EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Configuración del silencio

administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Aplicación del artículo

123 del D. 2150 de 1995 en empresas de servicios públicos / SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO - Se configura ante petición, queja o recursos del suscriptor o usuario

Según el ya mencionado artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en el evento en que los recursos,
quejas y peticiones no sean resueltos dentro del plazo allí consagrado, “... quince (15) días hábiles
contados a partir de la fecha de su presentación...”, “... se entenderá que el recurso ha sido
resuelto en forma favorable ...”, salvo las dos excepciones señaladas párrafos antes. En sentencia
de 18 de marzo de 1999 (Ex. Núm. 5156; M.P.: Dr. Juan A. Polo F.), al examinar la Sala la
legalidad del artículo 123 del Decreto Núm. 2223 de 5 de diciembre de 1996, señaló: “Esta
disposición -art. 158 de la Ley 142/94, se aclara- fue ampliada por el artículo 123 del decreto
2150 de 1.995, dictado en virtud de facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República por el artículo 83 de la ley 190 de 1.995, por lo cual tiene fuerza de ley, y tanto a la
ley 142 de 1.994 como a él, por no haber sido declarado inexequible por la Corte
Constitucional, debía sujetarse el Presidente de la República al expedir el decreto 2223 de
1.996. Conforme con lo anterior, y en aplicación del artículo 123, es obligación de la entidad
prestadora del servicio público domiciliario reconocer los efectos del silencio administrativo
positivo, actuación que no se dio en este caso y que se excusa en que tal figura opera solamente
frente a los recursos de vía gubernativa, olvidando por completo el parágrafo del artículo 123 del
D. 2150 de 1995, cuando señala que: “... la expresión genérica petición comprende las peticiones
en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” No
tiene sustento jurídico alguno la segunda acusación presentada por la E.A.A.B –E.S.P.

POSICIÓN DOMINANTE - Concepto y presunciones / ABUSO DE LA POSICIÓN

DOMINANTE - Lo constituye la cláusula contractual que obliga al pago de reconexión de
otro servicio distinto al que está en conflicto

La posición dominante, según el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, “”Es la que
tiene la empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa,
respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos a éste, cuando sirve al 25% o
más de los usuarios que conforman el mercado”, y se presume su abuso, según el artículo 133
de la Ley 142 de 1994, cuando se presenta una de las veintiséis causales allí contenidas.
Según la Superintendencia de Servicios Públicos, la E.A.A.B. – E.S.P. abusó de su posición
cuando en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) previó “En el parágrafo tercero de la
cláusula decimoséptima se estableció que la existencia de una causal de corte del servicio de
acueducto o alcantarillado genera el corte del otro servicio, aún cuando para el corte del
servicio de alcantarillado no se realice el taponamiento o retirada de la acometida por razones
de salubridad pública”, lo que conlleva una carga pecuniaria adicional para el usuario quien se
ve obligado a pagar la reconexión o reinstalación de otro servicio público distinto del que está
en conflicto. Esa carga no está justificada porque en la legislación vigente, (Ley 142/94 y
Decretos núms. 951/89 y 1842/91) no se establece como causal de suspensión y/o corte de un
servicio público esencial la afectación de otro distinto. Como en la cláusula decimasexta del CCU
de la E.A.A.B. - ESP está prevista la causal expuesta y, según se desprende de las copias del
trámite de los reclamos (peticiones) que originaron la investigación que concluyó con la sanción
que ahora se controvierte, aquella se hizo efectiva, es de concluir que la E.A.A.B. - E.S.P. abusó
de su posición frente a sus usuarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-24-000-1998-0769-01(6507).

Actor : EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -

E.S.P.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante,

contra la sentencia de 1º de junio de 2000, por medio de la cual la Subsección A de la Sección
Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

I - LA DEMANDA

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P. (E.A.A.B.) demandó ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, a través de apoderada, a la Superintendencia de Servicios
Públicos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, para
que acceda a las siguientes:

I. 1. Pretensiones

Que declare la nulidad de los siguientes actos:

La Resolución Núm. 0958 de 12 de febrero de 1998, por medio de la cual concluyó la investigación
adelantada.

La Resolución Núm. 02526 de 23 de abril de 1998, mediante la cual se resolvió el recurso de

reposición impetrado contra la decisión citada;

A manera de restablecimiento del derecho, pide la empresa demandante que se declare que no
está obligada a pagar la multa que le fue impuesta.

Que, en el caso de que se haga efectiva la multa, le sea devuelta la suma pagada, debidamente
actualizada.

I. 2. Hechos

Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los hechos siguientes:

La Superintendencia de Servicios Públicos (SSP), con fundamento en unas quejas presentadas
por varios usuarios del servicio que presta la E. A. A. B., le formuló pliego de cargos por no atender
oportunamente las peticiones, quejas y recursos; no decretar la ocurrencia del silencio
administrativo como lo ordena la ley; y abusar de su posición dominante al realizar cobros que
exceden las tarifas autorizadas.

Una vez concluida la investigación correspondiente, la SSP sancionó a la E.A.A.B. con multa
equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales, la cual fue controvertida a través del
recurso de reposición que concluyó con la confirmación de la sanción sin que se tuvieran en
cuenta las razones expuestas por la investigada.

I. 3. Normas violadas y concepto de la violación

Con la expedición de los actos administrativos acusados se violan los artículos 21, numerales
21 y 26, y 70 de la Ley 142 de 1994; 3 y 4 de la Ley 338 de 1997; 63 de la Ley 9ª de 1989; 35,
41, 42, 66 y 73 del C.C.A.; los Decretos núms. 232 de 1995 y 211 de 1997; el Acuerdo Núm. 6
de 1990.

Con el proceder de la SSP se desconocen las normas violadas porque:

Al formular las anotadas acusaciones, la SSP no tuvo en cuenta que el inciso final del artículo 158
de la Ley 142 de 1994 no tiene aplicación cuando está demostrado que fue el usuario quien
auspició la mora o se requirió de la práctica de pruebas para atender el reclamo, evento en el cual
la ley le amplía el plazo para decidir.

No podía declararse de plano el silencio administrativo porque éste opera frente a los recursos
interpuestos y no, como quiere hacerlo notar la SSP, frente a las peticiones.

No existe abuso de la posición dominante porque el contrato de condiciones uniformes fue

debidamente aprobado por la CRAP, desprendiéndose de allí, además, que las notificaciones se
rigen por lo establecido en ese contrato y no por la normatividad general.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Plantea la apoderada de la empresa demandante como excepción de inconstitucionalidad

o ilegalidad que la norma que cita la Superintendencia como base para la aplicación del silencio
administrativo, artículo 9 del Decreto Núm. 2223 de 1996, no debe ser aplicado en el caso
presente porque viola el numeral 2 del artículo 150 de la Constitución Política, habida cuenta de
que se le concedió al ejecutivo la facultad de señalar el procedimiento relativo al silencio
administrativo cuando esa materia está consagrada en el C.C.A. y, además, porque esa
competencia es exclusiva del Congreso de la República.

La inconstitucionalidad planteada no tiene vocación de prosperidad ya que ese aspecto

fue analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de marzo de 1999, a través de la
cual concluye que en modo alguno puede tomarse al Decreto Núm. 2223 de 1996 como un código
ya que no modifica los artículos 41 y 42 del C.C.A. y porque al Presidente de la República le
corresponde reglamentar las leyes, competencia que ejerció al expedir el decreto señalado.

Por otra parte, el Tribunal a quo desechó las súplicas de la demanda porque el monto de
la sanción impuesta corresponde a una cantidad que oscila entre el máximo y el mínimo que
podía aplicarse. Esa cifra se justifica atendiendo al número y gravedad de las faltas detectadas,
las cuales vulneran los derechos y garantías consagradas a favor de los usuarios de los
servicios públicos y que, por ende, pueden causar traumatismos en un sector tan importante
para el funcionamiento de la economía y el logro de los fines sociales del Estado, como es el
de los servicios públicos.
De manera que si bien es cierto, la determinación de sancionar debe adoptarse de
manera objetiva frente a hechos configurativos de infracción al estatuto que rige la actividad, no
lo es menos que ante situaciones como la presente es necesario examinar si la actuación de la
persona sobre quien se ejerce la potestad de inspección y vigilancia causó impacto en la
eficiente prestación del servicio público.

Tales conductas, contrario a lo afirmado por la apoderada de la demandante, sí afectan

la buena marcha del servicio por crear malestar entre los usuarios, quienes se ven sometidos
obligatoriamente y sin otra alternativa a un trato deficiente e injusto, dada la necesidad de
contar con el servicio de acueducto y alcantarillado, por lo que el monto de la sanción resulta
apenas leve.

En consecuencia, concluye el fallo apelado, al no haberse desvirtuado la presunción de

legalidad de los actos acusados, las pretensiones de la demanda no están llamadas a
prosperar.

III. LA APELACIÓN

Señala la apoderada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P., que las

razones para apelar se fundamentan en “... los hechos de la demanda y sus pretensiones, los
cuales fueron claramente expuestos en su oportunidad; además de no haber apreciado que no en
todos los casos sancionados por la demandada se aplicó como indica las normas el silencio
administrativo positivo y que existieron razones imputables al cliente que no pueden achacarse
íntegramente a la Entidad.”

IV. EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

En el asunto sub examine, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

V. LA DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto
sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Apela la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- E.S.P., a través de su apoderada, el

fallo resumido párrafos antes, sin exponer argumentos distintos a los que sustentan la demanda y
justifican las pretensiones no alcanzadas. No obstante la anotada falencia de técnica jurídica, la
Sala avocará el análisis de esos argumentos frente a los hechos que el expediente pone de
presente.

Básicamente, la empresa demandante edifica su petitum en la inaplicación del inciso final

del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 cuando se demuestra que el usuario del servicio público
domiciliario auspició la mora o se requirió la práctica de pruebas para atender el reclamo; que no
podía declararse de plano el silencio administrativo frente a las peticiones; y que nunca existió
abuso de la posición dominante de la empresa.

Frente al primero de los cargos formulados, debe tenerse en cuenta que, según los términos
contenidos en el artículo 158 del C.C.A., el término allí consagrado para que la administración dé
respuesta a “... los recursos, quejas y peticiones ...”, puede modificarse cuando se requiere la
práctica de pruebas o cuando se demuestre que la demora fue causada por el usuario.

En el presente caso, según muestra el material probatorio recaudado, dentro del cual obra copia
de las actuaciones administrativas que originaron la imposición de la multa que controvierte la
empresa demandante, no se observa, como lo manifiesta el a quo, que se hubiera requerido la
práctica de pruebas, pero sí se advierte que la resolución de aquellos trámites administrativos
sobrepasó ampliamente el término concedido en la ley para despacharlos.
Tampoco obra prueba alguna de que el desconocimiento del plazo haya sido causado por los
usuarios.
La empresa accionante se limita, como se señala en la demanda, a excusarse en la “... falta de
personal y en la gran cantidad de peticiones...”, argumento que en momento alguno la exonera de
cumplir con el plazo legal y con el deber constitucional de responder las peticiones.

Tal como lo considera el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no procede el primero

de los cargos formulados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P.

La segunda acusación se dirige al establecimiento del silencio administrativo positivo, el cual,

según la demandante, no puede ser declarado de plano.

Según el ya mencionado artículo 158 de la Ley 142 de 1994, en el evento en que los recursos,
quejas y peticiones no sean resueltos dentro del plazo allí consagrado, “... quince (15) días hábiles
contados a partir de la fecha de su presentación...”, “... se entenderá que el recurso ha sido
resuelto en forma favorable ...”, salvo las dos excepciones señaladas párrafos antes.

En sentencia de 18 de marzo de 1999 (Ex. Núm. 5156; M.P.: Dr. Juan A. Polo F.), al examinar la
Sala la legalidad del artículo 123 del Decreto Núm. 2223 de 5 de diciembre de 1996, señaló:

“Esta disposición -art. 158 de la Ley 142/94, se aclara- fue ampliada por el artículo 123
del decreto 2150 de 1.995, dictado en virtud de facultades extraordinarias conferidas al
Presidente de la República por el artículo 83 de la ley 190 de 1.995, por lo cual tiene fuerza de
ley, y tanto a la ley 142 de 1.994 como a él, por no haber sido declarado inexequible por la
Corte Constitucional, debía sujetarse el Presidente de la República al expedir el decreto 2223
de 1.996. Su texto es el siguiente:

“Artículo 123. Ámbito de aplicación de la figura del Silencio Administrativo

Positivo, contenida en el artículo 185 (sic) de la ley 142 de 1994. De conformidad con lo
establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la
Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de
que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas o recursos que
presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios
públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su
presentación.

“Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la
demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso
ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al
vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio
público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo
positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin
perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la
ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

“Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión
genérica “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los
recursos que presente un suscriptor o usuario”.

“De esta manera existía materia reglamentable, observándose que es poco lo que
difiere la norma reglamentada de la reglamentación, pues en realidad en ésta sólo se agrega el
parágrafo 2°, para posibilitar la presentación de las reclamaciones dirigidas a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pudiendo hacerlo ante la alcaldía o
personería del respectivo municipio.

“Este aspecto nuevo, previsto en la motivación del decreto 2223 de 1.996, evidencia la
necesidad de la reglamentación, en cuanto permite al ciudadano y a las entidades una mayor
participación dentro de los compromisos, en materia de servicios públicos, adquiridos por el
Gobierno Nacional al suscribir el Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios (núm. 3,
literal D, folios 100 y siguientes), participación esta que se enmarca dentro de los postulados
constitucionales que la consagran (arts. 1, 2 y 369 de la Carta). Pero no por nuevo es ajeno al
contenido implícito de las normas reglamentadas, en cuanto se refiere al modo o la forma en
que los usuarios pueden presentar sus reclamaciones, peticiones o recursos.”

Conforme con lo anterior, y en aplicación del artículo 123 ya transcrito, es obligación de la entidad
prestadora del servicio público domiciliario reconocer los efectos del silencio administrativo
positivo, actuación que no se dio en este caso y que se excusa en que tal figura opera solamente
frente a los recursos de vía gubernativa, olvidando por completo el parágrafo de la mencionada
norma cuando señala que: “... la expresión genérica petición comprende las peticiones en interés
particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.”

No tiene sustento jurídico alguno la segunda acusación presentada por la E.A.A.B –E.S.P.

En lo que hace al tercer cargo, referente al abuso de la posición dominante por parte de la E.A.A.B
– E.S.P., para la Sala también le asiste razón al Tribunal a quo cuando lo desecha.
La posición dominante, según el numeral 13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, “” Es la que
tiene la empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa,
respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos a éste, cuando sirve al 25% o
más de los usuarios que conforman el mercado”, y se presume su abuso, según el artículo 133 de
la Ley 142 de 1994, cuando se presenta una de las veintiséis causales allí contenidas.
Según la Superintendencia de Servicios Públicos, la E.A.A.B. – E.S.P. abusó de su posición
cuando en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) previó “En el parágrafo tercero de la
cláusula decimoséptima se estableció que la existencia de una causal de corte del servicio de
acueducto o alcantarillado genera el corte del otro servicio, aún cuando para el corte del servicio
de alcantarillado no se realice el taponamiento o retirada de la acometida por razones de
salubridad pública”, lo que conlleva una carga pecuniaria adicional para el usuario quien se ve
obligado a pagar la reconexión o reinstalación de otro servicio público distinto del que está en
conflicto. Esa carga no está justificada porque en la legislación vigente, (Ley 142/94 y Decretos
núms. 951/89 y 1842/91) no se establece como causal de suspensión y/o corte de un servicio
público esencial la afectación de otro distinto.

Como en la cláusula decimasexta del CCU de la E.A.A.B. - ESP está prevista la causal expuesta y,
según se desprende de las copias del trámite de los reclamos (peticiones) que originaron la
investigación que concluyó con la sanción que ahora se controvierte, aquella se hizo efectiva, es
de concluir que la E.A.A.B. - E.S.P. abusó de su posición frente a sus usuarios.

El contrato reseñado, no obstante su aprobación por parte de la CRAP, no puede prevalecer frente
a las normas que consagran los derechos y las garantías que tienen los usuarios de los servicios
públicos domiciliarios (arts. 9 y 11 Ley 142/94), los cuales se enmarcan dentro de los fines sociales
que la Constitución Política le ha encargado al Estado.

Finalmente, debe considerarse que le asiste plena razón al Tribunal a quo cuando desatendió la
solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto Núm. 2223 de 1996,
dado que, como se señala en el fallo apelado y en la sentencia citada al comienzo de estas
consideraciones, esa disposición fue declarada acorde con la legalidad.

Conforme con lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

En firme este proveído, regrese el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 18 de octubre
de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA