¿En qué consiste la acción

pauliana?
POR
FIORELLA PASTRANA ESPINAL

Sumario: 1. Introducción, 2. La responsabilidad patrimonial del

deudor, 3. Acción Pauliana o fraude a los acreedores, 4. Elementos y
requisitos, 4. 1 Elemento objetivo, 4. 2 Elemento subjetivo, 5.Algunas
precisiones más.

1. Introducción

El crédito como parte fundamental de nuestro sistema económico es uno

de los derechos subjetivos patrimoniales de relevancia constitucional más
discutidos y defendidos en el medio jurídico por su utilidad y beneficio para
el país. Así, vemos que diariamente a través de intercambios de naturaleza
contractual se dinamiza la economía y opera el mercado.

En efecto, de acuerdo al Ministerio de Relaciones Exteriores y

PROINVERSIÓN, más del 90 % del PBI nacional es generado por
servicios, que no son otra cosa que relaciones obligatorias nacidas de
contratos, y actividades industriales y comerciales. De este modo, es
necesario que el Estado y los propios particulares provean mecanismos
de protección del créditofrente al incumplimiento contractual, que
brinden seguridad jurídica a los operadores económicos y den
predictibilidad al sistema jurídico en general, para asegurar el intercambio
o asignación óptima de recursos a través de la cooperación.

Entre los mecanismos de tutela otorgados por el ordenamiento jurídico

para proteger el crédito se encuentra la acción pauliana o acción
revocatoria por fraude a los acreedores, que se dirige a conservar
actual o preventivamente la garantía patrimonial del deudor frente a actos
de disposición que puedan mermar la integridad de su patrimonio y por ello
impedir o dificultar el cobro del crédito. No obstante su gran importancia,
su regulación y aplicación práctica es confusa, pues, como veremos más
adelante, sus fundamentos y elementos no han sido abordados de manera
unánime a nivel doctrinario ni jurisprudencial, lo que en aras de proteger el
crédito ha terminado desnaturalizando, en ocasiones, la figura jurídica a lo
largo de los años.

2. La responsabilidad patrimonial del deudor

El principio de la responsabilidad patrimonial del deudor implica, en

términos sencillos, que este deba responder frente a la deuda del cual es
titular con todos los bienes presentes y futurosque integran
su patrimonio. En este sentido, el acreedor cuenta con una garantía
genérica sobre el patrimonio del deudor que le permite a través de su
pretensión dirigirse contra los bienes de aquél y ejecutar su patrimonio
para satisfacer su interés creditorio en caso de incumplimiento.
Asimismo, esta responsabilidad entraña una restricción a las facultades
del deudor de disponer libremente de sus bienes, en tanto se busca
mantener la solvencia de su patrimonio para responder al crédito impago,
pues de lo contrario se crearía un perjuicio para el acreedor. De acuerdo
a Luis Moisset de Espanés, “el fundamento jurídico de la acción
revocatoria está en el principio de que el patrimonio del deudor constituye
la garantía común de los acreedores[1]”.

Del mismo modo, Michele Giorgianni sostiene que “la responsabilidad

patrimonial del deudor es el fenómeno por el que los bienes del deudor
están sometidos a la acción ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir
para este último la realización de su interés cuando éste no haya sido
satisfecho por el incumplimiento del deudor[2]”. Ambos juristas, argentino
e italiano respectivamente, dan cuenta del principio general por el cual el
deudor expone su patrimonio ante la ejecución de un crédito que no ha
sido honrado por su parte, consagrado tanto en el nuevo Código argentino
de 2015 como en el Código italiano de 1942.

Por otro lado y a pesar de que en el actual Código Civil de 1984 dicho
principio no es reconocido de manera explícita, coincidimos con aquella
doctrina que sostiene que sí se encuentra implícitamente consagrado a
nivel legislativo a partir de la regulación de la acción revocatoria, inserta
en el artículo 195° dentro del Libro dedicado al Negocio Jurídico.

3. Acción pauliana o fraude a los acreedores

La acción pauliana o revocatoria consiste en el poder jurídico atribuido al

acreedor de hacer declarar ineficaces (inoponibles), en relación a él,
ciertos actos de disposición a título gratuito u oneroso sobre el patrimonio
del deudor que irroguen perjuicio a su derecho de crédito. De este modo,
a través de esta acción personal se busca restablecer el patrimonio del
deudor a la situación en la que se encontraba previamente a la realización
de los actos de disposición fraudulentos, con el fin que el acreedor pueda
ver satisfecho su interés creditorio a través de la ejecución de dicho
patrimonio a raíz de su incumplimiento. En este sentido, se hace
necesario revocar los actos de disposición que afecten la garantía
genérica de la solvencia del patrimonio del deudor frente a las obligaciones
que este tiene con sus acreedores, pues de este modo se evita el perjuicio
ocasionado al crédito. No obstante, ¿qué entendemos por fraude a los
acreedores? ¿Tiene algo que ver con el fraude a la ley?.

De acuerdo a Oreste Roca, “en el fraude a la ley nos encontramos frente

a un acto de autonomía privada (un negocio jurídico) que se ampara en
una norma de cobertura para evadir los efectos de una norma de carácter
imperativo, denominada norma defraudada[3]”. En este sentido, mediante
un negocio celebrado en fraude a la ley se busca intencionalmente obtener
una finalidad o resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; no
obstante, que dicho negocio tiene una apariencia de licitud en la medida
que su celebración se encuentra amparada en una norma legal, son sus
efectos jurídicos los que terminan defraudando o burlando la norma que
se pretende eludir y de este modo, se consigue indirectamente un
resultado prohibido.

Ciertos autores, con quienes coincidimos, consideran a los negocios

jurídicos en fraude a los acreedores como una especie de los
negocios jurídicos en fraude a la ley, debido a que el derecho de crédito
encuentra su fundamento en la ley, pese a que como hemos visto el
principio de responsabilidad patrimonial no se haya consagrado
expresamente en la legislación y la doctrina no es unánime respecto al
momento desde el cual opera; por tanto, una violación de este derecho
lleva necesariamente a la violación de la ley que lo protege. En este
sentido, en los negocios jurídicos en fraude a la ley se pretende defraudar
el ordenamiento jurídico afectando intereses generales, mientras que en
los negocios jurídicos en fraude a los acreedores se busca lo mismo
aunque de modo indirecto o mediato y afectando principalmente intereses
de naturaleza privada o particular.

A través del fraude a los acreedores se emplea una norma de

cobertura que permite al deudor disponer de sus bienes en ejercicio
de su capacidad de obrar. Por ejemplo, al amparo de su condición de
propietario y del vehículo jurídico adecuado como un contrato de
compraventa, el sujeto realiza el acto de disposición de manera
perfectamente válida. No obstante, con esta disposición se afectan los
intereses del acreedor, pues con este negocio jurídico el deudor
frustra los fines de otra norma que es de carácter imperativo: aquella
que asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfacción de
sus créditos, la cual se convierte en la norma defraudada.

4. Elementos y requisitos

Si bien el fraude a los acreedores supone de antemano que el deudor

enajene parte de su patrimonio, disminuyéndolo y colocando al crédito en
una situación de imposibilidad o perjuicio respecto a su cobro, el fraude a
los acreedores actualmente y a diferencia del derecho romano, ya no es
entendido netamente en sentido subjetivo, como consciencia y
voluntad del deudor de realizar el perjuicio, sino que cuenta con matices
en la aplicación de sus elementos dependiendo de frente a que tipo de
actos de disposición nos encontremos.

De esta manera, el ejercicio de la acción pauliana o revocatoria implica la

concurrencia de ciertos elementos (objetivo y subjetivo) que deben ser
verificados en el acto de disposición para configurar el supuesto de fraude
a los acreedores. A continuación, plantearemos en qué consiste
el requisito objetivo del perjuicio pauliano o también llamado “eventus
damni”, así como delimitaremos sus alcances de acuerdo a la nueva
concepción que se tiene del mencionado elemento.

4.1. Elemento objetivo o “eventus damni”

En principio se entiende que existe perjuicio en contra de los acreedores

desde el momento en que a raíz del acto de disposición se genera un daño
en su esfera jurídica, producido por la disminución patrimonial que afecta
al deudor y por ende perjudica la posibilidad de realización y satisfacción
de su derecho de crédito.

Como señala Oreste Roca[4],en Roma se consideraba a

la insolvencia absoluta del patrimonio del deudor como presupuesto para
el ejercicio de la acción pauliana, por lo que el acreedor debía probar la
insolvencia por parte del deudor a través un procedimiento ejecutivo. Hoy
en día, se ha ido flexibilizando este requisito, pues se le ha dotado de un
alcance relativo, en la medida que se toma en cuenta la imposibilidad en
que se encuentra el acreedor de lograr la satisfacción de su crédito a raíz
del desprendimiento patrimonial realizado, afectando la garantía
patrimonial genérica que constituye el patrimonio del deudor respecto al
crédito asumido frente al acreedor. Esto se complementa cabalmente con
la exigencia normativa de que no se conozcan otros bienes libres del
deudor, aunque estos pudieran existir. A medida que ha pasado el tiempo,
el tema ha sido aún más debatido, primando las opiniones doctrinarias que
dan mayor relevancia a la protección del crédito; por lo cual, se ha
eliminado la necesidad de que el crédito impago sea exigible, admitiendo
aquellos créditos sujetos a condición e inclusive a plazo, dándole un
contenido de tutela preventiva a la acción pauliana.

De este modo, en sede nacional, Roger Merino sostiene que “no es

necesario que el daño sea actual, la revocatoria es también un remedio
cautelar, por lo que basta un estado patrimonial el deudor, que deje prever
su futura insolvencia y pueden ejercitarla los mismos, cuya obligación está
sujeta a plazo o a condición[5]”.

Asimismo, recientemente “la perspectiva ha cambiado, en el sentido de

que tanto la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no sólo el daño, sino
el simple peligro de dañopuede integrar el eventus damni, en función de
que es lo que afecta el acto dispositivo[6]”. En el mismo sentido, un sector
de la doctrina italiana sostiene que,

El eventus damni parece haberse ampliado progresivamente, hasta ser

identificado no sólo en la incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir
sus deudas, ni, por consiguiente en la depauperación que se haya
verificado en el mismo como consecuencia del acto impugnado, sino y
también en la simple mayor dificultad, onerosidad o incertidumbre de la
realización coactiva del derecho del acreedor[7].

Por otro lado, este peligro de daño debe ser analizado desde un punto de
vista tanto cuantitativo como cualitativo, en la medida que no basta con
apreciar la disminución del patrimonio del deudor en función a la suma del
valor de los bienes que posee, sino que además se debe verificar que
dichos bienes sean cualitativamente idóneos de afrontar la deuda en su
etapa ejecutiva, esto es, que sean suficientes y además que no se genere
perjuicio al acreedor complicando o impidiendo la ejecución forzada. En
este sentido, es perfectamente posible que el patrimonio en cuanto a su
valor económico se mantenga indemne y que aun así proceda la acción
pauliana en tanto el acto impugnado genera peligrosidad para la futura y
eventual ejecución, pues afecta de manera cualitativa la conformación del
patrimonio del deudor para satisfacer el crédito. En conclusión, siguiendo
a Roca:

El perjuicio pauliano tiene que definirse en que se presenta cuando la

disminución del patrimonio del deudor o parte comprometida ocasiona la
imposibilidad o dificultad del cobro del crédito, mejor dicho, de la
satisfacción de los intereses creditorios o contractuales en sede ejecutiva,
por lo que resulta pertinente señalar que el eventus damnis es el daño o
lesión presumida, porque se está a fin de cuentas, presumiendo un daño
que aún no se verifica en la realidad pero que en esas condiciones
definitivamente ocurriría[8].

De lo dicho anteriormente, podemos concluir que el acto impugnado por

ineficacia relativa y limitada (inoponibilidad), es uno que genera perjuicio
al acreedor, en la medida que afecta el patrimonio del deudor y genera
actual o potencialmente, bajo un criterio tanto cuantitativo como cualitativo,
la dificultad y/o imposibilidad de realizar la ejecución de los bienes
pertenecientes al patrimonio del deudor, por lo cual se habilita la tutela
incluso preventiva del crédito.

4.2. Elemento subjetivo o “consilium fraudis”/ “scientia damni”

Si bien poco a poco el elemento subjetivo del fraude se ha ido objetivando

en la medida que hoy en día el fundamento de la acción revocatoria o
pauliana es entendido por la doctrina mayoritaria como la tutela del crédito
y por tanto centra su atención en la protección de la figura del acreedor,
ello no significa que no deba ser tomado en cuenta por la doctrina y la
jurisprudencia para analizar si frente a determinada controversia jurídica
nos encontramos frente a un acto de disposición susceptible de ser
atacado vía acción de ineficacia
pauliana.
Esto significa, que ya entendamos al elemento subjetivo como intención
o volición fraudulenta de perjudicar (consilium fraudis) a la manera
francesa o más modernamente como conocimiento o posibilidad de
conocimiento del perjuicio o posibilidad del mismo respecto de la
garantía patrimonial (scientia fraudis) a la manera italiana, este
requisito es clave para configurar un verdadero supuesto de fraude a
los acreedores. De este modo, la presencia del elemento subjetivo en la
estructura del fraude a los acreedores y por consiguiente en la procedencia
de la acción pauliana, es imprescindible, ya sea considerándolo bajo
su noción objetiva o subjetiva, lo que dependerá del caso concreto.

El problema con la existencia y probanza de este requisito subjetivo, a

diferencia del primero, se produce por el tratamiento disímil que da nuestro
Código al mismo dependiendo del carácter gratuito u oneroso del acto
de disposición cuya ineficacia se pretende. En este sentido de acuerdo a
nuestra norma, artículo 195 del Código Civil, la regulación es la siguiente:

El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede

pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del
deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su
patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la
existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad
de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de
cobro.

Tratándose de actos a título oneroso deben concurrir, además, los

siguientes requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el

tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor
o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de
conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento

del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el
propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se
presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de
cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume
la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el
futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso,

la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este
artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la
inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes
para garantizar la satisfacción del crédito.

A partir de la literalidad de la norma, la doctrina mayoritaria en sede

nacional sostiene que respecto a los actos de disposición a título gratuito
la noción de “fraude” en sentido netamente subjetivo desaparece, pues
solamente se exige el conocimiento o posibilidad del mismo (scientia
fraudis) o inclusive sólo se da importancia al elemento objetivo o perjuicio
respecto del acreedor, dejándose de lado todo lo demás.

Sobre el particular, dedicaremos un artículo específico para tratar sobre

este tema importante respecto a la necesaria verificación del elemento
subjetivo en los actos de disposición a título gratuito. No obstante,
queremos dejar en claro de manera preliminar que mientras el crédito no
haya sido contraído y por tanto no exista deuda alguna, no puede hablarse
de actos de disposición, ya sea a título oneroso e inclusive a título gratuito,
que vulneren la garantía patrimonial del deudor y por tanto puedan ser
declarados ineficaces. Salvo, y he aquí la relevancia del elemento
subjetivo, se ha haya determinado que existía una dolosa pre ordenación
en la realización del acto de disposición con el propósito de perjudicar al
futuro acreedor y la satisfacción del crédito (consilium fraudis)

Lo dicho anteriormente, con cargo a ser desarrollado más adelante, tiene

como finalidad mantener el propósito de proteger el crédito a través de
esta acción personal, pero sin desnaturalizar la institución jurídica ni
atentar contra la seguridad jurídica del ordenamiento, pues parece
lógico sostener que el crédito del impugnante vía acción pauliana debería
ser anterior al acto de disposición que se busca cuestionar. Esto en la
medida que cuando una persona realiza un acto de disposición sin tener
en cuenta a alguien que pueda más adelante reputarse su acreedor,
difícilmente cabrá considerar que ha actuado con el propósito o al menos
la consciencia de perjudicarle. En este sentido, la inexistencia de un
acreedor real parece excluir la posibilidad de la actuación fraudulenta de
quien mal puede proponerse perjudicar unos intereses que para entonces
no tienen presencia ni relevancia jurídica alguna o si quiera, tener
conocimiento del grado de perjuicio que se puede generar a ese eventual
acreedor aún inexistente.

5. Algunas precisiones más

Cabe mencionar que el acto de disposición no comprende sólo

enajenaciones que impliquen la traslación de dominio de un bien
fuera del patrimonio del deudor, pues la condonación de una deuda, el
sometimiento de bienes libres, la constitución de garantías, etc., también
pueden representar un menoscabo que empeora la situación del deudor y
pone en riesgo el cobro del crédito. De acuerdo a Vidal Ramírez, “los actos
que pueden ser atacados por la acción revocatoria, son todos aquellos de
disposición o afectación patrimonial, pues la finalidad del remedio pauliano
es la reconstitución del patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus
deudores[9]”.

Asimismo, respecto a la legitimidad para obrar en este tipo de acción,

queda claro que por tratarse de un supuesto de inoponibilidad, solo
aprovecha al acreedor demandante y es respecto de él que se declaran
ineficaces los actos de disposición que perjudiquen su crédito, no
pudiéndose considerar el daño de otros acreedores que no hayan
interpuesto la demanda o se hayan incorporado al proceso.

Finalmente, se debe precisar que no solamente el acreedor originario

puede demandar por fraude a los acreedores, pues inclusive
sus herederos o causahabientes con cualquier título, pueden incoar la
acción, debido a que esta significa una garantía del crédito
impago.
[1] Moisset de Espanés, Luis. “Fraude: Derecho peruano y argentino”.
En Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima:
Lex & Iuris, 2016, pp. 22.

[2] Giorgianni, Michele. La Obligación. Barcelona: Bosch, traducción de la

edición italiana de Evelio Verdera y Tuells, 1958, pp. 153.

[3] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor por fraude a
los acreedores. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil, 2013, pp. 37.

[4] Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a
los acreedores. Op.Cit., pp. 136.

[5] Merino, Roger. “Apuntes sobre la acción pauliana en el Código Civil

peruano de 1984”. En Libro de Ponencias del XI Congreso Nacional de
Derecho Civil. Lima: Lex & Iuris, 2016, pp. 88.

[6] Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a
los acreedores. Idem

[7] Lucchini Guastalla, Emanuele. Danno e frode nella revocatoria

ordinaria. Milano: Giuffre, pp. 125-126, citado por Espinoza Espinoza,
Juan. El acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 361.

[8] Roca Mendoza, Oreste, Ineficacia de los actos del Deudor por fraude a
los acreedores.Op.Cit., pp. 141.

[9] Vidal Ramírez, Fernando. “Exposición de Motivos y Comentarios al

Libro Segundo del Código Civil”. En Código Civil. Exposición de Motivos y
Comentarios. Lima: E.I.B.M., 1985, tomo IX, p. 313.