FACULTAD DE DERECHO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

LECCIONES DE DERECHO CIVIL

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Apuntes de clase para uso interno
Curso DER1255

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Profesores:
Claudia MEJÍAS ALONZO
Gonzalo SEVERIN FUSTER

VALPARAÍSO, 2016

[1]
1 Conceptos fundamentales
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I. INTRODUCCIÓN. LOS ACTOS JURÍDICOS COMO HECHOS JURÍDICOS

1. Derecho (objetivo) y derecho (subjetivo)

Como sabemos, la voz “Derecho” admite diversas acepciones. Cuando nos

referimos, en general, al conjunto de reglas obligatorias que rigen las conductas de
las personas que viven en sociedad, estamos enfocando el derecho en su
dimensión objetiva, es decir, nos referimos al conjunto de normas jurídicas que
conformar el ordenamiento jurídico; o sea, al “Derecho” (con mayúscula). El
Derecho (objetivo) aparece, a la vez, como un sistema de límites a la actuación de
cada persona y como fuente de facultades o prerrogativas. Precisamente, en su
dimensión subjetiva, y en un sentido muy amplio, la voz “derecho” refiere un poder
o una facultad, que el ordenamiento jurídico reconoce a una persona.

Los derechos subjetivos pueden ser de diversas clases. Una primera gran
clasificación distingue entre derechos políticos y derechos privados o civiles. Entre
estos últimos encontramos, principalmente: i) los relativos a la personalidad, que
implican respeto del individuo en sí mismo y en cuanto miembro de la familia y del
Estado (que están consagrados y protegidos por la Constitución); ii) los derechos
patrimoniales o pecuniarios, que son, dicho simplemente, derechos sobre una cosa
(derechos reales; art. 577 CC) o derechos a exigir que otro haga algo en nuestro
favor (derechos personales o créditos; art. 578 CC); y iii) los derechos derivados de
las relaciones de familia, que son de naturaleza extra-patrimoniales, y que se
caracterizan por que implican deberes recíprocos (son derechos-deberes).

2. ¿Cómo se crean, adquieren, modifican, transmiten, transfieren y

extinguen los derechos subjetivos?

La creación, adquisición, modificación, etc., de un derecho subjetivo, tiene su

origen en un hecho jurídico, expresión de sentido amplio que comprende una serie
innumerable de hechos de distinta clase. Algunos de esos hechos son hechos “de
la naturaleza” (por ejemplo, que llueva, que alguien nazca o muera, etc.), mientras
que otros son hechos “humanos”. A su vez, los hechos humanos pueden ser
involuntarios o voluntarios. Los hechos humanos involuntarios son aquellos en los
que no ha existido voluntad (actos de un demente, o de un niño de cinco años). Los
hechos voluntarios, como su nombre lo indica, requieren que exista voluntad. Sin
embargo, y pese a existir voluntad en la ejecución del hecho, puede ocurrir que
esa voluntad sólo alcance a la realización de la conducta, pero que no exista en
relación a aceptar las consecuencias jurídicas del hecho (el hecho es voluntario,
pero la consecuencia que el ordenamiento jurídico le atribuye no es querida por su
autor; por ejemplo, pasar una luz roja, lo que puede ocasionar un accidente). Si el
hecho voluntario tiene el propósito deliberado de producir un determinado efecto
jurídico, entonces estamos en presencia de un acto jurídico.

CUADRO 1. SITUACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS

HECHOS

No jurídicos (jurídicamente irrelevantes)

Hechos

Naturales

Jurídicos Involuntarios

Humanos Consecuencias jurídicas

2.- CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO no buscadas
Voluntarios
Consecuencias jurídicas
buscadas
(Actos jurídicos)

3. Concepto de acto jurídico

Como hemos dicho, los actos jurídicos comprenden todos los actos humanos
realizados con la intención de producir consecuencias jurídicas. No existe una
definición legal de acto jurídico. Desde un punto de vista doctrinal, el acto jurídico
suele definirse como una manifestación de la voluntad realizada con la intención
de producir consecuencias jurídicas, las que pueden consistir en crear, constituir
modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones.

Lo primero que conviene apuntar, es que el acto jurídico es definido como una
manifestación de voluntad (en singular, y no “voluntades”). Ello es así pues, para
que exista un acto jurídico, no es necesario que exista un acuerdo entre dos o más
personas. Los actos jurídicos, como veremos, pueden ser manifestación de una
sola voluntad, como ocurre, por ejemplo, con el testamento, o el reconocimiento
de un hijo. En tal caso, decimos que son actos jurídicos unilaterales. Los actos
jurídicos pueden, también, ser manifestación de un acuerdo de voluntades (la
voluntad, se denomina, en este caso, “consentimiento”); estos son los actos
jurídicos bilaterales.

En segundo lugar, conviene destacar que se prefiere el término “manifestación” de

la voluntad, frente a otros posibles términos, como por ejemplo “declaración” de
voluntad. Ello, con el objeto de incluir dentro del concepto no sólo aquellos casos
en los que una persona expresa formalmente y de forma inequívoca su voluntad,
sino además los casos en los que la voluntad se conoce por un hecho material,
como una conducta, que muestra claramente la voluntad de su autor.
En tercer lugar, esa manifestación es realizada con la intención de producir
consecuencias jurídicas. Se dice que el acto se realiza con la intención de producir
unas consecuencias jurídicas, porque no es el acto jurídico, por sí solo, el que
genera o produce esas consecuencias, sino que es el propio Derecho el que
atribuye al acto unas determinadas consecuencias, en la medida que ese acto se
enmarque dentro de los límites del ordenamiento. Para que exista acto jurídico no
es indispensable que esas consecuencias se produzcan finalmente, bastando que
el autor del acto lo realice buscando que se produzcan esos efectos jurídicos. Por
lo demás, los efectos que produce la manifestación de voluntad no vendrán
determinados por lo que el autor del acto quería o esperaba al momento de
celebrarlo. Una vez celebrado el acto, éste producirá todas las consecuencias que
la ley establece, sean ellas conocidas o no por el autor; y sean deseadas o no. Por
esa razón, hay quienes sostienen que es más exacto decir que la voluntad debe
encaminarse hacia fines prácticos que están protegidos por el Derecho. Hay que
volver a insistir que ese fin práctico, que persigue el acto jurídico, no es
necesariamente un fin económico o patrimonial.

4. La expresión “negocio jurídico”

Hoy, junto a la expresión “acto jurídico”, suele hablarse también de “negocio

jurídico”.

La expresión (y la teoría) tiene su origen en la doctrina alemana del siglo XIX

("Rechtsgeschaft"), y ha sido adoptada en otros países [por ejemplo, en
España, destacando la monografía de Federico DE CASTRO Y BRAVO: El negocio
jurídico (Madrid, 1967)].

En síntesis, podríamos decir que, para quienes justifican la utilización de ese

concepto como categoría, es posible diferenciar “acto” de “negocio”, ya que el
“acto jurídico” (que sería el concepto más amplio) es todo aquello que depende de
la voluntad humana, mientras que el “negocio” (que sería un concepto más
específico) supone, además, la creación de una reglamentación privada (y de ahí
que la noción de “negocio jurídico” se vincule a actos de contenido patrimonial).
En todo caso, conviene apuntar que se trata de un concepto que ha sido objeto de
muchas críticas, incluso en aquellos países en los que se ha terminado por
imponer en el uso.

La expresión “negocio jurídico” no encuentra en nuestro Código civil (no, al menos,

en este sentido de categoría dogmática; pues sí que aparece la voz “negocio” en
algunos artículos; v. gr. Art. 2116 CC). En nuestro medio, aunque se utiliza, a
veces, la expresión “negocio jurídico” (sin duda, por la influencia del Derecho
comparado), no parece que se pretenda proponer una categoría conceptual
diferente a la del “acto jurídico”; al contrario, da la impresión de que ambas
expresiones son utilizadas como sinónimas.
2 Principales clasificaciones de los
actos jurídicos. Los elementos de
los actos jurídicos
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Antes de comenzar. Es posible realizar numerosas clasificaciones de los actos jurídicos, atendiendo
a los diferentes criterios que a continuación se indicarán.

En el estudio de esta materia, de momento lo que interesa es conocer cuál es el criterio de la

clasificación, las categorías a que ese criterio da lugar, y algún ejemplo de cada categoría. Si bien
también nos referiremos a la importancia de cada clasificación, sin duda que ello podrá comprenderse
mejor una vez que hayamos avanzado un poco más en el estudio del Derecho civil.

Por último, conviene tener presente que nuestro Código civil no regula de forma general el acto
jurídico, y por lo mismo, la teoría del acto jurídico se construye a partir de las normas dadas para un
particular tipo de acto jurídico: el contrato. Por ello, muchas de las clasificaciones que veremos
resultan de la generalización de dichas normas. Esto es lo que ocurre, particularmente, con los arts.
1439 a 1443 CC, que contienen diversas clasificaciones de los contratos; las que revisaremos también
en esta unidad.
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I. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

A continuación revisaremos las distintas clases de actos jurídicos, según distintos

criterios de clasificación.

1. Según el ámbito del Derecho civil en que se celebran y ejecutan (y

por ende, según su finalidad):

i. Acto de familia. Son actos de familia los que tienen directa relación con la
situación de un individuo dentro de la familia. La finalidad de estos actos no es
patrimonial, en el sentido de que el objeto del acto no es directamente avaluable
en dinero. Pero, ello no quiere decir que, una vez celebrado el acto, no se
produzcan algunas consecuencias patrimoniales, que son por tanto,
consecuenciales.

Ejemplos: el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de un hijo, etc.

ii. Acto patrimonial. En general, son actos patrimoniales, los que tienen
como finalidad la modificación del patrimonio de una persona, siendo posible
avaluar el objeto del acto en dinero.

Ejemplo: la mayoría de los contratos (compraventa, arrendamiento, mutuo,

etc.); el testamento; las convenciones destinadas a extinguir una obligación
(como el pago); la renuncia de un derecho, etc.
Algunas proyecciones e importancia de esta clasificación:

i. Diferente rol de la voluntad. Una importante diferencia entre los actos

patrimoniales y actos de familia es el rol que la voluntad juega en uno y otro tipo
de actos. En los actos patrimoniales, la voluntad juega un rol muy importante, lo
que es particularmente cierto tratándose de la regulación del Derecho contractual:
las partes no sólo pueden decidir si contratar o no, y con quien hacerlo, sino que
también pueden regular el contenido del contrato (los derechos y obligaciones que
de él nacen). Las normas que rigen esta materia son, en su mayoría, dispositivas.
Ahora bien, ello no quiere decir que en el ámbito patrimonial la libertad sea
absoluta, pues hay limitaciones, exigencia de ciertos requisitos, prohibiciones, etc.
En los actos de familia, en cambio, el rol de la voluntad es más acotado, pues en
general, quienes intervienen se limitan a aceptar o negar el acto, siendo la ley la
que regulará los efectos que de su celebración se deriven. Por ejemplo: un hombre
y una mujer pueden, si lo desean, contraer matrimonio, pero una vez celebrado el
matrimonio, el régimen jurídico de ese acto viene impuesto por la ley. Ello es así al
menos en lo que respecta a las consecuencias no patrimoniales (en el ejemplo, los
derechos y deberes personales del matrimonio). Los novios esposos no pueden
excluir, por ejemplo, en una convención matriminial
el deber de fidelidad, o condicionar su cumplimiento. Y si bien en lo que respecta a
las consecuencias patrimoniales de los actos de familia existe un grado mayor de
libertad (por ejemplo, pueden elegir el régimen de bienes) se observa que, en todo
caso, esa libertad resulta más limitada que en los actos puramente patrimoniales.

ii. Distintas reglas de capacidad. Otra diferencia entre los actos patrimoniales y
los de familia, se observa en las distintas reglas de capacidad. Y es que, no
teniendo los actos de familia una finalidad directamente pecuniaria, no se justifica
que los relativamente incapaces deban cumplir con formalidades habilitantes que
la ley les exige para celebrarlos (autorización de su representante legal), pues el
establecimiento de dichas formalidades tiene por finalidad, precisamente, la
protección del patrimonio. En principio, un joven de 16 años, por ejemplo, no
puede celebrar válidamente un contrato patrimonial, pero puede válidamente
casarse y reconocer hijos. En todo caso, lo que hemos dicho aquí, sobre capacidad,
requiere ser profundizado. Volveremos sobre ello más adelante.

2. Según el tiempo en que adquieren su perfección, o bien según si

producen efectos entre vivos o después de muerte:

i. Acto por causa de muerte o mortis causa: La muerte del autor es el

supuesto para que el acto produzca efectos, como ocurre en el testamento.

ii. Acto entre vivos: Aquel que tiene pleno efecto en vida de los otorgantes, y
constituye la regla general.

En relación con esta clasificación, cabe destacar que existen ciertos actos jurídicos
en los que la muerte de una persona puede influir en sus efectos, como ocurre en
contrato de mandato, el de sociedad, o en general, cualquiera en que exista
especial consideración de la persona con la que se celebra, pero ello no permite
decir que se trata de actos “mortis causa”.

3. Según el número de voluntades necesarias para que el acto nazca:

i. Acto unilateral. El acto es unilateral si basta la manifestación de una sola

voluntad para que el acto nazca.

Sub-clasificación de los actos unilaterales.

Los actos unilaterales pueden clasificarse, según si la voluntad de esa única

parte necesita, o no, dirigirse a una persona determinada, en “recepticios” y “no
recepticios”:

i) Actos unilaterales recepticios, son aquellos en los que la voluntad debe

dirigirse a un destinatario determinado, poniéndose en su conocimiento la
manifestación de voluntad del autor del acto. Pero, no se requiere una
correspondiente aceptación. Algunos ejemplos de estos actos son la oferta de
celebrar un acto o contrato; el desahucio (el aviso de término que se da, por
ejemplo, en un contrato de arrendamiento sin plazo fijo); o la revocación en el
mandato.

ii) Actos unilaterales no recepticios, son aquellos en los que la voluntad del
autor del acto no requiere dirigirse a una persona determinada que deba
conocerla. Son ejemplos de este tipo de actos, el testamento, el acto de
fundación, el reconocimiento de un hijo, el abandono de un bien, la ocupación
de un bien, o la renuncia de un derecho.

Es importante tener presente que esa única voluntad puede ser la voluntad de
“una persona”, pero puede también ser la voluntad de “una parte” (el concepto de
“parte” es más amplio, pues puede referirse a una o a varias personas, en la
medida que todas ellas expresan una misma y única voluntad, actuando, por así
decirlo, como si fueran uno).

En los casos en los que la parte o el autor del acto está formada por varias
personas, la doctrina distingue dos categorías de actos unilaterales: los
colectivos y los complejos.

i) Actos colectivos. La voluntad de todas las personas que conforman al

“autor” del acto, se suman sin fundirse, y así se forma la expresión de voluntad
colectiva. Hacia afuera, existe una sola voluntad; pero al interior, la voluntad de
cada uno de los integrantes se mantiene diferenciada. Es un típico ejemplo de
esta clase de actos, las decisiones que toma, por ejemplo, una asamblea de
copropietarios o una asamblea de accionistas de una sociedad. Tras una
votación, hacia el exterior se manifiesta una única voluntad (la opción que
ganó); pero al interior, puede interesar saber quién voto en uno u otro sentido.

ii) Acto complejo. En este tipo de actos, la voluntad de todas las personas que
conforman al “autor” del acto, se suman y se funden: todos los intervinientes
deben ponerse de acuerdo, y esta es la única voluntad que existe. En algunos
casos, quienes intervienen lo hacen en la misma calidad (por ejemplo, varias
personas son dueñas en común de un bien; para venderlo, deben estar todos de
 acuerdo); en otros casos, quienes deben intervenir lo hacen en distintas
calidades (el acto se celebra por una persona, pero requiere contar con la
autorización de otra).

Importancia de esta clasificación. Esta clasificación tiene una proyección

práctica, en relación con la válida formación de la voluntad. En los actos
colectivos, la voluntad de una persona o parte interviniente podría estar viciada,
pero eso no implica necesariamente, que el acto jurídico lo estará. Por ejemplo,
se engaña a un socio para que vote de una manera determinada en la junta. En
la medida que ese voto sea indiferente (en el sentido de que el resultado de la
votación hubiera sido el mismo), la voluntad colectiva no está viciada. En
cambio, en los actos complejos, si la voluntad de un de los intervinientes está
viciada, entonces el acto lo estará, pues no es posible diferenciar las voluntades
que han intervenido, y se consideran como una única manifestación de
voluntad.

ii. Acto bilateral. El acto es bilateral si requiere del acuerdo de voluntades de

dos o más partes para que nazca. Los actos jurídicos bilaterales se denominan
doctrinariamente “convenciones”.

El contrato es una especie de convención, y su rasgo específico dentro del

género, es que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. Así, todo contrato es
una convención, pero no toda convención es un contrato. Conviene recalcar que
esta distinción entre contrato y convención es doctrinaria, no legal [de hecho, el
Código civil asimila los términos contrato y convención (cfr. art. 1438 CC)].

II. CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS

1. Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art. 1439 CC).

Es muy importante no confundir esta clasificación de los contratos, con la

clasificación que ya revisamos de los actos unilaterales y bilaterales. Los contratos
(que son, por definición, actos jurídicos bilaterales) pueden ser calificados de
“unilaterales” o “bilaterales”, según el número de partes que resulta obligada (cfr.
art. 1439 CC). Así:

i) El contrato es unilateral, si sólo una de las partes resulta obligada. Esto

es lo que ocurre, por ejemplo, con el contrato de préstamo de uso (comodato). Este
contrato requiere, lógicamente, un acuerdo de voluntades, pero también requiere
que se haya entregado la cosa en préstamo para que se perfeccione (quien presta,
manifiesta su voluntad de prestar cuando entrega la cosa). El contrato queda
perfeccionado en ese momento, y por tanto, sólo una de las partes resulta obligada
por el contrato: aquella que ha recibido la cosa (está obligada a restituirla). Para la
otra parte, el contrato no genera obligación alguna.

Una precisión: esto último no quiere decir que la parte que no estaba
originalmente obligada (en el ejemplo, el comodante) no pueda contraer, luego,
algunas obligaciones. En el ejemplo, si la cosa que se presta era defectuosa, y
ello no se comunicó al comodatario, y por esa razón éste sufrió daños, entonces
 el comodante tendrá que indemnizar al comodatario. Pero, hay que recalcar
que, en tal caso, esas obligaciones sobrevenidas tienen su fuente en la ley, no
en el contrato, y en todo caso, no son obligaciones que se contraigan como
contrapartida de la obligación original. No existe interdependencia entre la
obligación original (restituir) y la de indemnizar (sobrevenida). La naturaleza del
contrato no cambia; sigue siendo unilateral. La doctrina denomina a estos
contratos como “sinalagmáticos (bilaterales) imperfectos”.

ii) El contrato es bilateral (también llamado sinalagmático) cuando

ambas partes resultan obligadas, como ocurre, por ejemplo, en la compraventa:
una parte se obliga a entregar la cosa vendida y la otra a pagar el precio. Pero, en
realidad, más que el hecho de que el contrato imponga obligaciones a ambas
partes, lo verdaderamente característico de estos contratos es que las obligaciones
que nacen para ambas partes están conectadas entre sí, son, por así decirlo,
interdependientes: una parte se obliga a entregar el precio porque la otra se obliga
a entregar la cosa; y viceversa. Son ejemplos de contratos bilaterales la
compraventa, el arrendamiento, y los contratos de prestación de servicios.

La importancia de esta clasificación es que la interdependencia de las

obligaciones justifica la existencia de una serie de “efectos particulares”, que no
existen en los contratos unilaterales. Se trata de ciertos medios de protección que
sólo existen y se justifican en estos contratos, y que serán estudiados con
profundidad en otro curso (Derecho civil IV).

Por ahora, basta con una breve explicación. Pensemos, por ejemplo, en un
contrato de compraventa de un auto:

- Si el comprador no entrega el auto en el momento pactado, el vendedor puede

resolver el contrato (por ejemplo, si no le interesa, o ya no le sirve que se lo
entreguen después). En los contratos bilaterales, las partes tienen una facultad
resolutoria, en caso de incumplimiento.

- Si la entrega debe realizarse antes o al mismo tiempo que el pago, resulta

que, mientras el comprador no entregue el auto, no le puede exigir al vendedor
que le pague el precio. Y si le exige el pago, el vendedor puede defenderse de
esa demanda. Lo mismo opera al revés: mientras no se pague, no puede
exigirse la entrega del auto. Esto es lo que se denomina excepción de contrato
no cumplido.

- La extinción fortuita del objeto debido por una de las partes (o la imposibilidad
sobrevenida de ejecución de la prestación debida) determina la extinción de la
obligación de la otra. Por ejemplo, si (A) debe entregar un auto que vendió a (B)
y el auto se destruye antes de la entrega, entonces la obligación de (B) de
pagar el precio, se extingue. Esto es lo que se conoce como “teoría de los
riesgos”. En nuestro Código, sin embargo, tratándose de cosas específicas, la
regla es la contraria [en el ejemplo, (B) tendría que pagar igualmente el precio,
soportando el riesgo].
2. Contratos gratuitos y contratos onerosos (art. 1440 CC)

i. Contratos gratuitos. El contrato es gratuito cuando sólo una de las partes

recibe una ventaja, sin entregar nada a cambio. Están inspirados por el propósito
de beneficencia (de bene facere, hacer el bien), razón por la cual también reciben
este nombre (contratos de beneficencia). El ejemplo típico de este tipo de
contratos es la donación. Pero, también es ejemplo de contrato gratuito el
comodato (préstamo de uso); el mutuo (préstamo de consumo, siempre que no se
cobre interés); y el depósito (siempre que no se cobre por el servicio).

ii. Contratos onerosos: El contrato es oneroso, cuando “tiene por objeto la

utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro”. En
estos contratos, cada parte recibe una ventaja a cambio de la ventaja que recibe la
otra.

Los contratos onerosos admiten una sub-clasificación (art. 1441 CC):

- El contrato es oneroso conmutativo, si existe una “equivalencia” entre

las prestaciones, es decir, si lo que una parte se obliga a dar, hacer o no
hacer, se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar, hacer o no
hacer a su vez. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en la compra de una
determinada casa, por ejemplo. El uso de la expresión “equivalente” no debe
inducirnos a error: no se trata de que exista realmente “igualdad” entre el
valor de las prestaciones. En realidad, la clasificación se basa en la posibilidad
de predecir el beneficio que se obtendrá de la realización del contrato; y es
ese beneficio el que “se mira” como equivalente.

- El contrato es oneroso aleatorio, cuando “el equivalente” consiste en

una contingencia incierta de ganancia o pérdida”. Dicho en otros términos, es
aleatorio si el resultado del negocio queda entregado al azar, es decir, cuando
la prestación debida por una de las partes depende de un acontecimiento
incierto que hace imposible una avaluación anticipada de los beneficios o
pérdidas. Ejemplos de estos actos son el contrato de seguro, el juego, la
apuesta.

La importancia de esta clasificación de los contratos onerosos es que

existen dos instituciones que son aplicables sólo a los contratos onerosos
conmutativos. Una de ellas es la lesión enorme, que opera en ciertos casos
expresamente establecidos, y que, en general, permite dejar sin efecto o
modificar un contrato, en caso que, al momento de celebrar el contrato, exista
una desproporción manifiesta entre las prestaciones de las partes. La otra es
la llamada “teoría de la imprevisión”, que justifica la revisión del contrato en
caso que, ya celebrado el contrato, las circunstancias cambien de tal modo
que para una de las partes es excesivamente gravoso su cumplimiento.

La distinción entre actos onerosos y gratuitos tiene varias importancias prácticas.

Entre ellas: i) los actos gratuitos, si hay error respecto de la persona a quien se
quiere beneficiar, vicia el consentimiento (art. 1455 CC), lo que no ocurre, por regla
general, en los contratos onerosos; ii) las expectativas derivadas de un contrato
gratuito condicional no se transmiten a sus herederos (art. 1492 CC); iii) el grado
de diligencia exigible en el cumplimiento de una obligación cuando el acto es
gratuito, de forma que la diligencia exigible será mayor si el acto ha sido
establecido sólo en beneficio del deudor; iv) en los actos onerosos existe una
obligación de garantía en relación con el objeto del contrato; v) los actos gratuitos
imponen deber de reconocimiento (art. 321 nº 5 CC); vi) en general, quien se ha
visto beneficiado por un acto gratuito, recibe menos protección jurídica, en caso de
que surjan conflictos con intereses de terceros (arts. 1962, 2468 CC); etc.
3. Contratos principales y accesorios (art. 1442 CC)

i. Contrato principal: Aquel actos que puede subsistir por si mismos sin
necesidad de otro acto.

ii. Contrato accesorio: Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, de manera que el contrato no puede subsistir sin ella. Los
contratos accesorios pueden nacer en forma coetánea al nacimiento surgimiento
de la obligación, o bien antes o después del acto al cual acceden. Lo característico
de estos contratos es que, una vez extinguida la obligación principal, el contrato
accesorio también se extingue. Este es un ejemplo de la importancia de esta
categoría de actos, y que es la aplicación a ellos del aforismo jurídico “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal”. Se trata de los actos que crean cauciones o
garantías, tales como la hipoteca, la prenda o la fianza.

No debe confundirse el contrato accesorio con los actos dependientes. Los actos
dependientes son actos que, para existir, requieren de otro acto, pero a diferencia
de los accesorios, su finalidad no es garantizar el cumplimiento de una obligación
principal. Un ejemplo de este tipo de actos lo constituyen las capitulaciones
matrimoniales, que pueden celebrarse antes del matrimonio, pero que, para ser
eficaces (que produzcan efectos) requieren que el matrimonio se haya
efectivamente realizado.

4. Según la forma de perfeccionamiento del acto (1443 CC)

i. Contratos solemnes. En algunos casos, no basta el sólo acuerdo de

voluntades para que el contrato se entienda perfeccionado. La ley exige, además,
el cumplimiento de alguna formalidad, es decir, exige que se cumpla con un cierto
requisito o que se celebre de una cierta forma. Estos requisitos (formales) se
denominan solemnidades, y es tal su importancia que su omisión acarrea la
nulidad absoluta del acto celebrado. Por lo mismo, si la ley exige el cumplimiento
de ciertas solemnidades, la única forma de probar el acto, y por ende, que éste sea
eficaz, es mediante la solemnidad. Es un ejemplo de acto solemne, la compraventa
de un bien raíz, ya que la ley exige que debe celebrarse por escritura pública.

ii. Contratos reales. En otros casos, se requiere que la cosa objeto del
contrato sea entregada para que el contrato se perfeccione. Esto es lo que ocurre
en los contratos de préstamo (comodato y mutuo) y de depósito. Así, por ejemplo,
no basta decir “te presto mi auto”; pues, para que exista contrato, debo entregar
el auto. La entrega del auto no es una obligación del contrato. Es la forma de
perfeccionar el contrato.

Iii. Contratos consensuales. Si el contrato no es solemne ni real, es

consensual, lo que quiere decir que, para su perfeccionamiento, basta el acuerdo
de voluntades. Desde este punto de vista, puede decirse que los contratos
consensuales constituyen la regla general. Ahora bien, en la mayoría de los casos,
los contratos consensuales son actos formales, en el sentido de que es necesario o
conveniente, que se celebren de una determinada manera (cumplimiento de
alguna formalidad). La eficacia de ese acto (que pueda hacerse valer contra
terceros, o en juicio), e incluso, en ciertos casos, su validez, están condicionados al
hecho de haberse cumplido o no.

III. LOS ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Si bien el acto jurídico tiene como elemento esencial la voluntad, se requiere la

concurrencia de otros elementos para que esa voluntad produzca efectivamente
las consecuencias jurídicas buscadas, es decir, para que el acto nazca a la vida
jurídica y sea eficaz. Así, por una generalización del Art. 1444 CC, podemos decir
que en todo acto jurídico es posible distinguir tres tipos de elementos:

I. ELEMENTOS ESENCIALES: Se trata de aquellos elementos sin los cuales el acto

no produce efecto alguno o bien, degenera en otro acto diferente del que se
pretende celebrar. Ello permite distinguir entre:

- Los elementos esenciales generales, que son LA VOLUNTAD, LA CAPACIDAD, EL OBJETO

Y LA CAUSA, Y LA SOLEMNIDAD SI LA LEY LO EXIGE. Se trata de requisitos que son
comunes a todos los actos jurídicos, con independencia de su naturaleza. Si
falta alguno de estos elementos, el acto no produce efecto alguno. Estudiaremos
cada uno de ellos con detalle, más adelante.

- Los elementos esenciales particulares, que son los necesarios para celebrar un
determinado tipo de acto. Por ejemplo, si lo que se quiere es celebrar una
compraventa, se requiere, además de los elementos esenciales generales, que
exista una COSA y un PRECIO. De faltar el precio, el acto ya no será una
compraventa, sino que degenera en otro distinto, que en este caso, podría ser
una donación (una parte se obliga a entregar una cosa, sin recibir nada a
cambio). Por tanto, es evidente que esta clase de elementos no serán objeto de
estudio en este curso; se estudiarán, con ocasión del estudio de cada acto
jurídico en particular.

II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA: Se trata de aquellos elementos que, si bien

no son necesarios, se entienden pertenecerle al acto jurídico sin necesidad de que
las partes lo introduzcan, a través de una cláusula especial. Como se derivan de la
naturaleza del acto, no es necesario hacer declaraciones de voluntad respecto de
ellas (pues la ley dispone por las partes) salvo que las partes quieran excluirlos.
Ejemplo de esta clase de elementos es la llamada “condición resolutoria tácita”,
que va envuelta en todos los contratos bilaterales (ver art. 1489 CC); la obligación
de saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios, en materia de
compraventa; la representación en el mandato, etc.

III. ELEMENTOS ACCIDENTALES: Son aquellos elementos que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen al acto, y que se agregan mediante cláusulas
especiales, como son, por ejemplo, la incorporación de una condición, de un plazo,
de un modo, y cualesquiera otras cláusulas especiales que las partes deseen
incorporar.
En atención a los efectos que produce la falta de estos distintos elementos, sólo
cabe denominar propiamente “requisitos” del acto jurídico a los denominados
elementos de la esencia del acto jurídico, pues los otros elementos pueden faltar
sin afectar la existencia y validez del acto. A continuación, estudiaremos los
requisitos de los actos jurídicos, comenzando por la voluntad.
3 La voluntad (parte I). Noción y
requisitos. La formación del
consentimiento
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I. LA VOLUNTAD. NOCIÓN Y REQUISITOS

1. Noción

Tal como hemos señalado, la teoría general del acto jurídico se obtiene a partir de
la generalización de la regulación que el Código civil hace de los contratos,
principalmente la contenida en el Libro IV [“De las obligaciones en general y de los
contratos”]. El Título II de dicho Libro se denomina “De los actos y declaraciones
de voluntad”, poniendo de relieve, entonces, que el elemento esencial de todo acto
jurídico, y no sólo de los contratos, es la voluntad (leer art. 1445 CC).

La voluntad es el elemento esencial de todo acto jurídico, sin el cual, el acto no

producirá efecto alguno. En la doctrina de Derecho civil, suele definirse la voluntad
como la facultad del individuo que lo autoriza para hacer lo que desee. Es el
resultado de un proceso interno del hombre, ya sea fruto de un querer espontáneo,
ya de una reflexión prolongada. Cuando es el acto jurídico es unilateral, sólo hay
una voluntad. Cuando el acto es bilateral, se requiere que las partes de esa
convención se pongan de acuerdo; en tal caso, la voluntad se suele denominar
“consentimiento”.

2. Requisitos

a) La voluntad debe exteriorizarse.

El proceso interno, psicológico, el solo “querer”, no es suficiente para que el orden

jurídico reconozca, proteja y otorgue efectos a la voluntad. La voluntad debe
exteriorizarse.

En principio, la voluntad podrá exteriorizarse en forma expresa o bien en forma

tácita, como se desprende diversas disposiciones (ver art. 192 CC). Sin embargo,
en algunos casos, se requiere que la voluntad se manifieste expresamente (ver art.
142 inc. 2 CC). Incluso el silencio puede ser manifestación de voluntad.

i. Voluntad expresa. Podemos decir que la voluntad es expresa cuando los

medios empleados para manifestarla están destinados a manifestar el querer
interno, y tácita cuando los hechos que se realizan no tienen ese fin, sino que son
de tal naturaleza que de ellos es posible deducir la voluntad. Así, hay declaración
expresa cada vez que se manifiesta por medio del lenguaje, no sólo el escrito o el
hablado, sino también por señas. Así, la aceptación de una persona impedida
físicamente de hablar y que presta por medio de un movimiento de cabeza, es
voluntad expresa, y no tácita. También es expresa la voluntad cuando quien la
expresa, en forma hablada, no es quien quiere celebrar el acto, pero lo hace a
nombre de otro, que es el verdaderamente interesado. Por otro lado, es posible que
exista voluntad expresa, aun si existe silencio, en el caso que los contratantes
hayan acordado que en sus negocios el silencio que se ha guardado por cierto
tiempo debe valer como aceptación o negación. Lo importante es tener presente
que los medios de declaración de la voluntad no necesariamente coincidirán con
los medios en que dicha voluntad podrá probarse en un juicio

ii. La voluntad tácita. Es aquella que consiste en ciertos hechos, a partir de

los cuales es posible obtener la voluntad, comprendiendo no sólo aquella situación
en la que la voluntad que se desprende del hecho es una consecuencia lógica y
necesaria, sino también aquellos casos en que el hecho, si bien es lógicamente
equívoco, a partir de simples presunciones apoyadas en el raciocinio común, es
posible extraer la voluntad del autor, pues ella es razonablemente unívoca (art.
192 CC).

En este sentido, la “voluntad tácita” equivale a “voluntad presunta”, pues

precisamente la voluntad se puede presumir a partir de ciertos hechos. Algunos
autores, no obstante, distinguen la voluntad tácita de la presunta, señalando
que en la última, es la ley la que establece los hechos a partir de los cuales el
juez podrá suponer la voluntad.

iii. El silencio como manifestación de voluntad. Si hemos dicho que la

voluntad, para que pueda ser reconocida por el derecho y pueda atribuírsele
efectos requiere ser expresada, resulta lógico que quien ha permanecido en
silencio o en inactividad no pretenda producir efectos jurídicos. Por tanto, el
conocido refrán “quién calla otorga” no tendría aplicación general en el derecho.
Así, quien nada dice, nada quiere decir.

Sin embargo, el silencio y la inactividad pueden generar ciertos efectos, por

ejemplo, constituir una renuncia de un derecho, dar lugar a una caducidad o una
prescripción extintiva. Existen además, en casos en los cuales la ley considera al
silencio como manifestación de voluntad, sea que se entienda que se acepta o
rechaza algún efecto jurídico (ver arts. 2125 y 1233 CC). También las partes, como
ya lo expresamos, pueden estar de acuerdo en otorgar al silencio, en determinados
casos, el significado de una voluntad. Un ejemplo común se da en los contratos de
sociedad, que tienen un plazo de duración, pero que se entiende prorrogado
automáticamente a menos que uno de los socios exprese su voluntad en contrario.
El silencio, entonces, puede en ciertos casos manifestar una voluntad, sea porque
la ley o porque las partes le han dado significado, y por ende, ser también, en
ciertos casos, fuente de obligaciones, sea contractuales o extracontractuales. Así
ocurre en los casos de saneamiento de los vicios redhibitorios, que son aquellos
vicios que afectan la utilidad de la cosa vendida y que eran conocidos del vendedor
y que no fueron declarados por él (art. 1858 CC).

A partir de los diversos casos en que al silencio se le reconoce efecto jurídico, la

doctrina estima que, en general, para considerar el silencio como manifestación de
voluntad, se requiere: i) que exista conocimiento sobre aquello que se silencia; ii)
que el silencio sea libre, es decir, que no se produzca por fuerza o violencia; iii) que
recaiga sobre un hecho trascendente; iv) que exista un precepto legal o bien una
resolución judicial que obligue a hablar, bajo apercibimiento de tener el silencio
como aceptación.

b) La voluntad debe ser real y seria

Que sea real, significa que la voluntad declarada es manifestación del querer
íntimo y efectivo del autor del acto o de las partes contratantes.

Este requisito falta cuando la voluntad no es seria, pues la voluntad manifestada

siempre deberá estar destinada a alcanzar ciertos fines prácticos que están
protegidos por el derecho, es decir, va encaminada a celebrar un determinado acto
que produce ciertos efectos, aun cuando ellos no se conozcan en plenitud. No
existe seriedad, por ejemplo, en los casos de ofrecimientos o peticiones hechas en
broma, por simple cortesía, o como forma de explicar una situación. Desde luego,
esta situación acarrea un enorme problema de prueba, pero lo normal es que
cuando una persona hace una declaración de voluntad ésta sea seria, de manera
que la seriedad debe presumirse.

Otra situación que puede producirse en relación a este requisito es que exista
discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada. Esta situación
puede darse en forma consiente, por ejemplo, cuando el autor del acto, o bien una
de las partes, hace reserva mental, es decir, mantiene en secreto su voluntad real
o efectiva, aun cuando sabe que lo que declara no corresponde a su voluntad real.
Otra situación cercana es la falta de sinceridad en la declaración, que importa una
declaración de voluntad que tiene por objeto aparentar una voluntad inexistente,
o bien, distinta de la voluntad real, y que implica la existencia de simulación. Esta
situación lleva a preguntarse si frente al conflicto debe preferirse la voluntad
declarada o la voluntad real, surgiendo teorías que sustentan ambas posturas. A la
teoría clásica o subjetiva, que hace primar el querer interno sobre la voluntad
declarada, se le critica que favorece el engaño a terceros; a la teoría objetiva, que
prefiere la declaración, se le critica el no respetar el querer real de las partes.
Volveremos sobre ello, al estudiar la interpretación contractual, y la simulación en
los contratos.

También esta discordancia puede ser inconsciente, cuando por equivocación se

expresa una voluntad distinta; de ello trataremos al estudiar los vicios de la
voluntad, en particular, el error.

c) La voluntad debe ser libre y espontánea

Esto quiere decir que la voluntad manifestada, real y seria, no debe estar viciada.
Lo está si la voluntad ha sido obtenida por la fuerza, a través de engaños, o si
existe un error o ignorancia en relación con ciertos aspectos relevantes del acto
que se celebra. Por su importancia, trataremos en detalle este tema [Los vicios
de la voluntad] más adelante.
II. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

1. ASPECTOS GENERALES

El consentimiento es definido por la doctrina como un acuerdo de voluntades de

dos o más partes dirigido a lograr un resultado jurídico que consiste en la creación,
modificación o extinción de derechos u obligaciones.

Nuestro Código civil parte de la base de un consentimiento ya formado. Esto

justifica que no dedique disposiciones a su noción y/o formación [si bien se refiere
a los vicios que pueden afectarle (error, fuerza y dolo, arts.1451 a 1459 CC)]. Este
vacío o laguna legal fue colmado por el Código de Comercio (arts. 97 a 108). La
razón de la aplicación analógica del Código de Comercio la encontramos en la
historia fidedigna de su establecimiento, ya que en su mensaje señala que este
proyecto viene, en esta materia, a llenar un sensible vacío que existía en la
legislación comercial y civil. Además, ello resulta de la aplicación del principio de
Derecho según el cual el alcance de las disposiciones debe determinarse por su
propia naturaleza (y no por la ubicación que tienen en un determinado Código); lo
que es interesante destacar, pues el Código de Comercio constituye legislación
especial –se invierte, aquí, el principio de especialidad–.

2. LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. SUS ETAPAS

El consentimiento se forma por la reunión de dos etapas: la oferta y la aceptación.

2.1. LA OFERTA

a. Conceptos y Requisitos

La oferta (propuesta o policitación) es el acto jurídico mediante el cual una parte

(oferente, proponente o solicitante) propone a otra la celebración de una
convención, en términos tales que para que dicha convención quede perfecta,
baste la sola aceptación de la última.

Para que la oferta tenga valor jurídico, es necesario que se cumplan ciertos
requisitos:

i. Que reúna las exigencias propias de toda manifestación de

voluntad (real, seria, exenta de vicios). En esta materia el Código de
Comercio reconoce la posibilidad de que la oferta sea tácita, esto acontece por
ejemplo, en los negocios que exhiben en sus vitrinas productos que tienen
señalado el precio; la locomoción colectiva, las máquinas de bebidas, etc. (Vea el
art. 105 del Código de Comercio).

ii. Que sea completa, es decir, debe reunir todos los elementos del contrato
ofrecido, de manera que, para que el contrato que se ofrece celebrar quede
perfecto, baste la sola aceptación, o la entrega de la cosa, o bien el cumplimento
de la solemnidad (según si el contrato es consensual, real o solemne). Deben, en
consecuencia, indicarse al menos los elementos de la esencia del acto jurídico, no
siendo necesaria una referencia a los elementos de la naturaleza o accidentales.

Si la oferta no es completa, ésta se deberá mirar como conversaciones

preliminares o tratativas preliminares, las cuales pueden ser hecha por cualquiera
de los contratantes y tiene por objeto conocer en qué condiciones aceptaría
contratar la otra parte. Veremos más adelante en nuestros estudios que, por regla
general, no se incurre en responsabilidad en caso de retiro o retracto de las
mismas.

iii. Que esté dirigida a un destinatario, y que llegue a su conocimiento,

ya que ella debe ser hecha con la intención de celebrar un contrato con alguna
persona. La oferta es, por tanto, un acto jurídico unilateral recepticio. El
destinatario puede ser determinado o indeterminado, pero el Código de Comercio
niega sí validez a las ofertas indeterminadas (incompletas) dirigidas a personas
indeterminadas (art. 105 C.Com).

b. La obligatoriedad de la oferta antes de su aceptación (derecho a

retractarse)

En la doctrina se discute si el oferente puede retractarse o no libremente de su

oferta antes de que ella sea aceptada por el destinatario. Esto en la práctica es
importante, porque hay que considerar que muchas veces los contratos van
precedidos de largos tiempos de negociaciones o tratativas, desde los primeros
acercamientos entre las potenciales partes, hasta que se celebra el acto jurídico.
Lógicamente, ello puede implicar una serie de gestiones, inversiones y gastos, que
serán inútiles en caso de una retractación. Considerando ello, es que cabe
preguntarse si el oferente puede libremente retractarse. En doctrina se dan
diversas respuestas:

i. La teoría clásica (Pothier) considera que la sola declaración unilateral de

voluntad no obliga al oferente, siendo posible la retractación de la oferta sin que se
incurra en responsabilidad alguna. El oferente sólo quedaría obligado con la
aceptación de la oferta por el destinatario.

ii. La denominada doctrina moderna, en cambio, ideada por los alemanes, da

valor a la oferta y la hace irrevocable desde el momento en que es emitida, salvo
que se haga con reserva del derecho a arrepentirse.

iii. Entre esas dos posiciones, se encuentra la doctrina que acepta la

retractación, pero obliga al oferente a indemnizar al destinatario de la oferta, los
perjuicios que haya experimentado a consecuencia de ella. Entre nosotros se
entiende que esta es la posición que adopta nuestro Código de comercio, en sus
artículos 99 y 100.

Comentario: El art. 100 CCom. utiliza la expresión retractación “tempestiva”.

Se trata de aquella que se produce antes de que el destinatario acepte la oferta.
La retractación “intempestiva”, en cambio, es aquella que se produce con
posterioridad a la aceptación. En este último caso, no hay propiamente una
 “retractación de la oferta”, pues el consentimiento ya se ha formado; el
oferente no quiere cumplir un contrato ya perfeccionado.

La naturaleza jurídica de esta obligación de indemnizar ha sido discutida por los

autores. Algunos consideran que es una responsabilidad extracontractual (por
delitos o cuasidelitos civiles); para otros, la responsabilidad es contractual; y, para
otros, es una obligación legal, lo que implica que no sería necesario probar el
elemento imputabilidad que requiere la responsabilidad en general. Finalmente, se
ha sostenido que esta clase de responsabilidad es “precontractual” porque aún no
hay contrato, y no existe hecho ilícito desde el momento que se trata de una
retractación tempestiva, autorizada por la ley.

Finalmente, conforme a lo que dispone el artículo 99 C.Com, hay que tener

presente que la oferta será irrevocable si el oferente se ha comprometido a esperar
contestación, o a no disponer del objeto del contrato, sino una vez que la oferta
haya sido desechada, o luego de haber transcurrido un plazo. En estos supuestos
la obligación del oferente surge por su sola declaración unilateral de voluntad que
conlleva a una renuncia implícita a retractarse de la oferta.

2.2. LA ACEPTACIÓN

a. Conceptos y Requisitos

La aceptación es el acto jurídico por el cual la parte a quien va dirigida la oferta

manifiesta su plena conformidad con ella.
La aceptación debe cumplir con ciertos requisitos para producir sus efectos:

i. Debe manifestarse la voluntad en tal sentido, sea en forma expresa

o tácita. Recordemos que la manifestación de la voluntad es tácita cuando puede
inferirse de ciertos hechos de su autor la intención de aceptar la propuesta que se
le ha hecho, como ocurre en el caso del mandato (art. 2124 CC). El Código de
Comercio, artículo 103 reconoce la aceptación tácita y le da el mismo valor que a
la aceptación expresa.

ii. Debe ser pura y simple, es decir, la oferta debe ser aceptada sin
proponer modificaciones. En caso que se propongan, esta aceptación se
considerará como una nueva oferta que se denomina contraoferta. Si el oferente
original acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante y el que aceptó
condicionalmente pasa a ser oferente, respecto de las modificaciones (ver los
artículos 101 y 102 del Código de Comercio).

iii. Debe otorgarse mientras la oferta está vigente. La oferta no está

vigente en los siguientes casos:
1°. Cuando ha vencido el plazo legal o voluntario de la
oferta. El oferente puede establecer un plazo de vigencia de la oferta (plazo
voluntario). Si no lo hace, la ley se encarga de hacerlo (plazo legal; art. 98
C.Com.):

Estos plazos son los siguientes:

 - Las ofertas verbales deben ser aceptadas en al acto de ser conocida.
Tratándose de ofertas verbales, lo normal es que ella se haga entre personas
presentes.

- Las ofertas escritas, si oferente y aceptante residen el mismo lugar, deberá

aceptarse o desecharse dentro de las siguientes 24 horas; en caso que residan
en un lugar distinto, a vuelta de correo. En las ofertas hechas por escrito, si las
partes residen en un lugar distinto, se entiende que se han hecho entre
personas ausentes. La expresión que emplea el legislador - “a vuelta de correo”
- no es un concepto jurídico que haya definido, tampoco proporciona otros
elementos que pudieran determinar su naturaleza o extensión, esto queda
entregado a la prudencia del juez.

Pues bien, si la aceptación se hace fuera de dichos plazos, ella será ineficaz. El
oferente puede admitir una aceptación extemporánea, y ello importará una
ampliación tácita del plazo.

Si, a pesar de haber transcurrido los plazos antes señalados, el destinatario

acepta la oferta, la ley le impone al oferente la obligación legal de dar pronto
aviso al aceptante del hecho de que su aceptación ha sido extemporánea, bajo
la responsabilidad de indemnizar los perjuicios y daños que pudiera sufrir el
aceptante (art. 98 inc. final CCom.)

2.° Por retractación del oferente en los casos en que puede

hacerlo. En rigor en este supuesto opera una revocación de la oferta.

3.° Por muerte o incapacidad legal del oferente. En estos

casos se produce la caducidad de la oferta.

3. EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO

3.1. DISTINCIÓN ENTRE CONVENCIÓN ENTRE PRESENTES Y AUSENTES. DISTINTAS

TEORÍAS

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, se debe distinguir

si se trata de una convención entre personas “presentes” o entre personas
“ausentes”.

a. Convención entre personas presentes.

Aunque la regulación del Código de Comercio estaba pensando en personas que

estaban unidas físicamente, en la actualidad, se entienden incluidos en esta
categoría todos los casos en que la aceptación puede ser oída por el oferente de
forma inmediata como convenciones realizadas por teléfono, teleconferencia,
videoconferencia, etc. La situación es más compleja tratándose de la contratación
electrónica. El consentimiento se entiende formado al dar la aceptación en el acto
mismo de la oferta.
 El estudio de la contratación electrónica excede el programa de este curso. Sólo
queremos hacer presente que no es una cuestión simple, porque: i) la materia
no está regulada por el legislador; ii) existen diversas modalidades de esta clase
contratación; y iii) el tema se vincula con otra normativa, en especial, la de
protección del consumidor. Nuestra Escuela de Derecho oferta una asignatura
optativa en la materia.
En todo caso, para profundizar sobre este tema, puede verse: SILVA, Paula,
“Autonomía de la voluntad, contratación electrónica y protección al
consumidor”, Revista chilena de derecho informático, n. 3, 2000, disponible en:
http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/view/10664/11
418.

b. Convención entre personas ausentes

En términos amplios una convención es entre ausentes si se celebra entre

personas que no están físicamente unidas y/o no puede oírse la respuesta de
forma inmediata. Para determinar cuándo se entiende formado el consentimiento
en estos casos, se han propuesto diversas teorías:

i. Teoría de la declaración de la voluntad o aceptación. El

consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta la acepta. Esta teoría
ha sido criticada porque es el destinatario de la oferta quien determina la suerte de
la convención, pues bien puede acontecer que el oferente no conozca el hecho de
la aceptación (y el momento) de la formación del consentimiento. En doctrina se
ha sostenido que ello no es sino una concreción del principio de la autonomía de la
voluntad llevado al extremo, porque el consentimiento se forma por el simple
acuerdo de voluntades y no por el recíproco conocimiento de los declarantes.

ii. Teoría de la expedición. Una suerte de modalidad dentro de la teoría de

la declaración es la teoría de la expedición, según la cual el consentimiento se
entiende formado cuando la manifestación de voluntad del aceptante se
materializa en el envío de la respuesta afirmativa al oferente; desde ese momento
no puede retractarse de la aceptación. La principal crítica es que resulta
igualmente difícil determinar el momento de envío.

iii. Teoría de la información o conocimiento: Se forma el consentimiento

cuando el oferente recibe la respuesta y toma conocimiento de ella. Se le critica a
esta teoría que, tal como se dice que el proponente debe saber de la conformidad
del aceptante, éste también debería conocer de la conformidad o recepción de la
aceptación por parte del oferente. Lógicamente, ello implica un círculo infinito.
Además, y esto es más importante, de aceptarse esta postura, no sería posible la
aceptación tácita.

iv. Teoría de la recepción. Se forma el consentimiento cuando la respuesta

llega al domicilio del oferente; y no cuando toma conocimiento real. Las críticas
son básicamente las mismas que las que se le formulan a la teoría anterior.

La doctrina chilena, en general, acepta la teoría de la declaración o aceptación,

teniendo en consideración el art. 101 C.Com. Esto significa que el consentimiento
se forma sin necesidad de que la aceptación llegue a conocimiento del oferente.
Conviene tener presente, sin embargo, que el Código civil, en un caso particular (la
regulación del contrato de donación) acepta la teoría del conocimiento (vea art.
1412 CC).

3.2. IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE FORMADO EL

CONSENTIMIENTO

Determinar el momento en que se entiende formado el consentimiento tiene una

enorme importancia práctica, en relación con, por ejemplo:

i. Los requisitos de validez del acto jurídico, pues ellos deben cumplirse en el
momento de formación del acto jurídico. Por ejemplo, uno de los casos de
objeto ilícito que señala la ley es la enajenación un objeto embargado (art.
1464 n° 3 CC), de manera que si se ha formado el consentimiento antes del
embargo, no habría objeto ilícito en dicho acto.

ii. La legislación aplicable al contrato (vea art. 22 Ley sobre efecto retroactivo
de las leyes)

iii. Para determinar hasta cuando rige la oferta y por ende, hasta cuando hay
derecho de retractación.

iv. La exigibilidad de los derechos y obligaciones que surgen del acto. Si es

puro y simple, el acto produce todos sus efectos desde que se forma el
consentimiento. Y lógicamente, también interesa saber cuándo se ha
formado si los efectos del acto se han aplazado (por ejemplo: “dentro de
treinta días”) o se han sujetado a una condición que debe cumplirse en un
plazo contado (por ejemplo: “si pasa tal cosa dentro de los treinta días
siguientes”).
4 La Voluntad (parte II). Los vicios de
la voluntad
______________________________________________________________________

I. INTRODUCCIÓN

Hemos dicho que la voluntad es uno de los requisitos de existencia de todo acto
jurídico.

Como se trata de un requisitos de existencia, si no hay manifestación de

voluntad entonces hay que sostener que: i) no hay acto jurídico (el acto es
“inexistente”) o; ii) si se quiere, que el acto jurídico es anulable de nulidad
absoluta. Sobre este el de la sanción a la falta de los elementos esenciales
generales del acto volveremos más adelante, al tratar la ineficacia de los actos
jurídicos.

Sin embargo, para que el acto jurídico nazca y produzca sus efectos, no basta con
que exista manifestación de voluntad; se requiere, además, que dicha
manifestación sea libre y consciente. La voluntad no es libre, cuando ha sido
obtenida por la fuerza; y no es consiente, cuando ha existido una equivocación,
que constituye un “error”; error que, si ha sido provocado por otro, se denomina
“dolo”.

Nuestro Código civil denomina a esas situaciones (error, fuerza, dolo) “vicios del
consentimiento”. Y se refiere a ellos en los arts. 1451–1459 CC.

COMENTARIO: Pese a que el art. 1451 CC señala expresamente que “los vicios de
que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”, es claro que
estos vicios pueden afectar también a los actos jurídicos unilaterales; y por ello,
dichas reglas se aplican en forma extensiva al acto jurídico en general. De ahí
que se pueda hablar de “vicios de la voluntad”. Por lo demás, la aplicación
extensiva de esas reglas a los actos jurídicos unilaterales se sostiene a partir del
texto de algunos artículos del Código civil (v. gr. 1453 CC; o 1454 CC).

Dichas normas constituyen las reglas generales sobre vicios de la voluntad. Pero,
no son las únicas reglas que contiene el Código civil sobre esta materia. Junto a
ellas, existen reglas especiales, que se encuentran diseminadas en el Código,
relativas a determinados actos jurídicos [por ejemplo, en materia de tradición (arts.
676–678 CC); o en materia de disposiciones testamentarias (art. 1057–1058 CC)].

Conviene tener presente desde ya (de ello trataremos más adelante), que la
existencia de un vicio de la voluntad no impide el nacimiento del acto, ni impide
que este produzca sus efectos. Lo que ocurre es que, como la voluntad está
viciada, el acto tiene un defecto en su origen, y puede ser declarado nulo.
A continuación, analizaremos cada uno de los vicios de la voluntad: error, fuerza y
dolo.

II. EL ERROR

1. CONCEPTO

Suele definirse el error como la falsa noción o concepto equivocado que se tiene de
una cosa, de un hecho, o de un principio jurídico. Es una falsa representación de la
realidad. La Corte Suprema ha dicho que el error es aquel estado intelectual en que
la idea de la realidad se ve oscurecida u oculta por una idea falsa, de modo que se
cree que lo falso es verdadero, o lo verdadero falso.

El error implica que no existe un conocimiento verdadero y cabal de la realidad. Y

ello ocurre no sólo cuando se tiene una noción falsa o equivocada de las cosas,
sino también cuando se ignora algo, de manera que, desde este punto de vista, y a
pesar de que se trata de conceptos distinguibles, error e ignorancia son conceptos
que jurídicamente pueden asimilarse.

2. ¿CUÁNDO EL ERROR ES PROPIAMENTE UN VICIO DE LA VOLUNTAD?

El error es un vicio de la voluntad cuando incide directamente en la manifestación

de voluntad, determinando o influyendo en la celebración del acto. Es decir, hay
error-vicio cuando el elemento del acto jurídico que se ve afectado por el error es
la voluntad.

Ilustración: (A) quiere comprar el caballo “Rayo” a (B).

Caso 1. (B) entiende que la oferta de (A) es sobre la mula “Rayo”. En este
caso, existe un error, que recae sobre la identidad específica de la cosa
vendida. Dicho error es grave, y afecta a la voluntad.

Caso 2. (B) entiende que la oferta de (A) es sobre el caballo “Rayo” (por
tanto, no existe error sobre la identidad del caballo). Pero, al momento de
celebración del contrato, ninguno de ellos sabía que ese caballo estaba
muerto. En este caso, las partes ignoran el hecho de que el caballo murió.
Pero, en este caso, el acto jurídico no es anulable porque hay habido un
error: no es la voluntad el elemento que falta en el acto o que se ve afectado,
sino el objeto del acto (el objeto el caballo no existe).

Por otro lado, hay que tener presente que hay diversas clases de errores, y no
todos ellos afectan la validez del acto jurídico celebrado. Revisamos a
continuación, esas diversas clases de error.

3. CLASES DE ERROR. ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO

En general, podemos distinguir dos clases de error: “de derecho” y “de hecho”.

3.1. Error de derecho

El error de derecho es el falso concepto o la ignorancia que se tiene acerca de una

norma o principio jurídico.

Se refiere a este tipo de error, el art. 1452 CC, que señala expresamente que “el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Esto quiere decir que
no es posible alegar la invalidez del acto jurídico, porque se ha celebrado sobre la
base de un desconocimiento o equivocación del derecho (por ejemplo, sobre cuáles
son las consecuencias jurídicas de ese acto).

¿Cuál es la razón de ello? Suele justificarse esta solución del Código civil, en la idea
de que nadie puede alegar el desconocimiento de la ley; pues, si se pudiera alegar,
entonces todo el mundo alegaría su desconocimiento, para no cumplirla (art. 8
CC).

ALGUNOS COMENTARIOS:

1. Nuestro código no sigue, en este punto, al Code civil français (que se refiere al
error en general, sin distinción; y que no tiene una norma similar a la del art. 8 CC).
La exclusión del error de derecho, sobre la base de la presunción de conocimiento de
la ley o ficción de conocimiento de la ley, tiene su fuente en una regla presenta en
Las Partidas (P. 1.1.20); que a su vez recoge una idea ampliamente admitida en el
Derecho romano (D.22.6.9).

2. Es necesario recordar, en este punto, todo lo que se ha estudiado en el curso de

“Introducción al Derecho”, en relación al alcance de la presunción de ser conocida la
ley, o ficción de conocimiento de la ley (art. 8 CC); y en relación con los casos
excepcionales en los que el error de derecho sí puede ser alegado (art. 2297 CC; sin
perjuicio que este supuesto particular se estudiará en el curso de Derecho de
obligaciones, a propósito de los cuasicontratos).

3. Algunas corrientes doctrinales más modernas, admiten el error de derecho, en la

medida que ese error ha sido determinante en la celebración del acto. Así ha
ocurrido, por ejemplo, en el Derecho colombiano, a través de la vía jurisprudencial, y
pese a que el Código contiene una regla idéntica a nuestro art. 1452 CC (art. 1509
CC colombiano). El Código civil de Venezuela, en cambio, lo admite expresamente
(art. 1147 CC venezolano). En algunos modernos textos de Derecho contractual, se
regula el error como vicio sin recoger la distinción entre error de derecho y de hecho
[por ejemplo, en el art. 4:103(1)(b) de los Principios de Derecho europeo de los
contratos (PECL) y en el art. 3.2.1 de los Principios de los contratos comerciales
internacionales de Unidroit].

3.2 Error de hecho

El error de hecho es el falso concepto o la ignorancia que se tiene acerca de una

cosa, persona o acontecimiento.
En nuestro Código civil se refleja la doctrina de POTHIER, para quien “el error es el
mayor vicio de las convenciones, pues las convenciones son formadas por el
consentimiento de las partes; y no puede haber consentimiento cuando las partes
se han equivocado sobre el objeto de la convención”.

El error puede afectar de diversas maneras al acto que se ha celebrado: i) puede

significar un impedimento para que exista voluntad o se forme el consentimiento,
caso en que se dice que el error es esencial, obstáculo o impedimento; ii) puede
constituir un vicio de la voluntad, caso en que se denomina error sustancial; o bien
puede que, pese a existir, no afecte la validez del acto, caso en que se denomina
error accidental (o indiferente).

Para que el error afecte a la validez del acto, se requiere que sea excusable, es
decir, que existían razones para equivocarse. El error no es excusable si sólo se
deba a la negligencia de quien lo sufre.

Ilustración: Una parte (A) celebra un contrato de exportación de mercaderías, pero

lo hace sin conocer el sentido de uno de los términos que se emplea en el contrato:
“CIF”, que implica la entrega de las mercaderías en el puerto de destino, incluyendo
el pago de seguro, flete y precio (por sus siglas en inglés: Cost, Insurance and
Freight). En este caso, (A) no ha sido diligente, pues ha debido informarse sobre el
significado de ese término. Aunque ha existido error (ignorancia), no es excusable, y
por tanto, no se vicia el consentimiento.

Veamos, ahora, cada uno de estos tipos de error:

3.2.1. ERROR ESENCIAL, IMPEDIMENTO U OBSTÁCULO

a) Los casos

La primera clase de error a la que se refiere el Código civil se denomina “esencial”

o “impedimento”. El art. 1453 CC señala que existe esta clase de error:

i. Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,

como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación;

ii. Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entendiese comprar otra.

Como se puede apreciar, se trata de un error muy grave, tanto, que puede decirse
que, más que hallarse viciado, el consentimiento no se ha llegado a formar. Desde
este punto de vista, la redacción del art. 1453 resulta criticable, en cuanto señala
que “el error de hecho vicia el consentimiento”.

b) La sanción

En doctrina, se ha discutido cuál es la sanción jurídica en caso que las partes

incurran en esta clase de error.
 Conviene apuntar que la solución que se adopte tiene importancia, por varios
aspectos [tales como la posibilidad, o no, de ratificar el acto, quiénes son los
que pueden reclamar (legitimados activos), y cuáles son los plazos para
reclamar]. Sobre todo ello, volveremos cuando estudiemos la ineficacia de los
actos, y especial, la nulidad.

i. Para un sector de la doctrina (Luis Claro Solar) este tipo de error significa
que no hay voluntad o consentimiento, y por ende, el acto es sólo aparente (es
inexistente).

ii. Para otro sector de la doctrina (Arturo Alessandri), es claro que el error
esencial implica una ausencia total y absoluta del consentimiento, y que por ello, el
acto debería calificarse como jurídicamente inexistente; pero, como el Código Civil
no regula “la inexistencia”, la sanción es la nulidad absoluta del acto, por faltar
uno de los requisitos que la ley declara como esenciales para la validez del acto,
en atención a su naturaleza o especie (la voluntad).

iii. Para otros autores (Manuel Somarriva) la sanción para este tipo de error es
la nulidad relativa.

Entre otros, los argumentos de esta posición son:

- Que el art. 1453 CC señala expresamente que este error “vicia” el

consentimiento (no dice que impida que se forme).
- Que las causales de nulidad absoluta, contenidas en el Art. 1682 inc. 1 y 2
CC, son taxativas, y entre ellas no se cuenta este tipo de error, de modo que
debemos aplicar el art. 1682 inc. 3 CC, que señala “cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato”.

- Si la sanción fuese la nulidad absoluta no cabría la posibilidad de que las

partes ratificaran el acto, cuestión que sólo es posible tratándose de actos
que adolecen de un vicio de nulidad relativa, y no se ve en este caso porque
las partes no podrían ratificarlo.

- Por último, sirve de argumento el art. 1454 CC que se refiere al error

sustancial, cuya sanción es (sin discusión) la nulidad relativa, pues este
artículo es el que viene inmediatamente a continuación del que trata el error
esencial, y señala “…vicia asimismo el consentimiento…”, con lo cual estaría
significando que la sanción sería la misma.
Conviene tener presente que la jurisprudencia nacional, desde hace
aproximadamente 10 años, se ha inclinado por acoger la tesis que sanciona a este
vicio con la nulidad absoluta del acto o contrato, por entender que la entidad del
mismo es tal que, en rigor, el consentimiento no ha logrado formarse.

3.2.2. ERROR SUSTANCIAL O VICIO

El denominado error “sustancial” toma su nombre de uno de los casos regulados

en el art. 1454 inc. 1 CC; porque existe cuando hay equivocación en relación con la
sustancia de la cosa objeto del contrato (la materia de la que se compone el
objeto); pero, no es este el único caso. A diferencia del error esencial, no hay
discusión sobre la sanción en caso que las partes incurran en error sustancial: es la
nulidad relativa del acto.

Hay error “sustancial” cuando ese error es:

i. Acerca de la sustancia de la cosa que es objeto del acto o contrato, es decir,

la materia de que está hecho el objeto (art. 1454 inc. 1 CC).

Ilustración: (A) compra un anillo creyendo que es de oro, cuando en

realidad es de acero bañado en oro.

ii. Acerca de la calidad esencial de la cosa. Lógicamente, no puede

entenderse que se refiera a la sustancia. Se trata aquí de un concepto más amplio,
comprensivo de su calidad intelectual o artística, su raza, su época, etc. (art. 1454
inc. 1 CC).

Ilustración: (A) compra un cuadro creyendo que es de Degas; pero en

realidad, no fue pintado por ese artista.

La doctrina, en esta clase de error, alude a las cualidades relevantes de la cosa,

entendiéndose por tales las que son determinantes y atrayentes para las partes y
que las inducen a contratar. Ahora bien, esta cualidad puede ser determinada de
manera subjetiva u objetiva. Será subjetiva si lo determinante de la cualidad queda
entregado a la intención de las partes. Será objetiva, en cambio sí se está a las
cualidades principales que dan a una cosa su fisonomía propia, que varía caso a
caso, como en los ejemplos propuestos. Por razones de seguridad del tráfico es
preferible la determinación objetiva. Además la subjetiva se identifica con el error
accidental elevado a la categoría de sustancial, como lo veremos más adelante.

iii. Acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar cuando

la consideración de dicha persona ha sido la causa principal del contrato.
El art. 1455 CC nos señala la regla general: el error en la persona no vicia el
consentimiento, pues lo que se persigue con la celebración de la convención es
obtener una prestación (dar, hacer y no hacer), siendo irrelevante, en principio,
quién debe dar, hacer y no hacer.

Pero, excepcionalmente el error en persona viciará el consentimiento, lo que

ocurre cuando la consideración a esa persona sea determinante en la celebración
del contrato. Los actos, celebrados en consideración de la persona del co-
contratante, se denominan “intuito personae”. Esto no quiere decir que cualquier
error relativo a la persona del otro contratante afecte la validez del contrato. En
general, el error en la persona vicia el consentimiento en la medida que ese error
recae en la identidad de la persona (se cree que se celebra el acto con una
persona, y en realidad, es otra). En el caso del matrimonio, sin embargo, también
se admite el error cuando, sin haber una equivocación respecto de la identidad de
la persona, lo hay en relación con algunas de las cualidades de la persona, que, de
cara a la naturaleza y fines del matrimonio, se estimaron determinantes para
otorgar el consentimiento (art. 8 n. 1 y 2 CC).
Además del matrimonio, hay otros varios casos en los que es evidente la
consideración especial de la persona con quien se celebra el acto. Por ejemplo, en
el contrato de donación, en el de préstamo, y en general, en los actos gratuitos o
de beneficencia; en el contrato de mandato; y en general, en todos los casos en los
que se contrata a una persona para que haga algo, considerando sus
conocimientos, habilidades o destrezas.

Ilustración: (A) quiere contratar a un famoso pintor (B) para que le pinte un
retrato. Pero, (A) contrata a (C), creyendo que era (B).

En el caso de la ilustración, hay error en la persona, y ese error vicia el

consentimiento. Para (A) no es indiferente si el retrato lo pinta (B) o (C). Pero, en
estos casos se puede plantear un problema: (C) pudo haber realizado la prestación
(pudo haber pintado el cuadro), ignorando que (A) en realidad quería contratar a
otro pintor. ¿Qué ocurre en tal caso? El art. 1455 inc. 2 CC señala que (A) podría
verse expuesto a indemnizar a (B) por los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato. Ese deber de indemnización no tiene su
fuente en el contrato (pues ha sido declarado nulo); su fuente es la ley.

iv. Acerca de una calidad accidental de la cosa, pero elevada por las
partes a la categoría de esencial (art. 1454 inc. 2 CC): el error acerca de
cualquier otra calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte. Se advierte que en este caso la
calidad que hace sustancial a esta clase de error se determina subjetivamente.

3.2.3. ERROR ACCIDENTAL O INDIFERENTE

Es aquel error de hecho que no afecta la voluntad, y por ende, su existencia no

conlleva la nulidad del acto. Según lo que hemos visto, podrá tratarse de un error
sobre una calidad accidental de la cosa, que no ha sido elevada por las partes a
esencial; o bien un error en la persona cuando la consideración a ésta no es la
causa principal del acto o contrato. También cabe en esta categoría el error en los
motivos, es decir, el error que incide en las razones por la que se ha contratado.
III. EL DOLO

1. DIVERSAS PROYECCIONES DEL DOLO EN EL DERECHO CIVIL

Nuestro Código civil, dentro de la definición de las palabras de uso frecuente en las
leyes (Título preliminar, párrafo 5), nos ofrece una definición de dolo: “la intención
positiva de causar injuria a la persona o propiedad de otro” (art. 44 inc. 6 CC).

El “dolo” es la intención de dañar. Por tanto, en la medida que existe tal intención,
hay “dolo”, aun cuando el daño no se produzca efectivamente: “Dolo” y “daño” son
cosas distintas. Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia ha colocado el
énfasis en la intención positiva de dañar. Más recientemente se ha postulado, y así
también lo han resuelto nuestros tribunales, que se configura el dolo si, atendidas
las circunstancias, el sujeto no ha podido menos que representarse las
consecuencias de su acto, la posibilidad de que el daño se produzca y con su
conducta las ha aceptado. Así por ejemplo si una persona conduce en estado de
ebriedad y a exceso de velocidad, su comportamiento sería doloso, con
independencia de que alegue que no tenía la intención de dañar a la persona o
propiedad de otro.
En el ámbito del Derecho civil, el dolo tiene diversas proyecciones.

i. Si esa voluntad de dañar se traduce en una acción concreta que causa daño a
un tercero, el “dolo” es un elemento que permite atribuir responsabilidad (deber de
indemnizar los daños causados) a quien ha actuado de esa forma (es un factor de
atribución). Conviene señalar que en sede de responsabilidad extracontractual no
interesa mucho diferenciar si se ha actuado con dolo (intención) o con culpa
(negligencia), pues la medida de la indemnización son los daños efectivamente
causados.

ii. Si esa voluntad de dañar se traduce en la decisión de dejar de cumplir con las
obligaciones que se han asumido por la celebración de un contrato (se daña a la
contraparte), entonces el dolo es un elemento de la responsabilidad civil
contractual, y quien así haya actuado, deberá indemnizar a su co-contratante
todos los perjuicios sufridos, tanto los previsibles como los imprevisibles (si no hay
dolo, solo responde de los previsibles; art. 1558). Por eso, se dice que el actuar con
dolo “agrava” la responsabilidad contractual (afirmación discutible; que será objeto
de estudio en otro curso).

iii. Si esa intención se traduce en un engaño para obtener que se celebre un acto
o contrato, o que se celebre en condiciones más ventajosas, la voluntad del
engañado está viciada por “dolo”.

2. DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD

a. Concepto

El dolo como vicio de la voluntad, implica entonces, maquinaciones fraudulentas,

artificios o maniobras empleadas para inducir, y que de hecho han inducido, a una
persona a realizar un acto o contrato, provocando en ella un error, o bien
aprovechándose del error en que se encontraba. Para Luis Claro Solar, el dolo vicio
de la voluntad es “toda especie de maniobras reprobadas por la buena fe, que una
persona emplea para hacer que otra persona incurra en un error que la determine
a contratar”.

Como se puede apreciar, existe una estrecha relación entre el error y el dolo;
porque quien actúa con dolo engaña para que el otro se equivoque –provoca el
error; o se aprovecha del error en el que ya se hallaba. Pero, se trata de
elementos diferentes, cada uno con sus propios requisitos.

b. El dolo no es sólo “intención”. El elemento material u objetivo

del dolo.

Aunque hemos dicho que el dolo es “la intención” de causar daño; el dolo supone,
como ya hemos indicado, la existencia de ciertas “maquinaciones” o “artificios”
que están destinados a engañar. No basta, por tanto, con la sola intención (fuero
interno). Esa intención debe proyectarse en un actuar determinado; o sea, en
ciertas conductas (elemento material u objetivo). Esas conductas pueden consistir
en presentar circunstancias falsas, que alteran la realidad; o bien pueden consistir
en silenciar las circunstancias verdaderas (reticencia, omisión de información
relevante). De ahí surge una clasificación del dolo, que distingue el “dolo positivo”
y el “dolo negativo”.

Comentario: No siempre el hecho de guardar silencio sobre algún dato que se

conoce, y que podría tener cierta influencia en el negocio, puede considerarse
como dolo (negativo). La doctrina entiende que sólo existe dolo en la medida
que pueda estimarse que existía el deber de hablar (porque existía un deber
legal, o bien porque lo impone la costumbre o las circunstancias del caso), y
siempre que, lógicamente, se calle con la intención de perjudicar al otro.

Ahora bien, hay que tener presente que no cualquier conducta realizado por una
persona, con la intención de inducir a otro o celebrar un acto jurídico, puede
considerarse “dolo”. Es común, por ejemplo, que quienes quieran celebrar un acto
jurídico exageren sobre la calidad del producto que ofrecen, de sus capacidades,
de la nobleza de sus materiales, etc. Todas estas aseveraciones, al ser comunes y
conocidas, pueden perfectamente no ser consideradas por aquél a quien van
dirigidas; y por lo tanto, no podríamos sostener que exista un vicio de la voluntad.

Comentario: Lo que se acaba de señalar, permite a la doctrina una distinción

entre “dolo bueno” y “dolo malo”. El dolo “bueno”, estaría constituido por
conductas toleradas por el ordenamiento, y se vincula a una cierta destreza en
los negocios: resaltar los aspectos positivos de algo, y minimizar los aspectos
negativos. El dolo “malo” en cambio, corresponde a la definición legal: lo que se
busca es perjudicar al otro. La línea de división entre ambas clases no es
sencilla, pues bien puede decirse que, en ambos casos, hay un actuar
deshonesto. Por esa razón, la clasificación ha sido puesta en tela de juicio.

Ilustración 1. (A) quiere vender a (B) un determinado mueble, y a fin de poner

de relieve la calidad de los materiales y el trabajo de confección, asegura que
es “indestructible”.

Ilustración 2. La empresa (A), que comercializa una bebida energética (X),

asegura en su publicidad que “X te da alas”.

En estos dos ejemplos, en realidad la exageración sobre las propiedades del

bien es tal que la declaración, si no se entiende en sentido figurado, es falsa (el
mueble seguramente se puede destruir; y la bebida X no dará, literalmente,
alas a quien la beba). Sin embargo, la lectura de cualquier persona razonable es
que dicha declaración es figurada: El problema es ¿qué se puede entender de
 esas afirmaciones? O bien ¿qué es lo que ha llevado a la otra parte a celebrar el
contrato? En el caso del mueble, sería que, considerando su uso normal, durará
mucho tiempo conservando su estructura y belleza; y en el caso de la bebida,
que mejorará el desempeño físico o mental (es una bebida “energética”). Si
esto no ocurre, porque el mueble es de mala calidad, o la bebida no tiene nada
en particular, y ello es conocido del vendedor, tales declaraciones son
constitutivas de dolo.

c. Dolo principal y dolo incidental

El dolo admite, como hemos podido ver, varias clasificaciones (dolo bueno y malo,
dolo positivo y negativo). Sin duda, de todas ellas la más importante es la que
distingue entre dolo principal y dolo incidental, porque se vincula estrechamente
con las consecuencias jurídicas del dolo.

i. Dolo principal o determinante: Es aquel que induce a la celebración

el acto jurídico; el dolo ha sido la causa “principal” o “determinante” de su
celebración.

ii. Dolo incidental o accesorio: Es aquel que induce a la víctima a

celebrar el contrato en condiciones menos favorable. El contrato de todas formas
se habría celebrado, sólo que en condiciones diferentes.

Ilustración:

Caso 1 (dolo principal): (B) engaña a (A) en relación con las bondades de
un determinado bien (X). Si (A) no tenía pensado comprar ese bien (X), y lo
hace, debido al engaño de (B), hay dolo principal.

Caso 2 (dolo incidental): (B) engaña a (A) en relación con las bondades de
un determinado bien (X). SI (A) ya había decidido comprar ese bien (X), y lo
hace, pero pagando un precio superior, en atención a esas presuntas
bondades, hay dolo incidental.

d. Consecuencias del dolo

La existencia del dolo tiene distintas consecuencias, que en parte dependen de si

ese dolo ha sido principal o incidental. En efecto, en algunos casos, la existencia de
dolo podría permitir que el acto sea anulado; pero en otros, sólo otorga, a quien lo
ha sufrido, un derecho a demandar una indemnización por los perjuicios, sin que la
validez del acto se vea afectada.

i. ¿En qué casos el dolo vicia el consentimiento, afectando la validez

del acto?

Según dispone el art. 1458 inc. 1 CC, el dolo vicia el consentimiento, y permite
rescindir el acto, cuando se cumplen estos dos requisitos:

1.° Ha sido determinante.

El dolo es determinante si la maquinación fraudulenta que se realiza logra que la
otra parte manifieste su voluntad y se forme el consentimiento.
El dolo incidental, por tanto, no permite rescindir el acto, lo que es lógico, pues sin
el dolo, el acto se hubiera celebrado de todas maneras (si bien, en otras
condiciones).

2.° Ha sido “obra de parte”.

Lo primero que hay que apuntar es que este requisito lógicamente se aplica sólo a
los actos jurídicos bilaterales –contratos-. En los actos unilaterales el dolo
necesariamente será obra de un tercero (no existe contraparte). Basta, por tanto,
que el dolo sea determinante. En nuestro Código civil hay varias disposiciones que
admiten el dolo como vicio de la voluntad en actos jurídicos unilaterales.

Bien, que la ley exija, para los actos bilaterales, que el dolo sea “obra de parte”
quiere decir que en los actos jurídicos bilaterales (convenciones) no basta que una
de las partes haya sido víctima de dolo “principal”. Se requiere, además, que la
persona que ha actuado dolosamente para inducir a la celebración del acto haya
sido el co-contratante de la víctima.

Ilustración: (B) engaña a (A) en relación con las bondades de un determinado

bien (X), que (C) está vendiendo. Si (A) no tenía pensado comprar ese bien (X),
y lo hace, debido al engaño de (B), entonces es claro que hay dolo principal.
Pero, como el contrato de compraventa se ha celebrado entre (A) y (C), y el dolo
ha provenido de (B), entonces el dolo no es obra de parte, y el contrato no se
puede rescindir.

Esta exigencia de que el dolo sea “obra de parte” ha de interpretarse con cierta
amplitud. Se cumple esta exigencia si el dolo se ha ejercido directamente por la
persona con la que se ha contratado; pero también se cumple esta exigencia si la
persona con la que se ha contratado ha participado del engaño.

Ilustración: (B) engaña a (A) en relación con las bondades de un determinado

bien (X), que (C) está vendiendo. Si (A) no tenía pensado comprar ese bien (X),
y lo hace, debido al engaño de (B), entonces es claro que hay dolo principal. Si
resulta que (C) se ha puesto de acuerdo con (B) para engañar a (A), entonces,
aunque no sea (C) quien ha realizado las conductas dolosas, (A) puede pedir la
rescisión del contrato.

La exigencia de que el dolo sea “obra de parte”, se justifica se dice porque si la
contraparte no ha sido partícipe del engaño, no se justifica privar al contrato de
efectos. Se protege a ese contratante de buena fe; no hay razón para privarle de
los beneficios del negocio que ha celebrado.

Entonces, siendo el dolo principal (y si el acto es bilateral, “obra de parte”), existe

acción para pedir la nulidad (relativa) del acto. Es evidente que la parte que ha
cometido el dolo no podrá pedir la nulidad pues, como reza un conocido aforismo
jurídico: “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.
 Comentario. Pese a la importancia y la enorme aplicación práctica que tiene el
contrato de matrimonio, en este contrato no cabe alegar dolo. Se trata de una
regla que está presente ya en el antiguo Derecho francés, que suele expresarse
a través de la fórmula propuesta por Antoine Loysel (siglo XVI):“en el
matrimonio, engaña el que puede” (“en mariage trompe qui peut”).

Un sector de la doctrina estima que, además de la nulidad, la víctima del dolo

puede demandar la indemnización de los perjuicios sufridos, que no hubieran sido
reparados por la declaración de nulidad. Ello, en virtud de las reglas generales de
responsabilidad extracontractual (el dolo es un ilícito civil). En apoyo de esta
posición, se dice que el inciso segundo del art. 1458 CC dice que “en los demás
casos el dolo da lugar solamente a la acción de indemnización de perjuicios(...)”,
lo que permite entender que la acción de nulidad no es incompatible con la acción
de indemnización.

ii. Consecuencias del dolo, cuando no es vicio del consentimiento

Como ya se ha apuntado, si el dolo no es principal, o si, siéndolo, no es obra de

parte, entonces no existe vicio de la voluntad; el legislador otorga únicamente
acción para obtener la indemnización de los perjuicios.

Esta acción de indemnización puede dirigirse contra los autores del dolo, por el
total de los daños causados, y también puede intentarse contra los que, sin ser
autores, se han aprovechado del dolo, hasta por el monto del beneficio que les ha
significado (art. 1458 inc.2 CC; y véase también el art. 2316 CC, que pese a su
ubicación, se considera una regla de aplicación general).

d. Prueba del dolo

El principio fundamental se encuentra contenido en el art. 1459 CC, que señala

que: “(e)l dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por el
legislador. En los demás casos, debe probarse”. Esta regla es consistente con el
resto del ordenamiento, pues, en Derecho, se presume la buena fe (véase el art.
707 CC, que pese a su ubicación, se considera de aplicación general).

Entre los casos excepcionales en que se presume el dolo, podemos señalar, por
ejemplo, los arts. 706, 968 nº 5, y 1301 CC.

Por lo tanto, sea que se trate de un dolo principal o incidental, sea que se persiga
la nulidad del acto o una indemnización de daños, la regla en esta materia es que
quien alega la existencia del dolo deberá acreditarlo. Por tanto, el peso de la
prueba de que ha existido dolo al momento de la celebración del acto o contrato
corresponde a la víctima del dolo. Y para ello podrá valerse de todos los medios de
prueba establecidos en nuestra legislación.
e. ¿Es posible condonar el dolo?

El art. 1456 CC prescribe que “la condonación del dolo futuro no vale”. Pese a que
esta regla se sitúa a propósito de los vicios de la voluntad, es una regla general.
Esto quiere decir que el dolo no puede renunciarse o perdonarse de antemano.

La razón es simple: una estipulación de esa naturaleza implicaría que se

autorizaría de forma anticipada a un contratante a actuar de forma fraudulenta,
cuestión que el Derecho no puede proteger. Además, si fuese permitido incorporar
este pacto, tal acuerdo sería una cláusula de estilo en los contratos de adhesión, y
el contratante más fuerte la exigiría, perjudicando a la parte más débil. Es por ello
que la condonación del dolo futuro ha sido expresamente prohibida, y una
declaración en tal sentido adolece de objeto ilícito, y por tanto, es sancionada con
nulidad absoluta. Pero, a contrario sensu, se puede condonar el dolo pasado.

IV. LA FUERZA (O JUSTO TEMOR)

1. FUERZA QUE ANULA LA VOLUNTAD; FUERZA QUE DETERMINA LA VOLUNTAD

(TEMOR)

La voluntad, además de ser consciente, debe ser manifestada en forma libre. Por
ello, si la declaración de voluntad ha sido arrancada por la fuerza, el acto no será
válido.

Lo primero que hay que apuntar, es que es evidente que el uso de la fuerza puede
llegar a suprimir del todo la voluntad. En tal caso, no puede decirse que exista
voluntad “viciada”; simplemente, no hay voluntad. Y en consecuencia, el acto no
existe, o bien es inexistente por falta de voluntad (en este caso, se denomina “vis
absoluta”).
Ilustración: (A), que quiere celebrar un contrato con (B), utiliza la fuerza para
drogar a (B) con una sustancia que permite controlar sus actos (burundanga).
Por esta vía, obtiene que (B) firme el contrato.

Los supuestos que nos interesa analizar aquí son aquellos en los que existe una
manifestación de voluntad por parte del autor del acto, o de una de las partes de la
convención, cuando esa manifestación de voluntad ha sido arrancada por la fuerza.
O sea, hay voluntad, pero no ha sido libre. La fuerza, en este caso, constituye un
vicio de la voluntad; y permite pedir la nulidad (relativa) del acto (en este caso, se
denomina “vis compulsiva”).

Esta clase de fuerza, siguiendo a Avelino León Hurtado, puede definirse como “el
constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo, mediante coacción
física o amenazas, que le producen un temor de tal magnitud, que le obliga a
consentir en el acto jurídico que no desea”.

La fuerza podrá consistir en el empleo de torturas, golpes, etc., (fuerza física), o

podrá consistir en amenazas de provocarle un daño a la persona a quien va
dirigida o a sus cercanos (fuerza moral); ya sea un daño a la integridad física como
a otros intereses (honor, propiedad, etc.). Sobre este punto, conviene apuntar que,
si bien el Código civil señala que “la fuerza” es la que vicia la voluntad (art. 1456
CC; y también arts. 1451, 1456, 1456, 1457, 968 nº 4, 1007, 1234, 1237 CC, entre
otros); la doctrina explica que, en realidad, no es la fuerza lo que vicia el
consentimiento, sino la condición sicológica que es resultado de la fuerza o la
violencia ejercida, esto es, el temor o miedo. Se trata, en todo caso, de conceptos
que están estrechamente vinculados, pues sólo el temor que tenga por causa la
fuerza, en los términos establecidos por el Código civil, puede viciar la voluntad. Lo
que afecta a la voluntad es un temor concreto, de continuar sufriendo el dolor (en
el caso de fuerza física) o de que las amenazas se cumplan (en el caso de la
llamada fuerza moral).

2. REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO (ART. 1456

CC)

Para que la fuerza vicie la voluntad, es necesario que la fuerza reúna las siguientes
características.

i. La fuerza debe ser grave

Estimar la gravedad de la fuerza ejercida contra una persona es una cuestión de

hecho; pero, el legislador ha entregado ciertas pautas al juez: la fuerza es grave
cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Por tanto, a la hora de estimar si la
fuerza ha podido causar o no una impresión fuerte en la víctima, han de
considerarse tanto factores objetivos como subjetivos.

El art. 1456 CC contempla un caso en que dicho requisito se da por cumplido, es

decir, presumiendo la gravedad cuando quien se celebra el acto lo ha hecho
porque se le ha infundido un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

Ilustración:

Caso 1. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, matará a su cónyuge.
Probado que la amenaza es real, ella se tiene por suficientemente grave. (B) no
tiene probar que es grave, porque se trata del cónyuge y porque la muerte es
un mal irreparable y grave.

Caso 2. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, mandará muchos e-
mail insistentes, hasta colapsar la casilla de su cónyuge. La amenaza, como en
el caso anterior, consiste en causar un mal al cónyuge de (B); pero, este caso
no queda comprendido en la presunción de gravedad; porque el colapso de la
casilla electrónica no parece un mal irreparable y grave. (B) tendría que probar
la gravedad de la amenaza.

Caso 3. (A) amenaza a (B) con que, si no celebra el acto, matará a un ex

compañero de curso de (B), con quien éste no tiene ninguna relación hace
quince años. Pese a que la muerte es un mal irreparable y grave, a (B) no le
 basta probar que la amenaza es real. Como los antiguos amigos no quedan
comprendidos en la presunción, (B) debería probar la gravedad de la amenaza.

Si el temor no es consecuencia de una fuerza grave, sino que deriva de un

sentimiento de respeto, de obediencia ciega a otra persona, o de sumisión, dicho
temor se denomina “reverencial”, y el acto celebrado por tal motivo no es
anulable. El art. 1456 inc. 2 CC señala expresamente que “el temor reverencial,
esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.” Es necesario destacar que se dice
“el sólo temor de”, pues perfectamente puede ocurrir que, además, exista en el
hecho actos de verdadera violencia, y entonces podrá existir nulidad.

Ilustración. (A), un hombre muy autoritario, le dice insistentemente a su hijo

(B) que convendría que comprara la casa que ofrece (C). Es más, le dice que, si
no lo hace, no le volverá a hablar. Por no enojar a su padre, (B) compra la casa.
(B) no puede pedir la nulidad del acto por “fuerza”. Sólo ha existido temor
reverencial.

ii. La fuerza debe ser injusta

Como sostenía Pothier, la violencia que puede dar lugar a la rescisión del contrato
ha de ser injusta: las vías de Derecho no pueden pasar jamás por una violencia de
esta especie. Dicho de otro modo, el mal con el que se amenaza no debe consistir
en el legítimo ejercicio de un derecho.

Ilustración:

Caso 1: (A) dice a (B): “págame, o te demandaré y sacaré a remate tus

bienes”; o “págame, en caso contrario, pediré que se te declare insolvente”. Si
(B) paga, no puede alegar “fuerza” como vicio de la voluntad para anular ese
pago. En el caso, existe una amenaza; y, por las consecuencias que implica su
concreción, podría estimarse grave. Pero, la fuerza no es injusta.

Caso 2: (A) celebró un contrato de promesa con (B), por el que se obligaba a
venderle un inmueble en $X (una suma relativamente baja), el día 1 de enero.
Llegado el día, (A) no quiere cumplir, porque se quedará sin un lugar para vivir,
y ahora se ha enterado que será padre de trillizos. (B) lo demanda, y el juez le
otorga un plazo a (A) para firmar el contrato prometido, bajo apercibimiento de
hacerlo el juez en su nombre. (A) firma el contrato. (A) no puede reclamar la
nulidad de este contrato, alegando que fue “forzado” a ello.

iii. Debe ser determinante.

Suele explicarse este requisito señalando que se requiere que el acto se haya
celebrado debido al temor infundido; se requiere que la fuerza sea la causa por la
cual se celebró el acto. Pero, en realidad, lo que se requiere es que la fuerza se
haya ejercido para obtener la manifestación de voluntad. Por esta razón, no basta
para anular el acto jurídico el hecho de que una persona lo haya celebrado debido
al temor que le causó una fuerza grave e injusta; si esa fuerza no se ha ejercido
con la finalidad de obtener la celebración del acto (véase art. 1457 CC).
 Ilustración. (A) es atacado por unos ladrones. Ofrece una cuantiosa suma de
dinero a alguien (B) para que le ayude. (B) le ayuda y (A) salva la vida. (A)
deberá cumplir la promesa de recompensar a (B).

Si bien en este caso, la fuerza ejercida contra (A) es la razón por la que se
celebró el contrato, la fuerza no estaba dirigida a obtener que se celebrara el
contrato con (B).

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COMENTARIO A PROPÓSITO DE LOS REQUISITOS DE LA FUERZA

Parte de la doctrina menciona otro requisito que requiere la fuerza, para que se vicie
el consentimiento: Que debe ser actual (otros autores simplemente incluyen esta
exigencia en la gravedad). Se entiende por “actual”, que la persona debe estar
atemorizada al momento de celebrar el acto jurídico, y por tanto, no habría fuerza si
en dicho momento no se está ejerciendo presión, sea por vías de hecho o bien por
amenazas; aun cuando la amenaza vaya a concretarse en el futuro, y no en el
presente.

Ilustración. (A) celebra un contrato con (B). Después de celebrado el contrato,

(C), sin saber de su celebración, amenaza gravemente a (A) para que celebre
ese contrato.

En este caso, (A) podría probar la existencia de amenazas graves e injustas; y

además, realizadas con la intención de que el acto se celebrara. Pero, ellas son
posteriores a la celebración del acto; de modo que esa fuerza no ha afectado a
la formación del consentimiento.

Con esa interpretación del carácter “actual” de la fuerza, resulta que tratándose de
amenazas (que son la forma más común de fuerza), el requisito siempre se cumpliría,
pues, por definición, las amenazas consisten en el anuncio de una mal, que se
concretará en el futuro. Quizás por eso es que Pothier, aunque sin hablar
expresamente del carácter “actual” de la fuerza, explica que “es preciso que sea un
daño cuya amenaza vaya a realizarse al momento, en caso de no hacerse lo que se
propone”. Desde este punto de vista, la amenaza que consiste en un mal que se
concretaría en un futuro lejano, no cumpliría con este requisito (y no viciaría el
consentimiento).
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3. El origen de la fuerza

El art. 1457 CC señala que “no es necesario que la fuerza la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona
con el objeto de obtener el consentimiento.

Dos ideas importantes aparecen en este artículo, en relación con el origen de la

fuerza.

i. La fuerza debe provenir de una persona (“basta que (…) cualquier

persona (…)”. Por lo tanto, no hay fuerza si el acto o contrato se ha celebrado por
un temor que tiene su origen en circunstancias externas, tales como fuerzas de la
naturaleza (terremotos, inundaciones) o circunstancias económicas
extraordinarias. Como ya se ha explicado cuando tratamos el requisito
“determinante”; en estos casos no podría decirse que la fuerza se ha ejercido para
que se celebre el acto; aun cuando pueda decirse que esas circunstancias (estado
de necesidad económica; peligro inminente), han sido la razón principal (o la única
razón) por la que se ha celebrado el acto.

Ilustración: (A) celebra un contrato de transacción con (B), y luego pretende

anularlo, arguyendo que “se hallaba escasa de recursos a la fecha de su
celebración” (estado de necesidad económica). La demanda de nulidad sería
rechazada, porque no existe fuerza.

Comentario: ¿Podría, sin alegarse que ha habido “fuerza”, que el contrato es

nulo (o al menos, que debe ser revisado) porque una parte se ha aprovechado
de esa circunstancia para celebrar el contrato? Esto nos lleva a otra institución
del Derecho: la lesión. Y la respuesta es que no puede, por regla general,
reclamarse el desequilibrio entre las prestaciones de las partes para anular el
contrato. La lesión, como se explica más adelante, no es un remedio de
aplicación general en nuestro Derecho.

En todo caso, conviene apuntar que este aspecto ha sido discutido en la doctrina
nacional: hay quienes sostienen que, tratándose del vicio de fuerza, lo relevante es
que el contrato se haya celebrado por temor de sufrir un grave daño, sin importar
el origen de esa fuerza. Una ley especial, prevé expresamente que la fuerza como
vicio del consentimiento puede provenir de circunstancias externas, vea art. 8 de
la Ley de matrimonio civil.
ii. Pero, no es necesario que la fuerza la ejerza el que se aprovecha de
ella. Es indiferente si la fuerza es obra de parte o de terceros. La voluntad está
viciada por la sola presencia de esa fuerza, y por ello la víctima puede impetrar la
acción de nulidad, sin tener que probar que ella ha sido ejercida por su
contraparte.

Tratándose de actos jurídicos bilaterales, esta solución parece contradictoria con

la solución que el mismo Código civil otorga para los casos en que una persona
manifiesta su voluntad debido al engaño de un tercero (dolo), pues en tal caso,
como hemos visto, si el dolo no es obra de parte, no hay acción de nulidad sino
sólo de indemnización de perjuicios, optándose por proteger al co-contratante
que está de buena fe.

Pero, existen buenas razones que justifican esta diferencia. Entre ellas, se dice
que es más difícil defenderse de la violencia que del dolo, pues la víctima de la
violencia no puede sustraerse de la presión, a diferencia de la víctima de dolo,
que con algo más de cuidado y diligencia, podría haber descubierto las
maquinaciones fraudulentas, conclusión que sin duda es discutible. Por otro
lado, se sostiene que es poco probable que la contraparte ejerza la fuerza
directamente, y que posiblemente recurriría a terceros, de manera que si la
voluntad sólo estuviese viciada cuando es obra de parte, en la práctica las
convenciones nunca podrían anularse por esta razón. Finalmente, se sostiene
también que el autor de la violencia será generalmente insolvente, de manera
que si sólo se protegiera a la víctima mediante la acción de indemnización de
perjuicios contra el culpable, la reparación sería ilusoria.
EX CURSUS:
DOS INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL, QUE NO CONSTITUYEN VICIOS DE LA
VOLUNTAD:
EL ERROR “COMÚN” Y LA LESIÓN.
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I. EL DENOMINADO “ERROR COMÚN”

Fuera de los tipos de error que ya hemos mencionado, existe, en Derecho, un error
que se denomina “común”.

La calificación de “común” se emplea para indicar que se trata de un error sufrido

por un número considerable de personas, es un error compartido, en el que
razonablemente se ha podido incurrir. Y es precisamente por esa razón, y en pos
de resguardar la seguridad jurídica y el interés general, que, reuniéndose ciertos
requisitos, los actos celebrados sobre la base de esa equivocación o ignorancia, no
pueden ser invalidados. La idea se suele expresar en una máxima muy conocida:
“el error común hace derecho” (error communis facit ius).

Ilustración: Durante un período de tiempo determinado, muchas parejas de

una localidad contraen matrimonio ante (A), el oficial del Registro Civil. Pero,
hubo un defecto en el nombramiento de (A), de modo que legalmente (A) no era
oficial del registro civil. Como el error es compartido por muchos, y es
excusable, entonces, en vista al interés general, los actos celebrados ante (A)
pueden tenerse por válidos, pese a que, en realidad, son contrarios a Derecho.
 Este caso se halla ya en el Derecho romano (¿es válida la sentencia de un pretor
o de un árbitro, que no podía serlo porque no era hombre libre, sino esclavo?). Y
se planteó también en Francia, pocos años después de la entrada en vigor del
Código civil. El caso fue el siguiente: por ley, los secretarios de las alcaldías
habían dejado de ser funcionarios públicos; y no podían entregar copias
autorizadas de registros de estado civil. No obstante, siguieron entregándolas, y
ellas sirvieron de base para una serie de negocios y sentencias. El Consejo de
Estado, consultado sobre el punto, resolvió en favor de su validez, precisamente
sobre la base de la máxima “error communis…”.

Dicho principio no está expresamente recogido en nuestro Código. Pero, la doctrina

plantea que se halla en la base de ciertas normas particulares (v. gr. arts. 1013,
704.4, 1576.2, 2058 CC); y funda su procedencia en la buena fe y, en virtud de
ella, en la protección de la apariencia jurídica. Y también lo ha recogido así la Corte
Suprema, la que, aplicando el art. 1576 inc. 2 CC, ha señalado que si el deudor
paga de buena fe a quien tiene la apariencia de acreedor, ese pago es válido,
expresando (con cita a Claro Solar) que el fundamento de esa norma es el “error
communis facit jus” [SCS (Sala 1ª) de 8 de marzo de 2012; rol 1009-2008, cdo.
18º].

Para que el error común constituya derecho, deben reunirse los siguientes
requisitos: i) ser compartido por un gran número de personas; ii) debe ser
excusable, o sea, debe ser justificable; iii) debe padecerse este error de buena fe
(la ley no ampara la mala fe). Por último, conviene señalar que, en la medida que
su aplicación supone una infracción deliberada del ordenamiento jurídico, se
entiende que la aplicación de este principio debe ser restrictiva: sólo para aquellos
casos en los que rechazarlo supondría una injusticia evidente.

II. LA LESIÓN

1. ¿Qué es la lesión?

La lesión es definida por la doctrina como el perjuicio que experimenta una

persona a consecuencia de la celebración de un acto jurídico. Este perjuicio se
produce porque una de las partes se encuentra en una situación de desprotección
frente a la otra, ya sea por su ignorancia o bien por otra diversa que la lleva a la
celebración de un acto, cuyos efectos no serán proporcionales para las partes, sino
que favorecerán a una de ellas en desmedro de la otra.

En términos muy generales, podemos decir que la lesión es un perjuicio pecuniario,

que sufre uno de los contratantes en la celebración de un contrato oneroso
conmutativo, debido a la desproporción en el valor de las prestaciones o
abstenciones recíprocas.

Ilustración: (A) y (B) celebran un contrato de compraventa de un bien raíz. (A)

es el comprador, y debe pagar el precio, que se ha acordado en $100 millones.
La compraventa es un contrato oneroso (porque tiene por objeto la utilidad de
ambas partes) y es conmutativo (porque ambas partes pueden prever o estimar
el beneficio que les reportará el contrato al momento de su celebración).
Pensemos, por ejemplo:
 i) Que el valor de mercado del bien raíz es, en realidad, $20 millones. Entonces
(A) sufre un perjuicio económico (porque paga $80 millones de más).

ii) Que el valor de mercado es $250 millones, entonces es (B) quien sufre un
perjuicio económico (porque recibe 150 millones menos).

En tal caso, podría ser razonable sostener que, quien se ve perjudicado por ese
desequilibrio, pudiera tener derecho a obtener que se deje sin efecto ese acto,
precisamente, porque se trata de un acto conmutativo. Pero, resulta que admitir
sin más esta consecuencia no es razonable. Pues, junto con perseguir la justicia y
la equidad, el Derecho debe ofrecer seguridad jurídica, y sin duda no la habría si
cualquier acto o contrato pudiera dejarse sin efecto debido a que una de las partes
alega que no existió total correspondencia entre el precio del contrato y el precio
de mercado. Una acción destinada a dejar sin efecto el acto o contrato, por existir
lesión, sólo tendría que concederse en casos excepcionales, y siempre que la
desproporción sea de cierta envergadura (se habla de lesión “enorme”). Y es
precisamente así como lo recoge nuestro Código civil.

2. ¿Es un vicio de la voluntad?

En doctrina, se ha planteado que la institución de la lesión puede tratarse como un

vicio de la voluntad; y es más, no se trataría de un vicio conceptualmente diferente
de los otros tres ya estudiados (error, fuerza, dolo).

En efecto, y siguiendo con el mismo ejemplo de la compraventa:

(B) recibió mucho menos, porque ignoraba o estaba equivocado acerca del
precio de mercado; y en tal caso, puede decirse que hay “error”; o bien,

(B) recibió mucho menos, porque (A) se aprovechó de la ingenuidad o

inexperiencia de (B), caso en el cual podría hablarse de “dolo”; o bien,

(B) recibió mucho menos, porque estuvo dispuesto a venderlo así, debido a
que las circunstancias lo apremiaban (necesidad de dinero para pagar una
operación de urgencia); caso en el cual podríamos hablar de “fuerza”.

Otro sector de la doctrina, en cambio, entiende que, en realidad, en la lesión el

problema es “objetivo” (desequilibrio económico de las prestaciones) y no
“subjetivo (como son los vicios de la voluntad). Hay buenos argumentos para
sostener que nuestro Código se inclina por esta forma de ver las cosas.

i) Existe un argumento histórico. En el Proyecto de Código civil de 1853, se

enumeraba la lesión dentro de los vicios del consentimiento (art. 1629). El que
se haya eliminado sería prueba de que, para el legislador, la lesión no puede ser
considerada como tal.

ii) La naturaleza de la sanción. La sanción en el caso de los vicios del

consentimiento es la nulidad del acto. En cambio, en la lesión, la sanción varía
 en cada caso, buscando evitar el perjuicio. E incluso en los casos en los que se
concede acción rescisoria (como ocurre en el caso de la compraventa de
inmuebles), la rescisión no depende únicamente de que se constate la lesión,
pues se faculta a la parte beneficiada, que haga subsistir el contrato, haciendo
desaparecer el perjuicio económico. Con ello se demuestra que se trata de un
vicio objetivo.

iii) La jurisprudencia ha sostenido que la acción de rescisión por lesión enorme

no se rige por los arts. 1682 y ss. CC (que regulan la nulidad de los actos), sino
por las reglas específicas (art. 1888 y ss. CC, dentro de la regulación de la
compraventa), porque esta rescisión no proviene de ningún vicio que afecte a la
capacidad o al consentimiento de las partes.

3. La lesión en el Derecho civil chileno

Si nuestro Código recoge la concepción objetiva de lesión, entonces podemos

definir la lesión como una sanción de derecho estricto (sólo aplicable a los casos
expresamente contemplados por el legislador), que tiene por objeto la rescisión o
modificación de los actos onerosos conmutativos, cuando existe una desproporción
enorme entre las prestaciones de las partes.

¿Cuáles son estos casos? Los siguientes (y sólo estos):

1.- Contrato de compraventa de bienes raíces (art. 1888 CC).

2.- Contrato de permuta de bien raíz (art. 1900, remisión a la compraventa)
3.- Aceptación de una asignación hereditaria (art. 1234 CC)
4.- La partición de bienes (art. 1348 CC).
5.- El mutuo (art. 2206 CC).
6.- La anticresis (art. 2443 CC)
7.-La cláusula penal (art. 1544 CC).
5 La capacidad
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I. INTRODUCCIÓN

La capacidad puede definirse como la aptitud legal de las personas para adquirir
(ser titular de) derechos y obligaciones, y para ejercitarlos por sí mismas, sin el
ministerio o autorización de otra (art.1445 inc. final CC)

Dicha definición es comprensiva de las dos dimensiones o “clases” de capacidad:

la capacidad de goce, que es la capacidad para adquirir o gozar de los derechos
civiles; y la capacidad de ejercicio, que es la capacidad para hacer valer esos
derechos (como su nombre lo indica, permite ejercitarlos).

La capacidad de goce la tiene todo individuo por el hecho de ser persona. Es un

atributo de la personalidad. Ahora bien, ello no obsta que la titularidad de ciertos
derechos esté limitada a ciertas personas, o que para poder adquirirlos sea
necesario cumplir con ciertas exigencias o requisitos. Dicho de otro modo, no es
concebible una incapacidad de goce general, pero es posible hablar de
incapacidades de goce “especiales” o “particulares”, que son excepcionales.

Ilustración. Un sacerdote tiene capacidad de goce, como todos, para adquirir

(ser titular de) derechos hereditarios, por ejemplo, si mueren sus padres. Pero,
un sacerdote que se dedica a acompañar enfermos terminales, no puede recibir
(adquirir/ser titular de) lo que se le haya dejado en herencia o legado en un
testamento que fue otorgado, justo antes de morir, por uno de los enfermos que
visitaba (art. 965 CC).

La capacidad de ejercicio, en cambio, no es un atributo de la personalidad. El

legislador, precisamente velando por el interés de ciertas personas, las ha
declarado incapaces de ejercicio, lo que quiere decir que esas personas no tienen
la aptitud legal para obligarse y para ejecutar actos jurídicamente válidos, sin el
ministerio o la autorización de otra persona (art. 1445 inc. 2 CC).

De lo dicho hasta aquí, se desprende que la capacidad de goce (que tenemos

todos) no necesariamente va acompañada de la capacidad de ejercicio.

Ilustración: Un matrimonio es dueño de una casa. Ambos mueren en un

accidente, dejando como único heredero a un niño de 5 años. Ese niño puede
ser el nuevo dueño de la casa; él tiene capacidad de goce. Pero, él no puede
venderla ni hipotecarla por sí mismo, ya que no tiene capacidad de ejercicio.

La capacidad a la que se refiere el art. 1445 n° 2 CC, es la capacidad de ejercicio;

la capacidad de goce se presupone. Y por ello, nuestro estudio se centrará en esta
clase de capacidad.
II. LA CAPACIDAD DE EJERCICIO

Del art. 1445 CC se desprende que la capacidad de ejercicio es un requisito de los

actos jurídicos. Pese a que ese artículo se refiere a la capacidad “para obligarse”,
la capacidad de ejercicio es la capacidad que se requiere para celebrar y para
ejecutar válidamente actos jurídicos.

Tal como ocurre con los demás requisitos de los actos jurídicos (voluntad exenta de
vicios, objeto lícito, causa lícita), la capacidad debe estar presente al momento de
la celebración del acto o contrato. Esto quiere decir que el acto celebrado por una
persona capaz, no puede ser invalidado si, con posterioridad, dicha persona pasa a
ser incapaz.

Ilustración: (A) y (B) celebran un contrato de compraventa el día 1 de abril del

año 2015; postergando los efectos del contrato al día 1 de junio. El día 10 de
abril, (A) sufre un grave accidente que lo deja totalmente privado de voluntad:
es, jurídicamente, un “demente”. La demencia es un caso de incapacidad
absoluta. El contrato de compraventa no se puede anular por la incapacidad de
(A), porque es una incapacidad sobrevenida (posterior a la celebración del
acto).

Pero el cumplimiento de ese contrato, a través del pago (que es también un

acto jurídico) ya no puede ser realizado válidamente por (A).

1. La regla general y las excepciones

La regla general es la capacidad. O sea, todas las personas tienen capacidad de

ejercicio, salvo aquellas que la ley declara incapaces (art. 1446 CC). La razón
general de que a ciertas personas se les declare incapaces es, como ya se ha
adelantado, la necesaria protección de sus intereses. Y es por ello que las normas
que regulan esta materia son de orden público, lo que implica que ellas no pueden
ser dejadas sin efecto o modificadas por las partes (tal convención adolecería de
objeto ilícito).

Hay distintas razones que justifican esa protección: la falta de discernimiento, la

imposibilidad de expresar la voluntad, la corta edad, o el estado de la salud
mental. Como se trata de razones de diferente naturaleza, no todas ellas pueden
ser tratadas de la misma forma. Como veremos a continuación, la incapacidad
puede ser absoluta o relativa.

Junto con esas incapacidades generales, la ley establece, en ocasiones, ciertas

“incapacidades particulares”, que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447 inc. 4° CC).

Ilustración: (A) y (B) son mayores de edad, y están casados entre sí. Ninguno
de ellos es incapaz, ni absoluto ni relativo. En consecuencia, tanto (A) como (B)
pueden, por ejemplo, comprar bienes, sin necesidad de actuar representados ni
autorizados por otra persona.

Pero, pese a que ambos son capaces, (A) no puede celebrar un contrato de
compraventa con (B), porque el art. 1796 CC establece una prohibición
 (incapacidad particular): “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente…”.

2. Las clases de incapacidad de ejercicio

Como ya hemos apuntado, hay dos clases de incapacidad: la absoluta y la relativa.

A continuación, revisaremos cada una de ellas.

2.1. La incapacidad absoluta

La ley declara incapaces absolutos a los impúberes, a los dementes, y a los sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (art. 1447 inc. 1° CC).
El legislador entiende que estas personas carecen de voluntad, o no pueden
expresarla. Y por ello, sus actos son nulos (de nulidad absoluta); no producen ni
aún obligaciones naturales; y no pueden ser objeto de caución. Los incapaces
absolutos sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de sus representantes
legales.

a. Los dementes. Se comprende en esta noción todas las personas que

tienen sus facultades mentales sustancialmente alteradas, de modo que están
privados de razón o de la posibilidad de discernir.

Comentario. Como causa de incapacidad legal, la voz “demencia” no se toma

en su sentido técnico, sino que se toma en un sentido muy amplio (a la época
de dictación del Código civil, no existía diferencia entre decir “demencia” o
“enfermo mental”). En psiquiatría, la demencia corresponde a una enfermedad
mental concreta (la pérdida progresiva de las funciones cognitivas por daños o
desórdenes cerebrales).

La demencia es causa de incapacidad por sí misma; no se requiere que haya

existido un diagnóstico o certificado previo de la existencia de la enfermedad.
Quien alegue la demencia deberá probarla, cobrando especial relevancia la prueba
pericial (exámenes médicos). Ahora bien, si una persona ha sido declarada en
interdicción por demencia, desde ese momento, y mientras siga interdicto, la
existencia de la demencia se presume de derecho (cfr. art. 465 CC).

Conviene tener presente que la privación de la razón puede deberse a causas

distintas a una enfermedad mental. ¿Pueden ser considerados dentro de esta
categoría de “dementes”, por ejemplo los ebrios? ¿o los están bajo los efectos de
alguna droga? ¿o una persona hipnotizada? Para algunos, estas personas pueden
ser considerados incapaces absolutos, ya que se sostiene el término demencia
que emplea el legislador comprende al privado de razón por cualquier causa.
Otros, en cambio, sostienen que no lo son, porque el término “demencia “supone
una pérdida de razón a consecuencia de una enfermedad mental, y el legislador
parece distinguir perfectamente a los dementes y a los privados de razón por
cualquier causa (ver art 1005 CC; art.1012 CC). Esta última posición es la
mayoritaria, aunque admitiendo que la drogadicción o el alcoholismo pueden
producir daños que impliquen una pérdida permanentemente de las facultades
mentales (son enfermedades).
b. Los impúberes:

Son impúberes los varones menores de catorce años y las mujeres menores de
doce (art. 26 CC). El legislador, debido a su corta edad, entiende que ellos no
tienen suficiente discernimiento para poder celebrar actos y contratos.

Comentario: Desde el punto de vista jurídico, una persona es impúber en la

medida que no ha alcanzado la edad establecida por el legislador, y en nada
incide que, desde un punto de vista fisiológico, esa persona sea, o no
“impúber”. En efecto, la pubertad es la primera fase de la adolescencia, en la
cual se producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad
adulta, y que conllevan la aptitud para procrear. En consecuencia, desde un
punto de vista fisiológico, son impúberes los que no han entrado en dicha etapa
del desarrollo.

Ilustración: (A) es un joven de 14 años, pero que desde el punto de vista

médico, puede ser considerado impúber, porque ha tenido un desarrollo tardío.
Lo que prima es la edad: (A) no es incapaz absoluto, porque no es impúber.

Ilustración: (A) es un joven de 12 años, pero que desde el punto de vista de

médico, puede ser considerado púber, porque ha tenido un desarrollo temprano.
Lo que prima es la edad: (A) es incapaz absoluto.

Conviene recalcar la idea de que la falta de discernimiento que justifica esta

incapacidad absoluta, lo es en relación con la posibilidad de celebrar actos y
contratos. El legislador reconoce cierta capacidad, para otros fines, a los impúberes
mayores de siete años. Por ejemplo, para adquirir la posesión de los bienes
muebles (art. 723 CC); o para ser tenido como responsable de un delito o
cuasidelito civil (art. 2319 CC).

c. Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender

claramente

La incapacidad de estas personas no se debe al hecho de ser sordas o

sordomudas, sino al hecho de que ellas no puedan darse a entender claramente.
Por ello el sordo o sordomudo que sabe leer y escribir, o que habla el lenguaje por
señas, o puede expresar su voluntad de forma clara por cualquier otro medio, es
plenamente capaz.

Comentario: Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19.904, de

octubre de 2003, la redacción de este artículo aludía a los sordomudos que no
podían darse a entender por escrito. Por tanto, dicha Ley supuso un paso
importante en la inclusión de muchas de estas personas, ya que ellas eran
consideradas absolutamente incapaces, aun cuando pudieran manifestar su
voluntad claramente, por ejemplo, a través del lenguaje de señas.

Esta incapacidad es reiterada en otras disposiciones 1005 n.3, en la LMC art. 5 n.5.
2.2. Incapaces relativos

Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores interdictos.

Como son incapaces, no pueden actuar por sí mismos. Pero, a diferencia de los
incapaces absolutos, los incapaces relativos pueden actuar representados, o bien,
autorizados por su representante legal. Si no cumplen con esas exigencias, sus
actos son anulables de nulidad relativa (cfr. art. 1682 CC); y por ello, las partes
podrían con posterioridad ratificar ese acto. Además, en ciertas circunstancias, la
celebración del acto por parte del incapaz, sin contar con la autorización del
representante, podría generar obligaciones naturales (art. 1470 CC), lo que implica
dicho en términos muy simples que si bien no existirá derecho para exigirle al
incapaz que cumpla con las obligaciones contraídas por él, si ellas son cumplidas
voluntariamente, el acreedor puede retener lo recibido.

Como veremos, el carácter “relativo” de la incapacidad que les afecta a estas

personas se manifiesta también en el hecho de que, en algunos casos, se admite
que ellas puedan celebrar ciertos actos jurídicos por sí mismos, sin necesitar la
autorización de ninguna persona.

a. El menor adulto

Son menores adultos los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores
de doce, que aún no cumplan 18 años.

En ciertas ocasiones, el legislador, atendida la naturaleza de ciertos actos, o las

circunstancias en que se celebran, admite que los menores adultos pueden
celebrarlos por sí mismos. Un menor adulto puede, por ejemplo, otorgar un
testamento (art. 1005 CC; y art. 262 CC); reconocer un hijo (art. 262 CC); contraer
matrimonio (si es mayor de dieciséis; art. 5 n° 2 LMC); administrar y gozar de su
peculio profesional como si fueran mayores de edad (art. 251 CC).

b. Disipador declarado interdicto.

Disipador es aquella persona que, por dilapidar sus bienes, demuestra una total
falta de prudencia en sus negocios. El art. 445 CC nos ofrece algunos ejemplos de
lo que es disipación. Como esa es la razón de su incapacidad, ella afecta o incide
únicamente en el aspecto patrimonial; un disipador interdicto puede casarse,
reconocer hijos, pueda testar, etc. Es también plenamente capaz en materia de
delitos y cuasidelitos (art. 2319 CC).

Es muy importante recalcar que, para que el disipador sea relativamente incapaz,
es necesario que sea declarado en interdicción. Es decir, se requiere que una
sentencia judicial lo prive de administrar y disponer de sus bienes (ver art. 453
CC). Por tanto, mientras no exista ese decreto, la persona es capaz, aun cuando
sea efectivamente dilapidador y ello pudiera probarse.

Además, para que la disipación sea oponible a terceros, se requiere el

cumplimiento de las formalidades de publicidad que establece la ley (art. 446 CC y
447 CC).

2.3 Las denominadas incapacidades “particulares”

Como ya se ha apuntado, se entiende por incapacidades particulares, las
prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos
(art. 1447 inc. final CC). Son ejemplos: arts. 1796, 256, 402 203, 412.2 CC.

Esta clase de incapacidad presenta una serie de características entre las cuales
podemos mencionar las siguientes:

- Quien está afectado por una incapacidad particular está impedido en forma absoluta
de celebrar el acto;

- Son de derecho estricto, de manera que sólo pueden existir cuando el legislador las
establece y no pueden extenderse a otras situaciones, por muy semejantes que ellas
sean;

- La finalidad perseguida es variada, a diferencia del resto de las incapacidades que

están establecidas en beneficio de los propios incapaces;

- Estas incapacidades conllevan la prohibición de celebrar ciertos actos, pudiendo las

personas que les afecta celebrar todos los demás;

En doctrina se discute la sanción que conlleva la celebración de estos actos.

Luis Claro Solar las considera una especie de incapacidad relativa, cuya sanción es
la nulidad relativa. Como argumento, plantea que la expresión “prohibición” que
emplea el legislador, no está tomada en el sentido de un acto prohibido por la ley
en sí mismo, ya que de ser así adolecería de objeto ilícito y produciría la nulidad
absoluta del acto. La ley sólo declara que no puede ser ejecutado por ciertas
personas a pesar de la capacidad general de éstas.

Alessandri, señala que si bien estas incapacidades especiales sólo inhabilitan para
ejecutar ciertos actos, ello puede implicar, en algunos casos, una prohibición
absoluta de ejecutarlo, y por tanto, la contravención será sancionada con nulidad
absoluta, por existir objeto ilícito. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del
art. 1796 CC. Pero, en otros casos, la incapacidad particular puede implicar
únicamente la exigencia de cumplir con ciertos requisitos –norma imperativa-, de
modo que el acto no estaría prohibido. Esto es lo que ocurre en el caso del art.
412.1; 2144 CC. Si no se cumple con esta exigencia, para determinar la sanción
será necesario precisar si ésta estaba establecida para tutelar un interés general o
uno particular, en el primer caso, la sanción será la nulidad absoluta y, en el
segundo, una nulidad relativa. Esta solución es la que ha acogido
mayoritariamente la jurisprudencia.
6 La causa
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Antes de comenzar. El estudio de “la causa” como elemento del acto jurídico es difícil por
varias razones. Entre ellas, porque el Código civil se refiere tanto a la causa “de la obligación”
como a la causa “del acto”; y también porque la voz “causa” tiene diversas acepciones. Además,
resulta que la necesidad de que exista una “causa” ha sido un tema muy discutido en la doctrina
nacional: un sector de la doctrina defiende que se trata de un elemento esencial del acto e
independiente de los otros; mientras que otro sector de la doctrina ha sostenido que se trata
una noción artificial e inútil. En realidad, esa discusión sólo reproduce una discusión planteada
mucho antes en Francia (de ahí que transcribamos los artículos del Code civil).

El hecho de que el Código civil consagre “la causa” como un elemento del acto jurídico nos
obliga a estudiarla; pero, hay que tener claro que su importancia práctica, como vía de
anulación de contratos, es relativa. Y además, hay que tener presente que la exigencia de que
exista una “causa” en los negocios jurídicos tiende a desaparecer en las codificaciones más
modernas.
__________________________________________________________________________

I. LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Código civil, como el Código civil francés, exige para todo acto jurídico,
además del “consentimiento” y del “objeto”, que exista una “causa” (art. 1445 y
1467 CC).

Código civil chileno (1857) Código civil francés (1804)

Art. 1445: “Para que una persona se obligue Art. 1108: “Cuatro condiciones son
a otra por un acto o declaración de voluntad, esenciales para la validez de una convención
es necesario […] 4.° que exista una causa […] una causa lícita de la obligación”:
lícita.

Art. 1467: “No puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia
es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce
al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita”.
Art. 1131: “La obligación sin causa o la que
se funde en una causa falsa o ilícita no podrá
tener efecto alguno.
Art. 1132. “El pacto será válido, aunque no
se exprese la causa del mismo”
Art. 1133. Será ilícita la causa, cuando esté
prohibida por la ley y cuando sea contraria al
orden público o a las buenas costumbres

El hecho de que se exija una “causa” es un punto que ha generado mucha

discusión en la doctrina. Para algunos, es un requisito, independiente de los demás
(teoría causalista). Para otros, es algo artificial e inútil (teoría anti-causalista). A
continuación, revisamos brevemente estas dos posiciones doctrinales.

II. TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA (CAUSALISTA)

1. TRES ACEPCIONES DE “CAUSA”

La idea de que todo acto o contrato requiere una “causa” es una idea que, como se
puede observar en el cuadro anterior, fue recogida en el Código civil francés (arts.
1108 y 1131-1133), que, en esta materia, influyó en el nuestro. Pero, se trata de
una idea que estaba presente en la doctrina francesa con anterioridad. En efecto,
el Code civil recogió, en este punto, la doctrina de DOMAT (1625-1696), seguida
también por POTHIER (1699-1762).

La teoría clásica de la causa (o “causalista”) realiza una división tripartita,

distinguiendo entre tres clases de causa: i) causa eficiente; ii) causa impulsiva o
motivo; y iii) causa final. Revisamos a continuación estas tres concepciones.

a. Causa eficiente o generadora

Esta noción de “causa” se refiere al hecho que es generador de un efecto. En este

sentido se puede calificar de causa “de las obligaciones” a las llamadas “fuentes”
de que ellas emanan (y que en la división tradicional pentapartita son: el
contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley). Es decir causa de la
obligación equivale a decir “fuente de la obligación”. Desde este punto de vista, es
una acepción o visión formal de causa.

En este sentido, si se preguntara respecto de un contrato de compraventa “¿cuál

es la causa de la obligación que tiene el comprador de pagar el precio?” la
respuesta es que la causa de dicha obligación es el contrato de compraventa que
las partes han celebrado.

b. Causa impulsiva o motivo

Esta otra acepción de “causa” se refiere al motivo que impulsa a cada una de las
partes a contratar. La causa motivo pertenece al fuero interno del individuo; por lo
general no se exterioriza. Es, por lo tanto, un elemento extrínseco al acto. Es un
elemento relativo y personal, de forma que es esencialmente variable, aun en
contratos idénticos.

Si tomamos como ejemplo la compraventa de una casa, y preguntamos ¿cuál es la

causa de la celebración de la compraventa? La respuesta variará según las
circunstancias particulares: puede ser la necesidad de vivir en una determinada
ciudad, o bien, de vivir en una casa más grande debido a que sus hijos han crecido,
o porque el médico le ha recomendado vivir cerca del mar, etc. Pueden existir
diversos motivos.

c. Causa Final
Causa, en esta acepción, es el fin directo e inmediato que se proponen alcanzar las
partes al contraer una obligación. Pero, a diferencia de la causa “motivo”, no se
refiere a los fines personales (o subjetivos), y por tanto, la causa, entendida como
causa “final” no es variable, sino que depende de la naturaleza del acto o contrato
de que se trate. Dicho de otro modo, la causa es “el fin abstracto, inmediato,
rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos perteneciente a la misma
categoría, que persiguen el autor o autores de un acto jurídico determinado”
(Bonnecase). Este fin es inherente a la naturaleza del contrato, e impuesto por ella.

¿Cuál es ese fin, idéntico en todos los actos de una misma categoría? Para
explicarlo, se recurre a tres categorías contractuales:

i. Contratos bilaterales. Los contratos bilaterales son aquellos en los que

ambas partes se obligan recíprocamente al momento de su celebración (por
ejemplo, la compraventa). En estos contratos, se puede decir que la obligación de
cada parte tiene por causa la obligación de la otra. Esto equivale a decir que, en
estos contratos, la causa de la obligación de una parte equivale al objeto de la
obligación de la otra.

Ejemplo: ¿Por qué se obliga el vendedor a entregar el objeto vendido al

comprador? Lo hace para obtener a cambio la obligación del comprador de
pagarle el precio. Esta es “la causa” de la obligación que tiene el vendedor de
entregar la cosa.

Comentario: Al menos esto sostiene la mayoría de los autores de la corriente

causalista. Tal aseveración es criticada, señalándose que, en realidad, en los
contratos onerosos bilaterales son dos los objetos de las obligaciones, y que
constatar lo anterior basta para ver que la causa no es ninguno de los dos
objetos aisladamente considerados, sino la relación de ambos, siendo la causa
el cambio de una prestación por otra (Coviello).

ii. Contratos unilaterales. Los contratos unilaterales son aquellos en los que
sólo una parte se obliga, y la otra sólo contrae el derecho correlativo a exigir
(ejemplo: comodato, depósito, mutuo). En estos contratos, la causa de la
obligación contraída por la parte que está obligada es el hecho o la promesa de la
otra. En estos casos, no puede confundirse el objeto con la causa, como ocurre en
los bilaterales.

Ejemplo: En virtud de un contrato, (A) tiene la obligación de restituir un auto

a (B). El objeto de la obligación es (la entrega de) el auto. La causa de esa
obligación es el hecho de haberlo recibido (en préstamo, en depósito).

iii. Contratos gratuitos. Los contratos gratuitos o de beneficencia, son aquellos

en los que sólo una parte recibe beneficio (utilidad). En estos casos, se dice que la
causa consiste en la intención de hacer una liberalidad, pues el único fin, el fin
inmediato que persigue la parte que hace la prestación o promesa, es el beneficio
o el servicio que quiere conferir a la otra, es decir, la satisfacción moral que
obtendrá.

Para algunos, esto equivale a decir que la causa final, en estos contratos, es lo
mismo que la causa “motivo”. Para Coviello, la distinción entre causa final y
 causa motivo existe siempre, no solo en los negocios onerosos, sino también en
los gratuitos. Estos últimos tienen su fin práctico (causa) que es el
enriquecimiento de otro sin compensación, pero ello puede obedecer a
múltiples motivos (caridad cristiana, solidaridad mundana, etc.)

2. ¿A qué causa se refiere el Código civil?

Para la teoría causalista, la “causa” que exige el Código civil, como requisito del
acto jurídico, es la denominada causa “final”. Esta posición se basa en los
siguientes argumentos:

a. No es posible aceptar que el Código se refiera a la causa “eficiente”, porque

ello es ilógico; ni es posible pensar que se refiera a la causa “motivo”, porque ello
un elemento extrínseco al acto.

En este sentido, se dice:

i. La concepción de causa como “generadora” o “eficiente”, no puede aplicarse

a la causa que, en atención a los arts. 1445 y 1467 CC, debe tener el acto. Es
un argumento lógico: la ley coloca la causa entre los requisitos esenciales del
acto o convención, de manera que no puede referirse a la fuente de la
obligación, porque eso significaría decir que el requisito del acto es el propio
acto.

ii. Tampoco puede referirse a la causa como “motivo” (pese a que esa es la
definición legal de causa), porque esas motivaciones, subjetivas y personales,
son externas al acto, quedan en el fuero interno y comúnmente no se
conocerán. Además, no sería posible para el juez llegar a determinar cuáles han
sido las motivaciones personales. Por otro lado, los ejemplos de falta de causa y
de causa ilícita que el código señala en el Art. 1467 CC no son relativos a
motivos personales, sino que se refieren, más bien, a elementos intrínsecos del
acto.

b) El Código civil chileno tomó como modelo el Código civil francés y la obra de
Pothier, que entiende por causa la causa “final”.

c) Porque, como se ha visto, desde el punto de vista de la causa “final”, en los

actos gratuitos la causa es la mera liberalidad, cuestión que coincide con lo que
señala el Art. 1467 CC.

3. TEORÍA ANTI - CAUSALISTA

Tal como ya lo señalamos, en la doctrina francesa (y por reflejo, también en Chile),

hay voces que sostienen que la noción de causa es artificial, ya que nada agrega a
los otros elementos exigidos para la validez de los actos y contratos. Esta corriente
es llamada anti- causalista.

El primer exponente de estas críticas parece ser Antoine Ernst, profesor de la

Universidad de Liège (Bélgica), en un breve trabajo del año 1826 titulado “¿Es
la causa un requisito esencial para la validez de las convenciones?”. Le
 siguieron otros autores, tales como Laurent, Planiol, Baudry-Lacantinérie, etc.
En Chile, el principal exponente de esta posición es Alessandri.

Veremos a continuación, brevemente, lo esencial de los argumentos de esta teoría,

para sostener que no ha de considerarse a la causa como un requisito del acto,
distinto de los demás.

i. La causa no es un requisito distinto de los otros. Se sostiene que

si la causa en los contratos onerosos es lo que cada una de las partes debe
respectivamente a la otra, entonces la causa se confunde con el objeto de la
convención. Y si en las convenciones a título gratuito la causa es la liberalidad del
benefactor, entonces la causa no es un requisito distinto de la voluntad. Para
reforzar este punto, Ernst se preguntaba: así las cosas ¿cómo podría alguien atacar
una donación por falta de causa?

ii. La causa (entendida como causa final) es una noción falsa. Esto,
si se considera que:

i. En los contratos bilaterales, se afirma que la causa de una obligación es la

obligación de la otra parte. Así, “causa” y “efecto” se producirían
simultáneamente, en un mismo instante. Esta afirmación implica que para que
nazca una obligación debe haber nacido la otra y vice-versa, lo cual es ilógico.

ii. En los contratos reales (unilaterales) se afirma que la causa de la obligación

de restituir es la entrega de la cosa. Esto no es así, porque la entrega es la
forma de perfeccionar el contrato, de manera que se estaría dando a “causa”
un significado distinto (el de fuente) al que la propia teoría clásica pretende dar.

iii. En los contratos gratuitos, se afirma que la mera liberalidad es causa. Con
ello, se confunde la causa final con los motivos, siendo que los mismos
partidarios de la teoría de la causa plantean que no debe caerse en esta
confusión.

iii. La causa es una noción inútil.

Para explicar este argumento, conviene contraponer la justificación o utilidad que

se le otorga a la noción de causa (por sus partidarios), con sus respectivas críticas.
Un cuadro nos servirá.

Los causalistas dicen que la noción de Los anti-causalistas no están de acuerdo,

causa es útil porque…
Si no se reconoce la “causa” como un
elemento distinto del acto jurídico, entonces
no podrían anularse los actos que no
tuvieran causa, o que tuvieran una causa
ilícita.
Explica el fundamento de algunas soluciones
pues…
No es cierto, ya que esos actos podrían
anularse por falta de voluntad, por falta de
objeto, o por objeto ilícito.
No puede considerarse que la pérdida de “la
que el Código civil ofrece en caso de
incumplimiento de contratos bilaterales (art.
1489 y 1552 CC). Dichas soluciones
consisten en que si no se cumple por una de
las partes lo pactado, la otra tiene derecho a
pedir la resolución del contrato (art. 1489
CC); y que si uno está en mora de cumplir,
la otra no lo está mientras su contraparte no
cumpla o no se allane a cumplirlo en forma y
tiempo debidos. (art. 1552 CC). Para los
autores que defienden la teoría de la causa,
la razón de estas soluciones estaría en que
ha dejado de existir la causa.
Similar al argumento anterior, la causa es el
fundamento del principio que establece
que, tratándose de contratos bilaterales,
extinguida una obligación por caso fortuito,
también se extingue la obligación
correlativa.
causa” sea el fundamento de esas soluciones,
sobre todo porque “la causa”, como todo
elemento de los actos jurídicos, es un elemento
que debe estar presente y concurrir al
momento de la celebración del acto (no
después). La razón de que la ley regule esos
efectos particulares de los contratos bilaterales,
es la interdependencia de las obligaciones, y
también en pos de la equidad.
No es efectivo que la causa sea lo que permita
explicar ese efecto (que en Chile estudiamos
bajo el título de “teoría de los riesgos”). La
causa, ya se ha dicho, es un elemento que debe
estar presente al momento de celebrar el acto.
Pero, además, no es útil recurrir a la causa para
justificar ese principio o regla, porque en Chile,
tratándose de obligaciones de dar cosas
específicas, la regla es precisamente la
contraria: extinguida la obligación de una parte,
la correlativa subsiste.

IV. REQUISITOS DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL

Con independencia de la discusión acerca de la causa, en el sentido de si es o no

un requisito distinto de los otros (voluntad, capacidad y objeto), lo cierto es que el
Código civil exige que haya una causa (art. 1445 CC), y que esa causa sea real y
lícita (art. 1467 CC). Estas exigencias, y los ejemplos que pone el legislador, ponen
de relieve que al parecer, la idea de “causa” a la que está haciendo referencia, es
más bien la denominada causa “motivo”, y no la causa final, como veremos.

i. Que la causa sea real significa que exista verdadera y efectivamente.

Recordemos que el Código civil define causa como “el motivo que induce al acto o
contrato”. El mismo art. 1467 CC nos ofrece un ejemplo de una obligación sin
causa:

Ilustración: (A) promete a (B) dar algo (X), en pago de una deuda anterior que
en realidad no existe.

El motivo que induce a (A) a realizar la promesa es la existencia de una deuda.

Si esa deuda en realidad no existe, entonces la obligación de dar X no tiene
causa. En este ejemplo, la diferencia entre causa y objeto se aprecia con
claridad: el objeto, es este caso, es x. La causa, la deuda anterior.

Que la causa sea “real” podría interpretarse también como una exigencia de
concordancia entre la causa (motivo) que efectivamente se ha tenido en vista a la
hora de contratar, y aquello que se ha declarado en el acto o contrato. Pero, hay
que tener presente que no es necesario expresar la causa (art. 1467 inc. 1 CC); por
tanto, la ley presume su existencia (y corresponde probar su inexistencia a quien
que alega ello).

Jurisprudencia en relación con la inexistencia de la causa: (A) gira unos

cheques en favor de (B) en pago de unas mercaderías de un negocio que,
finalmente, no se concretó. (A) da orden de no pago de esos cheques. (B)
demanda el pago de los cheques. (A) opone excepción de nulidad del título.

En primera instancia, el tribunal condenó a (A). El argumento es que los títulos

de créditos (como los cheques, pagarés y letras de cambio) son “abstractos” (lo
que significa, por así decirlo, que ellos se “independizan” de la relación causal
que los originó). El que sean “abstractos” es lo que permite que circulen (o sea,
que puedan ser entregados a otras personas). Por esa razón, el tribunal
entiende que no es posible oponerse al cobro del cheque alegando el
incumplimiento del contrato que le dio origen a ese cheque. Apelada la
sentencia, se confirmó.

Pero, en Casación, la Corte Suprema dio la razón a (A). La Corte entiende que
aquí el problema es determinar si la obligación de (A) tenía, o no, causa. Y
entiende que no la tenía, porque el negocio no se concretó. La abstracción del
cheque importa de cara a terceros; si quien cobra los cheques es la contraparte
del negocio base [en el ejemplo, (B)], entonces quien los giró [en el ejemplo (A)]
puede reclamar la falta de causa. La Corte sostiene que, en este caso, el título
“carece de una causa real y lícita que le haya dado origen, y por ende, de
fuerza ejecutiva respecto del ejecutado.

Por otro lado, conviene apuntar que el sólo hecho de que exista discordancia entre
los motivos reales y los declarados (cuando se declaran) no es suficiente para
anular el contrato; se requeriría que esa discordancia escondiera una falta absoluta
de causa, o que los motivos reales (los ocultos o disimulados) fueran ilícitos.

Ilustración: (A) celebra un contrato de arriendo de un inmueble con (B),

indicándose que (B) utilizará ese inmueble para vivir. Pero, en realidad, ambas
partes saben que (B) va a subarrendarlo.

En este caso, aunque la causa expresada no es la real, sigue existiendo causa

suficiente y lícita. El contrato no se podría anular.

ii. La causa debe ser lícita. A diferencia de lo que ocurre en materia del
objeto del acto jurídico, el Código civil sí define “causa ilícita”: “la prohibida por la
ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden público”. El mismo Código civil
nos ofrece un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de
un hecho inmoral.

Comentario. Como se puede apreciar, debemos entender por causa “lícita” la

causa “motivo”. Ello, porque nunca podría existir una causa “final” que fuera ilícita,
porque, ya se ha dicho, la causa final es siempre la misma en cada acto o contrato
de la misma categoría, y no son las razones concretas que llevan a las partes a
contratar.

Jurisprudencia en relación con la ilicitud de la causa: (A) y (B) están

casados. (B) es infiel. (A) lo encara y le amenaza con solicitar el divorcio. (A)
 pide, para no iniciar los trámites de divorcio, que (B) le entregue 24
cheques, cada uno por $1.000.000; como indemnización por el daño moral.
(A) demanda el cobro. (B) opone excepción de nulidad de la obligación. En
segunda instancia, se admite la excepción de nulidad, por considerar la Corte, entre
otras cosas, que hay causa ilícita (dice la Corte: “pretender una indemnización por
daño moral por una presunta relación extramatrimonial de uno de los cónyuges, es
contraria al orden público”).

V. SANCIÓN POR LA FALTA DE CAUSA O POR CAUSA ILÍCITA

La sanción por falta de causa o por su ilicitud es la nulidad absoluta del acto. Ello
se desprende del art. 1682 CC “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita
(...) son nulidades absolutas”. Para los autores que defienden la teoría de la
inexistencia, la falta de causa daría lugar a la inexistencia del acto.

Conviene apuntar, tal como se verá al tratar el objeto, que el hecho de que haya
existido causa ilícita tiene importancia en relación con los efectos de la nulidad una
vez declarada (véase art. 1468 CC). Sobre ello, volveremos más adelante, al tratar
los efectos de la nulidad.
 CURSO DE DERECHO CIVIL I: ACTO JURÍDICO Y TEORÍA DEL CONTRATO
Claudia Mejías Alonzo – Gonzalo Severin Fuster

7 Los elementos del acto jurídico: El

objeto
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I. EL OBJETO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO

El objeto es un requisito de toda a declaración de voluntad (arts. 1445 nº 3 y 1460

CC). Tradicionalmente la doctrina suele afirmar que la presencia de objeto es
requisito de existencia del acto jurídico, mientras que el objeto “lícito”, es un
requisito de validez.

Para analizar este elemento, es indispensable realizar una precisión terminológica

previa. No es lo mismo “objeto del acto jurídico”, que “objeto de la obligación” y
que “objeto de la prestación”. En estricto rigor esas denominaciones aluden a
cosas diferentes, a saber:

a) El objeto del acto jurídico, en la concepción tradicional, son sus efectos: los
derechos y obligaciones que el acto genera.

b) El objeto de la obligación, son las prestaciones que se deben las partes (dar,
hacer o no hacer algo).

c) El objeto de la prestación son las cosas o hechos específicos que se deben dar,
hacer o no hacer.

Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa de un inmueble. (A)

está obligado a entregar la casa y (B) a pagar su precio.

En este sencillo ejemplo, el objeto del acto jurídico se identifica con las
obligaciones y derechos que crea el contrato de compraventa. El objeto de la
obligación, son las obligaciones de dar que surgieron del contrato. El objeto de
la prestación de dar, en el caso de (A), es la casa; y en el caso de (B) es la suma
de dinero (el precio).

Nuestro Código civil, sin embargo, no hace este distingo; el objeto del acto jurídico
son las cosas que deben darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no
ejecutarse. El art.1461 CC identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la
prestación que las partes se deben. En otras disposiciones, en cambio, atribuye a
la palabra objeto un alcance distinto, vinculando el objeto con el contenido del acto
o contrato (v. gr. art. 1463 CC).

En todo caso, como no existe acto jurídico sin referencia a la obligación que
genera y no hay obligación que no signifique una prestación de cierta cosa o
hecho, la confusión no reviste mayor importancia, según la doctrina tradicional.
Sí vale la pena tener presente que la doctrina moderna coloca énfasis en la
noción de objeto ideal que tiene incidencia, principalmente, en materias de
 CURSO DE DERECHO CIVIL I: ACTO JURÍDICO Y TEORÍA DEL CONTRATO
Claudia Mejías Alonzo – Gonzalo Severin Fuster

cumplimiento e incumplimiento, como tendremos oportunidad de estudiarlo en

otro curso de Derecho civil.

II. REQUISITOS DEL OBJETO DE CONFORMIDAD AL CÓDIGO CIVIL

Para analizar los requisitos del objeto, debemos distinguir según si este consiste en
una cosa que deba darse o entregarse o en un hecho que deba o no ejecutarse
(art. 1461 CC).

1. SI EL OBJETO DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD ES UNA COSA QUE DEBE DARSE O

ENTREGARSE

En este caso, se requiere:

a. Que la cosa sea real. Ello significa que la cosa debe existir al momento de
la declaración de voluntad, o al menos, esperarse que exista (art. 1461 inc. 1 CC).
Tradicionalmente se ha entendido que esta regla importa distinguir:

i. Si la cosa objeto del contrato existe actualmente. En este supuesto no se

suscita ningún inconveniente.

ii. Si la cosa que es objeto del contrato ha existido, pero dejó de tener
existencia. En este caso el contrato carecería de objeto.

Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa de un inmueble que

ha sido destruido por un aluvión pero las partes lo ignoran. Como la cosa
realmente no existe al momento del acto o contrato, este carecería de objeto
(vea art. 1814 CC).

iii. Si la cosa objeto del contrato no existe pero se espera que exista. En este
evento estaremos ante acto jurídicos sobre cosas futuras, que en principio no
presentan problemas en cuanto a su objeto.

Conviene tener presente que en los contratos que se perfeccionan con la

entrega de la cosa (contratos reales), el objeto no puede ser una cosa futura (v.
gr. contrato de comodato; art. 2174).

Tratándose de las cosas futuras, es necesario traer a colación el art. 1813

CC, sobre el contrato de compraventa. Conforme a la referida disposición,
este contrato puede ser condicional, es decir, que se ha celebrado sujeto a
la condición de que la cosa objeto del contrato, que hoy no existe, llegue a
existir. Pero, puede también considerarse un contrato aleatorio, es decir, en
el que “compra la suerte”, lo que ocurre cuando aparece o se expresa que
se trata de celebrar un contrato en esas condiciones.

Ejemplo: Las partes celebran un contrato de compraventa cuyo objeto es la

producción vinícola del año 2015. Este sería un contrato sobre cosa futura, que
reviste el carácter de aleatorio (una parte compra hoy la producción, a un
determinado precio, y podría ocurrir que la producción de ese año sea menos o
más de lo que yo espero al momento de celebrar el contrato).
 CURSO DE DERECHO CIVIL I: ACTO JURÍDICO Y TEORÍA DEL CONTRATO
Claudia Mejías Alonzo – Gonzalo Severin Fuster

En cambio, si el objeto del contrato compraventa es un número XXX de vino, de

determinada cepa, que forma parte de la producción vinícola en la que se
plantaron distintas cepas; este contrato se entiende que es condicional, debido
a la incertidumbre que existe en cuanto al número XXX de la cepa requerida.

El objeto debe existir al momento de la celebración del contrato. Entonces, ¿qué

ocurre si ha existido pérdida parcial del objeto? En los casos de pérdida parcial del
objeto, la doctrina usualmente afirma que la existencia del objeto del acto jurídico
depende de la magnitud de la pérdida. A propósito del contrato de compraventa, el
art. 1814 CC regla un supuesto de pérdida parcial del objeto; y su particularidad
radica en que aborda el problema como uno de incumplimiento contractual, lo que
presupone un contrato que existe y es válido.

b. Que la cosa sea comerciable. Se dice que la cosa es comerciable cuando

es susceptible de dominio o posesión por los particulares. Genéricamente una cosa
es incomerciable si, encontrándose en el comercio humano, es excluida de él por
su naturaleza, por su destinación o por la ley como salvaguardia del orden público.

Ejemplos de cosas incomerciables:

- Por su naturaleza: el alta mar, el aire y en general aquellas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres (art. 585 CC). Se trata de una
“incomerciabilidad” absoluta. Se incluyen, además, los derechos personalísimos.

- Por su destinación: Es el caso de los bienes nacionales de uso público, cuyo

dominio y uso pertenece a la nación toda, plazas, calles, caminos, etc.

- Por razones de orden público o en resguardo de las buenas costumbres: las

drogas, armas cuya venta está sujeta a una normativa especial. Esta clase de
cosas incomerciables es cuestionada por algunos autores porque, en rigor, se
trata de cosas susceptibles de dominio o posesión de los particulares
cumpliendo con los requisitos que establece la normativa.

c. Que la cosa sea determinada (o al menos, determinable). Ello quiere

decir que la cosa debe estar suficientemente individualizada o especificada al
momento de la celebración del contrato, de modo que pueda saberse a ciencia
cierta qué puede exigir el acreedor y a que está obligado el deudor.

La determinación del objeto puede ser genérica o específica, de conformidad al

artículo 1461. Es específica cuando versa sobre un individuo determinado de
género determinado. Es genérica cuando el contrato versa sobre un individuo
indeterminado de género determinado.

La determinación no necesariamente debe efectuarse al momento de la

celebración del contrato, puede ser en un momento posterior con tal que en él se
contengan los datos o antecedentes de conformidad a los cuales se hará la
determinación (art. 1461 inc. 2 CC).

2. SI EL OBJETO DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD ES UN HECHO (O UNA

ABSTENCIÓN)
 CURSO DE DERECHO CIVIL I: ACTO JURÍDICO Y TEORÍA DEL CONTRATO
Claudia Mejías Alonzo – Gonzalo Severin Fuster

a. Debe tratarse de un hecho determinado. Ello significa que debe

especificarse de modo tal que evite ambigüedades de que es lo que debe hacerse
o no hacerse.

b. El hecho debe ser física y moralmente posible. En esta materia tiene

aplicación el adagio jurídico según el cual “a lo imposible nadie está obligado”.
Pero debemos tener en consideración que el acto o contrato es celebrado con la
finalidad de satisfacer necesidades económicas o sociales, por ello tienen –por
regla general- amplias facultades de configuración interna, para dotarlo de
contenido. Por esto, la imposibilidad a la que hacemos referencia es la absoluta.

La imposibilidad puede ser, física o moral:

i. El hecho es físicamente imposible cuando es contrario a las leyes de la

naturaleza (art. 1461 inc. final).

Ilustración 1. Si Pedro apuesta a Diego que en una hora logra correr desde la
ciudad de Santiago a Valparaíso, ese contrato carece de objeto porque recae
sobre un hecho físicamente imposible.

Si se trata de un hecho que no puede realizar ninguna persona, la imposibilidad es

absoluta u objetiva (como en la ilustración anterior: nadie puede correr de Santiago
a Viña en una hora). Si la imposibilidad es absoluta y permanente, no puede ser
objeto de una obligación válida. Pero, un hecho que es imposible absolutamente
pero sólo en forma transitoria o temporal, puede ser objeto de una obligación
válida.

Si se trata de un hecho que pueden realizar ciertas personas, entonces la

imposibilidad es relativa. Esta clase de imposibilidad no afecta la validez del acto.
El hecho de que el deudor no pueda realizar la conducta no es causal de nulidad
del acto, y por tanto, esa falta de ejecución se tratará como un supuesto de
incumplimiento.

ii. El hecho es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a

las buenas costumbres o al orden público (art. 1461 inc. final).

Ilustración 2. Si Pedro ofrece pagar una recompensa importante a Diego por

matar a su suegra, ese contrato carece de objeto, porque recae sobre un hecho
moralmente imposible.

- Hechos prohibidos por las leyes. Sabemos que en Derecho privado prima el
principio de que puede hacerse todo aquello que no está expresamente prohibido.
Y es por ello que la mayoría de las leyes de Derecho privado son de carácter
dispositivo (ofrecen a las partes un régimen supletorio, que pueden modificar).
Pero, existen también leyes prohibitivas y leyes imperativas.

Las prohibitivas, como su nombre lo indica, prohíben del todo un acto. Dicho de
otro modo, contiene el mandato de no hacer algo y no lo permiten de modo
alguno. Su sanción, por regla general, es la nulidad absoluta de dicho acto (art. 10
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C.C.) a menos que la ley señale expresamente otra sanción (ej.: art. 745, 769 C.C.).
Los contratos prohibidos por la ley son nulos de nulidad absoluta, por objeto ilícito
(art. 1466 C.C.),

Como se ha estudiado en la asignatura de Introducción al Derecho, no es

necesario, para calificarla de prohibitiva, que la norma emplee la expresión “se
prohíbe”. La norma será prohibitiva si no permite realizar el acto aun cuando
utilice cualquier otra expresión equivalente (v. gr. “no vale”, art.1465 CC).

Junto con las limitaciones que establecen las leyes prohibitivas existen otras
impuestas por las leyes imperativas que son aquellas que imponen la ejecución de
un precepto para cumplir ciertos requisitos como necesarios al mantenimiento de
ciertas instituciones y del orden social o bien en interés particular, ej. 1801, 255.
La contravención a una ley imperativa equivale a la de la ley prohibitiva cuando
sus requisitos se han establecido por razones superiores de convivencia general,
ya que equivale a una prohibición de celebrar el acto en forma distinta de la
ordenada por la Ley.

ii. Las buenas costumbres. Nuestros tribunales han sostenido que “buenas
costumbres” son todos los hábitos que se conforman con las reglas morales en un
estado social determinado. Es un concepto jurídico indeterminado, es decir,
esencialmente relativo que varía de un país a otro y, aún en uno mismo, si se
consideran distintas épocas y lugares.

iii. Orden público: Es otra noción que se califica de concepto jurídico

indeterminado. No contamos con una definición uniforme. Usualmente se establece
como elemento común con su noción de tutelan intereses generales de la mayor
importancia para la sociedad. Así por ej. Atentará contra el orden público todo
pacto que altere el estado o capacidad de las personas.

III. SANCIÓN A LA FALTA DE OBJETO

Hemos mencionado que el objeto es un requisito de existencia del acto o contrato.

Por tanto, un acto sin objeto es jurídicamente “inexistente”. Pero, para los autores
que no admiten la teoría de la inexistencia, la sanción a la falta de objeto será la
nulidad absoluta del acto, por la omisión de un requisito exigido por la ley para el
valor del acto, en consideración a su naturaleza o especie.

IV. EL OBJETO LÍCITO

1. La noción de objeto ilícito

Nuestro Código civil no proporciona un concepto de objeto ilícito, sólo se limita a

mencionar casos que lo constituyen. En doctrina tampoco existe consenso sobre el
particular.
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Se ha planteado que el objeto es “ilícito” cuando se trata de dar una cosa

“incomerciable”; pero ello implica, tratándose de obligaciones de dar, confundir
los requisitos del objeto (existencia) con su licitud (requisito de validez).

Se ha propuesto, también, que el objeto es ilícito si es contrario a las leyes, al

orden público o a las buenas costumbres; pero ello implica, tratándose de
obligaciones de hacer, reiterar lo que ya se ha dicho sobre los requisitos del
hecho, en cuanto debe ser “moralmente imposible” (art. 1461 CC).

2. Casos de objeto ilícito reglamentados en el Código civil

La licitud del objeto es un requisito de validez del mismo. El Código civil sanciona
con nulidad absoluta los casos de objeto ilícito. Estos casos son:

a) Actos que contravienen el Derecho público chileno (art. 1462 CC).

b) Pactos sobre sucesión futura. Artículo 1463 del Código civil

Explicación: De conformidad a esta disposición, el derecho de suceder por

causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno,
gratuito u oneroso, aun cuando intervenga su voluntad (inc. 1°).
Tradicionalmente se afirma que el fundamento de esta disposición se encuentra,
por una parte, en la inmoralidad que conllevaría estar celebrando contratos
sobre el patrimonio de una persona viva y, por otra, se sostiene que son pactos
“socialmente peligrosos” porque podría motivar a los interesados o beneficiarios
a instar por la muerte del contratante. En cambio, son perfectamente válidas las
convenciones que tienen por objeto los derechos sucesorios ya existentes, por
haber muerto el causante. La ley regula expresamente la cesión de los derechos
hereditarios (arts. 1909 y ss. CC, como se estudiará en su oportunidad).

Es importante precisar que, conforme al inciso 2º del art. 1463 CC, son válidas
las convenciones entre el que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o mejora, siempre que se sujete a las reglas del Título de las
asignaciones forzosas. Si nos remitimos al Libro III del Código civil, es posible
advertir ciertos pactos posibles, como por ejemplo con relación a la legítima,
que presuponen una convención con una persona que en vida del causante se
le reconoce el carácter de legitimario, y cuyos efectos están supeditados a que
tenga ese carácter a la muerte de éste. Así acontece con posibles contratos de
donaciones relativos a cuarta de mejoras o legítimas o contratos en que se
señala una o más especies para pagar a un legitimario la legítima que le
correspondería. Si usted desea saber quiénes son legitimarios y mejoreros,
revise el tenor de los artículos 1182 y 1195 del Código civil. En esta regulación
destaca, en la doctrina, una convención expresamente autorizada que se
refiere a la cuarta de mejora. Esta convención está prevista en el artículo 1204
CC.

c) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464 CC.

i. El concepto de enajenación

Lo primero que necesitamos precisar es la noción misma de enajenación. Ella

admite dos sentidos. En un sentido amplio, enajenación es todo acto de disposición
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entre vivos por el cual el titular del derecho lo transfiere a otro o constituye un
nuevo derecho real que viene a limitar o gravar el ya existente. En un sentido
restringido, enajenación es el acto de disposición entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria
considera que la voz enajenación que emplea el artículo que estamos comentando
está tomada en su sentido amplio.

ii. La diferencia entre enajenar un bien y celebrar un contrato

respecto de ese bien

En nuestro Derecho, la adquisición o transferencia de derechos sólo puede tener

lugar a través de alguno de los modos de adquirir. Los contratos, en nuestro
sistema, no son un modo de adquirir. Los contratos no producen ningún efecto
“real” (en el sentido de que no transfieren el dominio) sino sólo un efecto
“obligacional”: crean derechos y obligaciones.

Ilustración: (A) compra a (B) un computador. Por el hecho de celebrar el

contrato, (A) no se hace dueño del computador. Sólo adquiere un derecho para
exigir a (B) que se lo entregue. La transferencia del dominio se produce cuando
(B) entrega el computador a (A), siempre que se reúnan ciertos requisitos
adicionales para que esa constituya tradición [por ejemplo, que (B) sea
efectivamente el dueño]. De la compraventa sólo surgieron obligaciones: pagar
el precio y efectuar la entrega de la cosa comprada; no surgieron derechos
reales.

Esta precisión es importante, porque lo que adolece de objeto ilícito son las
enajenaciones de las cosas a que se refiere el artículo 1464 CC, no los contratos,
que puedan tener por objeto tales cosas.

Ilustración: (A) puede arrendar a (B) un bien de los enumerados en el art.

1464 CC. Ese contrato vale; y, como el arrendamiento no está destinado a
transferir el dominio, no habrá problema de objeto ilícito porque no habrá
enajenación. Se podrá cumplir el contrato.

Sin embargo, el caso del contrato de compraventa es más complejo. Sin dudar que
el contrato mismo no importa enajenación (no transfiere el dominio), debe
considerarse el tenor del art. 1810 CC (“pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”).

Comentario: Por lo tanto, si la enajenación de un bien está prohibida, el

contrato de compraventa que recae sobre ese bien adolece de un vicio (objeto
ilícito). La interpretación sistemática de los arts. 1810 CC y 1464 CC ha
generado cierta discusión sobre el carácter prohibitivo, o no, de los casos
enumerados en el art. 1464 CC.

- Para algunos, el contrato de compraventa que tiene por objeto alguna de las
cosas señaladas en el art. 1464 CC adolece de objeto ilícito, incluso antes de
haberse efectuado la tradición –que es la forma usual de dar cumplimiento con
las obligaciones del contrato- por estar ante un acto prohibido por las leyes (en
virtud del art. 1466 CC).
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- Para otros, el art. 1464 CC no es una norma prohibitiva en todos los casos
previstos. Sólo podrían considerarse como norma prohibitiva los casos previstos
en los números 1 y 2 del artículo 1464, mas no los enunciados en los números 3
y 4 porque el acto podría realizarse bajo ciertas circunstancias (se trataría, en
esos casos, de una norma imperativa).

ii. Análisis de las cosas enumeradas en el artículo 1464 del Código

civil

- Art. 1464 n° 1: cosas que no están en el comercio

Ya hemos hecho referencia a ellas al analizar el art. 1461 CC. Recordemos que nos
referimos a las cosas que no son susceptibles de dominio o posesión por los
particulares.

Comentario: La inclusión de las cosas incomerciables dentro de los casos de objeto

ilícito del art. 1464 CC demostraría que la “comerciabilidad” es un requisito de
validez del acto o contrato; mientras que la referencia que hace el artículo 1461 CC
-cuando el objeto consiste en una cosa que debe darse o entregarse- nos da a
entender que se trata un requisito de existencia. Esto ha llevado a la doctrina a
sostener que el legislador no distingue claramente uno y otro requisito, ya que en
los casos del artículo 1461 propiamente el acto carece de objeto.

- Art. 1464 n° 3: Los derechos personalísimos

Son aquellos derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona,

como por ej. Los derechos de uso y habitación (art. 819 cc), el derecho de pedir
alimentos (art. 334 CC).

Algunos autores consideran su mención como redundante ya que quedarían

comprendidos en el caso anterior; los derechos personalísimos serían cosas que
están fuera del comercio. Sin embargo, parte de la doctrina estima que esto no es
preciso, pues las cosas incomerciables son aquellas que no admiten dominio o
posesión por parte de los particulares, lo que sí acontece con estos derechos. En
rigor, los derechos personalísimos son inalienables, es decir, el titular de los
derechos no puede transferirlos a otras personas.

- Art. 1464 n° 3: cosas embargadas por decreto judicial

El embargo es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo, que se sitúa dentro
del procedimiento de apremio1. Técnicamente se le entiende como la actuación
procesal que practica un ministro de fe, previa orden judicial, y que consiste en
tomar bienes del deudor, ponerlos en poder de un depositario para asegurar con
ellos el pago de una deuda. Desde que la cosa ha quedado embargada por decreto
judicial, el deudor queda privado de la facultad de enajenarla libremente, pues
para hacerlo necesita la autorización del juez que decretó el embargo o el

1
Procedimiento contencioso destinado a obtener forzadamente el cumplimiento de una obligación cuando
ella consta fehacientemente y el deudor no ha querido cumplir voluntariamente.
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consentimiento del acreedor; si no cumple con esas exigencias, la enajenación que

se haga adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se inclina por afirmar que el legislador,

al referirse a las cosas embargadas incluye no sólo aquellos bienes del deudor que
están embargados dentro de un juicio ejecutivo, sino que se extiende a otras
medidas decretadas por el juez -que no son técnicamente un embargo- como las
cosas que han sido objeto de medidas precautorias de prohibición de enajenar o
gravar o la prohibición de celebrar actos y contratos.

Comentario: La publicidad del embargo nos conecta con la situación de terceros. Y

por esto, en pos su protección, la doctrina, considerando lo dispuesto por los
artículos 297 y 453 del Código de procedimiento civil (leer) plantea la necesidad de
distinguir:

- Si el embargo recae sobre cosa mueble, la prohibición sólo produce efecto respecto
de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato.

- Si el embargo recae sobre cosa inmueble, sólo produce efecto respecto de terceros
una vez que se ha efectuado la inscripción en el Registro de Interdicciones y
prohibiciones de no enajenar del Conservador de Bienes Raíces.

La enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial adolece de objeto

ilícito sólo en el caso de enajenaciones voluntarias; no las forzadas. La doctrina se
ha ido uniformando en sostener que si hay varios embargos sobre un mismo bien,
en cualquiera de las ejecuciones pude enajenarse forzosamente la especie
embargada, sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin perjuicios de los derechos
que pueden impetrar los demás acreedores (interpretación basada en el tenor de
los artículos 527 a 529 Código de procedimiento civil).

Como se ha indicado, la enajenación no está absolutamente prohibida. Es posible si

lo autoriza el mismo juez que decretó el embargo o la prohibición (si son varios,
todos ellos), de forma previa a la enajenación (la autorización posterior no sanea el
vicio). También puede realizarse si lo autoriza el acreedor, lo que es manifestación
del art. 12 CC.

- Art. 1464 n° 4: especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.

Las especies cuya propiedad es objeto de un litigio se denominan cosas litigiosas, y

se tiene por tal desde que se contesta la demanda respectiva o se tiene por
contestada. No todo litigio que verse sobre una cosa la convierte en litigiosa; sólo
lo es si lo debatido es el dominio.

Comentario: No debe confundirse esta noción con la de “derechos litigiosos”

que son los derechos que se debaten en juicio. Su enajenación importa
solamente ceder el evento incierto de la litis.

El Código de procedimiento civil ha agregado un requisito para que la cosa sea

litigiosa en los términos del artículo 1464 n° 4 CC. Es necesario que el juez decrete
prohibición respecto de ellas (artículo 296 CPC).
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Comentario: Nuevamente se nos presenta la situación de terceros. Y la

doctrina considerando nuevamente el tenor del artículo 297 CPC plantea el
mismo distingo que en el caso de las cosas embargadas. Por lo tanto, si se trata
de bienes raíces es menester que la prohibición se inscriba en el registro del
Conservador de bienes raíces respectivo, sin lo cual no producirá efectos
respecto de terceros. Si se trata de bienes muebles la prohibición surtirá efectos
respecto de ellos si es que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato.

La enajenación de las especies litigiosas sólo es válida si el juez ha autorizado el

acto de enajenación con anterioridad.

Finalmente, conviene tener presente que este número bien puede considerarse
redundante, ya que, concurriendo los requisitos de la prohibición legal, podría
quedar comprendido en el nº 3 del art. 1464 CC.

d) Actos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres.

Bajo esta denominación genérica en doctrina se incluyen los casos previstos en los
arts. 1465 y 1466 CC

i. La condonación del dolo futuro

La condonación anticipada del dolo es reprobada por el legislador porque supone

que una de las partes de la convención, en este caso, acepta anticipadamente que
la otra la haga víctima de sus engaños o infrinja el contrato con la intención
positiva de dañar y porque implica una renuncia a perseguir la responsabilidad de
la parte que actuó con dolo, lo que pugna contra principios esenciales del derecho
como son la buena fe y la responsabilidad por los actos ilícitos.

Comentario. Ya hemos hecho referencia a esta regla, al tratar el dolo. Por ello,
sólo diremos que la regla relativa a la condonación del dolo futuro que
contempla el art. 1465 CC es más amplia que su sola aplicación al pacto de no
pedir más en razón de una cuenta aprobada.

ii. Deudas contraídas en juegos de azar (Artículo 1466.1)

El Código civil reglamento el juego y la apuesta como contratos aleatorios (arts.

2259 a 2263 CC). Pero, no los define. Conforme al uso corriente de las palabras la
voz “juego” designa un ejercicio recreativo sometido a reglas en las cuales se
puede ganar o perder (por ejemplo juegos de naipe, ajedrez, billar). La palabra
apuesta designa el ejercicio en el que se arriesga cierta cantidad de dinero en la
creencia de que alguna cosa o juego tendrá un determinado resultado.

El juego se califica de lícito o ilícito según si la ley lo apruebe o no. En principio el

juego es ilícito, siempre que se trate de alguno en que la suerte designe al
ganador. Lo mismo puede decirse de las apuestas que hacen terceros que no
participan en el juego. Pero se admiten éstos cuando interviene la fuerza o la
destreza (art. 2263 CC). La ley permite estos juegos con el objeto de aprovechar
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los beneficios económicos que reporta y los beneficios sociales a que pueden dar
lugar, como por ejemplo, el financiamiento de instituciones universitarias,
hospitales, etc. Ejemplo de ello es la Lotería de Concepción (ley especial), y lo
mismo acontece con los casinos e hipódromos.

iii. La venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad

competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas y de
impresos abusivos de la libertad de prensa.

iv. Finalmente el art. 1466 menciona todo contrato prohibido por las
leyes.

Ver, por ejemplo, los arts. 1797, 1798, 2397.2 CC. En doctrina se considera
que esta es una norma de clausura del objeto ilícito.
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8 Los requisitos externos de los actos

jurídicos. Las formalidades
___________________________________________________________________________

I. LAS FORMALIDADES. CLASES Y SANCIÓN A SU OMISIÓN

Además de los requisitos de fondo o internos, que ya hemos estudiado (voluntad,

capacidad, objeto y causa), el legislador puede exigir, en ciertos casos, que el acto
jurídico se celebre cumpliendo con ciertas formas. Se trata de requisitos que, por lo
mismos, se denominan “externos”, y que son englobados bajo la denominación
genérica de formalidades.

Conviene tener presente, sin embargo, que no todas las formalidades constituyen
requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos. El legislador exige el
cumplimiento de ciertas formas con diversas finalidades; y ello permite agrupar las
formalidades en diferentes categorías.

Comentario: vinculaciones con otras materias de este curso.

i. Es importante vincular esta materia con las clasificaciones legales de los

contratos, especialmente, la que clasificación que atiende a la forma de
perfeccionamiento del acto (actos solemnes, reales, consensuales; art. 1443 CC).

ii. El estudio de las formalidades se vincula directamente con uno de los principios
de la contratación, que estudiaremos más adelante: el principio del consensualismo,
que es una manifestación o proyección particular del principio de la autonomía de la
voluntad en la fase de celebración del contrato. Según ese principio, basta el
acuerdo de voluntades para que el contrato nazca; pero, ese principio o regla
general encuentra algunas excepciones (precisamente, los contratos reales y los
solemnes, en los que, si no media la solemnidad o la entrega, el contrato no nace); y
reconoce también algunas atenuaciones (los contratos consensuales formales; en
los que el acto nace, pero no será eficaz).

1. LAS SOLEMNIDADES (formalidades ad solemnitatem)

a. Noción

Son requisitos externos de los actos jurídicos, exigidos por la ley en atención a la
naturaleza del acto o contrato, y no en atención del estado o calidad de las partes
que lo celebran.

La solemnidad, cuando la ley la exige para un acto en particular, es un requisito

esencial para la existencia y validez de ese acto. Se trata de formalidades
especiales sin las cuales el acto “no produce ningún efecto civil” (art. 1443 CC). En
teoría, habría que decir que el acto jurídico no ha llegado a nacer, o sea, que no
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existe o es inexistente (es sólo una apariencia de acto). Sin embargo, existen
buenas razones para entender que el acto no sería jurídicamente “inexistente”,
sino que adolecería que sería existente pero con un vicio de nulidad absoluta. En
la siguiente lección estudiaremos precisamente, de la llamada “teoría de la
inexistencia”, y de la nulidad de los actos.

b. Ejemplos de solemnidades

Un típico ejemplo de solemnidad es la escrituración. En algunas ocasiones, se

exige que el contrato se celebre por escritura pública (ver los requisitos en el
Código Orgánico de Tribunales), por ejemplo, en la mayoría de los contratos que
tienen por objeto un bien raíz (v .gr. compraventa, permuta, hipoteca). También se
exige escritura pública en el pacto de separación de bienes o de participación en
los gananciales, que es un acto de carácter patrimonial celebrado por los cónyuges
entre sí, por el que sustituyen el régimen patrimonial del matrimonio (art. 1723 CC;
en este caso, la solemnidad es compleja, porque además se requiere la sub-
inscripción al margen de la inscripción de matrimonio); y también se exige la
escritura pública para la celebración de ciertos mandatos, como ocurre con el
mandato para contraer matrimonio. En algunos contratos, simplemente se exige la
simple escrituración (escritura privada), como ocurre en el caso del contrato de
promesa (art. 1554 CC); o en materia mercantil, en el contrato de fianza (art 820
C.Com).

A veces, la ley exige, además, la inscripción de ese contrato en un Registro

Público. En el caso de la compraventa de un bien raíz, no existe discusión sobre
el rol de la inscripción: la inscripción es la forma de cumplir la obligación
contractual de realizar la entrega jurídica del bien vendido, por tanto, la
inscripción no es una solemnidad del contrato de compraventa). Pero, en
algunos otros supuestos se discute si la inscripción es realmente una
solemnidad complementaria a la escritura pública, debido a los términos
utilizados por el legislador (así, por ejemplo, en los arts. 735, 2409 y 2410 CC).
En general, se entiende que la inscripción no es solemnidad, pues, si lo fuera, el
acto no estaría perfecto, no nacería el derecho y, lógicamente, no podría
pedirse al juez que se cumpla con el contrato.

Otra solemnidad, distinta de la escrituración, es la autorización o aprobación

judicial. Por ejemplo, en los casos de donación entre vivos, el art. 1401CC exige el
trámite de “insinuación de donación” para la celebración de este contrato, que es
una autorización judicial. Algo similar ocurre en el caso de la transacción sobre
alimentos (futuros) que se deban por ley (art. 2451 CC).

Por último, otra solemnidad es la intervención de funcionario público y

testigos, como ocurre en el contrato de matrimonio.

2. FORMALIDADES QUE NO CONSTITUYEN SOLEMNIDADES

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a. Formalidades habilitantes

Son requisitos externos que la Ley exige para la celebración de ciertos actos
jurídicos, con la finalidad de proteger los intereses de los incapaces y de ciertas
personas que, no obstante son plenamente capaces, se encuentran privadas, o
impedidas de la administración de todo o parte de sus bienes. El cumplimiento de
la formalidad habilitante es un requisito de validez del acto; la sanción a su
omisión es la nulidad relativa del acto.

En general, podemos decir que las formalidades habilitantes suponen una

autorización, que “completa” la voluntad de los intervinientes del acto. Así, por
ejemplo, son formalidades habilitantes: la autorización que se da al incapaz
relativo por parte de su representante; la autorización que da la mujer casada en
sociedad conyugal a su marido, para que éste disponga de bienes de la mujer (art.
1754 CC) o la que da el cónyuge no propietario, para la disposición de un bien
declarado “bien familiar” (art. 142 CC); la autorización del juez para disponer de
los bienes raíces del muerto presunto (art. 88 CC) o la que debe dar el juez para
poder enajenar o gravar bienes raíces de los hijos (art. 254 CC).

b. Formalidades de publicidad

Se trata de ciertos requisitos externos que exige la Ley para dar noticia o divulgar
a terceros el hecho de la celebración de un acto o contrato. Su omisión no afecta la
validez del acto; es decir, no implica un vicio que permita pedir la nulidad. Pero, en
la medida que ese acto puede afectar los intereses de terceros, la omisión de la
formalidad exigida podría significar que el acto celebrado, aun siendo válido, sea
ineficaz respecto de esos terceros o, dicho de otro modo, que a esos terceros el
acto les sea inoponible. Sobre ello trataremos más adelante.

i. Si bien la inoponibilidad del acto es la regla general en caso de omisión de

las formalidades de publicidad, hay casos en los que el acto es oponible a
los terceros, siendo la consecuencia de la omisión de la formalidad una
indemnización de daños. En tal caso, hablamos de medidas de simple
publicidad.

ii. Conviene tener presente que la inoponibilidad del acto es una sanción de
ineficacia relativa del acto (respecto de terceros) que puede tener otras
causas, no sólo la omisión de formalidades de publicidad.

Hay varias formas por las que es posible dar noticia de la celebración de un acto.
En algunos casos, la ley exige que se practique una inscripción, o la sub-
inscripción, del acto, en un registro público (por ejemplo, el reconocimiento de
un hijo, cuando no conste en la inscripción de nacimiento, será sub-inscrito al
margen; art. 187 CC); en otros casos, se exige que se avise o comunique
directamente al tercero que se verá afectado por el acto, mediante, por ejemplo,
una notificación o una carta o aviso (por ejemplo, en la cesión de un crédito, art.
1902 CC); en otros casos, en fin, se requiere que se dé aviso a través de
publicaciones, en diarios o periódicos (por ejemplo, para dar aviso de la
expiración del mandato, art. 2173 CC).
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c. Formalidades de prueba

Son requisitos exigidos por la Ley, que deben ser cumplidos al momento de la
celebración del acto o contrato, y cuya finalidad es la de pre-constituir una
eventual prueba en juicio. Por lo mismo, su omisión acarrea algunas consecuencias
para las partes, en relación con la forma y el contenido de la prueba que ellas
podrán rendir en juicio, ya sea en relación con la existencia del acto mismo, ya sea
sobre alguna de las cláusulas o términos del mismo.

Un claro ejemplo de ello, que es de aplicación general y, por lo mismo, muy

importante en la práctica, es la exigencia del legislador de que las obligaciones
cuyo objeto tenga un valor superior a dos unidades tributarias mensuales consten
por escrito (arts. 1708 y 1709 CC). El hecho que la obligación no se haya hecho
constar por escrito no quiere decir que ella no exista, o que no sea válida; la
consecuencia es otra: se privará a las partes de un particular medio de
prueba, la prueba por testigos.

La privación de la prueba testimonial no es la única consecuencia establecida por

la ley cuando se ha omitido la escrituración exigida como formalidad de prueba. En
algunos casos, la omisión de esa formalidad es que se creerá a una parte por
sobre la otra (en tal caso, se beneficia a la parte “más débil” del contrato, a la
vez que se introduce un incentivo a la parte “más fuerte” para que se preocupe de
escriturar el contrato; que es lo que ocurre, por ejemplo, si no se escritura el
contrato de trabajo, o si no se escritura el arrendamiento de un bien raíz urbano).
En otros casos, la falta de escrituración conlleva la inadmisibilidad de cualquier
medio de prueba, como ocurre en el caso de que las partes, en una operación de
crédito de dinero regulada por la Ley 18.010 pacten que no se cobrarán intereses.

Por último, conviene tener presente que las solemnidades (o formalidades ad

solemnitatem) a las que ya nos hemos referido, no sólo son la forma de
perfeccionar el acto, sino que, por su propia naturaleza, cumplen un rol de prueba,
de modo tal que no es posible probar la existencia del acto por otro medio distinto
(art. 1701 CC).

3. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN RELACIÓN CON LAS FORMALIDADES DE LOS

ACTOS JURÍDICOS

Como hemos tenido ocasión de estudiar a lo largo de este curso, la voluntad juega
un rol muy importante en la celebración de los actos y contratos, especialmente,
en aquellos de contenido patrimonial. Sin embargo, la voluntad no juega un rol
relevante en relación con la posibilidad de decidir si cumplen o no los requisitos
externos exigidos por la ley, o cuáles serán las consecuencias que la omisión
acarrea. Así, las partes no pueden convertir en consensual un contrato que es
solemne. Las solemnidades son requisitos exigidos por la Ley para el valor de los
actos, y por tanto, al legislador le interesa que se cumplan esas formas, con
independencia de cuál sea el deseo o interés de las partes sobre el particular. Lo
mismo cabe decir en relación con las otras formalidades, siendo las consecuencias
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de su inobservancia las que la ley establece, sin que ellas puedan ser modificadas
por las partes.

Pero, las partes pueden querer celebrar el acto cumpliendo con ciertas formas que
la ley no exige para ese acto. Ello, lógicamente, no supone problema, y nos
situamos dentro del ámbito de libertad que la Ley les reconoce. Aquí se trata de
incluir una forma porque ello es conveniente, no porque sea necesario. Por
ejemplo, las partes pueden celebrar por escrito un contrato pese a que el valor de
la obligación es tan bajo que la escrituración no sea necesaria (se compra algo que
vale menos de 2 UTM, pero se quiere que conste por escrito, para facilitar la
prueba en caso de incumplimiento). También puede ocurrir que las partes quieran
celebrar por escritura pública un determinado contrato que no requiere esa forma,
por ejemplo, para poder exigir ejecutivamente el cumplimiento de la prestación, en
caso de incumplimiento (la escritura pública es un título ejecutivo).

En este ámbito hallamos, por ejemplo, el supuesto que regula el art. 1802 CC. El
supuesto es el de las partes que celebran un contrato de compraventa consensual,
acordando que el contrato no se reputará perfecto mientras no se otorgue una
escritura pública o privada. Ello implicaría que las partes han acordado el
cumplimiento de una “solemnidad convencional”. Conviene, sin embargo, evitar
esa denominación, pues ella conduce a confusión: las solemnidades sólo las
establece la Ley, y son de derecho estricto. La Ley reconoce validez a ese acuerdo,
pero determina el efecto: mientras no se otorgue la escritura, cualquiera de las
partes puede retractarse sin responsabilidad posterior.

Idea importante: Como se puede observar, en la medida que la existencia

de una solemnidad depende de la naturaleza del acto o contrato, una
particular forma externa exigida por la Ley (la escrituración o la inscripción,
por ejemplo) podrá ser en un caso una solemnidad, mientras que en otro
caso, podría ser sólo una formalidad externa que no afecta a la validez del
acto, y que se exige para otros fines (publicidad, prueba).
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Claudia Mejías Alonzo – Gonzalo Severin Fuster

9 Inexistencia, nulidad y otras causas

de ineficacia de los actos jurídicos
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I. LA INEXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO

Dentro de las causales de ineficacia intrínseca de los actos jurídicos, encontramos

la “inexistencia”. Se trata de una institución que no está regulada en nuestro
Código civil; y sobre la cual ha existido discusión. Desde un punto de vista lógico,
si se admite que hay ciertos requisitos esenciales para que un acto jurídico
exista, su omisión implica que el acto que se ha querido celebrar no ha nacido.
Esto es lo que ocurría si, por ejemplo, no existe voluntad, o si el acto carece de
objeto. El acto, en realidad, no lo es propiamente; es un acto aparente. Esto es lo
que sostiene la llamada teoría de la “inexistencia”. La inexistencia del acto es la
situación en la que se encuentra un acto que se ha celebrado sin que concurra
alguno de los requisitos de existencia. La inexistencia, por tanto, es una
situación de hecho, y no una “sanción”. Se trata, sin embargo, de una teoría
muy discutida. Para algunos, no sólo no está consagrada en nuestro
ordenamiento, sino que todos los supuestos teóricos de “inexistencia”
encontrarían respuesta a través de la nulidad absoluta.

1. Su origen. Una institución vinculada al matrimonio

La teoría de la inexistencia es bastante antigua. Ya el Derecho canónico había

distinguido entre actos “inexistentes” y actos “nulos”, a propósito del caso de los
matrimonios en los que no había existido voluntad. En el Derecho moderno, suele
afirmarse que fue Karl ZACHARIAE [jurista alemán (1769-1843)] quien planteó por
primera vez esta teoría [en su obra sobre el Código civil francés (1808)]. Zacharie
se refiere a la inexistencia precisamente al comentar los requisitos del
matrimonio, diferenciando entre los requisitos “de existencia” de los requisitos
“de validez”. En el matrimonio, son requisitos de existencia, por ejemplo, el que
exista voluntad y el que los contrayentes sean de diferente sexo. Un matrimonio
celebrado por un demente; o por dos personas del mismo sexo, “debe
considerarse de pleno derecho como no existente”; y no un acto “anulable”.

En el caso del Derecho chileno, la distinción entre “requisitos de

existencia” y “requisitos de validez” en el contrato de matrimonio, fue admitida
por la generalidad de la doctrina, mientras estuvo vigente la Ley de
matrimonio civil de 1884. Y de hecho, existen varias sentencias que recogieron
esta teoría, declarando matrimonios inexistentes por faltar requisitos “de
existencia”. La opinión de la doctrina sigue siendo la misma con la Ley de
matrimonio civil del año 2004, sosteniéndose que son requisitos de existencia: el
consentimiento, la diferencia de sexo, la presencia de oficial de Registro civil y, en
su caso, la inscripción del matrimonio (en el supuesto específico del art. 20 LMC);
de modo que si ellos faltan, el acto jurídico (matrimonio) es inexistente.
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2. La “inexistencia” en otros actos jurídicos, distintos del

matrimonio

a. Discusión e importancia

Fuera del contrato de matrimonio, la inexistencia, como “situación” en la que se

encuentra un acto jurídico, es un tema que ha sido muy discutido.
Nuevamente, como en otras materias, el debate que se observa desde antiguo en
nuestra doctrina, refleja una discusión doctrinal francesa. En términos simples,
para quienes sostienen la teoría de la inexistencia, admitirla es casi una cuestión
de lógica de sistema: si se admite que hay requisitos de existencia, entonces su
omisión determina la inexistencia del acto. La posición contraria sostiene, como
principal argumento, que el régimen de la nulidad de los actos era suficiente
para dar solución a todos los problemas de eficacia por causas intrínsecas al acto.

Antes de analizar los argumentos que, considerando nuestro ordenamiento, se

han dado para sostener una y otra postura, conviene apuntar que admitir la
inexistencia conlleva algunas consecuencias de orden práctico, que permiten
poner de relieve las diferencias de esta institución con la nulidad absoluta. Así,
por ejemplo: i) la inexistencia no requiere declaración del tribunal, sino
constatación; en cambio la nulidad debe ser declarada; ii) el acto inexistente no
produce ningún efecto; en cambio el acto nulo produce todos sus efectos
mientras no sea declarada la nulidad; iii) el acto inexistente no puede sanearse
por el transcurso del tiempo; en cambio la nulidad absoluta se sanea en diez
años; iv) la inexistencia puede ser alegada por todos (incluso en el sólo interés
del orden público o la moral); en cambio, la nulidad absoluta sólo puede ser
alegada por ciertas personas expresamente legitimados, y por quienes tengan
interés (patrimonial) en ello.

b. Principales argumentos a favor y en contra en el Derecho chileno

i. Para no admitir la inexistencia:

1°. El Código civil no la regula ni se ha referido a ella;

2°. El legislador entiende que los absolutamente incapaces

están privados de razón. En sus actos, faltaría un requisito de
existencia: la voluntad. Por tanto, en teoría, este acto sería inexistente.
Sin embargo el art. 1682 CC señala que esos actos son nulos
absolutamente;

3°. La lectura del art. 1682 CC permite concluir que quedarían

englobados dentro de la nulidad, todos los requisitos exigidos para la
existencia y validez. En este sentido, la omisión de una solemnidad,
cuando la ley la exige, es teóricamente un requisito de existencia del
acto; sin embargo, del texto del art. 1682 CC se concluye que la
sanción a su omisión es la nulidad absoluta.
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ii. Para admitir la inexistencia

1°. De la lectura de los artículos 1444 y 1681 CC, se observa que sí

se distingue entre inexistencia y nulidad. El 1681 se refiere al “valor”
del acto, mientras que el art. 1444 dice “no produce efecto
alguno”. Además, hay distintas disposiciones a lo largo del Código
civil que reconocen la inexistencia (por ejemplo, el art. 1701 CC “se
mirarán como no ejecutados o no celebrados”).

2°. Es cierto que el Código civil no regula la inexistencia, como sí

ocurre con la nulidad. Pero ello es entendible: la nulidad está regulada
como modo de extinguir las obligaciones; y los actos inexistentes no
generan ninguna obligación. Es precisamente por ese motivo que
tampoco cabe pensar que los supuestos de inexistencia quedarían
englobados en los nulos (la nulidad supone una acto existente).

3°. Respecto de los actos de los absolutamente incapaces, se dice que

si bien es cierto que el legislador establece que sus actos son
nulos, ello se explica porque los incapaces absolutos pueden
aparentemente consentir; no es posible desconocer que pueden
manifestar una voluntad.

Más allá de la discusión doctrinaria, conviene tener presente que nuestros

tribunales se han inclinado por no admitir la inexistencia, y sancionar el acto con
la nulidad absoluta.

Comentario: Hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 19.499 (año

1997), se consideraba que el art. 6 de la Ley 18.046 de sociedades anónimas,
era un importante argumento de texto en apoyo del reconocimiento de la
inexistencia; pues se calificaban de inexistentes, las sociedades que, por
ejemplo, ni siquiera constaban en un instrumento con fecha cierta (escritura
privado protocolizado, o reducido a escritura pública). Dicha referencia fue
eliminada, y las sociedades constituidas de esa forma hoy son calificadas
como nulas de pleno derecho, situación que, si bien en ciertos aspectos se
parece a la inexistencia, no es lo mismo (por ejemplo, esta nulidad es
insaneable, tal como la inexistencia; pero la sociedad nula produce ciertos
efectos, como por ejemplo, que entre los constituyentes se forma una
comunidad, lo que no podría justificarse en el caso de la inexistencia).

II. LA NULIDAD

1. Concepto y características
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En términos generales, la nulidad puede definirse como la sanción legal

establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que la ley prescribe
para el valor de un acto jurídico, en consideración de su naturaleza, y de la
calidad o estado de las partes que intervienen (ver. art. 1681 CC).

Como sanción de ineficacia, la nulidad tiene algunas características que vale

la pena destacar.

i. La nulidad es una sanción de derecho estricto. Esto quiere decir que

existe sólo en los casos establecidos por el legislador; tales casos deben
interpretarse restrictivamente, y no cabe la aplicación por analogía. Por otro
lado, que sea una sanción de derecho estricto implica que los particulares no
pueden crear causales de nulidad.

ii. Vinculado con el punto anterior, cabe destacar las reglas que regulan la
nulidad son de orden público, de modo que los particulares tampoco pueden
modificar el régimen de la nulidad, los plazos para pedirla, etc. Por esta misma
razón, la acción para pedir la nulidad es irrenunciable.

iii. La nulidad debe ser declarada por una sentencia judicial, y los efectos de
la nulidad se producen una vez firme esa sentencia. Es importante recordar los
requisitos de existencia y validez del acto jurídico deben concurrir al momento de
la celebración del acto, de modo que, a la hora de determinar de si existe o no
causa para declarar la nulidad, debe mirarse el tiempo de celebración del
acto. Por otro lado, conviene destacar que, mientras no se declare
judicialmente la nulidad, el acto produce sus efectos; existe una presunción
de validez de los actos jurídicos. Por ello, un acto que tiene un vicio de
nulidad, es un acto “anulable”, y sólo una vez que se pronuncie la nulidad, será
“nulo”. Finalmente, una vez declarada la nulidad, ella produce efecto
retroactivo: se trata de volver al estado anterior al de la celebración del
acto (sobre ello volveremos más adelante).

2. Clases de nulidad

Existen dos clases de nulidad: la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Como

se verá a continuación, ellas difieren en aspectos tales como sus causales, los
legitimados para pedirla, los plazos, etc. Pero –y esta es una idea muy importante-
no existe diferencia en relación con sus efectos.

Comentario: También se distingue entre nulidad “total” y nulidad “parcial”,

según si la ineficacia alcanza íntegramente al acto jurídico (nulidad total, que
es la regla general), o si sólo alcanza a alguna parte del mismo, de modo que,
en lo demás, el acto subsiste (nulidad parcial). Nuestro Código Civil no
consagra expresamente la nulidad parcial, pero la admite en algunos casos.
Así, por ejemplo, en materia de testamento, hay casos en los que se señala
que sólo algunas disposiciones del mismo quedan sin efecto (ver arts. 1059,
1060, 1061,1093 inc. 1°, 1107, 1112, 1132 CC).
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La doctrina y jurisprudencia han planteado que cabe aplicar la nulidad parcial en todos
aquellos casos en los que el vicio afecta a alguna parte o cláusula del acto jurídico que
tenga cierta independencia dentro del mismo, de modo que las restantes partes del acto
puedan subsistir sin la cláusula nula.

a. La nulidad absoluta. Principales características

i. Las causales

Las causales de la nulidad absoluta son: objeto ilícito; causa ilícita, omisión de la
solemnidad exigida por la ley; y el hecho de haberse celebrado el actos por un
absolutamente incapaz.

Según lo explicado al tratar la inexistencia, se pueden agregar los casos que,

doctrinariamente, llevarían a calificar al acto de inexistente: la falta de voluntad,
la presencia de error esencial; la omisión de causa, la omisión de objeto.

ii. Legitimados para pedirla y actuación de oficio por el juez

1°. Puede pedirla el ministerio público, en el sólo interés de la Ley.

Conviene tener presente que la referencia es al fiscal de la Corte Suprema y a los
fiscales de Cortes de Apelaciones (fiscales judiciales); no al Ministerio Público o
Fiscalía penal).

2°. Puede alegarse “por todo el que tenga interés en ello”. La

doctrina y la jurisprudencia mayoritaria consideran que debe tratarse de un
interés pecuniario.

Generalmente, serán las propias partes las más interesadas; pero, hay que
tener presente que no podrá alegarla la parte que conocía o debía conocer el
vicio que invalidaba el acto. Se ha entendido que la exigencia de
“conocer” el vicio, supone un conocimiento efectivo; no es suficiente para negar
el derecho a pedir la nulidad el conocimiento presunto de la ley (arts. 7 y 8 CC).
Por otro lado, se entiende que una persona debe conocer el vicio, en la medida
que, en el caso particular, existen suficientes circunstancias o elementos como
para poder conocer el vicio (por ejemplo, una prohibición inscrita en un registro
pública, puede ser conocida).

Finalmente, aunque no es propiamente un legitimado para pedirla, hay que tener

presente que la nulidad absoluta puede, y debe, ser declarada por el juez,
cuando el vicio de nulidad aparezca de manifiesto en el acto

iii. Saneamiento del vicio y posibilidad de ratificación del acto por

las partes
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La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes. Pero, se

sanea en un plazo de diez años contados desde la celebración del acto (el acto,
anulable de nulidad absoluta, se convalida).

b. Nulidad Relativa (o rescisión)

i. Las causales

Son causales de la nulidad relativa los vicios de la voluntad [error (sustancial),

fuerza, y dolo]; el hecho de haberse celebrado el acto por un relativamente
incapaz, y la falta de cumplimiento de alguna formalidad habilitante.

ii. Legitimados para pedirla

La nulidad relativa sólo puede alegarse por quienes en su favor lo han establecido
las leyes, incluyendo a sus herederos y cesionarios. Así, por ejemplo, sólo puede
pedir nulidad relativa por fuerza quien la ha sufrido; o por dolo, quien ha sido
engañado. A los herederos, la ley los reputa continuadores jurídicos de la persona
del causante y le suceden en todos sus derechos transmisibles. Por su parte, los
cesionarios son aquellas personas a quien el contratante transfiere sus derechos
por acto entre vivos y que pasan a ocupar su lugar jurídico respecto de ese
derecho cedido.

iii. Saneamiento del vicio y posibilidad e ratificación del acto por las
partes

La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo de cuatro años. Este
plazo se cuenta desde la celebración de acto, en los casos de error y dolo; y en los
casos de fuerza y de incapacidad, desde que ha cesado esa circunstancia. Y se
suspende en favor de los herederos menos de edad (art. 1692 CC).

A diferencia de la nulidad absoluta, la nulidad relativa puede sanearse por la

ratificación de partes. La ratificación es la confirmación del acto anulable, y por
lo mismo, sólo es posible antes de la declaración de nulidad, y debe emanar de la
o las partes que pueden pedirla. En definitiva, la ratificación importa la renuncia a
pedir la nulidad, por parte de aquel que tenía derecho a ello (art. 12 CC); y
como tal, esa ratificación puede ser expresa o tácita, entendiendo por esta
última, la ejecución voluntaria de la obligación contraída. En todo caso, si el acto
era solemne, la ratificación ha de hacerse cumpliendo con esa solemnidad (ver
arts. 1693 a 1697).
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Actividad sugerida: Los alumnos, tras leer las normas del Código civil sobre la
nulidad, deberán realizar un paralelo entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, que
considere los criterios: i) causales; ii) quiénes pueden alegarla (legitimados activos); iii)
posibilidad del juez de declararla de oficio; iv) posibilidad de sanearse por ratificación de
las partes; v) posibilidad de sanearse por el transcurso del tiempo.

3. La nulidad de actos celebrados por incapaces

El art. 1685 CC establece que si un incapaz se ha hecho pasar por capaz,

actuando con dolo (por ejemplo, falsificando un certificado), no podrá él, ni sus
representantes, pedir la nulidad del acto. Pero, si el incapaz únicamente se hace
pasar por capaz, sin dolo por su parte, entonces sí está autorizado a pedir la
anulabilidad del acto, porque en este caso se sanciona al contratante, el hecho de
haber sido negligente al no confirmar las aseveraciones del incapaz.

4. La conversión de los actos jurídicos

Si no concurren los requisitos legales para que el acto querido por las partes
pueda generar válidamente los efectos deseados por ellas, es posible que, en vez
de la nulidad, lo que opere sea la conversión del acto. Esto ocurrirá en la medida
que concurran los requisitos de otro acto, y siempre que pueda establecerse que
esa ha sido la voluntad de las partes.

Aunque se admite por la doctrina, conviene señalar que en el Código Civil no

hay una norma que reconozca esta figura con alcance general. Un caso particular
es el del art. 1701 inc. 2 CC, pues se entiende que el instrumento público
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, pero
que está firmado por las partes, servirá como instrumento privado, si no se trata
de un acto en que la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en el
cual no pueda suplirse por otra prueba.

5. Los efectos de la nulidad

Como se ha dicho, la nulidad produce sus efectos desde que ha sido declarada
por sentencia judicial. La nulidad declarada opera retroactivamente, se busca
volver al estado anterior al de la celebración del acto nulo.

i. Entre las partes

En principio, la sentencia de nulidad produce sus efectos sólo en relación a las

partes en cuyo favor se ha declarado (ver art. 3 inc. 2 CC). Para determinar los
efectos que la nulidad produce, hay que distinguir dos situaciones:

- Si el acto o contrato no había sido cumplido o ejecutado por ninguna de las

partes, la declaración de nulidad es un modo de extinguir esas obligaciones (el
Código civil la regula como tal); que es, en realidad, consecuencial: las
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obligaciones se extinguen porque la fuente de ellas (el acto o contrato) ha sido

declarado nulo (ineficaz)

- Si el acto o contrato ya ha sido ejecutado, entonces la nulidad declarada da

derecho de exigirse mutuamente la restitución de todo lo que hubieren entregado
en virtud de ese acto; bajo las reglas de las prestaciones mutuas que el
Código establece en materia de reivindicación (se estudiarán en el curso de
Derecho civil 2). Este derecho a exigir la restitución de todo lo dado tiene algunas
excepciones:

i) Algunos consideran que el poseedor de buena fe, no está obligado a devolver los frutos
que obtuvo mientras estuvo de buena fe. Otros dicen que no es una excepción a esto, sino
una norma establecida para cualquier juicio reivindicatorio.

ii) Cuando se ha dado algo en virtud de un acto que tiene objeto o causa ilícita, si se ha
celebrado o ejecutado a sabiendas (arts. 1687 y 1468);

iii) En el caso de un contrato nulo, por celebrarse con un incapaz, el contratante del
incapaz no podrá pedir la restitución de lo pagado en virtud del contrato, salvo que
pruebe que el incapaz se hizo más rico. Se entiendo que ello es así, si las cosas pagadas o
adquiridas por medio de ellas le eran necesarias al incapaz, o no siendo necesarias,
subsistan y se quieran retener (art. 1688 CC).

ii. Respecto de terceros

La nulidad declarada da acción contra terceros poseedores; a quienes se ha

enajenado el objeto del contrato nulo (enajenación en sentido amplio); siendo
indiferente si ellos están de buena o mala fe.

Ilustración. (A) vende su casa a (B). El contrato se ejecuta. (B) vende y entrega la casa a
(C). Después, el contrato celebrado entre (A) y (B) se anula. (A) puede demandar a (C)
para que le restituya la casa.

La razón: la nulidad opera con efecto retroactivo: se entiende que (A) siempre ha sido el
dueño; por tanto, (B) no ha podido transferir derecho alguno a (C).

Sin embargo, hay casos en que, pese a haberse declarado la nulidad del acto, el
dueño no poseedor no tiene acción reivindicatoria en contra del tercero poseedor.
Esto es lo que ocurre: i) si hubiera operado la prescripción adquisitiva del derecho
en favor del tercero: la razón es que, en tal caso, el tercero se ha hecho dueño de
la cosa, y quien la reclama (la parte beneficiada por la nulidad) ha dejado de serlo
(la prescripción adquisitiva será estudiada en el curso de Derecho civil 2); ii) si se
rescinde la compraventa debido a la manifiesta desproporción de las
prestaciones, la restitución a la que están obligadas las partes exige que,
previamente, se sanee la propiedad de gravámenes que se hubieran constituido
(art. 1895 CC), y por ello se entiende que no existe derecho de dirigirse contra
los terceros (aquellos en cuyo beneficio están constituidos esos gravámenes); iii)
si se declara la nulidad del decreto que declara la muerte presunta permite al
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muerto presunto recuperar sus bienes, pero los bienes que existen y en el estado
en que estén (art. 94 CC); entre otros.

III. CAUSALES DE INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO. PRESENTACIÓN GENERAL

Además de la inexistencia y la nulidad, existen otras causas de ineficacia, que lo

son en un sentido estricto: se trata de supuestos en los que el acto jurídico, no
obstante existir y ser válido, no produce todo o parte de los efectos que está
llamado a producir, o habiéndolos producido, deja de producirlos (el acto es
ineficaz). Las causas de la ineficacia de un acto pueden ser originarias o
sobrevenidas, y son muchas. Ellas serán estudiadas en los distintos cursos de
Derecho civil a lo largo de la carrera. En este lugar, simplemente enunciamos
algunas de las principales, con un fin meramente ilustrativo, y en vistas a la
necesidad de ir adquiriendo un lenguaje técnico.

i. La suspensión

La suspensión es el estado en el que se encuentra un acto jurídico, cuando la

producción o exigibilidad de sus efectos están supeditadas a la ocurrencia de un
determinado hecho o circunstancia incierta (una condición) o a la llegada de un
plazo. El plazo y la condición suspensiva serán objeto de estudio en el curso de
Derecho civil III (obligaciones).

ii. La resolución

En general, se denomina resolución al efecto que tiene una condición resolutoria

cumplida. La condición afecta principalmente a la obligación, no al contrato; pero
es posible pensar en supuestos en que el acto mismo está sujeto a esta modalidad.
En estos casos, estamos frente a un acto jurídico que es válido y que produce sus
efectos desde ya, sin embargo, dejará de producir esos efectos si ocurre un
determinado hecho. Esta materia será objeto de estudio en el curso de Derecho
civil III (obligaciones).

También se llama “resolución” la ineficacia que afecta a un contrato bilateral, y que

resulta de una declaración judicial en tal sentido, cuando una de las partes así lo
ha pedido, por no haber cumplido la otra parte con su obligación (art. 1489 CC). Se
trata de una “resolución por incumplimiento”. Pese a que nuestro Código civil
regula esta situación como una “condición tácita” (porque ese derecho a pedir la
resolución se entiende incorporado en el contrato – es un elemento de la
naturaleza), en realidad, se trata de una facultad del acreedor diligente, y esa
resolución no opera de pleno derecho. En esa medida, es uno de los medios de
protección del acreedor frente al incumplimiento contractual (remedios), razón por
la cual se estudia con detalle en el curso de Derecho civil IV (responsabilidad
contractual y extracontractual).

iii. Rescisión
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La voz “rescisión” y sus variantes [“rescindir”; “rescindirá”] son utilizadas por el

legislador con significados distintos según el ámbito que se regula.

Se utiliza, por ejemplo, para referirse a la nulidad relativa (y en ese sentido, ha sido
objeto de estudio en este curso).

Pero, también se utiliza la voz “rescisión” para referirse a supuestos en los cuales
el acto válidamente celebrado no producirá sus efectos, ya sea en forma absoluta
o relativa. Uno de estos casos es la rescisión del contrato de compraventa, por
existir una desproporción enorme en la equivalencia de las prestaciones (la
rescisión por lesión enorme; que será objeto de estudio en el curso de Derecho civil
V, de los contratos en particular).

Otro caso en que el Código civil habla de rescisión es a propósito de la acción

pauliana, que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos del deudor
realizado en perjuicio de ellos, en supuestos de insolvencia (si bien, el efecto de la
acción pauliana suele calificarse técnicamente de “inoponibilidad”).

Por último, conviene destacar que, en el art. 94 CC, el legislador civil también
utiliza la expresión “rescisión”, para referirse a un supuesto de ineficacia de un
decreto (no de un acto jurídico): el decreto que concede la posesión efectiva de los
bienes del muerto presunto puede “rescindirse” si aparece el presunto muerto.

iv. Resciliación

Tratándose de actos jurídicos bilaterales (convenciones), las partes que los han
celebrado pueden, de común acuerdo, dejarlos “sin efecto”. Ello, en
reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad.

Sin embargo, hay que tener presente que no todos los actos jurídicos pueden ser
dejados sin efecto por la sola voluntad de las partes. Un ejemplo de esto es el
matrimonio, pues el divorcio, en el caso del denominado “divorcio de común
acuerdo” requiere una sentencia judicial.

v. Término del contrato por manifestación unilateral de voluntad:

revocación, renuncia, desistimiento unilateral, desahucio, y otras
formas de terminación

En el caso de los contratos, por regla general no cabe que una sola de las partes
pueda dejar sin efecto el acto jurídico; pero existen casos en los que se admite ello,
y en los que está plenamente justificado que una parte pueda, unilateralmente,
poner término al contrato por esta vía. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el
caso del mandato, que puede ser “revocado” por el mandante (quien ha hecho el
encargo); encargo al que el mandatario (a quien se ha hecho el encargo) puede
“renunciar”.

Según los casos, la ley puede exigir, o no, expresión de causa. Por ejemplo, en el
caso del mandato, no se exige expresión de causa; pues la idea que está detrás es
que, por ser el mandato un contrato de confianza, pueden las partes,
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unilateralmente, ponerle término. En otros casos, si bien es posible que una parte
le ponga término a la relación jurídica, se requiere que exista una causa que así lo
justifique, como ocurre, por ejemplo, con el despido en el contrato de trabajo. En
otros casos, la justificación del derecho a ponerle término al contrato deriva de la
propia naturaleza del contrato, y del acuerdo específico de las partes sobre la
duración del contrato. Así, por ejemplo, el contrato de arrendamiento supone, por
definición, la cesión temporal de una cosa, y por tanto, si no se ha fijado plazo
definido de duración, pueden las partes ponerle término dando aviso a la otra
(desahucio).

Como se puede observar, en la Ley se utilizan distintos nombres específicos, para

designar diversas situaciones que tienen en común el rol que juega la voluntad de
una de las partes en relación con el término del contrato. Aunque se observan
algunas diferencias entre ellas, debemos advertir que la doctrina civil no ha sido
suficientemente clara a la hora de ordenar y explicar estas categorías.

Conviene destacar, sin embargo, que al menos la voz “revocación” se utiliza en la

doctrina civil, con dos sentidos distintos. Por un lado, revocar es todo acto o
declaración de voluntad del autor por la que se deja sin efecto el acto. Este es el
sentido en que se ha explicado arriba; tendiendo presente que también cabe
“revocación” de los actos jurídicos unilaterales (si bien la Ley no siempre permite al
autor del acto unilateral revocarlo: no es posible, por ejemplo, revocar un
reconocimiento de paternidad; pero sí es posible revocar un testamento). En otra
acepción, la voz “revocación” se utiliza, doctrinalmente, para designar el efecto
que produce el ejercicio de la acción pauliana, por haberse celebrado actos cuando
se encuentra en una mala situación patrimonial, y lo ha celebrado en perjuicio de
los acreedores.

En el caso del matrimonio, en Chile existe el denominado “divorcio unilateral”.

Pese al nombre que se le ha dado en la práctica, conviene no confundir este
caso con los anteriores. En el llamado “divorcio unilateral”, la voluntad de una
de las partes en orden a poner término al contrato no es suficiente para generar
ese efecto. La Ley requiere una sentencia judicial, lo que supone que se ha
podido acreditar que los cónyuges han estado separados (que no ha habido vida
en común) por tres años.

vi. Inoponibilidad

La inoponibilidad es una sanción legal que consiste en que los derechos nacidos de
la celebración de una acto, de su declaración de nulidad o de la ocurrencia de
alguna otra causal de ineficacia, no se puede hacer valer respecto de terceros.
Para estos terceros, el acto es “inoponible”. Las expresiones “inoponible” y
“oponible” no son frecuentes en las leyes (en el Código civil, sólo aparecen en los
artículos 1749; 1337 n.10 inc. 3; 225 y 246); pero existe inoponibilidad en todos
aquellos supuestos en los que se señala que el acto “no perjudicará a terceros”, o
que “no afectará terceros”, o que “no producirá efecto respecto de terceros”.

Así, son inoponibles a terceros, por ejemplo, los actos celebrados sin cumplir con
las formalidades de publicidad exigidas; los actos que constan en documentos que
carecen de fecha cierta; los actos celebrados por un deudor cuyos negocios están
 CURSO DE DERECHO CIVIL I: ACTO JURÍDICO Y TEORÍA DEL CONTRATO
Claudia Mejías Alonzo – Gonzalo Severin Fuster

en mal estado, cuando esos actos los ha realizado en fraude de sus acreedores;
etc.

vii. Las expresiones “terminación”, “extinción”, y “expiración”.

Si bien muchos contratos nacen para extinguirse casi inmediatamente, existen

contratos que, por su propia naturaleza, están destinados a ejecutarse por largos
en el tiempo (arrendamiento, depósito, etc.) Estos contratos, en algún momento
deben “terminar”, y una forma muy común es que llegue el plazo previamente
fijado para ello (plazo extintivo). Lo particular de la terminación, como causal de
ineficacia, es que ella sólo opera hacia el futuro; las prestaciones ya cumplidas en
virtud de ese contrato que termina, están bien cumplidas.

Pero, conviene tener presente que la expresión “terminar” muchas veces se utiliza
en un sentido genérico, como sinónima de “extinción” y de “expiración” del
contrato. Con estas expresiones, se suele hacer referencia genérica a las distintas
causas de ineficacia, incluyendo las intrínsecas y las extrínsecas.