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Università degli Studi di Padova

Anno Accademico 2014/2015

Studente Anna Vaccario


Matricola 1074675

Il valore del precedente nell'ordinamento giuridico italiano


Tesi del Corso di Teoria dell'interpretazione
Prof. Tasso
Premessa

Durante il corso di Teoria dell'interpretazione abbiamo anche affrontato il tema del


“valore del precedente”, vale a dire se e quando nel nostro ordinamento le sentenze
precedenti su casi analoghi abbiano un significato vincolante per un giudice qualora
si presenti un caso concreto con caratteristiche comuni. Partiamo infatti dal concetto
di “certezza di diritto” che è una caratteristica intrinseca, o si pensa debba esserlo, di
uno Stato di Diritto; l'esperienza dei processi, tuttavia, ci rivela come persino la
norma più chiara e semplice può essere suscettibile di molteplici interpretazioni.
Questo, sebbene garantisca un rallentamento nell'invecchiamento dell'ordinamento
giuridico, fa nascere la necessità di spostare il momento della certezza dalla
formulazione della legge da parte del legislatore, al momento dell'interpretazione,
ovvero nel momento processuale.
In Italia, come in tutti i paesi dove ci sia la “Civil Law”, ha valore il principio
secondo cui la sentenza di un giudice, qualora sia definitiva, abbia forza costitutiva
solo tra le parti interessate al caso nel concreto analizzato, senza perciò poter
influenzare altri casi, sia da un punto di vista oggettivo, perché relativa a quella data
lite e non ad altre, sia dal punto di vista soggettivo, proprio perché non ci si può
avvalere di essa nei confronti di terzi estranei al processo.

Nel nostro ordinamento, al contrario di quelli come il Regno Unito di “Common


Law”, dunque non esiste una circolarità tra i precetti legislativi emanati dal
Parlamento e le decisioni dei Giudici, poiché in Italia da una sentenza del caso
particolare non nasce mai una nuova norma di diritto, essendo questa funzione
propria unicamente del Parlamento. Difatti, in qualsiasi manuale di diritto, quando si
parla di fonti del diritto italiano, mai si sentono nominare le decisioni giudiziali
(prese in considerazione invece come fonti di diritto nei paesi di “Common Law”).

Esistono però sia nella dottrina sia nell'esperienza processuale concreta italiana
opinioni contrastanti circa l'introduzione o meno del “valore del precedente”.

Alcune correnti ritengono che, per la tradizione del nostro diritto, introdurre lo “Stare
Decisis” nel nostro ordinamento porterebbe a forzature interpretative improprie
poiché l’attribuzione di significato alle norme, la ricerca di norme regolatrici di casi
analoghi e l’identificazione dei principi generali sono operazioni funzionali
all’applicazione del diritto a casi concreti, che tuttavia sono già del tutto presenti
nelle competenze attribuite alla Corte di Cassazione e alla Corte Costituzionale. Il
giudice di merito, infine, le compie ogniqualvolta è chiamato a decidere una
controversia; anche se, e le conclusioni alle quali perviene circa il significato delle
norme, l’esistenza degli estremi dell’analogia, la vigenza di un implicito principio
generale non sono conclusioni dotate di autorità, o almeno non della medesima
autorità che è propria delle sentenze. “Esse valgono, perciò, solo per il caso concreto
deciso con quella sentenza: altri giudici, che decidano casi identici, o lo stesso
giudice che sia successivamente chiamato a decidere un nuovo caso identico al
precedente, possono pervenire a conclusioni diverse”1, intendendo quindi la
particolarità di ogni caso a sé e rivendicando l'importanza della codificazione come
punto di forza per la certezza del diritto.

Altri invece ritengono necessaria l'applicazione dello “Stare Decisis” all'interno


dell'ordinamento giuridico italiano, come naturale evoluzione del nostro ordinamento,
per lo meno per le sentenze dalla Cassazione, adducendo che il frequente cambio di
giurisprudenza del giudice supremo potrebbe far nascere l'esigenza di certezza.
Inoltre, sostengono, è inutile negare che “nell'esperienza forense dei paesi di Civil
Law, gli avvocati redigono le proprie difese, ed i giudici le proprie sentenze, facendo
appello più che alle norme di legge,ai precedenti di giurisprudenza,assumendo a
questo modo atteggiamenti argomentativi non dissimili da quelli degli avvocati, o dei
giudici, di Common Law”2. Garantendo di conseguenza che una certa autorevolezza
sia data, di fatto, ai cosiddetti precedenti di giurisprudenza, cioè alle soluzioni
uniformemente date da più giudici ad una medesima questione interpretativa, oltre
che alle soluzioni che siano state date dalla Cassazione in merito ad una questione
interpretativa.

“Il sistema giudiziario italiano e la legislazione italiana sono forse i più ampi
nell'autonomia del singolo giudice. Vi sono stati inviti a spostare l'equilibrio verso
una maggiore valorizzazione della giurisprudenza.”
Violante

1 Prof. Galgano, Istituzioni di Diritto Privato, CEDAM, Padova


2 Galgano
Parte Prima
Lo Stare Decisis

Lo Stare Decisis (in latino: "rimanere su quanto deciso") è un principio generale dei
sistemi di Common Law, che si identifica nell'obbligo per il giudice di sottostare a
giudizi precedenti per casi analoghi o simili a quello portato presso di lui in esame,
secondo il principio del precedente vincolante.
Difatti, nei paesi di Common Law, il precedente giurisprudenziale è citato come fonte
del diritto, a differenza dei sistemi di Civil Law, ed è a tutti gli effetti una della
maggiori fonti di produzione di diritto.

Evoluzione storica
Agli albori dei sistemi di Common Law non esisteva un obbligo giuridico per il
giudice di conformarsi al precedente giudiziario. Il principio del precedente
vincolante emerse gradualmente.
Infatti, sebbene come in ogni sistema giudiziario non rigido, lo Stare Decisis prima di
essere inteso come un principio riconosciuto anche formalmente, nacque nella realtà
processuale inglese, citato per la prima volta in una sentenza del 1670 (giudice Hale),
e solo nel Diciottesimo lo si iniziò a sentire come un obbligo (ovvero la prassi
introdotta da Hale di conformarsi ai precedenti giudiziari), sopratutto per l'alto
prestigio sociale dei giudici.

In sede teorica, si iniziò ad elaborare il principio secondo l'ottica in cui il giudice, in


sede processuale, dovesse scoprire una regola giuridica già esistente in natura sotto la
forma della consuetudine e, una volta scoperta, questa stessa regola diventava
immutabile, dando al precedente giudiziario un valore di prova del diritto, e solo in
questo senso poteva essere corretto nello specificare meglio quella regola
consuetudinaria immutabile.

Nella seconda metà del XIX secolo vennero emanati nel Regno Unito i Judicature
Acts del 1873 e 1875 che, nel riorganizzare il sistema delle corti inglesi, fissarono per
la prima volta positivamente il principio per cui i giudici inferiori sono tenuti a
rispettare i precedenti desumibili dalle sentenze dei giudici superiori.

Caratteristiche principali
Caratterista principale che garantisce l'operatività dello Stare Decisis è la particolarità
che caratterizza le sentenze dei giudici di Common Law, che si strutturano in
un'illustrazione molto dettagliata il come siano giunti alla loro decisione, garantendo
allo stesso tempo sia una giustificata spiegazione della sua decisione alla luce dei
precedenti applicabili, sia un'agevolazione per i giudici che in futuro potrebbero trarre
dei precedenti dalle sue sentenze.
Bisogna inoltre tenere conto che, secondo la teoria classica del precedente, l'aspetto
vincolante di questo è tuttavia limitata alla sola ratio decidendi la decisione delle
questioni giuridiche necessarie alla risoluzione del caso in questione, «la ragione
autonoma, indipendente, distinta dalle altre, sufficiente da sola a sorreggere
logicamente e giuridicamente la decisione»3, mentre le rimanenti parti della sentenza
che non sono stata essenziali per la decisione sono classificati come obiter dicta che
sono invece la risoluzione di questioni giuridiche non necessarie per decidere,
l’argomentazione ad abundantiam, «i principi di diritto enunciati dalla sentenza in
modo incidentale»4, quella questione giuridica prospettata in via ipotetica e risolta nel
discorso argomentativo della motivazione.

Dunque possiamo affermare che per i sistemi basati sullo Stare Decisis, la
conoscibilità delle sentenze per valorizzare il precedente è essenziale ed è assicurata
da i c.d. Law Reports, che sono apposite pubblicazioni di raccolte di decisioni
giudiziali selezionate, pubblicate periodicamente da privati o da organismi ufficiali.

Diritto giurisprudenziale e diritto legislativo


Dunque possiamo notare come lo Stare Decisis sia diventato una tipica fonte di
produzione normativa giurisprudenziale, norme che proprio per questa particolare
fonte che esse costituiscono la cosiddetta Common Law, in contrapposizione alla
Civil Law, che preclude dalle fonti normative il precedente giurisprudenziale (lo
Stare Decisis), e si costituisce invece dalla norme prodotte dal legislatore.
Infatti, la produzione di norme nei due sistemi, Common Law e Civil Law, è molto
diversa. Mentre le norme legislative sono prodotte da un atto normativo che diventa,
di conseguenza, fonte di dritto, dall'altra nel caso dello Stare Decisis le norme sono
ricavate dalle sentenze dei giudici attraverso un procedimento logico di tipo
induttivo, che tuttavia non è così dissimile da quello con cui si ricavano i principi
generali impliciti dalle norme legislative.

La norma quindi nello Stare Decisis è identificata nel principio decisionale, cd ratio
decidendi “una regola generale senza la quale il caso sarebbe stato definito
diversamente”5, ricavata induttivamente dai precedenti. Infine, i due sistemi si
diversificano anche nella modalità di applicazione della norma: nel caso del diritto di
matrice legislativa, la norma è ricavata dalla disposizione scritta attraverso
l'interpretazione di quest'ultima, mentre, nel caso del diritto giurisprudenziale, la
norma applicabile deve essere trovata per induzione dai precedenti.

Stare Decisis verticale e orizzontale


Lo Stare Decisis è possibile distinguerlo in orizzontale e in Stare Decisis verticale.
Quest'ultimo si ha quando il giudice si conforma a una precedente pronuncia emanata
da un giudice superiore, sia per competenza o funzione. In questo caso il giudice è
sempre obbligato a conformarsi, mentre nel caso di Stare Decisis orizzontale (quando
il giudice si conforma a una precedente sentenza già emanata dal suo stesso ufficio)
non è previsto da tutti gli ordinamenti che il giudice sia obbligato a conformarsi ai
3 Nanni, Ratio decidendi e obiter dictum nel giudizio di legittimità, in questa rivista, 1987, p. 865
ss. V. anche Marinelli, Precedente, cit., p. 885.
4 Galgano, L’interpretazione del precedente giudiziario, in questa rivista, 1985, p. 701 ss., che cita
Andrioli, Massime consolidate della Corte di Cassazione, in Riv. dir. proc., 1948, p. 249 ss.
5 Wambaugh
precedenti desumibili dalla pronunce di quello superiore.
Se non esiste l'obbligo, il precedente chiaramente non ha efficacia vincolante
(binding) ma solo persuasiva (persuasive), vale a dire la stessa degli obiter dicta
(ovvero i precedenti che si possono desumere dalle sentenze delle corti inferiori) e
delle dissenting opinions (che sono le posizioni di membri del collegio giudicante
che, nonostante non hanno trovato il consenso della maggioranza, possono essere
espresse in sede di sentenza).

In Gran Bretagna, fino al 1966, lo Stare Decisis orizzontale era vincolante, anche se
poi per il comitato giudiziario della Camera dei Lord, che fino al 2009 svolgeva il
ruolo di Corte Suprema, poteva discostarsi dai sui precedenti, anche se quest'ultima
facoltà la usava molto raramente, al contrario della Corte Suprema degli Stati Uniti,
dove lo Stare Decisis orizzontale non è vincolante, che si discosta dai suoi precedenti
molto più spesso della Camera dei Lord nel Regno Unito.

Overruling e distinguishing
Con overruling si intende la possibilità di un giudice superiore alla corte che ha
pronunciato il precedente vincolante di revocarlo, o anche da un giudice dello stesso
ufficio nel caso di un ordinamento che non prevede lo Stare Decisis orizzontale,
introducendo un nuovo predente. Si stratta quindi di una sostituzione, che deve
ovviamente essere adeguatamente motivata (ad esempio riferendosi al mutamento
dell'interesse pubblico dopo un'analisi della fattispecie in questione). Rimane dunque
una prerogativa presente unicamente nei sistemi di Common Law, ed essa può essere
diversa a seconda del Paese, ad esempio come negli Stati Uniti dove, a differenza del
Regno Unito, esiste il prospective overruling, che prevede l'introduzione di una
nuova regalo applicabile però solo in futuro, non includendo di conseguenza il caso
concreto della controversia da cui è nata, con la finalità di garantire in ogni caso,
anche quindi in caso di mutazione della regola, l'affidamento delle parti e la certezza
del diritto.

Esiste anche il caso opposto alla prospective overruling, vale a dire l'anticipatory
overruling, che intende la possibilità di una corte inferiore di disapplicare un
precedente di una Corte Suprema, in ragionevole certezza che la Corte Suprema
stessa avrebbe cambiato il precedente.

Un ulteriore strumento di rinnovazione del precedente è il distinguishing, ovvero la


scelta del giudice di disapplicare uno specifico precedente al caso in esame basandosi
sulle sottili differenze che di fatto possono portare a discostare la fattispecie portata in
sue esame e la fattispecie in passato decisa da altro giudice, sostenendo quindi una
somiglianza solo apparente tra le due fattispecie. Il distinguishing è inoltre sempre
possibile anche ai giudici inferiori.

Conclusioni
L'aspetto che i sostenitori del precedente vincolante sostengono è il vantaggio di un
diritto in costante movimento: è evidente che le codificazioni per quanto dettagliate
possano essere ci sarà sempre una certa lacuna, e che spesso emerge solo in sede
processuale, mettendo il giudice in una situazione di incapacità di giudicare
adeguatamente rifacendosi alle norme codificate, creando quindi i presupposti per la
nascita di una nuova regola. La contranalisi di questo vantaggio dello Stare Decisis è
che, sebbene sia vero che la possibilità del giudice di creare una nuova regola
partendo da una sentenza sia una grande libertà e un simbolo di autonomia del
giudice stesso, il rischio in cui si può incorrere è che si formi una rigidità
nell'applicazione del precedente in questione, senza valorizzare conseguentemente il
caso particolare in esame (basti pensare che alcuni precedenti vincolanti nel Regno
Unito risalgono ancora al 1700!).
Tuttavia, con l'ultimo paragrafo Overruling e distinguishing, è possibile sostenere
che, nonostante il precedente sia nei sistemi di Common Law vincolante e, cosa a
mio parere ancora più importante, fonte di diritto, questo possa essere superato e
rinnovato, impedendo una stagnazione del diritto a situazioni precedenti che di fatto
potrebbero essere cambiate con l'evolversi della società e dei valori comuni ai
cittadini.

Ordinamenti di Civil Law


Il principio dello Stare Decisis non è di regola presente nei sistemi di Civil Law
anche se alcuni di questi ordinamenti prevedono la vincolatività dei precedenti
desumibili dalle sentenze della corte suprema. Peraltro, anche al di fuori di questi casi
eccezionali, è ben noto che la singola sentenza, oltre a decidere il caso di specie di cui
si occupa, facendo stato fra le parti, i loro eredi e aventi causa, può avere una più o
meno incisiva forza persuasiva, in genere promanante dall'autorità del giudice che
l'ha emanata e, ancor di più, dalla solidità della linea argomentativa seguita; questo
vale soprattutto per le sentenze delle corti supreme che spesso, di fatto, finiscono per
avere nell'ordinamento giuridico un'incidenza non dissimile da quella di una fonte del
diritto.

Parte Seconda
Il valore del precedente
Significato
Precedente: «decisione data in passato, più o meno autorevole o vincolante nei
confronti di un caso identico o simile»6.
«decisione giudiziaria anteriore, considerata nel suo valore orientativo rispetto
all’attuale giudizio, in ordine alla stessa questione o ad altra che renda utile un
raffronto»7.
Partendo da queste due definizioni possiamo dedurre che per poter parlare di
precedente occorre aver disponibili almeno due differenti decisioni, emesse in
successione nel tempo, aventi ad oggetto casi identici o analoghi. È emerso inoltre
che quando si fa riferimento al sostantivo decisione si fa riferimento (secondo gli
autori che maggiormente hanno trattato questo argomento) alla questioni di diritto
risolte nelle sentenze emessi in sede di giurisdizione contenziosa, spesso con riguardo
alle sole sentenze dei Tribunali supremi; invece, il termine precedente è usato,
principalmente dai giuristi anglosassoni «per indicare il principio di diritto (ratio
decidendi) che è stato applicato da un giudice per decidere un caso analogo a quello
su cui ora lo stesso o un altro giudice deve pronunciarsi»8.

La decisione quindi è quella parte della sentenza che riguarda la soluzione delle
questioni giuridiche che emergono dalla controversia, sebbene non tutte avranno la
medesima importanza come precedente (ratio decidendi e obiter dictum). Se si tratta
di ratio decidendi, grazie alla diretta relazione con la fattispecie esposta al giudice in
sede processuale l'ordinamento attribuisce un valore vincolante che potrà poi essere
ripreso nella sentenza di un caso successivo simile o analogo. Nel caso invece di
obiter dictum, non essendoci una relazione diretta con i fatti della causa significa che
non sarà possibile, se non in via eccezionale, che abbia valore come precedente; c'è
però da dire che sebbene gli obiter dicta abbiano solo una funzione persuasiva, da
questi potrebbe nascere una giurisprudenza futura su altre liti in cui tali questioni
giuridiche prospettate e risolte in via ipotetica vengano a qualificare i fatti di cui si
discute9.

Il problema dell'applicazione
Bisogna adesso capire quando, una volta ricavata la ratio decidendi, il giudice si trovi
davanti a un'analogia o a una somiglianza tra il caso in esame e il caso precedente da
cui era stata prevenuta la decisione, che renda quindi legittima e doveroso
l'applicazione della ratio decidendi stessa desunta dal caso precedente. Non è un
procedimento sempre così automatico poiché la qualificazione delle somiglianze e
differenze tra le fattispecie è abbastanza lasciata alla libertà di apprezzamento
dell'interprete, consentendogli una certa libertà nella scelta degli aspetti, degli

6 Devoto-Oli, Il dizionario della lingua italiana, Firenze, 1990


7 Marinelli, voce Precedente giudiziario, in Enc. dir., Aggiornamento, VI, Milano, 2002, p. 871
8 Pizzorusso, Delle fonti del diritto, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977, p. 525.
9 Gorla, Precedente, cit., p. 10 ss. Per Marinelli, Precedente, cit., p. 885, in una posizione
«intermedia fra le rationes decidendi e gli obiter dicta stanno le argomentazioni ad abundantiam e in
particolare le rationes decidendi alternative, cioè lo svolgimento di due o più serie di argomenti
ciascuna delle quali autonomamente idonea a sostenere una data conclusione»
elementi, delle caratteristiche e dei profili da assumere come termini di riferimento
(cd distinguishing).

Basandosi sull'esperienza giurisprudenziale e sull'analisi dottrinale, si parla di identità


tra fattispecie qualora siano presenti tutti gli elementi oggettivi della fattispecie
precedente in quella seguente, e che la controversia abbia ad oggetto l'applicazione
delle medesime norme giuridiche; si parla invece di somiglianza fra le fattispecie
introducendo anche il criterio delle cd ragionevoli differenze, in presenza delle quali
la fattispecie concreta non dovrà essere considerata analoga e non sarò quindi
possibile applicare al caso successivo il principio di diritto dettato da quello
precedente.

Funzioni del precedente


Introduciamo ora le principali funzioni che il precedente è chiamato a svolgere: in
primo luogo esso ha la funzione di rendere effettivo il principio di eguaglianza, «Tutti
i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali.»10, nel senso specifico di uguaglianza di trattamento
giurisdizionale di casi simili; in secondo luogo ha la funzione di garantire la certezza
del diritto, tramite l'uniformità della giurisprudenza, e quindi di tutelare l'affidamento
di chi ha compiuto certi atti o ha tenuto certi comportamenti; in terzo luogo può
servire per verificare la correttezza dell'operato del giudice (che deve giustificare
l'eventuale diversa interpretazione e applicazione di una stessa disposizione allo
stesso caso); infine, per specificare meglio quest'ultima funzione, il precedente serve
anche per garantire una certa autorevolezza del giudice agli occhi dei consociati,
attraverso l'immagine di coerenza che si crea nel fornire una serie di decisioni uguali
in merito a fattispecie eguali.

Un ulteriore scopo potrebbe essere quello di stimolare il ragionamento giuridico


stesso, con la finalità di renderlo più rigoroso e attento. Aspetto a mio parere non
meno importante è che sfruttando la motivazione contenuta nella precedente
decisione, il lavoro del giudice diventerebbe più rapido ed efficiente (cosa che, ad
esempio, gioverebbe molto all'Italia dove spesso i tempi per i processi sono molto
lunghi, a svantaggio della stessa garanzia di giustizia).

Il precedente in Common Law e Civil Law


Secondo l'eccezione più generale nell'immaginario giuridico collettivo, la differenza
del valore del precedente tra il sistema giuridico continentale e quello anglosassone è
che nel primo il giudice ha la libertà di discostarsene mentre nel secondo il giudice,
nel decidere, ne è vincolato.
L'esperienza giuridica dei tribunali ci mostra che nella realtà questa differenza non è
così netta, ma molto più sfumata e tende a crearsi una certa sovrapposizione fra i due
sistemi. Non è facile dunque, schematizzare i due sistemi, che anche tra due sistemi

10 Art. 3 Post., primo comma


anglosassoni (quello statunitense e inglese) esistono rilevanti differenze proprio in
punto di dottrina del precedente. Si veda la prima parte Lo Stare Decisis.

Il valore del precedente in Italia


Così come in tutti i paese con sistema giuridico di Civil Law, anche l'Italia non può
escludere che nella pratica forense, quella di alcuni settori più di altri, i giudici nel
loro esercizio non si facciano “condizionare” dai precedenti del nostro Tribunale
Supremo11.

Le critiche e le proposte di rinnovamento


Nel nostro ordinamento giuridico tuttavia, al posto della sentenza e della sua ratio,
sono le massime ad essere utilizzare in funzione di precedente. Nella dottrina è
emersa la critica in merito alle massime che non sono ricavate dall'estensore della
sentenza (il giudice), ma da un apposito ufficio della Corte di Cassazione, e che
questo comporta il rischio che la motivazione insita della sentenza del Tribunale
Supremo sia travisata, poiché i precetti contenuti nella sentenza si distaccano dal caso
per risolvere il quale essi sono stati emanati, portando paradossalmente semplice
obiter a divenire massime; un'ulteriore critica è emersa dal fatto che questo stesso
ufficio è sottodimensionato rispetto al compito che ha e con questo si aumenta la
possibilità che si verifichino errori nella redazione della massima.
Senza contare che, inoltre, questi rischi si moltiplicano dai moderni metodi di
divulgazione della giurisprudenza, che possono portare alla divulgazione
incontrollata di massime che ormai vivono di vita propria12.
Infine bisogna anche tenere conto che le decisioni della Corte di Cassazione sono
pubblicate solo sotto forma di massime, esternate quindi dal caso a cui si riferiscono,
rendono dunque impossibile proprio la contestualizzazione dei fatti della causa al fine
di valutare l'effettivo raggio di competenza della massima stessa.

Per rimediare a questa situazione, ritenuta lesiva della certezza del diritto, le soluzioni
proposte per la razionalizzazione della divulgazione della giurisprudenza, per
consentire così al singolo cittadino di valutare con maggiore obbiettività le
probabilità di vittoria di un contenzioso, sono state: in primo luogo, «la massima
dovrebbe rappresentare la ratio decidendi» 13 della sentenza; successivamente si
dovrebbe indicare, rispettivamente per ogni massima, quel è il caso di specie, con la
finalità di trovare la ratio nella questione in vista della risoluzione della quale essa è
stata emanata.
Risulta evidente che questo tipo di risultato si otterrebbe qualora la massima, così

11 V. Galgano, L’interpretazione, cit., p. 701.


12 CFC. Pizzorusso, Delle fonti, cit., p. 539, che mostra preoccupazione per le conseguenze di
questo modo di procedere, i cui effetti negativi possono essere amplificati dall’accelerazione
tecnologico-informatica degli ultimi anni.
13 Gorla, Lo studio interno e comparativo della giurisprudenza e i suoi presupposti: le
raccolte e le tecniche per l’interpretazione delle sentenze, in Foro it., 1964, V, c. 87.
come dev'essere estrapolata, lo sia dallo stesso giudice che si occupa della
formulazione della motivazione della sentenza. I rimedi proposti sono stati in primo
luogo quello di fare una rivisitazione generale del procedimento di creazione e
divulgazione delle massime, anche sfruttando le nuove possibilità aperte dagli
sviluppi dell'informatica, proponendo di trasformare le massime in «abstracts, cioè
sintesi del giudizio, redatte con la tecnica della massimazione […] che dovrebbero
indicare congiuntamente fattispecie e regola di diritto applicata […] e distinguere le
affermazioni di principio incidentali, che non sono entrate a far parte della
decisione»14 suggerendo pure di integrare la motivazione, quando si affrontano temi
nuovi o si prospettano soluzioni nuove, dando conto degli aspetti maggiormente
discussi per arrivare alla decisione. In secondo luogo, più radicalmente, un rimedio
suggerito è la pubblicazione integrale delle sentenze del nostro Tribunale Supremo,
seguendo l'esempio spagnolo, consentendo così agli studiosi e agli operatori pratici,
di lavorare sui fatti della causa così come avviene in Common Law.

L'altra critica, al di là di quella mossa contro la massimazione, riguarda la struttura


della Corte di Cassazione e la imponente quantità di ricorsi che le arrivano. Questo
causerebbe le continue oscillazioni giurisprudenziali, poiché la S. C. non ha quella
composizione ristretta e unitaria che permetterebbe un più ottimale svolgimento della
funzione di nomofilachia (vigilare sull'esatta e uniforme interpretazione della legge);
difficile negare l'osservazione di Caponi: «maggiore è il numero dei giudici addetti
all’organo, tanto più numerosi sono i collegi giudicanti e maggiore è la possibilità che
le stesse questioni di diritto siano decise contraddittoriamente»15.
Per diminuire il numero dei magistrati si dovrebbe limitare la possibilità di ricorrere
in Cassazione, valorizzando l'appello e dando la possibilità alla Corte di Cassazione
di selezionare i ricorsi su cui pronunciarsi, sulla base del grado di interesse generale
da essi coinvolto.

La giurisprudenza
Al di là delle critiche al sistema delle massime nel sistema giuridico italiano, sarebbe
assurdo negare che «il precedente è fenomeno estremamente diffuso, presente e
importante anche negli ordinamenti di civil law»16.
La domanda che sorge è: a livello formale, il diritto italiano può giustificare questa
analogia? Le prospettive interpretative, che si possono ricavare dalle disposizioni
presenti nel nostro ordinamento, nel tentativo di capire quale ruolo abbia la
giurisprudenza come base dell'attività decisionale del giudice, sono tra loro diverse:
secondo le disposizioni dell'art 1 delle Preleggi, nella dottrina tradizionale della
gerarchia delle fonti la giurisprudenza non risulta tra queste, e di conseguenza il
giudice nel decidere sarebbe unicamente vincolato alle disposizioni così enunciate nel
Capo II delle Preleggi; così il valore del precedente sarebbe fattuale, anziché
giuridico, senza trovare un vero riconoscimento nel diritto positivo.
14 Sbisà, Certezza del diritto e flessibilità del sistema (la motivazione della sentenza in
common law e civil law), in questa rivista, 1988, p. 523
15 Caponi - Proto Pisani, Lineamenti di diritto processuale civile, Napoli, 2001, p. 41
16 Taruffo, Dimensioni del precedente giudiziario, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, p. 411 ss.
La prescrittibilità però dell'art 1 delle Preleggi è stata contesta dal momento che, oltre
a contenere delle fonti ormai estinte e allo stesso tempo essere incompleto delle altre
fonti derivate dalla Costituzione del 1947 che erano sconosciute all'ordinamento
statuario.
L'esperienza giurisprudenziale stessa della Suprema Corte ci rivela come la realtà
segua l'interpretazione secondo cui il valore del precedente superi la mera formalità.
Nel 1983 la Cassazione pronunciò una sentenza per cui il giudice di merito potesse
soddisfare l'obbligo di motivazione attraverso anche i soli precedenti della Corte
Suprema stessa e un'altra che disponesse, nel caso in cui il giudice di merito di
discostasse dai precedenti della Cassazione, l'obbligo da parte del giudice stesso di
addurre ragioni complete, congrue e convincenti per contestare l'interpretazione
disattesa. Nel 1994 risultò ancora più evidente come la Corte di Cassazione sentisse
su di sé il dovere giuridico di uniformarsi ai proprio predenti, in particolare a quelli
delle Sezioni Unire, che costituiscono la massima espressione della funzione
nomofilattica. Così nel 1995 la Corte di Cassazione penale: «benché non esista nel
nostro sistema processuale una norma che imponga la regola dello Stare Decisis, essa
tuttavia costituisce un valore o una direttiva di tendenza, immanente nel nostro
ordinamento, in forza della quale non ci si deve discostare da un’interpretazione
consolidata del giudice di legittimità, investito, istituzionalmente, della funzione di
nomofilachia, senza una ragione giustificativa; ne consegue che qualora il giudice
anche di legittimità, decida in coerenza con l’orientamento consolidato dalla corte
regolatrice, egli adempie al dovere di motivazione con il semplice richiamo delle
ragioni che sostengono il consolidato indirizzo interpretativo, in precedenza
formatosi, sino alla possibilità di motivare per relationem, a condizione che vengano
proposte questioni di diritto già risolte».

Galgano successivamente, in riferimento alle sentenze della Corte di Cassazione del


lavoro n 434 del 18 Gennaio 1999 e la n 10514 del 22 Ottobre 1999, intervenne
dicendo: «risulta ammesso il ricorso in Cassazione per violazione di norme di diritto
quando la norma di diritto violata dal giudice di merito è un precedente della Corte di
legittimità».

Conclusioni
Al di là delle critiche al sistema delle massime nel sistema giuridico italiano, sarebbe
assurdo negare che «il precedente è fenomeno estremamente diffuso, presente e
importante anche negli ordinamenti di civil law»17.

La domanda che sorge è: a livello formale, il diritto italiano può giustificare questa
analogia? Le prospettive interpretative, che si possono ricavare dalle disposizioni
presenti nel nostro ordinamento, nel tentativo di capire quale ruolo abbia la
giurisprudenza come base dell'attività decisionale del giudice, sono tra loro diverse:
secondo le disposizioni dell'art 1 delle Preleggi, nella dottrina tradizionale della
gerarchia delle fonti la giurisprudenza non risulta tra queste, e di conseguenza il
giudice nel decidere sarebbe unicamente vincolato alle disposizioni così enunciate nel
17 Taruffo, Dimensioni del precedente giudiziario, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, p. 411 ss.
Capo II delle Preleggi; così il valore del precedente sarebbe fattuale, anziché
giuridico, senza trovare un vero riconoscimento nel diritto positivo.
La prescrittibilità però dell'art 1 delle Preleggi è stata contesta dal momento che, oltre
a contenere delle fonti ormai estinte e allo stesso tempo essere incompleto delle altre
fonti derivate dalla Costituzione del 1947 che erano sconosciute all'ordinamento
statuario.

“Sempre più diffusamente, ai fini di prevedere la futura decisione del giudice, gli
operatori più che cercare una risposta nei codici, nelle raccolte delle leggi, vanno a
cercarla nei repertori di giurisprudenza.”
Galgano, Dei difetti della giurisprudenza, ovvero dei difetti delle riviste di giurisprudenza

Bibliografia

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