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Siendo en un principio una facultad del pater en el Derecho Romano, instituir o desheredar
a sus herederos por su voluntad, manifestada en un testamento válido, fue limitada
posteriormente a tener que desheredar expresamente a sus descendientes directos
varones, so pena de ser considerada nula su voluntad testamentaria. Si omitía a una hija y
no la desheredaba expresamente, ésta concurría con el resto de sus hermanos tomando
su porción correspondiente, o la mitad de la herencia si el resto de los instituidos eran
extraños.
Al igual que en el Derecho Romano, el Código Civil argentino trata en forma separada la
desheredación de la indignidad. Las causas de desheredación deben ser anteriores a la
muerte del causante y consignadas en el testamento, refiriéndose sólo a los herederos
forzosos, por lo tanto no operan en las sucesiones ab intestato (deferida por ley a falta de
testamento). Las de indignidad pueden ser anteriores, pero también posteriores a la
muerte del causante, y sus efectos parten de una disposición legal.
Estas últimas pueden aplicarse no solo a los herederos testamentarios sino también a los
ab intestato, y a cualquier sucesor con derecho a la herencia.
La doctrina critica que los descendientes no puedan alegar injurias de hecho, pues si bien
los ascendientes tienen derecho a una módica corrección con respecto a sus hijos
menores, no ocurre lo mismo con los mayores, que pueden verse maltratados por sus
ascendientes pero no podrán desheredarlos.
Entre los herederos forzosos debería hallarse el cónyuge, pero se omite hacia él toda
mención. La doctrina se halla dividida al respecto. Segovia cree que se trató de una
omisión involuntaria y que el cónyuge puede ser sujeto pasivo de desheredación por las
causales mencionadas en los incisos 2 y 3. Rébora sostiene que puede también alegarse
contra él, las injurias de hecho.
Otro importante sector doctrinario, entre los cuales se hallan Maffía, Machado, Llerena,
Lafaille y Fornielles no comprenden al cónyuge como susceptible de desheredación, pues
afirman que la mención del Código Civil impide la aplicación analógica. Además, el
cónyuge posee contra su esposo o esposa, la acción de divorcio. El artículo 855 del
Código civil español contempla la desheredación del Cónyuge.
El artículo 3.746 exige que si en vida del testador no fue probada la causa alegada (si fue
probada debe aportarse el testimonio de la sentencia condenatoria) los herederos deberán
probarla. El juez competente será el del proceso sucesorio (art. 3284 inc.3).
El que fuera desheredado testamentariamente, aunque en ciertos casos deban probarse
las causales en su contra, no entra en posesión de la herencia, según algunos autores,
mientras otros sostienen lo contrario, y que solo en caso de probarse las causales,
deberán restituir los bienes a quienes los sustituyan.