Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Rocha.

Aplicación de los principios de contratación estatal en un contrato de

Transmilenio. 1

Aplicación de los
principios de contratación
estatal en un contrato de
Transmilenio
Rocha Santamaría Kevin Fernando - 20161020086
kevinfer.rs@gmail.com
Universidad Distrital Francisco José de Caldas
Indica la necesidad de difusión pública de información
Abstract— Singleton, despite being perhaps the simplest of design concerniente a la contratación pública. Esto es, que el proceso
patterns, this can become very important when making a de selección del contratista debe realizarse de manera pública
program, of course, because of its simplicity, it should not be y ajustada a derecho.
abused at the time of implementation and fall into an anti pattern
such as Singletonitis. Inheritance is a specific feature of
objectoriented programming; allows us to create a new class from
an existing class by providing its methods and attributes, this helps principio de publicidad y transparencia el principio de
us greatly in the reuse of code. Taking into account the above, the responsabilidad nos dice que los servidores públicos están
union of these two concepts is to say the application of Singleton obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
in the inheritance is a subject that could not be read simply, since contratación, a vigilar la correcta ejecución del contrato y a
they are able to contradict a bit, but there is a way in which you
proteger los derechos de la entidad y de los terceros que puedan
can get to apply and complement very well.
verse afectado por la ejecución del contrato
El principio fundamental de la moralidad es la justicia,
Resumen— Los principios de contratación estatal son
entendida como la aplicación escrupulosa de las normas que
esenciales para garantizar el correcto cumplimiento de los
regulan las relaciones de los individuos o grupos de individuos
contratos por parte del estado, para tener claridad sobre la
correcta aplicación de los principios primero será necesario se deduce que la aplicación de la justicia en el sentido moral,
explicar a fondo cada principio y lo que dice la ley. puede conducir a situaciones injustas desde el punto de vista de
otras morales.
Palabras clave— patrón, implementación, reutilizar, funcionar.
Pueden llegar a ser morales actos que aun siendo muy poco
I. INTRODUCCIÓN
éticos están orientados a eliminar a un individuo dado de un
puesto social se hace justicia a este individuo y a la sociedad
E N este documento podrá encontrar información acerca
de la contratación estatal y sus, a lo largo de todo el
documento se irán aclarando diferentes conceptos que
que
Principio
lo
de
alberga
moralidad
La Corte Constitucional manifestó que la eficacia consistía en
ayudaran al completo entendimiento del tema
alcanzar los logros propuestos en los entes estatales con el fin
II. CONTRATACIÓN ESTATAL
de garantizar la efectividad de derechos colectivos e
La contratación estatal en Colombia se encuentra regida por individuales.
normas y principios, los cuales se encuentran establecidos en la Principio de Eficacia
ley 80 de 1993 y más precisamente en el artículo 23 y Obligan a que las autoridades traten igualmente a todas las
subsiguientes de la mencionada ley, donde se establece que personas sin ningún tipo de discriminación y se dé un trato
toda la contratación estatal se regirá por los principios de administrativo uniforme.
transparencia, economía y responsabilidad. Principio de imparcialidad
En el marco de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el artículo Procura mantener las condiciones económicas previstas al
23 indica que los principios de la contratación estatal son: momento de celebrarse el contrato.
transparencia, economía y responsabilidad
La interpretación del contrato o de cualquiera de sus cláusulas
También ha de tenerse en cuenta el principio de la libre debe hacerse atendiendo a la existencia de obligaciones
concurrencia. Pero, se debe tener en cuenta que estén principios conmutativas
generales de la función pública que por analogía deben Principio Contractual
aplicarse a la contratación estatal. La selección objetiva, es una regla de conducta de la actividad
Pero cuales son esos Principios? contractual, así como un principio que orienta los procesos de
selección tanto de licitación pública como de contratación
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directa, y un fin, pues apunta a un resultado, cual es, la
escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses
colectivos perseguidos con la contratación.
Selección objetiva
III. PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN ESTATAL
III.I Principio de transparencia. El principio de
transparencia en la contratación estatal comprende aspectos
tales como: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii)
la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones
impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía
del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las
actuaciones de la Administración; v) la motivación expresa,
precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de
adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la escogencia
objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más
favorable para los intereses de la Administración. Conforme a
estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios
casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: i)
cuando una entidad pública se obliga a celebrar contratos
futuros con una persona determinada, ii) cuando una entidad
pública adjudica un contrato a una persona que presenta dos
propuestas diferentes ;iii) cuando una entidad pública adjudica
un contrato por medio de una modalidad diferente a la que
establece la ley; iv) cuando una entidad incorpora en la etapa
de evaluación de un concurso de méritos para contratar una
interventoría, criterios de puntuación que no se incluyeron en
los pliegos de condiciones, v) cuando en un contrato
interadministrativo se omiten las formalidades exigidas para la
contratación directa en el estatuto de contratación estatal
etcétera.
De acuerdo con este principio, la escogencia del contratista
en el contrato de concesión, debe hacerse por medio de
licitación pública, toda vez que el artículo 24 de Ley 80 de
1993 no admite forma distinta para seleccionarlo; ante la falta
de aplicación de la norma señalada, el contrato es nulo.
III.II Principio de economía. Este principio tiene como
finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la
actividad contractual, traducida en lograr los máximos
resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de
recursos con los menores costos para el presupuesto estatal.
En desarrollo de este principio, la norma legal busca
asegurar la selección objetiva del contratista mediante los
procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios,
dentro de términos preclusivos y perentorios, con el impulso
oficioso de la Administración para evitar dilaciones en la
escogencia. Bajo esta misma orientación, la propia normativa
señala que la interpretación de las disposiciones que regulan
los procedimientos contractuales no debe dar lugar a trámites
diferentes o adicionales y proscribe la falta de decisión de la
Administración cuando ella se fundamenta en defectos
formales o inobservancia de requisitos. Las reglas del
procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la
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adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios
públicos, al tiempo que propende por la adopción de
procedimientos que solucionen prontamente las controversias.
Así, por ejemplo, una entidad pública no puede celebrar
contratos de obra pública sin que se les asigne disponibilidad
presupuestal, sin vulnerar el principio de economía.
III.III Principio de selección objetiva. Este principio se
define a partir de los siguientes criterios: el precio, el plazo, el
cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la
experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente
(ponderación) permiten determinar la propuesta más
favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la
administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con
las necesidades del servicio y el fin del contrato.
En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la
obligación de fijar previamente los criterios de selección (art.
24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de
oportunidades, se presenten las ofertas (principio de
concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24).
Este principio busca que la selección de los contratistas se
realice bajo criterios claros, objetivos y que no generen
desigualdad entre los proponentes. Así, criterios como criterios
como “cumplir parcialmente lo pedido en los pliegos” o
“cumplir más de lo pedido”, no son objetivos, claros o
precisos, por lo que, transgreden los principios de selección
objetiva e igualdad.
Las autoridades estatales deben efectuar una calificación de
las propuestas, atendiendo fielmente el contenido de las
mismas.
Es obligación de la entidad elegir la oferta más favorable
para ésta, es decir, aquella que teniendo en cuenta los factores
de escogencia resulta ser el más ventajoso para la entidad y
para el desarrollo del objeto contractual.
Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha
señalado varios casos en los cuales se viola este principio, por
ejemplo: cuando una entidad adjudica un contrato estatal a un
proponente que no cumple a satisfacción con los requisitos del
pliego de condiciones; cuando una entidad al evaluar las
propuestas asigna puntajes idénticos en aspectos tales como
flujo de suministros, subcontratos y flujo de fondos, pues no
las estaría calificando atendiendo fielmente el contenido de las
mismas; cuando una entidad pública deja de adjudicar un
contrato a una sociedad que obtuvo mayor puntaje atendiendo
a criterios como: la regla de equivalencia de las propuestas por
existir una escasa diferencia en el puntaje final entre el primer
y segundo proponente y por la existencia de recomendaciones
desfavorable por el incumplimiento de otro contrato, los cuales
no estaban previstos en el pliego de condiciones; cuando una
entidad pública incluye en los pliegos de licitación criterios de
penalización a los participantes que no contribuyen en nada en
el proceso de selección; etc.
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En desarrollo del principio de selección objetiva, las
entidades públicas no deben pagar el valor de un contrato
cuando el precio del objeto contratado es del doble al que
realmente tiene en el mercado, porque el precio es un factor
que incide en el deber de selección objetiva y planeación. Por
tanto, en caso que los bienes y servicios contratados tengan un
precio superior al establecido por el mercado vicia el contrato
y tiene objeto ilícito, pues la oferta no resulta ser la más
favorable para la entidad.
De acuerdo a este principio, el proceso de contratación
directa siempre debe finalizar profiriendo un acto
administrativo, que en el caso se ser exitoso, se profiere uno de
adjudicación, o si fue fallido, emitiendo un acto que declare
desierto el proceso.
III.IV de buena fe. Este principio tiene un carácter objetivo
que consiste en asumir una postura o actitud positiva de
permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por
ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el
desconocimiento por parte de la Administración de los
postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva
el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder
por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al
contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia
contractual son una clara consecuencia de la regla según la cual
todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito,
trae implícita la obligación de pagar perjuicios. Así, por
ejemplo, la negligencia, improvisación y falta de planeación de
la Administración no es excusa para desconocer las
obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el contratista asume
de buena fe el contrato para ejecutar.
Así por ejemplo, la Nación no puede omitir en la etapa
precontractual de un contrato de compraventa de acciones la
información financiera respecto a una deuda que tenía con una
empresa sin vulnerar el principio de buena fe, porque los
eventos en que se impone el deber de informar son:
a) Cuando la información es determinante para la expresión
del designio negociar de la otra parte, de tal suerte que de haber
conocido o sabido no habría contratado o lo hubiera hecho en
condiciones diferentes; b) cuando una parte le pide una
determinada información a la otra; c) cuando una parte se
decide a informar y comunica esta decisión; y d) cuando hay
específicas relaciones de confianza entre las partes.
III.V Principio de publicidad. Se manifiesta de dos
formas: como deber y como derecho. Por una parte, se trata del
deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los
administrados la totalidad de las actuaciones que realizan
dentro de los procesos de selección de sus contratistas. Ello no
podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de
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la información referida a los procesos de contratación que
adelantan las entidades del Estado es la que permite que a los
mismos asistan todas aquellas personas interesadas en la
ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la
ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad
contractual de la Administración, como garantía de
transparencia. En otras palabras, el principio de publicidad
implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus
actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos
previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o
publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser
controvertidas por sus destinatarios.
III.VI Principio de igualdad. El principio de igualdad
implica el derecho del particular de participar en un proceso de
selección en idénticas oportunidades respecto de otros
oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la
administración no puede establecer cláusulas discriminatorias
en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su
comportamiento a uno de los interesados o participantes en
perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este
principio los interesados y participantes en un proceso de
selección deben encontrarse en igual situación, obtener las
mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus
ofertas sobre las mismas bases y condiciones.
Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que
las reglas deben ser generales e impersonales en el pliego de
condiciones; otorgar un plazo razonable para que los
interesados puedan preparar sus propuestas (No. 5 artículo 30
de la Ley 80 de 1993); la prohibición de modificar los pliegos
de condiciones después del cierre de la licitación, y como
contrapartida que los proponentes no puedan modificar,
completar, adicionar o mejorar sus propuestas (No. 8 art. 30
ídem); dar a conocer a los interesados la información
relacionada con el proceso (presupuesto oficial, criterios de
selección, pliego de condiciones, etc.) de manera que estén en
posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la administración;
aplicar y evaluar las propuestas bajo las mismas reglas y
criterios, verificando que todas las propuestas cumplan con los
requisitos y condiciones establecidas en los pliegos, sin que
puedan rechazarse ofertas por elementos u omisiones no
sustanciales e irrelevantes, y la de culminar el proceso de
selección con el respectivo acto de adjudicación del contrato
ofrecido a quien haya presentado la mejor propuesta, sobre las
mismas condiciones que rigieron el proceso.
III.VII Libre concurrencia. Busca permitir el acceso al
proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho
interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada
publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Este
principio también implica el deber de abstención para la
administración de imponer condiciones restrictivas que
impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que
resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones
de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por
la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más
amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los
intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que
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no permiten la consecución de las ventajas económicas que la
libre competencia del mercado puede aparejar en la
celebración del contrato.
Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es
absoluto, pues la entidad pública contratante, en aras de
garantizar el interés público, dentro de los límites de la
Constitución y la ley, está facultada para imponer ciertas
limitaciones, como por ejemplo, la exigencia de calidades
técnicas, profesionales, económicas y financieras que aseguren
el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la
Administración pública. Sin embargo, dichas limitaciones
deben ser razonables y proporcionadas, de tal forma que no
impidan el acceso al procedimiento de selección; pues de lo
contrario, también se afectarían los derechos económicos de la
entidad contratante que no podría gozar de las ventajas
económicas que la libre competencia del mercado puede
aparejar en la celebración del contrato
III.VIII. Principio de planeación. Impone que la decisión
de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la
improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino
que obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya
solución ha sido estudiada, planeada y presupuestada por el
Estado con la debida antelación, con la única finalidad de
cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado
deben siempre corresponder a negocios debidamente
diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades
que demanda el interés público; en otras palabras, el
ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el
producto de la improvisación ni de la mediocridad. Omitir
dicho deber o principio puede conducir a la nulidad absoluta
del contrato por ilicitud del objeto.
De acuerdo con éste principio, en los contratos de obra las
entidades públicas deben elaborar y entregar estudios
completos, planos y diseños definitivos para la ejecución del
contrato. Estos documentos deben ser elaborados por la
entidad con anterioridad a la convocatoria formulada a los
oferentes para que presentaran cotización, con el fin de
determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el
alcance de los trabajos necesarios para la acometida de la red
eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo que
demandaba su instalación.
Las entidades públicas son responsables contractualmente
por violar el principio de planeación por retrasar el inicio de
una obra por no contar con la licencia de construcción. Una
correcta planeación del proyecto implica que la entidad
administrativa encomiende al contratista la licencia de
construcción y la elaboración de planos y diseños estructurales
o que ésta inicie el proceso de selección cuando tenga la
licencia y los planos
Así, por ejemplo, es inadmisible que un procedimiento de
selección se impulse formalmente sin contar con los recursos
presupuestales necesarios y pertinentes para cumplir con las
contraprestaciones y pagos que debe realizar el ente territorial.
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III.IX. Omisión al deber de planeación. En tal virtud, el
deber de planeación, como manifestación del principio de
economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté
precedido de los estudios de orden técnico, financiero y
jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y
técnica.. Bajo estos presupuestos, es necesario que los
contratos estatales estén debidamente planeados para que el
objeto contractual se pueda realizar y así satisfacer el interés
público. Omitir dicho deber conduce a la nulidad absoluta del
contrato por ilicitud del objeto. Por otro lado, la
Administración y sus funcionarios son responsables por el
incumplimiento del deber legal de contar con estudios planos
y diseños definitivos, previamente al procedimiento de
selección, cuando tales omisiones ocasionen daños
antijurídicos al contratista. La negligencia, improvisación y
falta de planeación de la Administración no es excusa para
desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo cuando el
contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar. Estas
pautas también aplican a los contratos adicionales que son
indispensables e inherentes a la naturaleza del contrato
principal, toda vez que resultan necesarios para la cumplir el
objeto contratado.
Debe aclararse que no toda falencia en la planeación del
contrato implica la nulidad del mismo por ilicitud del objeto,
ello ocurre cuando hay falencias que desde el momento de la
celebración del contrato ponen en evidencia que el objeto
contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a
depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de
decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución del
contrato no podrán cumplirse.
III.X. Principio de previsibilidad. Implica la sujeción
plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y
proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o
contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración
del negocio se haga sobre la base de la anticipación, lo más
completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a
futuro impactar la conmutatividad. En consecuencia, el
equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de
no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos
de corrección durante la ejecución del contrato, puedan
generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.
Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto
de previsibilidad o de contingencias plenas. Lo anterior
implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en
consecuencia dar un tratamiento proporcional al riesgo o
contingencia en los contratos estatales, que se efectúen las
siguientes tareas administrativas: Identificación de factores
que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio;
identificación de variables que influyan de alguna manera en
la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos;
utilización de la mejor información posible, la más confiable y
de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso
la surgida de antecedentes históricos contractuales de la
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entidad; manejo y evaluación de información conocida,
procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios
en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias;
identificación de las particularidades de cada riesgo para
determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.
IV. CONTRATO TRANSMILENIO
Para este ejercicio, se escogió un contrato con las siguientes
características:
 NÚMERO DE CONTRATO: cto377-16
 TIPO DE CONTRATO: contrato de prestación de
servicios
 OBJETO: contratar la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la dirección técnica de brt y
dirección técnica de buses en la generación y aplicación
de estrategias operacionales para el mejoramiento
continuo de la prestación del servicio de transporte,
bajo un enfoque orientado de gestión por resultados, así
mismo, apoyar a la entidad en la estructuración integral,
elaboración y actualización de los manuales,
procedimientos y protocolos que sean requeridos para
el sistema.
 PLAZO DE EJECUCIÓN: 5
 unidad plazo de ejecución: meses
 VALOR: 24,237,170
 MONEDA: PESO DE COLOMBIA
 FECHA DE REGISTRO: 10/01/2017 17:30:07
 El principio de igualdad se espera que la empresa lo
cumpla sin clausulas discriminatorias de ningún tipo,
pero no se tiene un registro claro del cumplimiento.
 El de la libre concurrencia es claro pues la licitación es
publica y todas las personas que quieran, pueden
adquirir este servicio.
 El de planeación, se supone que debe existir pues es un
proyecto de Transmilenio y debería tener un control de
estos movimientos, pero una vez mas no es claro si se
realizó o no.
REFERENCIAS
Web-grafía:
[1] https://prezi.com/z-h6urcmrtm2/principios-de-la-
contratacion-estatal/
[2] https://www.contratacionbogota.gov.co/cav3-
wa/faces/pages/public/ciudadano/contratos/ConsultarCont
ratos.xhtml;jsessionid=382825C7AE950DC1A0E4D4EC
91742912.liferay-portal-6.0.6-2
[3] https://sintesis.colombiacompra.gov.co/sintesis/1-etapa-
precontractual-principios-de-la-contrataci%C3%B3n-
estatal

V. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE

CONTRATACIÓN ESTATAL

Ya teniendo claros cada uno de los principios estatales, se

evidencia como cada uno de ellos aplica en el contrato de
Transmilenio:
 En el de la transparencia se ve muy claramente pues el
contrato es completamente público y cualquier persona
interesada puede acceder a él.
 El de la economía se puede tal vez es complicado de
verlo pues no tenemos registro de los movimientos
internos, pero se puede evidenciar una selección
objetiva del contratista por parte de la empresa, aunque
es dudoso el por qué se escogió esa persona.
 El de la selección objetiva, se puede ver ya que se
planeó el tiempo en el que el contrato va a ser realizado
y la cantidad total de dinero, sin anticipos.
 El principio de buena fe, no se puede observar pues los
únicos que tienen el criterio de decir si se efectuó o no
son los implicados en el contrato, pero se asumirá que
así fue
 El principio de la publicidad se puede ver reflejado si
alguien pregunta por los procesos, cumpliendo con el
de transparencia, deberían suministrar todos los
documentos que sean requeridos y estar todos
correctos.