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METODOS DE INTERPRETAÇÃO
Interpretação Gramatical, Lógica e Sistemática.
A interpretação gramatical, também chamada de literal, é o início e o limite
de toda interpretação. É o início porque sempre que lemos um texto,
começamos por atribui o sentido que as palavras têm no seu uso
quotidiano para compreender o texto. E é o limite porque não podemos
atribuir o sentido que quisermos às palavras ou expressões do texto.
A interpretação gramatical não é usada em duas situações: a) quando o
próprio Legislador define os termos que utiliza; b) quando são empregados
termos técnicos, que devem ser compreendidos, evidentemente, no seu
sentido técnico
Sempre que o Legislador não define os termos empregados no texto da lei
ou não emprega termos técnicos, devemos partir do pressuposto de que o
termo foi empregado no seu sentido comum da linguagem quotidiana.
A interpretação lógica consiste no emprego do raciocínio lógico (a
dedução, a indução, os princípios racionais) para se chegar ao sentido dos
dispositivos legais.
Por exemplo:
Um determinado contrato estipula que uma das partes pode vender um
determinado bem móvel, mas silencia sobre a possibilidade de a parte
emprestar a outrem o bem. Será que ela pode fazê-lo? Partindo da ideia de
quem pode o mais, pode o menos, chegamos à conclusão de que ela pode
emprestá-lo, pois a vender algo representa uma conduta de maior
amplitude do que emprestar, e se a pessoa está autorizada para fazer o
que é mais amplo, está autorizada implicitamente a fazer o que está
inserido naquela amplitude.
A interpretação sistemática, por sua vez, procura inserir o dispositivo
legal a ser interpretado em um conjunto de outros dispositivos e dar um
sentido coerente a todos eles. Como se sabe, o direito configura um
sistema de normas e uma das características atribuídas a esse sistema de
norma é a coerência. O direito não pode tolerar as chamadas antinomias
ou conflitos de normas, razão pela qual existem os critérios de solução
de antinomias (norma superior revoga norma inferior, por exemplo).
Exemplo de interpretação sistemática:
O Código de Defesa do Consumidor determina em seu artigo 42 que, na
cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não seja exposto a
ridículo, nem submetido a constrangimento ou ameaça. No caso abaixo, o
consumidor alegou que a empresa o teria submetido a constrangimento e
ameaça em razão das cobranças insistentes do débito e pelo aviso de que
seriam tomadas providências legais, por exemplo, o ajuizamento de ação,
protesto de título, cadastramento negativo do consumidor.
Será que essas atitudes da empresa configurariam constrangimento e
ameaça, proibidos pelo Código de Defesa do Consumidor?
Ora, ao interpretar o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor em
conjunto com o artigo 188, I do Código Civil, que diz que os atos praticados
no exercício regular de um direito reconhecido não constituem atos ilícitos,
chegou-se à conclusão que aquelas atitudes da empresa não são ilícitas,
não violam nenhum direito do consumidor. Para se colorir a figura do
constrangimento, exposição ao ridículo, ou mesmo da ameaça ao
consumidor, a que alude o artigo 42 do CDC, não basta a cobrança
insistente do débito ou o aviso de que serão tomadas providências legais -
ajuizamento de ação, protesto de título, cadastramento negativo -, já que
são medidas que denotam o exercício dos direitos previstos no
ordenamento jurídico.
O ilícito só se colore se há ameaça da prática de ato em desconformidade
com o direito. Ainda que diversas tenham sido as ligações efetuadas ao
apelante, a fim de realizar a cobrança de débitos, tais ligações foram
efetuadas porque, de fato, devedor era. Até aí, tratando-se de débitos em
atraso, age o réu no exercício regular de seu direito de cobrança. Envio de
carta sigilosa de cobrança à residência do devedor. Ausência de exposição
ao ridículo, ou interferência no trabalho ou no lazer do consumidor. Resta
patente a ausência de qualquer abuso, pelo réu, no exercício de seu direito
de cobrança. Dano moral não configurado. Normas que foram interpretados
em conjunto de maneira a produzir um sentido coerente:
Constituição Federal:Art. 5º
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação; [...].
Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11 de setembro de
1990) dispões em seu art. 42 que:
"Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou
ameaça".
Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável.
Código Civil: Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim
de remover perigo iminente.
Parágrafo único: No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando
as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os
limites do indispensável para a remoção do perigo.
Interpretação Histórica, Sociológica e Evolutiva.
Para compreender esses métodos de interpretação, é preciso considerar
que o direito, a partir do século XIX, passou a apresentar algumas
características, como:
a) ser basicamente, um direito legislado (nos países que se filiam à família
romano-germânica dos sistemas jurídicos, como o caso do Brasil);
b) o texto da lei deve ter certa permanência no tempo, não pode ser
constantemente alterado, pois os cidadãos precisam conhecer o direito;
c) se a letra da lei permanece o mesmo durante certo tempo, as
sociedades se modificam rapidamente, e tanto mais complexa uma
sociedade, maior a velocidade dessa transformação.
Com isso, é comum acontecer que entre o momento de promulgação de
uma lei e o momento de sua aplicação a um caso concreto decorra um
período largo de tempo. Durante esse período, o texto da lei permaneceu o
mesmo, mas a sociedade se modificou.Os métodos Histórico,
Sociológico e Evolutivofazem referência, portanto, a dois momentos, o
momento anterior, que é o da criação da norma, e um momento posterior, o
da sua aplicação.
A interpretação histórica tem o objetivo de reconstruir o sentido original da
lei mediante um trabalho de reconstrução das condições que levaram o
legislador a criá-la.
Qual era o direito anterior à criação da lei?
Por que esse direito se mostrou insuficiente a ponto de o legislador ter se
proposto a modificá-lo mediante a criação da lei ora interpretada?
Como se deram as discussões parlamentares?
Quais as condições sociais que fizeram nascer os valores, os interesses
tutelados pela lei?
No chamado método sociológico, os fatores sociais a serem levados em
conta são aqueles fatores existentes no momento de aplicação da lei,
fatores estes que podem influenciar a aplicação do direito.Os métodos
histórico e sociológico acabam por interpenetrar-se, pois é preciso
considerar tanto o momento em que a lei foi criada quanto o momento da
sua aplicação.
TIPOS DE INTERPRETAÇÃO
Interpretação Especificadora
Esse tipo de interpretação também é conhecido como Interpretação
Declarativa.
De acordo com esse tipo de interpretação, o sentido usual atribuído à letra
da lei é suficiente, isto é, ele não precisa ser restringido (para excluir
casos que aparentemente seriam disciplinados pela lei, mas aos quais a
aplicação da lei é inadmissível) ou alargado (para abarcar casos não
previstos, mas aos quais a lei deve ser aplicada).
Nenhuma outra operação é exigida do intérprete, senão o de especificar ou
declarar o que a lei enuncia por meio dos seus termos linguísticos. O
legislador não escreveu nem mais nem menos do que realmente pretendia
dizer.
Quando comparamos a interpretação especificadora com os outros dois
tipos (interpretação restritiva e interpretação extensiva), percebe-se que na
especificadora o intérprete dá-se por satisfeito ao simplesmente enunciar o
pensamento expresso na norma. A letra da lei expressa, portanto, o espírito
da lei.
Interpretação Restritiva
É a interpretação que restringe o sentido literal da lei.
Como o sentido usual atribuído à letra da lei não é suficiente, é preciso que
ele seja restringido, a fim de excluir da sua aplicação os casos
inadmissíveis, isto é, casos que aparentemente seriam disciplinados pela
lei, mas aos quais a aplicação da lei é inadmissível.
Se a esses casos não se deve aplicar a lei, o alcance do seu sentido deve
sofrer restrição, redução. O legislador acabou por escrever mais do que
pretendia dizer. Em outras palavras, a lei diz mais do que queria dizer.
Uma das recomendações da dogmática jurídica é a de que as normas
jurídicas que restrinjam direitos e garantias sofram interpretação
restritiva.
Interpretação Extensiva
É a interpretação que amplia o sentido literal da lei.
Como o sentido usual atribuído à letra da lei não é suficiente, é preciso que
ele seja alargado, a fim de ser aplicado a casos que seriam, à primeira
vista, contemplados pela lei.
Se a esses casos se deve aplicar a lei, o alcance do seu sentido deve
sofrer ampliação. O legislador acabou por escrever menos do que
pretendia dizer. Em outras palavras, a lei diz menos do que queria dizer
Por meio da interpretação extensiva, chegamos à conclusão de que o
alcance da lei é mais amplo do que indicado pelos seus termos.
Costumes
O costume é um dos meios de integração do direito, ou seja, um dos meios
de preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico.
A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657,
de 4 de setembro de 1942) determina:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Também o art. 126 do Código de Processo Civil se refere aos costumes:
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos
princípios gerais de direito.
Se a lei é criada mediante declaração solene por um órgão competente,
no costume as normas formam-se espontaneamente. São as pessoas que
vivem em sociedade que acabam por criar as normas costumeiras e não o
fazem de maneira deliberada, como no caso da criação da lei pelo
legislador.
Por essa razão, a criação do costume é difusa, ninguém pode precisar a
data em que um costume tenha se formada, tratando-se de um
longoprocesso de transformação de um mero hábito em um costume
jurídico.
No meio social, muitas condutas se repetem. Quando essa repetição for
acompanhada pela consciência da sua obrigatoriedade, estamos diante do
costume, diante de uma norma jurídica consuetudinária (do latim
“consuetudo”, que significa costume).
Nos finais de semana, por exemplo, temos o hábito de comer pizza. Mas
essa conduta não configura um costume jurídico, uma vez que ninguém se
sente obrigado a se comportar dessa maneira; e, se alguém deixar de
comer pizza num final de semana, não será criticado como tendo
descumprido alguma obrigação.
Já com relação à fila, as coisas são diferentes: temos o hábito de,
chegando por último, tomar o último lugar na fila; e o fazemos porque nos
sentimos obrigados. Caso “furemos” a fila, somos imediatamente criticados
pelas outras pessoas que estão na fila e sabemos que nossa conduta foi
errada.
Como as pessoas nascem e crescem no meio de uma comunidade,
comunidade que tem os seus usos e costumes, as normas costumeiras
aparentam ser normas “naturais”, normas que sempre foram observadas
por nós porque ensinadas pelos nossos pais, por exemplo.
Essa normas eram muito consideradas pelo fato de serem criadas pela
própria sociedade, que delas se serve para se regular. E, caso o costume
viesse a se mostrar inadequado, a própria sociedade trataria de o eliminar.
Foi apenas com o Ilumismo, no século XVIII, que o costume passou a ser
duramente criticado como uma maneira irracional de regular a sociedade.
De fato, muitas normas costumeiras acabam se tornando anacrônicas,
enrijecendo certas práticas sociais e impedindo o dinamismo da sociedade.
A própria tradição passou a ser vista com suspeita, acarretando um
menosprezo pelo costume.
No século XIX, a lei se tornou a principal fonte do direito e o costume
começou a ser aceito apenas nos casos em que não contrarie o que a
própria lei dispõe – proibição do costume “cotra legem”.
Mesmo assim, o costume continua uma importante fonte do direito,
especialmente para alguns ramos do direito, como o Direito do Trabalho.
Muitos dos nossos direitos trabalhistas nasceram como normas
consuetudinárias, como o décimo-terceiro salário, nascido como
gratificação paga pelos empregadores aos seus empregados nos dias que
antecediam o Natal.
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Também o art. 126 do Código de Processo Civil se refere aos princípios
gerais do direito:
A moldura da norma
Para Hans Kelsen, o direito é um conjunto de normas que se dispõem
em escalões no Ordenamento Jurídico.
Desde o escalão de maior nível hierárquico – onde se encontram as
normas constitucionais – até o escalão mais inferior – onde se encontram,
por exemplo, as sentenças judiciais, que são normas jurídicas individuais
–, as normas encontram-se relacionadas entre si por meio do Princípio da
Hierarquia das Normas (a norma superior outorga competência a um órgão
que cria a norma inferior). As normas fundamentam sua validade nas
normas superiores.
Quando se passa de um escalão superior a um inferior (como de uma lei a
uma sentença), o direito sempre apresenta uma indeterminação.
Essa indeterminação pode ser:
- Intencional: origina-se da vontade do criador da norma de escalão
superior – por exemplo, o legislador determinou que a pena para o crime de
homicídio simples é de seis a vinte anos. Cabe ao juiz, aplicador da norma e
criador da sentença (norma jurídica individual), determinar a quantidade da
pena, dentro do intervalo de seis a vinte anos;
- Não intencional: como as normas são expressas linguisticamente, isto
é, por meio de palavras, há uma indeterminação quanto ao seu sentido, pois as
palavras possuem mais do que um sentido, e o sentido das palavras depende
do contexto em que são usadas.
Dada uma norma geral (que se encontra, por exemplo, numa lei), ela não
possui um único sentido. Em outras palavras, diferentes pessoas que a
interpretam podem chegar a resultados diferentes.
O juiz que vai aplicar essa norma geral encontra-se diante de várias
normas jurídicas individuais em potencial. Ele terá que, mediante um ato
de vontade, escolher uma dessas normas jurídicas individuais em
potencial para formar a sua decisão, isto é, ele irá transformá-la na
sentença que decidiu o caso julgado (na norma jurídica individual que, uma
vez transitada em julgado, ingressou definitivamente no Ordenamento
Jurídico).
Legislador Racional.
Carlos Santiago Nino (1943-1993) foi um filósofo e jurista argentino. Para
explicar a dogmática jurídica (a forma que a ciência do direito assumiu a
partir do século XIX nos países da família romano-germânica), ele criou a
figura do Legislador Racional.
O movimento de codificação do direito, que se desenvolveu no século XIX,
foi entendido como uma criação racional do direito: as normas são
dispostas de maneira organizada dentro de um mesmo diploma legal, as
normas são criadas ao mesmo tempo, de maneira a escapar ao capricho
das determinações pontuais e arbitrárias dos reis ou à lenta elaboração do
direito costumeiro, de conteúdo confuso e muitas vezes irracional.
Já que o direito é criação racional, os juristas acabaram por conferir ao
sistema jurídico e às normas que o compõem uma série de propriedades:
precisão, sentido claro e único das suas disposições, completude (o direito
propõe solução para todo e qualquer caso), coerência (as normas não se
encontram em conflito dentro do sistema jurídico) etc.
A ciência do direito (ou dogmática jurídica), ao estudar e descrever o
direito, acaba por efetuar uma reformulação das normas jurídicas, com o
objetivo de aproximá-las daqueles ideais racionais.
É importante notar que se trata de uma atividade encoberta: os juristas
afirmam que se limitam a descrever o direito (como se dissessem: “nós,
juristas, devemos respeitar a lei, não cabe a nós criar nem mudar o sentido
do direito, que é criado apenas pelo legislador“), mas, ao final, o que
acabam por fazer é reconstruir o direito de modo a torná-lo preciso,
coerente, completo etc... .
O direito, na realidade, apresenta conflitos de normas, lacunas,
disposições permitem várias interpretações, diferentes sentidos. A
dogmática jurídica, contudo, ao estudar o direito, reelabora o sentido das
suas normas, de maneira que esses “defeitos” desapareçam.
Para conseguir reelaborar o direito, a dogmática jurídica cria uma ficção, a
figura do Legislador Racional. Como ela pressupõe a racionalidade do
Legislador, ao se deparar com duas normas que se encontram em conflito.
Exemplo: "entre N1 “é permitido o acesso à internet durante as aulas“ e
N2 “é proibido o acesso à internet durante as avaliações”, a dogmática
“descreve” o direito como coerente, isto é, elimina o conflito dizendo, no
caso de uma avaliação, o acesso à internet é proibido, enquanto que, não
se tratando de avaliação, o acesso é permitido.
PÓS-POSITIVISMO
Distinção entre as duas espécies de normas: regras e princípios
Distinção entre duas espécies de normas: regras e princípios.
De acordo com o Pós-Positivismo, as normas jurídicas são um gênero com
duas espécies: as regras e os princípios.
a) as regras, por meio da hipótese fática, disciplinam uma situação; quando
se dá tal situação na realidade, incide a norma.
Exemplo: a norma que tipifica o homicídio estabelece, como hipótese
fática, “matar alguém”, o que engloba uma série de condutas, como
esfaquear, dar um tiro, desligar aparelho que mantém artificialmente a
pessoa viva, envenenar etc. Se uma pessoa envenena outra e esta morre,
a norma tem incidência; se não há morte, não incide a referida norma;
b) os princípios são diretrizes gerais, o que significa dizer que a sua
incidência é mais ampla e difusa, incidindo num arco maior de situações
concretas.
Exemplo: o princípio da presunção de inocência, que protege o réu de
uma condenação injustificada, disciplina como deve ser produzida a prova
para que o réu possa vir a ser condenado ou como se deve dar a ampla
defesa do réu.
Reconhecer os princípios como verdadeiras normas jurídicas significa
reconhecer a sua normatividade, a sua aplicação direta e imediata aos
casos concretos, a sua eficácia. Esse reconhecimento é recente na teoria
jurídica.
Os princípios jurídicos foram entendidos de diferentes maneiras ao longo
do tempo:
a) pelos jusnaturalistas, como axiomas racionais a partir dos quais as
normas jurídicas seriam deduzidas: a partir dos princípios da justiça
comutativa – princípios já estudados por Aristóteles, já descobertos pelos
jurisconsultos romanos – deveriam ser deduzidas as normas do direito das
obrigações, por exemplo;
b) meio de integração do direito, como os entendia o positivismo jurídico.
Em caso de lacuna, se poderia recorrer aos princípios para dar a solução
jurídica ao caso;
c) mera expressão de valores, sem nenhuma normatividade jurídica (como
não apresentam sanção, os princípios não seriam normas jurídicas, mas
simples expressão dos valores aprovados socialmente).
Com o reconhecimento dos princípios como normas jurídicas, modifica-se a
maneira de se compreender o direito. Entender o direito como composto
apenas por regras tem, como consequência, admitir que os casos não
previstos pela sua hipótese fática são casos de não direito.
Exemplo: todas as normas (normas que são regras) do direito brasileiro
que disciplinam a união estável determinam que união estável é a união
entre um homem e uma mulher. Quando dois homens ajuízam ação
pedindo o reconhecimento de união estável, a ação deve ser rejeitado
como um caso não previsto pelo direito, pois não se subsome na hipótese
fática daquelas normas.
Ora, ao se partir de um princípio, como o da igualdade, é possível entender
que o direito disciplina o caso daqueles dois homens que mantém relação
homoafetiva. Foi o que entendeu o Supremo Tribunal Federal
recentemente.
A visão Robert Alexy
Robert Alexy é um filósofo alemão, nascido em 1945. Publicou a sua
principal obra, “Teoria da Argumentação Jurídica”, em 1983.
Para Alexy, existem duas espécies de normas: as regras e os princípios:
a) regras são normas que devem ser cumpridas na sua totalidade e
também aplicadas na sua totalidade; e
b) princípios são mandamentos de otimização, isto é, normas que devem
ser cumpridas e aplicadas na maior medida possível a partir das condições
reais e jurídicas possíveis.
As regras ou são cumpridas ou não são cumpridas. Já os princípios
admitem que o seu cumprimento se dê de maneira gradual, em razão de
limitação de ordem jurídica e fática.
Exemplo:- o direito à liberdade de expressão está restringido pelo direito a
não ser discriminado em razão de raça (ao publicar uma obra, o seu autor
tem a liberdade de expressar seu pensamento, desde que não seja
discriminatório, por exemplo, aos judeus – como já decidiu o Supremo
Tribunal Federal no caso do editor Siegfried Ellwanger, em sede de Habeas
Corpus – HC 82.424);
todos os brasileiros têm direito à moradia. Não existem, contudo,
condições econômicas para que o Estado construa e distribua moradias para
todos aqueles que carecem de moradia. A limitação é de ordem econômica.
Outra distinção diz respeito ao conflito entre regras e a colisão entre os
princípios:
a) conflito entre regras: esse conflito é resolvido de duas maneiras:
a.1) por uma cláusula de exceção. Suponha que o Regulamento da
Biblioteca da Uninove contenha as seguintes normas: (Ni) “O aluno da
Uninove devolverá o material retirado no prazo de 7 dias ” e (Nii) “O aluno
de Direito da Uninove devolverá o material retirado no prazo de 15 dias”.
Há um conflito entre Ni e Nii; e o conflito é resolvido quando se considera
Nii uma cláusula de exceção à Ni: tratando-se de alunos do curso de
Direito, há uma exceção quanto ao prazo de devolução do material da
biblioteca. Conhecendo o amor que os alunos de Direito devotam aos
livros, nada mais merecido!
a.2) ao se invalidar uma das regras em conflito. É o caso de uma regra que
tenha sido declarada inconstitucional. No conflito, a regra
infraconstitucional foi declarada inválida, o que significa dizer que deixou
de existir o conflito com a regra constitucional.
b) a colisão entre princípios: a colisão é resolvida pela ponderação ou
sopesamento dos princípios em colisão. É importante ressaltar que,
somente diante de um caso concreto, é possível realizar a verificação de
qual é o princípio de maior peso (maior importância, maior relevância).
A visão de Ronald Dworkin
Ronald Dworkin (1931-2013), filósofo do direito norte-americano, foi um
crítico do Positivismo Jurídico, especialmente da teoria positivista mais
refinada que, a seu juízo, é a de H. L. A. Hart.Publicou várias obras, sendo
que as mais influentes são “Levando os Direitos a sério”, em 1977, e “O
império do direito”, em 1986.
Para Dworkin, as normas são um gênero com duas espécies, as regras e
os princípios. As regras aplicam-se segundo o critério do “tudo ou nada”.
As regras, no antecedente normativo, estipulam uma condição ou hipótese
para a sua própria incidência. Por meio da hipótese fática, as regras
disciplinam uma série de fatos (“matar alguém”, “ser proprietário de imóvel
urbano”).
Sempre que algum caso concreto se adequar à hipótese fática, incide a
norma e, com ela, uma consequência jurídica é atribuída: (“pena de
reclusão de 6 a 20 anos”, “obrigação de recolher IPTU”). Se João matou o
seu cunhado, deve receber a pena de reclusão de 6 a 20 anos; se Mariana
é proprietária de um apartamento em São Paulo, deve pagar o IPTU. Se os
fatos do caso concreto não se adequarem à hipótese fática da norma, a
norma não se aplica: se João feriu, mas não matou o cunhado, não se
aplica a norma referida; se Mariana mora no apartamento cujo proprietário
é o seu tio, ela não deve pagar o IPTU.
As regras estipulam deveres de maneira definitiva. Se uma outra norma
determinar que os imóveis urbanos com área menor do que 40 m2 estão
isentos do pagamento de IPTU e este for o caso do imóvel do tio de
Mariana, estabelece-se um conflito de normas (antinomia) e, segundo o
critério da especialidade, a norma especial revoga a geral, o que significa
que se aplica ao caso apenas a norma especial (isenção do IPTU).
Já os princípios não se aplicam da mesma maneira. Eles possuem o que
Dworkin chama de dimensão de peso. Os princípios estabelecem deveres
provisórios, isto é, eles admitem que sejam afastados pela aplicação de
outros princípios. Apenas no caso concreto é que se saberá qual o
princípio será aplicado e, por consequência, qual o dever que se revelou
preponderante.
No Brasil, existem dois princípios constitucionais: o da liberdade de
expressão e o da não discriminação em razão da raça e religião. No plano
abstrato, não existe conflito entre eles. Num caso concreto, contudo, pode
ocorrer um conflito: alguém escreve um livro em que afirma que os adeptos
de uma determinada religião são pessoas degeneradas.
Dizer que prevalece um dos dois princípios, não significa dizer que um seja
válido e o outro seja inválido, mas apenas que, no caso concreto analisado,
um deles deve prevalecer (os dois princípios são e continuam sendo
válidos).
Diferentemente de Alexy, Dworkin admite a existência de apenas uma
resposta que seja a correta, do ponto de vista jurídico, para um
determinado caso. Dworkin justifica essa pretensão por meio de uma
concepção mais forte dos princípios.
Princípio da proporcionalidade
A doutrina brasileira diverge a respeito de alguns temas a respeito:
a) a proporcionalidade é um princípio ou uma regra?
b) o princípio da razoabilidade e o princípio (ou regra) da proporcionalidade
são a mesma coisa?
c) qual a origem da proporcionalidade?
O posicionamento adotado é o de que:
a) seguindo a teoria de Robert Alexy, a proporcionalidade é uma regra, já
que é aplicada por subsunção, e não por ponderação;
b) a proporcionalidade não se confunde com a razoabilidade; e
c) apesar de alguns autores encontrarem a origem da proporcionalidade na
passagem para o Estado de Direito, foi a partir dos julgamentos do Tribunal
Constitucional Alemão depois da Segunda Guerra Mundial que ela foi
desenvolvida de fato.
A denominação “princípio da proporcionalidade” foi mantida no título do
tópico pelo fato de ser amplamente difundida na doutrina brasileira.
Para Robert Alexy, a diferença entre regras e princípios não é apenas de
grau, mas também de natureza.
Para ele, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes, constituindo mandamentos de otimização.
Quando os princípios colidem entre si, a decisão é obtida mediante o
sopesamento, isto é, mediante a verificação da dimensão de peso de cada
um dos princípios envolvidos nessa colisão, para que se chegue àquele
que tem maior peso no caso concreto analisado.
A Constituição Federal de 1988 incorporou uma série de princípios,
reconhecidos como verdadeiras normas jurídicas, aplicáveis, portanto, às
situações concretas.
A regra da proporcionalidade é utilizada para resolver esses conflitos. Ela
é, portanto, uma regra de interpretação do direito, para se alcançar uma
decisão judicial. A proporcionalidade é importante para que, em razão de
um ato do Estado, uma eventual restrição a um direito não se mostre
desproporcional. Esse ato do Estado é um ato que procura realizar outro
direito. Daí a colisão entre direitos (normalmente direitos fundamentais):
para se promover um, acaba-se por restringir outro.
Como encontrar a justa proporção nesses casos? Trata-se de encontrar
uma restrição às restrições (a proporcionalidade aplica-se contra atos
estatais): essa a função da regra da proporcionalidade.
A regra da proporcionalidade estabelece que dentre todos os meios
adequados para se alcançar a finalidade estipulada pela lei, deve ser
escolhido o menos restritivo e, verificada a finalidade instituída pela norma,
deve resultar numa relação de proporcionalidade entre os meios e o fim
A aplicação do Princípio da Proporcionalidade envolve as seguintes
etapas:
1. Adequação: o meio (o exame de DNA de “M”) era o meio adequado para
se promover o direito ao reconhecimento da paternidade?
2. Necessidade: obrigar a realização do exame é necessário para se
promover o direito ao reconhecimento da paternidade? Não existe outro meio
mais adequado (menos lesivo a “M”) para tanto?
3. Proporcionalidade em sentido estrito: sopesamento entre a intensidade
da restrição imposta a “M” (a obrigação de realizar do exame) e a importância
do direito do autor da ação ao reconhecimento da paternidade. Comparar os
danos decorrentes de se adotar a medida (obrigação de realizar os exames)
com os benefícios dela advindos (reconhecimento ou não da paternidade).
Outros princípios
Além dos chamados princípios da razoabilidade e o da proporcionalidade,
existem outros princípios constitucionais ligados à hermenêutica, como:
1. Princípio da supremacia da Constituição. As normas jurídicas
constitucionais são as normas de maior grau hierárquico dentro do sistema
jurídico, de maneira que prevalecem sobre as demais normas (normas
infraconstitucionais). Como se sabe, se alguma lei ou ato administrativo
entrarem em conflito com o disposto na Constituição, a lei ou o ato devem ser
declarados inválidos. Dada essa posição desfrutada pela Constituição, as
demais normas serão interpretadas a partir das disposições constitucionais.
2. Princípio da unidade da Constituição. Se a Constituição é um diploma
com inúmeras normas jurídicas, não se pode conceber que essas normas
sejam contraditórias entre si. Ainda que haja uma série de tensões entre as
normas, é preciso que a interpretação da Constituição harmonize essas
tensões, de maneira que, a partir de um conjunto de princípios basilares,
conceba-se a ordem constitucional como dotada de unidade.
3. Princípio da força normativa da Constituição. Esse princípio
determina que, existindo mais de um sentido atribuído a uma norma
constitucional, isto é, distintas interpretações, deve-se escolher aquele sentido
que resulte em maior grau possível de eficácia ou de aplicabilidade àquela
norma constitucional objeto de interpretação.