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PRÓ-REITORIA ACADÊMICA
CURSO DE DIREITO
Sorocaba/SP
2017
Paola da Costa Nunes
Sorocaba/SP
2017
Paola da Costa Nunes
BANCA EXAMINADORA:
À Deus por ter me dado, primeiramente, a vida, e por guiar meus caminhos, me
dando forças para superar os desafios e oportunidades que enchem minha vida de
alegria.
Á Universidade de Sorocaba e seu corpo docente, pelos ensinamentos e por
terem me proporcionado experiências que viverão sempre em minha memória, e que
um dia espero poder repassar aos futuros estudantes de bancos universitários e até
mesmo à minha geração, se assim for a vontade de Deus.
À mеυ orientador, pelo empenho dedicado à elaboração deste trabalho, pelos
conhecimentos passados e pela paciência em me ajudar na conclusão desta etapa
tão importante em minha vida.
Aos meus pais, minha irmã e cunhado e meu futuro marido, pelo amor, incentivo
е apoio incondicional nas horas difíceis, de desanimo e cansaço e por sempre estarem
ao meu lado, nas dificuldades e alegrias.
Aos amigos, pela paciência e por terem contribuído para que minha experiência
universitária fosse a melhor possível.
Á todos qυе, direta оυ indiretamente fizeram parte de minha formação, о mеυ
muito obrigado.
A juventude é uma ideologia permanente,
envelhecer faz parte do seu manifesto.
(Jeocaz Lee-Meddi)
This work brings a doctrinal and jurisprudential analysis in Brazil about the affective
abandonment of the older children to the elderly parents, and the possibility of civil
reparation for moral damages by the so called reverse affective abandonment. The
study begins with the demonstration of the social importance of the elderly and the
population growth of the senior age in Brazilian history, demonstrating the evolution of
the legal system in the creation of norms that guarantee the dignity of the elderly
person. It then presents a brief analysis of two important governing principles of Family
Law, the principle of affection and the principle of solidarity, and how the offense to
these principles results in the abandonment of affection, as well as the definition itself
of reverse affective abandonment. Finally, it tries to present the concept of civil
responsibility and the notion of moral damages, explaining the possibility of
compensation for moral damages as a result of the affective abandonment of the
descendant to the ascendant and the jurisprudential understandings of several courts
of the country regarding the possible Civil damage caused by the respective
abandonment.
CC Código Civil
CEPPG Centro de Extensão Pesquisa e Pós-Graduação
CF Constituição Federal
DF Distrito Federal
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
MG Minas Gerais
OMS Organização Mundial da Saúde
ONU Organização das Nações Unidas
PI Piauí
RJ Rio de Janeiro
RS Rio Grande do Sul
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................... 11
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS......................................................................46
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1. INTRODUÇÃO
também na forma de pensar, de sentir e de agir dos seres humanos que passam por
esta etapa do processo de viver.
Antigamente, o idoso era respeitado em seu âmbito familiar e social, sendo
considerado um exemplo de vida, de sabedoria. Atualmente, infelizmente, a sociedade
tem encarado o envelhecimento como sinônimo de degeneração, decadência, doença
e até mesmo morte. Isto porque, ao alcançarmos a terceira idade, nos deparamos
com a necessidade do cuidado e do afeto, justamente pelas limitações físicas,
emocionais, biológicas, entre outras que começam a ser apresentadas. É importante
lembrarmos que ser idoso não significa uma preparação para a morte. O
envelhecimento, na verdade, deve ser encarado como uma parte da evolução e
especialização do ser humano.
É impossível ignorar o fato de que envelhecer faz parte da existência do ser
humano. Os jovens e os adultos de hoje são os futuros idosos do amanhã. É por isso
que se apresenta a necessidade para que a sociedade enxergue o ser idoso com mais
respeito, mais afeto, e que visem pela proteção da pessoa idosa nos diversos
aspectos (físico, psicológico, espiritual, social, jurídico, entre outros), que
compreendem, na verdade, não apenas o idoso, mas todo e qualquer ser humano.
(CIELO, VAZ, 2009). A identificação no campo legislativo brasileiro acerca dos direitos
do idoso é o objetivo do presente capítulo.
A Carta Magna de 1988 é considerada como “lei das leis”, uma vez que é tida
como lei suprema. Essa supremacia, na verdade, deriva-se quanto a classificação da
Constituição mediante sua estabilidade, que é rígida. Afirmar que a Constituição é
rígida, significa dizer que esta sempre será escrita, permitindo alterações de seu texto,
mas somente quando observadas as regras condicionadoras fixadas em seu próprio
corpo, necessariamente mais rígidas e severas que as impostas às demais normas
(infraconstitucionais) que compõem o ordenamento jurídico do Estado. Em razão das
dificuldades para alteração de suas normas, a Constituição rígida, então, é
considerada com Lei Suprema no país, localizada no ápice da pirâmide normativa do
Estado, da qual todas as demais leis e atos normativos necessariamente extraem seu
fundamento de validade. (DANTAS, 2012, p.43)
Foi a Constituição Federal de 1988, que deu um maior destaque para as
pessoas idosas, englobando os direitos e garantias fundamentais, como o princípio
da dignidade humana entre outros e criou os artigos 229 e 230 que descrevem
especialmente o dever do amparo a essas pessoas. (NASCIMENTO, COPATTI, 2013)
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Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade.
Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
A Carta Magna de 1988 ainda, em seu artigo 3º, estipula que um dos objetivos
fundamentais da República é o de promover o bem de todos, sem preconceito ou
discriminação em face da idade do cidadão (CIELO; VAZ, 2009).
Dessa forma, o idoso deve ser objeto de atenção e cuidado, não só por parte
do Estado, que já possui essa prerrogativa, mas, também pela população, a
sociedade, que deve estar vigilante a atenta aos cuidados ou tratos que o idoso recebe
e mais, sem qualquer dúvida, a família desse também a parte da tríade, pois, o
patriarca ou a matriarca, foram peças fundamentais na construção e identidade desse
núcleo, não sendo mais justo então, que agora, em sua fragilidade, seja devidamente
amparado (RAMOS, R., 2015).
A criação desses artigos não foi suficiente para garantir que o ser idoso tenha
uma digna qualidade de vida na continuidade do seu processo de envelhecimento.
Apesar dessas normas estarem previstas na Carta Magna brasileira, ainda existe uma
grande violação dos direitos garantidos aos idosos quanto ao dever de ajuda, amparo
e afeto, tanto na sociedade, mas principalmente, entre os seus entes queridos, ferindo,
então, o princípio base pela qual a Constituição Federal é composta: o princípio da
dignidade da pessoa humana.
A busca para a diminuição desses problemas e para garantir e efetivar os
direitos dos idosos constitucionalmente assegurados foi o que deu a inspiração
necessária para a criação do Estatuto do Idoso, Lei n° 10.741 de 1° de outubro de
2003 (NASCIMENTO; COPATTI, 2013) e também da Política Nacional do Idoso, Lei
nº 8.842 de 4 de janeiro de 1994.
A primeira lei que surgiu para atender as necessidades dos idosos foi a de n°
8.842, de 4 de janeiro de 1994 estabelecendo a Política Nacional do Idoso, sendo
regulamentada pelo Decreto Federal n° 1.948, de 3 de Julho de 1996. Ela veio
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Porém, a criação dessa lei não foi suficiente para que os direitos e garantias
previstos, posteriormente consagrados pela Carta Magna à pessoa idosa, fossem
realmente aplicados na vida comum. Isto se deve, de acordo com Elizabeth Vaz e
Patrícia Cielo em artigo publicado pela Revista CEPPG, em 2009:
a vários fatores, que vão desde contradições dos próprios textos legais até o
desconhecimento de seu conteúdo. A área de amparo à terceira idade é um
dos exemplos que mais chama atenção para a necessidade de uma ação
pública conjunta, pois os idosos muitas vezes são vítimas de projetos
implantados sem qualquer articulação pelos órgãos de educação, de
assistência social e de saúde, o que contraria a idéia do capítulo 3º, parágrafo
único, da referida lei que determina que os Ministérios das áreas de saúde,
educação, trabalho, previdência social, cultura, esporte e lazer devem
elaborar proposta orçamentária, no âmbito de suas competências, visando
ao financiamento de programas nacionais compatíveis com a Política
Nacional do Idoso.
Nota-se, portanto, que para garantir uma digna qualidade de vida ao idoso seria
necessário a execução de uma ação pública conjunta entre Estado, família e
sociedade, na qual, infelizmente, não verificou-se com a elaboração da Política
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A velhice não torna um ser humano menos cidadão que outro, ou menos
importante para a sociedade, a experiência galgada pela vivência é algo que
não se aprende nos bancos universitários, algo que não se alcança com o
vigor físico. Garantir dignidade aos idosos é ao menos tempo humanístico e
egoístico. Humanístico porque a humanidade tem muito a aprender com eles
e necessita de sua experiência e egoístico porque só assim poderemos
garantir dignidade para nós mesmos, porque os sobreviventes à adolescência
certamente irão tornar-se idosos e, é este nosso futuro.
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De acordo com Figueirêdo (2013), apesar de ainda não existir uma lei que
regulamente a matéria do abandono afetivo aos idosos, é possível utilizarmos a
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4.1.1.1 Conduta
4.1.1.2 Culpa
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Portanto, para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato
danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou
́ ica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de
infringindo uma norma jurid
indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu
objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão
voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186
do Código Civil (GONÇALVES, 2016, p. 324).
Nexo causal é a relação de causa e efeito entre o fato ilícito e o dano sofrido
pela vítima.
O dano só pode gerar responsabilidade quando for possiv́ el estabelecer um
nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz Savatier, “um dano só produz
responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco
legalmente sancionado” (Idem Ibidem)
A teoria do nexo de causalidade enfrenta grandes dificuldades porque, diante
dos aparecimentos de concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas,
encontrar a verdadeira causa do dano não é simples. São as concausas simultâneas
quando há um só dano, por ocasião de variadas causas; são sucessivas, quando há
uma cadeia de causas e efeitos. Cita Carlos R. Gonçalves (Idem Ibidem) um exemplo
dado por Agostinho Alvim (1965, p. 329) para explicar as concausas sucessivas:
“Suponha-se que um prédio desaba por culpa do engenheiro que foi inábil; o
desabamento proporcionou o saque; o saque deu como consequência a
perda de uma elevada soma, que estava guardada em casa, o que, por sua
vez, gerou a falência do proprietário. O engenheiro responde por esta
falência?”
Três são as teorias adotadas pela doutrina para explicar o nexo de causalidade,
sendo a teoria da equivalência dos antecedentes causais, teoria da causalidade
adequada e teoria do dano direto ou imediato.
Para a teoria da equivalência dos antecedentes, toda e qualquer circunstância,
direta ou indireta, que haja concorrido para produzir o dano é considerada como
causa, ou seja, todos os fatos relativos ao evento danoso, equiparam-se para fins de
responsabilidade civil. A teoria da causalidade adequada considera como causadora
do dano a condição por si só apta a produzi-lo, na qual, por esta teoria, a causa é o
antecedente não só necessário como também adequado a produção do resultado. Por
fim, de acordo a teoria do dano direto ou imediato, deve-se buscar a causa que
vincula-se de maneira direta e imediata ao dano causado.
No Brasil, para fins de responsabilidade civil, não há concordância na doutrina
ou jurisprudência acerca da teoria adotada pelo ordenamento jurídico. Há julgados do
STJ que adotam a teoria da causalidade adequada, mas também o mesmo Tribunal
Superior possui julgados que adotam a teoria da causalidade adequada e do dano
imediato ou direto de forma conjunta.
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4.1.1.4 Dano
“Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou
independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na
relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a
culpa”.
convivência familiar, devendo ser analisado caso a caso. (JUNIOR apud BARROS,
2013)
Portanto, o abandono afetivo praticado ao idoso por seus familiares é passível
de indenização por dano moral, conforme previsão constitucional no artigo 5º, V e de
acordo com o Código Civil Brasileiro de 2002, proclamada nos artigos 186 e 927,
caput, respaldando-se, deste modo, na responsabilidade civil subjetiva, que evidencia
que quem causa dano, deve indenizar, como já supramencionado.
Torna-se claro, porém, que os direitos à indenização em decorrência dos danos
morais causados pelo abandono não provem da obrigatoriedade do afeto, pois este
não pode ser imposto, mas deve ser conquistado. Ainda nas palavras de Karam
(2014), “o que é dever filial são as obrigações jurídicas, imateriais, como amparo,
convívio. Estes, sim, amplamente amparados pelo direito brasileiro.”
Nas palavras de Borin e Armelin (2014), “A responsabilidade civil reservada à
proteção do idoso é certa e objetiva na questão da reparação do dano moral, quando
na violação dos direitos do idoso, inclusive no abandono afetivo.”
Nas palavras do Relator Luiz Felipe Brasil Santos, do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, julgada no ano de 2015:
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRAGA, Pérola Melissa Viana. Curso de direito do idoso. São Paulo: Atlas. 2011
BRASIL. Código Civil Brasileiro. Código Civil: Lei 10.406/2002. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
______, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 12. ed. São Paulo: Atlas,
2015.
DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. v. VII.
______, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016. v. IV
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Curso de direito do idoso. São Paulo: Saraiva,
2014, p.103.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade Civil. 20.ed. São Paulo: Saraiva,
2016. p. 20. v. IV.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 1691.
VENOSA, Silvio S. Direito civil: responsabilidade civil.16.ed. São Paulo: Atlas, 2016.
v.IV.
ALMEIDA, Dayse Coelho de. Estatuto do Idoso – Real Proteção aos Direitos da
Melhor Idade?. Publicado em 11/2003. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/4402/estatuto-do-idoso. Acesso em 12.Dez.2016.
______. Sin ́ tese de Indicadores Sociais. Uma análise das condições de vida da
população. Rio de Janeiro: IBGE, 2015. p. 14. Disponível em:
http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv95011.pdf. Acesso em: 29.ago.2016.
CARDIN, Valéria Silva Galdino; FROSI, Vitor Eduardo. O afeto como valor jurídico.
In: Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza, 2010. Disponível em:
galdino.adv.br/site/artigos/download/page/8/id/179. Acesso em 30.ago.2016.
JUNIOR, José Martins Lima; BARROS, Bruna Guzzatti de. Abandono afetivo de pais
idosos: possibilidade de reparação civil à luz do direito brasileiro. Universidade
Federal de Santa Catarina. Departamento de Direito. Santa Catarina, 2013. Acesso
em 07.set.2016
SANTOS, Ana Luzia; SOUZA, Vanesca M.; MARQUES, Isabel. Abandono Afetivo
Inverso. Revista Jus Navegandi. Ceará, 01/2016. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/45978. Acesso em 11.jan.2017.