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UNIVERSIDADE DE SOROCABA

PRÓ-REITORIA ACADÊMICA
CURSO DE DIREITO

Paola da Costa Nunes

ABANDONO AFETIVO INVERSO E A POSSIBILIDADE DE


INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Sorocaba/SP
2017
Paola da Costa Nunes

ABANDONO AFETIVO INVERSO E A POSSIBILIDADE DE


INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Trabalho de Conclusão de Curso


apresentado como exigência parcial para
obtenção do Diploma de Graduação em
Direito, da Universidade de Sorocaba.

Orientador: Prof. Me. Moacyr Pereira


Mendes.

Sorocaba/SP
2017
Paola da Costa Nunes

ABANDONO AFETIVO INVERSO E A POSSIBILIDADE DE


INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado


como requisito parcial para obtenção do
Diploma de Graduação em Direito, da
Universidade de Sorocaba.

Aprovado em: ___/____/_______

BANCA EXAMINADORA:

Prof. Me. Moacyr Pereira Mendes


Universidade de Sorocaba

Prof.(a) Dr.(a) ou Me. (a)


Universidade de Sorocaba

Prof.(a) Dr.(a) ou Me. (a)


Universidade de Sorocaba
AGRADECIMENTOS

À Deus por ter me dado, primeiramente, a vida, e por guiar meus caminhos, me
dando forças para superar os desafios e oportunidades que enchem minha vida de
alegria.
Á Universidade de Sorocaba e seu corpo docente, pelos ensinamentos e por
terem me proporcionado experiências que viverão sempre em minha memória, e que
um dia espero poder repassar aos futuros estudantes de bancos universitários e até
mesmo à minha geração, se assim for a vontade de Deus.
À mеυ orientador, pelo empenho dedicado à elaboração deste trabalho, pelos
conhecimentos passados e pela paciência em me ajudar na conclusão desta etapa
tão importante em minha vida.
Aos meus pais, minha irmã e cunhado e meu futuro marido, pelo amor, incentivo
е apoio incondicional nas horas difíceis, de desanimo e cansaço e por sempre estarem
ao meu lado, nas dificuldades e alegrias.
Aos amigos, pela paciência e por terem contribuído para que minha experiência
universitária fosse a melhor possível.
Á todos qυе, direta оυ indiretamente fizeram parte de minha formação, о mеυ
muito obrigado.
A juventude é uma ideologia permanente,
envelhecer faz parte do seu manifesto.
(Jeocaz Lee-Meddi)

Envelhecer não é saber viver com as marcas


que o tempo deixou em seu rosto, e sim com
as marcas que o tempo deixou em você.
(Jennifer Kelly)

Saber envelhecer é a obra-prima da


sabedoria e um dos capítulos mais difíceis na
grande arte de viver.
(Herman Melville)

A miséria de uma criança interessa a uma


mãe; a miséria de um rapaz interessa a uma
rapariga; a miséria de um velho não interessa
a ninguém.
(Victor Hugo)

Sofremos não porque envelhecemos, mas


porque o futuro está sendo confiscado de
nós, impedindo assim que mil aventuras nos
aconteçam, todas aquelas com as quais
sonhamos e nunca chegamos a
experimentar.
(Autor desconhecido)
RESUMO

Este trabalho traz uma análise doutrinária e jurisprudencial no Brasil acerca do


abandono afetivo dos filhos maiores para com os pais idosos, e a possibilidade de
reparação civil por danos morais pelo chamado abandono afetivo inverso. O estudo
inicia com a demonstração da importância social do idoso e o crescimento
populacional da terceira idade na história brasileira, demonstrando a evolução do
ordenamento jurídico na criação de normas que garantissem a dignidade a pessoa
idosa. Em seguida, apresenta uma breve análise sobre dois importantes princípios
regentes do Direito de Família, o princípio da afetividade e o princípio da solidariedade,
e como a ofensa a esses princípios tem como resultado o abandono afetivo, assim
como a definição propriamente dita de abandono afetivo inverso. Por fim, trata de
apresentar o conceito de responsabilidade civil e a noção de dano moral, explanando
a possibilidade de indenização por dano moral em decorrência do abandono afetivo
do descendente para com o ascendente e os entendimentos jurisprudenciais de
diversos tribunais do país a respeito da possível reparação civil do dano moral
causado pelo respectivo abandono.

Palavras-Chave: Abandono Afetivo Inverso. Direito de Família. Direito dos idosos.


Indenização por Dano Moral.
ABSTRACT

This work brings a doctrinal and jurisprudential analysis in Brazil about the affective
abandonment of the older children to the elderly parents, and the possibility of civil
reparation for moral damages by the so called reverse affective abandonment. The
study begins with the demonstration of the social importance of the elderly and the
population growth of the senior age in Brazilian history, demonstrating the evolution of
the legal system in the creation of norms that guarantee the dignity of the elderly
person. It then presents a brief analysis of two important governing principles of Family
Law, the principle of affection and the principle of solidarity, and how the offense to
these principles results in the abandonment of affection, as well as the definition itself
of reverse affective abandonment. Finally, it tries to present the concept of civil
responsibility and the notion of moral damages, explaining the possibility of
compensation for moral damages as a result of the affective abandonment of the
descendant to the ascendant and the jurisprudential understandings of several courts
of the country regarding the possible Civil damage caused by the respective
abandonment.

Keywords: Inverse Abandonment Affective. Family’s right. Elderly’s right. Indemnity


for moral damage.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil
CEPPG Centro de Extensão Pesquisa e Pós-Graduação
CF Constituição Federal
DF Distrito Federal
IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
MG Minas Gerais
OMS Organização Mundial da Saúde
ONU Organização das Nações Unidas
PI Piauí
RJ Rio de Janeiro
RS Rio Grande do Sul
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJ Tribunal de Justiça
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................... 11

2. O IDOSO PERANTE A HISTÓRIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO


BRASILEIRO ............................................................................................................ 14
2.1 Definição de Idoso ............................................................................................ 14
2.2 O Envelhecimento Populacional no Brasil ..................................................... 15
2.3 A Terceira Idade, a Legislação Brasileira e o Estado .................................... 16
2.3.1 A Constituição Federal de 1988 ................................................................... 17
2.3.2 Política Nacional do Idoso – Lei nº 8.842/1994 ............................................ 19
2.3.3 O Estatuto do Idoso – Lei nº 10.741/2003 .................................................... 21

3. O AFETO E O ABANDONO AFETIVO DO IDOSO ........................................... 24


3.1 O Afeto e a Solidariedade como princípios norteadores do Direito de
Família...................................................................................................................... 24
3.2 Abandono Afetivo Inverso ............................................................................... 26
3.3 Abandono Afetivo Inverso e o Projeto de Lei nº 2.464 de 2008 ................... 27

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL CAUSADO EM VIRTUDE


DO ABANDONO AFETIVO INVERSO ..................................................................... 29
4.1 Noções de Responsabilidade Civil ................................................................. 29
4.1.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil no Ordenamento Jurídico
Brasileiro.....................................................................................................................30
4.1.1.1 Conduta........................................................................................................ 30
4.1.1.2 Culpa ............................................................................................................ 30
4.1.1.3 Nexo de Causalidade ................................................................................... 31
4.1.1.4 Dano............................................................................................................. 33
4.1.2 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva ................................................ 33
4.2 Noções de Dano Moral ..................................................................................... 34
4.2.1 A Possibilidade de Indenização por Dano Moral em face do Abandono Afetivo
praticado ao Idoso por seus Familiares......................................................................36
4.2.2 Entendimentos Jurisprudenciais acerca do Dano Moral em decorrência do
Abandono Afetivo Inverso...........................................................................................39

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................45
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS......................................................................46
11

1. INTRODUÇÃO

O Direito do Idoso é um tema disciplinado por diversos ramos do ordenamento


jurídico brasileiro, possuindo como alicerce a Constituição Federal de 1988,
considerada como Lei Suprema em nosso sistema jurídico. Suprema porque,
juridicamente, entende-se que provem da Carta Magna de 1988 a estruturação do
Estado brasileiro, dispondo competência aos órgãos para a elaboração de normas
jurídicas, pelas quais regulam o comportamento do indivíduo, de modo que atendam
às necessidades da sociedade no curso de sua evolução.
Assim, este trabalho traz uma análise, não somente sobre a abordagem legal
a respeito dos direitos do idoso, mas também sobre o impacto relacionado ao
abandono afetivo proveniente dos filhos com relação aos pais, estes já na terceira
idade.
O capítulo 1 trata da definição dada em vias legais ao que é o idoso, quais são
suas particularidades, além de um histórico-social a respeito da população de terceira
idade e o quanto a mesma vêm crescendo no contexto social mundial e mais particular
e principalmente, brasileiro. Tais definições tornam-se indispensáveis para entender
com detalhes o objeto do presente estudo, além da compreensão sobre o âmbito em
que se insere e a abordagem contida a seu respeito na legislação do Estado Brasileiro.
O capítulo 2 trata da temática do afeto e solidariedade e dos princípios que
norteiam a legislação a respeito do objeto em questão. Traz também a abordagem
sobre o abandono afetivo do sujeito idoso, além do projeto de lei que trata a respeito
do assunto.
O capítulo 3 discorre sobre o instituto da responsabilidade civil sob o dano moral
que o abandono afetivo inverso reflete no sujeito idoso que o sofre, baseando-se em
doutrinas e jurisprudência a respeito de tal tipo de indenização, afim de abordar os
efeitos do objeto deste estudo e possíveis maneiras de repara-los.
Por fim, têm-se as considerações finais que trazem uma reflexão baseada em
todos os pontos levantados e discorridos no trabalho, analisando as teorias e
definições que estão nele presentes, visto que não basta uma única conclusão, e sim
considerar pontos particulares do tema, uma vez que o mesmo não se encerra apenas
com um pensamento conclusivo isolado.
12

Para garantir uma plena velhice aos idosos na sociedade brasileira,


demonstrou-se fundamental a elaboração de normas jurídicas que garantissem à
pessoa idosa a digna proteção em seu processo de envelhecimento, explicitando os
direitos reservados à terceira idade e os deveres da sociedade para com o ser idoso.
Verificou-se que as relações familiares têm como base o afeto, enraizando o
Direito de Família brasileiro no princípio da afetividade, principio este baseado nas
disposições contidas na Carta Magna brasileira, e que abrange grande patamar no
ordenamento jurídico brasileiro. Denota-se que, a ofensa ao princípio da afetividade
(principio intrínseco ao princípio da solidariedade, também previsto
constitucionalmente), acarreta grandes consequências jurídicas ao objeto principal do
estudo, o abandono afetivo às pessoas idosas.
Dizer que as pessoas idosas são abandonadas afetivamente por seus
familiares, especialmente por seus filhos, significa dizer que há ofensa aos princípios
norteadores no Direito de Família, já supracitados. A solidariedade, envolve carinho,
afeto, cuidado, respeito, assistência. A falta de qualquer dos elementos envolvidos
pela solidariedade, tem como resultado a ofensa ao ordenamento jurídico, um dano
moral à pessoa humana, e, consequentemente, a possibilidade de indenização.
Tornou-se evidente que o abandono afetivo inverso, ou seja, o abandono dos
filhos para com os pais, decorre da responsabilidade civil, e, portanto, é passível de
ser indenizado mediante o dano moral causado à dignidade do idoso. Nítido é que
para caracterizar dano, necessita-se que estejam presentes os elementos
caracterizadores da responsabilidade civil.
Diversos Tribunais do país entendem que só é possível a indenização por dano
moral causado pelo abandono afetivo, se o respectivo abandono for reconhecido
como um ato ilícito, a qual, de acordo com as regras prevista pelo Código Civil de
2002, não depende da demonstração da causação do dano pela vítima, no caso, do
idoso e sim, depende da demonstração da não-causação do dano pelos seus
familiares, em específico, por seus filhos.
Por fim, este trabalho demonstra a importância do dever de cuidado, imposto
pela ordem jurídica brasileira, os danos causados em decorrência da inobservância
13

do dever jurídico da família em relação ao idoso e a possibilidade de reparação civil


pelos danos imateriais causados, em face do abandono afetivo inverso.
14

2. O IDOSO PERANTE A HISTÓRIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO


BRASILEIRO

2.1 Definição de Idoso

Primeiramente, se faz necessário destacar que o termo “idoso”’ possui


diferentes aspectos. Em nosso ordenamento jurídico, é considerado idoso o indivíduo
cuja idade seja igual ou superior a 60 anos. Para a ONU – Organizações das Nações
Unidas, a pessoa idosa diferencia-se nos países que se encontram em fase de
desenvolvimento e em países já desenvolvidos. Nos primeiros, são considerados
como idosos, as pessoas cuja idade seja igual ou superior a 65 anos; enquanto nos
segundos, são idosas as pessoas que possuem 60 anos ou mais, assim como em
nosso sistema jurídico.
Essa definição foi estabelecida, em 1982, através da Resolução 39/125,
durante a Primeira Assembleia Mundial das Nações Unidas sobre o Envelhecimento
da População, relacionando-se com a expectativa de vida ao nascer e com a
qualidade de vida que as nações propiciam a seus cidadãos. Para a OMS –
Organização Mundial da Saúde, apesar de adotar o critério estabelecido pelas Nações
Unidas, presume que é importante reconhecer que a idade cronológica não é um
marcador preciso para as mudanças que acompanham o envelhecimento.
Entendemos como idade cronológica aquela que se consta no registro de
nascimento. Esse critério, apesar de menos preciso, é o mais utilizado para que a
sociedade defina quem é a pessoa idosa. Pérola Melissa Viana Braga (2011), expõe
em seu livro intitulado Curso de direito do idoso, que é verdadeira a afirmação de que
o envelhecimento é o tempo de vida do homem em que o corpo sofre as mais
consideráveis mutações de aparência e declínio de força e disposição. Contudo, a
idade cronológica não nos parece o único meio legitimo para situar as pessoas no
tempo. A idade cronológica é apenas um dos elementos de diferenciação entre as
pessoas, mas não é o único. (BRAGA, 2011, p.2)
De acordo com Silvana Santos (2010), os fenômenos do envelhecimento e da
velhice e a determinação de quem seja idoso, muitas vezes, são considerados com
referência às restritas modificações que ocorrem no corpo, na dimensão física. Mas é
desejável que se perceba que, ao longo dos anos, são processadas mudanças
15

também na forma de pensar, de sentir e de agir dos seres humanos que passam por
esta etapa do processo de viver.
Antigamente, o idoso era respeitado em seu âmbito familiar e social, sendo
considerado um exemplo de vida, de sabedoria. Atualmente, infelizmente, a sociedade
tem encarado o envelhecimento como sinônimo de degeneração, decadência, doença
e até mesmo morte. Isto porque, ao alcançarmos a terceira idade, nos deparamos
com a necessidade do cuidado e do afeto, justamente pelas limitações físicas,
emocionais, biológicas, entre outras que começam a ser apresentadas. É importante
lembrarmos que ser idoso não significa uma preparação para a morte. O
envelhecimento, na verdade, deve ser encarado como uma parte da evolução e
especialização do ser humano.
É impossível ignorar o fato de que envelhecer faz parte da existência do ser
humano. Os jovens e os adultos de hoje são os futuros idosos do amanhã. É por isso
que se apresenta a necessidade para que a sociedade enxergue o ser idoso com mais
respeito, mais afeto, e que visem pela proteção da pessoa idosa nos diversos
aspectos (físico, psicológico, espiritual, social, jurídico, entre outros), que
compreendem, na verdade, não apenas o idoso, mas todo e qualquer ser humano.

2.2 O Envelhecimento Populacional no Brasil

O processo de envelhecimento provoca no organismo diversas modificações,


que ficam ainda mais aparentes na pessoa idosa; tais mudanças podem ser
biológicas, psicológicas e sociais. Verificamos um dos aspectos apresentados nas
modificações biológicas através da morfologia, reveladas pelo aparecimento de rugas,
cabelos brancos, entre tantas outras. As modificações psicológicas ocorrem quando,
ao envelhecer, o ser humano precisa adaptar-se a cada situação nova do seu
cotidiano. Já as modificações sociais são verificadas quando as relações sociais
tornam-se alteradas em função da diminuição da produtividade e, principalmente, do
poder físico e econômico, sendo a alteração social mais evidente em países de
economia capitalista.
Não parece ser novidade o fato de a população brasileira encontrar-se em
acelerado processo de envelhecimento. Mediante estudos apresentados pelo IBGE,
em 2015, o envelhecimento populacional, caracterizado pelo aumento da participação
16

percentual dos idosos na população e consequente diminuição dos demais grupos


etários, é um fenômeno já evidente no País e tende a ficar mais marcante nas
próximas décadas. Em 2004, as pessoas de 0 a 29 anos de idade eram maioria
(54,4%) na população, enquanto em 2014 este indicador já diminuiu para 45,7%. Por
outro lado, a proporção de adultos de 30 a 59 anos de idade teve aumento no período,
passando de 35,9% para 40,6%, assim como a participação dos idosos de 60 anos
ou mais de idade, de 9,7% para 13,7%. Informações da Projeção da População por
Sexo e Idade, realizada pelo IBGE, divulgada em 2013, mostram a forte tendência de
aumento da proporção de idosos na população: em 2030, seria de 18,6% e, em 2060,
de 33,7%. Em 2060, a proporção da população com até 14 anos de idade seria de
13,0%; a de jovens de 15 a 29 anos de idade de 15,3% e a de pessoas de 30 a 59
anos de idade, de 38,0%. (RAMOS, P., 2014, p. 103)
Esses dados são altamente relevantes porquanto a mudança na distribuição
etária de um país altera o perfil das políticas sociais, exigindo estratégias e
implementação de benefícios, serviços, programas e projetos relacionados a
promoção dos direitos humanos dos idosos, notadamente quando se tem em vista
que significativa parcela desse segmento encontra-se em situação de abandono ou
sendo vítima de maus-tratos praticado na maioria das vezes pelos seus próprios
familiares. (Idem Ibidem)
Diante dessas aparentes modificações biológicas, psicológicas, sociais, bem
como das dificuldades enfrentadas pela pessoa idosa mediante a violência sofrida no
âmbito social e familiar, e, tendo em vista que o a população idosa aumentou
consideravelmente nos últimos anos, viu-se necessário a criação de normas e
condições para que, segundo Aline Hack Moreira, “o Estado pudesse promover para
pessoas de idade avançada a condição de cidadãos, juridicamente reconhecidos, com
deveres e direitos.” (MOREIRA, 2008, p.1 apud NASCIMENTO,COPATTI, 2013, p.3)

2.3 A Terceira Idade, a Legislação Brasileira e o Estado

A cidadania do idoso pode ser considerada um dos maiores avanços obtidos


pela sociedade. Atualmente são muitos os mecanismos e meios de proteção da
pessoa idosa, especialmente depois da aprovação do Estatuto do Idoso, que buscou
criar um sistema amplo de proteção às pessoas, inclusive com medidas preventivas
17

(CIELO, VAZ, 2009). A identificação no campo legislativo brasileiro acerca dos direitos
do idoso é o objetivo do presente capítulo.

2.3.1 A Constituição Federal de 1988

Entendemos como Constituição Federal a Lei Suprema no ordenamento


jurídico brasileiro. É esta digníssima e fundamental lei que contém normas que
estruturam a organização e o funcionamento do Estado e que prevê direitos, deveres
e garantias de todo e qualquer cidadão no território nacional.
Alexandre de Moraes (2014, p. 06) conceitua:

Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou,


ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de
pessoas; organização, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve
ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém
normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes
públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de
competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

A Carta Magna de 1988 é considerada como “lei das leis”, uma vez que é tida
como lei suprema. Essa supremacia, na verdade, deriva-se quanto a classificação da
Constituição mediante sua estabilidade, que é rígida. Afirmar que a Constituição é
rígida, significa dizer que esta sempre será escrita, permitindo alterações de seu texto,
mas somente quando observadas as regras condicionadoras fixadas em seu próprio
corpo, necessariamente mais rígidas e severas que as impostas às demais normas
(infraconstitucionais) que compõem o ordenamento jurídico do Estado. Em razão das
dificuldades para alteração de suas normas, a Constituição rígida, então, é
considerada com Lei Suprema no país, localizada no ápice da pirâmide normativa do
Estado, da qual todas as demais leis e atos normativos necessariamente extraem seu
fundamento de validade. (DANTAS, 2012, p.43)
Foi a Constituição Federal de 1988, que deu um maior destaque para as
pessoas idosas, englobando os direitos e garantias fundamentais, como o princípio
da dignidade humana entre outros e criou os artigos 229 e 230 que descrevem
especialmente o dever do amparo a essas pessoas. (NASCIMENTO, COPATTI, 2013)
18

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade.
Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Importante salientarmos que o princípio da dignidade da pessoa humana é um


direito fundamental garantido a todos os cidadãos, e está previsto expressamente pela
Lei Suprema, em seu primeiro artigo, no inciso III, sendo considerado um dos
fundamentos ao qual o país é constituído.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos


Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)

Conforme previsto no artigo 230 da Constituição Federal, é um dever da


família, da sociedade e do Estado defender a dignidade da pessoa idosa. Quando nos
referimos a esse princípio, é necessário esclarecermos o que, afinal, significa
“dignidade da pessoa humana”. Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 62)
conceitua:

(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva


de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham
a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres
humanos”.

Acerca do mesmo princípio, Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2012, p.141),


esclarece:

Na excelente lição de Leo van Holthe, “a proteção da dignidade da pessoa


humana parte do pressuposto de que o homem, em virtude tão somente de
sua condição humana e independentemente de qualquer outra circunstância,
é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus
semelhantes e pelo Estado”. Logo em seguida afirma que, em razão deste
princípio, “o ser humano jamais poderá́ ser tratado como ‘coisa’, objeto ou
mero instrumento, de forma a negar sua condição humana”.
19

A Carta Magna de 1988 ainda, em seu artigo 3º, estipula que um dos objetivos
fundamentais da República é o de promover o bem de todos, sem preconceito ou
discriminação em face da idade do cidadão (CIELO; VAZ, 2009).

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Dessa forma, o idoso deve ser objeto de atenção e cuidado, não só por parte
do Estado, que já possui essa prerrogativa, mas, também pela população, a
sociedade, que deve estar vigilante a atenta aos cuidados ou tratos que o idoso recebe
e mais, sem qualquer dúvida, a família desse também a parte da tríade, pois, o
patriarca ou a matriarca, foram peças fundamentais na construção e identidade desse
núcleo, não sendo mais justo então, que agora, em sua fragilidade, seja devidamente
amparado (RAMOS, R., 2015).
A criação desses artigos não foi suficiente para garantir que o ser idoso tenha
uma digna qualidade de vida na continuidade do seu processo de envelhecimento.
Apesar dessas normas estarem previstas na Carta Magna brasileira, ainda existe uma
grande violação dos direitos garantidos aos idosos quanto ao dever de ajuda, amparo
e afeto, tanto na sociedade, mas principalmente, entre os seus entes queridos, ferindo,
então, o princípio base pela qual a Constituição Federal é composta: o princípio da
dignidade da pessoa humana.
A busca para a diminuição desses problemas e para garantir e efetivar os
direitos dos idosos constitucionalmente assegurados foi o que deu a inspiração
necessária para a criação do Estatuto do Idoso, Lei n° 10.741 de 1° de outubro de
2003 (NASCIMENTO; COPATTI, 2013) e também da Política Nacional do Idoso, Lei
nº 8.842 de 4 de janeiro de 1994.

2.3.2 Política Nacional do Idoso – Lei nº 8.842/1994

A primeira lei que surgiu para atender as necessidades dos idosos foi a de n°
8.842, de 4 de janeiro de 1994 estabelecendo a Política Nacional do Idoso, sendo
regulamentada pelo Decreto Federal n° 1.948, de 3 de Julho de 1996. Ela veio
20

normatizar os direitos sociais dos idosos, garantindo autonomia, integração e


participação efetiva como instrumento de cidadania (CIELO; VAZ, 2009).
A Política Nacional dos Idosos tem como objetivo permitir um envelhecimento
saudável, preservar a capacidade funcional, a autonomia e manter a qualidade de vida
do idoso. Essa Lei é regida por alguns princípios, os quais estão presentes em seu
artigo 3º, no I e II inciso:

Art. 3º a Política Nacional do Idoso reger-à-pelos seguintes princípios:


I – a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos
os direito da cidadania garantindo sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade, bem estar e o direito à vida.
II – o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral,
devendo ser objeto de conhecimento e informação para todos;

Porém, a criação dessa lei não foi suficiente para que os direitos e garantias
previstos, posteriormente consagrados pela Carta Magna à pessoa idosa, fossem
realmente aplicados na vida comum. Isto se deve, de acordo com Elizabeth Vaz e
Patrícia Cielo em artigo publicado pela Revista CEPPG, em 2009:

a vários fatores, que vão desde contradições dos próprios textos legais até o
desconhecimento de seu conteúdo. A área de amparo à terceira idade é um
dos exemplos que mais chama atenção para a necessidade de uma ação
pública conjunta, pois os idosos muitas vezes são vítimas de projetos
implantados sem qualquer articulação pelos órgãos de educação, de
assistência social e de saúde, o que contraria a idéia do capítulo 3º, parágrafo
único, da referida lei que determina que os Ministérios das áreas de saúde,
educação, trabalho, previdência social, cultura, esporte e lazer devem
elaborar proposta orçamentária, no âmbito de suas competências, visando
ao financiamento de programas nacionais compatíveis com a Política
Nacional do Idoso.

As autoras supracitadas, ainda citam em seu artigo a importância da família no


tocante ao amparo aos idosos, dizendo:

A família precisa estruturar-se a fim de proporcionar uma melhor convivência


entre os seus membros, assumindo assim o seu novo papel em relação à
tutela jurídica e ao amparo dos idosos. O papel essencial da família, no
cenário social brasileiro está ligado à proteção, afetividade, alimentação,
habitação, cuidados e acompanhamento médico, respeito e companheirismo.

Nota-se, portanto, que para garantir uma digna qualidade de vida ao idoso seria
necessário a execução de uma ação pública conjunta entre Estado, família e
sociedade, na qual, infelizmente, não verificou-se com a elaboração da Política
21

Nacional do Idoso, sendo, posteriormente necessária a criação da Lei 10.741/03,


popularmente conhecida como Estatuto do Idoso.

2.3.3 O Estatuto do Idoso – Lei nº 10.741/2003

Como já exposto, os direitos e as variadas formas de proteção ao idoso contida


na Constituição Federal e na Lei 8.842/94, conhecida como Política Nacional do Idoso,
não foram suficientes para que a pessoa idosa pudesse ter uma digna qualidade de
vida ao envelhecer. Para garantir e assegurar que tais medidas fossem praticadas no
cotidiano, foi criada a Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, nomeada como Estatuto
do Idoso.
Conforme enuncia em seu artigo 1º, o Estatuto destina-se às pessoas com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, assim definidos pela lei brasileira como
idosos. Apesar do Estatuto do Idoso estabelecer a idade de 60 anos para conceituar
idoso e fixar seus direitos é bom lembrar que alguns direitos exigem dos idosos uma
idade mais avançada, verbi gratia, o direito à gratuidade no transporte coletivo, que
exige a idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, conforme previsão do art. 230, §
2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (VIEIRA, 2012).
Este Estatuto nasce dos princípios norteadores da Carta Magna de 1988,
aplicando aos idosos os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana
elegendo a proteção à velhice como um dos objetivos da assistência sócia (WELL,
2013). Como já supracitado, a dignidade da pessoa humana não só é importante para
o idoso, como para todo e qualquer ser humano, independentemente da faixa etária.
Porém, garantir a dignidade ao idoso, significa certificar ao jovem hoje, a vida digna
ao envelhecer.
Acerca da dignidade aos idosos, expõe Dayse Coelho de Almeida (2003):

A velhice não torna um ser humano menos cidadão que outro, ou menos
importante para a sociedade, a experiência galgada pela vivência é algo que
não se aprende nos bancos universitários, algo que não se alcança com o
vigor físico. Garantir dignidade aos idosos é ao menos tempo humanístico e
egoístico. Humanístico porque a humanidade tem muito a aprender com eles
e necessita de sua experiência e egoístico porque só assim poderemos
garantir dignidade para nós mesmos, porque os sobreviventes à adolescência
certamente irão tornar-se idosos e, é este nosso futuro.
22

Todavia, o Estatuto do Idoso não se atém apenas ao princípio da dignidade da


pessoa humana, apesar deste ser o regedor de toda e qualquer relação jurídica-social.
O Estatuto visa, ainda, reafirmar direitos já consagrados aos idosos nacional e
internacionalmente, por exemplo, os previstos pela Declaração Universal de Direitos
Humanos (Resolução ONU nº 217-A de 10/12/1948), tais como o direito à vida, à
liberdade, à segurança, à propriedade, à saúde, à educação, ao lazer, ao trabalho,
previstos pelo Estatuto do Idoso, no “caput” do artigo 3º, como obrigação da família,
da comunidade, da sociedade e do Poder Público:

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder


Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer,
ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência
familiar e comunitária.

A Lei 10.741/03 certifica ao idoso a “proteção integral” dos direitos consagrados


pela Constituição Federal de 1988 e demais leis. Assim, visa assegurar-lhe, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua
saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condições de liberdade, dignidade e felicidade. Denota-se aqui o princípio magno que
rege todos os dispositivos do Estatuto do Idoso: o princípio da proteção integral
(VIEIRA, 2012).
Contudo, não se deve confundir cuidado com proteção. Cuidado pressupõe
elementos subjetivos como carinho e afeto e estes só́ podem ser oferecidos pela
família, sendo a de sangue, a escolhida ou até os amigos. Proteção tem significância
objetiva e diz respeito aos direitos fundamentais cuja garantia de manutenção é
obrigação primária e exclusiva do Estado.
Neste sentido é o Estatuto do Idoso:

Art. 9º É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à


saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um
envelhecimento saudável e em condições de dignidade.
Art. 10º É obrigação do Estado e da sociedade, as(segurar à pessoa idosa a
liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos
civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.
23

Desta forma, o advento do Estatuto do Idoso representa uma mudança de


paradigma, já que amplia o sistema protetivo desta camada da sociedade,
caracterizando verdadeira ação afirmativa em prol da efetivação da igualdade
material. É necessária a conscientização da população, no sentido de respeitar os
direitos, a dignidade e a sabedoria de vida desta camada tão vulnerável e, até bem
pouco tempo, desprezada da sociedade.
Devemos cuidar dos idosos, fonte de sabedoria social e científica (VIEIRA,
2012).
24

3. O AFETO E O ABANDONO AFETIVO DO IDOSO

3.1 O Afeto e a Solidariedade como princípios norteadores do Direito de


Família.

O afeto é uma necessidade humana que encontra-se inteiramente ligada à


dignidade de toda e qualquer pessoa. De acordo com Rolf Madaleno (2007, p.94), “a
sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto; é valor
supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão
surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto.”
O afeto alcançou, na atual ordem constitucional, a qualificação de valor jurídico,
sendo dotado de grande importância, especialmente para o Direito da Família, onde
em diversas áreas atua como base para inovações legislativas e jurisprudenciais. Da
legitimação das novas famílias ao reconhecimento do abandono afetivo ensejador de
dano moral, a valorização do afeto baseado no princípio da dignidade humana tem
mudado a perspectiva sobre a qual se vê a família na ótica jurídica, saindo de padrões
estritamente patrimoniais e contratuais para a elevação das questões afetivas à
estatura de padrão orientador das relações familiares (Idem Ibidem).
Podemos dizer que as relações familiares têm, portanto, como base, o afeto.
Por determinada razão, um dos princípios norteadores do Direito de Família é o
princípio da afetividade.
O princípio da afetividade aborda, em seu sentido geral, a transformação do
direito mostrando-se uma forma favorável em diversos meios de expressão da família,
abordados ou não pelo sistema jurídico codificado, possuindo em seu ponto de vista
uma atual cultura jurídica, permitindo o sistema de protecionismo estatal de todas as
comunidades familiares, repersonalizando os sistemas sociais, e assim dando
enfoque no que diz respeito ao afeto atribuindo uma ênfase maior no que isto
representa. Decerto o princípio da afetividade, entendido este como um mandamento
valorativo fundado no sentimento protetor da ternura, da dedicação tutorial e das
paixões naturais, não possui previsão legal específica na legislação pátria. Sua
extração é feita de diversos outros princípios, como o da proteção integral e o da
dignidade da pessoa humana, este também fundamento da República Federativa do
Brasil (NUNES, 2014).
25

A atuação do princípio da afetividade verifica-se, de acordo com CARDIN e


FROSI (2010), por exemplo, no dever dos filhos maiores em ajudar e amparar os pais
na velhice, carência ou enfermidade, previsto constitucional no art. 229 da Carta
Magna de 1988.
Sobre o assunto, leciona Paulo Luiz Netto Lobo (2012):

O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios


constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e
da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência
familiar e da igualdade (...), que ressaltam a natureza cultural e não
exclusivamente biológica da família.

Torna-se imprescritível esclarecer sobre o princípio da solidariedade citado por


Lôbo (Idem Ibidem) e previsto concretamente no artigo 3º, I, da Constituição Federal,
considerado um dos mais importantes princípios no ordenamento jurídico brasileiro e
norteador do Direito de Família.
Expõe o artigo 3º, I, da Carta Magna Brasileira de 1988:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Solidariedade implica em respeito e consideração mútuos em relação aos


membros da entidade familiar. A solidariedade não é apenas patrimonial, como
também afetiva e psicológica. Resume-se no dever de mútua assistência que os
parentes possuem uns com os outros (MENEZES, 2010).
Acerca da solidariedade no direito de família, expõe Lôbo (2008, p.7):

Há solidariedade quando há afeto, cooperação, respeito, assistência,


amparo, ajuda, cuidado; o direito os traz a seu plano, convertendo-os de fatos
psicológicos ou anímicos em categorias jurídicas, para iluminar a regulação
das condutas. Cada uma dessas expressões de solidariedade surge
espontaneamente, nas relações sociais, como sentimento. Mas o direito não
lida com sentimentos e sim com condutas verificáveis, que ele seleciona para
normatizar. Assim, o princípio da solidariedade recebe-os como valores e os
transforma em direitos e deveres exigíveis nas relações familiares. Por
exemplo, o Estatuto do Idoso transformou o dever apenas moral de amparo
dos idosos em dever jurídico; ou seja, o sentimento social de amparo migrou
para o direito, concretizando o princípio da solidariedade.
26

A ofensa aos princípios da afetividade e da solidariedade pode ser verificada


no chamado abandono afetivo inverso, objeto principal do nosso estudo, exposto a
seguir.

3.2 Abandono Afetivo Inverso

Considera-se abandono afetivo a falta de amor, de carinho e de afeto.


Entretanto, não existe obrigação jurídica de amar. O amor é um sentimento
conquistado, e não imposto. Assim, o fato de não sentir afeto por outrem não constitui
ato ilícito (KARAM, 2014).
Podemos conceituar abandono afetivo inverso, segundo o desembargador
Jones Figueirêdo Alves, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM, 2013), “a inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do
cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos”. Tal falta de cuidado serve
de premissa para uma indenização. O cuidado tem valor jurídico imaterial, mas
engloba toda a solidariedade com o familiar e a segurança afetiva deste ente. Então,
a falta desta proteção é considerada abandono aos olhos da lei.
O termo inverso se dá pelo fato de que o abandono, neste caso, não é de pai
para filho, mas de filho para pai. Para a Justiça, o valor jurídico é o mesmo, basta
relembrar o artigo 229 da Constituição Federal de 1988, que esclarece que "os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade”.
A grande barreira que preocupa nossos tribunais na situação e na análise do
abandono afetivo encontra-se na comercialização do afeto. A discussão que é
revelada nesse contexto, está no grau de abandono, e na situação sob a qual o idoso
vive, e nos danos que o mesmo sofreu com a separação de seus descendentes. Para
tanto, a cautela na utilização da ação de indenização por danos morais por abandono
afetivo é elemento indispensável. (FERREIRA, 2015, p.32 apud NAGEL e MARCUS,
2013, p. 36)
A Desembargadora Ana Maria Pereira de Oliveira do TJRJ destacou em 2009
todo o cuidado necessário em uma investida ação de danos morais sobre o tema:
“Inicialmente é preciso salientar que a questão do abandono afetivo é matéria
polêmica e controvertida, razão pela qual é preciso cautela e prudência na análise do
caso concreto”. (Idem Ibidem, p.33 apud KARAM, p. 58, 2011).
27

A criação da jurisprudência para o abandono afetivo decorrente dos pais para


com os filhos, tornou-se referência para a utilização do abandono afetivo ocorrido dos
filhos para com os pais, como anteriormente visto, chamado Abandono Afetivo
Inverso, tendo como principal objetivo a concretização dos direitos adquiridos aos
idosos pela Constituição Federal e pelo Estatuto do Idoso.

3.3 Abandono Afetivo Inverso e o Projeto de Lei nº 2.464 de 2008

O projeto de lei 4.294/2008, do deputado Carlos Bezerra, visa à alteração dos


artigos 1.632 do Código Civil e art. 3º do Estatuto do Idoso, passando a prever também
a indenização no caso do abandono de idosos por sua família. A importância de tal
projeto está em tentar trazer para o sistema legal brasileiro uma defesa mais
específica para os idosos. Em muitos casos, os filhos pagam pensão para os pais,
mas abandonam em suas casas ou asilos, não lhes dando carinho e atenção, sequer
visitando (SANTOS, A; SOUZA; MARQUES, 2016).
Estudiosos do Direito de Família, como o diretor nacional do IBDFAM, o
desembargador Jones Figueirêdo, entendem que antes de tipificar como ilícito civil e
penal tal conduta, são necessárias políticas públicas que conscientizem essa questão,
assistência social para que haja o controle da qualidade de vida do idoso de maneira
contínua. Ou seja, antes de mais, que o Estado preste uma tutela preventiva e
protetiva. Senão, o abandono afetivo no âmbito jurídico teria apenas efeito de
repressivo penal ou civil, sem qualquer medida que o impeça acontecer (Idem Ibidem)
Ao ser questionado sobre a necessidade da existência de uma lei que
regulamentasse o abandono afetivo inverso, expõe o desembargador Jones
Figueirêdo, em entrevista ao Instituto Brasileiro de Direito de Família (2013):

Não é demais admitir que o abandono afetivo inverso, em si mesmo, como


corolário do desprezo, do desrespeito ou da indiferença filiais, representa
fenômeno jurídico que agora deve ser tratado pela doutrina e pelo
ordenamento legal carecido de um devido preenchimento, seja por reflexões
jurídicas, seja por edição de leis. A sua presença na ordem jurídica servirá,
no espectro da ilicitude civil, como nova espécie de comportamento ilícito,
pautado por uma configuração jurídica específica, tal como sucede com a
dogmatização jurídica do abuso de direito.

De acordo com Figueirêdo (2013), apesar de ainda não existir uma lei que
regulamente a matéria do abandono afetivo aos idosos, é possível utilizarmos a
28

interpretação principiológica para que a pretensão de indenização decorrente do


abandono afetivo inverso possa ser alcançada, através do princípio “neminem
laedere”:

O princípio do “neminem laedere” (“não causar dano a ninguém”) que serve


de fundamento para toda a doutrina da responsabilidade civil. Demais disso,
cuidando-se de ilicitude civil de conduta, exorta-se a regra geral do art. 186
do Código Civil, onde ínsito o princípio, segundo a qual “aquele que por, ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprududência violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Segue-
se, então, a aplicação do artigo 927 do mesmo estatuto civilista, indicando
que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-
lo; sendo certo que dita reparação pela via da indenização, deve medir-se
pela extensão do dano, na forma do artigo 944 do Código Civil.
29

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL CAUSADO EM VIRTUDE


DO ABANDONO AFETIVO INVERSO

4.1 Noções de Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil foi introduzida, no Brasil, por José de Aguiar Dias o


qual asseverava que “toda manifestação humana traz em si o problema da
responsabilidade”. A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse jurídico
em virtude do descumprimento de uma norma jurídica pré-existente, contratual ou não
(LEITE, 2009). Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2015), a responsabilidade
pode resultar da violação tanto de normas morais como jurídicas, separada ou
concomitantemente. Tudo depende do fato que configura a infração, que pode ser,
muitas vezes, proibido pela lei moral ou religiosa ou pelo direito.
Sobre o instituto, explica Maria Helena Diniz (2007, p. 34) que responsabilidade
civil é:

a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou


patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pes-
soa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda,
ou, ainda, de simples imposição legal (vários autores). Definição esta que
guarda em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existência de
ilić ito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade
sem culpa (responsabilidade objetiva)

A responsabilidade civil tem como fundamento a culpa e o risco que são os


pilares por meio dos quais se baseia a reparação do dano. A culpa é decorrente do
ato do agente, que pode ser um ato lícito ou ilícito e o risco é baseado na atividade
considerada perigosa. Seguindo as palavras da doutrinadora supra citada: “[...] o
dever de reparação se baseia não só na culpa, hipótese em que será subjetiva, como
também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de
danos sem existência de culpa.” (MARTINS, 2008 apud DINIZ, 2003, p. 11)
A verificação da culpa e o cômputo da responsabilidade são regulados pelo
disposto nos artigos 927 a 954 do Código Civil, ao qual veremos adiante.
Após tais considerações e alguma reflexão, entendemos que responsabili-
dade civil é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de
30

inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou,


ainda, decorrente do risco para os direitos de outrem (AZEVEDO, 2011, p. 244).

4.1.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A doutrina brasileira entende que, caso não estejam presentes um dos


elementos, não há que se falar em responsabilidade civil. Entende-se como
pressupostos da responsabilidade civil: a) conduta; b) culpa; c) nexo de causalidade
e d) dano, expostos a seguir.

4.1.1.1 Conduta

Compreende-se como conduta o comportamento humano exteriorizado através


de atos comissivos ou omissivos.
A conduta será comissiva quando envolver uma ação do sujeito, um agir. Essa
ação acaba violando um dever jurídico imposto pela lei ou pelo contrato, gerando
danos que devem ser indenizados. Entretanto, a conduta será omissiva quando um
dever de agir for imposto pela norma, sendo que só com o dever de agir haverá a
imputação de responsabilidade a um sujeito mediante sua omissão. Este dever de agir
pode compor-se de três naturezas distintas: legal (bombeiro em uma situação de
perigo); contratual (babá) e por fim, provinda de um dever de ingerência, que se
caracteriza quando uma conduta anterior expõe a perigo bens de outrem (bem
patrimonial ou de personalidade), como exemplo, jogar o amigo que não sabe nadar
na piscina.
De acordo com Silvio Rodrigues (2007, p.20):

a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente


decorre da infração de um dever, que pode ser legal (disparo de arma em
local proibido), contratual (venda de mercadoria defeituosa, no prazo da
garantia) e social (com abuso de direito: denunciação caluniosa).

4.1.1.2 Culpa
31

Para que seja imputada a responsabilidade civil a um sujeito, faz-se necessário


que exista o elemento culpa. Este elemento é mais abrangente, pois engloba tanto o
dolo como a culpa stricto sensu.
Na culpa stricto sensu não há intenção preestabelecida de violar um dever
jurídico, porém, a violação decorre pela inobservância do dever jurídico de cuidado (o
agente quer a conduta, mas não a ocorrência do resultado), na qual o resultado pode
decorrer da imprudência (o sujeito adota um comportamento positivo, mas não
observa o cuidado exigível); da imperícia (falta de qualificação ou treinamento para o
exercício de uma função) ou da negligência (omissão da inobservância dos deveres
impostos).
Todavia, de acordo com Bruno Zampier (2017), o dolo na responsabilidade civil
não tem ligação com o vício de consentimento (art. 145, CC). O dolo é violação
intencional de um dever jurídico, com intenção de causar prejuízo a outrem. No direito
civil, não importa dividir o dolo entre dolo eventual ou dolo direto como no direito penal,
pois no direito civil raramente é discutido o grau de culpa, uma vez que tratando-se de
indenização, o que é relevante é a extensão do dano, não o elemento subjetivo.
Sobre o assunto, leciona Maria Helena Diniz (2015, p. 40):

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurid ́ ico, imputável a


alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou
cautela, compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e
a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou
negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se
reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois
ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter percebido seu ato
nem medido as suas consequências.

Portanto, para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato
danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou
́ ica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de
infringindo uma norma jurid
indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu
objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão
voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186
do Código Civil (GONÇALVES, 2016, p. 324).

4.1.1.3 Nexo de Causalidade


32

Nexo causal é a relação de causa e efeito entre o fato ilícito e o dano sofrido
pela vítima.
O dano só pode gerar responsabilidade quando for possiv́ el estabelecer um
nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz Savatier, “um dano só produz
responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco
legalmente sancionado” (Idem Ibidem)
A teoria do nexo de causalidade enfrenta grandes dificuldades porque, diante
dos aparecimentos de concausas, que podem ser sucessivas ou simultâneas,
encontrar a verdadeira causa do dano não é simples. São as concausas simultâneas
quando há um só dano, por ocasião de variadas causas; são sucessivas, quando há
uma cadeia de causas e efeitos. Cita Carlos R. Gonçalves (Idem Ibidem) um exemplo
dado por Agostinho Alvim (1965, p. 329) para explicar as concausas sucessivas:

“Suponha-se que um prédio desaba por culpa do engenheiro que foi inábil; o
desabamento proporcionou o saque; o saque deu como consequência a
perda de uma elevada soma, que estava guardada em casa, o que, por sua
vez, gerou a falência do proprietário. O engenheiro responde por esta
falência?”

Três são as teorias adotadas pela doutrina para explicar o nexo de causalidade,
sendo a teoria da equivalência dos antecedentes causais, teoria da causalidade
adequada e teoria do dano direto ou imediato.
Para a teoria da equivalência dos antecedentes, toda e qualquer circunstância,
direta ou indireta, que haja concorrido para produzir o dano é considerada como
causa, ou seja, todos os fatos relativos ao evento danoso, equiparam-se para fins de
responsabilidade civil. A teoria da causalidade adequada considera como causadora
do dano a condição por si só apta a produzi-lo, na qual, por esta teoria, a causa é o
antecedente não só necessário como também adequado a produção do resultado. Por
fim, de acordo a teoria do dano direto ou imediato, deve-se buscar a causa que
vincula-se de maneira direta e imediata ao dano causado.
No Brasil, para fins de responsabilidade civil, não há concordância na doutrina
ou jurisprudência acerca da teoria adotada pelo ordenamento jurídico. Há julgados do
STJ que adotam a teoria da causalidade adequada, mas também o mesmo Tribunal
Superior possui julgados que adotam a teoria da causalidade adequada e do dano
imediato ou direto de forma conjunta.
33

Acerca do nexo de causalidade, existem três excludentes do nexo causal,


capazes, portanto, de excluir o próprio dever de indenização. São eles: a) fato
exclusivo da vítima (vítima com desejo de suicidar-se, atira-se na frente de um veículo
em movimento); b) caso fortuito ou força maior (eventos inevitáveis como enchentes,
furacões, etc); e c) fato de terceiro (terceiro empurra a vítima para ser atropelada em
frente ao veículo em movimento). Consequentemente, se verificada uma causa
excludente do nexo de causalidade, não há razões para caracterizar a
responsabilidade civil, nem tampouco o dever de indenização.

4.1.1.4 Dano

Dano é lesão ao bem jurídico, seja material (patrimonial), imaterial ou moral


(extrapatrimonial). Nas lições de Silvio Venosa (2016), “dano consiste no prejuízo
sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor,
econômico e não econômico”.
Alguns autores na doutrina brasileira entendem que o dano é pressuposto
objetivo da responsabilidade civil, ou seja, sem dano, não há que se falar em dever
de indenizar. Ainda de acordo com Venosa “sem dano ou sem interesse violado,
patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano
ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.”
Existem diversas modalidades de danos previstas no ordenamento jurídico
brasileiro, sendo o foco principal deste trabalho o chamado dano moral, que será
exposto futuramente.

4.1.2 Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva

No que se refere à responsabilidade civil, existem duas teorias: A teoria


subjetiva (ou da culpa) e a teoria objetiva (ou do risco). De acordo com PODESTÁ
(2008) quanto às teorias supracitadas:

de qualquer forma, tanto a responsabilidade objetiva, como a subjetiva


“continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para um mes-
mo fim, sem que jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fun-
damentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade de ressarcir o
dano, na proteção dos direitos lesados”.
34

Entende-se que a responsabilidade civil objetiva independe de comprovação


de dolo ou culpa daquele que causou o dano, basta para a configuração dessa
responsabilidade o nexo de causalidade entre a ação praticada pelo agente causador
do dano e o dano causado à vítima, sendo resumida por Sergio Cavalieri Filho (2008,
p. 137) nas seguintes palavras:

“Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou
independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na
relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a
culpa”.

Enquanto a responsabilidade civil subjetiva depende da comprovação de dolo


ou culpa do agente causador do dano, seja este causado por meio de uma ação ou
omissão. O grande salto desta modalidade de responsabilidade civil é a inversão do
ônus da prova.
Explica Cavalieri Filho (Idem Ibidem) sobre a responsabilidade subjetiva:

é assim chamada porque exige, ainda, o elemento culpa. A conduta culposa


do agente erige-se, como assinalado, em pressuposto principal da obrigação
de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do agente será apto
a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de
certas características previstas na ordem jurídica. A vítima de um dano só
poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que esse
alguém agiu com culpa; caso contrário, terá que conformar-se com a sua má
sorte e sozinha suportar o prejuízo. Vem daí a observação: “a
irresponsabilidade é a regra, a responsabilidade a exceção”

A responsabilidade civil em decorrência do abandono afetivo dos filhos maiores


para com os pais idosos trata-se de responsabilidade civil subjetiva, ou também
chamada de responsabilidade civil subjetiva por culpa presumida, uma vez que os
filhos só não seriam responsabilizados e não teriam o dever de indenizar aos pais, se
conseguissem comprovar a sua isenção de culpa.

4.2 Noções de Dano Moral

Dano moral é a lesão do bem que atinge os direitos de personalidade, afligindo


o indivíduo como pessoa, e não seu acervo patrimonial. Lesiona, portanto, direito à
35

dignidade, honra, imagem e intimidade, que interferem no ânimo psíquico, intelectual


e até moral do ser humano.
Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves (2016),

O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição


espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso,
pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a
consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta
do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a
humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito
contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo.

Acerca do tema, conceitua Silvio Venosa (2016) que o “dano moral ou


extrapatrimonial é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.
Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade.” Justamente por atuar no campo
dos direitos personalíssimos, o autor alega que “o prejuízo transita pelo imponderável,
daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo
dano.” Isto porque, muitas vezes, o dano a ser indenizado não pode ser compensado
em dinheiro.
Venosa ainda alega que “Não é também qualquer dissabor comezinho da vida
que pode acarretar a indenização.” Portanto, é importante o critério objetivo do
homem. Acerca do assunto, o autor continua suas lições, dizendo que

(...) Não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível,


que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou
nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino.
Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao
magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O
sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do
comportamento humano universal.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 fortaleceu a proteção da pessoa


humana, resguardando sua dignidade no ordenamento jurídico, ao determinar o dever
de reparação de todos os prejuízos injustamente causados ao indivíduo, podendo ser
constatada tal proteção em seu artigo 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação” (MARTINS, 2008). Ainda, prevê o
36

artigo 5º, inciso V que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,


além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Quando a expressão do dano é exclusivamente moral, a discricionariedade do
juiz, já ampla na responsabilidade aquiliana, avoluma-se consideravelmente. A
jurisprudência fica, portanto, encarregada de estabelecer parâmetros para
indenização, uma vez que é impossível ao legislador regular todas as hipóteses. Até
a Constituição de 1988, na falta de texto expresso, muito se discutiu sobre a
indenização de danos exclusivamente morais, hoje largamente disseminada.
(VENOSA, 2016)
Para evitar abusos e demasia, expõe Sérgio Cavalieri (2015) que deve ser
considerado como dano moral “a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo
à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do individ
́ uo,
causando-lhe aflições, angústia e desequilib
́ rio em seu bem-estar”. O mero dissabor,
irritação, aborrecimento que fazem parte do dia-a-dia não são situações tão intensas
e duradouras capazes de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo, diz o autor.
Nesse sentido, a indenização pelo dano exclusivamente moral não possui o
acanhado aspecto de reparar unicamente o pretium doloris, mas busca restaurar a
dignidade do ofendido. Por isso, não há que se dizer que a indenização por dano moral
é um preço que se paga pela dor sofrida. É claro que é isso e muito mais. Indeniza-se
pela dor da morte de alguém querido, mas indeniza-se também quando a dignidade
do ser humano é aviltada com incômodos anormais na vida em sociedade (VENOSA,
2014).

4.2.1 A Possibilidade de Indenização por Dano Moral em face do Abandono Afetivo


praticado ao Idoso por seus Familiares

Estatísticas comprovam o crescimento populacional em relação aos idosos, ou


seja, que a vida tem se estendido significativamente através dos anos. Em decorrência
do aumento da proporção de idosos no Brasil, há a necessidade do aumento de
direitos inerentes à terceira idade, como também dos deveres do Estado e da
sociedade, para garantir que as pessoas em sua velhice sejam tratadas como
prioridade absoluta, protegendo-as da violência familiar, do abandono, da miséria, etc.
37

O atentado à esses direitos e garantias enseja a responsabilização dos filhos,


conforme depreende-se do Código Civil Brasileiro, no artigo 186 que “aquele que por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o artigo
927 prescreve que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo” (BERTOLIN; VIECILI apud DINIZ, 2014)
Independentemente do amparo ao idoso pelo Estado, sociedade e família, ser
constitucionalizado pelo artigo 98 do Estatuto do Idoso, existe uma obrigação
apontada pelo respeito e por laços afetivos que não necessitam de regulamentação,
muito embora existam idosos que vivam a mercê da caridade alheia, abandonados
por seus familiares que há muito deixaram de cumprir com o seu dever de
solidariedade e proteção (TOALDO; MACHADO, 2012)
Neste aspecto, não podemos deixar de mencionar a importância da afetividade
dentro da relação familiar. Ao envelhecer, o idoso deixa transparecer que necessita
de mais cuidado, atenção, amor e muito afeto. Nesta fase o processo de
transformação dos sentimentos se aflora, e a infinita nuance de afeto e amor com a
família se intensificam. Desta forma, a afetividade se manifesta significativamente na
vida diária dos idosos, expressando mais uma vez que a família deve estar sempre
presente nesta etapa, para prestar o suporte necessário. (ESPITIA; MARTINS, 2006)
Isto posto, o abandono material traz como consequência também o abandono
moral e afetivo, pois, aquele que se encontra em situação de miserabilidade, também
está afetivamente esquecido e abandonado pelos familiares. Pois, o filho que não
supre a necessidade alimentar de um pai, mesmo sendo um direito juridicamente
tutelado, não suprirá tão pouco, sua necessidade afetiva, por que sentimentos não
são impostos, são sentidos e demonstrados, pressupondo reconhecimento a
dignidade da pessoa humana. (Idem Ibidem)
O abandono, em suas diversas formas (material, moral ou afetivo), gera como
resultado o dano moral, pois atinge o direito personalíssimo do idoso, pois a dor, o
sofrimento que lhe é causado, ocasionam aflições e desequilíbrio no seu bem-estar.
Logo, é uma ofensa a uma obrigação jurídica imaterial, ou seja, trata-se de uma
violação aos deveres impostos ao sujeito, de ordem moral.
Acerca das obrigações jurídicas imateriais e o liame com o abandono, Adriane
Leitão Karam (2011), afirma que
38

As obrigações jurídicas imateriais, anteriormente mencionadas, são deveres


de ordem moral e, quando descumpridas, ocasionam danos emocionais
incalculáveis . Somente aqueles idosos que passaram por essa situação de
abandono é que podem expressar toda a dor sofrida com a rejeição dos
familiares mais próximos, e porque não dizer, os filhos, logo os que deveriam
proteger seus pais como se fossem suas próprias vidas. Esse sentimento de
rejeição, consequentemente, poderá causar danos de ordem moral
devastadores, causando doenças que ocasionarão, certamente, a diminuição
dos anos de vida e a sensação de perda da dignidade humana, amplamente
protegidos no Ordenamento jurídico. Assim, o filho que deixar de amparar seu
pai na velhice deixará de cumprir uma obrigação imaterial, cometendo, assim,
um ato ilícito, gerando danos morais.

O dano moral, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, é uma ofensa


aos direitos personalíssimos, e, portanto, uma ofensa ao princípio da dignidade da
pessoa humana. De acordo com Manuel Domingues de Andrade (2006):

O dano moral não comporta no rigor dos termos, uma expressão ou


representação pecuniária. Trata-se duma reparação, ou melhor, ainda, duma
compensação ao ofendido. A idéia geral em que funda esta indenização é a
seguinte: os danos morais (dores, mágoas, desgostos) ocasionados pelo fato
ilícito podem ser compensados, isto é, contrabalançados pelas satisfações
(até da ordem finalmente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer
bem) que o dinheiro pode proporcionar ao danificado. È preferível isto a
deixar o ofendido sem nenhuma compensação pelo mal que sofreu; e o
ofensor por sua vez sem nenhuma sanção correspondente ao mal produzido.”

O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual,


por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anim
́ ica do
lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e
existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta. (GONÇALVES, 2016). Para Rui
Stoco (2004) “a causação de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada
a ofensa moral o direito à indenização desta decorre, sendo dela presumido”.
Importante recordar que a modalidade de responsabilidade civil em decorrência
do abandono afetivo seria a responsabilidade civil subjetiva, que tem como base a
culpa presumida, já mencionada anteriormente. Tal culpa advêm, no caso do
abandono ao idoso diante da conduta dos familiares que não observam os deveres
previstos pelo ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com Barros, a ação ou
omissão faz-se presente no comportamento e conduta adotados pelos filhos que
deliberadamente deixam de cumprir o dever de amparo aos pais idosos, seja por
negligência nos cuidados com os mesmos, seja pelo descumprimento do dever de
39

convivência familiar, devendo ser analisado caso a caso. (JUNIOR apud BARROS,
2013)
Portanto, o abandono afetivo praticado ao idoso por seus familiares é passível
de indenização por dano moral, conforme previsão constitucional no artigo 5º, V e de
acordo com o Código Civil Brasileiro de 2002, proclamada nos artigos 186 e 927,
caput, respaldando-se, deste modo, na responsabilidade civil subjetiva, que evidencia
que quem causa dano, deve indenizar, como já supramencionado.
Torna-se claro, porém, que os direitos à indenização em decorrência dos danos
morais causados pelo abandono não provem da obrigatoriedade do afeto, pois este
não pode ser imposto, mas deve ser conquistado. Ainda nas palavras de Karam
(2014), “o que é dever filial são as obrigações jurídicas, imateriais, como amparo,
convívio. Estes, sim, amplamente amparados pelo direito brasileiro.”
Nas palavras de Borin e Armelin (2014), “A responsabilidade civil reservada à
proteção do idoso é certa e objetiva na questão da reparação do dano moral, quando
na violação dos direitos do idoso, inclusive no abandono afetivo.”

4.2.2 Entendimentos Jurisprudenciais acerca do Dano Moral em decorrência do


Abandono Afetivo Inverso

Dentro do ambiente familiar, o dano moral vem ganhando espaço, os tribunais


vêm acolhendo de forma reiterada a indenização por danos morais, decorrentes da
quebra dos deveres nas relações patrimoniais. Porém, percebe-se que a grande
preocupação dos tribunais brasileiros está voltada para os cônjuges e filhos, e uma
figura importante vai sendo deixada de lado: os idosos (REIS, 2010).
Entende-se que a dignidade da pessoa humana, no caso, do idoso, não é
passível de ser restituída por algum valor pecuniário e, portanto, apresenta dificuldade
para que ocorra sua reparação. Entretanto, a Constituição Federal prevê o direito para
que o lesado em seu direito recorra aos órgãos judiciais através de um pedido de
indenização, para que o dano causado a sua personalidade, principalmente à sua
dignidade, possa ser compensado.
Rolf Madaleno (2013) entende que “as decisões judiciais pertinentes à
responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo não são no sentido de condenar
pela reparação, a falta de amor, como muito se imagina, mas sim condenam e
40

penalizam a violação dos deveres morais pertencentes nos direitos embasados na


formação da personalidade do rejeitado.” Esse entendimento pode ser abrangido
também no caso dos idosos, em relação ao abandono afetivo de seus filhos e/ou
familiares.
De acordo com Borin e Armelin (2014),

Os Tribunais de Justiça do país têm entendido por decisões reiteradas no


sentido de julgar procedente o pedido de indenização por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. No entanto, no que diz respeito à
concessão de dano moral aos filhos, em razão do abandono afetivo, em uma
pesquisa breve, observou-se que os filhos estão cada vez mais buscando os
tribunais para pedir reparação do dano moral em razão do abandono afetivo.
Por um lado, não foi possível detectar essa mesma busca em pais idosos em
relação a seus filhos maiores, o que comprova que os idosos, apesar de
também serem vítimas do desafeto, por algum motivo acabam sendo
esquecidos e deixados de lado, o que caracteriza a violação de sua dignidade
como pessoa.
Dessa forma, fica claro que a ação ou omissão está presente no abandono
afetivo do idoso, seja no comportamento ou no procedimento adotado pelos
filhos, que deliberadamente deixam de cumprir o dever de amparo aos pais
idosos, violando os direitos garantidos a eles.

Os Tribunais de Justiça do Brasil entendem, preponderantemente, que as


ações pleiteadas que tenham como objeto o pedido de indenização por dano moral
em decorrência do abandono afetivo, não preenchem os requisitos necessários para
que a responsabilidade civil possa ser reconhecida e o pedido indenizatório seja
provido. Grande parte dos julgados analisados, reconhecem a inexistência do ato
ilícito que caracterizaria a responsabilidade civil, e, consequentemente, o dever de
indenização.
Vejamos alguns entendimentos jurisprudenciais que tiveram o pedido de
indenização por dano moral decorrente do abandono afetivo no ramo familiar,
desprovidos:
Pelo entendimento do Relator Tiago Pinto, do Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais (2013):

EMENTA: APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABANDONO


AFETIVO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA. INDENIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. O abandono afetivo do pai em relação aos filhos, ainda
que moralmente reprovável, não gera dever de indenizar, por não caracterizar
conduta antijurídica e ilícita. (TJ-MG – Apelação Cível nº 1019409099785000,
15ª Câmara Cível, Relator: Tiago Pinto, Data de Julgamento: 07/02/2013)
41

Nas palavras do Relator Luiz Felipe Brasil Santos, do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, julgada no ano de 2015:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.


PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL.
ALEGAÇÃO DE ABANDONO AFETIVO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO
APTO A ENSEJAR REPARAÇÃO CIVIL. 1. No direito de família, a reparação
por danos extrapatrimoniais é, em tese, cabível, sendo imprescindível para
tanto, porém, que haja a configuração de um ato ilícito praticado com culpa,
a existência de um dano e a demonstração do nexo causal entre ambos, nos
moldes do que preconiza os arts. 927 e 186 do Código Civil. 2. Embora seja
plausível que a autora, que já contava 54 anos de idade à época do
ajuizamento da ação, tenha sofrido ao longo de sua vida pela ausência do pai
biológico, esta situação não pode ser atribuída somente ao genitor, que
apenas teve comprovado conhecimento acerca do possível vínculo biológico
entre ambos - vínculo este cuja existência restou confirmada pelo resultado
do exame de DNA realizado neste feito - pouco tempo antes da propositura
da demanda, conforme narra a própria autora na petição inicial. O fato de o
demandado ter referido, em seu depoimento, que ficou sabendo da existência
de uma criança que havia sido abandonada pela mulher com quem havia se
relacionado anteriormente não é capaz de configurar o abandono afetivo que
respalda o pedido indenizatório deduzido pela autora, porquanto não há
qualquer elemento probatório que indique que o demandado tivesse ciência,
desde então, que aquela criança abandonada seria sua filha. 3. Não se
enquadrando a conduta do demandado no conceito jurídico de ato ilícito apto
a gerar o dever de indenizar, não merece reparos a sentença que julgou
improcedente o pedido de indenização por dano moral, decorrente de
alegado abandono afetivo. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação
Cível Nº 70064689896, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 16/07/2015)

Nas palavras do Relator Mario Zam-Belmiro, do Tribunal de Justiça do Distrito


Federal, julgada também no ano de 2015

EMENTA: CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. INDENIZAÇÃO POR


DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. 1.A indenização por danos morais
decorrente de abandono afetivo somente é viável quando há um descaso,
uma rejeição, um desprezo pela pessoa por parte do ascendente, aliado ao
fato de acarretar danos psicológicos em razão dessa conduta. 2. O fato de
existir pouco convívio com seu genitor não é suficiente, por si só, a
caracterizar o desamparo emocional a legitimar a pretensão indenizatória. 3.
Embargos desprovidos. (TJ-DF – Embargos Infringentes Cível:
20120110447605, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento:
26/01/2015, 2ª Câmara Cível)

Por fim, na manifestação do Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo, do


Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (2013):

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA.ABANDONO AFETIVO E MATERIAL.


INDENIZAÇÃO. "Discute a demanda sobre a possibilidade do filho que não
recebeu do pai biológico assistência material e afetiva receber a
42

correspondente indenização. Toda indenização decorre de uma conduta


geradora de dano. Dependendo da natureza da responsabilidade, exigir-se-á
o elemento culposo ou não. No caso concreto, embora se trate de
indenização que decorre de danos produzidos na esfera das relações
familiares, não será diferente. Corretamente, o juiz a quo afastou o pedido de
indenização material porque, primeiramente, uma vez comprovada a
paternidade, em havendo necessidade, restaria ao autor a ação de alimentos
amparada pela relação parental. Não seria a indenizatória o meio mais
propício na medida em que para a indenização haveria de ser comprovado o
dano material. No que toca ao dano decorrente a falta de assistência moral e
afetiva, o tema é complexo e gera polêmicas. O autor, somente após a
maioridade civil, com quase 30 anos de idade, já plenamente formado, sem
indicação de sequelas emocionais, resolveu buscar a verdade real sobre seus
pais biológicos. O réu, pai biológico, só tomou conhecimento da possibilidade
do autor vir a ser seu filho quando citado na ação investigatória. Se dano
houvesse, somente após a confirmação da paternidade é que nasceria, em
tese, o autor o direito do autor de pleitear do seu pai os cuidados e afetivos e
materiais decorrentes da paternidade. Dos autos decorre que o autor
pretende através da indenização por dano moral compensar-se pelo valor dos
bens que, segundo informa, foram doados, por simulação, a terceiros. Aqui o
dano moral não existe in re ipsa e precisa ser provado. Eventuais prejuízos
decorrentes de ações simuladas devem ser postulados no momento certo e
pela via processual adequada. Recurso desprovido.” (TJ-RJ – Apelação
Cível: 00013128420128190034 RJ 0001312-84.2012.8.19.0034, Relator:
DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO, Data de Julgamento: 19/11/2013,
DÉCIMA QUINTA CAMARA CIVEL)

Verifica-se que, em todos os casos concretos expostos, foi comprovado que


não houve ação ou omissão, praticada com culpa, que se configurasse como ato ilícito
para que o dever de indenização fosse gerado. Nem tampouco houve comprovação
do nexo de causalidade entre conduta e dano causado para que se fossem
preenchidos todos os requisitos para o reconhecimento da responsabilidade civil. O
ordenamento jurídico é claro: apenas haverá indenização se, decorrente da prática de
um ato ilícito, houver dano.
Apesar da maioria das decisões dos Tribunais de Justiça do país se voltarem
ao desprovimento do pedido indenizatório por danos morais pelo abandono afetivo,
alguns Tribunais se manifestaram a favor da compensação pelo dano moral sofrido
ao abandonado por sua família. Averiguemos:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.


COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem
restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil
e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O
cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento
jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que
manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da
CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi
descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a
forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem
43

juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e


companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal,
exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos
morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que
minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação
à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além
do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à
afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção
social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes
ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria
fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso
especial. 6. Recurso Conhecido e Provido. 7. Votação Unânime. (TJ-PI –
Apelação Cível: 00017611820078180140 PI 201200010014128, Relator:
Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2013, 2ª
Câmara Especializada Cível)

Nas palavras do Desembargador José James Gomes Pereira, do Tribunal de


Justiça do Estado de Piauí, se houver a comprovação que o dever imposto pela norma
jurídica foi descumprido, será reconhecida a ilicitude civil na forma omissiva. No
julgado, o desembargador retratava o dever jurídico de cuidar da prole, e, portanto, o
dever de pai para com filho, mas, analogicamente, podemos encaixar o abandono
afetivo inverso ocorrido de filho para com o pai, pois, da mesma forma, a norma
jurídica impõe o mesmo dever de cuidado aos descendentes para com seus
ascendentes, conforme previsão legal no artigo 229, “caput”, CF: “Os pais têm o dever
de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar
e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
Outrossim, o Recurso Especial nº. 1.159.242 - SP (2009⁄0193701-9),
julgado por Nancy Andrighi, Ministra do Superior Tribunal de Justiça, no dia 24 de Abril
de 2012, trouxe grandes inovações ao ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que
reconheceu o afeto como valor jurídico e concedeu o direito à indenização proveniente
do abandono afetivo, no caso concreto, do pai para com à filha.
Seguindo o mesmo pensamento, a Ministra Nancy, em seu voto diante do
Recurso Especial supracitado, exemplifica o ressarcimento civil por abandono afetivo
entre genitor e progenitor:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.


COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
Ação de indenização. Danos morais e materiais. Filha havida de relação
amorosa anterior. Abandono moral e material. Paternidade reconhecida
judicialmente. Pagamento da pensão arbitrada em dois salários mínimos até
a maioridade. Alimentante abastado e próspero. Improcedência. Apelação.
Recurso parcialmente provido
44

(...) “Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-


se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo
– a impossibilidade de se obrigar a amar. Aqui não se fala ou se discute o
amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico”
(STJ – SP: RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP (2009/0193701-9)
RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGH, Data de Julgamento:
24/04/2012)

Em seu voto, a Ministra deixa claro que a possibilidade de responsabilidade


civil pelo abandono afetivo decorre não da incapacidade da concessão do afeto, do
amor de um para com o outro, mas sim do dever jurídico de cuidado, imposto legal e
biologicamente. Assim como o Desembargador José J. G. Pereira, anteriormente
citado, a Ministra Nancy afirma que a ilicitude civil é reconhecida se houver a
comprovação que o dever imposto pela norma jurídica foi descumprido, sendo
possível, portanto, a indenização pelo dano moral causado à vítima.
Analisando o voto da Ministra, há de se convencer que amar é algo subjetivo,
que não se pode valorar estabelecendo um valor pecuniário, mas o cuidado se
encontra inserido no contexto de assistência moral, e este sim, possível de ser
valorado e quando descumprida gera um dano moral. Em sábias palavras, Nancy
resume “Amar é faculdade, cuidar é dever”, o que atribui ao afeto, por exemplo, valor
jurídico, passível de ser cobrado na justiça, como mostra seu posicionamento acima.
(CARVALHO, 2012)
45

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após análise acerca da possibilidade de indenização por dano moral em


decorrência do abandono afetivo inverso, ou seja, o abandono ocorrido de filho para
com pai, conclui-se que o abandono à pessoa idosa, no dever de cuidado, carinho,
afeto, fere princípios de ordem constitucional, e, portanto, tem-se a possibilidade do
idoso recorrer ao Poder Judiciário para que tenha sua reparação civil, em decorrência
do dano causado ao seu animus.
Fato é que, o abandono material à pessoa idosa atinge o seu ânimo moral e
seu ânimo psíquico, trazendo danos que não podem ser restaurados em valor
monetário, mas que podem tentar ser recompensados mediante a indenização por
dano moral.
Diante os entendimentos jurisprudenciais de diversos tribunais do país, o
abandono ao idoso é passível de ser indenizado desde que a conduta dos familiares
seja caracterizada como ato ilícito, elemento essencial para o reconhecimento da
responsabilidade civil.
46

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações e Responsabilidade Civil.


12. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

BRAGA, Pérola Melissa Viana. Curso de direito do idoso. São Paulo: Atlas. 2011

BRASIL. Código Civil Brasileiro. Código Civil: Lei 10.406/2002. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.

______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.


Brasília, DF: Senado, 1988.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo:


Atlas, 2008.

______, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 12. ed. São Paulo: Atlas,
2015.

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de direito constitucional. São Paulo:


Atlas, 2012.

DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. v. VII.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 10.


ed. São Paulo: Saraiva, 2015. v. IV

______, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016. v. IV

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

MORAES, Alexandre. Curso de direito constitucional. 30.ed. São Paulo: Atlas,


2014.
47

PODESTA, Fábio Henrique. Direito das obrigações: teoria geral e responsabilidade


civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 245.

RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Curso de direito do idoso. São Paulo: Saraiva,
2014, p.103.

REIS, Clayton. Avaliação do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade Civil. 20.ed. São Paulo: Saraiva,
2016. p. 20. v. IV.

SALIM, Alexandre e outros. OAB, 1ª fase: Coleção Esquematizado. São Paulo,


Saraiva, 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais


na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
p.62.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 1691.

VENOSA, Silvio S. Direito civil: responsabilidade civil.16.ed. São Paulo: Atlas, 2016.
v.IV.

ALMEIDA, Dayse Coelho de. Estatuto do Idoso – Real Proteção aos Direitos da
Melhor Idade?. Publicado em 11/2003. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/4402/estatuto-do-idoso. Acesso em 12.Dez.2016.

ALVES, Jones Figueiredo. Abandono afetivo inverso pode gerar indenização.


Instituto Brasileiro de Direito de Família. 2013. Entrevista. Acesso em 15.dez.2016

ANDRADE, Manuel Domingues de. Revista IOB de Direito Civil e Processual


Civil. a. VII, n. 40, mar/abr/2006. São Paulo, IOB Thomson, 2006. Acesso em
17.nov.2016

BERTOLIN, Giuliana; VIECILI, Mariza. ABANDONO AFETIVO DO IDOSO:


reparação civil ao ato de (não) amar? Revista Eletrônica de Iniciação Científica.
48

Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 338-360, 1º


Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

______. Sin ́ tese de Indicadores Sociais. Uma análise das condições de vida da
população. Rio de Janeiro: IBGE, 2015. p. 14. Disponível em:
http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv95011.pdf. Acesso em: 29.ago.2016.

CARDIN, Valéria Silva Galdino; FROSI, Vitor Eduardo. O afeto como valor jurídico.
In: Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza, 2010. Disponível em:
galdino.adv.br/site/artigos/download/page/8/id/179. Acesso em 30.ago.2016.

CARVALHO, Adriana Pereira Dantas. Responsabilidade civil por abandono


afetivo: decisão do STJ. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17,
n. 3361, 13 set. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22613>. Acesso em:
18.abr.2017.

CIELO, Patrícia F. L. Donzele; VAZ, Elisabete R. de Carvalho. A legislação brasileira


e o idoso. Revista CEPPG – Nº 21 – 2/2009 – ISSN 1517-8471 – Disponível
em:http://www.portalcatalao.com/painel_clientes/cesuc/painel/arquivos/upload/temp/
d69c5c83201f5bfe256b30a1bd46cec4.pdf. Acesso em 30.Ago.2016.

ESPITIA, Alexandra Zolet; MARTINS, Josiane de Jesus. Relações afetivas entre


idosos institucionalizados e família: encontros e desencontros. Arquivos
Catarinenses de Medicina Vol. 35, n 54, 01/2006. Santa Catarina. Acesso em:
http://www.acm.org.br/acm/revista/pdf/artigos/355.pdf. Acesso em 03.set.2016

JUNIOR, José Martins Lima; BARROS, Bruna Guzzatti de. Abandono afetivo de pais
idosos: possibilidade de reparação civil à luz do direito brasileiro. Universidade
Federal de Santa Catarina. Departamento de Direito. Santa Catarina, 2013. Acesso
em 07.set.2016

KARAM, Adriane Leitão. O abandono afetivo de idosos por seus filhos e a


indenização por danos morais. Faculdades Cearence em Revista: Fortaleza, 2011.
Disponível em: https://www.faculdadescearenses.edu.br/revista2/edicoes/vol7-1-
2014/artigo1.pdf. Acesso em 12.abr.2017

______, Adriane Leitão. Responsabilidade Civil: O abandono afetivo e material


dos filhos em relação aos pais idosos. Ministério Publico do Estado do Ceará:
Escola Superior do Ministério Publico, Monografia. Fortaleza, 2011. Disponivel em:
http://www.mp.ce.gov.br/esmp/biblioteca/monografias/dir.familia/responsabilidade.civ
il.pdf. Acesso em 14.abr.2017
49

LEITE, Ravênia M. de Oliveira. A Responsabilidade Civil e os Danos Indenizáveis.


Revista Consultor Jurídico, 2009. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-set-
09/conceito-responsabilidade-civil-danos-indenizaveis. Acesso em 12.jan.2017.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio da solidariedade familiar. In: Família e


Solidariedade: Teoria e Prática do Direito de Família. Rio de janeiro: Lumenjuris, 2008.
Acesso em 15.mar.2017

MARTINS, Wolia Veras. Responsabilidade Civil decorrente de Dano Estético.


Universidade de Fortaleza, 2008. Disponível em:
http://www.zemoleza.com.br/trabalho-academico/humanas/direito/monografia-
responsabilidade-civil-decorrente-de-dano-estetico/. Acesso em 16. jan.2017.

MENEZES, Elda Maria Gonçalves. Os princípios da solidariedade familiar e


dignidade da pessoa humana aplicáveis no âmbito do direito a alimentos.
Brasilia-DF: Conteudo Juridico, 2010. Disponivel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.29161&seo=1>. Acesso em 04
jan. 2017.

NASCIMENTO, V. ; COPATTI, L. C. . Abandono de pessoas idosas e a


possibilidade de indenização pelos familiares. In: VIII Mostra de Iniciação
Científica e Extensão Comunitária e VI Mostra de Pesquisa de Pós-Graduação da
IMED, 2013, Passo Fundo. Acesso 07.fev.2017

NUNES, Andréa Ribeiro. Princípio da afetividade no direito de família. In: Âmbito


Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 130, nov 2014. Disponível em: http://www.ambito‐
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15406 . Acesso em jan
2017

OBSERVATÓRIO NACIONAL DA PESSOA IDOSA. Secretaria Especial de Direitos


Humanos da Presidência da República. Plano de Ação para Enfrentamento da
Violência contra a Pessoa Idosa, 2007. p.09. Disponível em:
http://www.observatorionacionaldoidoso.fiocruz.br/biblioteca/_manual/11.pdf. Acesso
em 08.ago.2016

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Assembléia Mundial sobre


envelhecimento: resolução 39/125. Viena: Organização das Nações Unidas; 1982.
Acesso em 13.ago.2016
50

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Tradução Suzana Gontijo. Envelhecimento


ativo: uma política de saúde. Organização Pan-Americana da Saúde Brasília, 2005.
Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/envelhecimento_ativo.pdf.
Acesso em: 26.ago.2016.

RAMOS, Renata M. A. de Oliveira. O idoso no ordenamento jurídico brasileiro.


Revista Jus Navigandi, 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44271/o-idoso-
no-ordenamento-juridico-brasileiro. Acesso em 30.ago.2016.

SANTOS, Ana Luzia; SOUZA, Vanesca M.; MARQUES, Isabel. Abandono Afetivo
Inverso. Revista Jus Navegandi. Ceará, 01/2016. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/45978. Acesso em 11.jan.2017.

SANTOS, Silvana Sidney Costa. Concepções teórico-filosóficas sobre -filosóficas


sobre envelhecimento, velhice, idoso e enfermagem gerontogeriátrica.
Universidade Federal do Rio Grande. Departamento de Enfermagem. Rio Grande, RS.
28/07/2009 Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/reben/v63n6/25.pdf Acesso em:
29.ago.2016.

TOALDO, Adriane Medianeira; MACHADO, Hilza Reis. Abandono afetivo do idoso


pelos familiares: indenização por danos morais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XV, n. 99, abr/2012. Disponível em: http://www.ambito‐
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11310. Acesso em jan.
2017.

VIEIRA, Andréia G. A. Lima. A Importância Do Estatuto Do Idoso Na Efetivação


Do Princípio Da Igualdade Material. São Paulo, 2012.; Disponível em:
http://institutoprocessus.com.br/2012/wp-content/uploads/2011/12/7_edicao1.pdf.
Acesso em 12.dez.2016.

WELL, Lívia V. Estatuto do Idoso Comentado. Disposições Preliminares, art. 1º


ao 7º; Disponível em: http://www.direitocom.com/estatuto-do-idoso-comentado/titulo-
i-disposicoes-preliminares-do-artigo-1-ao-7o. 11.dez.2016.