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Gestión integrada de cuencas


hidrográficas: oportunidades y
restricciones en Chile
Pablo Aranda Valenzuela*

Introducción
La situación actual del agua continental en Chile, muestra una creciente demanda
proveniente fundamentalmente del consumo para agua potable, minería, agri-
cultura, hidroelectricidad, la industria en general, lo cual genera una progresiva
competencia por su uso, sumado a los impactos que de manera progresiva está
generando el cambio climático, agravan las situaciones de disponibilidad y ac-
ceso, generando escasez, particularmente en algunas cuencas del norte y centro
de nuestro país. Asimismo, se observan efectos negativos experimentados en el
medio ambiente, a partir de una explotación poco sustentable del agua.
En Chile, la Constitución de 1980 creó una institucionalidad basada en la
ampliación y fortalecimiento de los derechos de propiedad, dentro de ella, el
agua es tratada como un bien económico privado que puede ser libremente
transado, sin restricciones de un uso específico y/o beneficioso, es decir, el
agua no solo es tratada como un bien privado, sino como un producto comple-
tamente comerciable.
Se optó por el uso del mercado para la administración del recurso hí-
drico. El Código de Aguas de 1981, en concordancia con la Constitución de
1980, creó mecanismos de mercado, basados en la separación de los derechos
de aprovechamiento de las aguas de la propiedad de la tierra, fortaleció de
manera significativa la propiedad privada, eliminando la posibilidad de que el
organismo público sectorial encargado de su otorgamiento y de su supervisión
pudiese caducar los derechos de aprovechamiento de las aguas. De esta mane-
ra aumentó la autonomía privada en el uso de las aguas, favoreciendo los mer-
cados libres de derechos de aprovechamiento sobre las aguas1.
En ese paradigma regulatorio, se reconoce a los titulares de los derechos
de aprovechamiento de las aguas la posibilidad de organizarse a través de las
organizaciones de usuarios de las aguas (en adelante indistintamente OUA),
para su distribución, sea en cauces naturales o artificiales, separando OUA para
aguas superficiales y otras para las aguas subterráneas. Los recursos hídricos
de una cuenca pueden ser administrados desde diferentes perspectivas, ya sea

*
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile. Magíster (c)
en Derecho Público, Universidad de Chile. Actualmente es profesor del curso Derecho y
Regulación Ambiental, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, Universidad de Chile y
trabaja como asesor independiente para el sector público y privado en materia de recur-
sos naturales y medio ambiente. paranda@ofrec.com.
1
En el mismo sentido, BAUER 2004, 57.

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como un bien económico o como un recurso natural cuyo comportamiento se encuen-


tra de manera importante relacionado con las características de otros recursos natura-
les y con las acciones antrópicas que el hombre ejerce.
La cuenca hidrográfica es una unidad territorial formada por un río (lago o lagu-
na) con sus efluentes y por un área colectora de las aguas (el área de drenaje). En la
cuenca están contenidos los recursos naturales básicos para múltiples actividades hu-
manas, como el agua, el suelo, la vegetación, la fauna. Las aguas superficiales y sub-
terráneas, ríos, lagos y fuentes subterráneas, así como las zonas de recargas naturales
y artificiales, los lugares de extracción de las aguas, las obras hidráulicas y los puntos
de evacuación de aguas servidas, incluidas las franjas costeras, forman en relación a
una cuenca, un sistema integrado e interconectado2.
A continuación realizaremos en forma breve revisión de las razones principales,
que han sido expuestas tanto por el Estado de Chile como por organismos inter-
nacionales, a partir de 19903 a la fecha de la presente ponencia y, que sustentan la
necesidad de implementar este instrumento de gestión en Chile, seguida de una
descripción de los elementos básicos para la aplicación de una eficiente y correcta
gestión integrada de cuencas hidrográficas. Luego se tratarán aquellos factores insti-
tucionales y normativos del sistema regulatorio chileno vigente en esta materia, a par-
tir de los cuales y, de manera progresiva, podría eventualmente implementarse una
gestión integrada de cuencas hidrográficas en nuestro país. Para concluir se realizarán
reflexiones y recomendaciones en torno a la gestión integrada de cuencas hidrográfi-
cas, como instrumento clave para la sustentabilidad del recurso hídrico, buscando la
utilización eficiente y beneficiosa.

I. Antecedentes para una gestión integrada de cuencas hidrográficas


en Chile
En el presente apartado se describirán someramente los intentos y las principales ra-
zones que han sido expuestas y esgrimidas tanto por el Estado de Chile como por or-
ganismos internacionales, a partir de 19904 a la fecha de la presente ponencia y, que
sustentarían la implementación de este instrumento de gestión en Chile.

1. Reforma Código de Aguas a través de la Ley Nº 20.017


La Ley N° 20.017, que modificó el Código de Aguas en ciertas materias, fue el resulta-
do de un proyecto de ley presentado en diciembre de 1992 por el ejecutivo. Resulta
interesante para los fines del presente documento, indicar la intención manifiesta
inicial de la reforma presentada por parte de las autoridades regulatorias del agua de
la época de regular de manera conjunta las cuencas hidrográficas. El mensaje del pro-
yecto de ley, agrupó en cuatro grandes grupos las modificaciones, uno de las cuales

2
DOUROJEANNI, JOURAVLEV y CHÁVEZ 2002, 7.
3
Para ser precisos, desde la presentación del Proyecto de Ley de modificación del Código de
Aguas en 1992, el 2 de diciembre de 1992 se presentó el Proyecto de la Ley Nº 20.017, su apro-
bación y promulgación fue el año 2005.
4
Para ser precisos, desde la presentación del Proyecto de Ley de modificación del Código de
Aguas en 1992, el 2 de diciembre de 1992 se presentó el Proyecto de la Ley Nº 20.017, su apro-
bación y promulgación fue el año 2005.

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apuntaba a regular la administración integrada de cuencas y perfeccionamiento de las


organizaciones de usuarios5.
En esa línea, el proyecto en materia de organizaciones de usuarios de las aguas,
señalaba que “El Código Aguas regula los organismos tradicionales en nuestro país,
Asociaciones de Canalistas, Comunidades de Aguas y Juntas de Vigilancia. Todos
ellos están orientados a una función central específica, la distribución de las aguas
entre los titulares de derechos de aprovechamiento; además, las comunidades y aso-
ciaciones se encargan de la conservación de las obras de extracción, conducción y
repartición del recurso”6. Agrega el Mensaje, “Sin embargo, los grandes problemas
que afectan a las cuencas y a esos mismos usuarios, tales como la erosión y sedimen-
tación consecuente; las sequías que afectan a los ríos en su integridad no obstante su
seccionamiento; las inundaciones que azotan su recorrido periódicamente; la conta-
minación que afecta hoy prácticamente a toda fuente natural de aguas y los procesos
de distribución de aguas entre grandes conglomerados de usuarios, con intereses
contrapuestos; carecen de una institucionalidad capaz de responder eficazmente los
desafíos que ellos representan”7.
Lamentablemente esta parte del proyecto de ley fue retirada por el ejecutivo,
aduciendo que “se vio que era positivo seleccionar ciertas áreas del proyecto de ca-
rácter más urgente, para avanzar más rápidamente en su aprobación, dejando para un
futuro proyecto de ley materias más amplias y complejas, respecto de las cuales no
había suficiente maduración, como es el caso de las corporaciones administradoras de
cuencas hidrográficas”8.

a) Recomendaciones internacionales para una estrategia nacional de gestión


integrada de cuencas hidrográficas
Un segundo intento concreto para la implementación de la Gestión Integrada De
Cuencas Hidrográficas En Chile (en adelante GICH), fue la iniciativa generada a par-
tir de las recomendaciones formuladas por la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico y Comisión Económica Para América Latina y el Caribe (en ade-
lante OCDE y CEPAL respectivamente), en su Informe de Evaluación de Desempeño
Ambiental, planteaba la necesidad de desarrollar un enfoque integrado de gestión de

5
Los restantes puntos indicados en el mensaje del Proyecto de ley, presentado en diciembre
de 1992, apuntaban a los siguientes aspectos; a) Normas sobre recuperación de la condición de
bien nacional de uso público del agua, la justificación de sus necesidad y obligatoriedad; b) Nor-
mas sobre conservación y protección de las aguas y cauces, y c) Normas relacionadas a aspectos
regionales. Luego de doce años de discusión en el parlamento, es decir el 2005, este Proyecto
fue aprobado, sin contar modificación de la totalidad de los 4 puntos declarados como relevan-
tes en el proyecto antes mencionados.
6
Historia de la Ley N° 20.017, 2015, 8.
7
Historia de la Ley N° 20.017, 2015, 8.
8
Historia de la Ley N° 20.017, 2015, 72.
En consecuencia, el proyecto definitivo se centró en dos aspectos: el tema de bien nacional de
uso público y su relación con el carácter de bien económico del recurso y los problemas que
conlleva esta ambivalencia del recurso hídrico y, la protección de aguas y cauces.
Posterior al proyecto de ley antes mencionado, y teniendo presente que la normativa chilena en
materia del derecho de aprovechamiento de las aguas, que reglamenta las aguas terrestres aten-
diendo de manera independiente las aguas superficiales de las subterráneas. En un esfuerzo por
remediar esta la falta de integración normativa se crea en 1999, la Política Nacional de Recursos
Hídricos, la cual solo fue una declaración de buenas intenciones, que no tuvo ningún efecto
práctico vinculante al fin antes señalado.

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cuencas para mejorar el manejo de los recursos hídricos y forestales y para proporcio-
nar servicios ambientales con más eficiencia9.
Para ser precisos, y con el objeto de dar cumplimiento al compromiso asumido
por el gobierno de Chile respecto de las recomendaciones indicadas en el informe de
evaluación del desempeño ambiental de Chile presentada por la OCDE y CEPAL, el
Consejo Directivo de Comisión Nacional del Medio Ambiente (en adelante CONAMA),
con fecha 25 de mayo de 2006, acordó la creación de un Comité Interministerial para
elaborar una estrategia para el manejo integrado de cuencas, denominada “Estrategia
Nacional de Gestión Integrada de Cuencas Hidrográficas” (en adelante indistintamente
ENGICH), aprobada por el Presidente de la República y dada a conocer públicamente
a fines del año 2007. Instrumento que tuvo como objetivo general la necesidad de
proteger el recurso hídrico, tanto en calidad como en cantidad, para resguardar el con-
sumo humano y armonizar objetivos de conservación de los ecosistemas con el apro-
vechamiento sustentable del recurso, por parte de las actividades económicas.
La ENGICH consideró en una primera etapa, una fase de implementación en
base a la realización de experiencias pilotos, durante los dos primeros años, para lue-
go avanzar a una segunda etapa de implementación en régimen10.
La ENGICH en su diagnóstico, planteó con claridad y precisión el estado actual
del sistema de los recursos hídricos en Chile, basado en elementos jurídicos y econó-
micos, caracterizados por un régimen de propiedad de los recursos naturales, sumado
a una gestión basada en la economía de mercado que regula e incentiva el ejercicio
de la iniciativa privada y la ausencia del establecimiento o determinación de prefe-
rencia para los usos11. Esta estructura normativa, entrega al mercado y a los privados,
las decisiones de los usos del agua; el Estado queda limitado en sus competencias y
atribuciones, pudiendo solo regular de manera mínima ciertos aspectos relativos a la
calidad del agua y fomentar el desarrollo para la participación de los privados.
Lamentablemente este segundo intento de implementación, se vio afectado por
dos factores: el primero relativo a la falta de instrumentos jurídicamente vinculantes
que tuvieran fuerza normativa y que, por otra parte, permitieran la participación de
los diversos actores públicos y privados en los organismos de cuencas. Lo anterior re-
sultaba imprescindible, toda vez que la ENGICH lo presentaba este punto como uno
de sus objetivos centrales. El segundo factor, dice relación a la postura adoptada por
el anterior gobierno de priorizar las organizaciones de usuarios de agua actuales12 y
no continuar con las siguientes fases de implementación establecidas en la ENGICH13,

9
OCDE y CEPAL, 2005.
10
La fase de implementación piloto se llevó a cabo en tres cuencas seleccionadas: Copiapó, Ra-
pel y Baker, con el objetivo de representar las distintas zonas geográfica y climáticas de nuestro
país, ya que estos aspectos, redundan en la disponibilidad del recurso, escasez extrema o abun-
dancia marcan énfasis y problemáticas diferentes para abordar un enfoque de gestión integrada
de los recursos hídricos.
11
División de Recursos Hídricos y Medio Ambiente, Departamento de Ingeniería Civil, Facul-
tad de Ciencias Físicas y Matemáticas, Universidad de Chile. Auditoría a la Estrategia Nacio-
nal de Gestión Integrada de Cuencas Hidrográficas 2010, 49. [en línea] http://es.scribd.com/
doc/55308656/Informe-Final-ENGICH#scribd [consulta: 28 agosto 2015].
12
La Estrategia Nacional de Recursos Hídricos del Ministerio de Obras Públicas del año 2013
apuntó en esa dirección, manifiesta la intención de fortalecerlas, no indicando de qué manera
concreta.
13
Mediante solicitud de acceso a la información pública relativa a las acciones vigentes de la
ENGICH, enviada al Ministerio de Medio Ambiente con fecha 12 de agosto de 2013, fui informa-

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no tomando en consideración numerosos informes u observaciones en sentido contra-


rio, por solo mencionar algunos:
i) Informe de la OCDE-CEPAL del año 2005.
ii) Informes del Banco Mundial del año 2011, “Diagnóstico de la Gestión de los
Recursos Hídricos” y del año 2013 “Chile: Estudio para el Mejoramiento del marco
institucional para la gestión del agua”.
iii) Informe Anual de la Situación de los Derechos Humanos en Chile 2013, Insti-
tuto Nacional de Derechos Humanos.
iv) Informe Anual de Derechos Humanos en Chile 2013 de la Universidad Diego
Portales, en su capítulo 7, “El derecho al agua como derecho humano: El caso de la
Provincia de Petorca”.
v) Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección Derecho Ambiental, Derecho Am-
biental y Políticas Públicas, Universidad Diego Portales, Volumen I, abril 2011, ponen
de manifiesto la necesidad de implementar una ENGICH14.
Gran parte de los informes o documentos señalados precedentemente, indican
las dificultades en la distribución y administración de los recursos hídricos a nivel de
secciones o tramos de ríos a través de las organizaciones de usuarios de agua, posibi-
lidad cierta y, que ocurre con frecuencia con las juntas de vigilancia y no en un sistema
integrado hidrológico (cuenca). A esto se suma la administración de forma indepen-
diente de los aspectos relativos a la calidad y la cantidad de las aguas, ignorando
muchas veces la degradación producida por el transporte de sedimentos y las des-
cargas de efluentes, la infiltración de químicos en las napas subterráneas, y la interde-
pendencia significativa entre las cargas de contaminantes y caudales de dilución, que
limita seriamente las opciones técnicas de minimizar los problemas de contaminación
y disponibilidad del recurso.
El sistema creado por la actual legislación en materia hídrica, tiene como obje-
tivo esencial la creación de un mercado de las aguas que cumpla el rol asignador de
los recursos hídricos. Pablo Jaeger, respecto al régimen jurídico de las agua, señala
que “en sus rasgos principales, podemos caracterizar de la siguiente forma el derecho
de aguas chileno: sólido derecho de propiedad sobre los derechos de aprovecha-
miento, y no sobre el agua misma; plena autonomía privada en el uso y gestión del
recurso; gratuidad en la obtención de los derechos de aprovechamiento y durante la
permanencia de ellos en el patrimonio particular; inexistencia de preferencias en la
constitución del derecho de aprovechamiento, debiendo recurrirse al remate de los
mismos cuando haya más de un interesado por las mismas aguas; y, finalmente, esca-
sas atribuciones de la autoridad pública en la gestión y planificación de los recursos
hídricos”15.

do que la última actividad o acción efectiva en la implementación de la estrategia, fue realizada


en marzo de 2010, se refiere a la Auditoría a la Estrategia Nacional de Gestión Integrada de
Cuencas Hidrográficas, realizada por la División de Recursos Hídricos y Medio Ambiente, Depar-
tamento de Ingeniería Civil, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, Universidad de Chile.
14
En esa línea, creo conveniente indicar los numerosos conflictos que se han generado en torno
al agua, en diferentes zonas de Chile. Una breve fotografía de los conflictos más relevantes pue-
de ser revisada en DIARIO LE MONDE DIPLOMATIQUE, 2013, 7.
15
JAEGER, 2004

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En el sistema regulatorio vigente, la autoridad parece no tener la capacidad de


velar de manera efectiva, ni incidir en la mejor utilización del recurso hídrico en aras
del bien común o del interés público. Esta situación ha provocado graves problemas
ambientales y sociales, los cuales han sido reflejados en diversos estudios e investi-
gaciones del sistema en general, como asimismo de casos prácticos, tanto del sector
privado como público.

II. Elementos necesarios para una adecuada gestión integrada de


cuencas hidrográficas
Cuando se reflexiona o discute acerca de la gestión integrada de cuencas hidrográfi-
cas (en adelante indistintamente GICH) o de los recursos hídricos (en adelante indis-
tintamente GIRH), en general se hace referencia a una filosofía surgida de la concien-
cia de las relaciones que existen en una unidad que denominaremos de desarrollo.
Así como no existe un concepto único de GICH, tampoco lo existe para dichas unida-
des de desarrollo. Mirado desde el punto de vista del recurso hídrico propiamente, la
unidad de desarrollo ampliamente consensuada a nivel comparado es la denominada
cuenca hidrográfica, unidad básica del sistema natural, sin hacer a priori consideracio-
nes de tamaños, de tipos de actividades económicas, sociales, políticas ni de ninguna
clase desarrolladas al interior de esta unidad.
La cuenca es el espacio del territorio en el cual, naturalmente discurren todas
las aguas –aguas provenientes de precipitaciones, de deshielos de acuíferos, que dis-
curren por cursos superficiales y ríos– hacia un único lugar o punto de descarga –que
usualmente es un cuerpo de agua importante tal como un río, un lago o un océano–.
Para la FAO, la cuenca hidrográfica es la zona geográfica drenada por una corriente
de agua. La cuenca es asimismo un territorio en el cual habitan las poblaciones en
concentraciones grandes –urbana– o pequeñas –rural–16. La adopción de la cuenca
como unidad básica de análisis, se basa en las interacciones físicas que se establecen
en ese ámbito a través del sistema de vegetación-suelo-agua-cauce. A continuación
se describirán someramente algunas experiencias internacionales en materia de GICH
y la caracterización de sus elementos básicos.

1. Experiencias internacionales comparadas en materia de gestión integra-


da de cuencas hidrográficas
La experiencia internacional y la evidencia técnica17, permiten afirmar que la cuenca
se constituye en una unidad fundamental de gestión de los recursos naturales, por
cuanto no es posible abordar soluciones eficientes y sustentables, desvinculadas de
la natural interrelación físico-espacial que determina el espacio geográfico que es-
tablece la cuenca, ya que las aguas superficiales y subterráneas; ríos, lagos, fuentes
subterráneas, zonas de recargas, lugares de extracción de las aguas, obras hidráulicas
y puntos de evacuación de aguas servidas, forman naturalmente un sistema interco-
nectado. Este enfoque permite abordar e incorporar adecuadamente aspectos am-
bientales y económicos, o externalidades que generan los distintos sectores y que no
son percibidos por todos los usuarios.
Es así como los países que han asumido el enfoque de manejo integrado de las
cuencas, como parte de su proceso de planificación de uso de los recursos naturales,

16
FAO 2009.
17
GLOBAL WATER PARTNERSHIP 2004.

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y en particular del agua, han tenido que crear organizaciones de cuenca o de usuarios
del agua, lo que les ha permitido establecer acuerdos entre los usuarios y autoridades
de la cuenca. Esta institucionalidad ha asumido diferentes nombres dependiendo de
los países que han aplicado esta visión de gestión integrada: Agencias de Aguas y
Comités de Cuenca en Francia, Confederación hidrográfica en España, Comités de
Cuenca y Agencias de agua en Brasil18.
En esa línea, si se analiza el tema desde una óptica económica y administrativa,
la necesidad de contar con organizaciones de un tamaño suficiente para permitir la
conformación de equipos técnicos de un nivel adecuado hace que la unidad de traba-
jo recomendable sea más que una cuenca ampliada, Estas consideraciones han lleva-
do a los países con organismos administradores de cuencas a subdividir su territorio
en un número reducido de cuencas, por ejemplo, Francia está dividido en seis grupos
y México en trece19.
En materia internacional global el enfoque de la GIRH fue adoptado en el capí-
tulo sobre el Agua de la Agenda 21 de la Cumbre de la Tierra20, realizada en Río de
Janeiro el año 1992, posteriormente ha sido incorporado en diferentes seminarios,
foros, conferencias a nivel global. Es así como se puede mencionar el Plan de Acción
de Johannesburgo de la Cumbre Mundial para el Desarrollo Sustentable, celebrada
el año 2002, en donde los países participantes se comprometieron a impulsar Planes
de Gestión Integrada y de Eficiencia Hídrica21. Sumado a lo anterior, la Declaración
de Dublín sobre el Agua y Desarrollo Sostenible del año 1992, señala que “la gestión
eficaz de los recursos hídricos requiere un enfoque integrado que concilie el desarro-
llo económico y social y la protección de los ecosistemas naturales”, y agrega que
la “entidad geográfica más apropiada para la planificación y gestión de los recursos
hídricos es la cuenca fluvial”22.

18
ALISTE y URQUIZA 2010, 218.
19
Ministerio de Obras Públicas, Dirección General de Aguas, Gestión de los Recursos Hídricos
Corporación de Cuenca del Río Bío Bío, Informe Final, Resumen Ejecutivo 1997, 12.
20
Capítulo 18, Manejo Integrado de los Recurso Hídricos, declara en su punto octavo “18.8 La
ordenación integrada de los recursos hídricos se basa en la percepción de que el agua es parte
integrante del ecosistema, un recurso natural y un bien social y bien económico cuya cantidad y
calidad determinan la naturaleza de su utilización. Con tal fin, hay que proteger esos recursos,
teniendo en cuenta el funcionamiento de los ecosistemas acuáticos y el carácter perenne del
recurso con miras a satisfacer y conciliar las necesidades de agua en las actividades humanas. En
el aprovechamiento y el uso de los recursos hídricos ha de darse prioridad a la satisfacción de las
necesidades básicas y a la protección de los ecosistemas. Sin embargo, una vez satisfechas esas
necesidades los usuarios del agua tienen que pagar unas tarifas adecuadas”.
21
Este plan en su artículo 26 dispone que deberán “desarrollar planes de gestión integrada de los
recursos hídricos y de uso eficiente del agua para el 2005 con el apoyo a los países en desarrollo”.
22
Los principios de Dublín juegan un rol preponderante en la gestión integrada de los recursos
hídricos. Concebidos por medio de un proceso de consulta de carácter internacional culminado
el año 1992, en la Conferencia Internacional referente al Agua y Medio Ambiente de Dublín,
Irlanda. Desde sus comienzos han encontrado un apoyo de carácter planetario, entendiendo a
estos principios, como elementos centrales de la gestión integrada de los recursos hídricos.
Los principios son: a) El agua en un recurso vulnerable y finito, esencial para mantener la vida,
el desarrollo y el medio ambiente; b) El desarrollo y manejo del agua debe estar basado en un
enfoque de carácter participativo, involucrando a usuarios, planificadores y realizadores de polí-
tica a todo nivel; c) La mujer juega un papel central en la provisión, el manejo y la protección del
agua; d) El agua posee un valor económico en todos sus usos competitivos y debiera ser recono-
cido como un bien de carácter económico.

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2. Caracterización de los elementos básicos para una Gestión Integrada de


Cuencas Hidrográficas
A partir de los 80 del siglo XX, el concepto de GIRH, ha sido utilizado de manera cre-
ciente a nivel global como una respuesta al aumento en la competencia por el recurso
hídrico y debido a la necesidad de incluir la gestión, teniendo presente la sustentabili-
dad para el correcto funcionamiento de los ecosistemas23.
Para la asociación mundial para el manejo integrado de los recursos hídricos
(GWP), la GIRH “Es un proceso que promueve el manejo y desarrollo coordinado del
agua, la tierra y los recursos relacionados, con el fin de maximizar el bienestar social y
económico resultante de manera equitativa sin comprometer la sustentabilidad de los
ecosistemas vitales”24. La GIRH, constituye un paradigma concreto en el ámbito mun-
dial, situación que se ha hecho explícita a través de políticas nacionales comparadas
para la gestión del agua, particularmente en los contenidos de las leyes nacionales o
en resoluciones administrativas que modifiquen estructuras institucionales para la ges-
tión del agua25.
La GIRH, no es un fin en sí mismo, sino debe ser pensada como un proceso, es
decir una forma progresiva y paulatina de concebir a la gestión de los recursos hídri-
cos, integrando los objetivos de sustentabilidad ambiental, equidad social y eficiencia
económica. Se la puede conceptualizar como “un proceso permanente de coordina-
ción entre las entidades públicas y privadas, orientado a entregar una visión de con-
junto de las acciones que ellas realizan, de acuerdo con el marco jurídico, económico
e institucional vigente, con el propósito de abordar y solucionar situaciones caracterís-
ticas de la interacción de la sociedad con los recursos hídricos en una cuenca o grupo
de cuencas, en que las acciones independientes o parciales, no ofrecen una adecuada
respuesta y solución”26.
En la mayoría de los países de la región se han realizado diversas actividades re-
lacionadas con la gestión y el aprovechamiento del agua27. De esta manera, los países
latinoamericanos, han intensificado el diálogo sobre la necesidad de generar para la
gestión del agua, la unidad territorial de la cuenca como un medio idóneo en la bús-
queda de la resolución de conflictos, y al mismo tiempo mejorar la administración y
tomar en consideración el impacto del uso del agua en el medio ambiente.

III. Organizaciones de usuarios de agua y la dirección de aguas


En el presente apartado se describirán someramente los principales tipos de Organi-
zaciones de Usuarios de Aguas (en adelante OUA) y las potestades que cuenta actual-
mente la Dirección General de Aguas (en adelante DGA) en materia de organizacio-
nes de usuarios, establecidas en nuestro Código de Aguas.

23
INSTITUTO DE INGENIEROS DE CHILE 2012, 11.
24
GLOBAL WATER PARTNERSHIP 2000, 24.
25
Algunos ejemplos de estos, serían: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL
(2010); Ley Nº 29.338, 2009; Decreto Ejecutivo Nº 1088, 2008.
26
INSTITUTO DE INGENIEROS DE CHILE 2012, 6.
27
JOURAVLEV 2001, 34.

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1. Organizaciones de usuarios de agua (OUA)


El Código de Aguas ha reglamentado extensa y detalladamente las organizaciones
de usuarios de agua, estableciendo tres tipos de organizaciones: Las comunidades
de aguas, las asociaciones de canalistas, las que de conformidad a lo dispuesto en el
Código de Agua son aplicables a los cauces artificiales y las juntas de vigilancia, que
fueron concebidas para los cauces naturales.
Para Neumann Manieu, las organizaciones de usuarios pueden ser conceptuali-
zadas, en general, como aquellos cuerpos intermedios de la sociedad que con perso-
nalidad jurídica, están constituidas por titulares de derechos de aprovechamiento de
aguas, que tienen por objeto el ejercicio conjunto de aquellos, mediante la captación
o toma de las aguas desde la respectiva fuente de abastecimiento, esto es, de la hoya
hidrográfica, cauce natural, del acuífero o de la obra artificial, en su caso, por unas
mismas obras, para repartirlas entre ellos conforme a sus títulos o al caudal existente,
así como de efectuar la construcción, explotación, conservación y mejoramiento de
las obras necesarias para dicho ejercicio o aprovechamiento común28.
El Código de Aguas (CA), reglamenta estas organizaciones en sus distintas
formas, en el libro segundo, título tercero, artículos 186 a 293, en lo referente a las
comunidades de aguas se encuentra regulado entre los artículos 186 a 251. Su estruc-
tura interna está constituida sobre la base de dos órganos:
a) Juntas de comuneros, regulada en el artículo 218 y siguientes: organismo
central de esta organización, en ellas se resuelven todos actividades o negocios que
afecten o interesen a la comunidad de aguas, presentan dos formas de funcionamien-
to, las que reciben el nombre de juntas ordinarias y extraordinarias, cada una con fun-
ciones debidamente establecidas.
b) Directorio, regulada desde el artículo 228: este es el órgano ejecutivo de la
comunidad, elegido por la junta ordinaria, su duración es de un año pudiendo ser
reelegido. Sus atribuciones se encuentran señaladas en el artículo 243, destacan: la
fijación de multas a los comuneros, la distribución de las aguas entre los comuneros
de conformidad con los derechos de cada uno y la realización de las obras necesarias
para la distribución de las aguas. En esa línea, destaca la facultad jurisdiccional del
Directorio para resolver los conflictos que se susciten entre usuarios29, debiendo con-
siderar cada vez únicamente el interés de la comunidad o de los comuneros, según
corresponda, sin hacerse cargo respecto de terceros que pueden verse afectados por
el uso del recurso.
Un aspecto relevante adicional de la regulación de las comunidades de aguas en
el CA, radica en que sus normas se aplican supletoriamente a las demás organizacio-
nes de usuarios de agua cuando no exista texto expreso que las reglamente o regule.
Respecto a las asociaciones de canalistas, Segura las define como aquellas
personas jurídicas formadas por todos los dueños de derechos de aprovechamiento
de las aguas de un mismo cauce artificial y que tiene por objeto tomar las aguas del
canal matriz, repartirlas entre los asociados, construir, explotar, conservar y mejorar las
obras de captación, acueductos y otras obras necesarias para su aprovechamiento30.

28
NEUMANN 2002.
29
En esa esfera se encontrarían, por ejemplo los reclamos que comuneros realicen contra los
repartidores del agua o los delegados en terreno por el Directorio.
30
SEGURA 2006, 188.

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Se encuentran reglamentadas en los artículos 257 a 262 del CA, es una alternativa a
las comunidades de aguas, el artículo 258 dispone que “son aplicables a las asocia-
ciones de canalistas y a las otras organizaciones de usuarios, disposiciones del párrafo
primero del presente título, en cuanto sean compatibles con su naturaleza y no con-
tradigan sus estatutos”31.
Por su parte las juntas de vigilancia, están reglamentadas en los artículos 263
a 282 del CA, son personas naturales o jurídicas y a otras organizaciones de usuario,
que en cualquier forma aprovechen aguas subterráneas o superficiales de una misma
cuenca u hoya hidrográfica32. Conviene recordar que este tipo de organizaciones de
usuarios aprovechan aguas de cauces naturales y tener presente que abarcan exten-
siones de terrenos mayores que las organizaciones de usuarios antes mencionadas33.
La regulación de las juntas de vigilancias, dependerá del acuerdo de las partes,
aplicándose de manera supletoria las reglas establecidas para las comunidades de
aguas. Segura señala que la intención del legislador, es que este tipo de organizacio-
nes sean una suerte de superintendencia privada supraorganización, que fiscalice las
labores de las demás organizaciones de usuarios, asumiendo a la vez, la función de
distribuir los derechos de aprovechamiento luego de tomadas las aguas de los cauces
naturales de manera de evitar el conflicto entre distintos usuarios. Al igual que en las
otras organizaciones de usuarios, la función de la resolución de conflictos se le asigna
a los propios usuarios, excluyendo criterios de interés público en la solución de los
mismos, en este caso el problema aumenta, esto debido a su función de superinten-
dencia o supraorganización que la regulación establece y que su aplicación alcanza
una extensión territorial mayor que las organizaciones de usuarios34.

V. Competencias y potestades Dirección General de Aguas


La Dirección General de Aguas es organismo dotado de personalidad de derecho pú-
blico, cumple en primer término la función general de control de las fuentes de agua,
teniendo a su cargo la confección y mantención de un catastro público de las aguas,
en que constan todas las fuentes permanentes de agua con la indicación de los de-
rechos concedidos. Las facultades de la agencia se encuentran establecidas en los
artículos 298 y siguientes del Código de Aguas. La doctrina mayoritaria ha estimado
que las facultades son insuficientes para el control efectivo del manejo de las aguas,
especialmente el desarrollo de las aguas superficiales35.
Esta situación es una constatación del sistema instaurado a través del Código
de Aguas de 1981, el cual eliminó las disposiciones relativas a la facultad del Estado
para establecer un uso efectivo y beneficioso, así como fijar preferencia de usos prio-

31
Las disposiciones del párrafo primero del título tercero del CA, regulan a las comunidades de
aguas.
32
La posibilidad de establecer juntas de vigilancia que administren conjuntamente las aguas su-
perficiales y subterráneas de una cuenca fluye de la interpretación conjunta y sistemática de los
artículos 3, 22 y 263 del Código de Aguas. A la fecha de la presente ponencia no se ha genera-
do ninguna junta de vigilancia que administre conjuntamente el recurso hídrico en una cuenca o
en una sección de una corriente natural de la misma.
33
Conviene señalar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Aguas,
pueden constituirse juntas de vigilancia en cada sección de una corriente natural, los cuales son
parte de una cuenca u hoya hidrográfica,
34
Para un detalle más acabado de las reformas consultar UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES 2011, 133-137.
35
SEGURA, op. cit., 197.

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Gestión integrada de cuencas hidrográficas: oportunidades y restricciones en Chile 15

ritarios, aplicar la caducidad por no uso o cualquier otra medida que restringiese o
limitase la plena libertad del titular sobre su derecho de aprovechamiento. Es impor-
tante mencionar que en el evento de que no exista una junta de vigilancia legalmente
constituida, la Dirección General de Aguas podrá impedir que se extraigan aguas de
los cauces sin título o en mayor cantidad que la que le corresponda al titular del dere-
cho, pudiendo incluso recurrir a la fuerza pública, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 138 del Código de Aguas. También el control se extiende al funcionamien-
to de las restantes organizaciones de usuarios, situación que antes de la modificación
del Código Aguas, a través de la Ley Nº 20.017, estaba restringida solo a la junta de
vigilancia.
Por otra parte, en épocas de sequías extraordinarias, las facultades de la Direc-
ción General de Aguas aumentan ostensiblemente, pudiendo en tal evento declarar
zona de escasez. El alcance de esta medida se extiende a toda fuente natural, inclu-
yendo también las aguas subterráneas. Esta regla podrá variar en atención a la grave-
dad de la situación de las aguas, es así como la Dirección General de Aguas puede
tomar el control de las fuentes naturales, en el caso de declaración de sequía extre-
ma. Asimismo se permite a la agencia la suspensión de las facultades de las juntas de
vigilancia y el seccionamiento de los ríos.
Declarada la zona de escasez por un determinado período, este no puede exce-
der los seis meses, la DGA puede autorizar extracciones de aguas superficiales y sub-
terráneas desde cualquier punto, sin la necesidad de constituir un derecho de apro-
vechamiento y sin limitación del caudal ecológico, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 129 inciso 1. Asimismo podrá adoptar, en estado de zona de escasez, todas
las medidas restrictivas sin someterse a las formalidades que establece el Título I del
Libro Segundo del Código de Aguas, lo que supone una efectiva suspensión temporal
de los derechos de dominio respecto de los titulares de los derechos de aprovecha-
miento. La DGA en uso de las facultades de distribución debe repartir las aguas de
manera proporcional al derecho de cada uno, de acuerdo a los caudales disponibles.
Lamentablemente, en la práctica, son muy pocas las veces en que declarada la
zona de escasez, la DGA procede a redistribuir efectivamente las aguas para mini-
mizar los daños de una sequía. La explicación se encuentra en el Código de Aguas,
ya que, en el evento que un titular de derechos de aprovechamiento de agua reciba
menos de lo que le correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes,
tiene derecho a ser indemnizado por el Fisco. En términos sencillos, lo que hace esta
disposición es tornar muy costoso cualquier error en que incurra la DGA al intervenir
la cuenca y redistribuir derechos de aprovechamiento de agua; tan costoso que, fi-
nalmente, la DGA en la mayoría de los casos opta en definitiva por no ejecutar esta
atribución, aun cuando en la práctica se realice el acto administrativo de declaración
de zona de escasez.
Otra atribución de la DGA, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 62 del Có-
digo de Aguas, puede, a petición de uno o más titulares de derechos de aprovecha-
miento, decretar la reducción temporal de la explotación de las aguas subterráneas,
cuando esta situación genere un perjuicio a los titulares de derechos de aprovecha-
miento sobre las mismas aguas subterráneas. En tal evento la DGA, ordenará que se
reduzcan los derechos constituidos por las aguas, a prorrata entre todos los usuarios
por el plazo que determine, con el objeto de la recuperación del recurso.
Sumado a las atribuciones anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
65 del Código de Aguas, la DGA puede establecer de oficio o a petición de usuarios

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 5 [2015] pp. 5-20


16 PABLO ARANDA VALENZUELA

interesados la declaración del área de restricción. Se considerará como interesados


a aquellos para los cuales exista un grave riesgo de disminución de un determinado
acuífero, generando el respectivo perjuicio a los derechos de terceros establecidos
con anterioridad. Procede cuando en un sector hidrogeológico de aprovechamiento
común, existe riesgo de una grave disminución de un determinado acuífero, con el
consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él. Una vez que se
decreta, se origina una comunidad de aguas entre todos los usuarios del acuífero, pero
la consecuencia más relevante es que a partir de esa declaración, la DGA solo pue-
de otorgar derechos de agua provisionales sobre el acuífero. Sin embargo, por regla
general, esos derechos provisionales devienen en definitivos al cabo de cinco años,
a menos que la DGA –entre su otorgamiento y antes del cumplimiento de ese plazo–
acredite perjuicios a terceros o bien que un tercero, por sí mismo, acredite daño36.
La falta de atribuciones permanentes de la DGA, se observa con claridad en el
actual sistema de gestión de las aguas, pues carece de una visión integradora y perma-
nente en cuanto a sus atribuciones, separando las responsabilidades de asignación de
los derechos de aprovechamiento y las de gestión del recurso hídrico propiamente.

Conclusiones y propuestas
La ausencia de exigencias o imposiciones que representen condiciones o requi-
sitos para la constitución y ejercicio de los derechos de aprovechamiento de agua, ha-
cen que la utilización de un bien de uso público37 quede regulada casi exclusivamente
desde una perspectiva económica y orientada al mercado, con una mínima interven-
ción estatal efectiva.
Sin embargo, teniendo presente las características de las aguas y su naturaleza
de bien nacional de uso público, los actos de constitución de los derechos de apro-
vechamiento deben ser interpretados y ejercidos en forma tal que permitan el apro-
vechamiento más eficiente y beneficioso de los recursos hídricos. Esto debido a que
la función social de la propiedad subyacen ciertos imperativos de solidaridad social
que obligan a sacrificar intereses individuales, bajo determinados presupuestos, en
beneficio de la colectividad. La imposición de limitaciones a los derechos de aprove-
chamiento de las aguas está lejos de ser inconstitucional, sino que se condice, según
mi apreciación plenamente con los derechos y garantías fundamentales establecidas
en la Constitución, como el Derecho a la Vida, artículo 19 Nº 1, y el derecho a vivir en
un Medio Ambiente Libre de Contaminación, artículo 19 Nº 838. La función social de la
propiedad significa que esta tiene un valor individual y social, por lo que debe estar al
servicio de la persona y de la sociedad. El dominio, además de conferir derechos, im-
pone deberes y responsabilidades a su titular, que buscan armonizar los intereses del
dueño con los de la sociedad.
El concepto de gestión integrada de los recursos hídricos se plantea como una
respuesta para el aprovechamiento óptimo del conjunto de las fuentes hídricas. Sin
embargo, en Chile esta integración no ha sido aplicada a nivel normativo; se optó por
un paradigma reduccionista que establece una gestión fragmentada del agua, en la
que los criterios de eficiencia económica adquieren mayor relevancia a los procesos

36
ARANDA 2013, 113.
37
Así lo dispone el artículo 595 del Código Civil. Asimismo, se reafirma este carácter, de confor-
midad a lo señalado por el Código de Aguas en su artículo 5.
38
ARANDA 2013, 116-117.

ADag Actas de Derecho de Aguas, Nº 5 [2015] pp. 5-20


Gestión integrada de cuencas hidrográficas: oportunidades y restricciones en Chile 17

naturales que se producen al interior de las cuencas hidrográficas. El desarrollo, inci-


piente de la Economía Ecológica, presenta un enfoque alternativo a la visión econo-
micista de la naturaleza, paradigma en el cual se sustenta el actual sistema de aguas
chileno. El enfoque ecosistémico, es una síntesis integrada de conceptos de la econo-
mía y la ecología, limitaciones al espacio económico y social ocupado por el mercado
y el desarrollo de prácticas sustentables en el uso del agua, son aportes que pueden
esperarse del desarrollo de la economía ecológica.
Para una implementación adecuada de una GIRH en Chile en Cuencas Hidro-
gráficas se requiere, un cambio fundamental de paradigma normativo en esta área,
aquel donde los usos productivos del agua se compatibilicen con usos ambientales
y sociales. La consecución de este cambio de paradigma puede ser un proceso que
tarde algunos años en materializarse, dependiendo del nivel de conflictividad existen-
te en cada cuenca, así como de la complejidad administrativa presente en cada una.
Los procesos de cambio desde un sistema de gestión fragmentada a uno integral, no
son lineales ni existen formas tipo, sin embargo se pueden indicar dos condiciones
básicas, la primera relativa a la voluntad de las autoridades para modificar el sistema
de gestión, amparados en la función social de la propiedad y la segunda dice relación
con que exista motivación de la sociedad civil, en particular los usuarios para estable-
cer crecientes grados de acuerdos en torno a la resolución de conflictos originados en
el sistema de gestión existente.
En línea con lo señalado precedentemente, se desprende al menos la necesidad
modificar la institucionalidad en esta materia, para de manera efectiva cumplir con los
estándares ambientales internacionales y las recomendaciones hechas al Estado de
Chile por organismos internacionales, en la actualidad no se encuentra asegurado el
acceso y disponibilidad del agua para la población que no es usuaria. Esta situación
transgrediría derechos humanos, establecidos en tratados internacionales ratificados
por Chile, ya que el derecho al agua, al igual que cualquier otro derecho humano,
impone a los Estados las obligaciones de respetar, proteger y garantizar, además del
deber de hacer todo lo que esté a su alcance para proveer a la población de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico,
debiendo asegurar el derecho prioritario de grupos vulnerables a zonas rurales. Lo an-
terior implicaría la generación de programas destinados al mejor aprovechamiento del
recurso como es el manejo integrado de cuencas39.
Se debe plantear en una primera etapa, la corrección del mercado, garantizando
en especial el abastecimiento de las poblaciones, el desarrollo de las más diversas ac-
tividades económicas no convencionales y el cuidado del medio ambiente, teniendo
como norte la sustentabilidad del recurso. En esa línea, se sugiere que el mercado
siga operando, pero con ciertas modificaciones que se adecuen al concepto de desa-
rrollo sustentable. Los privados mantendrían sus derechos de aprovechamientos sobre
las aguas como propiedad privada de su patrimonio, pero su ejercicio debe estar re-
gulado y limitado, si corresponde, en atención a la características geográficas, climáti-
cas y de recarga del acuífero de una cuenca por la autoridad.
A partir de lo anterior se puede decir que para que el Estado potencie realmen-
te su capacidad reguladora, resulta indispensable, crear nuevas herramientas jurídi-
cas, o al menos complementar en forma significativa la reforma mediante la Ley Nº
20.017, de 2005, teniendo presente además, la distribución de competencias, desde

39
Para una revisión en profundidad del párrafo se sugiere UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES 2013, capí-
tulo 7 e INDH 2013, capítulo 3.

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18 PABLO ARANDA VALENZUELA

la perspectiva de asignación de roles institucionales, donde la Dirección General de


Aguas, agencia que integra la administración pública tiene por reconocimiento consti-
tucional la calidad de experto difícilmente rebatible40, de conformidad a dispuesto en
el artículo 38 de la Constitución Política de la República.
Existe consenso en cuanto a la necesidad de una gestión integrada de cuencas,
lo cual excede el ámbito propio de las juntas de vigilancia y de las organizaciones de
usuarios de las aguas en general vigentes, principalmente en sus atribuciones y los fines
de estas organizaciones. En particular, se requiere abordar y propender a una solución
sobre los siguientes temas, que actualmente son objeto de conflictos sociales: Usos
múltiples del recurso hídrico; prelación de usos para su otorgamiento, según su fin, pri-
mando el consumo humano y el saneamiento; Uso conjunto y coordinado de los recur-
sos hídricos superficiales y subterráneos; administración integrada de los problemas de
cantidad y calidad de las aguas, así como de los aspectos relativos al uso del suelo y la
cobertura vegetal y la gestión de los recursos hídricos, considerando problemas como
la erosión, degradación de suelos, salinización y contaminación difusa por actividades
agrícolas; institucionalidad pública en materia hídrica, requiere de un mayor presupues-
to acorde a los requerimientos que debe cumplir de conformidad a la normativa, en
particular la laboral de fiscalización de usurpación de la aguas y la extracción ilegal.
Existe consenso en cuanto a la necesidad de una gestión integrada de cuencas,
lo cual excede el ámbito propio de las juntas de vigilancia y de las organizaciones de
usuarios de las aguas en general vigentes, principalmente en sus atribuciones y los
fines de estas organizaciones. La gestión efectiva de las aguas subterráneas, y de los
recursos hídricos en general, que incluya el uso coordinado y conjunto de las aguas
superficiales y subterráneas, sumado a la prelación de usos en caso de conflictos en-
tre los diversos usos, requiere una adecuada combinación de Administración pública,
sociedad civil y usuarios, ello parece lograr órganos más eficaces, que han de poder
actuar con eficacia e independencia de los avatares políticos41.

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40
CORDERO 2007, 10.
41
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