Derecho Administrativo

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN AL

ESTUDIO DEL DERECHO ADMINSITRATIVO
I Palabras preliminares1

El Derecho Administrativo es la relación que tienen las personas con la

administración. Por una parte uno tiene varios derecho, como por ejemplo: a usar
las calles, usar los bienes de uso publico(aquí actúa el estado por la ley del
transito, que obliga a los particulares, etc)

Vamos acercándonos que es derecho administrativo, que es parte del derecho

publico que regula las relaciones entre el estado y las personas, que el primero
ejerce obligaciones y el segundo derechos.
El estado tiene que velar por los derechos, y no tiene que limitarlos en lo esencial.
La actuación del estado es la administración, las personas son reguladas a través
del derecho administrativo.

Entonces tendremos que distinguir entre las funciones del organo y las del
individuo, y esta tiene su fuente fundamental en una concepción cristiana, donde
hay una conciliación tanto del hombre, como una conciliación cristiana.

La sociedad humanas debe concebir, organizar y funcionar en la base de la

conciliación del ser humano. Osea por esto tenemos que sacar que el estado esta
al servicio de la persona humana y no al revés,
El derecho es una creación del ser humano, lo que importa es la constitución del
ser humano y todos los fines sociales teniendo en cuenta la presencia del
individuo en las necesidades y en la manifestación de diferentes miembros con
necesidades distintas.

II. La consideración del ser humano como

principal elemento,
A. EXPLICACION INICIAL: EL SER HUNMANO Y SU DIGNIDAD: SUS
DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS DEBERES.

La Sociedad Humana se debe organizar, desarrollar y funcionar sobre la base de

la consideración humana. El hombre es la medida de todas las cosas, ya sea una
cosa material o intelectual. Osea al ser humano se le concibe tanto individual

1
Importancia del Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo actualmente. Recordar a
Don Gabriel Amunátegui (Ordenes Jurídicos, constitución más bien programática sin eficacia).

1
como socialmente.
Esto se recoge en el capitulo “Bases de la Institucionalidad,” articulo primero de la
Constitución, en este mismo articulo se recoge la servicialidad del Estado hacia el
ser humano (inc. 4).
El Estado cumple la función de estar al servicio de la persona humana, y por lo
tanto tambien hay que denotar que el derecho es una creación del ser humano.

Lo que importa en este caso es la constitución del ser humano y todos los fines
sociales que ello contrae, teniendo en cuenta la presencia del individuo, en las
necesidades de este , en las diversas manifestación de estos miembros distintos,
con necesidades diversas.

La persona es lo principal: nacen con estos derechos y es este (estado) ante quien
se manifiesta en dignidad y en derechos.
El estado es quien viene a perdurar estos derechos, y este esta al servicio de la
persona humana(nuevamente involucramos el principio de la servicialidad del
estado).

La comisión de estudios analizando lo anterior, hizo hincapié en la visión

humanista y cristiana del hombre, tomando en cuenta su libertad y que es anterior
y superior en relación al Estado.

Así comenzando con el estudio del Art.1 da vida a la protección a la persona, a la

familia, etc. Entonces nos preguntamos ¿Por qué el acceso de la persona humana
se asegura diferentes sistemas normativos?: variadas respuestas nos podemos
hacer, a titulo de ejemplo con la ley 19.880(estatuto administrativo), en donde se
precisan los contratos administrativos, que la regla general es la propuesta
publica.

Entonces agrega la comisión de estudio que la finalidad del estado es preocuparse

del bien común, con especial mención, se tomo a la encíclica pactis integrum.

Dando así un enfoque a reconocer y amparar la libertad, y en contrapunto señalar

los deberes del hombre y de la sociedad, de tal forma que el cumplimiento del
deber de cada uno se integran recíprocamente.

El hombre esta primero teniendo derechos y obligaciones, con eso entonces el

estado impone normas para ordenar.

La dignidad en la constitución, en su Art., 1 ins 1 señala que las personan nacen

libres e iguales en dignidad y en derechos, ósea que es la calidad de digno que se
merece, es lo correspondiente de la condición de merito de la persona.

Resumiendo las opiniones de la comisión de estudio tenemos las siguientes:

 Evans de la Cuadra dice: que el hombre merece respeto en su condición
humana y esto es la Dignidad.

2
 Ovalle Quiroz dice: que todos merecen respeto y consideración, como
consecuencia de esta igualdad todos tienen atributos llamados derechos.

Si bien es cierto, que el individuo exige que se respete su propios derechos,

tambien tiene como tal cumplir con sus deberes tanto con sus pares, como con la
sociedad toda.

El ser humano tiene dignidad cuando se le reconoce como hombre y esto

comprende protección y respeto para su persona y para con los otros.

Entonces la dignidad(2) se puede resumir como:

o el hombre tiene derechos inalienables
o el hombre tiene que respetar los derechos inalienables de otros
o el hombre tiene que respetar la sociedad

Armonizando estos 3 aspectos, tanto el reconocimiento del hombre, del individuo

propiamente tal y su relación con sus congeneres y con la sociedad, este se
encuentra a la ves en un deber, el cual es obedecer a una autoridad.

Entonces el papel del Estado como regulador es permitir que se dignifique a todos
por igual.

B. CARACTERISTICAS TRACENDENTES DEL INDIVIDUO.

a) En lo individual(instinto gregario)

El hombre, por lo regulado en el Art. 1 de la c.p.r pone de manifiesto que el

individuo es un ser complejo, partiendo que vive en sociedad, ósea tiene una
naturaleza social. Obedece a la inclinación de su instinto gregario, por lo tanto
vive, y se desarrolla en sociedades.

Los profesores Cumplido y Nogueira dicen: que las personas amparados por el
raciocinio realizan sociedades, emanando así una característica propia de este.

Una de las características del ser humano, es su condición social, desde su

aparición en la tierra tienen:
o Forman una familia.
o Así una tribu,
o Comunidades: agrupación de individuos que se hace en forma espontánea.
o Una Sociedad: agrupación de individuos en forma voluntaria e inteligente.
o Una iglesia
o Un club deportivo
o Una universidad

2
El termino DIGNIDAD esta definido por la RAE como: que merece algo en sentido favorable o adverso
correspondiente, proporcionado al merito de una persona o cosa.

3
 o Etc.

Nuestra Constitución recoge la forma como el hombre se manifiesta en la

sociedad, así principiando la familia que es el núcleo fundamental de la sociedad,
Entonces ya empieza a concebirse el elemento gregario, que después en otras
normas se da la protección, la seguridad.

- En lo societario: la familia, las Sociedades intermedias

En la propia constitución se le agrega esto, en el Art.19 n°1, que se protege a la

vida que esta por nacer, en el n°4 se protege el respeto y protección de la vida
privada y publica, da la obligación del estado a proteger este derecho, etc.

Sin dejar de tomar en cuenta la gravitación de a familia, existe la manifestación del

grupo intermedio para ser amparado por la constitución, se habla tanto en el Art. 1
ins 3, como en diferentes numerales del Art.29 como el n°6 y n°19 donde se
establece el derecho a sindicarse y el n° 13 el derecho a asociarse.

En cuanto al derecho a asociarse , dice su contenido que no se necesita una

personalidad jurídica para esto.
Pero a diferencia de lo anterior, el estado para “asociarse” a un ente
privado(cuando este no puede o no quiere realizar alguna actividad) , va a tener
que cumplir una serie de requisitos, y es por lo tanto que la misma constitución en
el Art. 19 n° 21, habla del principio subsidiariedad, ósea un individuo actúa en
actividad económica con la protección y apoyo del Estado, y para ello este
necesita una ley de quórum calificado para actuar.

Entonces el estado va a poder actuar en 2 ambientes, y tiene que ser a través de

una ley de quórum calificado que lo establezca:
o La ley va ha regular quienes constituyen empresas publicas.
o Las sociedades del estado. La ley de quórum calificado faculta a crear este
tipo de sociedades, tanto su medio de financiamiento, por quienes va a estar
formado(al igual que los estatutos de sociedades privadas), esto el lo que se
llama en derecho administrativo como “la administración invisible del estado”.

Por lo tanto, el estado es una organización social, formado por hombres y para el
hombre. El Estado persigue una finalidad por lo tanto es racional.
A través del Estado se le reconocen los derechos inherentes a las personas,
reconoce, respeta y ampara estos derechos.

El Estado esta al servicio de la persona y promueve el bien común. El Estado tiene

poder por esto se puede imponer a todos, este trasciende la sociedad misma,
impone su poder a terceros en virtud de las potestades publicas.

El poder del Estado existe para efectos de organización de la sociedad. La

consecución de los fines del Estado se alcanza por la autoridad, no por el acceso
voluntario de cada persona a esta, ya que esta idea es una utopía.

4
Es cierto que el estado es una organización social, y su misión es propender al
bien común y protegerlo y además de ello es el poder que ejerce los fines de este.
La razón de ser se encuentra en que se requiere que se ordenen los miembros de
ella y que sea conferido en gran parte al estado para que controle, desarrolle a los
hombres.

El estado tiene que reconocer que hay una convivencia colectiva, para mantener
esto.
El poder solo se puede ejercer a fin de la persona humana que esta dado por el
estado, y puede ser que por ej: una funcionario adolezca de un vicio y se ponga en
atribuciones que no tenia, y para esto la ley ofrece sanciones para que este se
subsane.

b. El hombre es un Ser Racional:

Esta característica diferencia al hombre de los otros seres vivos, el hombre

piensa, reflexiona, deduce, esto le permite conocer cabalmente las cosas y
adoptar decisiones consecuentes.

Al hombre se le atribuyo la forma de inferir al cumplimiento cabal de las cosas

y adoptar condiciones consecuentes al ejercicio de su arbitrio.

La constitución española a titulo de ejemplo, prohíbe la arbitrariedad.

En cuanto a nuestra constitución la racionalidad es considerada en diferentes

artículos, a modo de ejemplo podemos citar el Art. 19 n°2 ins 2 donde prohíbe
la arbitrariedad(“ Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias”), esto tambien lo vemos en el Art.19 n°20 que se prohíben los
tributos irracionales, etc.

En consecuencia esta dentro de la condición humana la racionalidad. En el

ejercicio del poder , todo organismo del Estado debe conducirse de acuerdo al
principio de racionalidad, sino lo hace sus actos van a ser arbitrarios y por lo
tanto ilegítimos. (la misma corte suprema en variados fallos a dicho esto)

La misma ley de bases(18.575) dice en su Art.53: “El interés general exige el

empleo de medios idóneos de diagnostico, decisión y control, para concretar,
dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto
y correcto ejercicio del poder publico por parte de las autoridades
administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de
ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y
profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en
la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso
ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.

c. El hombre es un ser Moral(principio de probidad)

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El ser humano se diferencia de otros seres vivos por su carácter ético. El
Derecho contempla el principio de probidad, por esto el Estado debe guiar la
conducta de la gente en el ámbito público, esto se concreta en aplicaciones
normativas como lo vemos en variados artículos de la ley de bases y en la
propia constitución, tales como:

 Art. 52 : “ Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que

sea la denominación con que las designe la Constitución y las leyes, y los
funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata,
deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad
administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular.
Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que
determinen la Constitución, las leyes y el parrafo 4° de este titulo, en su
caso”.

 Art.53: “El interés general exige el empleo de medios idóneos de

diagnostico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico,
una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio
del poder publico por parte de las autoridades administrativas; en lo
razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las
normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional
de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la
expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso
ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.

 Art.62: Contravienen especialmente el principio de la probidad

administrativa, las siguientes conductas:

1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o

privilegiada a bque se tuviere acceso en razón de su función
pública que se desempeña.
2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir
sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo
o indirecto para sí o para un tercero;
3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución,
en provecho propio o de terceros.
4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o
utilizar personal o recursos del organismo a beneficio propio o
para fines ajenos a los institucionales;
5. Solicitar, hacerse promover o aceptar, en razón del cargo o
función, para sí o ára terceros, donativos, ventajas o privilegios
de cualquier naturaleza.
Exceptuándose de esta prohibición los donativos oficiales y

6
 protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como
manifestaciones de cortesía y buena educación.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por
vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como
autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos
públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes
particulares;
6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga
interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados
o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier
circunstancia que le reste imparcialidad,
Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en
estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior
jerárquico las implicancia que les afecta;
7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley
disponga, y
8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que
rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos
ciudadanos ante la Administración.

- Osea Ley de Bases en el Art. 62, regula conductas en contra de probidad

como por ejemplo, usar bienes del servicio, u ocupar personal público para
fines privados.

Finalmente, la Constitución, en su reforma del año 2005 creo el nuevo Art.8 donde
consagra: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los organos del estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de dichos organos. Los
derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional”.

III. EL ESTADO
El estado es una necesidad, por que el hombre vive en sociedad, entonces hay
que organizar el derecho en sociedad.
Por que por un lado están los derechos y por otros están sus necesidades.
Cuando la constitución habla de necesidades, señala que el estado debe restringir
esa satisfacción de necesidades, debe darle primacía una sobre otras, y es por
ello que va a existir un poder, el cual se va a poder manifestar de distintas
maneras, tantos en sus respectivos cargos (las diferentes personas que tienen
poder de mando y disciplinario en diversos organos), como tambien van a existir

7
entes que van a dictar normas, y estas se van a tener que respetar ya sea en un
caso particular como en un caso general.

Orden jurídico del Estado debe respetar y reconocer los derechos inherentes al
individuo, derechos con que las personas nacen.

El estado organiza como esta la sociedad, por ej sobre los terrenos respectivos, la
pesca, la caza, etc; ósea los bienes comunes a toda la sociedad y que no tienen
propietario y entonces cualquier persona tiene derecho a apropiarse, entonces
habría una expropiación irracional, frente a eso el estado tiene que poner una ley y
así limita su ejercicio, siempre el estado va a tener que dar una restricción, y
entonces surgirá una pregunta: en cuanto a los derecho ¿Hasta donde el estado
puede limitar este derecho, como y en que forma puede hacerlo?
Todos los organos jurídicos que emana del estado tienen que tener instrumentos a
su servicio, y no pueden menoscabar su esencia.

Es por eso que debe proteger el ejercicio de estos derechos, no puede afectarlos
en su esencia, y así en la constitución se impregna en una norma particular que es
el Art.5 c.p.r que dice que: “ la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas
y, tambien, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los organos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.

Entonces no solo va a considerar el derecho de las personas, sino que va a actuar

para el bien común. El poder no puede denegarse al bien común. Si no seria
injusto o ilegitimo. Se debe conocer, respectar los derechos cumplidos y a demás
en los derechos se incentiva el bien común, no se puede afectar en su esencia.

Pero existe una limitación(al bien común):

A. Estos derechos reconocidos por el hombre deben ser limitados y

restrictivos.

B. No pueden afectar en su esencia.

C. El titular del poder que va a ser la soberanía, pertenece a la nación,

entonces se tiene que rendir cuenta de cómo se ejerce el poder. Al ejercer la
soberanía, la autoridad, debe aplicarla supeditada al bien común (Art. 1 inc.
4).

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Entonces la nación puede ejercer el poder y el desemeño de la autoridad en la
propia legislación.

Hasta en la propia ley 19.880, obligan que los actos del estado sean
públicos(principio de publicidad de las actuaciones de los organos del estado),
osea tenemos el derecho a saber como se ejerce ese poder. Sólo la ineludible
exigencia a alcanzar esos fines y en la coyuntura jurídica detentara un poder que
no son suyo sino nuestro.

Entonces nada más importante que el poder es nuestro y hay que controlar que
hace el gobierno y la restricción de ese derecho.

Entonces,¿Quien ejerce la autoridad?:

 Pueblo: a través de elecciones y plebiscitos

 Autoridades: Estos son depositarios de la soberanía no titulares. Las
autoridades administran la soberanía sobre por ejemplo los bienes
nacionales de uso público, pero es a la sociedad a quien le corresponde
controlar.

El ejercicio del poder y la administración de los bienes del Estado siempre

acarrean un control. El tercero que ejerce este control tiene que ser imparcial.
Para que se den esto supuestos se necesita la publicidad de los actos de la
administración (principio de publicidad).

Las Facultades conferidas por la ley pueden ser:

 Regladas: ley señala los requisitos que una persona debe tener para
obtener esta facultad, no da al organismo administrativo que la otorga.
 Discrecionales: ley le da libertad al órgano administrativo.

D. Otra limitación al bien común es que, tenemos derecho a opinar y hacer la

denuncia cuando tenemos problemas, en derecho administrativo se llama
“SUPERVIGILANCIA”.
E. Tambien tenemos recursos tanto administrativos como judiciales , los cuales
son un beneficio a la nación toda, toda persona tiene derecho a dar cuenta
de cómo se administra, tenemos derecho a que se investigue los malos
usos, las injusticias, etc, es un medio de protección hacia el particular.
Si no existiría ni control y parcialidad de las actuaciones del estado.

Existen muchas clases de recursos tenemos por una parte los recursos
administrativos como:
 Recurso jerárquico.
 Recurso de reposición.
Etc.

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 Así como judiciales:
 Recurso de Protección.
 Recurso de Amparo económico.
 Recurso de amparo o habeas corpus.
Etc.

ASPECTOS HISTORICOS DE SU CREACIÓN:

El estado moderno comienza a perfilarse en el siglo XVI y se le atribuye a

diferentes pensadores tales como Maquiavelo, Bodin, Hobbes, Locke, Kelsen,
Hauriou, Sanchez, Von Mohl.

Asi es como los profesores en pleno siglo XX, tales como Humberto Nogueira y
Francisco Cumplido desarrollan estas ideas mas profundamente.
Otro destacado profesor como Montaner (profesor Español) dice respecto de
formación del Estado:
“Este proceso histórico de formación del Estado moderno esta directamente
inspirado en el terreno ideológico por tres autores:

a. Primeramente por Maquiavelo con su obra “El Príncipe”: distingue:

 separación de lo Religioso y lo Político
 afirmación de la supremacía del poder real sobre cualquier
oro, asi formandose el Estado.

b. El segundo autor que se presenta es Bodin: en el cual en su obra

“Los 6 libros de la Republica” forja concepto de soberanía que
define como la esencia del poder ejecutivo del Estado. Que es un
Poder perpetuo y absoluto(trascendente a la persona) de una
Republica superior a cualquier otro.

c. Y por tercera parte, los autores Hobbes(en el “Leviatán”) y

Montesquie( en “Del Espíritu de las leyes”) hablan que del Estado
como organización social compleja y poderosa.
Como un conjunto de órganos, pero con la misión utilitarista para la
propia sociedad gobernada. (fin del Estado)

Esta determinación va a constituir en una agrupación humana con ciertos fines

que va a componer la generación (tratándose de una acción social) de una
actividad jurídica que va a actuar en la vida del derecho.
El estado va ha ser ante todo una persona jurídica, actuando de diferentes formas
con variados organos, y algunos organos van a actuar subordinados por él (osea
con la personalidad jurídica del estado o Fisco, por ej: los Ministerios), y otros
entes que van a estar supervigilados por él(que van a actuar sin la personalidad
jurídica del estado, como por Ej.: las Municipalidades)

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ASPECTOS FILOSOFICOS:

El estado como organización va a operar dentro de un territorio cierto, y como se

trata de una sociedad de hombre se eda una racionalidad, se hbla de la propia
constitución y lo hace con un propio fin, y esto lo relacionamos con el bien comun.

Siendo asi el Estado una creación de la mente del hombre en una historia
determinada por la necesidad de constituir una agrupación humana con
determinados fines. En esta agrupación surgen necesidades como la existencia
del poder, de una regulación, de un control, y que todo esto tenga como fin el Bien
Común.
El poder va a estar “concentrado” en la autoridad(elegidos democráticamente y por
medio del plebiscito), y dentro de los papeles o roles de él va a ser el:
 Reconocer.
 Respetar
 Y amparar los derechos fundamentales.
 Además de ser fiscalizador y controlador de estos.

Para ejercer esta finalidad va a necesitar el poder, incluso la relación física de

mando, y este(estado-poder-mando) va a tener numerosas funciones:
 Función legislativa
 Función judicial
 Función ejecutiva:
 Política
 Administrativa.

La Actividad Jurídica que tiene el Estado es a través de los actos administrativos

jurisdiccionales.

Y es necesario que se ejerza la soberanía, la necesidad para que el estado se

constituya en un vinculo organizador, el estado necesita de este vinculo para que
derive las funciones sociales que derivan los bienes sociales.
En cuanto al objeto que constituye, tiene que ser de un mando y obediencia, el
poder esta unido al bien comun y se tiene que perfilar sobre la legitimidad del
poder.
A demas de contar de la fuerza para que exista legitimidad, se necesitara de una
estructura legitima, de una autoridad(los actos se necesitan que sean buenos y
justos).

Todo lo anterior se da en una población determinada. Como se trata de una

sociedad de hombres su organización es determinada por la racionalidad y por su
instinto gregario. Si el hombre se agrupa, es para conseguir un fin comuna a todos
los integrantes del grupo, el Bien Común.

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Existen diferentes doctrinas del Bien Común, como por ejemplo la que recoge
nuestra Const. en su Art. 1 inc. 4: “El Estado está al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover al bien común, para lo cual debe constituir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
derechos y garantías que esta constitución establece”.

Lo anteriormente dicho queda apegado a valores:

 Reconocimiento de los derechos inherentes a la persona, protección y amparo
y su incentivo, por parte de los organismos Estatales.

 El poder que es nuestro lo ejerce un tercero, entonces nos tienen que dar
cuenta este tercero y se da en los recursos que se plasma en la organización
del estado.

Concepto de Estado: Es un órgano social, reflejo de la sociedad,

establecido para una población determinada, dentro de cierto
territorio y conformado por un conjunto complejo de órganos
(políticos, administrativos, etc.) que goza de personalidad
jurídica, y al que se le ha encomendado legítimamente ejercer
parte del poder político mediante una distribución equilibrada de
funciones, con el fin de servir a la comunidad nacional sometida
al régimen del Estado de Derecho.

Elementos del Estado

1. Población: es el Conjunto de habitantes de un Estado, es el elemento
humano, esta constituido por personas. Este conjunto de habitantes
puede ser originarios o pueden venir de otras tierras(inmigrantes). Se
dice que la población puede ser tanto sujeto del estado, que es el que
va a establecer la instituciones, o puede ser objeto del estado, por que
el poder que ejerce ese estado va a estar radicado en las personas.

La población va a crear al estado, y lo va a reconocer parar que este a su servicio

y en relación con sus derechos.

Entonces se distingue entre el pueblo y la nación.

 Pueblo: parte de la población, tiene mas derechos, tiene un carácter

político, es lo originario, se le emplea diferentes acepciones:
 En voz del electorado.
 Como sinónimo de los gobernados.
 Como sinónimo de masa popular.
 Como sinónimo de raza(Ej: el pueblo alemán).

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  Como sinónimo de clase social, de proletario.

 Nación: la voz nación destaca la voz de procedencia, de origen común, es

una agrupación que no se forma por racionalidad, sino que se forma por un
conjunto de seres humano que tiene caracteres en común(ej: se une por un
factor religioso, lingüístico, etc), ósea las personas que se agrupan por
ciertas condiciones. En esta agrupación no hay organización, ni un fin
especifico.

2. El Territorio: es un espacio físico determinado(aéreo, terrestre,

marítimo), puede ser dividido en:

o Espacio Terrestre: suelo, subsuelo, aéreo.

El subsuelo se considera dentro e los limites o fronteras, el subsuelo es el
espacio código, que comprende hasta el fondo de la tierra.

o Espacio Marítimo: Mar Territorial, Zona Contigua, la zona económica

exclusiva, etc., esto esta regulado por el código civil en los Art.542 y 543.

El estado aquí ejerce él domino:

 Mar Territorial: tiene dominio absoluto.
 Zona contigua: el estado ejerce dominio de sus leyes y armamentos para
efectos fiscales, aduaneros.
 Zona Económica Exclusiva: es la llamada de las 200 millas, el estado pone
para explorar, explotar los recursos vivos de las aguas subyacentes.

o Espacio Aéreo: hay un continente y hay un contenido. El 1° es el espacio y

el 2° es el aire. Tienen distintas naturalezas jurídicas, mientras que el
espacio aéreo es un bien del estado (Lo delimitan las fronteras), el 2° no, y
el hombre no se puede apropiar de ese bien.

3. Poder: para que él exista el estado tiene que existir poder. Es imposible
que una agrupación humana compleja pueda desarrollarse poniendo de
acuerdo a todas las personas, y para esto se necesita poder, y esto se
constituye en un mando-obediencia(y este mando se obedece)
Este poder que es ineludible. En que uno ordena y el otro obedece, esta
amparado por la coacción física, para poner las decisiones de las ordenes
estatales.
Sin perjuicio que estas ordenes son finalistas para el beneficio del bien
común, que este ultimo siempre es finalista, y es por ello su necesidad
proviene de las circunstancias.
El poder político se llama autoridad, por el consentimiento de la comunidad,
este poder se tiene que ejercer con racionalidad (lo que se estatuye como
el debido proceso en el Art.19 n°4 y 5 c.p.r)
Para que el poder político sea legitimado tiene que estar con el
consentimiento de los gobernados.
El poder es la capacidad para mandar, obteniendo la fuerza(coacción) para

13
 ser obedecido voluntariamente, en la medida que este legitimado por los
poderes de la autoridad.

4. Fin del Estado: muchos autores se han planteado,¿Para que el hombre

crea el estado?
Para esta pregunta existen muchas respuestas en variadas doctrinas:

o La Doctrina del Fascismo: Que dice que el bien protegido es el estado

mismo, no se protege nada fuera del estado, nada existe tampoco contra el
estado, ósea su fin es el, por que esta conformados por individuos que la
componen.

o La Doctrina del Nacional Socialismo: dice que el estado es el fin de la

sociedad, es el bien de la comunidad, el estado es sólo un aparato jurídico,
el individuo se subordina a esta, ellos tenían el lema ”Tu no eres nada, tu
pueblo es todo”. La realidad social es la comunidad, unido por un factor
social(la raza pura)

o La Doctrina del marxismo: esta se conforma de 3 etapas:

 Antes la toma del poder por el estado (por la burguesia), está al

servicio de las personas privilegiadas.
 La 2° etapa se conforma por la toma del poder por el proletariado,
el fin del estado es la toma del poder que tienen los burgueses.
 La 3° etapa se conforma por que no hay fin del estado, por que
han desaparecido las clases sociales, entonces ja desaparecido
el estado.

o La Doctrina de Santo Tomas de Aquino: en donde el estado esta al bien

común, y todos participan dentro de este. El bien compun es el conjunto de
condiciones sociales que permiten y favorecen a su persona y se agrega
que el bien común es un fin permanente, que se encuentra al servicio de la
sociedad, no pudiendo excluirse a nadie de la sociedad.
El bien común implica el bien de todos, existen intereses diferentes,
intereses que se pueden reunir a este, y tales sacrificios deben ser en beneficio
del desarrollo de la sociedad, los sacrificios deben ser proporcionados, es decir
no arbitrarios. El bien común implica que se realiza al sacrificar a las personas ,
el bien común es el bien de toda la sociedad.

El Art.1° ins 4 y 5 c.p.r consagra la teoría del bien común, que tiene que
proteger los derechos fundamentales en su esencia.

PAPELES ASIGNADOS AL ESTADO

1. Reconocer, Respetar, Amparar e Incentivar los derechos

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 fundamentales de las personas. (Art. 5 Const.)
En primer termino , si bien es cierto la “dignificación y exhalación de la grandeza
de la persona humana importa reconocer, respetar y amparar la dignidad, la
libertad y otros derechos inherentes a los seres humanos, no es menos verdad
que aquello que obliga, es decir, la dignidad involucra además, los “deberes de un
hombre o para con otro y los deberes del hombre para con la sociedad”.

Es el individuo con su libertad y con lo que nacieron, crearon el estado y aun el

orden jurídico, y para su propio derecho reconoce una serie de deberes(este es el
llamado 1° rol del estado)
Su principal función es :
o Reconocer y respetar
o El amparo o protección a los derechos.
Estas 2 funciones son reconocidas por la constitución, en el Art.5 ins 2° donde
dice: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
organos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”.
Esto en relación con el Art.19 n° 26: la seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio”.

En 1° lugar recoge al poder, por que por mandato de la constitución pude estar
reguladas o amparadas por el Art.19 c.p.r. cuando así procede por el legislador, el
estado no puede dañar los derechos que emanan de la persona humana(en
esencia),y por eso no pueden poner atributos en los que detentan el poder, que
estén en contra de su libre ejercicio.

Por eso el Art. 1 ins 5 habla de que : “Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento
de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional”.

2. Rol de servicio o de instrumento:

La ley fundamenta esto en el Art.1 ins 4°: El Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.

Por consiguiente habla del estado y, por ende, afecta a todas las entidades del

15
estado, por lo tanto al ejercer la soberanía a través de actividades a la que se le
dieron facultades( se le estatuyeron poderes específicos), todas ellas deben
ejercerse sobre la base de estar al servicio de la persona, para atender al bien
común.
“Todo organo estatal esta en el servicio de servicialidad”.

Diferentes artículos mencionan este principio:

Por ej:
o El Art.118 ins 4 c.p.r: Las municipalidades son corporaciones autónomas de
derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya
finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. Una
ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las
municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia
municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los
2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que
establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así
como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos. Las
municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus
fines propios.

o A través de órganos que desempeñan actividades a favor de las personas

como por ejemplo, Carabineros.

La regulación establece responsabilidad del Estado cuando no cumple con

la servicialidad. (Art. 42, Ley de Bases)

Art.42 L.18.575: “Los organos de la administración serán responsables del

daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal”.

3. Rol normativo o Regulador, Fiscalizador y Sancionador:

Hay que considerar, en primer acercamiento, la necesidad de la existencia del

poder o soberanía. Este elemento(que al igual que el principio de juridicidad forma
parte del estado de derecho) se justifica en toda sociedad humana por cuanto los
fines sociales no pueden alcanzarse por la exclusiva colaboración espontánea de
los miembros de la comunidad; y más aún, si se considera que le acuerdo de
todos y para todos los casos es una utopía.
Ahora bien, el mando obediencia finalista que importa este elemento se traduce o
concreta principalmente a través de los ordenes jurídicos(Constitución, leyes
tratados, reglamentos, ordenanzas decretos, etc).
Es decir, el Estado, par ordenan la ida en sociedad, se encuentra en el imperativo
de regularla por intermedio de los instrumentos jurídicos a que se a hecho
mención y en ejercicio de la soberanía.
Por lo tanto, aunque las personas ejercen sus derechos no lo hacen de cualquier

16
forma, sino de acuerdo con preceptivas que regulan tal ejercicio y cuyo objeto es
la ordenación social que evite el caos3

Entonces le corresponde al estado tener el poder de convivencia perceptiva,

aunque establezca las responsabilidades y esto sea pormenorizado.

El ser humano tiene derechos inherentes, y por tal tambien tienen conflictos unos
con otros. Por eso el estado tiene la facultad de regular toda la calidad de cosas
para mantener el orden y la sociedad no sea un caos, da reglas, da normas para
el comportamiento social. La Regulación tiene que ser racional de manera de no
impedir el ejercicio de los derechos.
Y si este poder no tiene fiscalización o exclusividad el estado, se transforman
solamente en lindas palabras.
Por eso un Estado, además, tiene que ser Fiscalizador y Sancionador. Para que
ha través de esto el Estado se asegura de que sus normas sean eficaces y que se
cumplan.
En todo caso esos roles normativos tienen limitaciones, pro que solo la ley puede
limitar estas fiscalizaciones y no pueden ejercerse contra el libre ejercicio.

La contraloría dice que los reglamentos no pueden ir en contra de la ley, tienen

que cumplir estas normas.

En conclusión el estado es un ente Regulador, Controlador y Sancionador.

4. Rol Subsidiario del estado en materia económica o empresarial:

Esto se basa en el Art. 19 n°21 c.p.r: La Constitución asegura a todas las
personas:
N°21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.

La Constitución Política garantiza a todas las personas a ejercer actividades

economicas, pero esta pone una propia limitación, la cual es que no sea contraria
a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, y además respetando las
normas legales que la regulan.

La propia constitución limita el ejercicio y regula este derecho. En este Art.19 n°21
privilegia a los particulares frente al estado; toda actividad del estado tiene que
estar determinada por ley, a quien en este caso al estado se le exige una ley de
quórum calificado para que el estado participe y salvo el caso de que la misma ley
3
Párrafo sacado de la Monografía de Don Jorge Reyes Riveros :”Invalidación y Nulidad de los actos
administrativos y otros estudios”.

17
tiene que ser la que pone las normas de derecho publico.

El estado puede actuar en virtud de 2 posibilidades y lo va a ser a traves de las

llamadas empresas publicas o empresas del estado(estas son directamente
creadas por la ley y su naturaleza jurídica va a estar determinada por esta.
Las empresas del estado tambien pueden ser sociedades que se pueden regir por
normas privadas(la misma ley de quórum calificado debe facultar al estado a tener
empresas privadas).

El profesor Manuel Daniel dice que hay en estas sociedades una administración
invisible del estado:
o Sistema Central: actúan con personalidad jurídica del Fisco.
o Sistema Descentralizado: actúan con la personalidad jurídica especial.

Estos papeles del estado, de ser fiscalizador, tiene una limitaciones: el respeto a
los derecho fundamentales y que se respete de acuerdo con el principio de
juridicidad, con el control, la seguridad, la responsabilidad, la servicialidad y
probidad(Art.3 ins 2° L. 18.575).
Además tienen que cumplir con el principio de juridicidad, eficacia y eficiencia.
(mas adelante se tratara con mayor tratativa estos principios).

Art.3 L.18.575: La Administración del Estado está al servicio de la persona

humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades
públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a
través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de
la aprobación, ejecución y control de políticas, planes y acciones de alcance
nacional, regional y comunal.

La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,

eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnación de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de os grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando
el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en
conformidad con la Constitución Política y las leyes.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley.

18
Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Estado desde distintos puntos de vista:

Para que el estado pueda cumplir con estos roles(señalados anteriormente), va a

cumplir con la funcionalidad jurídica con los organos, y por otro lado esta el lado
funcional, como por ej: el estado para expropiar, va a querer desarrollarva a
necesitar que un servicio publico necesite realizar una actividad en ese lugar.

En términos generales, podemos decir que en un principio expresábamos que el

estado al igual que el ordenamiento jurídico se crearon para el beneficio de la
humanidad, para vivir en comunidad.
Por eso tenemos que tener un aspecto subjetivo, para poder desarrollar una
actividad, que lo va a imponer una norma,
Por eso vamos a ver por lo tanto las funciones por una parte, y los organos por
otra parte.
El Estado siempre es finalista, siempre tiene que estar dirigido al bien comú´n, y
debe estar controlado por un poder, por que el hombre sin un orden no puede vivir
en sociedad. Entonces ubicamos a un tercero en la administración.

Por otra parte, la novedad de esta doble distinción se haya establecida en la Carta
Fundamental y consiste en consagrar un campo de extrema amplitud en cuanto a
su extensión. Puede distinguirse:

Desde un Punto de vista orgánico:

Para que el Estado pueda cumplir con sus roles debe actuar, no puede actuar si
no tiene una personalidad jurídica y tendrán que estar basados en la ley, y en
cuanto a los actos externos deberá basarse en convenios y en tratados
internacionales,

Para el derecho, la organización publica es una persona jurídica. La

personificación jurídica es una necesidad pública.

Entonces aquí se trata de buscar a una sola persona jurídica, que actúa tanto en
la vida publica como en la privada(cuando el estado actúa por una ley de quórum
calificado), como por Ej: puede comprar o vender.

19
En otras palabras ha de tener un patrimonio sujeto a una persona jurídica. En el
código civil hay una norma que le da la presunción a las personas jurídicas, sobre
el patrimonio de esta(Art.589 c.c)

Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman
bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales.

La representación del estado: esta compuesta por una representación judicial y

una extrajudicial. La representación judicial la tiene el consejo de defensa del
estado,

El 1° reconocimiento del ente Fisco, es en el Estado Absoluto, donde nace la

llamada “Teoría del Fisco”.

En nuestro ordenamiento jurídico existen 2 clases de personalidad:

 El Fisco: persona que pude actuar con una capacidad de derecho

publico.
 Ciertos organos administrativos tiene personalidad jurídica propia
(organismos descentralizados), como ocurre con las Municipalidades,
Corfo, etc. que tiene una actividad jurídica mayor prioua y se concede
por ley.

En el Art.547 ins 2 c.c , en donde habla Don Andrés Bello de una distinción de
personas jurídicas, ahora se habla de una sola, una que se le entrega a las
iglesias(que ahora no están unidas al estado), otra a la administración y otra a los
entes centrales del estado. Para los entes centrales tienen personalidad jurídica
del Fisco, qué es una personalidad jurídica general, y la otra, para otros entes
descentralizados es una personalidad jurídica especial.

Art. 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones

de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por
otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.

Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o

fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.

20
Este principio obliga a todo; gobernantes y gobernados(Art.6 ins 2°c.p.r: Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo).

Si es el Estado quien se encuentra obligado por este principio, quiere decir que
todos sus organos, sin excepción alguna, tambien lo están. Es decir, si el Gobierno
se halla en este deber, tambien lo está el Congreso Nacional, el Poder Judicial, la
Contraloría General de la República, el Banco Central y cualquier otro órgano
público.

Por lo demás, así resulta del Art.6 de la Ley Fundamental, que al respecto no hace
diferencia alguna, sino, por el contrario, se refiere a los órganos del Estado sin
distinción. Se confirma este aserto, como expresó, por lo prevenido en la norma
del Art.6 ins 2°, en que aparece claramente la obligatoriedad para todos,
gobernantes y gobernados.

Esta parte orgánica esta compuesta por:

 Poder Judicial:
- Tribunales ordinarios
- Corte Suprema.
- Corte de Apelaciones
- Etc

 Poder Legislativo:
- Congreso(cámara de Senadores y cámara diputados)

 Poder Ejecutivo o Gobierno:

- Ministros
- Intendentes
- Alcaldes
- Gobernadores
- Municipalidades
- Administración Pública (Art. 38).

 Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública

 Banco Central
 Tribunal constitucional
 Contraloría
 Tribunales Electorales

Desde un Punto de vista Funcional:

Primero hay que ver que entendemos por funcion: la funcion es una actividad para
cumplir con algo, y esto es para cumplir con un aspecto subjetivo y este es el

21
poder o elemento subjetivo.
Para eso y siguiendo al profesor Luis Coscuelluela Montaner: para llegar al estado
moderno se elaboran varias teorías, las cuales partieron de la base de la actividad
del estado, y así se distinguen:
 El poder legislativo.
 El poder ejecutivo.
 El poder confederativo: estos son para llegar ha acuerdos internacionales, son
de mucha importancia a nivel nacional, este poder se lo daba tambien el rey.

Y todo ello era para evitar la concentración del rey y este estaba concentrado en el
Príncipe, y tenia el poder político, etc, menos el legislativo.

Aparece después la teoría de Montesquie (con su obra magistral “del espíritu de

las leyes”) , a mediados del siglo XVIII, donde coincide 3 poderes y cada uno
asume una función:
 El poder legislativo crea las leyes.
 El poder judicial que dirime las controversias actuales.
 El poder ejecutivo ejecuta las leyes.

El postulado básico es que a cada función tiene que ir un postulado mínimo.

Esta es una experiencia eterna, que todo al que tiene un poder en unísono, es
absoluto, y este termina por devorar a todos los demás, si existen 2 poderes
solamente existirá una lucha constante, por eso tiene que haber 3 poderes,(es un
postulado perfecto), por que el tercero se une al mas débil.

El profesor L. Coscuelluela dice que al igual que Locke que hay que rechazar al
absolutismo y fijar a las leyes y tiene que tener una propia estructura.

Montesquie por otra parte, no se limito a la división de poderes, sino que la

relaciono entre estos, dándole una dinámica a la fase funcional.

La consagración legislativa se produce en la constitución de EEUU en el Art. 1776,

y en la declaración de los hombre y el ciudadano. La separación de poderes
determinados deben estar siempre en un estado de derecho.

Con posterioridad, a parte de esta función se habla de la función constituyente,

cual es la fuente única, la fuente de mayor rango, se quiere destacar el poder
político que es la soberanía del pueblo, y a la organización del estado y a la
función de esta.

Se habla tambien de la función de control, que es la función del estado que tiene
por objetivo una general jurisdicción(pero hay algunas jurisdicciones personales)

Tambien hay otras funciones, pero ¿como se determinan?

Para esto hay 2 criterios:

 Criterio Subjetivo: por una parte seria un punto subjetivo que la que emana

22
 del Congreso nacional la cual, la función de dictar leyes la que emana del
poder legislativo.
La función de dirimir controversias actuales con potestad de cosa juzgada es
del poder judicial y la que emana del poder ejecutivo es el de ejecutar las leyes,
es mala.
Por que estos poderes cumples funciones a veces que no son propiamente
tales, como por Ej: el poder legislativo cumplir la función de la acusación
constitucional.

La función propiamente tal de la administración es una función de planificación,

de control, de la cual tambien emanan reglas, las cuales debe cumplir, y por
eso por ej: va a crear el consejo de administración.

 Criterio Objetivo: es el criterio que define la naturaleza especifica, cuando hay

una función, que por su naturaleza jurídica puede sancionar una violación a la
le, en ese caso estaríamos en presencia de una función jurisdiccional.

En cuanto a la función especifica, que le genera la especial planificación, por Ej: el

Pdte de la republica tiene una función principal que emana de la carta
fundamental, pero a la ves tiene cualidades normativas, etc.

En este caso se entremezclan las funciones, y va a tener una función principal,

pero no es total, por que tiene una diversificación de funciones, pero tiene que
estar amparado por el principio de racionalidad,

El problema de este criterio esta en otro aspecto, que sostiene las atribuciones a
través de funciones minoritarias, que puede que se haya una extrema sustitución
de poderes especiales, entonces no se puede producir un abuso de esto, para ello
la ley consagra las funciones minoritarias de cada ente. Por eso tiene que haber
una centralización de funciones en cada ente.

Entonces debe estar conforme con el principio de juridicidad de la constitución, en

donde sin ninguna marginación, se hace aplicable a las funciones y acciones. Ni la
ley, ni la sentencia, ni el decreto, ni el acto de la toma de razón o de
representación, ni cualquier otro acto del Estado quedan al margen del principio,
sino sujetos a él.

En síntesis las funciones que deben emanar de los diferentes poderes son:

1) Poder Legislativo:
- Congreso: legislar, fiscalizar a través de la Acusación Constitucional o la
resolución de contiendas de competencia.

2) Poder Judicial:
- Función de Jurisdicción (Art. 73 Const.): actividad que corresponde a un
tercero imparcial para conocer de las causas civiles y criminales, juzgarlas y
hacer ejecutar lo juzgado, cuando hay una contienda entre partes.

23
 3) Gobierno y Administración:
- actividad de dirección de políticas del Estado. Establece principios.
- actividad administrativa es mas concreta y dinámica.

Manuel Daniel defina la función Administrativa como, toda actividad concreta,

dinámica, parcial, subordinada, potestativa y sujeta al principio de jurisdicción.

El contrapunto ente lo Orgánico y lo funcional:

Función desde ambos puntos de vista (Orgánico y Funcional)

Presidente dicta leyes

- Desde punto de vista orgánico esto es una función de gobierno.
- Desde punto de vista funcional esto es una función legislativa.

El Senado resuelve contiendas de competencia

- Desde punto de vista orgánico esto es una función legislativa
- Desde punto de vista funcional esto es una función jurisdiccional

Sumisión del Estado al Derecho(Etapas Historicas)

El profesor Dario Falla en su tratado sobre la evolucion historica del estado de

derecho, hace un examen de las etapeas de su evolucion entendindo como tal los
limites jurídicos respecto al poder, en estas etapas nos detendedremos en 2:

o Estado de Policía:

Haurio y Ottomayer son los precursores del derecho administrativos(los padres

del derecho administrativo).

Con el nombre de estado de policía(una terminología de uso de la literatura

alemana) , nos referimos a aquella histórica fase del estado de derecho, donde
esta la monarquía absoluta, la cual es el estado de derecho(un estado
arbitrario).
En las Monarquías Absolutas se da esta forma de sumisión del Estado al
Derecho y parte de la base de un principio, el poder se lo da Dios al monarca.
Esto deriva en una concentración del poder. Se da el principio del arbitrio en
vez del principio de legalidad, o sea, el monarca actúa según su propio real
saber y entender.
El estado de policia se presenta en la forma de gobiernos de los monarcas
abolutos, el cual el “policia” se caracterizaba en ser el principie, el cual tenia la
misión de poner equilibrio y la regulacion de la sociedad.

Entonces podríamos definir Estado de policía como: “es aquella actividad

administrativa cuya misión tiene que equilibrar los derechos fundamentales y

24
 por otro lado lo que dice con el bien común en las monarquías absolutas no
tenia limite el poder”.
Otra característica esencial es la concentración del poder en el monarca , la
frase representativa es el “el estado soy yo”(ósea lleva todas las funciones y
hay una concentración del poder)
Entonces el principio tiene un principio arbitrario según el leal saber de la
persona, el tiene el poder de proceder de acuerdo a su conciencia y no de
acuerdo a las normas que lo legaliza y se actúa de buena fé.
El Monarca es irresponsable ósea no puede ir a los tribunales apra que sea
juzgado, y el príncipe tambien pasa a ser irresponsable ante el pueblo, la
monarquía es hereditaria.
Esto trajo consecuencias que alivianaron los efectos extremos de esta
concepción:
a) En el campo de los Derechos Cívico o Políticos: la reacción de los pueblos
a estas relaciones, que eran regidas por los monarcas, Las cortes y los
fueros )españoles) y las limitaciones que sufre el monarca, que van a ser a
beneficio de los trabajadores tratando de conseguir la libertad individual va
a ser de la creación del recurso de amparo o Habeas Corpus(que dicen
relación con la libertad personal). También se dio en materia de impuestos y
cargas personales.
b) En el campo de los Derechos Patrimoniales: El monarca participaba en las
actividades económicas con los particulares y no se le aplicaba ninguna ley.
Se creo el Fisco, persona jurídica, que servia para regular estas
actividades. Empieza a actuar con los particulares, en vez de hacerlo el
Monarca.
Ottomayer dice frente a esto: “que el periodo del regimen de policia hallo su
conflicto en la Teoria del Fisco, que para solucionar este problema tuvo que
crearse una perona jurídica.

En Chile se reconoce la institución Fisco en el Art.547 ins2° c.c .

Art. 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las

disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según
su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o
fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades,
las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean
con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
Para solucionar este problema de las potestades publicas, el en estado se
crean 2 vias de financiamiento:
 Una propia personalidad jurídica(por ej: las municipalidades)
 El Fisco.

El Fisco aparece para regular el derecho , entre las relaciones de particulares con
el rey, y tambien se dio la relacion entre el derecho civil y el derecho publico, cosa
que se dio mucho tiempo, por ej en el caso de la expropiación (que actualmente es

25
de orden publico, nadioe puede ser expropiado sino es para el bien de la
comuniad).

o Estado de Derecho: nace con la Revolución Francesa y con la

Independencia de U.S.A.

En esta nace la idea de la ilustración para separar al monarca del estado, y hay
tenemos los derechos con el estado, y al final de todas las luchas (en esta
época) por la igualdad, la libertad, etc, dan nacimiento al estado de derecho,
donde se incentivan los derechos fundamentales que emanan de la persona
humana.

En la epoca que se reconoce como , epoca del estado administrador, por que
propiamente talcomo expresión de Estado de Drecho se utiliza por Robert Von
Mold.

Don Eduardo Garrido Falla dice que : “el estado de derecho es unua
construcción jurídica posible una vez que se consagra los principios
inspiradores de la revolución francesa”.

La idea que prefiere esta estructuración es para la libertad de los ciudadanos.

En esta 1° época es el legalismo formal, la ley es lo principal de los estados.
El 1° elemento fundamental es los derechos de la persona, esta sin perjuicio
que deba existir soberanía, que no exista poder, en lo político dene ajustarse al
principio democrático. El estado de derecho no solamente es concerniente al
estado, toda la sociedad esta sometida al derecho. el estado de derecho
importa una forma y sobre la base de conocimiento.
El poder se va a legitimar por un principio democrático. Todo el poder se va a
ejercer por el principio de juridicidad.

El estado esta al servicio de la persona humana , y no tiene que contravenir a

los principio del estado de derecho que son:
 La distribución equilibrada del poder.
 La soberanía
 El principio democrático
 El principio de juridicidad.

Dentro de ello existen variados principios los cuáles(que se verán in extenso

mas adelante):

 Principio de Juridicidad, que es la sumisión de todos los organos del estado

a la constitución y a las leyes. Este principio va mas allá que el de
Legalidad, por que regula los derechos fundamentales, y obliga tanto a
gobernantes como a los gobernados.
La excepción de este principio es el acto discrecional, como por ej: la
discrecionalidad que tiene una municipalidad.

26
  Principio de autonomía de los entes del estado, que es el cual van actuar
con autonomía sus entes, dentro de sus facultades, van a tener una
personalidad jurídica(ya sea emanada del Fisco o una especial), un
patrimonio(ya sea propio o del Fisco), etc.
Cada ente centralizado se relaciona por cada ministerio y el Pdte de la
Republica va a nombrar el jefe del servicio.

 Principio del Estado de Necesidad: aquí veremos cuando ocurren

calamidades publicas, se sacrifica un derecho a favor de la mayoria, y esto
no significa que la persona no sea indemnizada por ello.

 Principio de la Responsabilidad: es la carga que obliga a una persona para

que se encargue de su conducta, omisiones o decisiones, aun en
determinadas circunstancias.

 Principio de probidad: esto emana del Art. 8 de la c.p.r: El ejercicio de las

funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional.

Y la misma ley de bases da un concepto en el Art.52 ins 2° : El principio de la

probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular.

Entonces de esto emanan 2 ideas:

- Observar una conducta funcionaria intachable.
- Un desempeño leal y honesto de todas las conductas.

 Principio de Racionalidad: no podra haber arbitraridad, el estado tiene que ser

discrecional, aunque haya racionalidad.
Este principio esta sujeto a una normativa y a una competencia, por als facultades
dentro de el propio territorio.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

27
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.

El estado tiene que ser eficiente y eficaz para conseguir el mejor objetivo, aunque
lo tenga que hacer con un mínimo de recursos.

 Principio de Subsidiariedad: el estado no puede ejercer actividades

propiamente tales de los grupos intermedios(sin que una ley lo faculte), el
estado solo interviene en funciones propiamente de él, que son propias dentro
de la racionalidad.

CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO:

Von Mohl da concepto de Estado de Derecho: es la forma de

organización de la sociedad construida para los efectos de que se
reconozcan, respeten, amparen, protejan e incentiven los derechos
fundamentales.

El mismo da cuatro elementos que pertenecen al Estado de Derecho:

a) Principio de Poder o Soberanía

b) Principio de la distribución equilibrada de funciones publicas
c) Principio Democrático
d) Principio de Juridicidad

Principio de Poder o Soberanía

Concepto:
La soberanía es el poder o facultad que permite imponerse a todos; o mejor dicho,
es la facultad o capacidad para mandar, obligando a los miembros de la
comunidad aun por la coaccion, pero siempre en cumplimiento de los fines
para los cuales existe; esto es, siempre que se persiga o se busque el bien
común.
Supone, entonces, una relación mando-obediencia que es finalista.
Su razón de ser se encuentra en la circunstancia de que los fines sociales no
podrán alcanzarse por la exclusiva colaboración espontánea de los miembros de
la comunidad; y más aún si se considera que el acuerdo de todos y para todas las
cosas es una utopía.

Razón de existencia:

La disposición del Art.5 c.p.r se refiere a la soberanía. Por consiguiente, cabe

precisar este concepto en diversos aspectos.

Artículo 5º .- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se

realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también,

28
por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

Para un buen orden de ideas, convendría destacar que la soberanía es un

elemento integrante del llamado “ Estado de Derecho”. Esta expresión, empleada
por vez primera por Robert Von Mohl que nace como una forma de organización
de la sociedad, por consiguiente, del Estado, sobre la base de que su objeto es el
de que se reconozca y ampare al individuo en sus derechos fundamentales,
involucra los elementos de la soberanía; la separación de poderes o más bien la
distribución equilibrada de funciones del Estado; el principio democrático y, por
sobre todo, el principio de juridicidad.

AUTORIDAD.(a quien corresponde y quien la ejerce)

En lo que concierne a la historia fidedigna del Art.5 c.p.r, es preciso destacar que
las primeras ideas que se manejaron entre los miembros de la Comisión
Constituyente de la Constitución Política de 1980 fueron las de que la totalidad de
la soberanía pertenece al pueblo, que éste delega su ejercicio en las autoridades
que establece la Ley Suprema y que el pueblo conserva el derecho de resolver
directamente, por medio de plebiscito, las cuestiones que la Constitución señale y
luego tambien se afirma que la soberanía la expresa el pueblo mediante
elecciones.

Sin embargo, estos juicios fueron enmendados. Se propuso y acordó que la

soberania residiera en la Nación y no en el pueblo.

Por otro lado, se tuvo la intención de soslayar todo concepto doctrinario acerca de
si hay o no delegación y qué carácter reviste ésta cuando la soberanía se ejerce
por las autoridades, para lo cual se suprimió el vocablo “Delega”.
El titular de la soberanía es la Nación y no las autoridades, estas solo pueden
ejercerla cuando el orden jurídico(Constitución, ley) le encomiendan su ejercicio,
puesto que no basta que la Constitución establezca una autoridad sino que es
necesario que le dote de la competencia(parte del ejercicio del poder), según
resulta de lo ordenado en el Art.7° de ella y en el propio Art.5°.

En suma, la soberanía reside en la Nación, ente moral constituido por todos los
habitantes del país, y su ejercicio lo realiza el pueblo a través de plebiscitos y de
elecciones periódicas y tambien por las autoridades que la Constitución establece,
a las que se debe dotar legalmente de funciones y atribuciones sin que nadie
pueda atribuirse su ejercicio.

29
De acuerdo con lo anteriormente señalado y con los antecedentes del
establecimiento de la norma, podría estimarse que las distinciones originan más
bien cuestiones doctrinarias y académicas y carecen de efectos prácticos. Sin
embargo, y, por el contrario, es posible pensar que la distinción que el precepto
claramente señala acarrea un par de consecuencias, no sólo doctrinales sino de
gran importancia o trascendencia.

El razonamiento es el siguiente: si la soberanía reside en la Nación y el ejercicio

de aquélla se asigna en gran parte a las autoridades que establece la Ley
Suprema, quiere decir que la Nación como titular de la soberanía tiene el derecho
de saber cómo se ejerce su poder; posee el natural derecho de estar informada y
de fiscalizar el ejercicio de tal poder. Más aún, si se considera que el ejercicio del
poder importa tanto una restricción a la libertad como el manejo de recursos que
son de todos los habitantes.

Posiblemente, sobre la base de este argumento, un publicista español dice:

“Sólo la ineludible exigencia de alcanzar los fines de interés publico, declarados

tales en cada coyuntura política, podrá mover al legislador(más bien le obligará) a
poner en manos del Gobierno y de la Administración un poder y un dinero que no
son suyos, sino nuestros. Nada más importante, por ello, para el individuo y para
la sociedad, que controlar que hacen el Gobierno y la Administración con el poder,
que a costa de nuestra libertad se nos quita y con el dinero que, a expensas de
nuestra propiedad, nos recauda”.

En buen romance, tales derechos se traducen en los deberes de las autoridades

de proceder con publicidad o transparencia en el ejercicio de la soberanía y de dar
cuenta de sus actos.

Quizá si el orden jurídico ha instruido estos deberes de las autoridades y aunque

en forma muy tenue y a veces indirecta ha atendido y aplicado dichos deberes. así
por Ej:

♫ “El Presidente de la República, a lo menos una vez al año, dará cuenta al

país del estado administrativo y político de la Nación”(Art.24, ins 3° c.p.r)
♫ El Presidente de la Corte Suprema, según lo prevenido en el Art.102 del
c.o.t, dará cuenta, en audiencia pública, “del trabajo efectuado por el
tribunal en el año judicial anterior y de otras materias”.

♫ El Contralor General de la República, en cumplimiento de lo ordenado en

los Art.142 y 143 de la ley n° 10.336 debe informar al Presidente de la
República a más tardar el 30 de abril, sobre el ejercicio financiero del año
anterior y sobre las demás actividades desarrolladas por Contraloría
General.

♫ El Alcalde, en conformidad con lo que reza en Art.77 de la Ley Orgánica de

30
 Municipalidades n° 18.695, “deberá dar cuenta pública al consejo, a más
tardar en el mes de abril de cada año, de su gestión anual, y de la marcha
de la municipalidad”,

♫ El Art.13 de la ley N°18.575, ins 2° y 3°, señala:

“La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y

promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”.

“Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del

Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial”.

LIMITACIONES

La parte primera del ins 2° del Art.5 c.p.r prescribe: “ El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”. La enmienda que este precepto introdujo el Art.unico, N°1, de
la ley de reforma constitucional n° 18.825 agregó lo siguiente: “ Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitución, aspi como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”.

La historia fidedigna del establecimiento de la norma citada deja de manifiesto que

como primera idea surgió la de contemplar como limitaciones al ejercicio de la
soberanía sólo aquellas que “impone la Constitución, especialmente en lo relativo
a las garantías constitucionales. Luego se adicionó la relativa al régimen
democrático.

Posteriormente, se acordó sólo reconocer, como limitación al ejercicio de la

soberanía, el derecho natural, más bien. Los derechos fundamentales que
emanan de la naturaleza humana, porque tiene que ser algo –la limitación- que
esté por encima del derecho positivo, pues no puede haber normas irreformables
de la Constitución – cláusulas pétreas- sin perjuicio de que dicho ejercicio del
poder estuviere, por el derecho positivo, sometido a requisitos formales y
condiciones.

Por último, se dejó en claro en el Consejo de Estado, que los derechos que
emanan de la naturaleza humana que limitan el ejercicio del poder son los
esenciales. Dice el profesor Bertelsen: “ No toda facultad propia de la persona
humana, entonces, sino sólo las fundamentales básicas, aquellas sin las cuales la
existencia del hombre no es propia mente humana, son las que limitan el ejercicio
de la soberanía”.

Por lo tanto, es decir, sobre la base de los antecedentes que revela la historia
fidedigna del establecimiento de la disposición en examen, habría que concluir que

31
la única limitación al ejercicio de la soberanía es la de respetar e incentivar los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sea que la Carta
Política los contemple o no; y todo ellos sin perjuicio del cumplimiento de los
requisitos formales y condiciones que, según el derecho positivo, sean exigibles”,

El inciso 2° del precepto en cuestión reafirma lo expuesto anteriormente al decir

que los órganos del Estado deben respetar y promover “tales derechos”,
agregando que dentro de ellos se comprende no sólo los que garanticen la Carta
Política sino los que consideren los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

En cuanto a otros requisitos formales y condiciones para ejercer la soberanía,

convendría destacar algunos por su trascendencia.

En 1° termino, el ejercicio de al soberanía es finalista en un doble sentido. Toda

autoridad en su ejercicio:

♪ Debe observar el principio de servicialidad o, dicho de otra forma, debe

respetar el papel instrumental de hallarse al servicio de la persona humana.
♪ Debe promover el bien común.

Lo anterior resulta de lo prevenido en el Art.1 ins 4° de la ley suprema, que ordena

que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien común...”

En segundo término, no se puede ejercer la soberanía sino de acuerdo con el

principio de juridicidad en su más amplio sentido, puesto que así resulta de los
Art.5 ,6 y 7 y otros(como por Ej. El Art.24 ins 2 , Art.32 n° 12 y 22 , 60 y 62) de la
c.p.r.

Especial relevancia tambien tiene la prohibición de la arbitrariedad y, más en

general, del comportamiento racional en el actuar y aun la observancia de la
probidad y de la eficacia, elementos que tambien integran el principio de
juridicidad.

OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN EL EJERCICIO DEL PODER:

En el desarrollo de una comunidad nacional se presentan diversas realidades y

que importan, en algún sentido, una especie de participación- mayor o menor- en
el ejercicio de la soberanía; por lo tanto se hace necesario expresar algunas ideas
al respecto:

♫ TODA PERSONA:

Cualquier individuo de la especie humana, en cuanto integrante de la Nación,

posee una participación en la soberanía, puesto que el poder, como expresa el

32
Art.5 c.p.r, se encuentra radicado en la Nación , la cual justamente está integrada
por todos los seres humanos de esa comunidad.

Por otro lado, y tal como se ha manifestado con anterioridad, las personas que
integran esa comunidad en definitiva son los titulares del patrimonio del estado, lo
que se advierte en el Art.589 c.c.

Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman
bienes nacionales de uso público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

Plantea así la cuestión, pueden entenderse las razones que habilitan a toda
persona para informarse de quién, cómo ocupando ejerce la soberanía y
administra los bienes nacionales. Consecuente con tal predicamento, toda
persona tiene derecho a ser informada de la conducta publica y por ello es que la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado
n° 18.575, en su Art.11 Bis, ins 2 y 3, ordena que la función publica se ejercerá con
transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ellas, y, además, manda que los actos administrativos de los órganos
de la Administración de estado y los documentos que le sirvan de sustento o
complemento directo y esencial sean públicos.

En una segunda etapa, los seres humanos de esa comunidad se encuentran en la

situación de formular peticiones a la autoridad, lo que se halla consagrado en el
Art.19n°14 c.p.r como un derecho fundamental de toda persona y que,
naturalmente, comprende la correlativa obligación de la autoridad de resolver lo
que corresponda en un plazo razonable, si no lo hubiere.

Todavía pueden las personas y en una especie de ejercicio del derecho de

petición antes señalado, efectuar denuncias a la autoridad correspondiente frente
a situaciones irregulares que la entidad publica debe controlar y sancionar cuando
corresponda.

Finalmente, cualquier individuo podrá tambien entablar todos los recursos

administrativos-generales o especiales. O deducir las acciones jurisdiccionales
que el ordenamiento jurídico contemple.

Todo ello revela una especie de participación de toda persona en el ejercicio de la

soberanía, aunque las distintas intervenciones a veces sean de un menor rango u
otras de una mayor trascendencia, es decir, la persona, en cierta manera se
transforma en una especie de interventor que al poseer la información formula
peticiones, efectúa denuncias o interpone recursos y acciones.

33
 ♫ LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL

Mucho se habla, al margen del Derecho, que existe un cuarto poder del Estado, el
cual estaría constituido por los medios de comunicación social(prensa, revistas,
radio, televisión, etc).

Es indudable que la realidad cotidiana revela la influencia que ha adquirido en

relación a la comunidad nacional la información que maneja los medios de
comunicación social. Naturalmente esta información y, según como ella se
presente, tiene una inmensa influencia en las decisiones que puedan adoptar las
autoridades y aun podrá condicionar hasta el comportamiento social. Hay veces
que la denuncia de situaciones delictuales formuladas a través de la prensa, radio
y televisión impacta de manera importante a la comunidad y mueve a la acción de
la autoridad. Por ello es que vulgarmente se dice por ahí que estos medios de
comunicación social constituyen el cuarto poder del Estado.

♫ PODERES DE FACTO

Hay numerosas organizaciones sociales que adquieren en el hecho una enorme

influencia en el desarrollo de actividades que interesan a la comunidad. Baste
pensar en sociedades tan trascendentes como los partidos políticos, las iglesias,
ciertas sociedades anónimas o e otra naturaleza y de distinta índole, todo lo cual
sería muy largo de enumerar.

El patrón que se advierte en estas sociedades es el de que pueden someter no

sólo individualmente a muchas personas, sino que incluso a gran parte o a la
totalidad de la sociedad, imponiendo soluciones y criterios en todo el actuar que le
sea propio.

Ante esta realidad el individuo puede encontrarse bastante desprotegido y es aquí

donde debieran asomar los roles que se han asignado al Estado, en cuanto a
regulación, control y sanciones. Por otra parte el Estado, en ejercicio del poder de
Policía que le pueda asignar la ley, debe procurar que en el ejercicio de tan
importantes papeles no se transgredan los derechos esenciales de las personas y
que tampoco se origine una maraña burocrática que impida el desarrollo espiritual
y material de las personas y organizaciones respectivas.

LAS POTESTADES PUBLICAS(ORGANOS, ATRIBUCIONES Y POTESTADES

ESPECIFICAS)

Cuando el ejercicio de la soberania se lleva a cabo por las autoridades que la

Constitución establece, deben darse ciertos supuestos:

 EXISTENCIA DE ÓRGANOS PÚBLICOS A TRAVPES DE LOS CUALES

SE EXPRESA LA SOBERANIA

La propia Ley Suprema contempla una seria de esos órganos como la Presidencia

34
de la República, los ministerios, las intendencias y gobernaciones, las alcaldías y
consejos, el Banco Central, la Contraloría General de la República y varios otros.

Muchos de los órganos, especialmente administrativos, han sido previstos en tal

rango normativo, pero de forma genérica: la Administración de Estado o
Administración Pública(Art.38) y es la ley (N°18.575, Art.1), la que determina
cuales son los órganos integrantes de ella.

 FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO

A las diferentes entidades se les atribuye una cierta actividad; como por ejemplo,
la de legislar, la de administrar justicia, la de administrar, la de gobernar, a de
controlar.

 ATRIBUCIONES

El conjunto de las facultades que la Carta Política y la ley confieren a los órganos
del Estado para ejercer sus funciones son las atribuciones. Así, por ejemplo para
cumplir con la función de administrar, al Presidente de la República se le otorga la
facultad de nombramiento de determinados funcionarios.

 POTESTADES ESPECIFICAS

Finalmente, es posible que se asignen a los distintos órganos poderes especiales;

por ejemplo, el Poder Judicial, dentro de la jurisdicción tiene el poder para hacer
ejecutar lo juzgado; el alcalde puede ordenar y llevar a cabo la demolición de un
edificio que amenaza ruina.

Por consiguiente, el ejercicio de la soberanía se efectúa sobre la base de un

órgano estatal que actúa en ejercicio de sus funciones, de sus atribuciones y de
sus potestades.

EFECTO EN CUANTO A SU IMPERATIVIDAD EN LOS ACTOS DEL

ESTADO(OBLIGATORIEDAD DE LOS ACTOS EN QUE SE CONCRETE EL
EJERCICIO DE LA SOBERANIA):

De acuerdo con lo previsto en el Art.6 ins 2° c.p.r los preceptos de la Constitución

obligan tanto a gobernantes como a gobernados, es decir, a todos. Pues bien, una
de las normas de la Carta Política es la que consagra la titularidad y el ejercicio de
la soberanía(Art.5°). Por lo tanto, el ejercicio de la soberanía por las autoridades
que la constitución establece es obligatoria, y asimismo la ley lo es, como tambien
el tratado internacional y como lo son, asimismo, los reglamentos y decretos del
Presidente de la República o de otras autoridades administrativas.

A idéntica conclusión se llega si se tiene presente que la soberanía es al facultad

de mandar y suponer una relación mando-obediencia, habiéndose asignado a las
autoridades su ejercicio, el que se traduce en leyes, sentencias, decretos, tratados

35
y otros actos que, por lo tanto, deberán ser obedecidos por la relación mando-
obediencia que el poder supone.

Principio de la distribución equilibrada de las funciones publicas

Locke propugna la existencia de tres funciones del Estado:

- Legislativa (parlamento)
- Confederativa (Rey): relativa a relaciones internacionales
- Ejecutiva (Rey)

Montesque dice, que todo hombre que tiene poder tiende a su abuso. Él divide las
funciones del Estado de manera diferente:
- Función Judicial, esta la cambia por la confederativa
- Función Ejecutiva
- Función Legislativa

El pretende eliminar la concentración del poder, dice que las funciones deben ser
desarrolladas en forma equilibrada.
En la Constitución Americana de 1787, fue recogido lo anterior.

El sistema hay que configurarlo a fin de evitar la concentración de las funciones y

por lo tanto el abuso del poder. Esto se hace estableciendo pesos y contrapesos.
Ejemplo:

- Poder Ejecutivo v/s - Acusación Constitucional de Cámara de Diputados

- Tribunal Constitucional
- Inconstitucionalidad de Reglamentos y DS

Idea Fundamental: no concentración del poder, distribución de este. Tratar también

de que autoridades no se eternicen en los cargos.

Principio Democrático

Democracia se confunde con Estado de Derecho.

Guzmán (concepto): forma de gobierno que consiste en el sufragio universal
libre, secreto e informado como método predominante para generar
autoridades políticas dentro de un amplio pluralismo político compatible con
la alternancia en el poder.

Democracia es la participación ciudadana en la cosa publica, en decisiones que

afectan a la comunidad a través de plebiscitos y consultas no vinculantes y a
través de otros medio.
Nuestra Constitución en su Art. 5 habla del Principio Democrático.

36
Principio de Poder o Soberanía(tratado a cabalidad anteriormente)

Soberanía: facultad de mandar, es el poder o facultad que permite imponerse

a todos. Es la capacidad para mandar obligando a los miembros de una
comunidad, inclusive por la coacción, todo esto dentro de los fines del
Estado.
Se tiene que llevar a cabo la soberanía siempre y cuando se respete los derechos
fundamentales y se ejerza por autoridades legítimas.

La soberanía es un elemento del Estado de Derecho

Titular de la Soberanía
Antecedentes Históricos

Antiguamente la totalidad de la soberanía pertenecía al pueblo y este delegaba el

ejercicio de la soberanía en la autoridad.
Esto se altera ya que se acuerda que la soberana residía en la nación y no en el
pueblo.
El titular de la soberanía quedo como la nación pero su ejercicio se le otorga al
pueblo (cuerpo electoral) a través de elecciones periódicas de principales
autoridades políticas y a través del plebiscito en materias que la Constitución
señale como propias del plebiscito.

Consecuencias
- Se manda y se obedece, Art. 3, Ley de Bases
- Frente al ejercicio del poder se puede intervenir. Tenemos el derecho de
saber como ejercen las autoridades el poder que nos pertenece.
El propio orden jurídico obliga a las autoridades a dar cuenta de su trabajo y
nos da el derecho a nosotros de exigir esta información. Ejemplo:
O el Presidente a lo menos una vez al año dará cuenta del estado
administrativo y político de la nación.
O El Contralor General debe informar al presidente sobre el ejercicio
financiero del Estado en relación al año anterior.
Art. 13 inc. 2 y 3, Ley de Bases.

Plebiscito como forma de ejercer el poder

Materia Municipal

Avances en darle el ejercicio del poder al pueblo como por ejemplo:

- Art. 107, inc. 5 Const.
- Inversiones Especificas, Desarrollo Comunal
Se puede dar plebiscito en municipalidades por:
- Decisión del Alcalde
- Requerimiento del Consejo
- Petición directa de los ciudadanos con 10% de firmas de ciudadanos

37
 inscritos.

Existen:
1) Plebiscito propiamente tal, se necesita el 50% de firmas de ciudadanos.
2) Consulta no vinculante.

El poder también se ejerce por otros órganos:

- Las personas pueden participar en el ejercicio del poder averiguando que
es lo que se hace y a través del Derecho de Petición.
- Los medios de comunicación social también pueden ejercer poder a través
de la información, también tienen él deber de informar.
- Poder de las Empresas, a través del contrato de adhesión
- Partidos Políticos
- Iglesias

Como se lleva a cabo el ejercicio del poder:

1) a través de órganos
2) a través de funciones
3) a través de atribuciones
4) a través de potestades

1) Órganos

Art. 5 Const. “Autoridades que establece la Constitución”

- Presidente
- Ministros de Estado
- Municipalidades
- Administración del Estado
- Poder Judicial
- Tribunales Electorales
- Intendentes
- Gobernadores
- Contralor
- FFAA y de Orden y Seguridad
- Poder Legislativo.
La soberanía se particulariza según quien la ejerce, cuales son los órganos
que la ejercen.

2) Función del congreso: legislar y fiscalizar

Función del presidente: gobierno y administración
Función judicial: jurisdicción

Delegación en ejercicio de la soberanía

El principio es que la soberanía es indelegable porque la soberanía solo

puede ser ejercida por el pueblo o por las autoridades que establece la
Constitución. Hay excepciones:

38
 - En materia legislativa, sin embargo, si se delega soberanía al Presidente
por parte del Congreso a través de los DFL, pero esto ya esta establecido
en la Constitución y es muy restringida esta delegación.
- En materia política y administrativa, hay descentralización de los servicios
públicos.

Art. 3, Const.: “El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en

regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada
o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.”

Art. 103, Const.: “La ley deberá determinar las formas en que se
descentralizara la administración del Estado, así como la transferencia de
competencias a los gobiernos regionales…”

Art. 41, Ley de Bases: “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias
podrá ser delegado, sobre las bases siguientes:
a) la delegación deberá ser parcial y recaer en materias especificas
b) los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los
delegantes
c) el acto de delegación deberá ser publicado o notificado según
corresponda
d) la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten
o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin
perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones de dirección o fiscalización; y
e) la delegación Serra esencialmente revocable.
El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que
previamente revoque la delegación.
Podrá igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la
autoridad delegante, en determinados actos sobre materias
especificas.
Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad
correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado
por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.”

Si no hay raíz Constitucional es imposible delegar la función de

ejercer el poder.

- Función Jurisdiccional: no se puede delegar esta función. Ejemplo: Tribunal

Penal Internacional.

Concepción actual de la Soberanía

Antiguamente la soberanía era total, poder absoluto y perpetuo. Hoy en día la

soberanía tiene límites:

39
 - respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
no puede la soberanía afectar la esencia de estos derechos.

Art. 5, inc. 2: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas:

N°26 La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.”

- la soberanía tiene que ejercerse solamente en beneficio del bien común, en

beneficio del interés publico.

Art. 1, inc 4: “El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad

es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
como pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece.”

- Esta afectada la soberanía por el principio de juridicidad. Art. 5, 6,7, Const.

Se dio una discusión en cuanto a los derechos fundamentales y si los Tratados

Internacionales que reconozcan derechos fundamentales están o no supeditados
a la Constitución. Hay diferentes posiciones:
- no están supeditados y tienen rango Constitucional. Art. 5, inc 2, Const.
(Nogueira)
- si están supeditados a la supremacía Constitucional, tienen rango legal. Art.
6, 82 n°3, 5 inc 2.

La historia fidedigna sobre el establecimiento del Art. 80, que habla del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, dice que con respecto a los tratados este
recurso procedía.

Principio de Juridicidad

PRECISION CONCEPTUAL (PRINCIPIO DE LEGALIDAD- PRINCIPIO DE

JURIDICIDAD)
La inclinación que se advierte hoy en día es la de emplear el termino juridicidad y
no el de legalidad para referirse al principio en examen,

40
El vocablo legalidad condice a la ley –quizá sobre la base de la concesión primera
del Estado de Derecho; El Estado Legal de Derecho. , y en verdad, la sumisión del
Estado no es sólo la ley, sino al Derecho que comprende diferentes órdenes
jurídicos, involucra la supremacía normativa y especialmente constitucional y
todavía los principio generales del derecho, lo que además armonía con la
concepción del Estado Constitucional y Social de Derecho.

En efecto, integran el principio de juridicidad numerosos órdenes jurídicos desde la

Constitución Política; la ley y las regulaciones asimiladas a ésta, como decretos
leyes y decretos con Fuerza de Ley; los tratados internacionales, las ordenanzas,
los reglamentos, los decretos y resoluciones, los acuerdos de organos colegiados;
las instrucciones o circulares; los actos y contratos. Tambien se incorporan en el
elemento mencionado los principios del Derecho como la buena fe, la seguridad o
certeza jurídica, la confianza legítima en la actuación de la Administración y
muchos otros.

ANTITESIS DEL ARBITRIO(ESTADO DE POLICIA)

Las funciones que una autoridad pública lleve a efecto para regular el ejercicio de
derechos fundamentales y compatibilizados con el interés público, sí bien durante
la época del llamado Estado de Policía (Monarquía Absoluta) podían existir sin que
se diera la atribución normativa respectiva, ya que en tal sistema no concurrían ni
el principio de juridicidad, subrogado –por así decirlo-por el elemento arbitrio, ni
tampoco el de la responsabilidad del gobernante, no ocúrrelo mismo en el Estado
de Derecho, donde uno de sus pilares más trascendentes es el principio de
juridicidad vinculado al control y a la responsabilidad consiguientes.
En estas condiciones, aquella intervención del Estado cuyo objeto sea regular los
derechos esenciales de las personas, las obligaciones de éstas para con los
demás y hacer prevalecer el interés público, debe estar expresamente consagrada
en los ordenamientos jurídicos respetivos, es decir y más generalmente, en el
principio de juridicidad.

Así, entonces, en un Estado de Derecho, el Poder de Policía se manifiesta por la

intermediación del principio de juridicidad.

RAZONES DE SER.

El principio de juridicidad, ahora, tiene su razon de existencia e importa en la vida

social, porque es el elemento que contribuye esencialmente en reconocer y hacer
valedera, real y ordenadamente, los derechos fundamentales de las personas y su
ejercicio, como asimismo los deberes, sin perjuicio de que también sirve de
contención a los posibles abusos de poder.

CONCEPTO

Se concibió en principio muy relacionado con la ley. La forma de defender a los

41
particulares frente a abusos de organismos públicos, se dijo que era a través del
principio de juridicidad, con la ley y los tribunales de lo contencioso-administrativo.
Se confundía el principio de juridicidad con el principio de la legalidad.

LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO: en general podría decirse que el acto

que emana de una autoridad política y que permite en movimiento el sistema
institucional básico o que habilita para regular la acción del Estado frente a otros
Estados y que a demás, se orienta a establecer directrices básicas de la acción
estatal es el que se denomina acto de gobierno o acto político.

En ciertos países y especialmente en Francia, se ha estimado que tales actos se

encuentran al margen del control de juridicidad de los órganos que ejercen
jurisdicción contencioso-administrativa, lo que se habría debido, en gran medida, a
circunstancias históricas propias de ese país y se fundamentaría en la absoluta
separación de Poderes del Estado.

En nuestro país, al no concurrir el hecho que habría dado origen a tal aserto, y que
más aún se considera que ya, desde la vigencia de la Constitución del 1925, la
norma programática de su Art.87 no excluida a las autoridades políticas de la
jurisdicción contencioso administrativa y más aún con la determinante precisión
del precepto del Art.6 de la Carta Política que obliga a todo órgano del Estado y a
toda acción del Estado a sujetarse a la Constitución y a las normas jurídicas que
los rigen y debiendo estas últimas conformarse a tal Ley Suprema no cabe sino
concluir que las conductas políticas o de gobierno se encuentran dentro del ámbito
del principio de juridicidad.

Por otro lado. No debe olvidarse que el principio de la separación de los poderes
ha evolucionado a través del tiempo, propugnándose ahora que, sobre la base de
un equilibrado sistema de pesos y contrapesos se sostiene el principio de la
distribución equilibrada de funciones y facultades, de tal forma que las funciones
del Estado poseen un carácter difuso, pues no se radican única exclusivamente
en los órganos nominados con las funciones respectivas, y todavía se propicia el
control del un órgano por otro.

En Europa (S XX) nacen los primeros tribunales Constitucionales y se empieza a

pensar en otros órganos a parte de la ley, no hay supremacía legal sino que
Constitucional.

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DE OBLIGACIÓN (DESDE UN PUNTO DE VISTA

ORGÁNICO Y DESDE UN PUNTO DE VISTA FUNCIONAL)

 Desde el punto de vista orgánico.

Este principio obliga a todo; gobernantes y gobernados(Art.6 ins 2°c.p.r: Los

preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo).

42
Si es el Estado quien se encuentra obligado por este principio, quiere decir que
todos sus organos, sin excepción alguna, tambien lo están. Es decir, si el Gobierno
se halla en este deber, tambien lo está el Congreso Nacional, el Poder Judicial, la
Contraloría General de la República, el Banco Central y cualquier otro órgano
público.

Por lo demás, así resulta del Art.6 de la Ley Fundamental, que al respecto no hace
diferencia alguna, sino, por el contrario, se refiere a los órganos del Estado sin
distinción. Se confirma este aserto, como expresó, por lo prevenido en la norma
del Art.6 ins 2°, en que aparece claramente la obligatoriedad para todos,
gobernantes y gobernados.

 Desde el punto de vista funcional:

El principio mencionado, sin ninguna marginación, se hace aplicable a las
funciones y acciones. Ni la ley, ni la sentencia, ni el decreto, ni el acto de la toma
de razón o de representación, ni cualquier otro acto del Estado quedan al margen
del principio, sino sujetos a él.

ORDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN

No hay excepción realmente valedera para los Órganos del Estado y su

actuar en cuanto a ala vigencia y aplicación del principio de juridicidad.

Se analizaran unas posibles excepciones al Principio de Juridicidad, esto es, que

los Órganos del Estado, en ciertos casos, podrían funcionar y actuar al margen del
elemento en examen. Así, se manifiesta que respecto de las facultades
discrecionales de la administración, de los actos políticos o de gobierno, del Poder
de Policía y su concreción, de la autonomía y del estado de necesidad, los
Órganos del Estado podrían actuar al margen del elemento de juridicidad.

No existe ninguna alternativa de no aplicación en este caso al principio de

juridicidad. Por ello, se formularán los comentarios que ameritan las diversas
situaciones señaladas:

♪ LAS FACULTADES DISCRECIONALES(LLAMADO PODER

DISCRECIONAL)
Al tratar el principio de la Racionalidad, y sin dejar de reconocer la necesidad e
importancia de la existencia de facultades discrecionales en los órganos del
Estado, y especialmente en la administración. Siempre tendrá que aplicarse el
Principio de Juridicidad en lo que respecta al ejercicio de atribuciones
discrecionales. Tal elemento, en la situación en examen, se traduce en numerosas
limitaciones como son:

 La atribución normativa y competencia discrecional que debe conferir la ley.

 El procedimiento administrativo que ha de culminar con el acto terminal en

43
 el que se concreta el ejercicio de la facultad discrecional.
 Y, los motivos y el fin del acto de que se trate.
 La interdicción de la arbitrariedad establecida en diversas disposiciones de
la propia Constitución Política, lo cual limita naturalmente el ejercicio de
cualquier atribución discrecional, puesto que ni aún con tal facultad se
podría incurrir en discriminación arbitraria, en falta de proporcionalidad o, en
general, en un acto caprichoso.
 El respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
los cuales no pueden ser limitados en su esencia; y
 Principios generales del derecho como al igualdad de los administrados
ante la Administración; la buena fé, la seguridad o certeza jurídica, el
pricipio de la confianza legitima en el actuar y otros.

Por lo tanto, si bien es cierto que la existencia de facultades discrecionales

habilitan a la autoridad oara optar entre varias alternativas de decisión , no es
menos verdad que la que se elija debera siempre estar ajustada a las
limitaciones que el principio de juridicidad consagra y que se señalaron
anteriormente. En conclusión, entonces, el ejercicio de facultades
discrecionales no importa una excepcion al principio de juridicidad.

♪ LOS ACTOS OLITICOS O DE GOBIERNO(tratados anteriormente)

♪ EL PODER DE POLICIA(tambien tratado con anterioridad)

♪ LA AUTONOMIA

La circunstancia de que órganos administrativos sean dotados de independencia

para resolver sus asuntos son la interferencia de las autoridades del Poder Central
y aunque esa autonomía se halle consagrada para ciertos organismos, como
ocurre con el Banco Central, con la Contraloría General de la República, con los
Municipios, por la Constitución Política, no habilita a tales entidades para funcionar
al margen del principio de juridicidad, puesto que el Art.6 involucra a todos los
organos del estado y en todas sus acciones, sin excepción alguna.

♪ ESTADO DE NECESIDAD

Sibre la base tradicional de que el Estado de Necesidad es quel que en ciertas

circunstancias impone, frente a la colision de los derechos de 2 sujetos, el
sacrificio del derecho de uno de ellos para evitar un mal mayor y que en el
Derecho Público se caracteriza en la situación en que, por circunstancias
extraordinarias, generalmente en el caso de calamidades publicas, la
Administración del Estado se encuentra en el imperativo de solucionar problemas
urgentes para la población(bien común), no obstante que sobre la materia no
exista la habilitacion que en tal caso el pricipio de derecho llamado Estado de
necesidad, que a veces tambien es concurrente con el elemento de la
continueidad del servicio público, legitimarían la actuación de la Administración.

44
Lo cierto es que cuando ocurren emergencias de tal entidad, que requieren la
actuación de la administración del Estado sin ley o aun contra la ley, determinados
por la imperiosa necesidad de atender los problemas subsecuentes a la calamidad
publica, se habilita la actividad de la administración fundada en el principio de
derecho, llamado estado de necesidad. En tal caso, por cierto, no se actúa dentro
del margen del principio de juridicidad, puesto que se está procediendo de
acuerdo con los elementos del Derecho, cual es el principio señalado. Podrá
estimarse que está al margen de la legalidad, pero no de la juridicidad.

Algunas de estas situaciones excepcionales han sido previstas por el

ordenamiento jurídico vigente como ocurre con el decreto de emergencia(Art.32
n°22 c.p.r), o como sucede tambien en el caso de terremoto con la ley n°:16.282 o
como tambien es el caso destacar en la situaciones de los Estado de Excepción
Constitucional que los Art.39 u siguientes de la c.p.r regulan.

__________________________________________________________________
Por su parte en el Derecho Administrativo hay tres teorías para indemnización de
perjuicios por parte del Estado a un particular:

1) Teoría de Falta de Servicios:

Art. 42, Ley de Bases: “Los órganos de la administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.”
Ejemplo:
102 Falta de señalización
102 Falta de seguridad

2) Teoría del Riesgo:

Una persona introduce a la sociedad un riesgo con actividad que a ella le
favorece, los daños que cause esa actividad tiene que indemnizarlos a
terceros. Cuando el Estado con su accionar licito representa un daño para un
particular, este tiene que indemnizar. Ejemplo: Art. 19, N°24

3) Teoría del Enriquecimiento sin causa.

a) Vinculación Positiva: la administración puede hacer todo aquello que la ley

le señala.
- Art. 62, Const.: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la Republica la
iniciativa exclusiva para:
N°2: Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,
semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o municipales;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.”

- Art. 38 inc 1, Const.: “ Una ley orgánica constitucional determinara la

organización básica de la Administración Publica, garantizara la carrera

45
 funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurara tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.”

b) Vinculación Negativa:
En lo civil, materia contractual.
Existe la libertad contractual y la igualdad entre las partes. En materia civil
(contractual) se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe.
La vinculación negativa en el derecho público administrativo es este
aforismo, puede hacerse todo aquello que la ley no le prohíbe.

Lo anterior es un desarrollo de los artículos 6 y 7, inc 1.

La regla general en Chile es que se aplique el principio de vinculación positiva.

No obstante lo anterior, especialmente en materia contractual se puede aplicar
algo de la vinculación negativa.

Hay factores de interpretación que impone la supremacía Constitucional y que

se anteponen a la normativa del CC.
La Constitución dice sobre la interpretación:
106 Que se prefiera la norma Constitucional por su supremacía
107 Existe el criterio finalista de interpretación. Si una ley se aviene al
bien común y otra no, se tiene que preferir la primera.

Subelementos y Subprincipios del principio de Juridicidad.

a) Principio de Racionalidad
b) Principio de Eficiencia
c) Principio de Subsidiariedad
d) Principio de Probidad.

Estas clasificaciones están relacionadas con la consideración que hicimos del ser
humano.

a) Principio de Racionalidad
El ser humano se caracteriza por su racionalidad y probidad, esto lo distingue
de otros seres humanos.
El derecho esta en el deber de recoger este principio por estar al servicio del
hombre.
Autores que recogen este principio:
- Enrique S. Lazo
- Augustin Gordillo
- Eduardo Garcia

Doctrina
En cuanto a la actuación de órganos del Estado dicen que toda actuación del
Estado debe estar sometida a un procedimiento razonable y a una decisión

46
razonable.
Hay dos elementos que tiene que seguir la administración:
- el destierro o la prohibición de la arbitrariedad
- los actos del Estado y de la administración deben ser motivados.

El problema de la racionalidad tiene aplicación en el ejercicio de las facultades

discrecionales.
El ejercicio de las facultades discrecionales se limita con el principio de la
racionalidad, esto se demuestra en:

1) Atribución Normativa Discrecional (Art. 6, Const), la ley le da al organismo

la atribución normativa discrecional
2) Procedimientos: siempre va a haber un procedimiento imperativo a seguir,
esto lo dice el mismo art. 6 en relación con el art. 60 N°18. Este
procedimiento es razonado, lógico y racional
3) El acto tiene que tener motivos, un antecedente fáctico y cuando se trata de
disposiciones legales, una antecedente legal.
4) El acto tiene que tener un fin. La administración se ejerce en forma
esencialmente finalista.
5) La administración no puede actuar arbitrariamente, tiene que ser imparcial.
6) No puede afectar derechos esenciales.
7) Debe respetar los principios generales del derecho, como por ejemplo, la
Buena fe, el Enriquecimiento sin causa, etc.

Ejemplo de Facultad Discrecional Limitada:

La ley faculta al M. de Obras Publicas para que al adjudicar un contrato de Obras
Publicas escoja al que estime conveniente, pero esta limitado por:
113Atribución normativa que se la da la ley
114Concurso para escoger a quien dar contrato.

Consagración del Principio de Interdicción de Arbitrariedad.

En España hay dos normas:

“la administración y el Estado están sometidos a la ley y al derecho.”
“se sostiene la interdicción de la arbitrariedad por parte de la administración.”

En Chile:

Art. 6, Const., no habla de los principios pero tampoco se rechazan.

Hay una serie de normas que nos pueden hacer llegar a la conclusión a que llegan
las normas Españolas:
- Art. 19, N°22, Inc 7
- Art. 19, N°2, Inc 2 (se consagra la racionalidad)
- Art. 19, N°20
- Art. 19, N°3, Inc 5
- Art. 20. Cuando en este articulo se establece el recurso de protección se

47
 dan normas escuetas por esto la Corte Suprema ha procedido a regularlo
con AA. Hay quienes piensan que lo anterior es inconstitucional por el Art.
19, N°3, Inc 5.
- Art. 19, N°7, Letra i
- Art. 98, Inc 4
- Ley de Procedimiento Administrativo
- Ley de Bases:
- Art. 52, Inc 2, Principio de Probidad: “El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular.”
- Art. 53, como se manifiesta el interés general.

El principio de racionalidad se incorpora al ordenamiento jurídico a través de las

normas anteriores.
La jurisprudencia también ha acogido el principio de la racionalidad

b) Principio de la Eficiencia

Se refiere a la Ley de Bases y no a la Constitución.

El Estado debe cumplir sus objetivos en forma eficiente y no en forma corrupta o
arbitraria.

Ley de Bases
- El Estado esta al servicio de la persona a través de los servicios públicos
que debe funcionar.
Art. 28, 3, Inc 2, Ley de bases

Clasificación de Eficiencia

1) Eficiencia Funcional: Aquella que dice relación con que el servicio debe
funcionar en forma oportuna, ágil, sin dilaciones, sin duplicidad de
competencia. Los servicios deben funcionar debidamente.
Los órganos administrativos trabajan de oficio a diferencia de la jurisdicción
que es a impulso de partes.
2) Eficiencia Operativa: Dice relación con el manejo de recursos. Esto deben
producir el mayor producto con la menor inversión
Art. 5, Inc 1, Art. 8, Inc 2, Ley de Bases.

Se ocupa la palabra operativa ya que esta eficiencia se fiscaliza mediante un

control operativo, se fiscaliza en el manejo de los recursos.

Tres E’s
- Eficacia: obra se hace y en tiempo preciso.
- Economicidad: se cumple cuando medios económicos se obtienen en
mejores condiciones de mercado.

48
 - Eficiencia: menor inversión y mayor resultado.

El legislador en caso de que la eficiencia no sea cumplida y que haya perjuicio

para un particular, el Estado debe indemnizar, se aplica la teoría de la falta de
servicios (Art. 42).

c) Principio de Subsidiariedad

Art. 1, Inc 3, Const: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir con sus propios fines específicos.”

Art. 19, Const.: “La Constitución asegura a todas las personas:

N°21: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas solo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.”

d) Principio de Probidad

El hombre se diferencia de otros seres vivos por:

- la racionalidad
- su inclinación al bien

Conceptos:

Probidad: constituye el principio o virtud que apunta a obtener un comportamiento

debido tanto en la conducta moral como las otras.

Corrupción: vicio de las conductas morales y de los otros deberes.

Probidad en términos generales: es la rectitud y moralidad a que debe ajustarse la

conducta humana.
En lo público es la que debe observarse para ejercer estos servicios.

Concepto de RAE: la probidad viene de la voz probidas que significa

honorabilidad, integridad.

Probidad en términos restringidos: solo moral, es sinónimo de honradez.

El concepto es mas amplio ya que supone el cumplimiento cabal.

La probidad impone una conducta moral y de vida, impone deberes como:

- ajustarse a racionalidad

49
Es el concepto amplio, el que obliga a lo moral y a lo recto, el que rige nuestro
derecho:
Art. 52 y 53, Ley de bases.

Corrupción

Corrupción y corromper suponen la alteración de algo en su normalidad.

RAE dice que corrupción es la acciono o efecto de corromper o corromperse. Vicio

o abuso introducido en las cosas inmateriales.

La Corrupción puede ser:

- Individual: comportamiento de agente publico determinado.
- Generalizada: materia de Estado y de sus órganos, Alcoholismo,
Drogadicción, Terrorismo.

Eficacia del Principio de Probidad.

Es necesario que existan medidas que permitan su real y efectiva aplicación.

Consagración del principio en legislación

Const:
- Art. 1, Inc 4, se consagra rol del Estado y esto lo debe cumplir manteniendo
como base la probidad y racionalidad.
- Art. 48, N°2, acusación Constitucional
- Art. 57, Inc 2

Ley de Bases:
- Art. 3
- Art. 19
- Art. 52, 53, 54 y sgtes. Inhabilidades e incompatibilidades administrativas,
son causales que impiden a ciertas personas entrar a la administración.
- Art. 62, sanciones a determinadas conductas que afectan el principio de
probidad.

Estatuto Administrativo:
Hay requisitos de probidad que dicen relación con los requisitos de acceso al
cargo.
- Art. 11
- Art. 55, obligaciones y deberes de los funcionarios
- Art. 78 y 79, prohibiciones e incompatibilidades
- Se establece la destitución del cargo por falta al principio de probidad.

Código Penal (Establece los delitos ministeriales):

- Art, 223, 239, 240, 248
- Debería estar establecido el enriquecimiento ilícito pero no lo esta.

50
La Convención Interamericana de corrupción también consagra el principio.

Ámbito de Aplicación del Principio

El principio rige en toda la sociedad, en toda la comunidad social.

Se manifiesta este principio en la esfera:
- Social: la familia, sociedades intermedias, club deportivo, sociedades,
fundaciones, corporaciones, partidos políticos, etc.
- Individual

La sociedad, sin embargo, convive con la corrupción.

La probidad se manifiesta en diferentes campos, como por ejemplo en:
- economía.

Conductas positivas de agente público fuera del campo económico:

a) reconocer, respetar, amparar, proteger e incentivar los derechos
fundamentales
b) estar al servicio de las personas
c) atender el bien común
d) lealtad hacia el organismo, jefe y compañeros.

El principio de probidad esta relacionado con eficiencia y eficacia y en general con

el principio de juridicidad.

Conductas negativas del agente publico:

a) Conductas de favoritismo a intereses personales
b) Nepotismo: designación de parientes en función publica.
c) Clientismo: intercambio de favores
d) Actuar en actividades paralelas a las del servicio
e) Trafico de influencias: Art. 57, Inc 2, Const
f) Entrega de información clasificada y su uso
g) Existencia de sectores administrativos no idóneos.
h) Trafico de estupefacientes
i) Enriquecimiento ilícito
j) Aceptación de dadivas
k) Emplear bienes de la institución o recursos de ella

Factores que dan origen a la falta de probidad de los agentes públicos

a) desproporcionado apego a los bienes consumibles
b) falta de vocación y sentido de servicio publico
c) falta de remuneraciones adecuadas
d) falta de publicidad y transparencia en actuaciones de funcionarios: Art. 13,
Inc 2, Ley de Bases
e) Incompleto sistema de control de responsabilidad de los agentes
f) Toda persona que maneja recursos debe rendir cuenta de ellos:
“Accountabily”

51
Recomendación para alejar la corrupción:
a) formación del agente publico
b) acceso a la función publica y carrera funcionaria
c) capacitaron y perfeccionamiento
d) conducta ejemplar de superiores y gobernantes
Austeridad: en el manejo del asunto público se debe actuar con mucha
probidad en cuanto al empleo racional de los recursos y el ejercicio de sus
actividades (sobriedad)
e) observancia del tramite de las contrataciones
f) sistema de control.

Administración sometida al Derecho.

Se dan tres doctrinas:

1) Teoría del Fisco:

Persona Jurídica Ficticia, Fisco, que regula la actividad del monarca. Fisco
pasaba a regirse por el principio de legalidad, y el regia al derecho privado.

2) Teoría de la regla de Derecho o ComonLaw

Característica Fundamental es que el ente publico esta en igualdad con los
particulares y por lo tanto se supone que el Estado esta sujeto al derecho de
todos y puede ser llevado a juicio.
El problema de esto es que el particular puede negarse a cumplir una orden de
la administración y esta debe llevarlo a tribunales, no lo puede obligar por ella
misma. Si el particular pierde en tribunales tiene que cumplir la orden y tiene
que pagar una sanción.

3) Teoría del Régimen Administrativo o Sistema Continental o Francés

Se supone que la administración se encuentra en situación de superioridad con
respecto a los particulares. La administración esta sujeto a un derecho
especial, con potestades especiales.
Acto Administrativo = manifestación de soberanía = relación de mando y
obediencia
Por lo tanto se debe cumplir.

Poderes especiales que permiten a la administración imponerse.

La soberanía esta relacionado con esto, la administración la ejerce y esto se

concreta en:
- Funciones: adm., de gob., contralora
- Facultades o atribuciones
- Potestades: poderes especiales que se le atribuyen a ciertos poderes del
Estado para llevar a cabo el ejercicio de la soberanía.

Potestad Administrativa

52
 Conjunto de poderes especiales que le permite a la administración poder
cumplir con los roles que se le asignan, como por ejemplo, cumplir con el bien
común, proteger los derechos fundamentales, controlar, sancionar.

Silva dice que la potestad administrativa es: facultad que posee la

administración para ejecutar y cumplir por si misma…

Clasificación de Potestades

1) Potestad Imperativa o de mando

2) Potestad Ejecutiva
3) Potestad Reglamentaria
4) Potestad Discrecional
5) Potestad Sancionadora
6) Potestad De Control
7) Potestad Jurisdiccional

1) Potestad Imperativa (Art. 5, Const.)

Con esta potestad es como se concreta el ejercicio de la soberanía, esta potestad
concreta el poder de mando.
Esta potestad le permite a la autoridad dar órdenes que se cumplan
coercitivamente.
Estas potestades tienen que estar previstas en el ordenamiento jurídico.

Es la facultad de la administración para dictar órdenes obligatorias por si mismas

porque emanan de su soberanía. La administración las puede hacer cumplir por si
misma.

Ejemplo del ejercicio de la potestad imperativa:

a. Acto de expropiación:
- Orden obligatoria por si misma
- Pueden haber acciones de oficio, la administración las puede hacer
cumplir por si misma sin recurrir a los tribunales.

b. Estados de Excepción: requisiciones de bienes muebles que puede ordenar el

Estado.
Art. 35, Const. Si DS es firmado por ministro existe la obligación de obedecerle

La manifestación de la administración de esta potestad imperativa es a través de:

- Decretos: típico de organismos unipersonales
- Resoluciones: típico de organismos unipersonales
- Acuerdos: órganos pluripersonales, consejo municipal, regional, directorio
de la CORFO, etc.

2) Potestad Ejecutiva

Aquel poder que permite llevar a efecto a la administración, la Resolución, Decreto

53
o Acuerdo que ella ha tomado.
Hay acciones forzosas que son las que permiten a la administración llevar a cabo
estas resoluciones siempre y cuando el ordenamiento jurídico se las otorgue.
Es una potestad complementaria de la potestad imperativa o de mando. Primero
viene la orden y si el obligado la cumple se acaba el problema, sino la cumple aquí
entra la potestad ejecutiva.

R. Pantoja: potestad residual que consiste en la facultad de dictar cualquier

actuación, ya sea, de conocimiento, de juicio y certificación (no significan
manifestaciones de voluntad.)

3) Potestad Reglamentaria

Dice relación con la potestad imperativa.

Es la facultad que tienen los organismos administrativos para dictar normas de
carácter general y cuya misión es hacer ejecutar las leyes o bien administrar al
Estado en materias que no sean propias de ley.
Aquí la orden se da de manera general y abstracta, en la potestad imperativa la
orden es particular y concreta.

La potestad Reglamentaria nace como necesidad de complementar las

disposiciones de ley. Ejemplo:
- Art. 60 N° 4, 18, 20, Const. Este artículo trata sobre que es materia de ley
pero en los aspectos básicos.

La ley debe ser de principios básicos, una regulación esencial y el resto, lo

especifico, se le deja a los reglamentos que complementan la ley.

¿A quien compete esta potestad?

1) Al presidente fundamentalmente.
- Art. 32, N°8, Const.:
o Para dictar reglamentos para la ejecución de la ley.
o Para dictar reglamentos para materias que no son propias de ley.

2) Las municipalidades también ejercen esta potestad a través de:

- Ordenanzas: para toda la comunidad
- Reglamentos: para orden interno

Art. 108 Inc 2, Const.: “El concejo será un órgano encargado de hacer
efectiva la participación de la comunidad local, ejercerá funciones
normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le
encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional
respectiva.”

3) Gobiernos Regionales y el consejo regional

54
 Art. 102, Const.: “El consejo regional será un órgano de carácter normativo,
resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno
regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional
y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le
encomiende, la que regulara además su integración y organización…”

4) Banco Central
Art. 98 Inc 4, Const.: “El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que
signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades
que realicen operaciones de la misma naturaleza.”

5) Los organismos descentralizados generalmente pueden dictar reglamentos

ya que existe:
- la autoridad: la administración tiene soberanía
- La facultad: las funciones que da la Constitución a los diferentes órganos se
puede delegar siempre y cuando esta misma contemple pautas para
delegarla.

La Constitución prevé que puedan haber organismos descentralizados y

que estos tengan potestades reglamentarias.

Art. 3, Const: “Es Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en

regiones. Su administración ser funcional y territorialmente descentralizada,
o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.”

Art. 103, Const.: “La ley deberá determinar las formas en que se
descentralizara la administración del Estado, así como la transferencia de
competencias a los gobiernos regionales…”

Clases de Reglamentos:
1) De Ejecución: detallan la ley
2) Autónomos: versan sobre materias no propias de ley.

Las ordenes no siempre se traducen en documentos, también pueden ser

verbales. Ejemplo: orden de parar de carabineros o cuando están haciendo arreglo
en la calle.

4) Potestad Discrecional

El legislador le reconoce esta potestad a la administración porque este sabe que

no puede regular todas las situaciones.
Tiene que existir:
- Procedimiento para ejercer las facultades discrecionales
- Fin, objetivo
- No ser arbitrario

55
 5) Potestad Sancionadora

Le da aplicación, efectividad a la potestad imperativa o de mando.

Es la facultad que permite castigar a los administrados (Particulares) en caso de

transgresiones por estos al ordenamientos jurídico y también a los funcionarios en
caso de incumplimiento de los deberes que le son aplicables.

Su fundamento es complementar para hacer efectiva la potestad de mando.

Las sanciones las establece:
- la ley, “No hay pena, ni crimen, sin ley.”
- Hay multas inferiores establecidas por ordenanzas.

Esta potestad se clasifica en:

1) Potestad Disciplinaria: para funcionarios. Facultad para castigar a
funcionarios cuando estos no cumplen con sus obligaciones o deberes.

2) Potestad Correctiva: se aplica a los administrados cuando estos infringen el

ordenamiento jurídico. (ordenanza de transito, etc)
Muchas veces estas sanciones las aplica la propia administración, otras las
establecen los tribunales.

6) Potestad de Control:
Para que el derecho fuera efectivo se necesitaba el control y para que la potestad
de mando y reguladora sean efectivas hay necesidad de controlarlas. Se necesita
para la eficacia:
- Control
- Responsabilidad.

Art. 11, Ley de Bases: “Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico
permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal
de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los
fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones.”

7) Potestad Jurisdiccional:

La Constitución le atribuye el ejercicio de la jurisdicción en su artículo 73, a los

tribunales de justicia, con excepción de:
- Contraloría
- Tribunales Electorales

La administración no puede ejercer esta función con excepción de:

- Comisión Resolutiva de la libre competencia

56
 - SII
- Aduana
- Contencioso Administrativo Municipal y del Gobierno Regional.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Criterios Orgánicos y Funcionales

1) Criterio Orgánico:
Son las entidades que conforman la administración. Lo más típico de la
administración en lo orgánico es la personalidad jurídica, ya sea del fisco o
de los órganos descentralizados especializados (municipalidades, CORFO).
Estas personas tienen a cargo el ejercicio de la función administrativa.

La municipalidad es orgánicamente la municipalidad, por esto es fácil

determinar cual es el criterio orgánico, en cambio, el funcional es más
complicado.

2) Criterio Funcional:
Es que actividad o función le es propia a la administración.

Concepto Funcional

1) Sentido corriente de palabra administrar

RAE: es gobernar, regir, cuidar.
Esta definición es propia del gobierno de policía y se le daba a la
ciudadanía la función de administrar.

2) Concepto Residual
La administración en su aspecto funcional es toda aquella actividad que no
pueda clasificarse como actividad legislativa o jurisdiccional.

3) Sentido Etimológico de Administrar

- Ad Manus Traere: traer a la mano o manejar, ejecutar, realizar. Se manejan
intereses.

La administración seria una gestión o manejo de intereses ajenos al que los

administra, o sea, manejo por un tercero.

La administración comprende todas las relaciones que se dan en la sociedad, ya

sean públicas o privadas.
En materia privada es administrador:
- el padre de familia
- el patrocinante

57
 - el mandatario
- el representante.
Estos administran intereses ajenos.

Diferencia de función administrativa que maneja intereses ajenos, publica o

privada

1) Criterio del Interés

¿Que interés persigue el particular en el mandato?
Un interés personal.
En lo público el interés es común para toda la comunidad

El interés en lo privado es personal, en lo público es atender las

necesidades de la comunidad.

2) Criterio que se refiere a la naturaleza de la persona que esta a cargo de la

gestión de intereses.
En lo privado siempre esta a cargo una persona natural o jurídica de
carácter privado.
En la administración pública la persona que por regla general esta a cargo
de la gestión de intereses es una entidad publica. Ejemplo:
- si es de interés económico, será el Banco Central
- si se busca el control será la contraloría
- si es de interés regional, el gobierno regional

Hay una excepción en que hay veces que particulares gestionan servicios para la
entidad publica. Estos se llaman servicios de utilidad pública y son a los
particulares a quienes se les otorgan concesiones.
Art. 19 N°16, Const.

3) Criterio de los medios que se emplean en una y otra administración, a

través de que recursos se lleva a efecto la administración.
Si la administración es privada, los recursos serán del particular.
Si la administración es publica, los recursos serán los medios públicos, o
sea, los bienes nacionales de uso publico, los bienes del fisco y a veces los
bienes de los particulares.

a) Bienes nacionales: aquellos cuyo dominio pertenece a la nación

toda. Art. 589, CC.
o De uso Público: su uso pertenece a todos los habitantes de la
nación.
o Fiscales: aquellos cuyo uso no corresponde generalmente a todos
los habitantes:
 Aquellos bienes que integran el patrimonio administrativo:
están destinados al funcionamiento de los servicios
 Aquellos que integran el patrimonio privado del Estado.
Ejemplo: bienes de las herencias yacentes, terrenos del

58
 Estado que no están ocupados.

¿Cuando la administración pide bienes de particulares?

Cuando se necesitan por necesidad publica. Cuando esta necesidad es temporal,
la figura se llama Ocupación Temporaria. Si la necesidad del bien es permanente,
pasa a ser expropiación.

4) Criterio de cómo se actúa en las relaciones

El particular en sus relaciones de administración con otros particulares
actúa en un nivel de igual a igual y sobre un régimen jurídico privado.
En cambio el ente público actúa en un nivel de inferioridad y con un régimen
jurídico publico.

Concepto de Administración Pública

En la administración va a haber un conjunto de órganos del Estado que van a

tener a su cargo un conjunto de funciones administrativas.

Daniels: la administración del Estado es el conjunto de órganos del Estado que

tienen a su cargo el ejercicio de la función administrativa.

Función Administrativa:
1) Función Constituyente
2) Función Legislativa
3) Función Jurisdiccional
4) Función Ejecutiva
5) Función de Control

2) Función Legislativa:
Desde un punto de vista objetivo o funcional es aquella que tiene por objeto
establecer o dictar normas obligatorias de general aplicación.
- Reglamentos
- AA

Esta Función tiene por objeto aprobar normas de general aplicación, la

función
administrativa, en cambio es mas concreta, es mas particular.

3) Función Jurisdiccional:
Desde un punto de vista funcional es aquella que tiene por objeto
administrar justicia, o sea, conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y que
supone una contienda entre partes.
Esta función no tiene que ver con la función administrativa.

4) Función Ejecutiva
Las funciones del poder administrativo son:
- gobernar

59
 - administrar

Acepciones de la palabra Gobierno:

- Se ocupa como régimen político en la Const. del 25
- Desde un punto de vista orgánico:
o Concepto Amplio: el gobierno es el conjunto de autoridades del
Estado. Ejemplo: Cortes Suprema, Contralor, Presidente, etc.
o Concepto Restringido: esta acepción hace coincidir al gobierno con
el poder ejecutivo propiamente tal.

El gobierno puede ser considerado como actividad del Estado, esta es la que
tiende a dar directa e inmediatamente las normas o directrices superiores de la
acción del Estado a través de distintos órganos.

La actividad administrativa no da instrucciones generales sino que se refiere a

casos concretos.
La fuente de gobierno esta dada a las más altas autoridades de la nación.
La acción administrativa se va a subordinar a la acción política y de gobierno.
La actividad de la administración es concreta, dinámica, de oficio. Esta actividad
esta comprometida con el bien común, por lo tanto es parcial, esto la diferencia de
la actividad jurisdiccional.
Esta acción es subordinada a las políticas de gobierno.
Esta actividad consigue el bien común a través de operaciones materiales, actos y
contratos.
Es una actividad potestativa y esta sometida al principio de juridicidad.

Concepto de Actividad Administrativa del Estado

Es aquella actividad del Estado concreta, dinámica, parcial, subordinada,
potestativa que se realiza a través de acciones y operaciones materiales…

SEGUNDA PARTE: LAS FUENTES DEL

DERECHO ADMINSITRATIVO

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

-Algunos sostienen que son las mismas del derecho en general

-Algunos sostienen que son las mismas del derecho público
-Algunos sostienen que son fuentes propias

Fuentes: Son hechos, actos y entidades de los que surgen los principios y
normas del derecho administrativo.

60
Actos: Principalmente la ley

Entidades: Principalmente los órganos legisladores

Alex Varela: Las fuentes se clasifican en:

Generadoras: se refieren a los órganos que generan las normas (Pdte de la
Republica y Municipalidades) Ej.: tribunal de justicia, órgano legislador, contrato.

Reveladoras: Son el producto de la actividad de los órganos (Ordenanzas,

reglamentos y ley) Ej.: ordenanza, ley, sentencia.

Otra clasificación atendiendo a su fuerza obligatoria

a) Positivas: Normas obligatorias por si mismas (Ley , decreto y ordenanza)

b) Racionales: No son obligatorias por si mismas, pero sirven para la

generación de la norma positiva (doctrina y jurisprudencia). Lo que le da
fuerza a esta fuente es:
 quien la firma.
 la fuerza de los argumentos.

c) Escritas: Se confunden con las positivas. Las que están en un texto legal
d) No escritas: Son consuetudinarias

e) Primarias: Creadoras del derecho (Constitución, tratados)

f) Secundarias: Sujetas a normas de mayor jerarquía (reglamentos y
decretos

 Fuentes Positivas:
- Constitución
- Ley
- Tratados Internacionales
- Reglamentos
- Ordenanzas
- Decretos
- Instrucciones
- Acuerdos de los Órganos Colegiados
- Contratos
- Sentencias Jurisdiccionales

 Fuentes Racionales:

- Costumbre
- Jurisprudencia

61
 - Doctrina
- Estados de Necesidad
- Analogía según algunos autores
- Ppios generales del derecho

FUENTES POSITIVAS

I. CONSTITUCION

Es la fuente más importante del derecho administrativo.

La constitución es fuente en 5 grandes rubros o se agrupa en:

1. Todo lo que concierne a las bases de la institucionalidad , que es la

materialización básica.(Art. 1 al 7)
2. Consideración del aspecto orgánico, esto se refiere a la regulación de
órganos administrativos. Ejemplo, Presidente de la República.
3. Actividad de la Administración. Ejemplo, Potestad Reglamentaria.
4. Derechos de las Personas, reconocer, proteger e incentivar los derechos
fundamentales y sus respectivos deberes.
5. Relaciones entre el Estados y sus agentes (funcionarios públicos).

1. La Constitución en cuanto a las Bases de la Institucionalidad.

Como la administración es parte del Estado y la Constitución le da a este una serie de

mandatos, la administración también esta obligada a cumplirlos

Artículo 1

→ Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Dignidad: derechos y deberes de la persona.

→ La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

→ El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los

cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Esto se relaciona con el artículo 19 número 21, Const. También se relaciona con la Ley de
Bases, art. 3 parte final.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

62
21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a
los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

Art. 3 ins final L.18.575 : La Administración del Estado deberá observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio
del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de
los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos,
respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica
en conformidad con la Constitución Política y las leyes.

→ El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es

promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.

Art. 3 ins 1 Ley Gral. De Bases:

“La Administración del Estado estará al servicio de la comunidad,
atendiendo a las necesidades públicas en forma continua y permanente.
La Administración deberá desarrollar su acción garantizando la adecuada
autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios
fines específicos y respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad económica, en conformidad con la Constitución Política y las leyes”.

Deben atender con esmero y cortesía (estatuto Administrativo).

→ Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la

población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
-
El inc. 5 desarrolla al inc. 4 y lo aterriza a puntos concretos:
- Seguridad Nacional
- Dar protección a la familia

63
 - Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.
- Asegurar el derecho de las personas de participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional. Esto se relaciona con el art. 19 Nº17, en
donde se le ordena a la administración, que el acceso a los cargos públicos,
se haga con igualdad de oportunidades.

Altos índices de delincuencia => este inciso no se cumple.

Art. 38. “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Aquí se habla de la oportunidad de llegar a cargos públicos.

Artículo 3

→ El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su

administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley.

Relacionado con el Art. 114: “La ley deberá determinar las formas en que se
descentralizará la administración del Estado, así como la transferencia de
competencias a los gobiernos regionales.
Sin perjuicio de lo anterior, también establecerá, con las excepciones que
procedan, la desconcentración regional de los ministerios y de los servicios
públicos. Asimismo, regulará los procedimientos que aseguren la debida
coordinación entre los órganos de la administración del Estado para facilitar el
ejercicio de las facultades de las autoridades regionales”.

Hay que relacionarlo con el Art. 114, Const. (Artículos de contenido administrativo):
En la ley de gobiernos regionales y la de municipalidades se traduce la desconcentración y
la descentralización.
Aquí está explicado el porque de la delegación de funciones

Artículo 4

→ Chile es una república democrática.

Democracia: Teoría de Jaime Guzmán.

“Forma de gobierno consistente fundamentalmente en el sufragio universal libre,

64
secreto e informado, como método predominante para generar las autoridades
políticas, dentro de un marco del más amplio pluralismo político compatible con la
preservación de la unidad básica del cuerpo social, lo que garantiza la posibilidad
de la alternancia en quienes ejerzan el poder”.

“La democracia queda reconocida, entonces, como un medio, y no como un fin”.

“Nos muestra un vehículo que puede conducirnos eficazmente hacia el respeto a

la dignidad y la libertad del hombre, pero que también puede ser utilizado para
favorecer ya sea un totalitarismo, que atropella esa dignidad y conculca esa
libertad, o bien un estatismo exagerado, que las cercena”.

Artículo 5

→ La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza

por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también,
por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

Facultad de mando  obediencia. ¿Cómo ejercen

Autoridad  cuando es legitima. soberanía?
Órganos parlamentarios  por la ley.
Poder Judicial  por la sentencia.
Presidente de la República  Administración del Estado

→ El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

 Ningún acto puede afectar los derechos humanos en la esencia (Art. 19

nº 26)

26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la

Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.

 Otra limitación al ejercicio de la soberanía:

o Bien Común
o Discrecionalidad.
o Arbitrariedad. (Art. 2 de la Ley de Bases).

65
Art. 2 Ley Gral. De Bases: “Los órganos de la Administración del Estado
someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

Principio de Soberanía.
La soberanía es imprescindible en la existencia de toda sociedad.

Concepto de soberanía: Es la facultad de mandar que implica la obligación de

obedecer y que se llama autoridad cuando es legítima.

A través de los diferentes órganos del Estado se lleva a cabo el ejercicio de la soberanía.
La soberanía se entiende desglosada:
- Funciones o Actividades
- Facultades o Atribuciones
- Potestades.
Los Actos administrativos son obligatorios porque gozan de un principio de presunción
de legalidad, son ejercidos a través de la soberanía.

El ejercicio de la soberanía no es absoluto, reconoce limitaciones:

- Respeto y promoción de los derechos fundamentales.

Ningún acto puede afectar los derechos fundamentales en su esencia. Esto se concreta con
el Art. 19 N° 26, Const..

- Principio de Juridicidad, Art. 6 y 7, Const.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.

66
 Bien Común. Art. 1, inc. 4, Const.
Ley de Bases, Art. 3:
“La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es
promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua…”

Artículo 6
Principio de Juridicidad: es el sometimiento de todos los actos y normas al derecho,
incluidos en este los principios generales del derecho.

→ Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella.

→ Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

 Los principios que están presentes en este artículo son:

o Principio de Bilateralidad, obliga tanto al sector privado como al
sector público, gobernantes y gobernados.
o Principio de Juridicidad de la Administración, la infracción de
estas normas generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley (nulidad de pleno derecho).

→ La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones

que determine la ley.

Nulidad de pleno derecho.

Artículo 7

Requisitos de los actos del Estado:

- Que los integrantes de los órganos hallan sido investidos regularmente. Esto significa
que sean elegidos, cuando corresponde.

- Que actúen dentro de la competencia, que se la debe asignar la ley y la Constitución.

- Que actúen en la forma que prescribe la ley y con los requisitos que ella prescribe.
Forma, "procedimiento administrativo".

→ Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de

sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.

67
 También está presente el principio de juridicidad en este artículo, en los
siguientes puntos:
o Integrantes investidos regularmente.
o Forma que prescriba la ley.
o Los funcionarios públicos son nombrados mediante concurso
público-
o Actuación dentro de la competencia.

→ Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución o las leyes.

Art. 62 inc. 4 n°1: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República, la

iniciativa exclusiva para:
2. ° Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales,
semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones.

→ Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Forma: Procedimiento Administrativo. El Art. 60 nº 18 señala que es materia de

ley las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública.

Art. 60 n°18: “Sólo son materias de ley:

18. Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública”.

2. Consideración orgánica de la constitución.

El principal órgano de la administración es el Presidente de la República (Art.

24). Su autoridad se extiende a todo acto que tiene por objeto la conservación del
orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con
la Constitución y las leyes. Es imposible que el presidente ejerza la función
administrativa solo, y por eso delega esta facultad en otros órganos, como son los
ministerios y las subsecretarias.

Al Presidente la Constitución le da la potestad reglamentaria. Y en general todas las del

Art. 32, Const.

Cargos, Art. 32 N° 10:

- De exclusiva confianza del presidente: aquellos en que este tiene libertad

68
 para escogerlos, los escoge por conveniencia.
- De Carrera: se tienen que asignar de acuerdo con la ley.

Art. 32 N° 20:
La recaudación y el gasto de las rentas públicas le corresponden al
Presidente como función administrativa, siempre con arreglo a la ley.

Art. 24: “El Gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente

de la República, quien es el Jefe del Estado. (Función administrativa y política)
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes.
El Presidente de la República, a lo menos una vez al año, dará cuenta al país del
estado administrativo y político de la nación”.

Es imposible que el PR administre solo, por eso tiene otros órganos: ministros y
subsecretarios.

Art. 33 Los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República en el Gobierno y la Administración del Estado. La Ley
determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden
de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la
coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las
relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”.

Art. 99,100 y siguientes, se consagra:

 El gobierno y la administración del Estado.
 El gobierno y la administración regional, dentro de este
encontramos:
o Intendentes, titular del gobierno regional.
o Gobierno regional, esta compuesto por un consejo y el
Intendente.
o Gobernadores provinciales
o Alcaldes, están a cargo de los municipios (gobierno
comunal).

Otros órganos especiales de la administración serían:

 Banco Central. (Art. 97 y 98)

69
 Art. 97. Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de
carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición,
organización, funciones y atribuciones determinará una ley orgánica
constitucional.

Art. 98. El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con

instituciones financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna
podrá otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por
el Estado, sus organismos o empresas.
Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos
directos o indirectos del Banco Central.
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que
calificará el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá
obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o
privadas.
El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de
una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o
entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

 Municipios: Atienden las necesidades de la comunidad local y asegura la

participación de esta comunidad en el progreso económico, social y cultural
de esta comuna.
Art. 118:
o Inc. 4, definición de municipalidad y sus objetivos básicos.
o Inc. 5, establece que ley orgánica constitucional va a señalar las
funciones y atribuciones de la municipalidad.
o Inc. 6, posibilidad de asociarse (con comunas y con otras entidades)
o Inc. Final, delegación o transferencia de competencia, tiene relación
con el Art. 3 y 114, Constitución.

Artículo 118.- La administración local de cada comuna o agrupación de comunas

que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el
alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo.
La ley orgánica constitucional respectiva establecerá las modalidades y formas
que deberá asumir la participación de la comunidad local en las actividades
municipales.
Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgánica constitucional
respectiva, podrán designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o
más localidades.
Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las

70
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna.
Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las
municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia
municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de
los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley,
someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades,
forma de la convocatoria y efectos.
Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el cumplimiento de sus
fines propios. Asimismo, podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones
de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del
arte, la cultura y el deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la ley
orgánica constitucional respectiva.
Las municipalidades podrán establecer en el ámbito de las comunas o agrupación
de comunas, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva,
territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un
desarrollo equilibrado y a una adecuada canalización de la participación
ciudadana.
Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su
labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.
La ley determinará la forma y el modo en que los ministerios, servicios públicos y
gobiernos regionales podrán transferir competencias a las municipalidades, como
asimismo el carácter provisorio o definitivo de la transferencia.

 Contraloría general de la República. Art. 87, 88 y 89, sus atribuciones son:

o Velar por el cumplimiento del principio de juridicidad dentro de la
administración.
o Ejercer el trámite de la “Toma de Razón”.
o Velar por el patrimonio público.
 Fuerzas Armadas
 COSENA

Hay otros órganos que no están en la Constitución pero igual forman parte de la
administración, como:

 SII
 Consejo de defensa del Estado

Gobierno y Administración Regional.

Dictar normas.
Definir (potestad de mando)
Fiscalizar.
Actividad del Gobierno Regional (Órgano Normativo, fiscalizador, y sancionador)
- Art. 111, inc. 2, objetivo del gobierno regional es el desarrollo social, cultural y
económico de la región.

71
 - Art. 115, principios con los cuales el gobierno tiene que desarrollar este objetivo.

Art. 100 inc. 2: “La administración superior de cada región radicará en un

gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico
de la región”.

Art. 102 inc. 1: “El consejo regional será un órgano de carácter normativo,
resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno
regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y
ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le
encomiende, la que regulará además su integración y organización”.

Art. 107 inc. 4: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho

público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer
las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna”.

Art. 107 inc. 5: “Una ley orgánica constitucional determinará las funciones y
atribuciones de las municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de
competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento
de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que
establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las
oportunidades, forma de la convocatoria y efectos”.

Art. 107 inc. 6: “Las municipalidades podrán asociarse entre ellas para el
cumplimiento de sus fines propios. Asimismo, podrán constituir o integrar
corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea
la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte. La participación municipal
en ellas se regirá por la ley orgánica constitucional respectiva”.

Art. 108 inc. 2: “El concejo será un órgano encargado de hacer efectiva la
participación de la comunidad local, ejercerá funciones normativas, resolutivas y
fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que
determine la ley orgánica constitucional respectiva”.

Banco Central:

Art. 97: “Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter

técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y
atribuciones determinará una ley orgánica constitucional”.

Art. 98: “El Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones
financieras, sean públicas o privadas. De manera alguna podrá otorgar a ellas su

72
garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o
empresas.
Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o
indirectos del Banco Central.
Con todo, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo
de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar
créditos al Estado y entidades públicas o privadas.
El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera
directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en
relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la
misma naturaleza”.

Contraloría General de la República:

Velar por el cumplimiento del principio de juridicidad dentro de la administración.
“Toma de razón”.dictamenes, juicios de cuentas, etc
Velar por el patrimonio público.

Art. 87: “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la

República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración,
fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades
y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y
juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas
entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás
funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

El Contralor General de la República será designado por el Presidente de la

República con acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en
ejercicio, será inamovible en su cargo y cesará en él al cumplir 75 años de edad”.

Art. 88: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General

tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer,
pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de
la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá
enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún
caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la
Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de

los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a

un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución,

73
el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no
conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que
éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la

Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional”.

Art. 89: “Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud
de un decreto o resolución expedido por autoridad competente, en que se exprese
la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto.

Los pagos se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido

en ella y previa refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago”.

Osea:
o Vela por el cumplimiento del principio de juridicidad dentro de la
administración, cumple este objetivo a través de la toma de razón.
o Vela por la integridad del patrimonio público.

 Funciones de organismos policiales como las FF.AA. y las Fuerzas

de Orden y Seguridad. Art. 101, Constitución.
Artículo 101.- Las Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la
Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la
Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales
para la seguridad nacional.

Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros
e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al
derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que
lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado
de la Seguridad Pública.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente
obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los Ministerios
encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública son, además,
profesionales, jerarquizadas y disciplinadas.

3. Actividad de la administración

La ejerce el Presidente de la República, a través de la potestad reglamentaria y las

demás facultades que le concede el Art.32 como son:
 Dictar decretos e instrucciones
 Decretos de emergencia

74
  Declarar los Estados de Excepción
 Nombramiento de ciertas autoridades (ministros de Estado, subsecretarios
e intendentes).
 Dictar DFL
 Designar embajadores, ministros diplomáticos y representantes ante
organismos internacionales.
 Nombrar al Contralor General de la República.
 Nombrar funcionarios que la ley determine como de su exclusiva confianza.
(Se nombran sin concurso por motivos políticos)
 Conceder jubilaciones, montepíos, retiros y pensiones.
 Etc.

4. Derechos de las personas

De los derechos de los administrados y su protección La constitución va a

poner realce en ciertos derechos y ciertas obligaciones, como lo hace en el
artículo 19:
 Derecho a la vida, integridad física y psíquica, se protege la vida del que
esta por nacer
 Igualdad ante la ley, no puede haber discriminación arbitraria
 Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, esta es la base del
debido proceso
 Respeto a la protección de la vida privada y publica y a la honra del
individuo y a su familia
 Respeto a la libertad personal y a la seguridad individual
 Derecho de locomoción
 Derecho de protección a la salud
 Derecho a un medio ambiente saludable
 Derecho a la educación
 Derecho de reunión y asociación
 Libertad de trabajo y su protección
 Igualdad de oportunidades, es decir, que se acceda a los cargos mediante
concurso publico
 Igual repartición de los tributos y las cargas publicas
 Derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de su dominio si no es en
virtud de una expropiación

También pueden haber derechos reconocidos por medio de los tratados

internacionales subscritos y ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

La Constitución hace efectivo el respeto y amparo de los derechos

esenciales a través de de la jurisdicción y de lo establecido en el Art. 19
N°3.

Art. 19 n° 3: “La Constitución asegura a todas las personas:

75
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes
de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá
en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a

quienes no puedan procurárselos por sí mismos.

Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.

Toda persona tiene derecho a defensa:

- Recurso de amparo.
- Recurso de protección.
- Recurso de amparo económico.
- Recurso de reclamación de nacionalidad.

Respecto a las acciones jurídicas administrativas, estas deben hacerse

valer ante los tribunales ordinarios de justicia a través del procedimiento ejecutivo,
El establecimiento de los tribunales contencioso-administrativos quedo como una
norma programática incumplida. Un ejemplo de cómo hacer valer una acción
jurídica administrativa seria lo que señala el:

 Recurso de Reclamación de la Nacionalidad, Art. 12, Constitución.

Articulo 12: “La persona afectada por acto o resolución administrativa que la
prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por

76
cualquiera a su nombre dentro del plazo de 30 días ante la corte suprema, la que
conocerá como jurado y tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá
los efectos del acto o resolución conferidos”

Hay procedimientos contencioso-administrativos que establecen las leyes

(Procedimiento contencioso –administrativo que establece la ley 18.695, y la ley
orgánica constitucional de las municipalidades)

 También la doctrina ha establecido la existencia de un recurso de

nulidad de derecho público.

Art. 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley”.

Art. 7: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

 Art. 19 N° 24 inc.3.
Aquí también hay un conflicto contencioso-administrativo y se establece que este
problema se verá ante los tribunales ordinarios.

Art. 73: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda o asunto sometidos a su decisión.

77
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de
instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los
especiales que integran el Poder Judicial podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren.
Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.

La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no

podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la
resolución que se trata de ejecutar”.

 Art. 38 inc. 2, aquí se le da protección a todos los administrados

para que puedan reclamar frente a los tribunales que establece la
ley.
Aquí hay una norma programática incumplida, no hay tribunal de lo
contencioso-administrativo, por lo tanto todos los problemas y conflictos
sobre estas materias se llevan a los tribunales ordinarios.

Art. 38. “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes.

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

 Contenciosos administrativos generales son:

o Contencioso Administrativo de Gobiernos Regionales, sigue el
mismo procedimiento que la municipalidad.
o Contencioso Administrativo Municipal, Ley 18695, Art. 40 aprox.: se
puede reclamar ante el alcalde y si su sentencia es desfavorable se
reclama ante la Corte de Apelaciones respectiva.

 Recurso de Nulidad de derecho público, fundado en tres

disposiciones:
o Art. 6 y 7 (Principio de Juridicidad)
o Art. 19 N° 3 inc. 1.
o Art. 76

La administración tiene que observar el principio de juridicidad y este es garantía

para los particulares, estos tienen que poseer un derecho a la acción. Cualquier
persona ante los tribunales ordinarios y por el procedimiento ordinario puede
reclamar cuando se infrinja el principio de juridicidad

78
5. Relación entre el estado y sus agentes (Funcionarios públicos)

Se refiere al conjunto de disposiciones y sanciones que regulan y condicionan la relación

entre el Estado y sus agentes.

Funcionarios frente al Estado => regulado exclusivamente por ley. Todas las
relaciones entre el Estado y sus funcionarios, lo relativo a crear y suprimir empleos
en la administración pública, es materia de ley.

Excepción: Art. 110: “Las municipalidades, para el cumplimiento de sus

funciones, podrán crear o suprimir empleos y fijar remuneraciones, como también
establecer los órganos o unidades que la ley orgánica constitucional respectiva
permita.

Estas facultades se ejercerán dentro de los límites y requisitos que, a iniciativa

exclusiva del Presidente de la República, determine la ley orgánica constitucional
de municipalidades”.

Actuaciones del PR.

Art. 32 n° 12: “Son atribuciones especiales del PR:

Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva
confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La
remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que
ésta determine”.

Art. 38 inc.1: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica

de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes”.

Hay ciertas fuentes del derecho administrativo, que están en la

Constitución, pero que son programáticas:
- Poder judicial: “regulado por una LOC”. Art. 74.
- Contraloría General de la República: “LOC”. Art. 88 inc 4.
- Municipios. Ley que no ha sido dictada. Art. 110.

Resumen:
-Art. 32 N° 10, el Presidente nombra y remueve a los funcionarios de su confianza
y provee los demas empleos civiles de acuerdo a la ley.

-Art. 63 N°18, cómo existe el cargo público y cuales son las funciones que tiene
que hacer el funcionario. Todo esto se regula por ley.

79
-Art. 1 inc. 5, Art. 19 N° 17, el acceso a los cargos públicos.

-Art. 38 inc. 1, una ley orgánica constitucional regulará el ingreso a la función

pública, la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes.

II. LA LEY

 Desde el punto de vista orgánico: todo acto del congreso es ley.

 Desde el punto de vista funcional : toda norma de aplicación general
obligatoria seria ley

La definición de ley se encuentra en el Articulo 1 del Código Civil

Art. 1 CC: “La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

Según José Luis Cea es una definición insuficiente. La definición correcta

sería la del Articulo 60 Nº 20 de la Constitución:
Art. 60 n° 20: “Sólo son materias de ley:
Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico.
Para Cea, el requisito esencial es que esta norma contenga las bases
esenciales”

Según el nunca bien ponderado profesor, la definición correcta de ley sería:

“Norma o conjunto de normas jurídicas oportunas, permanentes y
generales. Básicas y que versan sobre materias que la
constitución política califica como propias de este carácter, que
son sancionadas como tales, por los órganos y en la forma que
establece la constitución”

En la constitución de 1925, a diferencia d la constitución del 80 las materias

de ley no eran taxativas.

La Constitución de 1925 decía que eran materias de ley una serie de cosas y
dejaba al legislador la posibilidad de aumentar esta serie.
La Constitución de 1980, dice que sólo son materias de ley las que establece la
propia Constitución, sin embargo, en su Art. 60 N° 20, dice que son ley todas las
normas que establezcan los preceptos básicos de un ordenamiento. Este concepto
es muy amplio.

80
 Requisitos de la ley

a) R. de fondo: debe ajustarse al ppio de juricidad (nunca antes

mencionado) que es un principio jerárquico que debe respetarse .Debe
respetar la constitución (solamente).
El decreto de respetar la constitución, la ley y los tratados, por ende
el ppio de juricidad es más extenso en los decretos. Hay una limitación
natural que son los derechos que emanan de la naturaleza humana

b) R. de forma: La constitución señala el procedimiento, que comienza con

el mensaje, discusión, aprobación, promulgación y publicación.
Frente al trámite de promulgación, el contralor debe tomar razón
respecto a que si el decreto que promulga la ley, expedido por el Presidente
de la Republica, aprueba o no el mismo proyecto de ley que fue
presentado por el congreso.

La ley establecida en la Constitución y en la ley Orgánica del Congreso Nacional:

 Iniciativa
 Discusión
 Aprobación
 Veto
 Publicación
 Promulgación.

 Retroactividad de la ley administrativa:

Art. 9 CC: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Por regla general No tiene efecto retroactivo.

 Interpretación de la ley administrativa:

Se rige por el Artículo 19 al 24 del Código Civil.

Se agrega la supremacía constitucional y el bien común a la interpretación

(la ley tiene una intencionalidad al bien común)

 Derogación de la ley administrativa:

La derogación de la ley administrativa puede ser expresa o tacita, total o

parcial.

81
 La jurisprudencia del derecho administrativo ha establecido la derogación
orgánica, ej: dictar un nuevo estatuto administrativo.

Una ley regula íntegramente un campo de materias con la derogación

orgánica desaparece completamente la ley anterior, aún cuando haya
disposiciones no compatibles con la ley anterior

 Textos definitivos de ley

A veces una ley se aplica en una época determinada y luego con el correr del
tiempo hay que modificarla.
Para hacer efectiva esta modificación existen 2 métodos:
 Mediante el uso de la potestad reglamentaria por parte del presidente de la
republica, en donde este no puede modificar la ley sino ejecutar esta.
 Mediante una aprobación legislativa para refundir el texto, esta es la medida
mas frecuente.

Si el presidente omite en el texto refundido una disposición que esta vigente la

disposición seguirá estando vigente y no se alterará su obligatoriedad.

Eduardo Soto Kloss: Discute la facultad del presidente de incorporar la

derogación tacita. Ha sido rechazada esta crítica por la contraloría

 Contratos Leyes

Son convenios celebrados entre el particular y el estado, respecto de

materias que solo pueden aprobadas legislativamente.
Ejemplo: Exención tributaria y monopolio. Hoy tienen poca aplicación ya
que los monopolios casi no tienen existencia. La gran interrogante respecto de los
contratos ley es que si se podían o no dejar sin efecto lasas exenciones tributarias
o monopolios.

 ¿En que es fuente del derecho administrativo la ley?

-En la creación de un servicio publico por ejemplo, que debe ser por ley
-En las leyes orgánicas constitucionales que señalan las características de este
servicio
-El servicio se modifica, fusiona y extingue por ley

Existen ciertas figuras jurídicas que se aproximan a lo que es una ley, es

mas, tienen el mismo efecto que una ley, es la llamada legislación irregular,
compuesta por los decretos con fuerza de ley y por los decretos leyes.

82
 Las personas naturales pueden actuar en la vida del derecho sin límites; no
así la persona jurídica, que puede actuar sólo en lo relacionado con lo
determinado por el estatuto social.

 Codificación del derecho administrativo:

Es imposible por:
- ser nuevo
- su diversidad.

Si hay códigos parciales, como el estatuto administrativo, el código de aguas,

etc.

 Clasificación Doctrinaria de las leyes:

 Leyes normativas: Derivan de la potestad reglamentaria, los reglamentos

tienen su importancia en que son de rápida ejecución, se dictan rápido y
sirven para adecuar una norma a una realidad vigente. Las normas
jurídicas necesitan una rápida adaptación, y el reglamento se los
proporciona.

 Leyes Reglamentarias: Regulan las situaciones a las que se refiere la

materia regulada por ella. ( Nacionalidad, Ciudadanía, Derechos Políticos,
Sistema Electoral)

 Leyes Delegadas: Son las que dicta el presidente de la Republica

mediante una delegación de facultades por parte de algún órgano
colegiado.

 Clasificación Constitucional de las leyes;

 Leyes Interpretativas: Requieren para su aprobación de los 3/5 de los

diputados y senadores en ejercicio. Además están sometidas al control
preventivo de constitucionalidad por parte del tribunal constitucional

 Leyes orgánicas Constitucionales: Requieren para su aprobación de los

4/7 de los diputados y senadores en ejercicio, Están sujetos al control de
constitucionalidad por el tribunal constitucional. La propia constitución las
señala como tales, Aunque según la jurisprudencia del tribunal
constitucional esto no es así y no son solo aquellas que señala la
constitución.

 Leyes de quórum Calificado: Requieren de la mayoría absoluta de

diputados y senadores presentes en la sala. La constitución es quien le da

83
 el carácter de tales. Un ejemplo de ella serian aquellas que le dan la
autorización a un organismo del estado para desarrollar actividades
empresariales (Actuar en el Sector privado)

 Leyes Comunes: Requieren para su aprobación de simple mayoría.

 Legislación Irregular

Nacen por circunstancias históricas, son los decretos leyes y los decretos con
fuerza de ley

 Decretos leyes: Son actos que dicta el gobierno sin una autorización
legislativa sobre materias propias de ley en circunstancias de anormalidad
constitucional.
Son propios de un gobierno o de un organismo anormal, en situaciones
de facto, de anormalidad. Ej: Ausencia de un parlamento.
En chile ha habido 3 periodos de anormalidad constitucional:
a) 1924-1925
b) 1932
c) 1973-1981

Se discute acerca de su valides y eficacia una ves reestablecido el orden,

en un principio se decía que no, que caducaba su obligatoriedad una ves
reestablecido el orden, pero en razón de los incidentes del año 1933 se les
reconoció eficacia una ves reestablecido el orden, el legislador ha entendido que
su obligatoriedad perdura, aun no estando presentes las realidades que originaron
su aparición.

 Decretos con fuerza de ley: Son actos que dicta el gobierno en virtud de una
autorización expresa sobre materias de ley. Su importancia radica en que son
normas de general aplicación que se dictan en forma rápida, puesto que no
requieren de los trámites establecidos para una ley común.
Se dictan en un periodo de normalidad constitucional, mediante una
delegación de facultades al Presidente de la Republica por el Congreso. Los
D.F.L. nacen aproximadamente en el siglo 19, pero se les reconoce y se les da
importancia a los dictados en vigencia de la constitución del 25, en donde se
produce una contradicción entre lo que esta establecía y la costumbre.

a) Requisitos de forma: son los mismos de los decretos supremos. Todo lo

aplicable a la ley será igualmente aplicable para los D.F.L.

b) Requisitos de fondo: El D.F.L. Debe ajustarse a la constitución y las

leyes. Debe ajustarse al principio de juridicidad, y quien velara porque así sea
será la contraloría mediante la toma de razón

La Contraloría, respecto a los decretos con fuerza de ley toma o no razón

estimando si este D.F.L. se ajusta o no a la constitución o a la ley delegatoria

84
 El Presidente no puede insistir en materia de D.F.L, y en caso de no
conformarse con la representación de la contraloría deberá remitir los
antecedentes al tribunal constitucional dentro del plazo de 10 días, a fin de que
este resuelva la controversia.

Art. 61: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso

Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior
a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las

elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las
garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado.

La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,

atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre
las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos

decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la autorización referida.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación,
vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

Art. 32 n° 3: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

3. º Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de
ley sobre las materias que señala la Constitución”.

La Contraloría:
1. Toma razón. Esta se ajusta a la constitución y a la ley delegatoria.
2. Estima que no se ajusta a la Constitución o a la ley delegatoria

El PR no puede insistir en materia de DFL, pero puede recurrir al Tribunal

Constitucional.

Si toma razón, se le da facultades al Congreso para que dentro de 30 días

impugne la Constitución

III LOS TRATADOS INTERNACIONALES

 Definición: Son convenios que celebran 2 o mas gobiernos en ejercicio

de sus atribuciones soberanas y que generan obligaciones.

85
 Enrique Silva: convenios entre 2 o mas gobiernos en servicio de su
potestad soberana y que generan obligaciones o procedimientos de
creación de normas juridicas por manifestación concordante de voluntad
de 2 o mas estados.

Han ido tomando gran importancia debido a la globalización. Hay ciertos

autores que solo les dan importancia en la medida que el tratado solo produzca
efectos internos.
Proceden de la creación de normas jurídicas internacionales con
manifestaciones de voluntad de los estados

 Requisitos:

 Forma: que deben cumplir es el de respetar el principio de juridicidad, la

constitución y las leyes

Humberto Nogueira: Señala que los tratados internacionales que versan

sobre D.D.H.H. prevalecen por sobre la constitución

Raúl Vertam: dice,

1. Art. 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley”.

2. Cuando están discutiéndose pueden ser remitidos al tribunal

constitucional.
Art. 82 n°2: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
2. º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”.

3. Los tratados internacionales pueden ser objeto del recurso de

inaplicabilidad. Art. 80.

 Fondo:
a) Convención de referéndum entre el Presidente de
la Republica y el presidente del otro estado con el
cual se celebra el tratado
b) Aprobación por el congreso

86
 c) Ratificación por el Presidente de la Republica

Art. 32 n° 17: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

17)Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser
sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50
No. 1.º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el
Presidente de la República así lo exigiere”.

Art. 50 n° 1: “Son atribuciones exclusivas del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente
de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado se someterá
a los trámites de una ley”.

Art. 5 inc. 2: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a

los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”.

Ley 18. 825: sobre enmiendas.

IV REGLAMENTOS
.

Art. 32 n°8: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

8. º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes”.

 Potestad Reglamentaria: Es la función que permite dictar una serie de actos.

 Reglamentos: Es el acto jurídico o la manifestación de voluntad que produce

efectos jurídicos a través del cual se dictan normas de general aplicación con
el propósito de desarrollar y ejecutar la ley.

“Es imposible que la ley prevea todas las situaciones que se puedan presentar”,
según algunos autores españoles.

Nº 4, 18 y 20 del Art. 60 señala las materias propias de ley.

 Mónica Madariaga.

87
 Según la doctrina alemana las ordenanzas o reglamentos de derecho
originan la aplicación externa a toda la comunidad
Reglamentos de Derecho = Externo.
Un autor francés dice que sólo existen reglamentos de ejecución

 Requisitos del Reglamento.

 En cuanto al fondo: Principio de Juridicidad (Constitución y la ley).

 En cuanto a la forma: El reglamento está contenido en el Decreto

Supremo.
o Reglamentos Generales y Reglamentos Internos.
o Reglamentos Administrativos o internos.
o Reglamentos externos o de Derecho.

 Reglamentos de Ejecución.

Tiene por objeto desarrollar la ley, estos son:

1. Reglamento Delegado o Incorporado (antiguamente). Se dicta cuando la ley

ha encomendado al reglamento la fijación de determinadas normas
complementarias de ella y que tienen la misma fuerza (de ley).

Ejemplo. Según el Art. 695 del C.C. el conservador de bienes raíces

por la delegación de facultades legislativas. El C.C. tendría que ajustarse al
artículo 61 (E. Silva Cimma).

2. Reglamento Intermedio. Según Hugo Caldera la potestad reglamentaria

intermedia se ubica entre la potestad reglamentaria subordinada y la
potestad reglamentaria autónoma.

Hay 3 materias que señalan los nº 4, 18 y 20 del Art. 60

Nº 4 Normas Básicas. La Potestad del Presidente
Nº 18 Ley con principios básicos. queda ampliada
Nº 20 Bases esenciales del ordenamiento jurídico.

Art. 60: “Sólo son materias de ley:

N° 4: Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical,
previsional y de seguridad social.
N° 18: Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública.
N° 20: Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases

88
esenciales de un ordenamiento jurídico.

La idea del constituyente fue ampliar la potestad reglamentaria del

Presidente. El mismo reglamento tiene un campo más amplio, pero no significa
que sea diferente.

En el caso del municipio su voluntad se manifiesta a través de decretos y

reglamentos del alcalde, acciones municipales.
V ORDENANZAS

Son más históricas que reales. El ordenamiento jurídico las contempla en

diversos textos, como el ordenamiento del tránsito, del ejército.

“O son DFL o son Reglamentos”. No tendrían individualidad propia.

Según el Diccionario RAE “Ordenanza: es el conjunto de precepto

dictados para el buen gobierno de la ciudad o comunidad, o para regir la
organización militar”.

 Características

 Son normas de general aplicación (obligatorias y permanentes)

 Dictación de ordenanzas en las disposiciones finales (asambleas
provinciales y municipios) Constitución de 1925.
o En el caso de las Asambleas provinciales nunca se realizaron
y por lo tanto nunca dictaron ordenanzas.
o En 1980 los gobiernos regionales no tienen esta facultad, pero
sí tienen para dictar reglamentos.
o En el caso de los Municipios tienen la facultad para dictar
ordenanzas y reglamentos.
o En el caso de los templos por el artículo 19 nº 6 respecto de la
libertad de culto, se deben respetar sus leyes y ordenanzas
(de construcción).

La ordenanza como tal y con vida propia no existe, porque es un

reglamento, como en el caso de la ordenanza de tránsito municipal.

Hay un vacío en la Constitución con respecto a las ordenanzas.

VI. DECRETOS

89
Enrique Silva Cimma, “Decreto es una orden escrita, dictada por cualquier
autoridad administrativa sobre sus asuntos, negocios o competencia”.
Puede contener órdenes, instrucciones, circulares…
El Presidente debe manifestar su aceptación.

Definición de Cátedra “Es un documento (que se da por escrito) que con las
formalidades legales dicta la autoridad administrativa en el ejercicio de su
competencia”.

 Naturaleza jurídica: es la de instrumento público, también es un acto jurídico.

 Denominaciones en el Derecho Chileno.

 Decreto Supremo, es el que emite el Presidente de la República.

1. Los que emite el Presidente de la República con su firma.
2. Los decretos por orden del Presidente de la República, los firma el
ministro de la cartera respectiva con la frase: “Por orden del
Presidente…”. Sólo hay delegación de firma. No serán obedecidos sin la
firma del ministro.

 Decreto, es el que puede emitir el rector de la Universidad de Chile y el

Alcalde. El decreto es una manifestación de voluntad escrita por una
autoridad en el ejercicio de su competencia.
Siempre es decreto, independiente de quien lo dicte, si es el Presidente u
otra autoridad.

 Clasificación de Enrique Silva

 Decretos Politicos y Administrativos.

 Decretos Reglamentarios y Supremos Simples.

Decreto Supremo Simple, emana de una autoridad.

Decreto supremo Reglamentario, es el

Aquellos de menor importancia no van a la Contraloría, por lo general.

Decreto Promulgatorio, es aquel que sanciona la ley y la manda a ejecutar.

 Requisitos de un Decreto.

 Decreto Supremo, tiene requisitos de fondo y forma:

o De fondo: debe respetar el Principio de Juridicidad, esto es, cumplir
con la Constitución, la ley, reglamentos, tratados).

90
 o De forma: debe ser una orden escrita porque la orden verbal nunca
es decreto. Además debe estar firmado por el Presidente de la
República o por el Ministro de la Cartera respectiva.

 Art. 35 y Art. 36 de la Cº.

Art. 35: “Los reglamentos y decretos del Presidente de la República
deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las
normas que al efecto establezca la ley”.
Art. 36: “Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que
firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros
Ministros”.

 Ley 16.436, se refiere a las materias en que hay delegación de firma,

viene del tiempo de Videla, en que tenía que firmas decretos tontos en
que no tenía tiempo para nada.

 Art. 49 nº 2 atribución exclusiva del senado, tiene que decidir si ha o no

lugar la admisión de acciones judiciales que cualquier persona pretenda
iniciar en contra de algún ministro de Estado teniendo en cuenta los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el
ejercicio de su cargo, la responsabilidad civil es de los ministros.

Art. 49 n° 2: “Son atribuciones exclusivas del Senado:

2°. Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que
cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado,
con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto
de éste en el desempeño de su cargo”.

 Art. 82 nº 5 el Tribunal Constitucional con el decreto de

inconstitucionalidad y el nº 12 reglamentos, sobre materias propias de ley.

Art. 82 n° 5: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

5°. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no
promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional”.

91
 Art. 82 n° 12: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
12° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados
en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República,
cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley
por mandato del artículo 60”.

 Otras formalidades que dicen relación con la tramitación de que será

objeto el Decreto.

“Tómese razón”, “Comuníquese”, “Publiquese”… esto va al final del decreto.

 Anotación.
 Toma de razón
 Publicación.
 Registro.
 Comunicación.
 Notificación.

 Genéricos.

1. Anotación y Enumeración, contiene la elaboración de materias del

decreto (se le dará número y fecha), Ministerio del que se emitió,
número del decreto y el año del decreto. Esto se registra en un libro.

2. Toma de Razón, se realiza por la Contraloría, en que se pronuncia

sobre la juridicidad del decreto (Art. 87 y 88). De todos los actos de la
administración en principio deben tomarse razón.
El Contralor puede eximir de la toma de razón por el Art. 10 LOC de la
Contraloría nº 10.336 Municipalidades,… del Estado.
La Toma de Razón es el examen de juridicidad que corresponde a la
Contraloría realizar respecto del Decreto y de la Resolución.
El examen es necesario para que el ordenamiento jurídico sea
respetado. La toma de razón es un control preventivo.
El tribunal Constitucional vela por las leyes interpretativas
constitucionales, y las leyes de quórum calificado.
Por regla general, son 15 días de plazo para la toma de razón. Es un
plazo no fatal, pero acarrea responsabilidades para el Contralor
respecto de la toma de razón de los DFL por el Art. 88 inc. 2.
El contralor general toma razón de decretos y resoluciones y también de
los DFL.
La Ley 10.336 señala que la facultad del Contralor se puede delegar.

92
 o Toma de Razón.

Es el acto administrativo en conjunto significa una declaración de juicio del

Contralor. (Ley de bases).

Declaración de voluntad de la administración Art. 3 Nº 13

Actos administrativos por extensión

Por un lado es un trámite dentro del proceso de aprobación de un acto

administrativo y también es un acto administrativo en sí.
Para el Constituyente la toma de razón es un control previo, en que el acto en que
recae no puede llevarse a cabo sin ella, salvo en el caso de los decretos de
emergencia.

o Actos sometidos a la Toma de Razón.

Todos los decretos y resoluciones por regla general.

Están exentas las municipalidades, y las empresas del Estado, y las materias no
esenciales.
Art. 10 Ley 10.336

¿Qué puede hacer el Contralor?

1. Ve que el sea impecable, esto es, ajustado a derecho, al tomar razón del
acto lo timbra y firma con fecha.
2. Encontrar defectos de distinta naturaleza, y ordena arreglarlos
3. EL acto no se ajusta a derecho, entonces pasa a representarlo o devuelve
el decreto por no ajustarse a la Constitución o a las leyes. Esto tiene que
ser mediante un oficio fundado por el Contralor justificando su decisión.

La toma de razón puede impugnarse. El problema esta, en que si se puede

impugnar o no mediante el recurso de protección.
Hay un conflicto de contienda de competencia entre la Contraloría y los
tribunales ordinarios de justicia, el Senado lo resolvió señalando que la toma de
razón no estaba afecta al Recurso de Protección.

Hay 2 materias indelegables (Contralorías Regionales).

 Materias Jurisdiccionales, juzgamiento de cuentas.
 Dictámenes con nueva doctrina, porque se pueden producir muchas
diferencias.

 Específicos.

1. Refrendaciones, se refiere a las inversiones, en que el gasto del decreto

cabe dentro del ítem.

93
2. Comunicación, es la noticia que debe darse al funcionario que se encarga
de hacer el gasto que involucra el decreto.

3. Registros Especiales:
o El que lleva la Contraloría de los funcionarios (ascensos, medidas
disciplinarias...)…
o Registro de condenas. Se comunica a la Contraloría de la sentencia
ejecutoriada. No se puede nombrar a una persona condenada por
ciertos delitos.
o Registro de personalidad jurídica.
o Registro de bienes raíces.

4. Publicación, hay 4 casos en que deben publicarse:

o Contenido de los reglamentos.
o Que la ley ordene que se publique
o Materias que constituyen aplicación a un determinado número de
personas.
o El Presidente ordena que se publique. Art. 48 de la ley de bases.
o Personas cuyo paradero se ignore.

Art. 48 Ley de bases de procedimiento administrativo 19.880: Obligación

de publicar. “Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos
administrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren el interés
general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el Art. 45;
d) Los que ordenare publicar el PR; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trámite.

Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá

efectuarse los días 1° ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil.

Art. 49 Ley 19.880: Autentificación.”Los actos publicados en el Diario Oficial e

tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha
a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes
sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia”.

5. Notificación, todos aquellos actos que afecten a una determinada persona.

Ej. Expropiación.
El Art. 45 de la ley de bases señala el procedimiento, en que se establece
una sanción administrativa al funcionario o a particulares. La notificación si
es entregada a los 5 días siguientes no tiene sanción de caducidad.

94
 Las notificaciones se hacen por escrito (Art. 46). Pueden ser mediante:
 Una carta certificada al domicilio del interesado.
 La notificación personal.
 Por un empleado del servicio.
 En el oficio del servicio.
En cuanto a la notificación tácita (Art. 47), que se refiere a cualquier gestión
que implique dar a conocer…

Art. 45 Ley 19.880: Procedimiento. “Los actos administrativos de efectos

individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto
íntegro.

Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días

siguientes a aquel en que ha quedad totalmente tramitado el acto
administrativo.

No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas

cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial”.

Art. 46 Ley 19.880: Procedimiento. “Las notificaciones se harán por escrito,

mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere
designado en su primera presentación o con posterioridad.

Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del

tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.

Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de

un empleado del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o
resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de
tal hecho.

Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la

Administración, si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le
notifica, se le dará sin más trámite en el mismo momento”.

Art. 47 Ley 19.880: Notificación tácita. “Aun cuando no hubiere sido practicada
notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto
debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier
gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga
necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta
o nulidad”.

 Clasificación de los decretos

95
 Decretos de urgencia
 Decretos de emergencia
 Decretos de insistencia

1. Decretos de insistencia: es aquel decreto supremo que dicta el presidente

de la república con la firma de todos sus ministros y en virtud del cual le
ordena al contralor tomar razón de un decreto que el mismo contralor a
objetado o representado con oficio fundado.

Tienen relación con la toma de razón de la contraloría general de la república,

porque no se ajusta al principio de juridicidad.
Este decreto faculta al presidente de la república a obligar al contralor para que
tome razón del decreto representado. Articulo 88 de la constitución y articulo 10 de
la ley orgánica de la contraloría.

Art. 88 Const: ”En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor

General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley,
deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan
adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el
cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados.
En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite
señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la
misma Cámara.

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de

los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.

Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a

un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución,
el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no
conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que
éste resuelva la controversia.

En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la

Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica
constitucional”.

Según la doctrina: Leopoldo Macias, aquí se impone la necesidad de

administrar el estado, ese es el porque de estos decretos aunque esta es una tesis
que no tiene muchos allegados. (Tesis minoritaria).

96
El presidente ante esta representación tiene diferentes caminos:

 Estar deacuerdo, con lo cual deja sin efecto o archiva. (Invalida el acto).
 El contralor puede equivocarse, una interpretación mala, y nace una
controversia jurídica (ya que el presidente dice aquello y la contraloría otra
cosa) y es corroborado por la constitución.
 Cuando son materias insistibles y los decretos no se insisten se le abre otra vía
al presidente y esta es de acudir al tribunal constitucional dentro del plazo de
10 días le manda los antecedentes para que este resuelva la controversia y asi
no afectar el bien común.

Requisitos de un decreto de insistencia:

 Debe existir un decreto primitivo
 La contraloría debe representarlo por no ajustarse al principio de juridicidad y
por oficio fundado.
 Existencia de un nuevo decreto firmado por todos los ministros y por el
presidente de la república.
 Tiene que existir una controversia jurídica

Los decretos de insistencia tienen una característica muy representativa y es que

son cortos y su parte resolutiva es muy extensa.

 El decreto que se insiste debe versar sobre materias dignas de insistencia.

Materias no insistibles:

1. D.F.L

2. Decreto promulgatorio de una ley y de una reforma constitucional, estos

normalmente por razones de inconstitucionalidad.

La única razón por la que puede representar el contralor un D.F.L o un decreto

promulgatorio es porque es un acto de ejecución de la ley. Teniendo en cuenta
que la ley aprobada por el congreso sea la misma que aprobó el presidente de la
república.

3. Decretos que involucren un gasto. Anteriormente se proponían leyes que

venían sin un financiamiento adecuado, pero en el año 43 se termino ese
problema al producirse una inflación. En materia de gasto no hay decretos de
insistencia, pero por causas de calamidad publica se crearon los decretos de
emergencia constitucional que facultad exclusiva del presidente de iniciativa de
ley para estos gastos públicos.

4. Decretos representados por la contraloría por razones de inconstitucionalidad.

97
Efectos de los decretos de insistencia:

 Al contralor le nace un deber de tomar razón de ambos decretos, tanto del

decreto de insistencia como del decreto primitivo.
 El contralor deja de tener responsabilidad de aquel decreto que toma razón.
Esta responsabilidad pasa al presidente de la república y a sus ministros.
 Dar aviso de esta situación al presidente de la república y al congreso (cámara
de diputados). Para así iniciar un juicio político. En donde hay un plazo de 30
dias acompañando documentos.

En la actualidad estos decretos han perdido operatividad, en el pasado eran mas

usados.

2. Decreto de emergencia constitucional: El decreto de emergencia es una

especie de excepción al principio que puede derivar de un estado de
necesidad y puede decretar un gasto no autorizado por la ley de
presupuesto.

Por regla general el gasto debe sujetarse a la ley por el principio de juridicidad.

Decreto de emergencia, es aquel dictado por el presidente de la república con

la firma de todos sus ministros en donde se autoriza un gasto que no ha sido
previsto directa o específicamente en la ley de presupuestos…

El fundamento de los decretos de emergencia es que atienden a un estado de

necesidad y además el no cese del funcionamiento de los servicios públicos.

Requisitos:

1. Atienden necesidades públicas en materias de gastos. Esto es una calamidad

publica, catástrofe, inundaciones, etc.
- Necesidad impostergable de un ataque exterior.
- Una conmoción interna
- Grave daño o peligro a la seguridad nacional
- Agotamiento de recursos para necesidades de servicios públicos

2. Firmado por el presidente de la república y todos sus ministros

3. No haber previsto el gasto en forma directa, determinada y específicamente. La
ley de presupuesto lo hace de una forma genérica e insuficiente.
4. No puede exedere el 2% del total del presupuesto.
5. Debe concurrir una causal de daño.

Ciertas responsabilidades:

98
 Cuando se transgreda el articulo…. Serán responsables los ministros de
estado y todos aquellos que estuvieron involucrados en esta materia.
- Tendrán una responsabilidad civil que será devolver en forma conjunta y
solidariamente los dineros.
- Tendrán una responsabilidad penal por el delito de malversación de caudales
públicos.
- Es posible la acusación constitucional al presidente de la república en esta
materia por el artículo 48 de la constitución por haber ordenado gastos que no
deberían.
- Obviamente habrá una responsabilidad constitucional.

3. Decretos de urgencia: Dice relación con el control preventivo y el plazo para

tomar razón de ellos que es de 15 días. Tiene la virtud de cumplir el decreto
antes de la toma de razón y se examina a posteriori o abrevia el plazo o se
toman medidas antes del acto.

Los decretos de urgencia son aquellos que se cumplen inmediatamente de

dictado el acto, antes de la toma de razón, postergándose esta o dicen relación
con abreviar el plazo de tramitación.

Se fundamentan en el principio del estado de necesidad o de la continuidad del

servicio.

2 situaciones:
- Que el decreto pueda cumplirse antes de la toma de razón. Articulo 10 inciso 7
- Medidas que perderían su oportunidad y no se aplicarían de inmediato.

Articulo 14, por regla general los decretos dan efectos después de su
publicación o ratificación.
Tratándose del nombramiento de un funcionario esta regla es alterada, el
decreto no rige desde su notificación sino desde que quede totalmente tramitado
por la contraloría antes de su notificación o en una fecha anterior determinada. El
funcionario tomo su cargo en la fecha que fue nombrado. Se hace cargo de su
empleo, empieza a desempeñar cargos administrativos, pero que pasa con esto?
Y es que la contraloría lo representa por alguna infracción y lo que ocurre es que
el acto estaba viciado, es nulo y todos sus actos también y no se producen los
efectos deseados en sus actos.
Aquí surge lo que se llama la teoría del funcionario de hecho, esta consiste
en 2 situaciones distintas en donde el puede actuar, tanto en tiempos normales
como en tiempos anormales.

1. Requisitos que l adoctrina exige en tiempos de normalidad:

- Investidura aparente
- Y que la comunidad crea que es un funcionario publico.

99
2. Requisitos que exige la doctrina en tiempos de anormalidad:

- La persona que asuma lo haga de buena fe

- Que la persona actúe con la anuencia de la comunidad.
Otra situación de los decretos de urgencia en donde se abrevia el plazo de 15 días
a 5 días es en materia de vivienda y construcción.

Los decretos de emergencia y de insistencia han perdido aplicación

práctica, pero eso no quiere decir que hayan perdido importancia.
Los decretos de urgencia tienen mayor aplicación práctica.

VII LOS ACUERDOS

Concepto: Estos son los pactos emanados de un organismo pluripersonal

El Articulo 550 del Código Civil señala que el voto mayoritario permite el
acuerdo en una persona jurídica

Concepto 2: Resolución que adoptan órganos colegiados en asunto s de su

competencia

 Requisitos:

a) De Fondo: Ajustarse al Ppio de Juricidad

b) De Forma: Solo se pueden adoptar en Sesión, la cual puede ser:
 Ordinaria: puede tratar cualquier materia en fechas fijas
 Extraordinaria: Citada para una materia especifica
(Municipalidades)

Debe haber un quórum de asistencia para sesionar y también hay otro

quórum para el acuerdo. El acuerdo debe constar en un acta. El acuerdo necesita
un complemento que ponga en ejecución el acuerdo por quien ejerce la potestad
ejecutiva.

VIII. LAS INSTRUCCIONES

Concepto: Son ordenes o normas dirigidas al personal del servicio de

administración para indicarles como deben ejercer sus funciones

100
 Fundamento: Su fundamento radica en la jerarquía, en la facultad de este
vinculo jurídico-administrativo (la instrucción) para unir a órganos y funcionarios
en relación de superior a inferior, es un mandato de un agente superior a uno
inferior, El fundamento es la relación de mando y obediencia con objeto de un
buen desempeño de un determinado servicio.

Ejemplo de instrucciones podrían ser aquellas órdenes o normas que regulan

la hora de llegada y atención de público.
Recientemente la Contraloría emitió un dictamen en donde señala que las
circulares e instrucciones no constituyen un acto administrativo propiamente tal. El
articulo 3 de la ley 16.680 señala que acto administrativo son decisiones escritas
que adopta la administración.

Las instrucciones a terceros también tienen su fundamento en la potestad de

mando

 Requisitos:
a) De Fondo: Ajustarse al Ppio de juricidad (aunque parezca insólito) y
que sean asuntos de su competencia.
b) De Forma: Que sea una orden escrita.

 Características:

1) Rigen en el ámbito interno de la administración

2) Constituyen una fuente secundaria del derecho administrativo, no crean
derecho sino que lo aplican
3) No están sujetas a la toma de razón
4) Según Enrique Silva Cimma Tienen por objeto complementar la función
administrativa.

 Tipos de Instrucciones:

 Generales o Especiales
 Obligatorias o Facultativas. Las obligatorias se deben ajustar al Ppio de
Juricidad. El subalterno puede representar una orden cuando sea
antijurídica., aunque Cuando se insista por escrito, el inferior debe
obedecer pero la responsabilidad solo recaerá en el superior.
 Vervales o Escritas: L a regla general es que sean escritas.
 Administrativas o de Fiscalización
 Presidenciales o De otras autoridades

 Valor de las Instrucciones

101
Según Otto Mayer: Este alemán señala que no es una fuente ya que no crea
derecho, sólo lo hace en el ámbito interno de la administración

Según otros autores: Señalan que es una fuente secundaria porque

complementa las leyes, reglamentos y actos administrativos

FUENTES RACIONALES

Concepto: No son normas desde el punto de vista formal, pero aún así
generan derecho. Estas sirven de base para la dictación de normas.

Las fuentes racionales mas destacadas son:

a) La Jurisprudencia
b) Doctrina
c) Costumbre
d) Estado de Necesidad
e) Analogía
f) Principios generales del Derecho

I JURISPRUDENCIA

Concepto 1: Estudio de la ciencia del derecho

Concepto 2: Doctrina que resulta del pronunciamiento uniforme de ciertos

órganos judiciales o administrativos en la interpretación del derecho

Concepto 3: Según Enrique Silva Cimma Es la función que tiene por objeto
principal la interpretación de la regla jurídica-administrativa en su adaptación a los
casos concretos, sea que provenga de tribunales o de las autoridade3s a quien
corresponda conocer el asunto administrativo

 Importancia:
1) Aclara un precepto positivo que esta oscuro o dudoso
2) Adapta el derecho escrito a las circunstancias de la realidad administrativa.
Según Pablo Rodríguez son normas que se crean en la administración
3) Sistematizan el derecho administrativo imponiendo derechos uniformes
4) Dan certeza jurídica
5) Constituye una fuente que ha creado varias figuras del derecho
administrativo como por ejemplo las siguientes:
 Noción de servicios públicos
 Teoría de la responsabilidad civil extracontractual del estado
 Teoría de la falta del servicio publico

102
  Teoría del riesgo administrativo (que el servicio no funcione como
debiera)
 Concepto del acto administrativo
 Concepto de funcionario de hecho

 Jurisprudencia Contenciosa y No Contenciosa

Esta vinculada a la administración a través del Tribunal Constitucional,

respecto por ejemplo a la constitucionalidad de los decretos.
El Contralor, que ejerce la funcion jurisdiccional en la contraloría aporta a la
jurisprudencia si tenemos en cuenta el art. 87 de la Cº “juzgará las cuentas de la
administracon...”
Asimismo los tribunales ordinarios, mediante sus numerosos fallos enriquecen
esta fuente.

La Jurisprudencia No Contenciosa Emana por ejemplo de: El servicio de

impuestos internos, Aduanas, Superintendencias, Dirección del Trabajo, Consejo
de Defensa del Estado, Contraloría general de la Republica.

En el caso de la Contraloría, de ella emana jurisprudencia contenciosa no

contenciosa, siendo sus objetivos principales los siguientes:

a) Velar por el cumplimiento del ppio de juridicidad en la

administración
b) Velar por la integridad del patrimonio publico

 Valor de la jurisprudencia: Varios han sido los intentos para darle valor a la
jurisprudencia, pero no han prosperado. Hoy en día tiene más o menos merito
dependiendo del órgano que lo emita, de las personas que firman el fallo y del
valor que le otorga al fallo la contraloría.

II DOCTRINA

Concepto: Son las opiniones y teoriza que propugnan los tratadistas del
derecho administrativo, en tribunales o en la cateara. También emana de los
organizo encargados de resolver asuntos administrativos

 Valor de la Doctrina: Depende de quien la emita. También de la fuerza de

convicción de los argumentos. Depende también si el derecho administrativo
como rama del derecho toma o no en cuenta a determinada doctrina, por
ejemplo: dentro de los argentinos cuyas obras son continuamente consultadas
están Bielsa, Gordillo.etc.

103
III COSTUMBRE

Patricio Alwyn: Es el uso general y constante que va acompañado de la

conciencia de su necesidad jurídica.
Enrique Silva C.: Norma jurídica que resulta de un simple comportamiento
uniforme y constante practicado con la convicción de que corresponde a una
obligación jurídica

Según la cátedra, la costumbre si constituye una fuente del derecho, pese a

la discusión doctrinaria respecto del tema.

TERCERA PARTE: LA CONSIDERACIÓN

ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO.
Estudio de la Administración.

1) Personalidad jurídica de la administración

2) Teoría del Servicio Publico
3) Bases fundamentales sobre las cuales se crea y funciona la administración
4) Sistema de organización administrativa (descentralizado, desconcentrado)
Administración Invisible del Estado
La administración se compone de dos órganos:
- Gobierno Regional
- Municipios
Estructura de la administración en Chile.

Nociones Básicas de la Administración.

Hay que considerarla desde sus puntos fundamentales:
- Punto de vista orgánico: órganos del Estado que tiene a su cargo la
función administrativa.
- Punto de vista funcional: ¿Qué es la administración?
Análisis etimológico:
- Ad manus traere: servir
- Administrare: manejar
Toda administración publica o privado significa manejar asuntos de un tercero. Es
estar al servicio y atender sus asuntos.
Esta administración era común tanto a lo privado y a lo público:

104
Privado:
- Sociedad conyugal, el mando sirve los intereses de esta sociedad
- Mandato
- Tutela y Curatela

Se dice que toda actividad que tiene por objeto manejar intereses ajenos es
administración.

Hay diferencias en la parte administrativa de la parte pública y la privada:

1) Criterio de interés
2) ¿Quien administra?
3) Persona de derecho publico y su régimen, persona de derecho privado y su
régimen
4) Medios con que se financian

La administración en el derecho positivo adquiere diversas denominaciones:

- Administración Pública: organismo centralizado con personalidad
jurídica y el patrimonio del Fisco.
- Administración del Estado: comprende todos los órganos del poder
ejecutivo que tiene a su cargo la administración.
- Sector Público: expresión mas genérica.
En la legislación a veces estas acepciones no se aplican con propiedad.

Concepto de Administración del Estado.

Daniels: conjunto de órganos del Estados a quienes se ha encomendado el
atender la función administrativa.

La función administrativa comprende:

- Función Constitucional
- Función Legislativa: desde un punto de vista objetivo o funcional es
aquella que tiene por objeto establecer o dictar normas obligatorias de
general aplicación.
Esta función tiene por objeto aprobar normas de general aplicación, la
función administrativa en cambio, es más concreta, es más particular.
- Función Política: da directrices generales
- Función Jurisdiccional: desde el punto de vista funcional es aquella que
tiene por objeto administrar justicia, o sea, conocer, juzgar, y hacer
ejecutar lo juzgado y que supone la contienda entre partes.

Es diferente la función administrativa de las demás funciones. La actividad de la

administración es concreta, dinámica, de oficio. Esta actividad esta comprometida
con el bien común, por lo tanto es parcial, esto la diferencia de la actividad
jurisdiccional.
Esta acción es subordinada a las políticas de gobierno y consigue el bien común a
través de operaciones materiales, actos y contratos. Es una actividad potestativa y
esta sometida al principio de juridicidad.

105
Concepto de Función Administrativa: es aquella actividad del Estado, concreta,
dinámica, parcial, subordinada, potestativa que se realiza a través de acciones y
operaciones materiales.

Personalidad Jurídica de la Administración.

Autores Españoles dicen que la administración no se puede concebir sin una
personalidad jurídica.
La administración tiene una actividad dinámica, concreta, etc, comprometida con
el bien común y para esto necesita actuar en el derecho, por ende necesita de una
personalidad jurídica.
No solo puede emitir actos y celebrar contratos, va además poder ser titular de
derechos y puede asumir obligaciones.
También debe tener la administración una capacidad para ser representada en los
tribunales de justicia y para resto necesita una personalidad jurídica.

¿Como se manifiesta la administración?

A través de actos y contratos, de sus derechos y obligaciones y para esto es
imprescindible una personalidad jurídica.

Derecho Comparado.
¿Cómo se concibe la personalidad jurídica de la administración publica?

España: la administración publica tiene personalidad jurídica única, es la persona

jurídica administración.
“La administración publica es ante todos una persona jurídica.”
Puede que haya entes de la administración que gozan de personalidad jurídica
propia y en este caso se les llama administración pública.

En Alemania (parecido a Chile) se habla de la persona jurídica del Estado (Fisco) y

no de la administración. Esto porque el Estado también actúa en la vida del
derecho con sus otros órganos.
Cuando en Alemania se habla de los órganos especializados se les llama,
Administración Publica Indirecta.
Cuando se habla de la personalidad jurídica del Estado se les llama
Administración Publica Directa.
En Chile se les llama:
- Servicios Públicos centralizados
- Servicios Públicos descentralizados

En Francia se habla de las entidades de carácter territorial. También existen

órganos especiales que se llaman establecimientos públicos, aquí en Chile se les
llama órganos funcionalmente descentralizados. Estos tienen patrimonio y
personalidad jurídica propia en razón de su especial función.

En Chile se les reconoce personalidad jurídica al Estado con distintas

capacidades.

106
Cuando se aprobó el CC se tomo la Teoría de la Doble Personalidad del Estado,
aspecto público (nación), aspecto privado (Fisco). Por esto se habla en el CC de la
nación y el fisco.
Hoy en día la doctrina dice que el Estado tiene una sola personalidad, pero tiene
capacidad doble, pública y privada.
Ejemplo:
Municipalidad necesita bienes de un particular, para esto puede:
- comprar el bien, aquí ocupa su capacidad de derecho privado.
- Si el particular se opone va a ocupar su capacidad de derecho público y
va a expropiar.

En Chile la personalidad jurídica del Estado es el Fisco, sin perjuicio de que

puedan existir otras personas jurídicas especializadas, ejemplo:
- Municipalidad.

El legislador clasifica los servicios públicos en descentralizados y centralizados en

virtud de las ideas anteriores.
Art. 29, Ley de Bases: “los servicios públicos serán centralizados o
descentralizados…”
Organismos Centralizados: ocupan la personalidad jurídica y el patrimonio del
Fisco.
Organismos Descentralizados (territorial y funcionalmente): la ley les otorga una
personalidad jurídica pero tiene las mismas características que la anterior, es una
personalidad jurídica con capacidad pública y privada.

En la doctrina se discute sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas:

1) Hay autores que niegan la existencia de la personalidad jurídica:
La persona jurídica no esta de acuerdo con la realidad porque las únicas
personas son las naturales.
Las relaciones jurídicas se explican a través de los patrimonios de
afectación, o bien a través de la figura de la comunidad.

2) Teoría de la Ficción:
La recoge el CC.
La persona jurídica es una personalidad ficticia capaz de contraer derechos
y obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

3) Teoría de la Realidad:
La persona jurídica es una persona real que corresponde a una realidad.
Hay quienes dicen que hay que asimilar la persona jurídica a un organismo
humano.
Hay otros que atienden al interés jurídicamente protegido.
Finalmente Hauriou explica esta teoría a través de la teoría de la institución
y dice que, hay comunión de hombres en una idea y se asocian para
realizar esta idea y crean una institución.

Supuestos de la existencia de la personalidad jurídica.

107
 1) Va a existir una entidad real, independiente de los miembros que la
compongan. Es una realidad jurídica.
2) La entidad va a actuar como sujeto de derechos y obligaciones distintas a
las que les correspondan a los miembros que la integran.
3) Es importante también que la organización sea capaz de manifestar una
volunta común, para conseguir un fin.
4) Como consecuencia, habrá un patrimonio diferente del de cada uno de los
miembros que integran la sociedad.

Hay personalidad jurídica de derecho público y de derecho privado. Esto lo

distingue el CC.
En la doctrina administrativa se le reconoce la calidad de persona jurídica de
derecho público a las:
- Administraciones Públicas: organismos creados por ley, dotados de
potestades publicas, que tiene como fin el bien común y su organización
pertenece a la administración del Estado.

¿Quién atribuye voluntad a una persona jurídica?

Hay varias doctrinas:
1) Teoría del mandato:
Hay entre la persona jurídica y la natural un contrato de mandato en virtud
del cual la persona jurídica le encomienda a la natural que la represente.
El profesor Sagages pregunta quien y como se celebra el contrato de
mandato y así critica a esta teoría.

2) Teoría de la representación legal:

Las personas naturales son los representantes legales de la persona
jurídica.
Critica:
¿Quién explica la representación legal del Estado si es que la ley tiene que
determinarla y el Estado emite la ley?

3) Teoría del órgano:

La persona jurídica expresa su voluntad a través de órganos que integran la
colectividad y que son parte constitutiva de la persona jurídica.
Están constituidos los órganos por distintos elementos:
a. Suponen un cargo o varios cargos.
b. Competencia: se pide que la ley les haya señalado su campo de
actuación (funciones, potestades, atribuciones)
c. Necesita persona (s) natural (es) que van a ocupar el cargo y que
van a actuar dentro de la competencia.
Ejemplo:
Municipalidad:
 órgano: alcaldía
 competencia: ley de municipalidades
 persona natural: alcalde.

108
 Órganos: medio para conseguir que la persona jurídica actúe. No debe
confundirse el órgano con la persona natural que actúa por el.

Consecuencias de la Teoría del Órgano.

1) El órgano no se identifica con las personas naturales que forman parte
de él.
2) La actuación del agente publico, titular del cargo, da origen a una doble
relación:
a. Relación de la persona jurídica con los terceros.
b. Relación del agente público con la persona jurídica por la cual
actúa. Es una relación laboral o estatutaria.
3) La actuación del órgano va a comprometer a la persona jurídica y no a la
persona natural que actúa por el órgano. Esto sin perjuicio de la
responsabilidad que tiene por la segunda relación.

La teoría del órgano ha sido aceptada y muchas normas comparten este

criterio al usar la palabra órgano:
o Art. 7, 5 inc. 2, 6, Constitución.
o Art. 1 inc. 2, 2, 22, 28, Ley de Bases.
Muchas veces esta tomada en forma mas amplia la palabra órgano porque
se confunde el órgano con la persona jurídica.

Representación Judicial y Extrajudicial de la Administración.

Hay que distinguir entre:
1) Servicio Público Centralizado: tienen que estar dotado de personalidad
jurídica, o sea, del fisco, depende del Presidente de la Republica.
Art. 28, Ley de bases: “los servicios públicos son órganos administrativos
encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la Republica…”
Art. 28 y siguientes, Ley de Bases.
2) Servicio Público Descentralizado: actúan con cierta independencia respecto
del Presidente de la Republica y están dotados de una personalidad jurídica
diferente del fisco y con distinto patrimonio.

La regla mas sencilla es la concerniente a los descentralizados porque tanto la

representación judicial como extrajudicial recae en los jefes del servicio superior.
Ejemplo: en la municipalidad el alcalde, sin perjuicio que la decisión sea del
consejo.

Art. 36, Ley de Bases: “la representación judicial y extrajudicial de los servicios
descentralizados corresponderá a los respectivos jefes superiores”

Servicios Públicos Centralizados.

Hay que distinguir:
1) Extrajudicial: emitir actos o celebrar contratos.

109
 Art. 24, Constitución.
Hay una amplia regla de delegación que el Presidente puede hacer según
el art. 35, Ley de Bases, corresponde por regla general al Presidente, sin
perjuicio de la delegación que este puede hacer en otros órganos.
Art. 35, Ley de Bases: “el Presidente de la Republica podrá delegar en
forma genérica o especifica la representación del Fisco en los jefes
superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los actos y
celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines
propios del respectivo servicio…”
2) Judicial: en virtud de las normas que rigen al Consejo de Defensa del
Estado, se establece que la responsabilidad judicial del fisco corresponde al
presidente del Consejo de Defensa del Estado.
En regiones, también esta regionalizado el Consejo, por lo que al
representante del Presidente de la Republica se le notifica.

Servicio Público.
En doctrina es muy discutida esta noción y muy atacada porque muchos dicen que
está obsoleta.
Solo la Constitución y la Ley de Bases Generales se refieren a los servicios
públicos en forma expresa:
- Art. 32 N°22, 62 N°2 inc. 4, 87 inc. 1, 101, 103 inc. 2, 105 inc. 2, 107 inc.
final, Constitution.
- Art. 1 inc. 2, 21, 20, 29, Ley de Bases Generales.

Han existido dos definiciones de Servicio Publico, según el criterio que se ocupe:
1) Criterio Orgánico: atiende al órgano. Todo servicio que es atendido por una
persona del Estado en forma continua.
Art. 28, Ley de Bases.

Crítica desde dos puntos de vista de la doctrina.

a. Restringido: porque no considera las concesiones del servicio
público. Ejemplo: obra publico, el servicio que el particular atiende
no deja se ser servicio publico, no participa el Estado.
b. No toda actividad del Estado es atender llamados o necesidades
públicas y siguen con el carácter de servicio público. Ejemplo:
Codelco.

2) Criterio Funcional: atiende a la necesidad pública misma y a los intereses

generales. Lo atiende el Estado o un particular.

Crítica:
Aunque se abastecen necesidades publicas, no necesariamente son
servicios públicos.
Ejemplo: caso de los supermercados.
Es por esta razón que la doctrina niega la existencia de los servicios
públicos.

110
En Chile existe un servicio público y es orgánico, así lo dice la Ley de Bases.
También se acepta dentro de este concepto los servicios de utilidad pública o los
servicios concedidos.
Art. 19 N°16 inc. final, Constitución.
Se acepta la teoría del servicio público en su aspecto orgánico, pero también se
hace excepción de reconocer el aspecto funcional respecto de los concesionarios
de servicios públicos o de servicios de utilidad pública o concesión de servicios de
gas regida por la ley general de gas DFL 323.
DFL 382, 388, distribución de agua potable con régimen de concesión.
Ley Municipal en su art. 10.

Debe haber un servicio singularizado o personalizado. Ejemplo: empresa de

servicio de transporte de personas.
Esto lo dicen algunos autores, pero se considera extrema esta posición.

El servicio público requiere de elementos:

1) Debe existir un órgano administrativo.
2) Debe existir una necesidad publica o colectiva
3) Patrimonio
4) Régimen jurídico especial

Existencia de un Órgano Administrativo.

Son entidades del Estado.
Órgano: entidad diferente a una parte de una persona jurídica.
Ejemplo:
- Municipalidad
- Codelco
- Universidad de Chile

El órgano tiene todos los subelementos orgánicos que ya han sido nombrados,
- cargos
- competencia
- persona jurídica que este ejerciendo cargos respectivos previa
investidura
- empleados o funcionarios
Todos estos se rigen por un Estatuto.

Este elemento nace de la exigencia de la definición de servicio público que da la

Ley de Bases en su art. 28.

Existencia de una necesidad pública o colectiva.

También esto esta considerado en la ley.

Necesidad Pública: aquel interés general, parte del bien común, que la ley eleva
a la categoría de necesidad pública ya que le otorga obligatoriedad de ser
atendida por un órgano.

111
Esto generalmente esta en la Ley Orgánica del servicio, se indica cual es la
necesidad colectiva que necesita ser satisfecha.

Hay diferentes expresiones en la legislación que hablan de este bien común

especifico, por ejemplo: “cometido”. Sin embargo, todas apuntan a lo mismo.

Patrimonio.
Estos son los recursos a través de los cuales se satisfacen las necesidades
públicas, utilizadas por los órganos administrativos.
El patrimonio es consecuencia directa de que la administración es una persona
jurídica.
El patrimonio sirve para:
- contratar personas
- comprar materiales
- manutención de inmuebles

En el patrimonio siempre se distingue el activo y el pasivo, por lo general en las

leyes orgánicas solo se distingue el activo pero esto no significa que no tengan
obligaciones correlativas.
El activo se conforma con distintas clases de bienes:
a. Bienes Nacionales de Uso Publico: Ejemplo: paseo en la playa muy turístico
que quiere el Sernatur.
b. Bienes Fiscales: están destinados al uso de personas jurídicas del Estado y
su uso no corresponde directamente a los particulares, son de los servicios.
Ejemplo: inmueble de la Universidad de Chile.
c. Bienes Particulares: esto es a través de:
- Compraventa o Permuta
- Expropiación

Los impuestos y contribuciones son la forma más significativa en que el Estado

recauda bienes de particulares.

Régimen Jurídico Especial.

Actúan en la administración con capacidad especial dotados de potestades.
Los servicios públicos van a actuar en virtud de su doble capacidad de derecho
público y de derecho privado.

Derecho Publico: en virtud del régimen jurídico de derecho público con potestad
imperativa, sancionatoria, etc. Este régimen jurídico es el especial. También se
aplica el régimen común en conjunto con el especial.

La administración puede elegir en virtud de que capacidad va a actuar.

Características del Servicio Público.

1) Regularidad
2) Continuidad
3) Generalidad

112
 4) Igualdad o Uniformidad

Generalidad.
El servicio debe prestarse a todos sin distinción.
Depende de la naturaleza del servicio para ver si es que se exigen o no los
requisitos para que el servicio sea para todos. Ejemplo: Universidad de Chile,
exige la PAA y los estudios básicos rendidos.

Igualdad o Uniformidad.
Desarrolla la generalidad.
El servicio existe para todos y la prestación debe darse en las mismas
condiciones, en igualdad de condiciones.
Este principio de la igualdad se ha ido perfeccionando últimamente.

Regularidad.
Viene de regla, regla es norma, por lo tanto este principio dice que los órganos
administrativos deben someterse al principio de juridicidad, y a las normas pre
establecidas.

Continuidad.
Significa que el servicio debe prestarse ininterrumpidamente. Este funcionamiento
ininterrumpido debe condecir a la naturaleza del servicio.
Ejemplo: la posta central no para, pero los servicios de enseñanza si lo hacen en
vacaciones.
Tiene diversas aplicaciones en derecho administrativo.
Ejemplo de normas que se rigen por el principio de continuidad:
a. Art. 19 N° 16 inc. 3, Constitución (prohíbe la huelga de ciertos funcionarios)
Esta norma por lo general no se cumple.
b. los participantes de los servicio públicos no pueden sindicarse.
c. El patrimonio de los servicios se hacen inembargables. Son los bienes que
tienen un rol preponderante en el servicio, no cualquier bien.
En Chile la declaración de inembargabilidad existe para:
- Municipalidad
- Servicios públicos de salud.
d. Importa este principio para la teoría de la imprevisión.
Esta teoría consiste:
Hay veces en que el deudor puede eximirse del cumplimiento de la
obligación por la teoría del riesgo (cuando ha sido impulsado por un hecho
fortuito que consiste en una fuerza irresistible) Art. 45, CC.
Todo hecho imprevisto que no es posible resistir y que no sobreviene por
culpa del deudor y también el acto de autoridad.
La teoría de la Imprevisión dice relación con la teoría del riesgo pero tiene
diferencias:
- el deudor en la teoría del riesgo queda excluido de toda obligación ya
que no la puede cumplir.
- En la teoría de la imprevisión el deudor puede cumplir la obligación pero
en condiciones mucho mas onerosas que las pactadas inicialmente,

113
 esto debido a un hecho imprevisto. En esta teoría se busca la
equivalencia de las prestaciones.

En los casos de derecho público la administración indemniza al particular

para que el servicio público siga funcionando. Lo indemniza por la parte
más onerosa que no estaba establecida inicialmente. (teoría de la
imprevisión)
e. Teoría del Funcionario de Hecho.
f. Decreto de Emergencia.
Cuando al servicio público se le acaban los recursos se puede dictar un
decreto de emergencia para que se le siga proveyendo de recursos.

Factores para reconocer a un servicio público. (Enrique Silva)

1) Creación por ley del servicio publico.
La ley crea el servicio, determina la necesidad pública, establece los cargos
del servicio, establece también los medios económicos. Art. 62 N°2 inc. 4,
Constitución.
2) Prerrogativas del poder público.
Tiene poder de mando, potestades que se las da la ley.
3) Régimen de los bienes con los que funciona el servicio.
También los da la ley.
4) Personal. ¿Cuál es su régimen jurídico?
Personal Directivo Superior, es nombrado por la autoridad máxima. El resto
del personal y sus características y atribuciones las nombra un Estatuto
Administrativo. Hay excepciones en que ciertos servicios públicos se rigen
por la legislación privada, ejemplo:
- municipalidades con respecto a los cementerios se rigen por el CT.
5) Función que se persigue con la entidad.
Si es un fin público entonces se asume que es un servicio público.

Todos estos elementos deben consignarse para decir que estamos frente de un
servicio público.

La creación y extinción del servicio público nace de ley por lo tanto:

- Cualquier modificación del servicio público es por ley también.
- La fusión de los servicios públicos también se va a hacer por ley.

La creación por ley de los servicios se justifica por:

- Art. 62, N°2, Constitución: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de
la Republica la iniciativa exclusiva para:
N°2: Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados…”
- Porque los servicios públicos gastan, son una fuente de gastos y todos
gasto lo tiene que aprobar el Presidente de acuerdo a la Ley de
Presupuestos.
- La competencia y el otorgamiento de facultades y potestades de los
órganos también debe darse por ley.

114
 - La elevación de un interés general al nivel de necesidad pública también
se hace por ley.

Resumen de los elementos de los servicios públicos que deben estar

señalados por ley:
- nombre
- fin
- actividad
- atribuciones y potestades
- estructura fundamental
- patrimonio

Casos especiales:
- Régimen de Personal: si no esta señalado por ley se les aplica el
Estatuto General
- Régimen de Fiscalización: si no se señala, la Contraloría fiscaliza y la
ley debe señalar las modalidades.

Clasificación de los Servicios Públicos.

1)
a. Servicios Públicos que se prestan por entidades del Estado. (concepto
orgánico)
b. Servicios Públicos que se prestan por terceros concesionarios. (concepto
funcional)
En Chile se acepta la conceptualización orgánica y por excepción la funcional.

2)
a. Servicios que se prestan única y exclusivamente por el Estado. Por ejemplo:
- Servicio de Impuestos Internos
- Seguridad, Carabineros e Investigaciones
Estos son servicios monopólicos.

3) Territorio
a. Servicios Nacionales. Ejemplo: SII
b. Servicios que actúan en ciertas partes del territorio. Ejemplo:
Municipalidades.
- Regionales
- Locales o Comunales

4) Atienden al servicio que prestan.

a. Servicios de manera personalizada o singularizada. Ejemplo: Ferrocarriles
b. Servicios que se prestan de manera despersonalizada o generalizada.

5) Atiende a tres factores:

- Jerarquía o dependencia y supervigilancia
- Patrimonio propio o del Fisco

115
 - Personalidad Jurídica propia o del Fisco

Se pueden clasificar en: (art. 28 y siguientes, Ley de Bases)

a. Centralizados: actúa con la personalidad jurídica y el patrimonio del
Fisco, y sometido a las potestades del Presidente de la Republica, es
dependiente.
b. Descentralizados: actúan con independencia respecto del Presidente
de la Republica sometidos a su supervigilancia. Tiene personalidad
jurídica y patrimonio propio.

Supervigilancia: tiene dos connotaciones:

o intervención que tiene el gobierno central en determinadas
actuaciones del servicio descentralizado.
Así se mantiene el principio de la unidad.
La ley que rige al servicio determina que intervenciones puede
hacer el poder central (Presidente)
o Es la etapa mas leve del control, es el control equivalente al
interventor. El controlador observa y cuando no se ajusta la
actuación al principio de juridicidad, cuando son irregulares este
acusa.

Los Servicios Descentralizados pueden ser:

a. Territoriales: esto pasa cuando tienen una unidad territorial que se
les encarga.
b. Funcionales: esto es atendiendo la especialidad de su función.

En Chile estos servicios públicos funcionalmente descentralizados se

dividieron en muchas categorías como por ejemplo:
o Organismos semi fiscales.

Hoy en día se ha tratado de simplificar esto, se clasifican los

servicios descentralizados funcionalmente en:
a. Empresas del Estado: ejemplo: Codelco, ferrocarriles del Estado.
Se compone de:
 Empresas del Estado: estas empresas forman parte de la
administración del Estado y son creados por ley.
 Sociedades del Estado: no son creados por ley sino que
por determinados acuerdos de organismos y estos son
facultados por la ley del servicio que en esa parte deberá
ser de quórum calificado. Estas sociedades no son
servicios públicos descentralizados funcionalmente.

b. Demás servicios autónomos: ejemplo: CORFO.

Expresiones del derecho administrativo con respecto a los servicios

públicos.

116
 1) Establecimientos Públicos: son los servicios públicos descentralizados
funcionalmente.
2) Servicio de Utilidad Publica: son los servicios concedidos.
3) Establecimientos de Utilidad Publica: son particulares que realizan una
necesidad pública. Son actividades que se desarrollan paralelamente con el
Estado.
En Chile a estos establecimientos se les dan ciertas garantías especiales.

Bases sobre las cuales se crea, organiza y funciona la administración.

Ley General de Bases 18575.
Este capítulo sobre las bases, es el estudio del conjunto de normas y principios
que van a determinar como funciona la administración de acuerdo con ciertos
criterios. Estos son:
1) Concordancia de la administración y su función con la Constitución.
2) Principio de la Unidad Administrativa, involucra la competencia.
3) Jerarquía
4) Supervigilancia
5) Principio de la división de la función publica
6) Principio de la Probidad
7) Principio de la Racionalidad
8) Principio de la Juridicidad.

1) La administración y la Constitución.
Hay que remitirse a lo ya visto.
a. Bases de la Institucionalidad.
- Bases de la Institucionalidad
- Principio de Juridicidad
- Principio del Bien Común
- Consideración de la persona, el Estado está al servicio de la
persona. Art. 3, Ley de Bases.
- La familia, la Constitución protege a la familia.
- Inc. 5, Constitución, el Estado debe asegurar una serie de
cosas.
Potestades de la administración que se le dan a la soberanía sirven
para cumplir con todas las actividades anteriores.
Siempre se debe cumplir con el principio de juridicidad y mantenerse
dentro del bien común.

b. Consideración Orgánica de la Administración.

Todo esto se hace a través de los órganos administrativos:
- Presidente de la Republica
- Ministros
- Contraloría
- Municipalidades y Gobierno Regional
- Banco Central
- Fuerzas Armadas

117
 c. Actividad de la Administración.
El Presidente tiene la potestad Reglamentaria, la de conducir las
relaciones internacionales, la de dictar decretos de emergencia, etc.
También hay actividad y objeto por ejemplo de los Municipios.

d. Vínculos que unen a la administración con sus funcionarios.

- Art. 1, inc. 5, Constitución
- Art. 38, inc. 1, Constitución.

e. Relaciones de la administración con los administrados para

reconocer sus derechos a través de acciones, estos son:
- Recurso de Amparo
- Recurso de Protección
- Art. 12, Constitución.
- Art. 19, N°24, Constitución.
- Art. 38, inc. 2, Constitución.

2) Principio de la Unidad administrativa.

La administración debe ser una sola para que no haya superposición de
competencia, interferencia de competencias.
De este principio deriva el principio de coordinación de los servicios.
Todo esto para que no haya interferencias o contradicciones o conflictos de
competencia y para aprovechar mejor los recursos.

Competencia: conjunto de facultades, potestades o poderes con que la ley

dota a los órganos administrativos para poder cumplir con sus funciones.
Ejemplo: municipalidad tiene por objeto el desarrollo urbano y para esto la
ley la dota de la potestad de expropiar.

La competencia tiene que otorgarse por ley. Art. 7, Constitución.

Atribuciones o Facultades: habilitaciones que la Constitución o la Ley

otorgan a los órganos administrativos para que con las actividades
administrativas consigan u obtengan el bien común.

La competencia esta compuesta por tres elementos:

a. Territorio: limite o espacio físico en que se van a poder
ejercer las atribuciones o facultades de los órganos
administrativos. Se puede clasificar en:
i. Nacionales
ii. Regionales
iii. Locales
b. Materia: es el contenido sustancial y especifico de la
competencia, es el objeto sobre que recae y deberá
aplicarse por el órgano.
Cada servicio público tiene asignada la satisfacción de un
determinado interés que apunta hacia el bien común.

118
 Principio de la Especialidad de las personas jurídicas.
Es el objeto social, una sociedad se crea para realizar
determinadas actividades para las cuales fueron creadas.
Esto nace del art. 7, Constitución.

El territorio y la materia además sirven para determinar los

sistemas de descentralización y desconcentración de los
servicios.

c. Grado: la organización de la administración es

jerarquizada, esta jerarquía significa que alguien manda y
alguien obedece. Esto se da tanto en lo orgánico como en
lo funcional.

El grado es la posición que cada órgano administrativo o

funcionario tiene en la escala jerárquica. Es un factor de
competencia pues precisa la etapa o posición que le
corresponde a cada funcionario u órgano intervenir.

Art. 7, Ley de Bases. Principio de Jerarquía.

Esta competencia puede ser afectada por vicios de incompetencia. Ejemplo:

se confunde la competencia entre las municipalidades, esto seria un vicio
de incompetencia territorial.

Estos vicios son importantes por:

- los actos que adolecen de estos vicios pueden ser destruidos por la
aplicación de un acto administrativo que es la nulidad.
- Conflictos de competencia: estos se resuelven por normas, pero estas
no son completas. Ejemplo: el Senado resuelve los conflictos de
competencia entre autoridades administrativas y los tribunales
superiores de justicia.
La CS resuelve de los conflictos entre los órganos administrativos y los
tribunales de justicia.
Art. 49 y 70 inc. 2, Constitución.
¿Pero que pasa con los conflictos entre autoridades parlamentarias y los
órganos administrativos?
Aquí no hay reglas.
¿Y que pasa con los conflictos entre autoridades administrativas?
Acá decide el ministro y si hay conflicto entre dos ministros ambos
resuelven en consulta.
Art. 115, Constitución.
Art. 39, ley de Bases.

¿Es posible prorrogar la competencia?

Solución en derecho publico.

119
 La soberanía le corresponde ejercerla al pueblo y a las autoridades que
establece la Constitución por lo tanto no se puede prorrogar la
competencia que se le dio por la Constitución a una determinada
autoridad. Por lo tanto para prorrogar:
- Debe tratarse de una autoridad que establezca la Constitución
- Funciones, atribuciones o potestades que la ley le da.
Si la constitución prevé la prorroga de la competencia esta puede hacer:
o Art. 61, Const.
o Art. 3, Ley de Bases. La administración puede ser
descentralizada y desconcentrada y esto se logra delegando.

Delegación de competencia por parte del Presidente.

Art. 41 y 35, Constitución.

Responsabilidad Extrajudicial
Descentralizados: jefe se servicio
Centralizados: jefe de la Republica.

Art. 35, inc. 2, Constitución. Los decretos deben ser firmados por el
Presidente y por el Ministro de la cartera respectiva.
Hay ciertos decretos que se pueden firmar por orden del presidente.
Aquí ya hay delegación de firma.

Art. 41, Ley de Bases. Delegación para hacer desconcentrado el actuar

de la administración.
Delegación de la materia, existen limitaciones:
- ¿En quien se puede delegar?
Funcionario público y de la dependencia del delegante.
- No se puede delegar en forma absoluta la competencia en una sola
autoridad. Solamente se delega en materias específicas y determinadas,
y debe ser parcial.
- La delegación se otorga por acto administrativo (decreto o resolución).
Este decreto debe darse a conocer a los terceros que deben actuar con
esta autoridad. Debe ser publicado y notificado.
- Responsabilidad que se origina por la delegación. ¿Quién responde?
Delegación de materia: responde el delegado. Pero cuando el delegante
no ejerce la facultad de dirección le corresponde responder al delegante.
Art. 11, Ley de Bases.
- la delegación es esencialmente revocable. El delegante puede volver a
su competencia pero a través de una revocación formal. El superior que
delego no puede actuar a menos que revoque la delegación y que esta
sea publicada.

Delegación = acto administrativo = unilateral.

Lo anterior debido a que en la administración existe el principio de
jerarquía.

120
 Delegación de Firma.
Se le dan instrucciones al subalterno para que firme.
La responsabilidad sobre los efectos perniciosos del acto es del superior
o del delegante porque él decide que es lo que se firma, el da la orden.

La doctrina en relación con la competencia habla de:

Avocación: importa el acto por el cual un órgano superior y sin que
medie un recurso de apelación asume de oficio la competencia del
inferior.

En Chile no ha sido establecida ya que va contra los principios

Constitucionales del art. 5.
Hay quienes sostienen la posición contraria por el art. 11, Ley de Bases.

3) Principio de Jerarquía o Dependencia.

Se vincula con el principio de la unidad y con la coordinación. Art. 5, inc. 2, Ley
de Bases.

Concepto (Enrique Silva): es el vínculo jurídico administrativo que une al

órgano y su función en relación de superior a inferior, a fin de realizar con
unidad de acción, coordinada y eficientemente, la misión que le corresponde a
la administración del Estado, o sea, el bien común.

La administración es un órgano piramidal tanto en lo orgánico y funcional, hay

una relación de jerarquía y dependencia.

Este principio se da con mayor énfasis en los servicios centralizados, en los

otros hay un menor grado de jerarquía pero igual la hay, no con respecto al
presidente de la República pero si con el jefe de servicio.

Este principio ha sido consagrado en la ley:

- Art. 7, Ley de Bases.

Clases de Jerarquía:
1) Orgánica: la que se refiere a los órganos
2) Funcional: la que se refiere a las personas que desempeñan los cargos.

A la jerarquía se le reconocen dos factores:

1) Autoridad jerárquica del superior: es el reconocer que el superior jerárquico
esta dotado de una serie de atribuciones, poderes, potestades, en relación
a sus subordinados. Estas potestades pueden:
- Trascender a la administración:
o Potestad de mando o imperativa. Art. 7, Ley de Bases.
o Potestad Reglamentaria
o Potestad Sancionadora

121
 o Potestad Jurisdiccional, esta se ve respecto de la resolución de
conflictos.

- Ser propias de la organización interna del servicio:

o Poder de planificación. Art. 12, Ley de Bases.
o Poder de organización. Art. 31, inc. 2.
o Poder de dirección.
o Poder de administración.
o Poder de control
o Poder de coordinación.

2) Subordinación del inferior al superior. Art. 7, Ley de Bases.

Deber de obediencia se relaciona con el principio de juridicidad. El superior
no puede ordenar en forma arbitraria cualquier cosa ya que existe el
principio de juridicidad. El deber de obediencia se concibe sobre la base de
obediencia reflexiva. Ante una orden de un superior que no se ajusta al
ordenamiento jurídico, el inferior puede representarla, aquí puede pasar:
- jefe esta de acuerdo y deja sin valor la orden.
- Que el superior insista y se lleva a cabo la orden pero con exclusiva
responsabilidad del superior.

La obediencia reflexiva esta fundamentada en el principio de juridicidad.

La obediencia reflexiva tiene opuestamente otra doctrina, la de la
obediencia absoluta, el inferior obedece todo lo que su superior le ordene.
Esto se aplica exclusivamente en Chile para los regimenes militares
especialmente en tiempos de guerra.

Obediencia Reflexiva. Art. 64, Ley 10336 y art. 55 letra f) y 56 del Estatuto
General.

Como desprendimiento y aplicación de la jerarquía existe un recurso

vinculado a esta materia, el recurso jerárquico.

Como es propia la jerarquía de los servicios centralizados se podría pensar que

los servicios descentralizados no tienen jerarquía, esto no es así, esta mas
limitada la jerarquía pero si la tienen, aunque no estén sujetos al Presidente de la
Republica y a sus Ministros, al interín de cada servicio si hay jerarquía.
Servicio centralizado: jerarquía más amplia
Servicio Descentralizado: jerarquía en menor grado.

4) Supervigilancia.
Los servicios públicos se clasifican en:
- centralizados: están sujetos a jerarquía del Presidente.
- Descentralizados: están marginados de esta dependencia y tienen cierta
autonomía, pero si están sujetos a una supervigilancia o tutela.

122
Supervigilancia o Tutela.
1) Es una característica de los servicios descentralizados.
Se caracteriza por la intervención del poder central en estos servicios
autónomos cuando la ley se lo permite, ejemplo: nombrar a los
Presidentes de los servicios.
Tiene por objeto mantener la unidad administrativa al igual que la
jerarquía.
Otra medida de supervigilancia es la autorización o aprobación de
ciertos actos por el poder central, ejemplo: presupuestos.

Control.
Supervigilancia como medida de control. Control en su grado más tenue, es
el equivalente a la intervención. (mirón y acusete es el interventor, esta
atento a que es los que ocurre y si pasa algo raro acusa)
En la constitución se emplea en este sentido, ejemplo: el Intendente tiene
supervigilancia de todos los servicios de la región. Art. 100, Constitución.

Dotación.
Conjunto de funcionarios a través de los cuales funciona el servicio.
Conjunto de personas naturales que trabajan para la administración para
cumplir con las funciones administrativas.
Características:
- debe ser fijada por la ley, la propia Constitución lo establece. Art. 62,
N°2, inc. 4.
Estas dotaciones se traducen en plantas:
 Planta: dotación, conjunto de cargos que determina la ley,
es una nomina.
 Directiva
 Profesional
 De técnicos
 Administrativa
 Escalafón: son las personas que ocupan los cargos de la
planta.
 Escala de Sueldos: es aquella nómina en que se establece
las remuneraciones que corresponde por planta a cada
funcionario.
- Su organización es jerarquizada y disciplinada.
o Jerarquizada: hay superiores que mandan e inferiores que
obedecen.
o Disciplinada: si se transgreden las normas esto tiene una sanción
por el principio de juridicidad.
Art. 7, Ley de Bases.
En la dotación hay una organización piramidal.
- la dotación tiene un régimen jurídico especial.
No hay un contrato por regla general, la situación jurídica en que el
funcionario público se ve involucrado con la administración es una

123
 relación estatutaria. Esto quiere decir que toda la relación del funcionario
con la administración es legislada por ley y normalmente esta en un
Estatuto Administrativo.
Art. 15 y 43, Ley de Bases.
Art. 16 a 20, Ley de Bases. Materias en que una Ley Orgánica
Constitucional le encomienda su regulación a los Estatutos.
Art. 38, inc. 1 y 1 inc. 5, Constitución.
Estatuto: incorporación, derechos y obligaciones, incompatibilidades,
responsabilidad, forma de extinguir la relación publica, capacitamiento
de los funcionarios.
La administración requiere también de recursos materiales, de bienes:
- conjunto de medios económicos y financieros para desarrollar la
actividad administrativa.
o Bienes fiscales
o Bienes nacionales de uso publico
o Bienes de particulares: impuestos y expropiación.

5) División de las Funciones Públicas.

Locke y Montesque (división de poderes)
Función Administrativa se divide en (Enrique Silva):
a. Función Administrativa propiamente tal o activa.
b. Función Administrativa fiscalizadora
c. Función Administrativa Contenciosa.

Ejemplo:
- Decreto de Expropiación: función administrativa activa
- Se le instruye un sumario a un funcionario: función administrativa
fiscalizadora
- Alcalde cuando conoce de los reclamos respecto de las disposiciones
de la municipalidad (art. 140, Ley Orgánica de Municipalidades), lo
mismo ocurre con los Intendentes: función administrativa contenciosa.

La Función Administrativa propiamente tal o Activa se puede subdividir en:

a. Función Ejecutiva: aquella que tiene por objeto hacer cumplir una decisión
tomada por la función administrativa deliberante.
b. Función Deliberante: aquella que permite adoptar desiciones relacionadas
con la potestad de mando generalmente.
Ejemplo: expropiación de bienes.
c. Función Consultiva: es aquella que tiene por objeto dar asesoría. Este
asesoramiento puede ser:
- Jurídico
- Económico
- Etc.

Principio de la Oficialidad.

124
En derecho civil el principio que existe para la función de los tribunales es que
deben actuar a petición de partes.
En derecho administrativo deben actuar de oficio de acuerdo al principio de la
oficialidad, esto por regla general.
Art. 8, Ley de Bases, aquí se regula la función administrativa de oficio y a petición
de partes.

Principio de la Publicidad de los actos administrativos y de la transparencia

en el ejercicio de la función publica.
Art. 13 y 14, Ley de Bases.
El ejercicio de la función publica esta afecta a este principio general de
transparencia. Esto porque el funcionario público cuando ejerce, ocupa la
soberanía y esta le pertenece a la nación, por lo tanto tenemos derecho a saber
que es lo que se hace con ella.
Los contenidos y fundamentos, a parte de la actuación, tiene que ser públicos.

Esta norma principal viene a pormenorizarse más con el art. 13, Ley de Bases.
Todo el mundo debe tener acceso a los actos, documentos, contenidos y
fundamentos de las actuaciones de la administración.

Excepción al principio anterior. Art. 13, Ley de Bases.

a. cuando el documento afecte los derechos de terceros y estos se
opongan con el procedimiento establecido en la ley.
b. Cuando la ley o el reglamento establecen el secreto o reserva.
c. Cuando la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés
Nacional.

Art. 14, Ley de Bases. Recurso de Reclamación.

A parte de los principios ya nombrados podemos considerar como base de la

administración:
- Principio de Probidad.
- Principio de Control
- Responsabilidad de los funcionarios públicos
- Coordinación
- Autonomía de los grupos intermedios
Todos estos principios fueron ya vistos.

Se puede considerar como base de la administración también, los Contratos de

Propuestas Públicas en materia de administración.
Art. 9, Ley de Bases, este articulo plantea un problema difícil, porque habla de los
contratos administrativos de connotación muy precisa.
La historia fidedigna de la norma dice que cuando se refiere a los contratos se
trata de:
- Contratos administrativos
- Contratos privados de la administración.
O sea, se ocupa “contratos administrativos” como contratos de la administración.

125
La frase “en conformidad con la ley” permite que riga los específico por sobre lo
general.

Por lo tanto del artículo podemos sacar dos conclusiones:

1) cuando la ley especial que rige la materia de contratación especifica de la
materia que se trate existe, hay que estarse a esta. Prima lo especifico por
sobre lo principal.
Cuando la ley no señale el procedimiento de propuestas la regla general es
la propuesta pública. Art. 9, Ley de Bases.
2) la facultad de contratar con el Estado asegura la igualdad de oportunidades
para poder contratar (art. 1, inc. 5). Y la igualdad se logra con facilidad a
través de las propuestas por regla general. Las excepciones a este principio
son reguladas por ley.

La licitación privada (no por propuesta publica) en el art. 9 dice que como
excepción no se regula por ley, sino que esta le faculta a la autoridad para hacer la
excepción. Lo anterior según el profesor es inconstitucional.

Principios aplicables a los Contratos de Propuesta Pública.

- Principio de la libre concurrencia de oferentes.
- Principio de la igualdad de los oferentes ante las bases que rigen a los
Contratos.

La doctrina antiguamente decía que la propuesta publica se regia por dos

principios:
- principio de la igualdad de oferentes
- principio de la estricta sujeción a las bases.
Estos principios fueron posteriormente recogidos por la Contraloría.

Hoy la doctrina discute lo estricto, porque esta trata de que los defectos formales y
menores del acto no sean considerados y aplica entonces el principio de la libre
concurrencia de oferentes y esto implica:
- que exista la mayor cantidad de oferentes, o sea, que no eliminen oferentes
por defectos de menor entidad.
- Todos pueden concurrir cumpliendo los requisitos que establezca la ley.

El principio de la igualdad de los oferentes no es más que la concreción del

principio de la igualdad ante la ley.

Impugnabilidad de los actos administrativos.

Art. 3, inc. 2, Ley de Bases.
Los actos administrativos son esencialmente impugnables.
Art. 2, Ley de Bases. ¿Cómo se hace efectiva la impugnabilidad?
A través de acciones y recursos.
Acción: Jurisdicción.
Recursos: maneras de actuar administrativamente.

126
Acciones Principales.
- Recurso de Protección, de Amparo.
- El Recurso de Reclamación de Nacionalidad y el de Reclamación de
Expropiación, son contenciosos administrativos generales.
- El Recurso del Art. 38, inc. 2, Constitución, es un recurso contencioso
administrativo especial Constitucional.
- El Recurso de las Municipalidades y el de los Gobiernos Regionales mas la
Acción de Nulidad de derecho publico (Art. 19, N°3, Constitución, fundada
en su historia fidedigna), son recursos contencioso administrativos
especiales no Constitucionales.

Lo anterior es sin perjuicio de las acciones ordinarias que se podrían entablar.

Recursos administrativos.
1) Art. 10, Ley de Bases:
El artículo dice que los recursos son los que establezca la ley, la ley
establece dos pero existen otros, estos son:
 Recurso de Reposición: se interpone ante la misma autoridad
que incurrió en el acto viciado. Este recurso procede siempre.
 Recurso Jerárquico: se le asigna al superior jerárquico de
quien ha emitido el acto impugnado. No procede siempre
porque si no hay superior jerárquico no procede este recurso.

2) Art. 59 y siguientes, Ley de Bases de Procedimientos.

Se aplican los artículos relativos al Recurso Jerárquico y de
Reposición y se les agregan dos más:
El plazo de cinco días para la interposición de los Recursos. Se
interpone el Recurso de Reposición como principal y en subsidio el
Recurso Jerárquico.
No procede el Recurso Jerárquico sobre el Presidente y tampoco
sobre los Ministros, sobre los alcaldes y los jefes superiores de los
servicios públicos descentralizados.

Contradicción entre las normas anteriores:

El Art. 53, Ley de Bases de los Procedimientos dice: “la autoridad administrativa
podrá de oficio o a petición de partes…” Establece que hay un plazo de dos años
para impugnar el Recurso a petición de partes, sin embargo el plazo del Art. 59 es
de cinco días.

Recurso de Revisión. Art. 60, Ley de bases de los procedimientos.

Plazo: un año desde el día siguiente después que se dictó la resolución o desde
que la sentencia quede ejecutoriada.

Frente a una decisión administrativa que incluso ha sido objeto de los anteriores
recursos que hubieran sido rechazados se puede pedir un recurso de revisión.
Este es un recurso extraordinario que nos da la ley que completa la Ley de Bases.

127
Recurso de Declaración. Art. 62, Ley de bases de los procedimientos.
Parecido al recurso de aclaración o enmienda. Cuando hay un error de numero o
de nombre.

Recursos Generales.
1) Recursos Ordinarios:
i. Recurso de Reposición o Gracioso.
ii. Recurso Jerárquico
iii. Recurso de Aclaración o Enmienda.
2) Recursos Extraordinarios:
i. Recurso de Revisión.
Recursos Especiales:
ARt. 10, Ley de Bases. Son muchos pero se pueden dar dos ejemplos:
1) En el estatuto administrativo existe un recurso para interponer en contra de
la Contraloría en que se puede reclamar de las calificaciones. El plazo es
de 10 días.
2) Contratos de Concesión de Obra Pública ante la comisión conciliadora para
que actúe ante interpretaciones del contrato que no correspondan.

Sistemas de Organización de la Administración.

Parte de la base del principio de la unidad administrativa y su vinculación con la
supervigilancia y la jerarquía.
Es posible la independencia de ciertos órganos que esta establecida en la
Constitución en su art. 3 y 103.
Art. 3: la administración del Estado será funcional o territorialmente
descentralizada o desconcentrada en su caso en conformidad a la ley.
Art. 103: la ley determina la descentralización o desconcentración del Estado.

La administración podrá ser descentralizada o desconcentrada pero no las

funciones legislativas o judiciales, esto solo se da en los Estados Federales.
En Chile hay unidad absoluta en lo judicial y legislativo.

¿En que consisten los sistemas de organización de la administración?

El sistema va a ser centralizado, descentralizado o desconcentrado.

Sistemas centralizados: se construyen sobre la base de aplicación absoluta del

principio de jerarquía, los órganos actúan bajo dependencia del poder central (no
tienen autonomía de decisión frente al Presidente), actúan con la personalidad y el
patrimonio del poder central.
La doctrina dice que este sistema tiene ventajas:
- la planificación y ejecución de políticas es más coordinada y uniforme.
- El control jerárquico es más extenso.
- El presupuesto común es manejado eficientemente.

Art. 29, Ley de Bases: “los servicios públicos serán centralizados…”

¿Cómo se organiza la administración centralizada?
- Ministerios: art. 27, ley de Bases. “en la organización de los ministerios…”

128
Sistemas Descentralizados: se dan por necesidades de carácter territorial o
funcional. Se descarta de esta manera que se le aplique la jerarquía frente al
poder central.
Este sistema se construye sobre la base de cierta autonomía del órgano y de
poseer personalidad jurídica y patrimonio propio.
Art. 29, Ley de Bases.

Autonomía: es solo de las desiciones del servicio descentralizado, solo están

sometidos a la supervigilancia.
Es el poder de decisión al margen del poder central.

La doctrina otorga dos características a la autonomía, que es diferente a la

autonomía de los servicios:
a. es el poder de administrarse a si mismo sin la intervención de otra persona.
b. Es el poder de darse las normas por las cuales se va a regir. Este segundo
aspecto en Chile no se da. Las normas las establece la ley.

La autonomía de los servicios descentralizados doctrinariamente se llama

“autarquía”, es la que se da sin la posibilidad de darse normas.

La descentralización tiene dos aspectos:

a. Territorial: si es determinada por el territorio.
b. Funcional: si es determinada por la especialidad de las funciones que
desarrolla el servicio.

Ejemplo de descentralización territorial: gobiernos regionales y municipios.

Ejemplo de descentralización funcional: INP, CORFO, Servicios de Salud, U. de
Chile.

La descentralización funcional se clasifica en:

- la especialidad de la función es el desarrollar una actividad empresarial.
(Empresas del Estado)
- los demás órganos autónomos.

Sistemas Desconcentrados:
Desconcentración es el desviar algo de su centro.
Es la figura jurídica por la cual se radica o transfiere por ley la competencia de
órganos superiores a inferiores disminuyendo la subordinación, dependencia y
jerarquía en esa materia en que se ha trasladado esa materia específica a los
subordinados.

Naturaleza Jurídica. (Doctrina)

- Hay quienes dicen que la desconcentración es una etapa intermedia entre
la concentración y la descentralización.
- Es un límite a la jerarquía.
- Es propia de los servicios centralizados

129
 - Hay razones técnico administrativas que aconsejan este sistema para evitar
burocracia en los servicios centralizados.

Hay una competencia especial que dentro de un organismo se le da a otro

organismo inferior o a un funcionario inferior bajo dependencia jerárquica.

Características y Efectos.
1) Solo se aplica a los servicios jerarquizados.
2) Es una excepción o limitación a la jerarquía o dependencia.
3) Hay radicación definitiva por ley de una competencia específica y exclusiva
en un determinado órgano sujeto a jerarquía y dependencia.
Como consecuencia de lo anterior:
o no hay dependencia jerárquica en esa materia pero en las restantes
se sigue aplicando la jerarquía. No hay ni persona jurídica ni
patrimonio propio.

Ley de Bases: se establece desconcentración territorial y funcional.

Art. 26, los Ministerios en regiones se desconcentran territorialmente a través de
los SEREMIS.
Art. 33, establece la desconcentración territorial de los servicios a través de las
Direcciones Territoriales Regionales o Secretarias Regionales.
Inc. 3, dice que la desconcentración funcional, procede cuando la ley radica en
determinado órgano una función específica en donde no va a haber dependencia
o jerarquía.
Art. 34, habla de la desconcentración funcional.
Patrimonio de Afectación: una parte del patrimonio del Fisco se afecta a cierta
finalidad y se le da a un administrador especial.

Administración Invisible (Daniels)

Hay órganos del Estado que ejercen funciones administrativas pero que no
estaban considerados dentro del Estado.
¿Quiénes son?
1) Entidades que dicen relación con las funciones empresariales del Estado.
Una limitación al Estado para desarrollar actividades económicas es la ley de
quórum calificado (Art. 19, N°21, Constitución).
Esta actividad tiene que estar regida por normas de derecho común, salvo que la
ley de QC. establezca lo contrario.

Formas para dictar esta ley:

a. La ley que crea la empresa que va a estar a cargo de la
función del Estado. Servicio público descentralizado
funcionalmente, son las “empresas del Estado”.
b. Ley de QC. faculta a la administración o a una entidad para
crear sociedades sea con particulares u otros órganos del
Estado “sociedades legales del Estado”.
Estas últimas son parte de la administración invisible.
Ejemplo: CORFO.

130
 Su estatuto es el del régimen de la sociedad que se crea.

2) Fondos creados por ley y que la Contraloría les llama servicios públicos
pero no son parte de la administración:
o Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio Medina.
Este fondo lo administra una entidad determinada por ley.
o Fondo Archivo Bernardo O’Higgins.
o Fondo Prieto.

3) Colegios Profesionales: esto ocurre en otros países pero no en Chile.

4) Corporación Nacional Forestal: se le da por ley una serie de funciones

propias se servicios públicos.

Ministerios.

1) Ministerio del Interior:

Este Ministro subroga al presidente.
Tiene dos subsecretarias:
o Subsecretaria del Interior.
o Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administración.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Oficina Nacional de Emergencia
o Dirección de Seguridad Pública e Información.
o Servicio Electoral
o Municipalidades.

2) Ministerio de RR.EE.:
Subsecretaria:
o Subsecretaria de RR.EE.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Dirección Nacional de Fronteras y Límites: esta depende del Instituto
Antártico Chileno y del Ministerio.
o Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales: esta
depende de la subsecretaria.

3) Ministerio de Economía:
Tiene dos subsecretarias:
o Subsecretaria de Economía, Fomento y Reconstrucción.
o Subsecretaria de Pesca

131
 Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este
Ministerio:
o Servicio Nacional de Pesca: depende de la subsecretaria de Pesca.
o Corporación de Fomento de la producción.
o Fiscalia Nacional Económica.
o Servicio Nacional del Consumidor.
o Instituto nacional de Estadísticas
o SERNATUR
o Comité de Inversiones Extranjeras
o Superintendencia de electricidad y combustible.

4) Ministerio de Hacienda:
Tiene una subsecretaria.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Dirección de Presupuestos.
o Servicio de Tesorería
o Casa de Moneda de Chile
o Dirección de Aprovisionamiento del Estado: esta fue reemplazada
por Chile Compra.
o Superintendencia de Valores y Seguros
o Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
o SII
o Servicio de Aduanas
o Banco del Estado de Chile.

5) Ministerio de Educación:
Tiene una sola subsecretaria.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos.
o Consejo Superior de Educación.
o Consejo de Rectores de Universidades Chilenas.
o Universidad de Chile
o Universidad de Antofagasta, Tarapacá, etc.
o Universidad de Valparaíso, Talca.
o Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación.
o Universidad Arturo Pratt.
o Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica.

6) Ministerio de Justicia:
Tiene una subsecretaria.

132
 Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este
Ministerio:
o Servicio Medico Legal
o Gendarmería de Chile
o Servicio Nacional de Menores
o Corporación de Asistencia Judicial, de Bio-Bio, Valparaíso.
o Registro Civil
o Defensoria Penal Pública.

7) Ministerio de Defensa:
Tiene cinco subsecretarias:
o Subsecretaria de Guerra
o Subsecretaria de Marina
o Subsecretaria de Aviación
o Subsecretaria de Carabineros
o Subsecretaria de Investigaciones.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Ejercito de Chile
o Armada de Chile
o FACH
o Dirección General de Movilización Nacional
o Investigaciones de Chile
o Instituto Geográfico Militar.

8) MOP.
Tiene una subsecretaria.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Dirección General de Aguas
o Dirección General de Obras Públicas.
De estas Direcciones Generales dependen varias direcciones y esto se
estudia en la materia de contratos públicos.

9) Ministerio de Agricultura:
Tiene una subsecretaria.

Tiene una oficina de estudios y políticas agrarias.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este
Ministerio:
o INDAP
o SAG
o Etc.

133
10)Ministerio del Trabajo:
Tiene dos subsecretarias:
o Subsecretaria del Trabajo: de esta dependen:
 Dirección del Trabajo
 Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
 Dirección General de Servicio Prendario.

o Subsecretaria de Previsión Social:

 Superintendencia de Seguridad Social
 INP

11) Ministerio de Salud:

Tiene una sola subsecretaria.

Aproximadamente 28 servicios dependen de el.

12)Ministerio de Minería:
Tiene una sola subsecretaria.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o Empresa Nacional de Minería
o Empresa Nacional del Petróleo
o Corporación Nacional del Cobre
o Comisión Chilena del Cobre.
o Comisión Chilena de Energía Nuclear.

13)Ministerio de Vivienda y Urbanismo:

Tiene una subsecretaria.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o SERVIU

14)Ministerio de Secretaría General de Gobierno:

Tiene una sola subsecretaria.

Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este

Ministerio:
o TVN

15)Ministerio de Planificación y Cooperación:

Tiene una sola subsecretaria.

16)Ministerio General de la Presidencia de la Republica:

134
 Servicios que dependen y se relacionan con el Presidente a través de este
Ministerio:
o Comisión Nacional del medio ambiente.

Principio de Unidad.
En Chile los poderes judicial y legislativo no tienen autonomía.
En cuanto a la administración del Estado no ocurre lo mismo, aquí el poder se
descentraliza o desconcentra. (Art. 3 y 103, Constitución)
Consecuencias de lo anterior:
- La ley tiene el deber de determinar la forma en que se va a administrar.
- La descentralización importa:
o Marginar la jerarquía del poder central sin perjuicio que se aplica
internamente.
o Los servicios tienen patrimonio y personalidad jurídica propia.
o Se da dentro de órganos sometidos a jerarquía del Presidente pero
la ley les da una calidad especial.

El principio de la unidad se aplica a pesar de la autarquía. Esta va a estar

garantizada por:
- jerarquía y dependencia (servicios desconcentrados)
- supervigilancia (servicios descentralizados)
En ambos servicios va a estar la planificación y coordinación.

La Constitución le asigna al Presidente el gobierno y la administración del Estado

(art. 24, Constitución)
El presidente ejerce estas funciones con la ayuda de:
- Ministerios
- Subsecretarias
- Gobiernos Regionales
- Intendencias
- Municipalidades
- Contraloría
- Banco Central
- FF.AA.

El art. 3 de la Constitución se complementa con el 103 que le encomienda a la ley

determinar las formas de descentralización y desconcentración.
El gobierno y la administración del Estado se le asignan al Presidente pero esta
función se ejerce a través de los colaboradores a través de la desconcentración y
descentralización.
Para asegurar la unidad de los órganos descentralizados y desconcentrados
existen ciertos principios como:
- Principio de Jerarquía
- Principio de Supervigilancia
- Principio de Coordinación
- Principio de Planificación.

135
Hay órganos que tienen autonomía del poder central como:
- Banco Central
- Contraloría (art. 87)
- Municipalidades (art. 107)
- Gobierno Regional: no se encuentra calificado como autónomo en la
Constitución, pero este carácter surge como efecto del art. 3, Constitución,
que dice que la administración será territorialmente descentralizada y por lo
tanto se asume que los Municipios y estos gobiernos son territorialmente
descentralizados.

Principios vinculados a los órganos de los Gobiernos Regionales.

1) Principios generales del Estado:
o Reconocer los derechos fundamentales.
o Estar al servicio de la persona y promover el bien común.
o Controlador y Regulador.
o Principio de Juridicidad.

2) Especiales (Art. 104, Constitución y art. 14, Ley 19175)

o Deben procurar un desarrollo territorial armónico y equitativo, tanto
en aspectos de desarrollo económico, como social y cultural.
o Entre las regiones debe existir solidaridad.
En lo que concierne a los servicios públicos la Constitución establece
un fondo especial común, el “Fondo Nacional de Desarrollo
Regional”.
En los Municipios también existe un fondo común.
Existen recursos sectoriales para los gobiernos regionales.

3) Los gobiernos regionales deben actuar con equidad, eficiencia y eficacia en

el ejercicio de sus funciones. Art. 14, Ley Orgánica de los Gobiernos
Regionales.
Esta equidad se materializa a través de:
o Asignación y utilización de recursos.
o Prestación de Servicios
o Participación de la comunidad regional y en la preservación y
mejoramiento del medio ambiente.

Gobierno Regional.
1) Gobierno de la Región: le corresponde al intendente, como órgano propio
del gobierno y como agente directo e inmediato del Presidente. (art. 100,
Constitución.) Los gobernadores actúan en las provincias (art. 105 y 106,
Constitución y 3 a 12, Ley 19175)

Consejo Económico y Social provincial de carácter consultivo. Art. 105, inc.

3 y 106, Constitución.

136
 Tareas del Intendente. Art. 2, Ley 19175:
o Dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad
con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el
Presidente de la Republica directamente o a través del Ministerio del
Interior.
o Requerir el auxilio de la fuerza publica en el territorio de su
jurisdicción, en conformidad a la ley.
o Conocer y resolver los recursos administrativos que se entablen en
contra de las resoluciones adoptadas por los gobernadores en
materias de su competencia.
o Aplicar administrativamente las disposiciones de la ley de
Extranjería, pudiendo disponer la expulsión de los extranjeros del
territorio nacional, en los casos y con arreglo a las formas previstas
en ella.
o Representar extrajudicialmente al Estado en la Región para la
realización de los actos y la celebración de los contratos que queden
comprendidos en la esfera de su competencia.
o Ejercer la coordinación, fiscalización o supervigilancia de los
servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función
administrativa, que operen en la región.

Tareas de la gobernación. Art. 3 a 12, Ley 19175:

o Le corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo con las
instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios
públicos creados por ley para el cumplimiento de la función
administrativa, existentes en la provincia.
o Además el gobernador tiene las atribuciones que le atribuye el art. 4,
Ley 19175 más todas la que el intendente le delegue.

2) Administración de la Región. (Art. 100, inc. 2, Constitución)

Le corresponde al Gobierno Regional que lo componen el Intendente y el
Consejo Regional.

Naturaleza Jurídica: es una entidad descentralizada territorial y

funcionalmente, son autónomos del poder central.

Objeto: administración de la región para el desarrollo social, cultural y

económico de esta. Además de ser un órgano de carácter normativo,
resolutivo y fiscalizador.
Esta encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía
Regional.

Estructura del Gobierno Regional:

o Intendente
o Consejo Regional.

137
 Consejo Regional.
Funciones (Art. 102, inc. 2, Constitución).
o Aprobar los planes de desarrolla de la región
o Aprobar el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados
a la política nacional de desarrollo y al Presupuesto de la Nación.

El art. 16 y 19 de la ley 19175 indica cuatro tipos de funciones para el

gobierno regional:
1) Funciones generales de gobierno (art. 16):
o Elaborar y aprobar las políticas, planes y programas de desarrollo de
la región, así como su proyecto de presupuesto, los que deberá
ajustar a la política nacional de desarrollo y al presupuesto de la
Nación.
o Dictar normas de carácter general para regular las materias de su
competencia, con sujeción a las disposiciones legales y a los
decretos supremos reglamentarios, las que estarán sujetas al trámite
de toma de razón por parte de la Contraloría General de la Republica
y se publicaran en el Diario Oficial.
o Con respecto al principio de juridicidad se le pide que aparte de
respetar la Constitución y la ley, que sus reglamentos respeten los
reglamentos supremos. (relacionada con la función anterior)
2) Función que dice relación con el ordenamiento territorial (art. 16)
3) Función que se refiere a materias de desarrollo social y cultural (art. 19)
4) Función de aumento de la actividad productiva.

Las atribuciones del gobierno regional para cumplir con sus funciones se
encuentran en el art. 20, ley 19175.

Intendente.
Funciones (art. 23, ley 19175):
- Es el órgano ejecutivo del gobierno regional y preside el consejo regional
solo con derecho a voz.
- Formula políticas de desarrollo de la región. Generalmente propone
políticas al consejo y este decide.
- Representa al poder central.
- Representar judicial y extrajudicialmente al gobierno regional, pudiendo
ejecutar los actos y celebra los contratos de su competencia o los que le
encomiende el Consejo.
- Coordinar, supervigilar, o fiscalizar, según corresponda, a los servicios
públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones
administrativas que operen en la región.

Consejo.
Funciones (art. 36, ley 19175):
- Aprobar el reglamento que regule su funcionamiento.
- Aprobar reglamentos regionales.

138
 - Aprobar los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores
metropolitanos (ordenación territorial del uso del terreno, este plan tiene
adosado ordenes jurídicas llamadas ordenanzas) y los planes reguladores
intercomunales propuestos por la secretaria regional Ministerial de Vivienda
y Urbanismo.
Estos planes limitan mi derecho de propiedad y mi derecho a desarrollar
actividades económicas licitas.
Las normas de regularización urbanística se hacían por regla general por
DFL y esto es inconstitucional porque una de las limitaciones de los DFL,
del art. 6 de la Constitución, es que no se pueden dictar sobre materias que
limiten a derecho fundamentales.
Estos planes los aprueba el Consejo y lleva a efecto el Intendente. Los
demás planes los aprueban las Municipalidades.

Integración del Consejo Regional: art. 29 a 34, ley 19175.

Art. 29, ley 19175: “El consejo regional estará integrado, además del intendente,
por consejeros que serán elegidos por los concejales de la región, constituidos
para estos efectos en colegio electoral por cada una de las provincias respectivas,
de acuerdo con la siguiente distribución…”

CLASE DE LA AYUDANTE SOBRE MUNICIPALIDADES. (24 de Agosto)

Administración comunal.
Esta compuesta por:
- Alcalde
- Concejo
- Consejo Económico y social comunal de carácter consultivo.

Legislación atingente:
- Art. 107 a 111, Constitución
- Ley Orgánica de Municipalidades, 18695
- Ley de Expropiaciones
- Ley de Rentas Municipales
- Estatuto Municipal.

Concepto de Municipalidad: servicio publico autónomo de derecho público, con

personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de las respectivas comunas. Tiene su competencia
delimitada geográficamente.

Finalidad: satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su

participación en el progreso económico, social y cultural de las comunas.

Las funciones y atribuciones que se le da a la Municipalidad en su Ley orgánica se

pueden hacer cumplir en forma:
a. Exclusiva o Privativa: directamente (art. 3, ley 18695)

139
 Ejemplo:
 La planificación y regulación urbana de la comuna y la
confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las
normas legales vigentes.
 El aseo y ornato de la comuna
 La promoción del desarrollo comunitario
 Elaborar, aprobar y modificar el plan de desarrollo comunal
cuya aplicación deberá armonizar con los planes regionales y
nacionales.
 Entre otras.
b. Compartidas: cuando traspasa recursos o cuando se agrupan dos o
mas comunas.
 La asistencia social
 La salud publica
 La protección del medio ambiente
 La educación y la cultura
 La capacitación y promoción del empleo
 Entre otras

Para el cumplimiento de las funciones anteriores las Municipalidades tienen

atribuciones (art. 5, ley 18695):
Ejemplo:
- Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes
en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de
conformidad a la ley, la administración de estos ultimo corresponda a otros
órganos de la Administración del Estado.
(Problema con la licitación del subsuelo, se determina que sí se puede para
hacer estacionamientos)
- Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y
concesiones que otorguen.
¿Cómo se forma el patrimonio municipal?
Esto se forma a través de los servicios que prestan, como las patentes,
servicios de higiene, etc.
- Ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su
cumplimiento.
- Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal
- Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara
identificación local y estén destinados a obras de desarrollo comunal, para
cuyo efecto las autoridades comunales deberán actuar dentro de las
normas que la ley establezca.
- Las demás atribuciones no esenciales que les confieran las leyes o que
versen sobre materias que la Constitución expresamente sean reguladas
por ley común.

Fondo Común Municipal.

Lo constituyen un 50% de lo obtenido por los permisos de circulación y un 60% de
lo obtenido por contribuciones, un 45% de lo que recaude la municipalidad de

140
Santiago y un 65% de lo que recauden las municipalidades de Providencia y de
Las Condes por pago de las patentes; también lo compone el aporte fiscal que
conceda para este efecto la Ley de Presupuestos de la Nación.
El resto de lo anterior se queda en la municipalidad.
Se tiene que entregar a la tesorería este fondo y un decreto tiene que establecer
como se va a repartir.

Las municipalidades tienen que contar con tres elementos para su

desarrollo:
- Plan de Desarrollo Comunal
- Plan Regulador de la comuna.
- Presupuesto Municipal anual: el gasto no puede ser mayor de 35%.

La municipalidad goza de autonomía para administrar sus finanzas, esto siempre

bajo limites, pero siempre existen formas para endeudarse como por ejemplo:
- deudas provisionales de salud y educación
- no aportar al fondo común municipal

La ley establece una organización interna expresamente a la municipalidad:

- Secretaria Municipal: ministro de fe de actos del alcalde. Es también la
secretaria del Consejo, todos los acuerdos de este quedan en un acta que
es de responsabilidad del Secretario Municipal.
- Secretaria Municipal de Planificación y Coordinación: hace el presupuesto.
Es la unidad asesora del alcalde y, también, del concejo en las materias
que sean de la competencia de este último.
- Otras unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestación de
servicios y de administración interna, relacionadas entre otras cosas con el
desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, etc. Son las
Direcciones, Departamentos, Secciones u Oficinas.

La ley establece requisitos especiales para:

- Asesor Jurídico: tiene que ser abogado
- Director de obras: tiene que ser arquitecto, constructor civil.

Juicios de Cuentas
Van comprometidas las responsabilidades de los jefes de finanzas, de control y del
alcalde.

¿Cómo compran y venden los municipios?

A través de Chile Compra.
Para adquirir bienes inmuebles se hace a través de normas de derecho común,
para vender se hace a través de las licitaciones.
Si se va a adquirir elementos para la atención de la comunidad se tiene que licitar.

Alcalde y sus atribuciones (art. 53, ley 18695).

- Es un jefe de servicio
- Es un funcionario municipal (son funcionarios públicos)

141
 - Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad
- Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con
las normas estatutarias que los rijan.
- Establecer la organización interna de la municipalidad
- Aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en
conformidad con las normas estatutarias.

El alcalde en algunos casos tiene la obligación de pedir autorización al

Consejo (art. 55, ley 18695):
- Aprobar el proyecto del plan regulador comunal y sus modificaciones
- Expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plan regulador
comunal.
- Transigir judicial y extrajudicialmente.
- Otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término.
- Etc.

La municipalidad tiene que hacer participar a la ciudadanía.

Los alcaldes son funcionarios públicos que tiene responsabilidad administrativa

pero como estos no tiene superior jerárquico, la Contraloría lo único que puede
hacer es un informe para el Concejo y si este lo estima pertinente entonces se
llevan al tribunal calificador pertinente.

TERMINO DE LA CLASE DE LA AYUDANTE

Funcionamiento del Consejo Regional: art. 37 a 39, ley 19175

El consejo funciona en cesiones ordinarias y extraordinarias.
Cesiones Ordinarias: se efectúan una vez al mes y se puede abordar cualquier
asunto de competencia del consejo.
Cesiones Extraordinarias: solo pueden tratarse las cuestiones incluidas en la
convocatoria.

Las cesiones serán publicas (principio de publicidad)

La convocatoria se realiza como dice el reglamento del Consejo Regional.

Quórum para sesionar será en la primera citación de 3/5 de los Consejeros y en

la segunda citación con la mayoría absoluta de aquellos que asistan.
Quórum de acuerdo: el que la ley exija y si la ley no exige es por la mayoría
absoluta de los asistentes.

Causales de cesación de funciones: art. 40, ley 19175:

- Incapacidad psíquica o física para su desempeño
- Renuncia por motivos justificados, aceptada por el consejo.
- Inasistencia injustificada a más del 50% de las sesiones celebradas en un
año calendario.
- Entre otras.

142
Otros órganos del Gobierno Regional.
Gobernador: actúa con un doble carácter:
1) Político como agente del Presidente.
2) Administrativo, administra la provincia (art. 45, ley 19175)
Art. 44 y 45, ley 19175.

Hay delegados del gobernador (art. 106, Constitución y art. 5, ley 19175).
Son representantes del gobierno en ejercicio de la función política. En materia
municipal también existen.

También son órganos desconcentrados con relación a los Gobiernos

Regionales (Art. 61 a 64, ley 19175):
- Secretarios Regionales Ministeriales: son designados por el Presidente.

Les corresponde:
 Elaborar y ejecutar las políticas y planes regionales.
 Realizar tareas de coordinación, supervigilancia o fiscalización
sobre todos los organismos de administración del Estado que
integren su respectivo sector.
Hay un gabinete regional, es un órgano auxiliar del intendente
compuesto por los secretarios regionales. Es un organismo asesor.

- Direcciones Regionales o Provincial.

Desconcentración por servicios
 Director Regional de Impuestos Internos por ejemplo.

Patrimonio Regional.
Titulo V, Ley 19175.
Tiene un activo y un pasivo el patrimonio, y se regula solo el activo.
El Fondo de desarrollo regional (art. 73) es el elemento más importante del
patrimonio, es un programa de inversiones públicas, con finalidades de
compensación territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos
ámbitos de infraestructura social económica de la región, con el objeto de obtener
un desarrollo territorial armónico y equitativo.
Es un conjunto de recursos monetarios que se le asignan por la ley de
presupuesto para que cumpla con su función de acuerdo a los principios.

Los órganos descentralizados del Gobierno Regional se relacionan con el poder

central a través del Ministerios del Interior.
Art. 99, ley 19175: “Los gobiernos regionales y los intendentes se relacionaran con
el Presidente de la Republica a través del Ministerio del Interior.”

En el art. 102 se establece un procedimiento contencioso administrativo especial.

Art. 102, ley 19175: “Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos
regionales serán reclamables en conformidad a las reglas siguientes…”

143
Desde el nacimiento del Estado de Derecho (SXIX) y como consecuencia de la
Revolución Francesa y la independencia Americana nacen los derechos
fundamentales.
Para defender estos derechos nace el principio de legalidad que establece un
procedimiento para defenderlos.
Se desarrolla esta defensa a través del contencioso administrativo.
Al principio se decía que las contiendas en que el Estado era parte se les llamaba
contencioso judicial por esto se distingue al contencioso administrativo.
Luego se dijo que cuando el Estado actuaba en ejercicio de su personalidad
jurídica Fisco y no con la personalidad jurídica Estado entonces se hablaba de
contencioso judicial y no administrativo.
Hay actos de gestión que tienen siempre comprometidas potestades publicas y
viceversa por lo tanto la distinción anterior no servia.
Finalmente se dijo que había que determinar cual era la ley que resolvía el
conflicto y ahí se decidía si era un contencioso administrativo o no.

En Chile al principio el asunto fue complicado, durante la Constitución de 1933 se

vieron estos asuntos pero con la Constitución de 1925 se complico. En el articulo
97 se preveía la subsistencia de los tribunales administrativos pero dejaron su
competencia a una ley y mientras esta no los creara los demás tribunales se
negaron a tomar casos contenciosos administrativos para no imbiscuirse en otra
potestad del Estado. Los particulares quedaron en indefensión.
Nace la vía indirecta, la CS plantea que la justicia debe conocer de los conflictos y
aplicar la Constitución aunque no puede declarar nulidad del acto. En 1976 el
Presidente trata una vía indirecta y dice que es insuficiente, dice que los
particulares si tenían una acción frente a los tribunales ordinarios.
Nace la vía directa, mientras no se dictara una ley de contencioso administrativo,
los particulares pueden ir a los tribunales ordinarios.
La Constitución de 1980 borra todo lo anterior, art. 38 inc. 2, se le da competencia
especifica a los tribunales que establezca la ley para resolver estos asuntos. Y
quedo establecido que mientras no se dictara la ley, los asuntos contenciosos
administrativos los debían conocer los tribunales ordinarios.
En la propia Constitución hay tribunales especiales:
- Recurso de Reclamación, CS. (Art. 12, Constitución)
- Contencioso administrativo especial en materia de salud, etc.
- Art. 102, Ley 19175, Contencioso administrativo especial de Gobiernos
Regionales.
- Contencioso administrativo especial de Municipalidades.

Contencioso de los Gobiernos Regionales.

Art. 102, Ley 19175.
¿Quién puede reclamar?
- Si afecta interés de la región: cualquiera
- Cuando las resoluciones o acuerdos produzcan agravio para el particular:
solo el particular podrá intentar este recurso.
Si el Intendente no hace nada en el plazo de 15 días hábiles contados desde la
fecha de su recepción en la intendencia regional respectiva, se considerara

144
rechazado el recurso. Hay voluntad presunta. Ley le da efecto al silencio, ello para
proteger al particular.

Este contencioso es mixto porque hay una etapa administrativa y otra judicial (ante
CA respectiva)

Art. 102, Letra g), ley 19175: “Evacuado el traslado o vencido el termino de
prueba, en su caso, se remitirán los autos al fiscal judicial para su informe y a
continuación se ordenara conocer de estos en cuenta.”
“En cuenta” quiere decir que no hay vista de la causa.
Letra h) se conoce como recurso de plena jurisdicción en la doctrina. Ello porque
se puede pedir la nulidad e indemnizaciones.

Régimen de Fiscalización del Gobierno Regional.

- Jurisdiccional, art. 102, ley 19175.
- Administrativo:
- Interno
- Externo: hace una tercero ajeno al servicio. Lo realiza la Contraloría.

ACA FALTA LA ÚLTIMA PARTE DE LA CLASE DEL 26 DE AGOSTO.

Para la elección de concejales no se emplea el sistema binominal sino que el

sistema de la cifra repartidora.
Se agrupan por listas todas las candidaturas a concejales. Luego se determinan
los elegidos:
- Se determina el numero de votantes de cada lista
- Cada lista se divide hasta el numero de concejales a elegir
- Se ordenan todos estos cuocientes de mayor a menor
- La sexta cantidad de estas cifras va a ser la cifra repartidora
- Esta cifra se divide por el número de cargos de las listas…

Régimen de bienes. (Ley Orgánica de Municipalidades)

Bienes Municipales y Nacionales le corresponde administrarlos a la Municipalidad.
Son los:
- Bienes nacionales de uso público: le pertenecen a la nación toda.
- Bienes fiscales: son bienes para el funcionamiento del servicio.

La municipalidad tiene la administración y puede ser dueño de bienes que se

llaman bienes municipales.
La municipalidad administra todos los bienes nacionales de uso público salvo los
que hayan sido destinados por otras leyes a otros servicios.
Ejemplo:
- Lagos navegables por buques de más de 100 toneladas, subsecretaria de
marina.
- Caminos, MOP.
En estos bienes nacionales la municipalidad les puede otorgar derechos a
particulares a través de permisos, concesiones y contratos administrativos.

145
Administración de estos bienes.
- Hay veces que intervienen otras autoridades.
- Los particulares pueden tener concesiones y la regla general es la
propuesta pública

Hay dos capacidades que tiene el municipio para adquirir bienes:

- Medios de derecho privado
- A través de capacidad de derecho publico, de la expropiación.

Régimen del Personal.

Estatuto Administrativo, 18883.
Ley Orgánica de Municipalidades.

Régimen de Fiscalización.
Para que el principio de juridicidad tenga eficacia es necesaria la fiscalización y
responsabilidad.

Fiscaliza el municipio:
- Construcción y manutención de jardines a través de un Inspector Municipal
y Juzgado de Policía Local (multas).
- Infracciones de tránsito.

Fiscalización de la Municipalidad:
a. Fiscalización Externa: la que lleva a cabo un órgano independiente del
organismo fiscalizado.
Puede ejercer un control:
c. Administrativo: le corresponde a la Contraloría (art. 50)
Los municipios están al margen del control de toma de razón, la
contraloría fiscaliza a posteriori, a través de los informes o
dictámenes jurídicos también puede fiscalizar.
Examen y juzgamiento de cuentas, fiscaliza la Contraloría así todo el
presupuesto.
d. Jurisdiccional: cualquier persona puede reclamar de los actos y
omisiones de las municipalidades.
Esto es lo mismo que se vio respecto de los Gobiernos Regionales,
si se trata de acto u omisión municipal que afecta el interés general
de la comuna se puede reclamar.
Si alcalde no se pronuncia dentro de 15 días se da la voluntad
presunta y de esto también se puede recurrir en contra.

Contenido del escrito

1) Cuál es el acto u omisión
2) Ley infringida
3) Como se produjo la infracción
4) Razones por las cuales el acto u omisión perjudique.

146
 Tramitación.
La Corte conoce del asunto por el procedimiento de la vista de la
causa. En los Gobiernos Regionales se ve en cuenta. Esta es la
única diferencia.

Para establecer los perjuicios hay que ir a juicio sumario.

b. Fiscalización Interna: la que hace el mismo órgano fiscalizador.

Hay tres autoridades con fiscalización interna en las municipalidades:
e. Alcalde: art. 11, ley 18695. Control permanente y jerárquico respecto
de sus subalternos.
f. Art. 29, Ley Orgánica Municipal. Unidad encargada del control
interno.
g. Consejo: art. 79, letra c), d), h), y el art. 80. Consejo puede llegar a
contratar a una empresa de auditorias.

Corporaciones, Asociaciones y Fundaciones Municipales.

Art. 127 y siguientes, ley orgánica de municipalidades y art. 107, inc. 5 y 6,
Constitución.

Las asociaciones municipales se crean principalmente para:

- Atender problemas en común o necesidades en común. Art. 135.

Tarea de las corporaciones y fundaciones:

Promover y atender la cultura, arte y deporte.
Las forman en conjunto con las municipalidades otros servicios públicos o con
particulares.
Participación Ciudadana, art. 93.
Se le da importancia a las ordenanzas, se le da la facultad para dictar normas que
son propiamente de ley.
Art. 94, Consejo Económico y Social, organismo asesor.
Audiencias Públicas y oficinas de reclamos, art. 97.
Plebiscitos comunales, art. 99 y 100.
Consultas plebiscitarias (art. 107), pueden ser según la participación ciudadana en
el plebiscito:
c. vinculantes
d. no vinculantes
Estas consultas tratan sobre aspectos de competencia de municipalidades.

Hay una modificación Constitucional en cuanto a como se crean cargos y como se

fijan las remuneraciones:
Art. 62, inc. 4, N°2, solo por ley y por iniciativa del presidente.
Art. 110, Constitución, esto produjo alteración, las municipalidades pueden crear o
suprimir empleos o fijar remuneraciones ellas solas sin ley.

147
CUARTA PARTE: LA ACTIVIDAD JURICIDA DE
LA ADMINITRACION:
Actividad de la Administración.

Actos o contratos administrativos tiene rol preponderante.

El Estado y la administración tienen roles:
a. Servicio de las personas
b. Bien común
c. Derechos fundamentales
d. Rol de regulador, fiscalizador y sancionador.
De esto podemos sacar dos conclusiones:
a. Existen personas jurídicas para que puedan actuar en la vida del
derecho
b. Estas personas jurídicas desarrollan una actividad.

La administración tiene que ser una persona jurídica que realice diversas
actividades, estas son:
1) Hechos materiales
2) Hechos jurídicos
3) Actuaciones Administrativas
4) Actos y Contratos jurídicos.

Hechos Materiales.
Todo suceso irrelevante para el derecho que ocurre en la administración.
Ejemplo:
- El manejo de un ascensor en el edificio donde funciona un Ministerio es un
hecho irrelevante para el derecho.
- Choferes de asistencia publica que van a buscar a un enfermo.

148
Hechos Jurídicos.
Son sucesos que originan efectos en la vida del derecho.
Ejemplo:
- El nacimiento-asignación familiar
- Transcurso del plazo-puede extinguir de pleno derecho la relación
funcionaria
- Residencia
- Pago de lo no debido- se le da un derecho a una persona para que se le
pague lo pagado indebidamente
- Matrimonio- puede producir incompatibilidad.

Actuaciones Administrativas.
Aylwin: En ellas se va más allá del hecho porque hay una exteriorización o
declaración de una potestad o poder que se le ha dado a la administración sin
constituir una manifestación de voluntad.
Suponen una competencia que se le da a un determinado órgano público o del
Estado para que se concrete sin producir una manifestación de voluntad.

Pueden ser:
- Registro de algo: “Actos de Registro”.
- Certificación de algo de un Registro: “Actos de Certificación”.
- Informe o Juicio de conocimiento que se le da a una autoridad: “Actos de
Conocimiento”.

Ejemplo:
- Acto de Contrato de Matrimonio se registra en el Registro Civil, el acto de
registro de este contrato es administrativo. Este registro puede dar lugar a
una petición de certificación.
- Conservador lleva un Registro de Propiedad, de Hipotecas y Gravámenes.
Cuando se requiere inscribir una propiedad hay tres actuaciones:
- Contrato de Compraventa
- Tradición
- Actuación de Registro
- Contraloría emite dictámenes a petición del alcalde de un municipio. Esto seria
un acto de conocimiento o de juicio.

Actos y Contratos Jurídicos.

Actos jurídicos (manifestación de voluntad que produzca efectos jurídicos), puede
ser:
- Unilaterales
- Bilaterales o Convenciones o Contratos.

Actos jurídicos de la administración:

- Reglamentos: declaración de voluntad en virtud de la cual se
establecen normas de general y permanente aplicación, que va a
dictar el Presidente de la Republica y por las autoridades
administrativas competentes y cuyo propósito es el desarrollo de la

149
 ley o bien siempre que se refiera a materias que no son propias de
ley.
- Emitir actos administrativos propiamente tales: declaración de
voluntad hecha por la administración potestativa y que producen
consecuencias jurídicas (Aylwin)
- Contratos Administrativos: también tiene aspecto potestativo.
Aquí se estudia el IUS VARIANDI o derecho a modificar. Puede
haber ius variandi por la sola voluntad de la administración a
diferencia del derecho civil en donde el cambio tiene que ser
consensual.
Contratos administrativos, carácter conmutativo que se traduce en
una ecuación financiera que debe ser equilibrada.
- La administración también puede actuar en ejercicio de su capacidad
civil común y corriente.
Ejemplo:
o Aceptación de legado o herencia que deja particular al Estado
o Celebración de contratos de compraventa, de arrendamiento
(licitaciones)
o Donaciones
- Contratos Leyes
- Desiciones Jurisdiccionales de la administración:
Ejemplo:
o Cuando hay reclamo sobre funcionario municipal se reclama
al alcalde (etapa administrativa) y luego se va a CA (etapa
jurisdiccional). Así se compone el contencioso administrativo.

Actos Administrativos y Contratos Administrativos.

Actos Administrativos
Concepto:
- Criterio Orgánico: acto que emana de la administración. Esto no sirve
para definir porque la administración emite una serie de otros actos
más.
- Criterio Funcional: acto de carácter particular que tiene por objeto
obtener de manera concreta y dinámica el bien común. Esto también
es muy amplio.
- Doctrina: se dijo primero que acto administrativo era sinónimo de
actividad de la administración. Esto sin embargo era muy vago.
Luego se margino a hechos materiales y jurídicos pero quedaron
comprendidos los contratos y reglamentos y hechos civiles por esto,
tampoco sirvió.
Otros dijeron que son todos los acto potestativos de la administración
jurídica que emite la administración, aquí comprende muchos otros
actos.
Se dijo que estos actos tenían que ser:
- Concretos

150
 - Potestativos
- Unilaterales
- Que los emita la administración.

Finalmente se definió como un acto jurídico unilateral, concreto,

que emite solo la administración y en el cual se ejerce un
potestad publica que va a originar el cumplimiento por si mismo
y que origina efectos con respecto de terceros creando,
modificando y extinguiendo derechos y obligaciones.

Con la definición anterior quedan al margen:

- Contratos administrativos
- Actos de general aplicación
- Acuerdos de órganos colegiados
- Desiciones Jurisdiccionales

La doctrina Italiana empezó a discutir este concepto. En Chile

Daniels dijo que el concepto tradicional estaba incompleto ya que
había que incluir a las actuaciones de la administración que eran una
exteriorización de una potestad que se le había entregado a la
administración, este era un elemento subjetivo.

La legislación nacional:
Había un vació hasta la Ley de Procedimiento Administrativo, esta ley
consagra un derecho tradicional de Acto Administrativo y después
consagra una concepto por extensión en su art. 3.
Art. 3, inc. 2, ley de procedimientos administrativos: “Para efectos de
esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los órganos de la administración del Estado en las cuales
se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad publica”.
Esta norma tiene imperfecciones:
- el decreto no solo contiene actos administrativos, puede
contener otras materias.

Concepto de Acto administrativo jurídico:

Acto jurídico unilateral y concreto que emita la administración por el
ejercicio de una potestad publica que afecta a terceros.
Por extensión también son actos administrativos las declaraciones de
juicio o de conocimientos, los actos de registro y de certificación.

Características del Acto Administrativo Jurídico:

- Acto Jurídico
- Acto Potestativo en virtud del cual se ejerce una potestad
publica. Esta potestad es la que divide los actos
administrativos de los actos civiles.
- Acto Imperativo y Obligatorio

151
 - Se puede cumplir con acciones y oficios que establezca la ley
sin intervención de un tribunal. Esta atribución se la da la ley.

Elementos del Acto Administrativo.

El Acto Jurídico tiene elementos de:
- Existencia:
 Voluntad
 Objeto
 Causa
 Solemnidades
- Validez:
 Objeto licito
 Causa licita
 Voluntad exenta de vicios
 Capacidad.

Estos mismos se dan en el acto administrativo.

Clasificaciones de los elementos.

1) Elementos subjetivos
2) Legitimidad del acto administrativo
a. Motivos
b. Objeto licito
c. Causa licita
3) Formalidades.

Elementos Subjetivos.
Este acto solo lo emite la persona jurídica de derecho público administrativa, no
hay otra persona que pueda emitir actos administrativos.
Se tienen que dar ciertos requisitos para atribuir voluntad al acto jurídico:
- Lo emite una persona jurídica estatal a través de órganos.
Tiene que reconocerse a este órgano un cargo, una
competencia que da la ley, tiene que haber persona natural
que ocupe los cargos a través de la investidura (cuando
funcionario asume el cargo tiene una investidura
- Estos órganos manifiestan voluntad por el Estado
- La voluntad debe ser:
- seria: no es seria cuando no tiene la intención de llegar
al acto jurídico que persigue.
La voluntad real tiene que ser concordante con
la declarada.
- Exteriorizada.

Manifestación de voluntad.
La actuación del Estado es formal y tiene un procedimiento.
Hay varias formas de expresar la voluntad.

152
Puede haber una voluntad tacita, expresa y presunta:
- Voluntad Expresa: se expresa de manera inequívoca y a
través de procedimientos. Ejemplo: decretos y resoluciones.
- Voluntad Tácita: cuando una serie de hechos y circunstancias
hacen creer ineludiblemente que ha habido voluntad. Se
desprende de otro acto que importa su manifestación como
efecto jurídico. Ejemplo: la adjudicación de una concesión a
una empresa, se entiende rechazada la propuesta a los otros
participantes.
- Voluntad Presunta: esta unida al silencio y requiere de un
texto de ley.
En derecho el silencio no tiene atribuido un efecto jurídico. Hay
veces que la ley expresamente le atribuye al silencio
administrativo una manifestación de voluntad. Ejemplo:
o Art. 72, Constitución
o Art. 40, N°2, inc. 2, Constitución
o Art. 49, N°5, Constitución.

La ley de Procedimientos administrativos ha regulado lo anterior

con ciertas premisas, como por ejemplo:
Si la ley nada dice no se le puede otorgar al silencio calidad de
manifestación de voluntad (positiva o negativa)
Otros casos de voluntad presunta negativa:
o Art. 140, Alcalde.
o Art. 102, Gobiernos Regionales.

Ley de Procedimientos Administrativos.

En sus artículos 64, 65 y 66, se regulan de manera más
genérica los efectos del silencio.
Art. 64, se regula el silencio positivo.
Art. 65, se regula el silencio negativo en los casos en que:
o Se afecte el patrimonio fiscal con la resolución que se
ha presentado a la administración.
o Cuando la administración actúe de oficio.
o Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o
revisiones del acto administrativo.
o Cuando se conceda el derecho de petición.

El silencio positivo queda reducido a escasos casos.

La regla general es que la voluntad presunta sea negativa salvo
los casos en que la ley establezca que sea positiva.

Efectos de los actos perfeccionados por voluntad presunta, Art.

66.

Concordancia con la voluntad real y la declarada.

153
Esto complementa que la voluntad sea seria.
Se pueden producir desacuerdos de voluntades por:
- Hecho involuntario:
o Por vicio del consentimiento (error, fuerza y dolo)
- Hecho voluntario:
Expresamente se adopta una decisión formal para conseguir
un efecto distinto del propio de ella.
Esto es una simulación.
En derecho administrativo esto se traduce en lo que los
Franceses llaman la “Desviación de Poderes”
Esto es uno de los vicios que puede afectar al acto
administrativo.

Además de la voluntad, se necesita tener competencia para exteriorizarla.

Si hay vicio en la competencia puede llegar el acto a ser no valido o nulo.
El acto debe emanar de la autoridad correspondiente.
Hay casos de excepción a este principio:
- Teoría del funcionario de hecho:
Se trata de un funcionario incompetente y se encuentra que
sus actos son regulares. Hay que distinguir en cuanto a las
exigencias que se necesitan para reconocer los actos de los
funcionarios:
o En tiempos de normalidad:
 el funcionario debe tener investidura
plausible o a lo menos aparente.
 La comunidad este en el convencimiento
que el funcionario ha actuado en virtud de
su investidura legal.
o En tiempos de anormalidad:
 funcionario tiene que asumir el cargo en
beneficio de la comunidad.
 La comunidad tiene que estar de acuerdo
con que el funcionario asuma esa función.
La exigencia de la competencia tiene raiz en el art. 7, Constitución. La
competencia reemplaza la capacidad de derecho privado.

La teoría del funcionario de hecho nació en Francia y fue recogida por la doctrina y
por la ley y el Estatuto administrativo (Ley 18834) en sus artículos 14 y 150. En su
art. 14 habla del nombramiento, acto por el cual se llena el cargo publico. Decretos
de Asunción inmediata de funciones.

Legitimidad.
En derecho privado esto equivale al objeto y la causa.
La legitimidad en derecho administrativo tiene tres elementos:
a. Motivos
b. Objeto licito

154
 c. Causa lícita o fin del acto.

Motivos.
Hecho o antecedente o presupuesto que sirve de fundamento o de antecedente a
la procedencia del acto.
Es un presupuesto de hecho o de derecho que la ley quiere que se produzca. Si
falta no se cumplen los requisitos legales y el acto no puede emitirse.
Ejemplo:
- Nombramiento de un funcionario- que haya vacante es
el motivo.
- En la falta administrativa hay dos motivos:
- La falta cometida
- Proceso.

Si hay ilegitimidad en el motivo hay vicio en el acto que puede llevar a su nulidad o
invalidación.

Algunas autoridades o funcionarios de exclusiva confianza tienen ciertas

facultades discrecionales. Cuando se pide la renuncia el motivo va implícito y esto
es la confianza.
De todas maneras siempre hay un principio que regula y es el de no proceder
arbitrariamente.
Art. 19, N°2, inc. 2, Constitución.

Este elemento esta relacionado con exigencias establecidas en la Ley de Bases

de la Administración. El ejercicio de un funcionario publico debe ser transparente y
sus actos deben ser fundados (art. 13, inc. 2 y 3).

Objeto Lícito.
Objeto es el efecto jurídico inmediato que se persigue con el acto que se va a
emitir.
Ejemplo:
- Acto expropiatorio: su efecto es el nacimiento de dos
derechos y dos obligaciones
Termina con el dominio de una persona y el Estado se
hace dueño del bien. Nace un derecho de crédito al
expropiar que es la indemnización por el daño que se le
causa efectivamente.
- Acto de Jubilación: el efecto es que nace un crédito a
favor del beneficiario de la jubilación.
- Medida de Destitución: objeto es la eliminación del
funcionario del servicio.
- Censura por escrito: el efecto es no volver a incurrir en
la infracción.

Requisitos para que el objeto sea licito.

- Determinado o al menos determinable.

155
 - Física y jurídicamente posible.

Tiene importancia el objeto porque si hay ilicitud en él, este acto esta viciado y da
derecho a extinguir el acto.

Fin o Causa licita.

Es lo que se persigue a través del objeto.
La finalidad del Estado es el bien común.
Todo acto tiene finalidad aunque no lo manifieste expresamente, siempre tiene un
propósito que es el bien público.
Ejemplo:
- Medida disciplinaria: obtener un fin ejemplarizador.
- Acto de publicidad: atender necesidad de previsión
social.

¿Qué pasa cuando la autoridad no persigue el fin para lo cual la facultad le

fue otorgada?
La doctrina dice que una “desviación de poderes” y es un acto jurídico ilegitimo
que conlleva a su nulidad.
Esto equivale al abuso del derecho en derecho privado. Cuando una persona
titular de un derecho abusa de este.

Formalidades.
El Estado por regla general actúa formalmente. Esto es recogido por la
Constitución en su artículo 7:
- Investidura
- Dentro de su competencia
- Forma que prescriba la ley.

Esto se desarrolla en otras disposiciones Constitucionales en donde se pide un

procedimiento, por ejemplo para la dictación de la ley (iniciativa, discusión y
aprobación).
En la actividad jurisdiccional también hay un procedimiento “el debido proceso”.
(Art. 19, N°3, inc. 5)
En materia administrativa el procedimiento esta establecido en el art. 60, N°18,
Constitución.
Hay normas en la Constitución que suponen formas. Al Presidente se le da la
potestad reglamentaria para dictar reglamentos, decretos e instrucciones y estas
son formas.

En la doctrina se distingue:
- Formas: reviste el acto propiamente tal.
- Formalidades: se refieren al procedimiento.

Decreto es una forma en como se concreta el acto administrativo pero este

decreto ha tenido un antecedente de procedimiento.

156
Clasificación de las Formalidades.
1) Según la oportunidad en que se cumple el procedimiento o forma:
a. Formalidades previas o preparatorias del acto
b. Formalidades coetáneas
c. Formalidades posteriores
2) Según la existencia, validez y eficacia del acto resultado del procedimiento:
a. Formalidades Esenciales
b. Formalidades Sustanciales
c. Formalidades Integradas

Formalidades Previas o preparatorias del acto:

Son los procedimientos.
Ejemplo: se trata de un funcionario que incumplió su deber y se le aplica una
sanción a través de un debido proceso que en este caso es el “sumario
administrativo”.
Los procedimientos generalmente son anteriores al acto Terminal.

Formalidades Coetáneas:
Ejemplo: escrituración o firma del acto.

Formalidades Posteriores:
Dicen relación con la eficacia u oponibilidad del acto.
Ejemplo: Notificación, registro o toma de razón del acto.

Formalidades Esenciales:
Aquellas que sin las cuales el acto no existe.
Ejemplo: art. 35, el decreto no es obedecido sin la firma del ministro.

Formalidades Sustanciales:
Se supone que el acto existe, no afectan la existencia del acto pero si su validez.
Ejemplo: acuerdo se adopto en sesión pero no con el quórum requerido.

Formalidades Integradas:
Son aquellas que sin las cuales el acto existe y es válido pero es inoponible frente
a terceros.

Concepto de Formalidad:
Daniels: Es un procedimiento administrativo, un conjunto de normas y principios
jurídicos que regulan la forma de elaboración de los actos administrativos
incluyendo los medios de impugnación o bien es el proceso regulador del ejercicio
de funciones administrativas cuyo objeto es señalar las etapas o actuaciones
previas a la dictación del acto administrativo el cual toma el nombre del acto
terminal.

Ley de Procedimiento Administrativo, Art. 18:

Actos procedimentales dan paso a un acto Terminal.

157
Art. 18: “El procedimiento administrativo es una sucesión de actos tramite
vinculados entre si, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal…”

Hay variedad de procedimientos:

Los procedimientos especiales priman por sobre los generales, la ley de
procedimiento administrativo se aplica en forma general si es que no hay
especiales.
Ejemplo de procedimientos especiales:
- Procedimiento de formación de decretos: ley de
ministerios y ley de la Contraloría y los “Imperativos
Categóricos”.
- Para ejercer potestad sancionadora sobre los
funcionarios se tiene que llevar un sumario
administrativo. Esto esta definido en los Estatutos
especiales.
- Acto de Expropiación: tiene regulación especial
establecida en el DL 2186.
- Procedimiento para llevar a cabo un matrimonio, ley de
matrimonios. Para registrar también hay un
procedimiento.
- Procedimiento para registrar bienes inmuebles,
Registro del Conservador de Bienes Raíces.
- Contrato de obra pública es el acto Terminal del
procedimiento de propuesta pública.

Hay fines que se persiguen con estos procedimientos:

- Obtener la mayor eficacia y eficiencia en el actuar de la
administración.
Debe de ser de tal forma que no paralice a la
administración y tampoco que no regule nada.

- Para protección del administrado. Para que el se pueda

hacer parte del proceso.

Características del procedimiento administrativo.

1) Heterogeneidad de distintas actuaciones que componen los
procedimientos. Y también por las distintas autoridades y órganos
funcionarios que pueden participar en el proceso.
2) Están unidos racionalmente y son consecuencia unos de otros (los
procedimientos)
Ley de Procedimiento administrativo establece una serie de formalidades
interconectadas:
- Iniciación
- Investigación
- Decisión

158
 - Control preventivo
- Impugnación
- Notificación y Publicación.

Principios de los Procedimientos.

Art. 4, ley de procedimientos administrativos.
1) Escrituración, art. 5.
La regla general de las actuaciones administrativas es que sea formal y por
lo tanto escrito.
Ejemplo: decreto tiene que ser escrito.
También esta permitido llevar los procedimientos a través de medios
electrónicos o la computación.
Excepción: cuando la naturaleza exija otra forma o permita otra forma mas
adecuada de expresión y constancia.

2) Gratuidad, art. 6.
Si una persona va a hacer una gestión en servicio no le van a cobrar por la
actuación a menos que la ley imponga lo contrario.
Excepción: cuando se paga a la municipalidad por cierto permiso.

3) Celeridad, art. 7.
La administración tiene que ser eficiente y oportuna en los actos
administrativos. Tiene que actuar de oficio y de propia iniciativa, esto
durante todo el transcurso del procedimiento.
Tiene que atender los asuntos en el orden de su llegada.

4) Principio Conclusivo o Indubio pro actionem, art. 8.

En caso de duda actúe.

5) Principio de Economía Procedimental, art. 9.

Hay que economizar evitando las dilaciones.
Art. 8, inc. 2, Ley de bases.
Se deciden en un solo acto todos los actos que por su naturaleza necesiten
de un impulso simultáneo.

6) Principio de la Contradictoriedad, art. 10.

Es el principio más importante, esto caracteriza el debido proceso.
En cualquier momento del procedimiento yo tengo derecho a presentar
pruebas, hacer defensas y hacer alegaciones, cuando afecten mis derechos
particulares.
Si hay otros interesados tiene derecho a ser tratados con igualdad.
Art. 17 y 21, Ley de Bases de Procedimiento Administrativo.

Interesados (art. 21):

- quienes lo promuevan como titulares de derechos o
con intereses individuales o colectivos.

159
 - Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan
derechos que puedan ser afectados por la decisión que
en el mismo se adopte.
- Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos,
puedan ser afectados por la resolución y se apersonen
en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva.

Derechos de las personas en cuanto al procedimiento administrativo (art.

17):
- Conocer, en cualquier momento, el estado de
tramitación del procedimiento en que tengan condición
de interesados.
- Identificar a las autoridades y al personal que tramita
en el procedimiento.
- Ser tratados con respeto y deferencia por autoridades y
funcionarios (respecto reciproco)
- Entre otros.

7) Principio de Imparcialidad (art. 11).

Este principio involucra dos principios:
- Principio de Probidad
- Principio de Objetividad.
Hay que proceder en la administración en forma proba e imparcial.
Tiene que agregarse los hechos y fundamentos cuando se resuelva sobre
derechos de administrados.

8) Principio de Abstención (art. 12).

Motivos de Abstención:
- Tener interés personal en el asunto de que se trate o en
otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel.
- Ser administrador de sociedad o entidad interesada, o
tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
- Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto
grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera
de los interesados.
- Tener amistad intima o enemistad manifiesta con
alguna de las personas mencionadas anteriormente
- Haber tenido intervención como perito o como testigo
en el procedimiento de que se trate.
- Tener relación de servicio con persona natural o jurídica
interesada directamente en el asunto o haberle
prestado en los dos últimos años servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.

La no abstención da lugar a responsabilidad.

160
 9) Principio de la no formalización (art. 13).
El procedimiento debe llevarse a cabo con eficacia y sencillez.
El vicio de procedimiento o forma solo afecta la validez del acto jurídico
cuando recae en algún requisito esencial del mismo y que genere perjuicio
al interesado. Así se declara nulo el acto, es inválido.
La tendencia moderna en la doctrina es el principio de conservación de los
actos, así se trata de no anular los acto por cualquier vicio menor, ya que
estos tienen como fin el bien común.
La administración puede subsanar de oficio los vicios de los actos, siempre
que no afecten a los derechos de particulares.

10)Principio de Inexcusabilidad (art. 14, ley de bases y art. 73, Constitución).

Si funcionario administrativo es requerido por un particular tiene aquel que
pronunciarse.
Cuando se presente un asunto para lo cual el funcionario es incompetente
este tiene que mandarlo a la autoridad competente. Incluso cuando haya
abandono de procedimiento tiene que haber resolución.

11) Principio de la Impugnabilidad (art. 15).

Actos administrativos son esencialmente impugnables por las acciones
judiciales y por los recursos.
Todos estos recursos y acciones son para actos terminales y no para actos
trámites. Estos son recurribles:
- Cuando se hace imposible su tramitación
- Cuando produzcan indefensión en el interesado.

12)Principio de la transparencia y publicidad (art. 16).

Art. 16: “El procedimiento administrativo se realizara con transparencia, de
manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en él…”

Etapas del Procedimiento Administrativo.

La ley establece tres fases:
1) Iniciativa de procedimiento.
2) Instrucción
3) Finalización

Profesor agrega:
4) Control Preventivo (toma de razón)
5) Comunicación
6) Impugnación
7) Cumplimiento.

La ley da normas generales (art. 18 y siguientes):

- Las formalidades obligan a actuar por escrito pero aquí
también se lo puede hacer en forma electrónica.

161
 - Tiene que llevarse por escrito o por Internet la totalidad
del procedimiento y el interesado puede conseguir los
trámites del procedimiento.
- Art. 19, utilización de medios electrónicos.
- Capacidad para actuar en el procedimiento, art. 20.
- Interesados, requisitos:
i. Art. 21
ii. Capacidad de ejercicio con excepción de
menores señalados.
- Posibilidad de actuar por medio de apoderados, art. 22.
- Normas sobre plazos, art. 23 a 26.
Los plazos son obligaciones para los funcionarios, pero
si este no los cumple el acto no va a ser nulo, sin
embargo el funcionario si va a tener que responder por
su responsabilidad.
Los plazos son breves y perentorios.
Computo de los plazos, art. 25:
i. días hábiles (sin sábados, domingo ni
festivos)
Ampliación de los plazos, art. 26. La administración
salvo interés en contra puede conceder de oficio la
ampliación siempre que no sea más de la mitad del
plazo primitivo.
El procedimiento administrativo no puede exceder de
seis meses, art. 27.

Iniciativa de Procedimiento (art. 28)

Puede ser:
1) De oficio por la administración, art. 29.
Se puede iniciar de oficio por petición de otra autoridad.
2) A petición de particular, art. 30:
Ejemplo: acto de jubilación, derecho de aprovechamiento de aguas.

Antecedentes Adicionales, art. 31: “Si la solicitud de iniciación no reúne los

requisitos señalados en el articulo precedente y los exigidos, en su caso, por la
legislación especifica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo
de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con
indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición.”
Medidas Provisionales son las medidas precautorias, art. 32.
Este artículo deja a discrecionalidad de la administración el contenido de estas
medidas provisionales.
Estas medidas pueden ser:
- Comunes
- Anteriores al procedimiento.

Acumulación y desacumulación de procedimiento, art. 33: “El órgano

administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la

162
forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros mas antiguos con
los que guarde identidad sustancial o intima conexión, o su desacumulación.
Contra esta resolución no procederá recurso alguno.”

Clasificación de los actos administrativos.

1) Primera clasificación:
a. Negocio Jurídico: todos aquellos en virtud de los cuales se crea,
modifica o extingue una situación jurídica.
Ejemplo: actos de revocación.
b. Meros actos administrativos: consisten en meras actuaciones
administrativas. Son actos administrativos por extensión, hay
manifestación o exteriorización solamente de una competencia que
da la ley, no es una manifestación de voluntad.
Ejemplo:
 Registro
 Conocimiento
 Certificación.
2) Según la extinción y aplicación del acto:
a. Acto con efecto genérico o de general aplicación: cuando se
aplica a toda la comunidad.
b. Acto con efecto individual o particular o de concreta aplicación.

3) Esta clasificación tiene importancia para la impugnación, por lo general se

impugnan los actos terminales.
a. Actos resolutorios o terminales
b. Actos trámites o preparatorios.

4) Esta clasificación servia antiguamente apara determinar ante que juez se

veían los asuntos:
a. Actos de Autoridad: aquellos que se dictan en el ejercicio de
potestades publicas.
b. Actos de Gestión: aquellos que tienen la mera gestión del
patrimonio publico o de un servicio. En estos actos se ha visto con el
tiempo que siempre tiene un aspecto potestativo. Es por esto que
esta clasificación se dejo de lado.

5) Según concurra una voluntad o varias al acto administrativo.

a. Actos Unilaterales
b. Actos Bilaterales

6)
a. Actos Expresos: hay una manifestación formal inequívoca de la
voluntad
b. Actos presuntos: aquel que va a nacer cuando la ley le da un efecto
al silencio administrativo.

163
Clasificación de los Actos Administrativos Propiamente tales:

1) Atendiendo a como se genera la manifestación de voluntad:

a. Actos bilaterales
b. Actos unilaterales:
i. Manifestación de autoridad es compleja porque se compone
de varias etapas el acto. Aquí hay una sola parte pero la
voluntad de la administración se forma con uno o más
órganos.
ii. Manifestación de autoridad es simple ya que hay una
autoridad que manifiesta su voluntad.

2) Según produzcan efectos para la comunidad o solo para el interin de la

administración:
a. Actos Internos
b. Actos Externos

3)
a. Actos Reglados: aquel que se emite en circunstancias que la ley no
solo da competencia para dictarlo sino que le da a la autoridad los
motivos para dar origen al acto y esto va a hacer cumplir los
requisitos que la ley establece.
b. Actos Discrecionales: son aquellos en los cuales la administración
tiene una libertad para poder emitirlos, tiene una apreciación que
depende de su buen criterio.
Lo anterior es limitado ya que nunca van a existir actos totalmente
discrecionales y siempre los actos discrecionales tienen reglas para
su composición y procedimiento.
Soto Kloss: no existen actos discrecionales o reglados sino que
existen facultades mas o menos regladas o discrecionales.

4)
a. Actos favorables para los administrados:
i. Actos de autorización: aquellos actos administrativos en
virtud de los cuales se remueve el límite o prohibición que se
ha establecido para el ejercicio de un derecho preexistente del
particular.
Ejemplo:
- Plan regulador es una prohibición al derecho de
propiedad, permiso de subdivisión y construcción.
- Ordenamiento del transito también es una prohibición ,
aquí se pide permiso de circulación y la licencia de
conducir (derecho de propiedad sobre vehiculo, de
locomoción y a usar bienes nacionales de uso publico)
Ejemplos de autorizaciones en el mundo administrativo:
- Patente para vender bebidas alcohólicas

164
 - Permiso de pesca o caza para realizar esta actividad.
Ley para nombrar a los actos de autorización ocupa una serie
de sinónimos pero siempre se refiere a lo mismo.

ii. Actos de concesión: a diferencia de los primeros se parte de

la base que el particular no tiene un derecho, sino que nace
este derecho porque:
- Administración transfiere un derecho
- Administración crea un derecho.
Es por lo anterior que estos actos se clasifican en:
- Actos Constitutivos: otorgar pensión de gracia, dar
personalidad jurídica.
- Actos Traslativos: se otorga concesión sobre bienes
nacionales de uso público.

iii. Actos de aprobación: Son los mismos que los actos simples
o complejos. Esta aprobación se da cuando el acto es
autorizado por otra autoridad.

iv. Actos de consulta: hay actos administrativos por extensión

que son los informes. Se le pregunta a una autoridad por una
determinada cuestiono que le interesa a otra autoridad.
Se distinguen:
- Informes Facultativos: el informe lo pide la autoridad si
lo estima conveniente.
- Informes Obligatorios: la petición de informe es
obligatoria.
- Informes Vinculantes: son aquellos informes que
obligan a proceder de acuerdo a lo que se dice en el
informe.

v. Actos de admisión: son aquellos en virtud de los cuales una

persona se incorpora a la administración.
Ejemplo:
- Nacionalización de extranjero
- Matricula de estudiante en Universidad Estatal.

vi. Actos de dispensa o renuncia: son aquellos en virtud de los

cuales la administración exime a una administrado de la
aplicación de una norma o lo libera de una determinada
obligación frente al Estado.
Ejemplo:
- Excusas que se presentan para no ser vocal de mesa
- Condonaciones que a veces hace SII.

b. Actos de contenido desfavorable para los administrados:

165
 i. Actos ordenes: son aquellos en que se impone una
obligación a una o mas personas determinadas. Contienen
generalmente obligaciones de hacer o no hacer y pueden
tener consecuencias patrimoniales.
Ejemplo: actuar de testigo.

ii. Prohibiciones: Son ordenes negativas.

Ejemplo:
- no estacionar en determinada calle
- no virar a la derecha.

iii. Sanciones: multas, clausura por ejemplo. Hay veces que

puede caer en comiso, esto es la pérdida de los efectos del
delito.
La aplicación de una medida a un funcionario también se
encuentra aquí.

iv. Actos Expropiatorios: se priva a un particular de un bien de

su dominio.

v. Actos Extintitos: extinguen un derecho o una relación

jurídica.
Ejemplo:
- Caducidad
- Revocación
- Invalidación

Extinción del Acto Administrativo.

Doctrina.
1) Causales naturales de extinción de los actos administrativos:
Son hechos que por su ejecución natural o por su propia naturaleza dan
término a los efectos que emanan de los actos administrativos.
Ejemplo:
- muerte de una persona produce extinción de los
efectos del acto. El Estatuto administrativo, art. 140,
establece que la función pública termina por el
fallecimiento del funcionario.
Hay actos que se agotan por el transcurso del plazo. El Estatuto también
habla de esto y distingue:
- Cargos de planta: obedecen a la organización estable y
permanente del servicio.
- Cargos a contrata: duran en forma transitoria pero no
se celebran contratos es solo una denominación. Estas
personas igual se rigen por el Estatuto.

166
2) Causales provocadas de extinción de los actos administrativos:
cuando concurren las causales siguientes se extingue el acto
administrativo:
a. Retiro: consiste en que la administración se desiste de dictar el acto
terminal durante su proceso de elaboración porque concurren
razones que justifican ese proceder.
Ejemplo: se llama a propuesta para adquirir y durante este tiempo
ocurre una catástrofe y los recursos de esa compra hay que
desviarlos para la catástrofe.
En nuestro derecho no esta regulada esta causal.

b. Caducidad: es una figura parecida a la condición en materia civil.

Puede ser la condición resolutoria tácita como la condición ordinaria.
La caducidad se da cuando hay incumplimiento grave de una
persona de un acto administrativo o de un contrato administrativo. Se
exige un debido proceso en que se debe escuchar al incumplidor de
la obligación que emana del acto o contrato.
Ejemplo: concesión de obra pública se le da facultad a la
administración para aplicar sanción por incumplimiento de la
obligación escuchando previamente al infractor.
La caducidad es la CRT o la CO con los dos requisitos anteriores.

En la legislación de OOPP se ha visto que el derecho de sanción se

supone que tiene que haber racionalidad en la aplicación de la
sanción.

La caducidad se parece a la CO. Ya que por una causal prevista en

el acto o contrato se puede terminar por caducidad este.
Ejemplo: si se le encomienda a pintor que lleve a cabo una obra de
arte y se determina en el contrato que si no la lleva a cabo se termina
el contrato y el pinto no lo lleva a cabo.

Esto es una expresión de una facultad discrecional de la

administración.

c. Revocación: consisten en un acto en virtud del cual se deja sin

efecto otro anterior a partir de la vigencia del acto revocatorio,
fundado en razones de merito:
 Porque han dejado de concurrir las razones de interés
publico que aconsejan el término del acto.
 Porque existieron otras razones que aconsejaron esto
anterior.

En un tiempo la doctrina acepto esta facultad en forma amplia.

Después se pusieron limitaciones, casos en los que no se podía
revocar:

167
  Cuando había adquisición de derechos en virtud del acto.
Doctrina: cualquier situación favorable que resulte del acto
administrativo para el particular. Este acto es impugnable por
razones de juridicidad, se puede dejar sin efecto por tener
vicios pero son intocables por razón de merito los actos
declarativos o constitutivos.
 Cuando el acto de la administración es reglado no se puede
dejar sin efecto.
 Cuando el acto que va a importar la revocación a su vez es
reglado
Cuando están señaladas las causales de revocación en el
acto.
 cuando la ley ha otorgado facultades a la administración
para dictar actos y la competencia que se da se agota en
ese acto.
Ejemplo: reglamentos incorporados.

Jurisprudencia Chilena ha reconocido estas cuatro causales a través

de los dictámenes de la Contraloría como limitaciones para la
revocación.
La ley de Bases de los Procedimientos en su art. 61 se acerco a lo
que dice la doctrina:
 Actos administrativos son revocables por el órgano que los
ha otorgado.
Excepción:
- Cuando se trate de actos declarativos o creadores de
derechos adquiridos legítimamente.
- Cuando la ley haya determinado expresamente otra
forma de extinción de los actos.
- Cuando por la naturaleza del acto la regulación legal de
este impida que sean dejados sin efecto.

Doctrina.
Son irrevocables todos los actos que comprendan derechos
adquiridos o consolidados. Esto es cuando se da la situación de
ventaja o efecto favorable creado por el acto en beneficio del
particular.
Hay una excepción a esto:
 Bienes nacionales de uso público: los derechos que nacen
de un permiso o concesión de bien nacional de uso público
nace con condición extintiva, o sea, el derecho debe ser
conciliable con el interés y uso publico.

d. Decaimiento: dice relación con vicios en el acto.

Doctrina:

168
  Se puede producir decaimiento: hay veces en que el acto
nace perfecto pero sobreviene un vicio, sobre todo en los
actos en que se requiere que se cumplan los requisitos con
el plazo de tiempo. Estos sufren de un decaimiento.
Ejemplo: ser ciudadano.
 Se puede producir nulidad: cuando el acto nace con el vicio,
aquí esta presente la nulidad. El vicio debe coexistir al
momento del nacimiento del acto.

En derecho Chileno el decaimiento no fue establecido con ese

nombre pero hay una figura que se le acerca, art. 144 del Estatuto
que se refiere a la “Declaración de Vacancia”.

Tanto la nulidad como el decaimiento difieren de la revocación.

e. Nulidad:

En Chile respecto de la teoría de la nulidad de derecho público estamos

atrasados. Las normas que existen no son suficientes. Incluso hay normas
constitucionales que se pueden considerar como contradictorias (Art. 6 y 7).

Se ocupa la doctrina y el derecho comparado de estudiar esta materia. Se estudia

dividido en tres puntos:

- La doctrina parte de la base que se aplica el principio de la conservación de

los actos administrativos.
La administración tiene por objeto el bien común y el servicio a las personas
y la comunidad, para esto necesita dictar actos y contratos y, por lo tanto,
se trata de que estos no sean eliminados por cualquier cosa.
Se trata de establecer algo que no produzca efectos más perniciosos de los
que se trata de arreglar.

- Esta nulidad es diferente a la de derecho privado. Ramón Parada dice que

hay que conservar los actos que satisfacen el interés público. Esto satisface
la teoría de la presunción de validez del acto.
Art. 3, Ley de Bases de los procedimientos.
Lo que le da obligatoriedad a los actos es que son consecuencia de la
soberanía y la presunción de legalidad solo refuerza esto.

- Teoría de la Nulidad de Derecho Publico: es diferente a la de derecho

privado.
Se atiende al interés público y se parte de la base de la conservación de los
actos.

Frente a las irregularidades que se presentan en la administración se dan diversas

situaciones:

169
1) Inexistencia:
Gran parte de la doctrina no acepta la inexistencia. Ramón Parada dice que
es poco práctico el justificar la inexistencia porque es igual a la nulidad de
derecho, tiene la misma sanción. Enrique Silva Cimma apoya la posición
anterior.

2) Nulidad de pleno derecho:

Se produce en los casos de concurrencia de vicios que determina la ley
como graves.
Se da en actos provenientes de actos manifiestamente incompetentes. Se
da respecto de los actos de objeto imposible o de objeto delictual, en los
casos en que se prescinde de fundamento legal, o cuando se trata de
transgresiones a normas esenciales para la formación del consentimiento.
Un ejemplo de vicio grosero puede ser la incompetencia grave y absoluta.

La conversión, convalidación y la no afectación de la parte no viciada del

acto, no se dan cuando existe esta nulidad.

La nulidad de pleno derecho tiene que ser alegada y no prescribe la acción

para alegarla. Además se retrotrae todo a la época en que se dicto el acto.
El juez puede declarar de oficio esta nulidad.

Conversión: figura jurídica que se da cuando un acto no produce efectos o

no se puede aprobar pero si se puede convertir en otro acto distinto, para lo
cual reúne todos sus requisitos.

Convalidación: figura jurídica mediante la cual el acto se perfecciona

después de haber sufrido un vicio. Ejemplo: incompetencia por razón de
jerarquía.

3) Irregularidades no invalidantes:
De acuerdo con el principio de la intangibilidad de los actos administrativos
estos efectos menores no van a producir nulidad.
Art. 13, inc. 2 y 3, Ley de Bases de los procedimientos.

4) Anulabilidad:
Es la regla general de la nulidad. Se produce en la mayor parte de las
situaciones.
Cuando no hay vicios graves, para todas las causales que no dan lugar a
nulidad de pleno derecho y que no consistan en causales invalidantes del
acto.

Procede en este caso la convalidación y la conversión.

La nulidad tiene que ser alegada y es prescriptible la acción para alegar la

nulidad.

170
 Los efectos de esta nulidad parten desde el acto de nulidad y no desde el
acto anulado.
Es una nulidad en que el vicio puede que no afecte a las partes sanas del
acto.

Derecho Chileno y la nulidad

1) ¿Existe la nulidad de pleno derecho en Chile y es esta la única nulidad?

2) ¿Quién detenta la potestad de dejar sin efecto los actos por vicios?
3) Avances en nuestro derecho por la teoría de la nulidad.
4) Jurisprudencia de convalidación.
5) Situación de terceros.

¿Existe la nulidad de pleno derecho en Chile y es esta la única nulidad? ¿Hay

nulidad de pleno derecho en la Constitución como única sanción para los vicios de
los actos administrativos?

Doctrina

Mario Bernaschina Gonzalez dice que la nulidad de los actos emanados de actos
estatales es especial y no es civil. Todos sus vicios producen nulidad de derecho
público ipso facto.

Fundamento:

- Art. 4, 23 y 75, Constitución de 1925:

o El art. 4 de la Constitución del 25 es igual al art. 7 inc. 2 y 3 de la

Constitución del 80.

o El art. 23 decía que toda decisión de una autoridad pública en

presencia de un ejército era nula de pleno derecho.

o El art. 75 de la Constitución del 25 son los artículos 35 y 36 de la

Constitución del 80.

El espíritu del constituyente era que cualquier vicio de los actos

administrativos produjere nulidad de pleno derecho. Los actos legislativos y
jurisprudenciales no están comprendidos en lo anterior.

Enrique Silva Cimma critico lo anterior.

La teoría de la nulidad de derecho público ipso iure no se puede aplicar. El
derecho chileno tiene un carácter formal y, por lo tanto, los actos administrativos
también, por esto se necesita una declaración judicial para la nulidad.

171
El lo explica desde un punto de vista práctico, en el caso de que un acto del
Presidente de la Republica adolezca de un vicio mínimo, la población podría
desobedecerlo por este vicio, y así no funcionaria el sistema.

Constitución de 1980
Se renueva la teoría de Bernaschina por Soto Kloss y otros. Se fundaban en el
tenor literal del art. 7 de la Constitución de 1980 y especialmente en su último
inciso.
Invocan la génesis del art. 7 en la Constitución de 1833.
Esta teoría dice que cualquier vicio de legalidad o constitucionalidad de un
reglamento u otros, que tenga como efecto el que estos no produzcan efectos
jurídicos estaría dentro de esta situación de nulidad. Esto va en contra de la teoría
de la conservación de los actos.

Varios profesores sostienen la posición contraria fundamentándose en normas

constitucionales, como por ejemplo Don Patricio Aylwin.
Sostiene que existe nulidad de pleno derecho pero para transgresiones graves.
Ejemplo: art. 35 y 36, cuando un ministro no firma el decreto.

Dicen también que el art. 7 inc. 3, no dice que el acto al que califica de nulo se
anulo de pleno derecho.

Con respecto al art. 10 del CC., este articulo dice “actos nulos”, aquí se refiere a
una nulidad que debe ser declarada, no es de pleno derecho.

Se establece que el art. 6 es contradictorio con el art. 7 de la Constitución, ya que

dice que la sanción al incumplimiento del principio de juridicidad la va a determinar
la ley, por esto se dice que lo que el legislador quería en el art. 7 era algo parecido
al art. 6.
Algunos dicen que de la historia fidedigna de los arts. 6 y 7 se puede concluir que
se estaría hablando de una nulidad de pleno derecho. Otros autores niegan lo
anterior.
Arrau dice que la historia fidedigna de la Constitución de 1833 y del art. 7 indican
que se estableció la nulidad solo para un caso determinado.

Art. 12, Constitución: en este artículo se declara nulidad del acto cuando una
persona va a reclamar a la CS pero la constitución dice que mientras se discute se
suspende el acto solamente. Tiene que ser declarada judicialmente la nulidad,
entonces.

Art. 20, Constitución: en este artículo se trata el Recurso de Amparo. Dice que un
magistrado hará que se reparen los efectos legales y si puede hacer esto no se ha
producido la nulidad de pleno derecho del acto.

Art. 93, Constitución: facultad del Tribunal Constitucional no es anular la ley, esta
queda vigente y, por lo tanto, no opera de pleno derecho.

172
Art. 35, Constitución: este es un caso preciso en que la normativa se acerca a la
nulidad de pleno derecho. Aquí se es consecuente con el art. 6, porque la sanción
la determina la ley suprema.
Con respecto a las leyes orgánicas constitucionales de Municipalidades y de
bases generales de la administración, los actos administrativos son impugnables
por acción y por recursos. Cuando se alega la nulidad del acto por recursos se
habla sobre “bases de anulación del acto”, pero por declaración judicial.

Hoy en día con los arts. 6 y 7 de la Constitución, no se puede marginar a los actos
legislativos y jurisdiccionales de la aplicación de la misma doctrina.
Art. 7: “Todos los actos”.
Art. 6: “Los órganos del Estado”.
Si se aplicara la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales nos
encontraríamos con enormes contradicciones.
Para los actos jurisdiccionales hay una serie de recursos para revisarlos, esto se
limitaría con la nulidad de pleno derecho.
En el caso de las contiendas de competencia lo obrado por el juez incompetente
no se podría ocupar con la nulidad de pleno derecho.

Solo el legislador determina las sanciones en nuestra doctrina y sus modalidades.

Art. 13, inc. 2 y 3, Ley de bases de los procedimientos.

¿Quién detenta la potestad de dejar sin efectos los actos por vicios?
En la ley de bases de los procedimientos existe una norma sobre esto.

Doctrina

Ramón Parada: dice que el principio de legalidad o juridicidad obliga a actuar a la

administración frente a actuaciones que contradigan el ordenamiento
acomodándolos a él.

España y Francia: se sostiene que es imposible radicar esta facultad en forma

exclusiva en los tribunales ya que son muchos los actos administrativos. Por esto
se establecen acciones de oficio para la administración, sin perjuicio de la facultad
de las partes de ir a tribunales.

Chile: esta doctrina fue recogida por la Contraloría en 1950 aproximadamente, los
tribunales estaban de acuerdo.
La administración puede y debe ajustar sus actos al principio de juridicidad. El
fundamento para esto es el art. 6 de la Constitución.
La administración tiene que publicar y notificar el acto y debe velar por su
cumplimiento, todo esto de acuerdo al art. 6.

Esto se relaciona con otras disposiciones de la Constitución:

- Art. 99: cuando el contralor representa el presidente puede ir a:

173
 o Tribunal Constitucional
o Decreto de Insistencia

La mayor parte de las veces están de acuerdo y luego el Presidente archiva

la disposición, enmienda y dicta otro decreto que derogue el anterior.

- Recursos Administrativos: la administración a través de su jefatura tiene la

obligación de vigilar el comportamiento de sus subalternos. Esto significa
que puede aplicar sanciones administrativas.
Esto lo puede hacer tanto de oficio como a petición de partes.

La ley de procedimientos administrativos reconoció expresamente la facultad de la

administración de dejar sin efecto sus actos por razones de juridicidad. Esto lo
encontramos en los arts. 53 y 54, en donde se le denomina invalidación a la
nulidad.

Art. 53: Puede proceder la invalidación a petición de partes o de oficio. Esto tiene
limitaciones:

- Tiene que ser previa audiencia del afectado.

- Plazo de prescripción es dos años.

La parte sana del acto no es afectada por la parte viciada, siempre la decisión final
la van a tener los tribunales.

Art. 54: se resuelve el problema con los particulares en relación al plazo para el
recurso de protección.
Si se reclamaba primero a la administración con algún otro recurso se pasaba el
plazo para el recurso de protección, esto se convertía en un derecho alternativo y
no tenia porque ser así, no se tenía porque optar entre uno u otro recurso. Ahora si
se interponer los recursos administrativos se suspende el plazo para interponer el
recurso de protección.

Situación de la jurisprudencia y Doctrina jurisprudencial

Doctrina de la Contraloría

En 1959 se elaboro una teoría, esta consistía en que:

- Son diferentes la invalidación o nulidad y la revocación.

- La invalidación es el nombre para la nulidad de los actos administrativos.

- La facultad de invalidar de la administración no es un poder discrecional

sino que reglado.

174
 - No se puede invalidar un acto que ha sido convalidado.

- Tampoco es posible la invalidación cuando se trata de beneficios

provisionales. Se admitió la prescripción adquisitiva para beneficios
provisionales pero no para otros beneficios.

- La Contraloría reconoce la protección a los principios de la buena fe y de

seguridad jurídica.

Tribunales de justicia

Se rechazaba la facultad invalidatoria de la administración por:

- No hay atribuciones que se le otorguen para invalidar.

- Los órganos administrativos deben recurrir a los tribunales que son los
únicos competentes para alegar nulidad.

- El particular afectado por la nulidad es privado de su derecho a ser oído en

un debido proceso.

- En la invalidación se afecta el debido proceso.

- Se dijo que se estaba tratando de introducir una autotutela y no heterotutela

como debería ser.

Critica a la posición de los tribunales

Las causales que invocan no son consistentes por:

- De acuerdo al art. 6 de la Constitución, los órganos administrativos deben

actuar de acuerdo al principio de juridicidad. De acuerdo al art. 7, deben
actuar de acuerdo a su competencia.
Tienen que acomodarse al principio de juridicidad no solo en la etapa de
nacimiento sino que de cumplimiento, etc.
Hay disposiciones que establece la ley de bases en donde se otorgan
recursos y procedimientos para declarar la invalidación.

- La administración tiene que recurrir por si misma para invalidar sus propios
actos. Existe un recurso de lesividad que impide a la administración recurrir
contra sus normas, esto no existe en Chile.

- Ya no se puede decir que los órganos administrativos deben recurrir

exclusivamente a los tribunales de justicia, esto seria retroceder a la época
de Montesquieu (separación de poderes).

175
 Hoy se confunden estos poderes, por ejemplo la Contraloría es un tribunal
de cuentas.
No hay inconvenientes en que se participe por mandato de la ley en esta
etapa jurisdiccional en una etapa preliminar.
Lo importante es que en definitiva sea el poder judicial el que tenga la
última palabra. Esto lo afirma la ley de bases.

- No es posible que se vuelva sobre actos que van a afectar a una persona y
esta no sea odia, tiene que haber un debido proceso.

- En la Constitución del 25, cuando se hablaba de expropiación se decía que

la propiedad era intangible y solo podía ser afectada por:
o La expropiación.
o Sentencia judicial.

Hubo una reforma y se elimino la sentencia judicial porque los actos del
poder judicial que tienen por objeto ver vicios no son constitutivos sino que
declarativos de un derecho, por lo tanto, no privan de derechos a nadie.
En este caso se aplicaría lo mismo.

Los tribunales a partir de 1997 han reconocido la facultad invalidatoria de la

administración. Hay múltiples fallos.

Acción de nulidad de derecho publico

¿En que se sustenta esta teoría de la acción de nulidad?

Si se reconocen los derechos fundamentales debe aceptarse la existencia de

medios idóneos para que tales derechos sean efectivos, acciones y recursos
judiciales.
Este fundamento doctrinario se une a:

- Art. 6 y 7, Constitución.
- Art. 19 Nº 3, Constitución.
- Art. 5, Constitución.

Si se reconoce la igual protección y asistencia jurídica debe existir una acción. Ser
reconoce esta acción para los particulares.

¿Quién y contra quien se puede interponer?

Gustavo Fiama dice que es una acción que corresponde a todos. Es parecido a
los que establece el art. 948 CC.
Aquí lo amparado es la observancia del derecho por la administración, la
legitimación activa es la transformación de un interés simple, subjetivo a uno
objetivo, el cual me permite alegar por mi derecho a través de la acción de nulidad.

176
Esta acción la puede interponer cualquiera sin importar que se este o no
transgrediendo un derecho, es una acción popular.

A la cátedra no le gusta esta teoría o explicación.

Así se hace una diferencia con la acción del art. 38 inc. 2, Constitución, de la que
emana del contencioso administrativo general.

La acción que emana del art. 38 tiene dos limitaciones:

- La persona tiene que haber sido afectada en sus derechos.

- Se refiere a las vulneraciones de derechos que haga la administración y no

de las del poder judicial o legislativo. Esto si lo ampara la acción de nulidad.

¿Quién es el sujeto pasivo de la acción de nulidad?

Cualquier actuación de cualquier órgano del Estado, lo que se trata de conseguir

es que el Estado ajuste su actuar a las normas constitucionales, legales y al
principio de juridicidad en general.

En la doctrina Europea se decía sobre la nulidad de derecho publico que operaba

ipso facto, que el juez la podía declarar de oficio cualquiera fuera el plazo de
prescripción.

En Chile el profesor Soto Kloss dice que esta acción es imprescriptible. La

jurisprudencia de los tribunales ha seguido esta “Teoría Extrema”.

La CS en 2002, empezó a reaccionar y sostuvo que frente a un vicio de un acto

del estado que fuera objeto de nulidad de derecho publico había que distinguir dos
aspectos:

- Efectos de que el acto estuviera viciado.

- Efectos patrimoniales de que el acto estuviera viciado.

Se dijo que para el segundo efecto se podían ocupar las normas del CC., pero
para el primer efecto no y seguía siendo imprescriptible la acción en este aspecto.

La cátedra estima que lo anterior es artificioso. La prescripción de la parte

patrimonial no va a poder empezar a correr sino después de que el acto sea nulo.
Solamente el plazo de prescripción de la acción patrimonial va a poder empezar a
correr cuando se declare nulo el acto y de ahí hay que empezar a pedir la acción
patrimonial.
Es preferible aplicar la norma del CC.
Mientras no se decida sobre la validez del acto, no se puede decidir sobre sus
efectos patrimoniales.

Convalidación

177
La Contraloría ha hecho un reconocimiento de la existencia de la convalidación.
Esta concurre cuando se dan vicios groseros de procedimiento.
La doctrina de la Contraloría dice que pueden convalidarse actos cuando se trata
de incompetencias relativas o jerárquicas o de grado.

¿Qué pasa con los terceros frente a los actos que adolecen de nulidad?

El principio de la convalidación de los actos rige en esta materia. Puede ocurrir

que hayan actos administrativos que adolezcan de vicios y que hayan particulares
que adquirieran derechos por estos actos y que de convalidarse la nulidad de
estos se afecten los derechos consolidados de estos terceros.
La doctrina ampara a esos terceros si es que:

- Están de buena fe, o sea, desconozcan el vicio.

- Certeza jurídica, de esta deriva el principio de creencia en el actuar legítimo

de la administración.

La ley de procedimientos administrativos dice que los actos de la administración

se estiman legítimos. En consecuencia si un particular actúa de acuerdo a esta ley
se le tiene que proteger sus derechos adquiridos y no puede ser afectado por una
invalidación de la administración o por nulidad.

Esta doctrina ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Contraloría y también

de los tribunales.
La CS también ha acogido esta doctrina. Existe una sentencia en que se distingue
entre:

- Beneficiario del acto.

- No beneficiario del acto.

La cátedra no esta de acuerdo con la sentencia anterior ya que los actos

administrativos son unilaterales, por lo tanto, los terceros no concurren con su
voluntad a formar el consentimiento, no son partes para perfeccionar el acto. Aquí
no se distingue entre tercero beneficiario o no beneficiarios. A parte no se puede
distinguir y discriminar entre el beneficiario y el no beneficiario porque se estaría
atacando la certeza jurídica.

En la última sentencia de la CS no se distinguió entre beneficiario y no

beneficiario.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

178
 El Estado puede celebrar contratos adm. en que rijan las clausulas fijadas
por la administración, se trata por tanto de un contrato regido por normas de Dº
público y subsidiariamente por normas de Dº común, ejemplos en materia de
obras públicas cuando se hace la concesión de obras públicas.

ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La administración del Estado expresa su voluntad a través de la dictación

de estos actos adm. que se concretan en un acto formal que se denomina
resolución o decreto. Debe ser una declaración de voluntad emitida por un órgano
de la administración , de naturaleza unitaria , siendo su finalidad determinar lo que
es de Dº en un caso individual.

Para SILVA CIMMA el acto adm. es la declaración de voluntad general o

individual de un órgano adm. que se emite en función de una potestad o
competencia adm. y por la cual se emiten o deciden juicios , sobre , derechos ,
deberes e intereses de las cualidades adm. o de las particulares respecto de
estas.

Para HUGO CALDERA el acto adm. es la exteriorización unilateral de

competencia por parte de un órgano adm. en el ejerció de sus potestades jurídico
adm. para alcanzar los fines públicos que específicamente le han encargado al
órgano correspondiente.
De acuerdo con esta definición podemos puntualizar los siguientes
aspectos.

A.- Es una exteriorización de una competencia.Esta idea o carácter permite

incluir dentro del concepto de actos administrativos no sólo a las declaraciones de
la voluntad de la administración , sino a cualquier manifestación jurídica que actúe
o dinamice su competencia adm. , así por ejemplo dentro del concepto de acto
adm. podemos incluir las certificaciones opciones de la administración , un
dictamen , etc.

B.- Esta exteriorización de voluntades debe ser unilateral , sea que ella
tenga efectos particulares o generales lo que excluye a las convenciones o
acuerdos de voluntades que la administración jurídica celebra con los
administrados. La unilateralidad restringe el concepto de actos administrativos ,
solamente a aquellos que activen una competencia de Dº adm. En que para la
producción de los efectos buscados con la emisión de actos administrativos no se
requiere del comentario de los administrados.
C.- Las actuaciones deben ser efectuadas en ejercicio de una competencia
o atribución legal , requisito esencial para constituir actos administrativos , debido
al principio de la habilitación legal previa , que está establecido en el art. 6 y 7
C.P.E. y art. 2 de la ley de Bases.
Si este requisito no se cumpliera no estaríamos en presencia de un acto
adm. , sino que tendríamos una simple vía de hecho , dado que ni siquiera habría
acto adm. nulo , sino que simplemente no habría acto adm.

179
 D.- La exteriorización de la competencia tiene que emanar de un ente
integrante de la administración del Estado , excluimos de inmediato la posibilidad
que dicten actos adm. un órgano no estatal.

Actos administrativos :

- Exteriorización de voluntad.
- Exteriorización unilateral.
- Habilitación legal previa del órgano.
- La exteriorización debe efectuarla un órgano de la administración.
- Fin público.

Debemos entender como órgano de la administración del Estado todas

aquellas que están comprendidas en el art. 1 inc. 2 de la ley de Bases.

E.- De acuerdo al fin público específicamente asignado al órgano no nos

merece duda que la administración debe actuar jurídicamente con miras de un fin
público de interés general o bien común , pero esta finalidad pública que es
genérica para la administración en conjunto es sin embargo específica para cada
uno de los servicios que la integran.
En efecto cada servicio público no sólo debe de actuar dentro de su
competencia o atribuciones , sino que juntamente con dicha exigencia debe actuar
con miras al logro del fin específico para el cual fue creado.

PRE REQUISITOS PARA LA EMISIÓN DE UN ACTO

ADMINISTRATIVO.

Para que un órgano pueda emitir un acto adm. son necesarias dos
exigencias previas a cumplir .

.- La investidura : Es la designación o nombramiento legal que debe poseer

el órgano o autoridad que emite el acto adm.,art. 7 inc. 1 C.P.E.
.- La competencia : Es significativa de la esfera de atribuciones asignada a
un sujeto y específicamente es la el conjunto de poderes jurídicos que la ley
otorga a un órgano adm., el acto que emite el órgano o autoridad debe estar
inserto en el ámbito de esfera de sus atribuciones.

1.- Competencia y exteriorización.

2.- Motivos.
3.- Objetos.
4.- Formalidades.
5.- Fines de los actos administrativos.

Análisis de cada uno.

1.- Competencia y exteriorización.

180
 El primer elemento que caracteriza el acto adm. es la exteriorización de una
competencia adm. la cual representa y traduce la fase dinámica o el ejercicio de
las atribuciones legales que son los medios jurídicos de que a sido dotado el
órgano adm. para el cumplimiento de sus fines propios específicos.
En este elemento de los actos adm. donde convergen dos aspectos para la
validez de dicho acto adm. y son.

- Competencia.
- Investidura legal del órgano,funcionario que interviene,o de donde emana
el acto adm.
1.1.- Competencia. Al primer elemento lo hemos definido como
exteriorización de competencia que es una dictación de voluntad orgánica que se
expresa a través de la dictación de D.S. y resoluciones de jefes de servicios.
A través de estas dos expresiones se cumplen con el deber constitucional
de gobernar y administrar al Estado junto con los D.S. y las resoluciones de los
Jefes de Servicios , y también de otros actos adm. que aunque no tengan la
misma importancia no dejan de tener la calidad de tal como ocurre y ya lo
señalamos con las dictaciones , opiniones , certificaciones , etc.

Actos adm. : + Dictámenes.

+ Opiniones.
+ Certificaciones.
+ Razonamientos.

Tramitación Decretos Supremos. Gobierno y Administración

de los órg. { Resoluciones. } del Estado.
públicos

B.- Habilitación legal previa. La administración no puede exteriorizar

su competencia directamente por la limitación propia de toda persona jurídica que
le es inherente sino que debe actuar por medio de una persona humana , es
decir , a través de un funcionario a través del cual debe desempeñar el cargo
previo , investidura legal , lo que equivale a decir que su instalación en el cargo se
haya realizado previo cumplimiento de todas las normas legales exigidas a la
época de su nombramiento.
Si el acto administrativo a sido emitido dentro de la competencia atribuida al
órgano , pero con el defecto de que el agente público que intervino en su emisión
carecía de investidura legal , el acto adm. es nulo en virtud del art. 7 C.P.E.
Sobre este mismo efecto debemos señalar que el art. 14 de la ley 18834
sobre el Estatuto Adm. de los Funcionarios Públicos establece la figura jurídica del
funcionamiento de hecho .Esta norma a convalidado las actuaciones realizadas
por un funcionario de hecho , cuando la Contraloría no a tomado razón de su
decreto o resolución de nombramiento , en el caso de que esta persona asumió de
inmediato sus funciones fundado en razones de buen servicio.

181
 Esta medida la a tomado el legislador fundamentalmente por las razones de
mantener la fe pública en los funcionarios que laboran en la administración del
Estado.
De acuerdo a lo señalado la exteriorización de competencia que constituye
en esencia el continente del acto adm. en si,esta indisolublemente ligado a las
atribuciones que da cuenta el acto , o a las actuaciones o puestas en ejercicio de
dichas atribuciones , y a la investidura legal previa del agente público por cuyo
medio se hace efectiva la exteriorización.
Hemos dicho que la exteriorización del acto adm. puede consistir en lo
siguiente:

a.- En una declaración de voluntad orgánica.

b.- En una opinión como ocurre por ejemplo en el art. 36 letra i de la ley
19175 ( Ley Orgánica de Gobierno y Administración Regional ) que establece
como facultad del Consejo Regional emitir opinión respecto de las proposiciones
de modificación a la división política y administrativa de la Región; Otro ejemplo lo
da el art. 57 Ley 18695 ( L.O.C. De Municipalidades) establece que el Alcalde
deberá consultar ( opinión ) Del Consejo respecto de la designación de Delegados
Municipales o cuando designa como Alcalde subrogante a un funcionario diferente
al que le corresponde de acuerdo con el orden jerárquico.

c.- En un dictamen del art 6 de la ley 10336 L.O.C. de la Contraloría

General , sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la
República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la
jurisprudencia adm., sobre las materias que son competencia del órgano
contralor.

2.- Elementos del acto adm. MOTIVO.

Estos elementos constituidos por los hechos que de acuerdo a la ley

permiten exteriorizar válidamente una competencia adm.
La potestad será reglada cuando es la propia ley la que a calificado los
hechos que de acuerdo con ella habilitan para activar una competencia, por el
contrario cuando la ley delega en el administrador la calificación o apreciación de
los hechos que permitan la dictación del acto o lo que es lo mismo, cuando la
descripción que la ley hace de los hechos eficaces por la dictación del acto es
genérica nos encontramos frente a una potestad discrecional.
La regla general en la administración es la potestad reglada , ejemplo :
potestad discrecional, permiso adm. funcionario público,, la adjudicación de
propuesta pública.
Respecto de este elemento del acto administrativo el otorgamiento de una
atribución o competencia en blanco estando ausente del todo la indicación o
determinación de un criterio que permita calificar jurídicamente al hecho habilitante
para el ejercicio del poder jurídico equivaldría a otorgar una atribución ilimitada o
genérica al órgano adm., circunstancia que contravendría gravemente al principio
constitucional que establece que las atribuciones de los órganos estatales y

182
particularmente de los adm. son restrictivos, que no se presumen y que además
requieren de una habilitación legal previa específica.
La situación inversa de que todas las facultades o atribuciones se
encuentran descritas absoluta , integra y taxativamente en la ley sin que quede a
la administración el mínimo margen de libertad en cuanto a la apreciación o
calificación de los motivos, aparece también como una figura imposible ya que
ocasionaría una penalización y burocratización de la administración del Estado ,
de ahí entonces que corresponde al legislador buscar el justo término medio en
cuanto a la facultad reglada y discrecional.
El motivo es fácilmente susceptible de control jurídico cuando es reglada,
sin embargo , cuando su determinación legal es amplia o cuando su descripción
es más o menos ambigua, lo que le permite a la autoridad actuar con potestad
discrecional, el control que si bienes cierto se dificulta no por ello se hace
imposible.

3.- Tercer elemento del acto adm. EL OBJETO.

Está constituida por las prestaciones concretas que se pretenden alcanzar

directamente con el acto los que pueden ser favorables o desfavorables para la
administración.
Este elemento debe relacionarse necesariamente con la competencia y con
el fin del acto adm. El objeto está relacionado con la competencia desde el
momento que a partir de esta es posible verificar si se puede dictar válidamente
aquel, por otra parte debemos considerar que este elemento del acto adm.
,aisladamente considerado es común a la mayoría y en algunas casos a la
totalidad de las posibilidades de contenido material del acto adm; sea considerar
que este elemento del acto adm. Sea que este emane o provenga de cualquier
acto adm.
Ejemplo : Dº de expropiación , art. 19 C.P.E. , garantiza Dº de propiedad ,
sin embargo.
Por utilidad pública pueden expropiar:

- Obras Públicos. {
- Municipalidades. { Están dentro de la competencia y cumplen -
Ministerio de Vivienda. { con el objeto del acto administrativo.

Sobre el particular analizaremos la expropiación : Esta facultad de

expropiación la ley se la otorga a diferentes servicio públicos en que el objeto de
todos los actos expropiatorios persiguen directa e inmediatamente operar la
transparencia de dominio de un particular al Estado o al patrimonio de una
Municipalidad, en todos estos casos el objeto de los actos adm. que se dictan no
es otro que la expropiación representado por un bien raíz que cambia de dueño.

4.- Cuarto elemento : FORMALIDADES.

La actuación jurídica de la administración es siempre solemne Esta

183
solemnidad o formalidad que es consustancial al acto adm.esta establecida como
una garantía de respeto al principio de la legalidad y al mismo tiempo con el objeto
de proteger los derechos de los administrados.
La solemnidad se concreta por escrito ( escrituración del acto administrativo
).
En nuestra legislación no existen normas que regulen en forma orgánica y
sistemática la tramitación a que deben sujetarse los actos adm. Solamente
existen estas normas respecto de actos declarativos de voluntad orgánica como
son los D.S. y las resoluciones. Sin embargo debemos aclarar que la ausencia o la
falta de una formalidad establecida en la ley acarrea como consecuencia la
nulidad del acto adm. ( nulidad absoluta).
5.- Quinto elemento . FINES DE LOS ACTOS ADM.

L la finalidad como elemento integrante del acto adm. esta indicada por el
cometido específico que la ley a conferido al órgano adm.
La determinación de este cometido específico está determinado
fundamentalmente
en las respectivas leyes orgánicas de los diferentes servicios públicos.
El fin del acto es la materialización del objeto del acto adm. , es decir , la
prestación que contemple.Entre el fin del acto adm. y el fin del órgano que lo emite
debe existir concordancia ,tanto porque el fin del primero será la forma de
concretar el fin del segundo , tanto porque de acuerdo con el principio de legalidad
, el fin del acto será legítimo en la medida que se ajuste a la competencia del
órgano que lo emite , sino existiese concordancia el acto carecerá de eficacia por
abuso o desviación del poder.

BASES CONSTITUCIONALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Se entiende por bases constitucionales del acto adm. a todas las normas de
la carta fundamental , que alude a la existencia , el régimen , y a los efectos de los
actos adm.
La C.P.E. de 1980 establece como normas constitucionales que dicen
relación con los actos administrativos los siguientes :

1.- Art. 24 Esta norma señala la competencia básica del Pdte de la Rep. Y
que dice relación con el gobierno y la administración del Estado y además señala
su extensión “todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República”.
Esta norma es base constitucional de los actos adm. porque el Pdte de la
Rep. Ejercita su competencia mediante la dictación de actos políticos o de
gobierno o de actos adm. propiamente tales y que se traducen en la dictación de
reglamentos , decretos , ordenanzas , o instrucciones presidenciales.

2.- Art. 32 Nº 8 C.P.E. Esta norma consagra la potestad reglamentaria y

normativa del Pdte de la Rep. Y que de acuerdo a la C.P.E. permite el logro de dos
objetivos :

184
 a.- Proveer a la ejecución de la ley en cuyo caso se configura lo que se
denomina potestad reglamentaria reglada ( cuando el Pdte dicta un reglamento
de una ley).

b.- Regula materias que no son de dominio de la ley , caso en el cual se

configura la potestad reglamentaria de carácter discrecional y que se denomina
potestad reglamentaria autónoma ( cuando el Pdte lo estima ) .

En ambos casos , ( a , b ) la norma del art. 32 N º 8 es base constitucional

de los actos adm. porque en uno u en otro caso el Pdte ejerce la potestad
reglamentaria mediante la dictación de actos administrativos que en la práctica se
denominan decretos reglamentarios.

3.- Art. 35 . Esta norma señala que “ los reglamentos y decretos que dicte el
Pdte de la Rep. Deberán firmarse por el ministro respectivo y no serán obedecidos
sin este esencial requisito” , norma que es base constitucional de los actos adm.
porque establece una solemnidad especial para la validez de los actos adm. y que
consiste en la firma de el o los Ministros de Estado que correspondan, según sea
la materia sobre la cual recae el acto adm.

Para decreto de insistencia. Se requiere firma de todos los Ministros,

Para decreto de emergencia. { por razones de :
+ Formalidad.
++ Responsabilidad

4.- Art. 60 Nº 18 C.P.E. De acuerdo con esta norma constitucional en

materia de ley. La fijación de las bases de los procedimientos que rijan los actos
de la adm. pública. Esta norma es base constitucional por los actos administrativos
porque a nivel de la constitución se admite la existencia de procedimientos que
normen entre otros aspectos la generación de los actos administrativos, sus
efectos , las vías de impugnación y las modalidades para su cumplimiento.

5.- Art. 87 y 88 C.P.E. estas normas otorgan rango constitucional a la

Contraloría General de la Rep. y señalan sus atribuciones y funciones.Estas
normas constituyen bases constitucionales de los actos adm. porque establecen el
sistema de control externo de legalidad de los actos adm. , otorgándole rango
constitucional a la Toma de Razón como modalidad básica del sistema de control
preventivo que aplica dicho organismo ( antes de que el acto adm. nazca a la vida
jurídica ).

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

CLASIFICACIÓN TRADICIONAL.

Tradicionalmente los actos adm. se han clasificado en los siguientes :

A.-

185
 1.- Acto adm. de autoridad y acto adm. de gestión privada.
En la actualidad algunos autores han creado una tercera posibilidad que la
determinan “ Acto adm. de gestión pública. ”
2.- Acto adm. reglado y acto adm. discrecional.
3.- Acto adm. político o de gobierno y acto adm. propiamente tal.
4.- Actos adm. internos y actos adm. externos.

1.- Acto adm. de autoridad y acto adm. de gestión privada.

Cuando el Estado actúa como persona jurídica de derecho público

emitiendo actos de autoridad y tales actos son potestativos e imperativos porque
están amparados por las normas del derecho público , en este caso el Estado
actúa como autoridad omnipotente y hace nacer un acto adm. En cambio cuando
el Estado actúa como persona jurídica de derecho privado somete su acción al
derecho común colocándose en un pie de igualdad con los particulares y de esta
relación generalmente nacerán actos de tipo contractual que pasan a denominarse
actos de gestión.

Ejemplos:
.- Acto adm. de autoridad ==> expropiación.
.- acto adm. de gestión ==> Cuando el Estado compra un bien raíz o
arrienda un inmueble.

Acto adm. de gestión pública.

Se dice que el Estado a menudo puede actuar en un ámbito patrimonial,

celebrando un contrato con un particular dentro de l campo del Dº público dando
lugar en este caso a una contratación diferente a aquellos actos de gestión
privada.Estos actos serán actos de contratación publica y para que nazcan a la
vida jurídica se necesita la concurrencia de dos voluntades , la estatal y la del
particular , siñiéndose a normas de Dº público y no a normas de Dº privado.
Esto origina un acto de gestión pública de carácter patrimonial que la
doctrina a llamado contrato administrativo, que incluye entre otros al contrato de
obra pública.
Sobre esta figura descansa el sistema de las concesiones ( acto adm. de
gestión pública ).
Estos contratos son actos de gestión pública porque aquí no hay un acto
unilateral de voluntad del Estado porque necesaria y paralelamente tiene que
concurrir la voluntad del particular. Se trata de dos partes y cada una de ellas hace
valer sus puntos de vista para llegar a la perfección del acto adm.
En conclusión la doctrina a aceptado la existencia de los actos adm. de
autoridad y actos de gestión y ademas ha surgido esta tercera figura de los actos
de gestión pública dentro de los cuales están los contratos adm. y sobre todo los
contratos de obra pública , los de concesiones de obra pública , etc.
Finalmente debemos señalar que estos tres contratos de derecho
administrativo quedan sometidos en nuestro derecho a la acción o competencia de

186
los tribunales ordinarios en armonía con el Art. 4 - 44 de la ley 18575 ( L.O.C.
sobre bases generales de la administración del Estado ) que a establecido un
sistema objetivo de responsabilidad civil extracontractual del Estado.

2.- Actos adm. reglados y actos adm. discrecionales.

Dentro de un régimen de Dº , la administración debe de actuar subordinada

a la ley , vale decir , a normas positivas legales y reglamentarias que regulan las
actividades adm. Por lo que cada vez que los actos de administración ejecuten
una ley o un reglamento , nos encontramos en presencia de un acto reglado , es
decir , de un acto sometido a normas predeterminadas.
Al contrario se diría que el acto es discrecional cuando este nace de la
inmensa actividad que tiene el Estado y en el cual el órgano administrado lo dicta
en función de administrar el Estado sin necesidad de ejecutar una norma pre -
establecida , sino que sencillamente valorando la conveniencia , el mérito o la
oportunidad del acto.
Lo anterior no quiere decir que el acto discrecional sea un acto arbitrario ,
todo lo contrario cuando el Pdte de la Rep. ,o cualquier otra autoridad actúan en el
campo de la discrecionalidad no pueden hacerlo al margen del Dº.
Ejemplo :
Acto reglado : otorgamiento del indulto presidencial que debe someterse al
art. 32 Nº 16 C.P.E. y a lo que establece la ley 18050.
Ejemplo :
Acto discrecional : la adjudicación de una obra pública.

En la actualidad la doctrina a aceptado de manera casi general que

respecto de actos discrecionales pueda reclamarse ante los tribunales de lo
contencioso administrativo en la medida que los actos en cuanto a la
determinación del mérito conveniencia u oportunidad hayan sido viciados, que no
haya estado de acuerdo con lo que realmente ha de ser la oportunidad o el
mérito .
Debemos estar de acuerdo a que es muy difícil determinar si hubo mérito ,
conveniencia o inconveniencia que justifique la discrecionalidad de un acto adm. ,
sin embargo debemos concluir que tanto respecto a actos adm. reglados como
respecto de los actos discrecionales , los afectados pueden concurrir a los
tribunales de lo contencioso administrativo.

3.- Actos adm. políticos o de gobierno y actos adm. propiamente tal.

Como el poder ejecutivo o poder administrador dicta actos que digan

relación con el gobierno del Estado ejecutando normas de tipo político , este acto
adm. será político de gobierno.
En cambio , cuando el poder administrador materializa la función adm. del
Estado en un acto , este será un acto adm. , propiamente administrativo.
Ejemplo :
Acto político : Cuando el Pdte declara Estado de sitio .
Cuando el Pdte nombra jefe de plaza en un proceso

187
eleccionario, etc.
Ejemplo :
acto adm. propiamente tal : Nombramiento de un funcionario público.
Decreto Supremo. Que asigne recursos a
un servicio público.

4.- Actos adm. internos y actos adm. externos.

La distinción se hace en función a que si el acto adm. va a ciertos efectos

de la administración del Estado ( acto interno ) o si se proyecta hacia el exterior y
tiene incidencia entre los particulares ( acto externo )
Se señala que el acto adm. interno será aquel que diga relación con la
administración propiamente tal y con las normas estatutarias relativas al personal
de la administración , ejemplo : medidas disciplinarias a un empleado ,
nombramiento de un funcionario.
Actos externos serán aquellos que se proyectan hacia el comportamiento
social y que surten efecto respecto de los particulares en sus relaciones con la
administración, ejemplo concesión de un bien raíz de uso público, algunos de sus
contenidos pueden ser:

a.- Autorización : Son aquellos en virtud del cual los órganos del Estado
presta su acuerdo a un hecho o acto cualquiera , por ejemplo la resolución que
autoriza un feriado , la resolución que autoriza una licencia médica , un permiso ,
etc.

b.- Aprobación : Una autoridad en el ejercicio de su propia autoridad presta

su acuerdo o su aprobación para que el acto llegue a nacer a la vida jurídica. En
este caso se generan dos actos adm. que es el acto inicial y el acto procedimental.

c.- Admisión : Implican la incorporación de una persona a un régimen pre-

establecido , por ejemplo el Decreto del Pdte de la Rep. Que nombra a una
persona para que ejerza un cargo , pues con ello lo está incorporando al régimen
estatutario de la administración del Estado.

d.- Concesión : Son los que otorgan a una persona natural o jurídica,el
derecho de usar y gozar de algo que pertenece a la administración , o a prestar
en nombre de ella un servicio específico , las características básicas de los actos
de concesión es que encierran un modo de liberalidad de la administración, en
cuanto a la determinación de la voluntad adm. , vale decir , que la decisión inicial
de otorgar o no la concesión es discrecional.
Sin embargo, que tomada la decisión de otorgarla , sus efectos son
reglados .
Ejemplo :
concesión de un bien nacional de uso público , concesión de un servicio
público, ejecución de una obra pública por concesión ( contrato administrativo) ,
las concesiones honoríficas coma la orden Bernardo O”Higgins y también la
concesión de la nacionalidad chilena por honor , que corresponde al Pdte de la

188
Rep.

e.- Punitivos : Se castiga por la administración del Estado , porque esta

tiene la potestad de sancionar no sólo a sus propios agentes , sino que también a
terceros frente a la administración.

Ejemplo :
.- Aplicación de una medida disciplinaria a un funcionario público.
.- La clausura de un local comercial o una multa de impuestos internos.
f.- Permisivos :Son aquellos que implican un pronunciamiento de la
administración que habilita a un particular para hacer algo que requiere el visto
bueno o previo de una autoridad, ejemplo permisos de construcción, licencias de
conducir.

g.- Registro : Son aquellos que incorporan a un catastro público

determinadas circunstancias que la administración necesita tener registrados ,
porque interesan al Estado , así por ejemplo : registro del personal que conforman
la dotación de los servicios públicos, lo lleva la Contraloría General , hay un
registro de bienes nacionales de uso público , registro de bienes fiscales ( ambos
son llevados por el Ministerio de Bienes Nacionales).

Hay un registro de vehículos motorizados pertenecientes a la

administración pública, lo lleva la Contraloría General de la Rep.

h.- Certificación : Reproducen o dan fe de las anotaciones que constan en

un registro.
Estos actos son exigibles para muchos efectos y su importancia radica en
que sólo su evacuación otorgada por el funcionario competente es la única que da
validez o legitimidad a la actuación para la cual a sido emitida.

i.- Trámite : Son las prohibiciones administrativas que la administración

debe disponer para mejor resolver un asunto de su competencia.
En esta materia debemos tener presente lo dispuesto en el art. 8 inc. 2 de
la ley 18575 que establece que las procesiones administrativas deben ser agiles y
expeditos. En el mismo sentido el art. 55 letras b y c de la ley 18834 ( estatuto
administrativo de los funcionarios públicos ) establece como obligación funcionaria
desempeñar las labores con esmero, cortesía , dedicación y eficiencia.

j.- Ejecución : Entregar a la potestad de un órgano de la competencia para

que ejecute actos emanados de otros órganos , por ejemplo cuando el alcalde
ejecuta un acuerdo del Consejo , los acuerdos del consejo Regional son
ejecutados por el Intendente como órgano ejecutivo del Gobierno Regional.
De acuerdo con lo anterior el acto adm. de ejecución , debe ser siempre
voluntad y decisión de un órgano unipersonal.

k.- Procedimentales : Son aquellos que hacen nacer la voluntad adm. , por
lo tanto , comprenden los actos preparatorios que son aquellos que van formando

189
la voluntad adm. Como también los actos terminales o aquellos cuyo intermedio la
formación de dicha voluntad llega a consumarse.

Ejemplo :
Cuando se persigue la voluntad administrativa de un funcionario público
mediante un sumario que se sigue.

l.- Control : Tiene el carácter específico de materializar actos de

fiscalización, por ejemplo las auditorias.

m.- Notificación : Tiene por objeto poner en conocimiento del administrado

una decisión o actuación de la autoridad adm. , materializa la notificación misma
de diferentes maneras, según se trate de actos concretos o de efectos particulares
o de actos adm. abstractos o de efectos generales.

Primer caso : La notificación se realiza en forma personal.

Segundo caso : Mediante la publicación en el Diario Oficial o en otro medio
de publicidad escrito.

n.- Denegación : La administración a través de ella , no da lugar a algo,

estos actos son orgánica y formalmente actos adm. , porque emanan de un
órgano de la administración y por tanto deben cumplir los mismos requisitos
formales de un acto adm.
En particular deben constar por escrito porque frente a la denegación de un
derecho el administrado pueda recurrir a la propia administración o a los tribunales
de justicia.

ñ.- Renuncia y dispensa : Los actos de renuncia importan por parte de la

administración la dejación o abandono de un derecho de que es titular por ejemplo
, ciertas acciones o prescripciones de dispensa , son aquellas que la
administración condena o libera a los administrados del pago de ciertas
prestaciones pecuniarias a que están obligados por ejemplo : la condenación de
intereses , multas , impuestos morosos , etc.
De acuerdo con el principio de legalidad estos actos se encuentran
condicionados a una norma expresa que faculta a la administración para resolver
sólo dichas materias. Se refiere esto a los actos de renuncia y de dispensa.

B.-

Actos adm. simples y complejos.

Simples : La voluntad adm. emana de un solo órgano de la administración ,

es decir, es un sólo órgano el que expresa la voluntad y forma la declaración de
la misma , ejemplo : permisos , licencias , nombramientos.

Complejos : Resultan de la concurrencia de la voluntad de más de un

órgano adm. , siempre que ellos concurran con su voluntad paralela , o una

190
seguida de otra . En todo caso ambas voluntades encaminadas a una misma línea
, ejemplo : un acuerdo del Consejo Regional.

C.-

Según su vigencia en el tiempo.

Los actos adm. se clasifican en :

1.- Actos adm. Instantáneos : Se extinguen inmediatamente después de su

aplicación , por ejemplo el que ordena el pago de una multa.

2.- Actos adm. transitorios : Prolongan su vigencia más allá de su aplicación

concreta , por ejemplo el que concede un subsidio habitacional.

3.- Actos adm. Permanentes : Aquellos que prolongan su vigencia

indefinidamente en el tiempo , decreto o resolución que nombra a un funcionario.

D.-

Según su vigencia en el espacio.

a.- Nacionales : Decretos Supremos.

b.- Regionales : Resolución del Intendente.
c.- Locales : Decreto Alcaldicio.

E.-

Si alteran o no la situación jurídica de los administrados.

a.- Actos adm. innovadores : Amplían la esfera jurídica de los administrados

, ejemplo : Decreto que nombra a un funcionario público.

b.- Actos adm. no innovadores : Limitan los Dº de los administrados o les

imponen sanciones , ejemplo expropiación y clausura.

F.-

Según la determinación de los sujetos a quienes afectan.

a.- Actos adm. concretos : Se aplican a personas determinadas , por

ejemplo resolución que asciende a un funcionario.

b.- Actos adm. Abstractos : Se aplican a un número indeterminado de

personas , por ejemplo el reglamento.

G.-

191
 Según el rol que desempeñan en el proceso adm.

a.- Acto adm. de iniciativa : Abren o dan impulsos al proceso administrativo ,

ejemplo decreto que ordena abrir un sumario adm.

b.- Acto adm. de instrucción : Su objeto es reunir antecedentes para la

emisión de un acto terminal posterior , por ejemplo la denuncia que efectúa la
Contraloría a otro servicio público para que este investigue materias de su
competencia.

c.- Acto adm. de decisión : Contienen la emisión de un acto terminal, por

ejemplo aplicación de una medida disciplinaria.

d.- Acto adm. de publicidad : Dan a conocer el contenido de un acto adm.

para ser oponible u obligatorio a terceros , por ejemplo el que ordena la
publicación de un reglamento en el Diario Oficial.

e.- Acto adm. de control : Su finalidad es verificar el mérito o legalidad de

otro acto anterior , por ejemplo un dictamen de auditoria de gestión , de toma de
razón , etc.

H.-

Según el rol que tiene el acto en la decisión adm. :

a.- Preparatorios : Constituyen una etapa previa en la dictación del acto

terminal , por ejemplo en un sumario adm. son actos preparatorios, la designación
del fiscal , la formulación de cargos y la dictación de la vista fiscal.

b.- Terminales : Constituyen la culminación de la decisión adm. , por

ejemplo en un sumario adm. es acto terminal el que dispone el sobreseimiento o
aplica una medida disciplinaria al inculpado.

Los actos terminales deben cumplir :

1.-
Con los requisitos inherentes a todo acto adm. Y por lo tanto les
corresponde observar los requisitos de :

- Fondo : Significa que el acto adm. debe ajustarse a la constitución y

a la ley , cuya observancia en nuestra legislación les corresponde en el orden
interno a las autoridades y jefaturas por la vía del ejercicio del control jerárquico

1º . Control jerárquico : en virtud a lo dispuesto en el art. 10

del reglamento de bases y el art. 58 letra a) de la ley 18834 del
Estatuto Adm.

192
 2º . En el orden externo : Contraloría General de la Rep.
según el art. 87 y 88 de la C.P.E.

- Forma : Significa que los actos adm. deben cumplir con

formalidades de carácter general como son :

a.- Debe ser escrita.

b.- Debe ser fechado y numerado en el ministerio o servicio
de origen.
c.- Debe ser firmado por autoridad competente.

2.-

Los actos adm. deben cumplir con las formalidades de carácter estructural
que se refiere a la elaboración material y que debe considerar las siguientes
partes :

a.- Parte Expositiva o vista del acto terminal , en que se establecen

las consideraciones de hecho que mueven a la dictación del acto terminal.

b.- Parte Considerativa , se consignan las consideraciones de Dº que

habilitan tanto para dictar el acto , como para fundar las medidas que se disponen
por su intermedio.

c.- Parte Resolutiva : Contiene el objeto o contenido del acto

terminal.

La parte expositiva y la considerativa constituyen uno de los elementos

básicos del acto adm. Que la doctrina llama el motivo o los motivos del acto , y
cuya correcta fundamentación determina a su vez la validez del acto adm.

Finalmente en el aspecto formal los actos adm. terminales conducen en

ciertas formulas denominadas imperativas del acto , entre las cuales las más
importantes son :

1.- Anótese.
2.- Refréndese.
3.- Regístrese.
4.- Tómese razón.
5.- Comuníquese.
6.- Publíquese.

Análisis de cada una.

1.- Anótese : El acto debe numerarse y foliarse en el ministerio o servicio de

origen .Es un acto que se cumple al interior del órgano emisor del acto.

193
 2.- Refréndese : Es un trámite que se cumple sólo respecto de actos
terminales que ordenen gastos , con cargo a un ítem de la ley de presupuestos o
al rendimiento de leyes especiales y consiste en verificar la existencia de recursos
para atender al egreso que se dispone.

3.- Regístrese : Se cumple respecto de dos tipos de actos adm. terminales

que son:

.- Los que se refieren a la carrera funcionaria de los agentes

públicos.
.- Los que afectan a bienes raíces que tienen la calidad de bienes
fiscales o del Estado.

En ambos casos el registro consiste en anotar en la hoja de vida que

se lleva a los funcionarios públicos y a los bienes del Estado respectivamente , las
medidas que a su respecto se ordenen , por ejemplo :

1º Registro , nombramiento de un funcionario , ascenso , resolución

que ordene instruir un sumario administrativo. ( lo lleva la Contraloría General ).
2º registro , destinación de los bienes , etc. ( lo lleva el Ministerio de
Bienes Nacionales ).

4.- Toma de Razón : Por regla general el acto administrativo debe ser
sometido previo a su examen de inconstitucionalidad o legalidad de sus
disposiciones por parte de la Contraloría General de la Rep. La Contraloría
General de la Rep. tiene solamente dos acciones frente al acto adm. que son:

.- Cerrarla.
.- Representarla .

Cuando la representa u observa y no lo cursa, por lo tanto , el Presidente a

su vez tiene dos acciones :

.- Insistir a través del decreto de Insistencia.

.- Insistir a través del decreto de insistencia del tribunal
constitucional cuando dice relación con la inconstitucionalidad.

5.- Comuníquese : También tiene dos acepciones que son :

.- Notificación : Es decir , poner en conocimiento de un administrado

el contenido de un acto adm. y ello se ordenará obviamente respecto de los actos
adm. de efectos particulares.

.- Informar al servicio de tesorería de la notificación de un acto que

signifique un ingreso fiscal que debe ser pagado por esa repartición.

194
 6.- Publíquese : Significa que el acto administrativo debe ponerse en
conocimiento de los administrados mediante su inserción en el Diario Oficial y ello
en virtud de su especial naturaleza . Por regla general los actos administrativos
terminales de efectos generales ( reglamentos ) deben ser publicados en el Diario
Oficial.

I.-

Atendiendo la función que cumple el acto.

Se clasifican en actos :

a.- Ejecutivos : Son aquellos que resuelven un asunto , ejemplo el decreto o

resolución que aplica una medida disciplinaria o nombra a un funcionario.
De acuerdo con las clasificaciones antes señaladas es TERMINAL.

b.- Dictamen : Tiene por objeto emitir un juicio , por ejemplo en el sumario
adm. es un acto de dictamen la vista fiscal.

c.- Control : Tiene por objeto fiscalizar el mérito o legalidad de otro acto ,
por ejemplo: un informe de auditoría de gestión , de toma de razón , etc.

PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Según el tipo de declaración que formará el acto :

.- Actos de juicio : Son los que contiene una resolución específica , ejemplo
el acto que concede una jubilación.

.- Actos de razonamiento : Son los que analizan o declaran una situación,

ejemplo en un sumario adm. el informe o vista fiscal.

.- Actos de conocimiento : en los que constan hechos , efectos

registrados ,actos certificados.

La característica básica , o uno de los elementos que no pueden faltar en la

generación de un acto adm. es que el implica una declaración de voluntad en
cuyo desarrollo se distinguen tres etapas.

A.- Determinación de la voluntad adm.

B.- Declaración.
C.- Ejecución.

A.- Determinación. La regla general es que la voluntad adm. se determina

de oficio , sin embargo , hay situaciones en que la administración precisa de la
cooperación de los particulares para determinar su voluntad la que puede

195
otorgarse a través de diferentes formas , por ejemplos , avisos , denuncias ,
propuestas ,o proposiciones y las consultas o asesorías.

Acción de oficio : por regla general la administración se encuentra obligada

a actuar en función a satisfacer necesidades colectivas.
La administración no puede esperar que los particulares concurren a ella
para compelerle a actuar. Esta acción de oficio tiene su fundamento en el art. 8
inc. 1 de la ley de Bases que establece que los órganos de la administración del
Estado por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a petición de
parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del Dº de petición o de
reclamo.
Este art. 8 tiene relación con lo dispuesto en el art. 3 de la misma ley que
establece que la administración del Estado estará al servicio de la comunidad
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.
Por ejemplo :cuando la administra ción ordena una expropiación por causa
de utilidad pública para construir un consultorio , actúa de oficio porque está
obligado a hacerlo, ya que su función es satisfacer necesidades colectivas.
Lo anterior es sin perjuicio de que los particulares haciendo uso del Dº de
petición o reclamo acudan a la administración solicitando que esta dicte un acto
adm.

Excepcionalmente la administración en la determinación de su voluntad

puede aceptar la cooperación de los particulares a través de los siguientes medios
:

1.- Avisos : A menudo la administración para celebrar actos adm.

unilaterales de voluntad es necesario que llame a los particulares para que
concurran cuando el aviso es una formalidad del acto adm. Esto será esencial
porque sin él los particulares no pueden imponerse de que la administración
deseaba celebrar un acto determinado, y por lo tanto podemos impugnar la
legitimidad del acto que omitió el aviso, por ejemplo para proveer cargos titulares
en los servicios públicos debe hacerse previo concurso público.

2.- Subastas : Es el llamamiento que el estado hace a terceros para que

acudan a la realización de un acto el que la administración resuelve enajenar. Si
cuando la ley exige que la enajenación de bienes raíces debe efectuarse mediante
remate en pública subasta, la administración no puede dejar de pedirle a terceros
que concurran a interesarse en la adquisición de este bien raíz .Está obligado a
publicar los avisos en que llame a pública subasta.

3.- Denuncias : A diferencias de las dos anteriores aquí el particular

concurre por mutuo propio a la administración, sin esperar la publicación de avisos
la pública subasta.
En este caso es el propio particular el que se presenta ante la
administración del estado para formular una denuncia , y en su mérito la
administración actúe generándose ciertas circunstancias jurídicas, incluso la de
hacer nacer Dº(s) a favor del particular denunciante.

196
 En el fondo la denuncia no es otra cosa que el aviso o el conocimiento que
el particular da a la administración respecto de una circunstancia que a ella le
interesa.
La administración con el objeto de interesar a los particulares otorga un
galardón en el caso de que el hecho denunciado llegue a concretarse , ejemplo :
herencia yacente.

4.- Propuestas : En este caso el particular participa en forma directa y

vinculante para que la administración logre determinar su voluntad.
Esto sucede cuando se precisa que el particular concurra formulando
propuestas o proposiciones como sucede por ejemplo en el régimen de los
contratos de construcción de obras públicas , de suministraos para abastecer a los
servicios públicos , etc.
El acto se forma en este caso como consecuencia de las propuestas o
proposiciones del particular, pero la voluntad determinante es siempre la de la
administración.

5.- Consultas o asesorías : Es habitual que en la administración pública se

llame a consulta , o asesorías de los particulares, con el objeto de escuchar la
opinión de entidades o corporaciones representativas de los sectores de
particulares que corresponde a la materia sobre la cual se va a decidir, por
ejemplo la opinión de los empresarios sobre modificación de políticas económicas
o tributarias , la asesoría de expertos en política internacional, cuando el estado va
a adoptar nuevas medidas en materias fronterizas,etc.

B.- Declaración de la voluntad administrativa. : La voluntad que adopte la

administración debe de declararla y para ello debe seguir todos los trámites ya
analizados respecto de los decretos , reglamentos y que tiene por finalidad
alcanzar un resultado de seguridad quedando certeza de que el Estado se somete
al derecho
En el fondo se trata de que la voluntad una vez determinada adquiera las
formalidades que los procedimientos adm. establezcan, ya sea por ley o por
normas reglamentarias.

c.- Ejecución de la voluntad administrativa : Esta dice relación con los

efectos del acto adm., hay un efecto del acto adm. que es consecuencial a él y
que es la ejecutoriedad.
El acto adm. se ejecuta por la administración sin recurrir a otros poderes , la
administración puede ejecutar el acto que emane de ella por si sola .
Para que la administración pueda ejecutar un acto administrativo es
necesario :

1º Se trate realmente de un acto adm. Y no de otro tipo de acto que emane

de la administración , ejemplo nombrar a un funcionario , ascender a una persona.

2º El acto adm. debe ser perfecto , no debe estar viciado, en otros términos
el acto debe ser legítimo y debe estar terminado.

197
 3º El acto debe ser exigible, es decir , apto para producir sus efectos.

CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS ADM.

1.- Tipicidad.
2.- Imperatividad.
3.- Estabilidad.
4.- Impugnabilidad.
5.- Ejecutoriedad.
6.- Irretroactividad.

Análisis de cada uno.

1.- Tipicidad. Adoptan diferentes formas y clases, ejemplos discrecionales y
regladas.

2.- Imperativas. Los actos adm. pueden imponerse a los administrados en

forma unilateral y obligatoria.En nuestro derecho positivo la imperatividad
encuentra su fundamento en el art. 6 C.P.E.

3.- Estabilidad. Los efectos del acto adm. no se alteran con el transcurso
del tiempo , permanecen inmutables hasta la extinción del acto que los origina.

4.- Impugnabilidad . Los actos adm. no pueden impugnarse por causa de

ilegalidad. Su fundamento se encuentra en los art. 6, 7 C.P. , especialmente en el
art. 7 que señala que todo acto en contravención a este art. Es nulo , por su parte
el art. 2 de la ley de bases establece una impugnación “ los abusos o excesos en
que incurran los órganos de la administración en el ejercicio de sus potestades “
En el mismo sentido el art. 9 del mismo cuerpo legal otorga los recursos de
reposición jerárquico a los particulares perjudicados por un acto de la
administración.
5.- Ejecutoriedad .Significa que el acto tiene una propiedad de ser puesto
de ejecución de inmediato y por la propia administración sin necesidad de recurrir
a otros poderes del Estado para obtener su cumplimiento.

6.- Irretroactividad. El acto adm. sólo puede regir para el futuro , a menos
que una norma expresa permita lo contrario, su fundamento esta en el art. 9 C.C. y
en los art. 6 y 7 C.P.E.

EFECTOS DEL ACTO ADM.

Estos serán las consecuencias o reacciones que surgen de la aplicación del

acto adm. y no solo de los Dº y obligaciones que de el resulten.

.- parte de la doctrina vincula los efectos a la eficacia y entiende que la

eficacia del acto adm. es en cualidad de producir efectos en un determinado
ámbito territorial , subjetivo y temporal.
.- Otros distinguen entre efectos normales y anormales.

198
 + Efectos normales : Los que se distinguen por la propia naturaleza de la
entidad de la cual provienen o por los fines que aquella debe realizar.

+ Efectos anormales : No se encuentran vinculadas a la realización del

contenido o finalidad concreta del acto.

EXTINCIÓN DEL ACTO ADM.

Se entiende por tal cese total , completo y definitivo del acto mismo y , por
consiguiente de sus efectos.
En nuestro Dº positivo la extinción del acto adm. , esta puede darse por
regla general por vía administrativa , y las formas usadas son .
a.- La revocación.
b.-. La invalidación
c.-. La invocación

a.- La revocación : Es la medida en que la propia administración deja sin

efecto un acto administrativo , por causa de mérito , conveniencia u oportunidad ,
es decir , cuando la ponderación de la propia administración así lo aconseje.
La facultad de revocar un acto adm. solo opera para los actos de autoridad
y no para los de gestión ( estos están sometidos al Dº común.
Se discute si la regla general es la revocabilidad de los actos adm. O la
irrevocabilidad de estos:

.-Se sostiene que los actos adm. son esencialmente revocables

.-Más hoy se sostiene que los actos adm. no son esencialmente revocables
, sino que generalmente serán y podrán ser revocables.

Para determinar si un acto adm. es o no generalmente revocable se usan

diferentes criterios :

+ Actos adm. reglados.

+ Actos adm. discrecionales.

Los actos adm. discrecionales siempre podrán ser revocables, ya que es la

administración la que determina el acto y todo su proceso de formación y si es
discrecional desde su inicio , el fin podrá por tanto ser revocable.
Según otros dependen de los diferentes efectos de los actos
administrativos.

+ Acto de efecto general.

+ Acto de efecto particular.
Acto de efecto general:Se podrían revocar sin limitaciones ya que se trata
de actos abstractos que no confieren directamente derechos a la administración.

Actos de efectos particulares, hay que diferenciar :

199
 .- Si impone un gravamen, que impone una multa mientras no quede
afinada ,la autoridad puede revocarla.
.- si concede un beneficio se puede revocar mientras esta no vaya
ingresado definitivamente al patrimonio del beneficiario y siempre que esta se
encontrara de buena fe al momento de su percepción.

b.- la invalidación del acto adm.

Es la declaración formulada por la administración , conforme a la cual deja

sin efecto un acto adm. por causa de ilegalidad, sin fundamento , es el principio de
la legalidad ,art. 6 y 7 C.P.E. y la L.O.C. 18575.

Contraviene el principio de la legalidad conforme al art. 2 L.O.C. :

.- El abuso.
.- El exceso de potestades.

Una vez que se declara la nulidad , o resuelto la remoción o invalidación

debe emitirse el acto extintivo que corresponde ,y desde que este está
completamente tramitado , causa los efectos del acto anulado , revocado o
invalidado.

Contratos de concesión de obra publica

Están regulados por la Ley de Concesiones de obras públicas, DFL 900 del MOP,
por el Reglamento de Concesiones, Decreto 956 del MOP y también por la Ley
Orgánica del Ministerio de Obras Publicas.

Concepto de concesión de obra publica:

Es aquel contrato administrativo en virtud del cual la administración encarga a un
tercero concesionario la construcción, reparación o mantenimiento de una obra
publica debiendo construirse, repararse o mantenerse a costa del contratista, y en
el cual este recibe a cambio el derecho a una justa retribución mediante la
explotación de la obra y de los servicios que esta involucra y además se le puede
beneficiar con el uso de bienes nacionales de uso publico y fiscales que estén en
el lugar de construcción de la obra.

Actuaciones preparatorias al llamado a licitación

El contrato de concesión de obra pública se puede generar por iniciativa pública o
privada.
En el primer caso el Ministerio Publico es el que tiene la iniciativa que se lleva a
cabo a través del concurso de los servicios que lo integran. Los proyectos que
elabore al efecto, luego de ser considerados factibles, pasan a integrar el plan
anual de obras públicas a licitar vía concesión.

200
En el segundo caso son los particulares los que pueden proponer al Ministerio
nuevas concesiones de obras públicas. Por particulares se entiende a cualquier
persona natural o jurídica.
La calificación de las postulaciones privadas debe ser resuelta por el Ministerio en
forma fundada y dentro del plazo máximo de un año contado desde su
presentación.
Si se aprueba la postulación el Ministerio del ramo debe someter el proyecto
ideado a licitación pública dentro del plazo de un año contado desde que se
aprobó su factibilidad.
Si el autor de la idea participa en la licitación del proyecto, tiene derecho a que en
la evaluación de su oferta se considere un premio que por lo general consiste en el
reconocimiento de un incremento de su puntaje final.
Además, el ministerio del ramo puede ofrecer al postulante el reembolso de todo o
parte de los costos de los estudios que debió realizar para su proposición, valor
cuyo egreso es de cargo de la administración si el proyecto presentado no se licita
o si se hace por un sistema distinto al de la concesión, o de cargo del adjudicatario
de la concesión si el proyecto se licita y obtiene una persona distinta.

Licitación del contrato de concesión de obra publica

El contrato de concesión de obra pública debe otorgarse previa licitación pública,

que puede ser nacional o internacional.

En estos contratos no se contempla un registro de contratistas. Es requisito

habilitante para postular a la licitación que a los interesados no les afecte alguna
de las causales de inhabilitación que indica el art. 16 del reglamento y que además
rindan una garantía de seriedad de la oferta en la forma, monto y condiciones que
establezcan el Reglamento y las bases de cada contrato.

En el plazo que señalen las bases, que no podrá ser inferior a 20 días anteriores a
la fecha fijada para la apertura de la oferta técnica, los licitantes podrán solicitar
por escrito consultas y aclaraciones a las bases del concurso, las que serán
respondidas de igual forma con una antelación a lo menos de 10 días a la fecha
antes señalada.

Para los efectos de dar cumplimiento a la Ley de Concesiones, el contrato se tiene

que celebrar entre personas jurídicas, por lo tanto, si el oferente es una persona
natural en la etapa de postulación debe presentar una escritura privada de
promesa de constituir la sociedad que exijan las bases.
El incumplimiento de la obligación anterior le permite a la administración dejar sin
efecto la adjudicación de la concesión.

De acuerdo al reglamento existirá una Comisión de Apertura que tendrá a su cargo

recibir en un acto público en el lugar y fecha preseñalados en las bases, las
ofertas que presenten los oferentes, levantándose un acta en la que deben
consignarse todas las ofertas que se reciban y de quienes las presentaron.

201
En dicha ceremonia se procede a abrir la oferta técnica manteniéndose los sobres
de la oferta económica en custodia y sin abrir, en espera de seleccionarse las
ofertas tecnicas aceptables en la fecha prevista en las bases.

Luego una Comisión de Evaluación tendrá a su cargo la calificación de las ofertas

técnicas.
De acuerdo al reglamento existirá una Comisión de Apertura y Evaluación de las
ofertas económicas, integrada de igual forma que la Comisión de Evaluación de
las ofertas técnicas, la que dará a conocer el resultado de la evaluación técnica de las
ofertas, y procederá a abrir sólo los sobres de la oferta económica de los licitantes cuyas
ofertas fueron declaradas técnicamente aceptables.
Frente al resultado de la evaluación anterior el MOP tiene la opción de desestimar
todas las ofertas presentadas sin expresión de causa ni derecho a indemnización
alguna, o bien, adjudicar la licitación a aquella oferta que calificada como
técnicamente aceptable presente la oferta económica mas conveniente.

La adjudicación del contrato debe resolverse por un decreto supremo expedido a

través del MOP y con la firma concurrente del Ministro de Hacienda. El
procedimiento que debe observarse inmediatamente después de dictado el
decreto de adjudicación es el siguiente:
- El decreto de adjudicación debe ser sometido al control preventivo de
legalidad ante la Contraloría General de la Republica.
- El decreto debe publicarse en el Diario Oficial.
- Dentro de los 30 días siguientes a la publicación referida, tres
ejemplares del decreto, deben ser suscritos ante notario por el
concesionario, en señal de aceptación de su contenido, debiendo
además, protocolizarse uno de ellos ante el mismo notario.

El concesionario luego debe otorgar una garantía de construcción de la obra.

Con respecto al plazo de la concesión la Ley de Concesiones prescribe este será

el que determine el decreto de adjudicación, el que no podrá ser superior a 50
años.

Efectos del Contrato.

Derechos de la Administración:

1) En la fase de construcción la administración tiene el derecho a exigir que se

ejecute la obra de acuerdo con lo pactado.

2) Tiene las potestades exorbitantes de:

a. Derecho de Inspección y Vigilancia de cumplimiento del contrato.

b. Derecho de Sanción: puede aplicar multas por sobre las 500 UTM, la
dirección tiene que pedir aprobación a la comisión conciliadora.

202
 c. Derecho a la información.

d. Derecho del Ius Variandi: Consiste en la modificación que puede

llevar a cabo el Ministerio Publico en las obras y servicios
contratados solo por razones de interés público.
El Concesionario siempre tiene derecho a indemnización por el uso
del Ius Variandi por parte de la administración. Esta indemnización
va a ser acordada entre ambas partes. Se puede por ejemplo,
aumentar el plazo de la concesión, se puede otorgar un subsidio, se
puede alzar el peaje.
Si es que no hay acuerdo las partes se deben dirigir a la Comisión
Conciliadora.
Las bases deben establecer el monto máximo para la inversión que
el concesionario se vea obligado a realizar por el Ius Variandi y
también deben establecer el plazo máximo que tiene la
administración para ordenar la modificación de la obra.
Si las bases no dicen nada, las modificaciones no pueden
sobrepasar el 15% del monto total de la inversión inicial efectuada
por el concesionario, ni pueden ser solicitadas en una fecha posterior
al cumplimiento de la mitad del plazo total de la concesión.

En la etapa de explotación de la obra también la administración

puede utilizar el Ius Variandi.

3) Garantías: la administración en un principio tiene derecho a la garantía que

ofrecen los oferentes, también tiene derecho a la garantía para la
construcción de la obra. Finalmente también puede pedir garantía para la
ejecución del respectivo contrato.

Derechos del contratista:

1) Derecho a que se suspenda transitoriamente la concesión por disposición

unilateral de la administración. Esto sucede con las siguientes causales:
o En el caso de guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor que
impidan la prestación del servicio
o Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus
elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un período de
tiempo, y
o Por cualquier otra causa que las bases de licitación establezcan.

2) Derecho de Interpretación: se consagra la existencia de la comisión

conciliadora y esta tiene que resolver todos los problemas de interpretación
del contrato.

3) Derecho a obtener una tarifa para resarcirse de la inversión que va a hacer

en la obra publica. Puede incluso llegar a tener derecho a un subsidio,

203
 porque puede ser que la explotación del servicio no alcance para resarcir la
inversión.
Puede otorgarse el uso de bienes fiscales o nacionales de uso público.
En este contrato no hay reajuste.

4) Derecho a indemnización por el Ius Variandi: se modifica el contrato

unilateralmente pero para mantener el equilibrio de la ecuación financiera
se le resarce al contratista de los perjuicios a través de las
indemnizaciones.

5) Teoría de los riesgos: si la obra se destruye por caso fortuito o fuerza mayor
para ver quien responde hay que distinguir entre:
a. Doctrina: se dice que responde el Fisco. Esto porque al fisco le
interesa que se construya la obra por el bien común y también por
una razón económica ya que los contratistas tomaran seguros y esto
haría mas cara la construcción.
b. En el derecho chileno la situación es al revés, salvo que en las bases
se establezca lo contrario, el caso fortuito lo debe soportar el
contratista.

Obligaciones del concesionario:

1) A construir la obra de acuerdo a las bases

2) De prestar los servicios de que se trata de manera regular y continua en la

etapa de explotación de la obra.

3) De efectuar las obras nuevas y extraordinarias. Esto tiene relación con el

Ius Variandi.

4) Cumplir con las obligaciones de garantía.

5) Responsabilidad del concesionario frente a terceros: si hay perjuicios a

terceros el primero que responde es el concesionario. Si el perjuicio ha sido
por disposición de la administración responde el Fisco.

Causales de extinción del contrato de concesión de obra publica:

1) Causales de Extinción generales:

a. Causales naturales:
i. Llegada del plazo de termino del contrato.
ii. Muerte del concesionario.
b. Causales provocadas:
i. Decaimiento.
ii. Nulidad.
iii. Retiro.

204
 iv. Caducidad.
v. No procede la revocación porque en virtud de este contrato
nacen derechos para el particular concesionario.

2) Causales especificas:
a. Cumplimiento del plazo por el que se otorgó la concesión con sus
modificaciones, si procediere
b. Resciliación: se puede extinguir por mutuo acuerdo del MOP y el
contratista.
c. Por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario: esto
es la caducidad.
La comisión conciliadora tiene que establecer el incumplimiento
grave del contrato de concesión, en calidad de comisión arbitral.
d. Por las demás formas que se establezcan en las bases.

Controversias y Reclamaciones en los contratos de obras publicas en

general

Se encuentra en el art. 36 del DFL 900 del Ministerio de Obras Publicas o Ley de
Concesiones.

Las controversias o reclamaciones deben ser conocidas por una Comisión

Conciliadora. Esta comisión es un tribunal arbitral compuesto por:

- Un profesional universitario designado por el Ministerio de Obras

Publicas.
- Un profesional universitario designado por el concesionario.
- Un profesional universitario designado de común acuerdo por las partes,
quien debe presidir la comisión.

Algunas competencias especiales que se le dan a la Comisión Conciliadora:

1) Art. 28, Ley de Concesiones.

Consiste en que la comisión debe resolver, en calidad de
tribunal arbitral, la solicitud por parte del Ministerio de Obras
Publicas para declarar el incumplimiento grave del contrato
de concesión.

2) Art. 30, Ley de Concesiones.

La Dirección correspondiente esta facultada para multar,
suspender temporalmente o solicitar la declaración de
extinción de la concesión siempre que goce con el
pronunciamiento favorable de la Comisión Conciliadora.

3) Art. 26 en relación con el art. 36 inc. 4, Ley de Concesiones.

205
 La comisión puede decretar la suspensión de los efectos de
la resolución dictada por el Ministerio, de la cual se esta
reclamando, siempre que sea a solicitud del reclamante.

¿Cómo opera la Comisión Conciliadora?

Cualquiera de las partes puede recurrir por escrito a la Comisión. Esta debe
buscar la conciliación de las partes en un plazo de 30 días.
Si no se produce la conciliación el concesionario puede solicitar que en un plazo
de 5 días:

- La comisión se constituya en tribunal arbitral.

- Puede el concesionario recurrir a la Corte de Apelaciones de Santiago.

Lo anterior es sin perjuicio de otras acciones que se tengan frente a los tribunales
ordinarios.

Procedimiento utilizado por la Comisión Conciliadora

Es la propia comisión la que fija sus normas y procedimientos, sin embargo, la ley
de Concesiones le ordena contemplar ciertas actuaciones, como por ejemplo:

- Audiencia de las partes.

- Mecanismos para recibir las pruebas.
- Modo en que se le deben formular las solicitudes y reclamaciones.
- Mecanismo de notificación que se empleara.

Disposiciones consideradas importantes en la Ley de Concesiones

- Art. 37. Si el concesionario abandona la obra o interrumpe

injustificadamente el servicio, el Ministerio debe solicitar a la Comisión
Conciliadora que declare lo anterior, y que lo autorice para designar a un
interventor.

Esto se establece para no interrumpir el funcionamiento del servicio

público.

- Art. 38. Caso de la quiebra del concesionario.

Contrato de Concesion de Servicios Publicos

Concepto:
Es un contrato administrativo por el cual la administración también llamada
concedente, entrega o confía a un tercero concesionario la gestión de un
determinado servicio público o de una actividad de interés publico, para que por su

206
cuenta y riesgo este realice las prestaciones del servicio, a cambio de una
determinada retribución que se traduce en derechos, tarifas y subsidios.

Análisis del concepto

“La administración le entrega a un terco la gestión de un determinado servicio

publico”:
Se puede dar concesión de asuntos que son tarea de la administración pero no
hay necesidad que ella los realice, como por ejemplo: el aseo de una
Municipalidad.
También se puede dar concesión de ciertos asuntos que interesan a los
particulares pero que no son funciones que necesariamente estén entregadas a la
administración.
Hay profesores, como Soto Kloss, que en este segundo aspecto dicen que no hay
concesión sino que un acto de autorización.
Jorge Reyes sostiene lo contrario, dice que hay actividades que son necesidades
o intereses públicos que no pertenecen al Estado como tarea pero este las puede
conceder.

“Tarifas”: el derecho a tarifa lo paga el usuario del servicio.

Facultades exorbitantes de la administración:

a. En el inicio de la concesión:
Puede ser que la concesión se deba realizar a través de una
licitación pública. En este caso se deben considerar todas las
facultades exorbitantes vistas anteriormente.

b. En la ejecución del contrato: por regla general tiene las facultades

de:
i. Derecho de información y vigilancia.
ii. Derecho de dirección.
iii. Ius Variandi.
iv. Derecho de sustituir al particular.
v. Derecho de intervención.

Puede que existan más facultades para cada contrato en especifico.

Efectos del contrato de concesión de servicios públicos

Derechos del concesionario:

1) Derecho a resarcirse de la inversión mediante derechos, tarifas y subsidios.

Estos derechos se regulan por el régimen jurídico de la concesión y por lo
establecido en las bases del contrato.
2) Derecho a que se mantenga la ecuación financiera.

207
 3) Derecho a ser amparado por la administración en el ejercicio legitimo de la
prestación.
4) Derecho a indemnización por el Ius Variandi.

Obligaciones del concesionario:

1) Prestar el servicio en las condiciones pactadas y de acuerdo a las

orientaciones establecidas.
2) De responder frente a daños provocados a terceros.
3) De soportar todas las consecuencias del principio de riesgo. En el Derecho
Chileno si nada se dice en las bases del contrato el riesgo es del
concesionario.

Derechos del tercero usuario del servicio

1) A que se preste el servicio de manera continúa y regular.

2) A reclamar ante el concesionario y ante el concedente. Lo anterior es sin
perjuicio de las acciones judiciales procedentes.

Extinción de la Concesión de Servicio Público

Ocurre a través de las mismas causales aplicables a la concesión de obra pública.

Principales concesiones de servicios públicos en Chile

1) Concesiones de servicios públicos en el orden municipal:

Art. 8 inc. 3, Ley de Municipalidades 18695.

Estas concesiones pueden tratarse de:

 Servicios públicos municipales.
 Administración de bienes municipales.

¿Como debe llevarse a cabo esta concesión?

Si el total de los derechos o prestaciones que deba pagara el concesionario

es superior a cien UTM, se debe efectuar la concesión a través de licitación
publica. En cambio si el monto antes señalado es menor a cien UTM, se puede
llamar a licitación privada.
También se efectuara la concesión a través de licitación privada si es que
concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias calificadas, sin importar
el valor de los derechos o prestaciones que debe pagar el concesionario.

Es importante destacar que esta ley se remite a un Reglamento de

Contrataciones y Adquisiciones para establecer el régimen jurídico de los
contratos.

2) Concesiones de gas y combustible.

208
 Ley de Servicios de Gas DFL 323

3) Concesiones de servicios sanitarios, explotación de servicios públicos de

producción y distribución de agua potable y de servicios de alcantarillado.
Ley General de Servicios Sanitarios DFL 382.

4) Concesión de puertos.

5) Concesión de servicios eléctricos.

Ley de servicios eléctricos DFL N° 1.

6) Concesiones de telecomunicaciones.
Ley General de Telecomunicaciones 18168.

Contrato de Aprovisionamiento o Suministro

Se encuentra en la Ley de Bases sobre contratos administrativos de suministro y

prestación de servicios, 19886.

Concepto:

Es aquel que tiene por objeto la provisión de cosas muebles para el

abastecimiento de los servicios del Estado.

Los elementos doctrinarios que conforman este contrato son:

1) El suministro es un contrato administrativo.

2) Persigue la provisión o abastecimiento de cosas muebles: esta es una de

las diferencias que tiene este contrato con el de obra pública.

3) El suministro se hace a costa y riesgo del proveedor: solo el proveedor

debe correr con los riesgos del contrato.

4) El proveedor recibe a cambio del suministro una remuneración en dinero:

debido a este elemento el contrato de suministro se parece mucho al
contrato de compra venta de cosa mueble pero se diferencian por su
fisonomía de Derecho Publico.

Clasificación del contrato

En cuanto a las formas que presenta el suministro, la doctrina clasifica al contrato

de suministro en único y continuo o múltiple, según que tenga por objeto realizar la

209
provisión por una sola vez o que el abastecimiento sea regular y continuo durante
un tiempo prolongado.

Es posible distinguir entre un suministro directo, considerando como tal aquel que
es requerido directamente por el servicio que precisa de los bienes que se cotizan,
y un suministro indirecto, entendiendo como tal aquel que siempre es requerido
por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, para que después de la
adquisición ésta, a su vez, distribuya las especies al servicio publico que va a ser
usuario o consumidor efectivo de las mismas.

La Dirección de Aprovisionamiento del Estado

Tiene la calidad de servicio publico centralizado o dependiente, que se relaciona

con el Presidente de la Republica a través del Ministerio de Hacienda, y actúa
como ente funcionalmente desconcentrado para el ejercicio de las atribuciones
privativas que le confiere su ley orgánica (DFL 353).
Goza de personalidad jurídica independiente del Fisco para la administración de
su patrimonio.

La Administración del servicio le corresponde al Director, quien actúa asesorado

por un Consejo.
La ley orgánica confiere a la Dirección de Aprovisionamiento dos atribuciones
básicas:

 La adquisición de bienes muebles para los servicios públicos.

 La enajenación de bienes muebles.

La norma general es que todos los suministros de bienes muebles para el

abastecimiento de los servicios de la Administración pública e instituciones
semifiscales deben realizarse por intermedio de la Dirección de Aprovisionamiento
del Estado.

Aspectos importantes de la Ley 19886:

 Va a ser aplicable a toda la administración del Estado salvo a las FF.AA. y los
Municipios.

 El art. 2 de la ley indica que se entiende por contrato de suministro y realiza

una enumeración de ellos. El art. 3 indica que prestaciones quedan excluidas
de la ley.

 La contratación se hace a través de una licitación pública. Se puede realizar

esta contratación a través de licitación privada o trato directo en los casos
establecidos por el art. 8 de la ley.

210
 La ley prevé la existencia de un tribunal de contratación pública que tiene
competencia para conocer de los problemas que se susciten hasta la
adjudicación del contrato.
Art. 22 y siguientes.

 La ley También prevé la existencia de una Dirección de compras y contratación

publica, que tiene como función ser un organismo asesor y licitador.
Art. 28 y siguientes.

211