Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
CEP: 52180-020
Fones: 3221-0061 e 3221-3773
atf@atfcursos.com.br
www.atfcursos.com.br
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO1
1
O conteúdo desta obra não é de autoria deste professor, mas sim uma compilação sistematizada da legislação, doutrina e
jurisprudência pátrias, bem como a roteiros e outros esquemas de aula.
2
Bens da vida são todas as coisas, situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser objetos de aspirações e de direitos.
3
É o corpo de normas que se destinam a disciplinar diretamente as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida.
4
Premissa imediatamente evidente que se admite como universalmente verdadeira sem exigência de demonstração.
5
Outras situações a doutrina vem considerando inconstitucionais: é o caso dos honorários advocatícios, que podem ser fixados em
percentagem inferior a 10%, quando for vencida a Fazenda Pública (CPC, art. 20, § 4º); do duplo grau de jurisdição obrigatório
(CPC, art. 475); da desigualdade no processo de execução civil, em detrimento do devedor (CPC, art. 601).
substancial para o réu, ainda que revel - CPP, arts. 261 e 263). No entanto, no processo civil, o
contraditório não tem essa amplitude, pois a possibilidade que se dá ao réu de manifestar-se no
processo atende ao postulado do contraditório, não sendo necessário que de fato deduza
resposta ou outra manifestação positiva diante do pedido do autor (CPC, art. 319 ss). Apesar da
CF/88 ter previsto o contraditório e a ampla defesa num único dispositivo, art. 5°, inciso LV, é
possível fazer uma distinção entre eles.
f) Princípio dispositivo (verdade formal e verdade real) – “consiste na regra de que o juiz depende,
na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e as alegações em que se
fundamentará a decisão”. Esse princípio reserva-se para a regra da iniciativa probatória da
parte. O juiz deve decidir segundo o alegado e provado pelas partes. Princípio contrário:
princípio da livre investigação das provas. Estão intimamente relacionados com a busca da
verdade formal e verdade real (fática). Sustentava-se que o processo penal trabalha com a
verdade substancial (CPP, art. 197), ao passo que o processo civil satisfazia-se com a verdade
formal. Passou a interessar mais a forma pela qual a verdade era obtida do que se este produto
final efetivamente representava a verdade. Há uma tendência moderna de abandonar o rigor do
princípio dispositivo, permitindo ao juiz participar da colheita de provas necessárias ao completo
esclarecimento da verdade6 (CPC, arts. 125, 130, 131, 330, 342 e 440; CLT, art. 765);
g) Princípio da publicidade – consiste na necessidade de tornar público todos os atos processuais,
mesmo para quem não seja parte no processo (liberdade de manuseio de autos e direito de
assistir a audiências e sessões de julgamento. Justificativa: transparência no exercício da função
jurisdicional. É a fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores e advogados. É
um princípio constitucional: art. 5°, inciso LX, e art.93, inciso IX, da CF), somente admitindo
limitações às partes ou aos seus procuradores, quando o interesse público o exigir: são os casos
de segredo de justiça7 (CPC, art. 155; CPP, art. 792; CLT, art. 770).
h) Princípio da motivação das decisões judiciais – está previsto constitucionalmente no art.93,
inciso IX; no CPC, art.165 c/c 458; no CPP, art. 381; e na CLT, art. 832. Também está voltado
como o da publicidade ao controle popular sobre o exercício da função jurisdicional.
i) Princípio do duplo grau de jurisdição – “funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau
ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de
recurso”. Este princípio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, mas a própria
CF incumbe-se de atribuir competência recursal a vários órgãos jurisdicionais, que são os
tribunais (CF, art.102). Ver, ainda, art. 475 do CPC; 574 e 746 do CPP.
4. JURISDIÇÃO
4.1 Conceito – Juris dictio = dicção do direito – “a jurisdição, portanto, é uma das funções da
soberania do Estado. Função de poder, do Poder Judiciário. Consiste no poder de atuar o direito
objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma
resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei”. Para Chiovenda, “o Estado moderno
considera, pois, como sua função essencial à administração da justiça; somente ele tem o poder
de aplicar a lei ao caso concreto, poder que se denomina jurisdição”. Ainda sobre o tema, “a
jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder é manifestação do poder
estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como
função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos
interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade
ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei
lhe compete”.
4.2 Características:
6
Não há lugar, na moderna cultura do processo civil de resultados, para o juiz – para atos que só observa e não interfere, nem para
o juiz mudo, obstinadamente cuidadoso de não se desgastar e obcecado pelo temor de anunciar prejulgamentos.
7
Obs: o CPC de 1973 estaria restringindo o direito de consultar os autos às partes e a seus procuradores no parágrafo único do art.
155, parágrafo único? Este parágrafo deverá ser reavaliado em face da norma constitucional.
a) a jurisdição como “atividade provocada” – não há jurisdição sem ação. É o principio da inércia
inicial do Judiciário, previsto no arts. 2° e 262 do CPC. “Os juízes não saem em busca das lides
para resolvê-las, mas aguardam que os interessados - frustradas eventuais tratativas amigáveis
- busquem espontaneamente a intervenção estatal, propondo demanda”. Exceções: caso da
declaração judicial de falência; a previsão de que o juiz inicie de oficio o inventário (CPC, art.
989); execução trabalhista;
b) a jurisdição como “atividade pública” – monopólio do Poder Judiciário. É defeso ao cidadão
exercer a autotutela. Requisito formal da jurisdição é a existência de um órgão integrante do
Poder Judiciário;
c) a jurisdição como “atividade substitutiva” – “se os que deveriam afirmar ou realizar determinada
vontade concreta da lei negam-se a fazê-lo ou permanecem omissos, a atividade jurisdicional
fará realizar, em caráter substitutivo, o mandamento legal”. Para alguns doutrinadores, não é
tanto o caráter de substitutividade, defendida por Chiovenda, que define a jurisdição, mas seu
caráter de imparcialidade.
d) a jurisdição como “atividade indeclinável”, a ser exercida pelo “juiz natural” – sendo indeclinável
a jurisdição, não poderá o juiz delegar suas atribuições ou eximir-se de julgar (art. 126 do CPC).
O judicium é atividade absolutamente obrigatória;
e) a coisa julgada como atributo específico da jurisdição – a eficácia vinculativa plena só é
produzida pela atividade jurisdicional. As decisões administrativas não adquirem a imutabilidade
decorrente da coisa julgada, pois a matéria poderá ser objeto de reexame pelo Poder Judiciário.
A coisa julgada “é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as
partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele
preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode
emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado”. A última
palavra cabe ao Poder Judiciário.
4.3 Princípios inerentes à jurisdição:
4.3.1 Princípio da investidura – corresponde à idéia de que a jurisdição só será exercida por quem
tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Juiz aposentado não pratica ato
processual válido ou existente.
4.3.2 Princípio do juiz natural (denominado pelos alemães de princípio do juiz legal) – assegura que
ninguém pode ser privado de julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pelas
normas constitucionais e legais. São proibidos os chamados juízes ou Tribunais de exceção
(aqueles criados ex post facto, instituídos ad hoc, como encomenda para favorecer ou prejudicar
determinadas pessoas ou interesses). Este princípio é composto pelos incisos XXXVII, e LIII do
art. 5°, CF. A proibição da existência e criação de tribunais de exceção é o complemento do
princípio do juiz natural (Nelson Nery Junior). Este princípio se aplica indistintamente ao
processo civil, ao penal e ao administrativo8.
4.3.3 Princípio da indelegabilidade – é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições, e não pode
juiz algum, segundo seu próprio critério, delegar funções a outro órgão. Resulta de construção
doutrinária.
4.3.4 Princípio da inafastabilidade – garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode
deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir
solução para ela (art. 5°, inciso XXXV).
4.3.5 Princípio da inevitabilidade – significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma
emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da
vontade das partes.
8
Obs: a proibição da existência de tribunais de exceção não abrange as justiças especializadas (Justiça do Trabalho, Justiça
Eleitoral), pois estas são previstas, antecedentemente, na Constituição, de forma abstrata e geral, para julgar matéria específica
prevista em Lei.
4.4 Distinção entre o ato jurisdicional e o ato legislativo – “Enquanto no desempenho da função
legislativa o Estado elabora as leis, normas gerais e abstratas de coexistência social, no exercício
da jurisdição atua a lei aos casos concretos, isto é, aos conflitos de interesses ocorrentes”. O
legislador cria o direito objetivo, a jurisdição o aplica às hipóteses ocorrentes.
4.5 Distinção entre o ato jurisdicional e o ato administrativo – esta distinção é mais difícil de ser
verificada, uma vez que tanto uma como a outra aplicam o direito preexistente a casos
concretos. Mas existem alguns elementos que permitem discernir entre o ato jurisdicional e o ato
administrativo:
ATO JURISDICIONAL ATO ADMINISTRATIVO
Depende de iniciativa das partes. É executado de ofício.
O objetivo da jurisdição é a aplicação da lei ao caso A Administração deve agir “em conformidade com a
concreto. lei”, tendo como o objetivo à promoção do bem
comum.
A atividade jurisdicional pressupõe como causa um A atividade administrativa não tem por pressuposto
litígio, lide. a existência de uma lide entre as partes, visa
apenas satisfazer necessidades individuais ou
coletivas.
A jurisdição é uma atividade de substituição. A atividade administrativa é originária, primária.
A jurisdição atua sempre processualmente. A Administração geralmente age informalmente.
O ato jurisdicional se reveste da autoridade da coisa As decisões administrativas podem ser
julgada. reexaminadas pelo Poder Judiciário.
4.6 Limites:
4.6.1 Limites espaciais – a jurisdição é exercida nos limites territoriais do respectivo país, para decisão
de litígios de alguma forma vinculados ao seu território. A jurisdição civil dos nossos Tribunais é
exercida de acordo com o preceituado no arts. 88 e 89 do CPC. É possível que a lei brasileira
admita a concorrência de jurisdições, mas, em outros casos, a jurisdição se afirma com
exclusividade (art. 89, CPC). Essas limitações decorrem dos princípios da efetividade da decisão
(possibilidade de executá-la) e da submissão.
4.6.2 Limites subjetivos – a jurisdição brasileira impõe-se a todas as pessoas que se encontrem em
território nacional, brasileiros ou estrangeiros. Entretanto, no âmbito civil, gozam de imunidades
jurisdicionais os Estados estrangeiros, os chefes de Estado estrangeiros e os agentes
diplomáticos, e até algumas organizações internacionais, como a ONU. Cessa a imunidade, no
entanto, quando:
a) há renuncia válida a ela (principio da submissão);
b) quando o seu beneficiário é autor;
c) quando se trata de demanda fundada em direito real sobre imóvel situado no país.
4.7 Classificação da jurisdição
4.7.1 Unidade da jurisdição – A jurisdição, como expressão do poder soberano do Estado, é una e
homogênea, “qualquer que seja a natureza jurídica do conflito que deva resolver” (Frederico
Marques, Instituições), e, a rigor, não comporta divisões, não podendo ser classificada em
espécies. No entanto, a doutrina faz uma classificação da jurisdição em várias espécies tendo em
vista a utilidade didática que esta divisão oferece, bem como por serem elementos úteis para o
entendimento de vários problemas processuais, como a competência de cada órgão, graus de
jurisdição, etc.
4.7.2 Diversos critérios para classificações:
a) Pelo modo como o juiz se comporta diante do conflito: jurisdição contenciosa e voluntária –
tanto a doutrina como o direito positivo, distinguem a jurisdição contenciosa e a jurisdição
voluntária. Alguns dizem que a jurisdição voluntária nem seria jurisdição e nem voluntária, pois
ao contrário da jurisdição contenciosa, naquela não haveria processo, mas simples
procedimento; não haveria partes, mas apenas interessados; não existiria litígio (conflito de
interesses), mas apenas uma insatisfação, um negócio ou um ato jurídico que necessitaria da
intervenção do Judiciário para se realizar; a sentença da “jurisdição voluntária”, não produziria a
coisa julgada material, podendo ser posteriormente modificada, em face de circunstancias
supervenientes. Tendo em vista todas essas características, para grande parte da doutrina, a
jurisdição voluntária não seria verdadeira jurisdição, e sim, apenas, uma atividade de índole
meramente administrativa (seria a administração pública dos interesses privados), confiada aos
órgãos do Poder Judiciário por razões de tradição e confiança. No entanto, para uma outra parte
da doutrina (entre eles Salvatore Satta, Rafael de Pina, Amílcar de Castro), “a jurisdição
voluntária é jurisdição, pois a justiça não existe somente quando há litígio, direito em conflito.
Toda vez que o Poder Judiciário se manifesta, acerca do que lhe é levado à apreciação, está
fazendo justiça àqueles que lhe submeteram o problema, quer litigioso ou não”. (AJURIS,
18:90).
b) Pelo critério de seu objeto – jurisdição penal e jurisdição civil; é comum dividir-se o exercício da
jurisdição entre os juízes tendo em vista a natureza da pretensão a ser solucionada. Desta
forma, fala-se em jurisdição penal, que é exercida quando o titular da ação penal (Ministério
Público ou querelante) pretende a aplicação de sanções de natureza punitiva; e em jurisdição
civil, que é exercida em face de pretensões não-penais (isto é, matérias de direito civil,
administrativo, constitucional, tributário, comercial, agrário, etc.), com finalidade reparatória.
Esta distinção, que é levada em conta pelas leis de organização judiciária ao fixarem a
competência de varas cíveis ou criminais ou ao dividirem os tribunais em seções, atende apenas
a uma conveniência de trabalho, pois na realidade não é possível isolar completamente uma
relação jurídica da outra, não sendo conveniente atribuir competência civil a determinados juízes
e penal a outros, sem deixar nenhum elo de união entre eles. Segundo CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, dentre as justiças, só a Justiça do Trabalho não tem competência penal alguma; e
só as Justiças Militares (da União e dos Estados) não têm qualquer competência civil. Fora disso,
as Justiças exercem igualmente competência civil e criminal (Justiça Eleitoral, Federal, Estadual);
c) Pelo critério da posição hierárquica do órgão julgador – jurisdição inferior e superior; a jurisdição
inferior (ou de primeira instância, juízo a quo) é aquela exercida pelos juízes de primeiro grau,
ou seja, por aqueles que ordinariamente processam e julgam as causas originariamente, sem
terem competência recursal alguma; é exercida pelos juízes de direito estaduais, pelos juízes
federais e pelos juízes da jurisdição especial. Já a jurisdição superior (ou de segunda instância,
juízo ad quem) é exercida por órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas
pelos juízes inferiores. Desdobra-se em vários níveis: Tribunais de Justiça de cada Estado ou os
Regionais Federais, STJ, STF e Tribunais Superiores de cada jurisdição especial. Obs.: em regra,
os juízos de 1° grau da justiça comum são monocráticos (isto é, o julgamento é feito por um só
juiz) e colegiados os órgãos superiores (tribunais), mas existem exceções: órgãos colegiados na
jurisdição inferior: juntas eleitorais, conselhos de Justiça Militar, Tribunal do Júri.
d) Pelo critério dos organismos judiciários que a exercem – jurisdição especial e comum; a doutrina
costuma, levando em conta as regras de competência estabelecidas na própria Constituição,
distinguir entre jurisdição especial e jurisdição comum. Alguns órgãos são considerados da
jurisdição especial justamente porque cabe a tais justiças a apreciação de litígios fundados em
ramos específicos do direito material, ao contrário das justiças comuns, que conhecem de
qualquer matéria não contida na competência especialmente reservada às primeiras. A
competência das jurisdições especiais é definida expressa e taxativamente na CF, não podendo
uma lei ordinária restringir, nem ampliar tal competência. Fazem parte da chamada jurisdição
especial: Jurisdição trabalhista, jurisdição eleitoral, jurisdição militar. Já no âmbito da jurisdição
comum estão a Justiça Federal e as justiças estaduais ordinárias. No entanto, apesar da divisão,
estas “jurisdições”, não são completamente indiferentes umas às outras, pois há circunstâncias
em que atos processuais realizados perante uma Justiça são aproveitados em outra, como no
caso de remessa dos autos à Justiça competente, permanecendo com eficácia todos os atos já
praticados na justiça incompetente (CPC, art. 113, § 2°);
9
Ver “Organograma do Poder Judiciário Brasileiro”.
5.2.2 Justiça Estadual ordinária – art. 125 a 126 da CF, Códigos de Organização Judiciária e
Constituições Estaduais. É formada pelos juízes estaduais (também conhecidos como Juízes de
Direito) e pelos Tribunais de Justiça, sendo um deles o Tribunal de Justiça de Pernambuco. A
Justiça Estadual é responsável pelo julgamento de processos envolvendo questões de
propriedade, de família, de acidentes de trânsito, de consumo, de sucessões, de falências e
concordatas, relativas à infância e juventude, e ainda, matérias criminais, dentre outras. Na
Justiça Estadual a maioria dos processos são propostos na 1ª Instância, onde as ações são
decididas unicamente por um Juiz de Direito. Em caso de recurso, as ações são decididas na 2ª
Instância, por desembargadores do Tribunal de Justiça. Os desembargadores e os juízes fazem
parte da mesma classe: a dos magistrados.
5.3 Superior Tribunal de Justiça – art. 104 a 105 da CF. É um órgão que exerce a chamada
jurisdição comum, uma vez que somente lhe cabem causas regidas pelo direto comum e não as
regidas por ramos jurídicos especiais. Pela competência que a CF lhe dá, apresenta-se como
defensor da lei federal e unificador do direito (questões federais infraconstitucionais).
5.4 Supremo Tribunal Federal – art. 101 a 103 da CF. Tem sede em Brasília, representa o ápice da
estrutura judiciária nacional e se relaciona tanto com a Justiça comum como com as especiais. É
a máxima instância de superposição em relação a todos os órgãos da jurisdição: compete-lhe a
última palavra na solução das causas que lhe são submetidas. Exerce, principalmente, a guarda
da Constituição.
IV - Sendo competentes os órgãos inferiores, em qual lugar do território nacional situa-se o órgão
perante o qual a causa deve ser processada - ou seja, em qual foro?
V- Se a competência for de um foro em que existam varas especializadas (varas cíveis, da família,
da Fazenda Pública), qual delas será a competente?
6.4 Critérios para fixação da competência:
6.4.1 Competência em razão da matéria – pela natureza da causa, a competência para processar e
julgar uma determinada matéria pode ser atribuída a uma justiça especializada ou a uma justiça
comum (federal ou estadual). Exemplo: matéria trabalhista é da competência material da Justiça
Especial Trabalhista, CF, art. 114. Trata-se de competência absoluta.
6.4.2 Competência em razão da pessoa – vincula-se a atributo pessoal do litigante. Leva-se em
consideração a condição da pessoa que está no litígio. Exemplo: as causas em que for parte o
Estado, ou autarquia estadual, cabem, na comarca da capital, às varas privativas da Fazenda
Pública. Trata-se de competência absoluta.
6.4.3 Competência em razão do valor da causa – compete aos Juizados Especiais Cíveis processar e
julgar causas cíveis cujo valor sejam de até 40 salários mínimos. Já na área federal, compete ao
Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça
Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. As
causas cujo valor seja maior do que os acima explicitados, a competência para processar e
julgar as ações é da justiça comum, federal ou estadual, dependendo da matéria.
6.4.4 Competência funcional – “quando a lei a determina automaticamente, a partir do simples fato de
algum órgão jurisdicional ter oficiado em determinado processo com atividade que de alguma
forma esteja interligada com essa para a qual se procura estabelecer qual o juiz competente”.
(Dinamarco, Candido. Instituições, p. 433). É a competência decorrente do prévio exercício da
jurisdição por determinado órgão. Leva-se em consideração a função já exercida num processo
por um determinado juízo. Opera tanto no plano vertical como no horizontal. Por exemplo, é
competente para processar a ação de execução de titulo judicial (sentença) o juízo que prolatou
a sentença condenatória no processo de conhecimento. Trata-se de competência absoluta.
6.4.5 Competência territorial ou de foro – arts. 94 a 100 do CPC. Lembrando que foro é a base
territorial a cargo de cada órgão judiciário de qualquer grau, expressando sempre a idéia
geográfica de território. Comarca é o foro das Justiças Estaduais, em primeiro grau de jurisdição.
Já seção judiciária é o foro das Justiças Federais. Trata-se de competência relativa.
6.5 Competência Absoluta e Relativa:
6.5.1 Conceito – as regras que visam fixar ou determinar a competência de um órgão jurisdicional
podem atender primordialmente aos interesses das partes, cabendo a estas escolherem ou
manifestar a sua aceitação ou recusa do foro onde deve tramitar a causa, ou podem atender ao
interesse público, sendo, portanto uma norma de ordem pública, de caráter cogente para as
partes. Tendo em vista a “disponibilidade” ou não dessas normas, pode-se distinguir regras de
competência absoluta (indisponível e não modificável por vontade das partes, pois prevalece o
interesse público) e de competência relativa (disponível e modificável por vontade das partes,
tendo em vista o interesse particular dos litigantes, quer para facilitar ao autor o acesso ao
Judiciário, quer propiciando ao réu melhores oportunidades de defesa). Segundo Dinamarco
(Instituições, p. 605), a ausência de dispositividade nas normas que fixam a competência
absoluta associa-se intimamente às razões de ordem pública que motivaram sua edição - no
caso, a conveniência da correta distribuição da Justiça, pelos critérios que sensibilizaram o
constituinte e o legislador, levando-os a editar tais normas. A competência será absoluta quando
fixada em razão da matéria ou da hierarquia e relativa, quando relacionada com o território ou o
valor da causa (art. 111 do CPC).
6.5.2 Modo como o sistema jurídico trata a competência absoluta e a relativa:
a) Segundo Cândido Dinamarco (Instituições, p. 606), por ser da natureza das normas cogentes, as
que ditam competências absolutas são insuscetíveis de alterações, ressalvas ou parciais
derrogações por qualquer ato de vontade das partes, consensual ou unilateral, por conexidade,
ou por ausência de argüição. O caráter absoluto da competência consiste na imunidade a
prorrogações. Já a competência relativa, tendo em vista a natureza disponível das suas normas
fixadoras, poderá ser modificada por vontade das partes, por força da garantia constitucional da
liberdade das partes, que poderá escolher o foro que desejar ser processado ou ajuizar ações;
b) Modos de arguição:
b.1) a incompetência absoluta (art. 113, CPC) poderá ser reconhecida e declarada de ofício pelo juiz,
desde o primeiro momento que toma contato com a causa até ao momento em que se dispõe a
sentenciar, uma vez que deverá controlar espontaneamente as normas que tratam da
competência absoluta, por serem de ordem pública. Com ou sem alegação das partes, o juiz
deverá pronunciar a incompetência absoluta sempre que dela se aperceber, mandando remeter
os autos ao juízo competente. No entanto, caso haja omissão do juiz, a parte também poderá
alegar a incompetência absoluta: o réu deverá argüí-la nos próprios autos da causa,
precisamente nas preliminares da contestação (prazo de 15 dias), antes mesmo de atacar
diretamente o mérito da causa. Essa argüição não provoca nenhum incidente e nem suspende o
processo, ao contrário da argüição de incompetência relativa;
b.2) regra de ouro da incompetência relativa resume-se ao seguinte enunciado: é vedado ao juiz
conhecer de ofício a incompetência relativa (Súmula n° 33 do STJ), isto é, cabe necessariamente
ao réu alegar a incompetência relativa, por meio de exceção, sob pena de não poder ser
conhecida pelo juiz e sob pena de ser prorrogada definitivamente a competência do juízo no qual
foi ajuizada a causa originariamente10. A exceção é um incidente ritual do processo, que se
instaura exclusivamente mediante iniciativa da parte ré, é autuada em apenso aos autos deste,
está sujeita ao prazo (de 15 dias, art. 297 e 305 do CPC) e tem o efeito prático, que a mera
argüição de incompetência absoluta, nas preliminares da contestação não tem, de determinar a
suspensão do processo ate que seja julgada (art. 306, CPC).
c) Conseqüências do reconhecimento da incompetência:
c.1) no caso da incompetência absoluta, o juiz, ao reconhecê-la, mandará remeter os autos ao juiz
competente para julgar a causa, e serão considerados nulos todos os atos decisórios praticados
pelo juiz reconhecido absolutamente incompetente;
c.2) no caso de incompetência relativa, caso esta seja argüida pelo réu, será instaurado um incidente
processual, chamado de exceção de incompetência, que suspenderá o processo principal, e que
seguirá o rito previsto nos arts. 307 ao 311 do CPC, e uma vez reconhecida, o juiz remeterá os
autos para o juízo declinado pelo réu, sendo considerado válidos todos os atos até então
praticados.
6.6 Princípio da “Perpetuatio Jurisdictionis” ou da perpetuação da competência – o art. 87 do CPC diz
que a competência é determinada no momento em que a ação é proposta, não sendo mais
alterada, ainda que se modifiquem os dados de fato ou de direito, em função dos quais se
operou tal determinação. Assim, uma vez sendo ajuizada uma ação em Recife, porque o réu lá
era domiciliado, é irrelevante que este venha a se transferir para São Paulo, pois o processo
continuará sendo processado no juízo de Recife, pois já se perpetuou a competência. Desta
forma, a causa permanecerá perante o juízo a que houver sido atribuída, ainda que o réu altere
seu domicílio (art. 94 do CPC). As mudanças de domicílio do réu, depois de ajuizada a demanda,
não alteram a competência, já estabilizada com a propositura da ação. No entanto, o princípio da
perpetuação da jurisdição admite exceção nas hipóteses de competência absoluta (material ou
10
Antiga exceção - respaldada pela própria jurisprudência do STJ - a Súmula n° 33, restou positivada com a Lei n° 11.280/06 que
inseriu o parágrafo único no art. 112 do CPC, que assim dispõe: “A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão,
pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”. Com efeito, observe o
seguinte aresto transcrito: “É possível ao juiz, considerando abusiva a cláusula de eleição de foro quando resultar manifesta
dificuldade para a defesa do réu, notadamente nas avenças regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, reconhecer não só a
nulidade da referida cláusula eletiva de foro, como também, de ofício, declinar de sua competência” (STJ, 2ª Seção, CC 22.252, j.
12.08.98, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 05.10.98).
funcional), isto é, é admissível a modificação posterior da competência nos casos em que ela for
absoluta.
6.7 Prevenção – “É a fixação da competência de um entre os juízes igualmente competentes para
dada causa, com exclusão dos demais” (Dinamarco, Instituições, p. 621). Pela prevenção,
apenas um dos muitos juízos abstratamente competentes terá a competência concretizada,
excluindo-se os demais. Prae-venire significa chegar primeiro. A regra geral é que a citação
válida é que torna prevento o juízo (art. 219, CPC), mas, se causas conexas correm perante
juízes com a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou
positivamente em primeiro lugar (art. 106, do CPC).
6.8 Causas de prorrogação da competência:
6.8.1 Prorrogação legal (conexão e continência) – existem alguns casos em que é admitida a
prorrogação da competência em decorrência de disposição da própria lei, tendo em vista motivos
de ordem pública. O CPC diz que haverá prorrogação legal da competência nos casos em que,
entre duas ações, haja relação de conexidade ou continência (CPC, arts. 102-104), devendo as
duas causas ser julgadas por um único juízo, de modo a evitar decisões contraditórias em dois
processos distintos e para atender ao princípio da economia processual.
a) Conexão – são consideras conexas (art. 103 do CPC) duas ou mais ações quando lhes for
comum o objeto (ex: existe um bem que é objeto de dois conflitos de interesses diferentes) ou a
causa de pedir (as duas ações baseiam-se nos mesmos argumentos ou fundamentos, tendo, no
entanto, objetos diferentes)11.
b) Continência – dá-se a continência quando entre duas ou mais ações há identidade quanto as
partes e a causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (art.
104, CPC).
6.8.2 Prorrogação convencional – a prorrogação voluntária da competência se dá por vontade das
partes, que poderá ser:
a) tácita – quando o réu não alegar a incompetência relativa no prazo de 15 dias através de
exceção de incompetência (art. 305, CPC), o que demonstra que aceitou o foro em que foi
originariamente proposta a ação (art. 114 do CPC – com nova redação dada pela Lei n°
11.280/06);
b) expressa – as partes, através de acordo expressamente formulado pelos titulares da relação
jurídica, antes da instauração do processo, concordam em eleger um foro, trata-se da cláusula
de eleição de foro (art. 111, CPC).
6.9 Regras especiais de competência:
6.9.1 Causas em que for parte a União ou os Estados
a) União – as causas em que a União for autora serão aforadas perante a Justiça Federal, na seção
judiciária onde tiver domicílio a outra parte; se a União for ré, poderá ser demandada ou no
Distrito Federal ou onde for domiciliado o autor, ou ainda, na seção judiciária onde tiver ocorrido
o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde estiver situada a coisa litigiosa (CF, art. 109,
§§ 1° e 2°). Se a União intervir como assistente ou opoente (ou outra forma de intervenção de
terceiro) em demanda que esteja correndo em primeira instância perante a Justiça comum, o
processo passa à competência da Justiça Federal (competência absoluta em razão da pessoa), e
11
Súmula 235 do STJ (Conexão após a sentença): “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi
julgado”. Ementa: “PROCESSO CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. CONEXÃO ENTRE AÇÕES. SENTENÇA PROFERIDA EM
UM DOS FEITOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 235/STJ. 1. Existindo conexão entre duas ações que tramitam perante juízos diversos,
configurada pela identidade do objeto ou da causa de pedir, impõe-se a reunião dos processos, a fim de evitar julgamentos
incompatíveis entre si. Não se justifica, porém, a reunião quando um dos processos já se encontra sentenciado, pois neste esgotou-
se a função jurisdicional do magistrado anteriormente prevento. Incidência da Súmula n. 235/STJ. 2. Conflito conhecido, declarando-
se competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Amparo/SP”. (STJ, 1ª Seção, CC 47611/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
13.04.05, conheceram e declararam competente a 1ª Vara do Cível de Amparo/SP, v.u., DJ 02.05.05, p. 148).
os autos serão remetidos ao juiz federal respectivo (Súmula 250 do STF, CPC, art. 99, parágrafo
único), a quem compete decidir nos termos da Súmula 150 do STJ.
a.1) Súmula 150 do STJ – “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico
que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.
a.2) Súmula 224 do STJ – “Excluído do feito o ente federal, cuja presença levará o juiz estadual a
declinar da competência, deve o juiz federal restituir os autos e não suscitar o conflito”.
a.3) Súmula 254 do STJ – “A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal
não pode ser reexaminada no Juízo Estadual”.
b) Estados – os Estados não possuem foro privilegiado, mas juízo privativo (varas especializadas).
Assim, nas causas que devem correr na comarca da Capital, quando a Fazenda for autora, ré, ou
interveniente, deverá a ação ser remetida à vara especializada – Vara da Fazenda Pública
Estadual (caso exista na Lei de Organização Judiciária local). Entretanto, caso a demanda seja
proposta em local diverso da capital, e nesta comarca não exista vara especializada, não
ocorrerá deslocamento da competência12.
6.9.2 Mandado de segurança, ação civil pública e ação popular
a) Mandado de segurança – as regras de competência se encontram na Constituição Federal, nas
Constituições estaduais, nos Códigos de Organização Judiciária, e nos Regimentos Internos dos
Tribunais. Assentam-se tais regras, fundamentalmente, não na natureza da lide ou da pretensão
deduzida no writ, mas sim em função da qualificação da autoridade coatora, se autoridade de
nível federal, estadual ou municipal e, ainda em função da hierarquia de tal autoridade.
b) Ação civil pública – como dispõe o art. 2° da Lei n° 7.347/85, devem ser propostas no foro do
local onde ocorrer o dano, ou onde se teme que venha a ocorrer. Com efeito, o STJ editou a
Súmula 183: “Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça
Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”. Acontece
que no julgamento do Conflito de Competência n° 27.676 (STJ, 1ª Seção, Emb. de Decl. No CC
27.676, j. 08.11.2000, rel. Min. José Delgado, DJU 27.11.2000, p. 195), o STJ CANCELOU a
Súmula 183, e passou a entender que caso a União intervenha no processo, o feito deverá se
deslocar para a Seção Judiciária Federal mais próxima.
c) Ação popular – nos termos do art. 5° da Lei n° 4.717/65, deve-se buscar a “origem do ato
impugnado” para determinar qual o juízo competente para processar e julgar a ação popular.
Assim, se o ato impugnado emana de órgão ou autoridade da União, de autarquia ou entidade
mantida pela União, competente será a Justiça Federal, correndo a demanda no juízo federal da
seção judiciária onde o ato foi praticado ou foram produzidos os efeitos danosos.
6.9.3 Súmulas mais recentes sobre competência
a) Súmula 349 do STJ: Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o
julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.
b) Súmula 363 do STJ: Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada
por profissional liberal contra cliente.
c) Súmula 365 do STJ: A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A
(RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida
por Juízo estadual.
d) Súmula 367 do STJ: A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já
sentenciados.
e) Súmula 368 do STJ: Compete à Justiça comum estadual processar e julgar os pedidos de
retificação de dados cadastrais da Justiça Eleitoral.
12
Súmula 206 do STJ: “a existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante
das leis de processo”.
f) Súmula 374 do STJ: Compete à Justiça Eleitoral processar e julgar a ação para anular
débito decorrente de multa eleitoral.
g) Súmula 376 do STJ: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança
contra ato de juizado especial.
h) Súmula 383 do STJ: A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor
é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.
i) Súmula 428 do STJ: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência
entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.
j) Súmula Vinculante n° 22 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as
ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho
propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam
sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº
45/04”.
l) Súmula Vinculante n° 23 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar
ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores
da iniciativa privada”.
6.9.4 Súmulas mais recentes alteradas/canceladas
a) A Corte Especial cancelou o enunciado n. 348 de sua Súmula em razão da decisão do Supremo
Tribunal Federal (STF) no RE 590.409-RS, DJe 29/10/2009, no qual o STF entendeu que
compete ao Tribunal Regional Federal processar e julgar o conflito de competência instaurado
entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária. Considerou-se o fato de
competir ao STF a palavra final sobre competência, matéria tipicamente constitucional (art. 114
da CF/1988). Logo em seguida, a Corte Especial aprovou a Súmula n° 428-STJ, condizente com
esse novo entendimento. CC 107.635-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/3/2010.13
b) Súmula 366 do STJ: (*) - Julgando o CC 101.977-SP, na sessão de 16/09/2009, a Corte Especial
deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 366: “Compete à Justiça estadual processar e
julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de
trabalho”.
7. AÇÃO
7.1 Ação
a) Conceito – conforme Humberto Theodoro Jr. “a ação é o direito a um pronunciamento estatal
que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de
interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz”.
b) Condições da ação – no nosso ordenamento jurídico, as condições da ação são três:
possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir:
b.1) Possibilidade jurídica do pedido – é a admissibilidade em abstrato do provimento pedido, isto é,
pelo fato de incluir-se este entre aqueles que a autoridade judiciária pode emitir, não sendo
expressamente proibido. Ou melhor, conforme Moniz de Aragão, “a possibilidade jurídica não
13
Súmula 348 do STJ: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e
juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária”. Pleno do STF - Ementa: “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUIZADO
ESPECIAL E JUÍZO FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PERTENCENTES À MESMA SEÇÃO JUDICIÁRIA. JULGAMENTO AFETO AO
RESPECTIVO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. JULGAMENTO PELO STJ. INADMISSIBILIDADE. RE CONHECIDO E PROVIDO. I. A
questão central do presente recurso extraordinário consiste em saber a que órgão jurisdicional cabe dirimir conflitos de competência
entre um Juizado Especial e um Juízo de primeiro grau, se ao respectivo Tribunal Regional Federal ou ao Superior Tribunal de
Justiça. II - A competência STJ para julgar conflitos dessa natureza circunscreve-se àqueles em que estão envolvidos tribunais
distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos (art. 105, I, d, da CF). III - Os juízes de primeira instância, tal como aqueles
que integram os Juizados Especiais estão vinculados ao respectivo Tribunal Regional Federal, ao qual cabe dirimir os
conflitos de competência que surjam entre eles. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido” (STF-Pleno, RE 509490-RJ,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.08.09, deram provimento, v.u., DJe 28.10.09).
deve ser conceituada, como se tem feito com vistas à existência de uma previsão no
ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à
inexistência no ordenamento jurídico, de uma previsão que o tornei inviável. Se a lei contiver um
tal veto, será caso de impossibilidade jurídica do pedido”.
b.2) Legitimidade das partes (ou legitimidade para agir) – para Liebman, a legitimação para agir é a
titularidade (ativa e passiva) da ação. Quando existe coincidência entre a legitimidade do direito
material que se quer discutir em juízo e a titularidade do direito de ação, diz-se que se trata de
legitimação ordinária para a causa, que é a regra geral (art. 3° e 6° do CPC): aquele que se
afirma titular do direito material tem legitimidade para discutí-lo em juízo. É a pertinência
subjetiva da ação. A ninguém é dado pleitear, em nome próprio, direito alheio. No entanto, há
casos em que o sistema jurídico autoriza, excepcionalmente, alguém a pleitear, em nome
próprio, direito alheio, isto é, quando aquele que tem legitimidade para estar no processo como
parte não é o que se afirma titular do direito material discutido em juízo: são os casos de
legitimação extraordinária (ou substituição processual). Exemplo: marido na defesa dos bens
dotais da mulher; Ministério Público para ajuizar ação de investigação de paternidade (art. 2°, §
4° da LIP); ação de sindicatos na defesa dos seus associados que os autorizaram para tanto (art.
5°, XXI, CF);
b.3) Interesse de agir ou interesse processual – conforme ensinamentos de Nelson Nery Júnior,
“existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela
pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto
de vista prático. Movendo a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o
provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta
a inexistência de interesse processual.” Corroborando tal entendimento, diz Humberto Theodoro
que “o interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade
e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante de um conflito de direito
material trazido à solução judicial.” É, portanto, a necessidade do processo + adequação do
procedimento e do provimento judicial desejado (art. 267, I e VI e 295, V, CPC).
c) Individualização das ações – deve-se coibir a pendência de ações iguais. Segundo o nosso CPC,
art. 301, § 2°: “Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido”.
c.1) litispendência (ação em curso) – há litispendência quando se repete ação, que está em curso
(art. 301, §3°). Ajuizada ação idêntica à outra que se encontra pendente – (onde já ocorreu à
citação - art. 219, CPC - assim, ao deduzi-la dever-se-á prová-la por meio de certidão da citação
do réu na primeira demanda, proposta no mesmo ou em outro juízo) – deve esta segunda ser
extinta sem julgamento do mérito (art. 267, V);
c.2) coisa julgada (ação finda) – há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por
sentença e que não caiba mais recurso (art. 301, §3°). Não pode lide já julgada, por sentença de
mérito transitada em julgado, ser novamente submetida ao exame do Poder Judiciário, cabendo
ao réu alegar, em preliminar da contestação, a coisa julgada, que, uma vez acolhida, extingue o
processo sem julgamento do mérito (art. 267, V).
d) Elementos da ação:
d.1) Partes – duas partes não querem significar que só possam existir duas pessoas num conflito de
interesses, pois pode haver litisconsórcio:
d.1.1) pólo ativo (um autor ou mais, em litisconsórcio) – o autor é aquele que pede;
d.1.2) pólo passivo (um réu ou mais, em litisconsórcio) – o réu é aquele em face de quem se pede o
provimento jurisdicional.
d.2) Objeto:
d.2.1) Pedido – o pedido é a revelação da pretensão que o autor espera ver acolhida e que, por isso, é
deduzida em juízo. Exprime tudo aquilo que o autor pretende do Estado frente ao réu. Tem
dupla finalidade: obter a tutela jurisdicional do Estado (uma condenação, uma declaração, etc.)
e fazer valer um direito subjetivo frente ao réu (Humberto Theodoro Jr.). Pede-se a prolação de
uma sentença (imediato) que garanta ao autor o bem da vida pretendido (mediato).
d.2.1.1) Pedido imediato/contra o Estado – tipo de providência, tutela jurisdicional pleiteada (=
provimento jurisdicional). Põe a parte em contato direito com o direito processual. Exemplo:
tutela cautelar, tutela de execução, tutela cognitiva;
d.2.1.2) Pedido mediato/contra o réu – o próprio bem jurídico reclamado. Põe a parte em contato direito
com o direito material. Exemplo: posse, propriedade, alimentos, indenização.
d.2.2 Causa de pedir – é o porquê do pedido, que o autor deverá indicar; é a sua fundamentação. A
causa de pedir situa-se no elemento fático (fato jurídico) e em sua repercussão jurídica. Ela será
formalizada na parte da petição inicial em que são narrados os fatos e os fundamentos jurídicos
do pedido (art. 282, III, CPC).
d.2.2.1) causa de pedir remota – é o fato jurídico; o fato gerador de direito postular; o fato em si. Na
petição inicial, é a parte em que o autor descreve clara e precisamente o acontecimento que foi
a razão de ser da demanda. Exemplo de fato jurídico: sociedade conjugal, locação, parentesco;
d.2.2.2) causa de pedir próxima – o fundamento jurídico propriamente dito; a repercussão jurídica do
fato; são os efeitos ou conseqüências do fato jurídico. Exemplo: para a sociedade conjugal,
temos as seguintes conseqüências: os deveres de fidelidade conjugal e deveres de coabitação;
para a locação: dever de pagamento dos aluguéis e dever de servir-se do imóvel para o uso
convencionado no contrato;
e) Classificação das ações – quanto à tutela jurisdicional invocada/à natureza do provimento
jurisdicional pleiteado:
e.1) Ação de cognição ou de conhecimento (CPC, arts. 1º/565) – se a lide é de pretensão contestada
e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la, a ação será de
conhecimento. Acerta-se a efetiva situação jurídica das partes (Humberto Theodoro Jr.). Busca a
prolação de uma sentença que declare quem tem razão e a que gera o processo de
conhecimento. Pode se desdobrar em:
e.1.1) ação declaratória – arts. 4º, 5º, 325, CPC, podendo ser principal ou incidental. Apenas certifica a
existência ou não do direito, sem o fim de preparar a consecução de qualquer bem. Visa a
certeza jurídica. Limita-se simplesmente a declarar a vontade da lei. Exemplo: ação declaratória
de inexistência de débito fiscal;
e.1.2) ação constitutiva (positiva = constitutiva propriamente dita; ou negativa = desconstitutiva) –
“além da declaração do direito da parte, visa criar, modificar ou extinguir um estado ou uma
relação jurídica material”. Exemplo: ação de separação judicial dos cônjuges; ação de rescisão
de contrato;
e.1.3) ação condenatória – “busca não somente a declaração do direito subjetivo material do autor,
mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo
réu. Tende à formação de um título executivo”. Exemplo: ação de cobrança de alugueis
atrasados.
e.2) Ação de execução – gera o processo de execução (CPC, arts. 566/795). Visa realizar
efetivamente a situação jurídica declarada e afirmada no processo de conhecimento. Tem como
objetivo obter, coativamente, o resultado prático que deveria ter se realizado espontaneamente
pelo réu. Exemplo: execução de título extrajudicial ou judicial.
e.3) Ação cautelar – gera o processo cautelar (CPC, arts. 796/889). Visa apenas prevenir, em caráter
emergencial e provisório, a situação da lide contra as alterações de fato ou de direito que
possam ocorrer antes da solução de mérito prestada no processo de conhecimento ou da solução
coativa de realização do direito, no processo de execução. Tem o objetivo de garantir o eficaz
desenvolvimento do resultado das outras duas funções: cognição e execução. Exemplo: ação
cautelar de produção antecipada de provas; ação cautelar de arresto de bens.
1. PROCESSO
1.1 Conceito – é o meio de que se vale o Estado para exercer sua função jurisdicional, isto é, para
resolução das lides e, em conseqüência, das pretensões. Processo é o instrumento para o
exercício da jurisdição.
1.2 Finalidade – obter a composição da lide, da relação jurídica substancial disputada entre as
partes;
a) Visão dinâmica (conjunto de atos) – como operação, o processo se desenvolve numa série de
atos: atos do juiz, atos dos sujeitos da lide e até mesmo de terceiras pessoas desinteressadas. O
processo é, pois, um complexo de atos coordenados, tendentes à atuação da vontade da lei às
lides ocorrentes, por meio, normalmente, da sentença;
b) Visão estática (relação jurídica) – é uma série de atos que resultam de uma relação jurídica de
direito público entre sujeitos processuais, juiz, autor e réu, compreendendo direitos e obrigações
entre o juiz e as partes.
1.3 Relação jurídica processual:
1.3.1 Breve evolução histórica:
a) os romanos deram ao processo uma natureza contratual (a submissão ao que fosse decidido
correspondia a um contrato judicial entre as partes);
b) depois, Savigny, considerando que o contrato resulta de vontade livre, diversa do processo, que
não resulta de uma tal vontade, afirmava que este produzia efeitos como se fora um contrato,
atribuindo-lhe natureza de um quase contrato;
c) Bülow (1868), em obra clássica, Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, focalizou,
nos atos que se realizam no processo, direitos e deveres das partes e do juiz, que se coordenam
e se cooperam tendo em vista a atuação da vontade da lei pelo órgão jurisdicional. Assim,
segundo Bülow, a relação jurídica processual é um complexo de direitos e deveres, das partes e
do juiz, que se objetivam em atos, que se sucedem até a sentença, formando o processo.
1.3.2 Características da relação processual:
a) autonomia da relação processual – a relação processual é absolutamente distinta da relação
jurídica substancial, sobre a qual se controvertem as partes (lide, mérito). O processo não
depende da existência do direito substancial da parte que invoca;
b) complexidade – porque não compreende um único direito ou uma única obrigação, mas um
conjunto de direitos e deveres, poderes e ônus, coordenados para um mesmo fim;
c) dinamicidade – consiste numa relação em constante movimento, isto é, se realiza em atos
sucessivos;
d) unidade – os atos processuais se prendem uns aos outros pelo fim comum a que todos visam,
tratando-se, portanto, de uma relação una, que permanece a mesma do principio ao fim;
e) natureza pública – pois envolve um sujeito de direito público, que é órgão judicial e serve à
realização de uma função pública do Estado.
1.3.3 Formação – a relação processual estabelece-se, inicialmente, entre o autor e o juiz. É apenas
bilateral nessa fase. Com a citação do réu, este passa também a integrá-la, tornando-se
completa e angular/trilateral. Sobre a relação processual, existem três grandes teorias que
procuram estabelecer suas características:
a) Teoria linear de Kohler – os direitos e deveres do processo se estabeleceriam entre autor e réu
sem a presença do juiz (corrente privatística). Seria a relação material tornada litigiosa e é
representada da seguinte forma:
AUTOR RÉU
b) Teoria triangular de Adolf Wach – o processo é uma relação de direito público sendo que “Wach a
definiu como uma relação jurídica triangular, contendo direitos deveres não só entre as partes,
mas também entre estas e o juiz”. A sua representação pode ser feita através do gráfico abaixo:
JUIZ
AUTOR RÉU
c) Teoria angular de Hellwig – o vínculo das partes, autor e réu, não é estabelecido entre si, mas
entre elas e o juiz. Os direitos da parte se exercem perante o juiz e nunca perante a outra parte,
tendo, portanto, a relação processual a forma angular, representada pelo gráfico abaixo:
JUIZ
AUTOR RÉU
1.3.4 Em resumo:
a) a propositura da ação vincula autor e juiz à relação processual por meio do exercício do direito
de ação (art. 263, CPC);
b) a citação amplia a relação e nela integra o réu para lhe assegurar o exercício do direito de defesa
(art. 219, CPC);
c) estando completa a relação, assegurado estará ao Estado o exercício pleno do poder
jurisdicional.
1.4 Sujeitos do processo – o processo é atividade de três pessoas: iudicium est actus trium
personarum. As partes têm direito à tutela jurisdicional e o juiz tem o dever de prestá-la, o que
leva ao estabelecimento de uma autêntica relação jurídica entre eles, corporificada no processo.
Podemos afirmar, portanto, que existem:
1.4.1 Sujeitos principais – são as partes e o juiz (que é a coluna vertebral do processo, sendo o sujeito
principal deste);
1.4.2 Patrono das partes – os advogados das partes;
1.4.3 Ministério Público – ora atuando como parte (art. 81, CPC), p. ex. na ação civil pública; ora
atuando como fiscal da lei (art. 82, CPC), p. ex. nos processos em que incapazes são
interessados;
1.4.4 Sujeitos secundários – auxiliares de justiça e terceiros desinteressados (testemunhas).
1.5 Tipos de processo – correspondem às tutelas jurisdicionais a que visam, isto é, conforme a
tutela, tal será o processo. Daí o processo desempenhar, ordinariamente, três funções distintas:
art. 270, CPC.
1.5.1 Processo de conhecimento – verifica a efetiva situação jurídica das partes, declarando-se a
vontade concreta de lei ao caso concreto. Desenvolve-se entre dois termos: a petição inicial e a
sentença.
1.5.2 Processo de execução – realiza efetivamente, de forma coercitiva, a situação jurídica apurada
num titulo executivo, que pode ser judicial (sentença) ou extrajudicial (cheques).
1.5.3 Processo cautelar (ou preventivo) – previne, em caráter emergencial e provisório, a situação da
lide contra as alterações de fato ou de direito que possam ocorrer antes que a solução de mérito
seja prestada no processo principal. Ex.: processo cautelar de produção antecipada de provas.
1.5.4 Quanto ao rito, no processo de conhecimento:
a) Comum (CPC, art. 272) – é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não
haja instituído um rito específico:
a.1) Ordinário – CPC, art. 274;
a.2) Sumário – CPC, arts. 275/281;
b) Especial (CPC, arts. 890/1102) – são os ritos próprios para o processamento de determinadas
causas selecionadas pelo legislador.
1.5.5 Pressupostos processuais – a moderna e autorizada doutrina brasileira aponta a existência dos
seguintes pressupostos processuais:
a) Um órgão estatal investido de jurisdição (pressuposto de existência) – só existe processo se o
mesmo se desenvolve perante órgão do Estado apto ao exercício da função jurisdicional14.
b) Partes capazes (pressuposto de validade):
b.1) Capacidade de direito (capacidade de ser parte) – é possuída por todo aquele que tiver aptidão
para adquirir direito e contrair obrigações. Assim, o menor, interditado e o louco têm capacidade
de direito. Assim, quem possui a capacidade de direito, tem a capacidade de ser parte,
significando a aptidão para ser autor, réu ou interveniente em ação judicial.
b.2) Capacidade de exercício (capacidade de estar em juízo) – é aquela possuída pela pessoa física ou
jurídica, que tenha a aptidão para a prática de atos da vida civil. Há pessoas que têm a sua
capacidade de exercício limitada, devendo ser assistidos por pais ou representantes. Outras não
têm essa capacidade, como os menores, e devem ser representados, por pais, tutores ou
curadores. Dessa forma, quem possui capacidade de exercício, possui capacidade processual,
que assim como a capacidade de direito, é pressuposto de validade do processo. Assim, os
absolutamente e relativamente incapazes podem ser partes, mas não podem praticar atos
processuais.
b.3) Capacidade postulatória – é a aptidão para atuar em juízo. Somente o advogado regularmente
inscrito na OAB é que possui tal capacidade, da mesma forma os representantes do MP15.
c) Uma demanda regularmente formulada (pressuposto de validade) – é o ato que se pratica
através de apresentação, em juízo, de uma petição inicial. A petição inicial além de preencher os
14
Quanto a este pressuposto, faz-se necessária uma observação. O processo jurisdicional existe mesmo antes da citação do
demandado, bastando para sua existência que o autor já tenha formulado sua demanda. Apesar disso, existência de um
demandado, pessoa diversa do demandante, se faz necessária para que o processo possa se instaurar. Assim, a propositura da
demanda sem a indicação do réu, ou em face de réu já falecido (para citar dois exemplos), leva à conclusão de que estará diante de
processo inexistente. Havendo réu, porém, haverá processo, mesmo antes de sua integração à relação processual, tanto assim que,
em sendo indeferida a petição inicial antes da citação, estará o juiz “extinguindo o processo” (art. 267, I do CPC), e não haveria
sentido em se prever a extinção de algo que não existe.
15
Com efeito, existem exceções legalmente previstas, como no caso de ajuizamento de queixas nos Juizados Especiais, de até 20
salários mínimos, a reclamação na Justiça do Trabalho e a impetração do habeas corpus.
requisitos formais da demanda - previstos no art. 282 do CPC - deve conter três elementos
essenciais, chamados genericamente elementos identificadores da demanda, e que são:
c.1) partes – autor (demandante) e réu (demandado);
c.2) causar de pedir – são os fatos que fundamentam a pretensão manifestada pelo demandante;
c.3) pedido ou objeto – que consiste na manifestação em juízo da pretensão do demandante.
2. LITISCONSÓRCIO
2.1 Conceito – caracteriza-se o litisconsórcio pela presença de duas ou mais pessoas no pólo ativo
ou passivo, seja no nascedouro da relação processual, seja no seu curso. O artigo 46 do CPC
traz definição sobre litisconsórcio.
2.2 Modalidades:
a) ativo (quando houver pluralidade de autores); ou passivo (quando houver pluralidade de réus).
b) necessário (o que não pode ser dispensado, mesmo em face de acordo entre os litigantes; p.
ex.: ações reais imobiliárias, de usucapião, de divisão e insolvência civil) ou facultativo (o que se
estabelece por vontade das partes; exemplo: ações movidas por servidores públicos)16.
c) unitário (a decisão há de ser uniforme para todas as partes envolvidas no feito; exemplos: ações
pauliana, nulidade e anulação de casamento); ou simples (quando a decisão pode ser diversa).
2.3 Procedimento – nas hipóteses de litisconsórcio necessário, o juiz ordenará que o autor promova
a citação de todos os litisconsortes, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito
(CPC, art. 47, parágrafo único).
2.4 Características e efeitos – os litisconsortes, em suas relações com a parte adversa, serão
considerados litigantes distintos, de modo que, em regra, os atos e omissões de um não
prejudicarão nem beneficiarão os outros (CPC, art. 48)17. Relevante notar, ainda, que cada
litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados
dos respectivos atos (CPC, art. 49).
2.5 Casos legais de litisconsórcio – CPC, art. 46.
2.6 Prazos – quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos processuais (CPC, art. 191)18. Observe-se, ainda, que existindo o litisconsórcio
começa a correr o prazo da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou
mandado citatório cumprido (CPC, art. 241, III)19.
3. ASSISTÊNCIA
3.1 Conceito – pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse
jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-
la (CPC, art. 50). O assistente, portanto, não é parte da relação processual e nisso se distingue
do litisconsorte. Sua posição é de terceiro que tenta, apenas, ajudar uma das partes a obter
vitória no processo.
16
Assim, é certo que o juiz, neste tipo de litisconsórcio, poderá limitar o número de litigantes em prol da rápida solução da
demanda.
17
Vale ressaltar, porém, que em matéria recursal o inconformismo interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, no limite
da unitariedade (art. 509).
18
Súmula 641 do STF: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”.
19
Não se aplica esse dispositivo ao prazo para oferecimento dos embargos à execução (CPC, art. 738, § 1°: Quando houver mais
de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório,
salvo tratando-se de cônjuges). Assim, efetivada a citação do co-executado, cabe-lhe opor-se à execução, através de embargos,
independentemente da citação dos demais devedores. Não deve aguardar a citação dos demais executados.
3.2 Cabimento – a assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os
graus da jurisdição20; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra (CPC,
art. 50, parágrafo único).
3.3 Procedimento – não havendo impugnação dentro de cinco dias, o pedido do assistente será
deferido21.
3.4 Características e efeitos – o assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os
mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Sendo revel o
assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios (CPC, art. 52). A assistência não
obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija
sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do
assistente (CPC, art. 53)22. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o
assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar
e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do
assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a
existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (CPC,
art. 55)23.
JUIZ JUIZ
+
A B C AeB
(Autor) (Réu) (Opoente) (Opostos)
b) Nomeação a autoria – consiste a nomeação à autoria no incidente pelo qual o mero detentor,
quando demandado, indica aquele que é o proprietário ou o possuidor da coisa litigiosa, visando
a transferir-lhe a posição de réu. Cabe, também, nas ações de indenização, quando o réu,
causador do dano, alega que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de
20
“Admissível a assistência em todos os graus de jurisdição, inclusive no STJ, caso a lide nele se encontre para a apreciação do
recurso especial” (RSTJ 145/416).
21
Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I -
determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II
- autorizará a produção de provas; III - decidirá, dentro de cinco dias, o incidente (art. 51). Dessa decisão, cabe agravo.
22
Observe-se que se considera litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação
jurídica entre ele e o adversário do assistido (CPC, art. 54). É o que doutrinariamente se chama de assistência litisconsorcial, na qual
a posição do interveniente passará a ser de litisconsorte e não de simples assistente, como ocorre na assistência simples.
23
Esta disposição aplica-se, apenas, à assistência simples.
24
Não cabe oposição após a sentença (RTJ 131/971).
25
O procedimento da oposição está previsto nos artigos 57 a 61, do CPC.
terceiro (CPC, art. 63). A nomeação à autoria no sistema do Código não é uma faculdade, mas
sim um dever do demandado, de cuja inobservância resulta a responsabilidade por perdas e
danos (CPC, art. 69, I). Igual sanção se aplica, também, ao caso em que o réu nomeia pessoa
diversa em cujo nome detém a coisa demandada (CPC, art. 69, II)26.
JUIZ C JUIZ
A B A C
(Autor) (Réu - Nomeante) (Autor) (Terceiro - Nomeado)
c) Denunciação a lide – consiste a denunciação à lide em chamar o terceiro (denunciado), que
mantém um vínculo de direito com a parte (denunciante), para vir responder pela garantia do
negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo. Pode ser ofertada tanto pelo
autor (na inicial), quanto pelo réu (no prazo de resposta). Os casos em que tem cabimento
obrigatório à denunciação da lide estão previstos no art. 70 do CPC27. Para a doutrina, a
obrigatoriedade da denunciação decorre do direito material, logo ela só se torna obrigatória no
primeiro caso (garantia da evicção), conforme art. 456 do Código Civil28.
26
O procedimento da nomeação à autoria está previsto nos artigos 64 a 69, do CPC, sendo relevante destacar que fica sem efeito a
nomeação se o nomeado recusar a qualidade que lhe é atribuída, ou a parte contrária recusar o nomeado. Ementa: “Nomeação à
autoria. Indeferimento pelo juiz. Reabertura de prazo para a defesa. Pode o juiz, se considerar que não estão presentes os
pressupostos dos arts. 62 e 63 do CPC, indeferir o pedido de nomeação à autoria, mas, em tal caso, respeitando o sistema acolhido
pelo art. 67 do mesmo Código, deve assinar ao nomeante novo prazo para contestar” (STJ-3ª Turma, REsp 257.091/RO, rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21.08.01, deram provimento, v.u., DJU 08.04.02, p. 209). Este novo prazo deve ser concedido
íntegro e completo (RSTJ 45/284). O nomeante deve ser intimado para contestar, porque não basta a sua simples intimação do
despacho de indeferimento (STJ-4ª Turma, REsp. 33.071-7/RJ, rel. Min. Ruy Rosado, j. 25.10.94, deram provimento parcial, v.u.,
DJU 21.11.94, p. 31.770). Ainda que o nomeante, quando da nomeação à autoria, já tenha apresentado a contestação; isso porque,
“após o indeferimento do pedido, constata-se nova situação jurídica para o nomeante que a partir daí será considerado,
efetivamente, parte legítima no processo” (RSTJ 143/332).
27
Ementa: “A denunciação da lide torna-se obrigatória na hipótese de perda do direito de regresso prevista nos incisos I e II do art.
70 do CPC, não se fazendo presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III do mesmo dispositivo, onde tal direito permanece
íntegro” (STJ-2ª Turma, REsp 38.792/SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 13.12.96, negaram provimento, maioria, DJU 28.04.97, p.
15.835). Ementa: “O entendimento desta Corte encontra-se pacificado no sentido de que a denunciação da lide torna-se obrigatória
na hipótese de perda do direito de regresso, que ocorre nos incisos I e II do art. 70 do CPC, sendo desnecessária no caso do inciso
III do referido dispositivo legal. Precedentes: REsp nº 528.551/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de
29/03/2004; EREsp nº 313.886/RN, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 22/03/2004 e REsp nº 150.310/SP, Rel. Min. CASTRO FILHO,
DJ de 25/11/2002”. (STJ-1ª Turma, AgRg no REsp 384402/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 15.02.05, negaram provimento, v.u, DJ
14.03.05, p. 196).
28
O procedimento da denunciação está previsto nos artigos 71 a 76, sendo relevante notar que, ordenada à citação do denunciado,
ficará suspenso o processo principal e o juiz, na sentença, julgará duas relações: a principal, existente entre o denunciante e a parte
adversa; e a segunda, existente entre denunciante e denunciado.
também responsáveis pelo resultado do feito. Com essa providência, o réu obtém sentença que
pode ser executada contra o devedor principal ou os co-devedores, se tiver de pagar o débito. O
chamamento ao processo é uma faculdade e não uma obrigação do devedor demandado29.
JUIZ C JUIZ
A B A BeC
(Autor) (Réu - Chamante) (Autor) (Chamante e Chamado)
5. ATOS PROCESSUAIS
a) Conceito – é toda manifestação de vontade humana que tem por fim criar, modificar, conservar
ou extinguir a relação jurídica processual.
b) Forma – atualmente, a finalidade do processo é a solução da lide, e não o culto a forma. Com
efeito, prega-se o princípio da instrumentalidade das formas, o qual representa um intermediário
entre o rigor absoluto e a liberdade total. Expressa-se no artigo 154 do CPC, ao prescrever que
os atos e termos não dependem de forma determinada, senão quando a lei exigir30, reputando
válidos os que preencherem a finalidade essencial31.
c) Publicidade dos atos – em regra, os atos processuais são públicos, correndo, todavia, em
segredo de justiça os processos em que o interesse público exigir ou que dizem respeito a
casamento, filiação, separação, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores
(CPC, art. 155).
d) Espécies – para o Código, que adotou a classificação subjetiva, os atos processuais são divididos
em: atos das partes (CPC, arts. 158/161); atos do juiz (CPC, arts. 162/165); atos do escrivão ou
do chefe de secretaria (CPC, arts. 166/171)32.
d.1) Atos da parte – são aqueles praticados pelo autor ou réu, pelos terceiros intervenientes ou pelo
Ministério Público33, no exercício de direitos ou poderes processuais, ou para cumprimento de
ônus, obrigações ou deveres decorrentes da relação processual. Subdividem-se em:
d.1.1) atos de obtenção – visam obter a satisfação do pedido, buscando alcançar um resultado
favorável com a atividade jurisdicional. Podem ser:
d.1.1.1) postulatórios – são praticados quando existe um conteúdo de manifestação de vontade dirigida
ao juiz, requerendo ao magistrado uma providência certa.
d.1.1.2) de evento físico – não há pedido expresso, mas o próprio ato tende à satisfação da pretensão (p.
ex. pagamento de custas, a caução, o depósito prévio, etc.).
d.1.1.3) instrutórios – visam a comprovação dos fatos alegados, podendo ser praticado pelas partes (p.
ex.: depoimento pessoal, ou por terceiros, como na ouvida testemunhal ou esclarecimentos do
perito).
d.1.2) atos dispositivos – subdividem-se em:
d.1.2.1) submissivos – representam a sucumbência de uma parte ao postulado pela outra, como ocorre
no reconhecimento da procedência do pedido, ou na renúncia ao direito em que se funda a ação.
29
O procedimento do chamamento ao processo acha-se previsto nos artigos 78 a 80, do CPC.
30
Por exemplo, existe um princípio absoluto que obriga a utilização do vernáculo, não se admitindo o uso de idioma estrangeiro
(CPC, art. 156). Observe-se que as expressões latinas não se incluem em tais vedações.
31
A Lei n° 11.419/07 – que regulamentou o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e
transmissão de peças processuais – inseriu na sistemática processual civil brasileira a possibilidade de todos os atos e termos do
processo poder ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico (CPC, art. 154, § 2°).
32
Tal divisão não deve ser considerada exaustiva, pois dentro do conceito de agentes da jurisdição devem-se entender também os
auxiliares da justiça, como o oficial de justiça, o contador, o distribuidor e o perito.
33
Exceto quando atua como fiscal da lei (custos legis).
d.1.2.2) de desistência – ocorrem quando a parte deixa de cumprir com seu ônus processual de forma
omissiva (p. ex.: deixa de arrolar testemunhas), ou comissiva (p. ex.: quando expressa o desejo
de não recorrer).
d.1.2.3) negócios jurídicos processuais – são atos bilaterais de vontade, praticados em conjunto, visando
à concordância sobre um ponto que convencionaram não mais controverter (p. ex.: conciliação
ou na suspensão convencional do processo).
d.2) Atos do juiz – o juiz é o representante estatal na condução da marcha processual, cabendo-lhe a
função precípua de solucionar a lide que lhe for proposta. Com certeza, é o juiz quem mais
pratica atos processuais, pois a ele compete o impulso oficial do processo, até que se chegue ao
pronunciamento definitivo sobre a lide. O artigo 162 do CPC listou os atos processuais praticados
pelo juiz. Com efeito, consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos34.
d.2.1) Sentença – é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa,
recebendo a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos Tribunais (CPC, art. 163).
d.2.2) Decisão interlocutória – é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
d.2.3) Despachos – são todos os atos praticados pelo juiz, que visam apenas impulsionar o processo35.
É de ser ressaltado que os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz
quando necessários (CPC, art. 162, § 4°).
d.3) Atos do escrivão ou do chefe de secretaria – restringem-se, em regra, à autuação e termos
processuais, sendo os mais comuns os de juntada, vista, conclusão e recebimento (CPC, arts.
166/171). A doutrina os classifica da seguinte forma:
d.3.1) atos de documentação – são os atos pelos quais o escrivão transfere para um suporte as
declarações emitidas pelos sujeitos processuais, reproduzindo as idéias dele emitidas (p. ex.
termo de audiência).
d.3.2) atos de comunicação – são atos destinados a dar ciência de outros praticados (p. ex. expedição
do mandado de intimação a ser cumprido pelo oficial de justiça).
d.3.3) atos de logística – são atos que significam verdadeira assessoria ao juiz, visando a tutela
jurisdicional (p. ex. a organização interna da vara: setor de expedição de mandado, processos
aguardando publicação, etc.).
e) Do tempo – os atos processuais realizam-se em dias úteis, das seis às vinte horas. Serão,
todavia, concluídos, depois das vinte horas, os atos iniciados antes, quando o adiamento
prejudicar a diligência ou causar grave dano. A citação e a penhora poderão, em casos
excepcionais, e mediante autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou
nos dias úteis, fora do horário estabelecido no CPC, observando o disposto no art. 5º, inciso XI,
da Constituição Federal. Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio
de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos
termos da lei de organização judiciária local (CPC, art. 172).
f) Suspensão – durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processuais. Excetuam-se: I
- a produção antecipada de provas; II - a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e
bem assim o arresto, o seqüestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a
prisão, a separação de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação
de obra nova e outros atos análogos. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no
primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias (CPC, art. 173)36.
34
A doutrina critica essa listagem, porquanto não ser ela exaustiva. O juiz pratica outros atos como a audiência, a inspeção judicial,
prestação de informações em agravo de instrumento, etc.
35
As sentenças devem ser atacadas pelo recurso de apelação. As decisões interlocutórias pelo agravo de instrumento, enquanto os
despachos são irrecorríveis.
36
Processam-se durante as férias e não se suspendem pela superveniência delas: I - os atos de jurisdição voluntária bem como os
necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento; II - as causas de alimentos provisionais, de
g) Lugar – ordinariamente os atos processuais são praticados na sede do juízo. No entanto, três
ordens de razões justificam a prática do ato em outro local. São eles:
g.1) deferência – em razão do cargo (CPC, art. 411);
g.2) interesse da justiça – nos casos do art. 442 do CPC;
g.3) obstáculo argüido pelo interessado e acolhido pelo juiz – nos casos do art. 410, III do CPC.
6. PRAZOS PROCESSUAIS
a) Conceito – prazo é o espaço de tempo para serem realizados os atos processuais, e entenda-se
por termo o momento processual fixado no tempo a fim de designar:
a.1) o instante da prática do ato;
a.2) o momento inicial (dies a quo) ou o momento final (dies ad quem).
b) Espécies – podem ser divididos em:
b.1) Comuns e particulares:
b.1.1) prazo comum – é o que corre simultaneamente contra ambas as partes (p. ex. prazo para apelar
de sentença com sucumbência recíproca). No curso desse prazo, os autos não podem sair do
cartório; exceto em conjunto, ou sob acordo prévio entre as partes;
b.1.2) prazo particular – é aquele que corre somente contra uma das partes (p. ex. o prazo para se
defender, cabe apenas ao réu – art. 297 do CPC).
b.2) Próprios e impróprios:
b.2.1) prazo próprio – é o que uma vez não observado, acarreta conseqüências processuais ao
interessado (p. ex.: são os aplicados as partes);
b.2.2) prazo impróprio – é o que não acarreta conseqüências processuais, podendo gerar, apenas,
efeitos disciplinares e/ou administrativos (p. ex.: ocorrem contra o juiz e seus auxiliares)37.
b.3) Legais e judiciais:
b.3.1) prazo legal – são aqueles definidos em lei, e a respeito dos quais, nem as partes, nem o juiz, em
princípio, tem disponibilidade (CPC, art. 177);
b.3.2) prazo judicial – são os fixados pelo próprio juiz, supletivamente nos casos em que a lei não
prevê (p. ex. data para a audiência, CPC, art. 331).
b.4) Dilatórios e peremptórios:
b.4.1) prazo dilatório – são aqueles que podem ser alterados pela vontade das partes e também pelo
juiz (CPC, art. 181);
b.4.2) prazo peremptório – são inalteráveis, seja pelas partes, seja pelo juiz (p. ex. prazo de
contestação). Conforme CPC, art. 182.
c) Contagem dos prazos – em regra, os prazos são contados em dias, havendo, contudo, contagens
que são feitas em minutos (p. ex. prazos para debates orais em audiência), em horas (p. ex.
prazo da citação em execução por quantia certa contra devedor solvente), etc38. Salvo disposição
em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento
(CPC, art. 184). Assim podemos dizer:
dação ou remoção de tutores e curadores, bem como as mencionadas no art. 275; III - todas as causas que a lei federal determinar
(CPC, art. 174).
37
Observar arts. 198/199 do CPC.
38
Quanto ao horário, conforme art. 172 do CPC, os atos processuais devem ser realizados em dias úteis (entende-se por dias úteis
os que ocorrem expediente forense, assim devem ser excetuados os sábados e domingos, que normalmente não ocorre expediente
– art. 173 do CPC), de 6 às 20 horas (observar exceções nos §§ do art. 172).
c.1) Termo inicial (dies a quo) – os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil
após a citação/intimação (CPC, art. 184 e 240, parágrafo único). Observe-se que o prazo,
estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.
c.2) Termo final (dies ad quem) – considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o
vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for determinado o fechamento do fórum; II -
o expediente forense for encerrado antes da hora normal.
c.3) Suspensão – a superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que lhe sobejar
recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias. Suspende-se também o
curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265,
I e III do CPC; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua
complementação.
c.4) Quanto ao prazo para as partes, não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de
cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte (CPC, art. 185)39.
c.5) Quanto ao prazo para o juiz, proferirá: I - os despachos de expediente, no prazo de dois dias; II
- as decisões, no prazo de dez dias (CPC, art. 189).
c.6) Quanto ao escrivão e chefe de secretaria os prazos estão narrados no art. 190 do CPC40.
d) Penalidade pelo descumprimento dos prazos – decorrido o prazo, extingui-se,
independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato. Daí se falar no fenômeno
da preclusão.
d.1) preclusão temporal – consiste na perda de uma faculdade ou direito pelo não exercício no
momento oportuno;
d.2) preclusão consumativa – ocorre quando o ato processual é realizado, não podendo o repetir;
d.3) preclusão lógica – ocorre quando o ato processual praticado é incompatível com aquele que
deveria se realizar no prazo respectivo41.
7. PROCESSO E PROCEDIMENTO
a) Distinções – enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da
prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação e, por isso, pode
assumir diversas feições ou modos de ser. Em outras palavras, podemos dizer que o
procedimento se caracteriza pela forma por que se move o processo.
b) Espécies – em matéria de processo de conhecimento, o nosso Código prevê duas formas de
procedimento: o comum (ordinário e sumário) e os especiais (de jurisdição contenciosa e de
jurisdição voluntária).
b.1) Procedimento comum – é o que se aplica para todas as causas para as quais a lei processual não
prevê um procedimento especial. Isto é, onde não houver previsão legal de um procedimento
especial, aplica-se, por exclusão, o procedimento comum42.
39
Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o
Ministério Público (CPC, art. 188). Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores (CPC, art. 191), ser-lhes-ão contados
em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos (réplica, falar sobre documento, etc.).
40
Caso o serventuário não cumpra os prazos, deverão ser obedecidas as previsões dos arts. 193 e 194 do CPC.
41
Observe-se que essas duas últimas espécies de preclusão não são efeitos da perda do prazo processual. Com efeito, foram
abordadas apenas para esclarecimento do ponto.
42
Observe-se que o procedimento comum não é uno. Divide-se em dois ritos procedimentais distintos: o ordinário e o sumário. Este
último aplica-se apenas nas hipóteses arroladas pelo artigo 275, restando ao procedimento ordinário regular as demais causas para
as quais não esteja previsto um procedimento especial. Assim, apenas o procedimento ordinário é regulado de forma completa e
exaustiva. O sumário e os especiais são abordados pelo legislador apenas naqueles pontos em que afastada se acha a aplicação do
procedimento ordinário, de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos (CPC, art. 272, parágrafo único).
b.1.1) Procedimento ordinário – é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de
conhecimento, pela amplitude com que permite às partes e ao juiz pesquisar a verdade real e
encontrar a justa composição da lide. Em regra, pode assim ser esquematizado:
b.1.1.1) Fase de postulação – é a que dura da propositura da ação (petição inicial) à defesa do réu
(exceção, contestação, reconvenção) e, ocasionalmente, adentrando nas providências
preliminares (réplica, ação declaratória incidental, etc.);
b.1.1.2) Fase de saneamento – desde o recebimento da petição inicial até o início da fase instrutória
(demonstra-se através da extinção do processo, do julgamento antecipado da lide, da audiência
preliminar, etc);
b.1.1.3) Fase instrutória – destina-se à coleta do material probatório, que servirá de suporte à decisão do
mérito (p. ex. a perícia, audiência de instrução, etc.);
b.1.1.4) Fase decisória – é a que se destina à prolação da sentença de mérito. Realiza-se após o
encerramento da instrução que, de ordinário, ocorre dentro da própria audiência, quando o juiz
encerra a coleta das provas orais e permite às partes produzir suas alegações finais (CPC, art.
456). Há, contudo, a possibilidade da antecipação da fase decisória, como na hipótese do
julgamento antecipado da lide.
b.1.2) Procedimento sumário – com o intuito de dar maior celeridade a prestação jurisdicional, o
legislador previu um procedimento que deve ser realizado em no máximo duas audiências.
Observar-se-á o procedimento sumário nas hipóteses previstas no art. 275 do CPC43. Este
procedimento não será observado nas ações relativas ao estado (separação, divórcio) e à
capacidade das pessoas (tutela, curatela, interdição).
b.1.2.1) Procedimento – no procedimento sumário, quase nem se nota a distinção entre as fases
processuais, pois, à exceção da petição inicial, praticamente tudo - defesa, provas e julgamento
deve realizar-se no máximo em duas audiências, uma de conciliação e resposta e outra de
instrução e julgamento, na qual deverá ser proferida sentença.
b.1.2.2) Peculiaridades no rito:
I) Petição inicial – além dos requisitos dos arts. 282, 283 e 39 do CPC, o autor em sua petição
inicial apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo
indicar assistente técnico. Há preclusão se o autor não arrola suas testemunhas quando do
ajuizamento da causa.
II) Achando em ordem a petição inicial, o juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada
no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob a
advertência prevista no §2º do art. 277 do CPC, determinando o comparecimento das partes44.
III) Audiência de conciliação (ou preliminar) – na audiência, primeiramente, o juiz tenta conciliar as
partes. Feita a conciliação, será esta reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o
juiz ser auxiliado por conciliador. Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência,
reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (CPC, art. 319), salvo se o
contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença. As partes
comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com
poderes para transigir45. O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa
43
Com efeito: I - nas causas, cujo valor não exceder sessenta vezes o maior salário mínimo vigente no País (alteração da Lei nº
10.444/02); II - nas causas, qualquer que seja o valor: a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao
condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de
ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos
causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais
liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei.
44
Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro (não o prazo de 30 dias, que é impróprio, mas sim o prazo de
antecedência mínima de 10 dias, ou seja, sendo a Fazenda Pública ou litisconsortes com diferentes procuradores, o prazo será de 20
dias). Esse prazo é contado ao inverso. A doutrina majoritária afirma que o prazo começa a correr da juntada aos autos da
comprovação da citação, apesar de Alexandre Câmara entender que passa a correr da efetiva ciência.
45
Muito se discute quando da ausência do réu a audiência, sem se fazer representar por preposto. In casu, ficaria apenas
prejudicada a tentativa de conciliação (caso o advogado por ele constituído não possua tais poderes), mas, não implicaria
8. PETIÇÃO INICIAL
a) Conceito – o direito de agir, que é geral e abstrato, e que consiste no direito de invocar a tutela
jurisdicional do Estado para decidir sobre uma pretensão, manifesta-se em concreto por meio de
uma petição escrita do autor ao juiz. Assim, é a manifestação formal da demanda, que revela ao
juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional, frente ao réu, que o autor julga
necessária para compor o litígio. Nela o autor faz duas manifestações: a.1) a demanda da tutela
jurisdicional do Estado, que causará a instauração do processo, com a convocação do réu; a.2) o
pedido de uma providência contra o réu, que será objeto do julgamento final da sentença de
mérito.
b) Requisitos – a petição inicial, que só pode ser elaborada por escrito e que, salvo a exceção do
art. 36 do CPC, há de ser firmada por advogado legalmente habilitado, deverá conter os
seguintes requisitos (CPC, art. 282):
b.1) o juiz ou tribunal, a que é dirigida – é o cabeçalho ou endereço da petição. Indica-se o órgão
judiciário e não o nome da pessoa física do juiz;
necessariamente na revelia, porquanto comparecendo seu advogado, e este apresentando defesa, não ocorreria à contumácia do réu
(que tecnicamente se dá com a ausência de sua contestação). Essa posição não é pacífica na doutrina.
46
No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental, nem a intervenção de terceiro, salvo a assistência, o
recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (art. 280 do CPC, alterado pela Lei nº 10.444/02).
47
Nos termos da Lei n° 11.232/05: “Nos processos sob o procedimento comum sumário, referidos no art. 275, II, alíneas ‘d’ e ‘e’, é
defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido” (art. 475-A, §
3°).
b.2) os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu – ou seja,
os dados relativos à qualificação das partes, pois são necessários para a perfeita individualização
dos sujeitos da relação processual e para a prática dos atos de comunicação que a marcha do
processo reclama (citações e intimações);
b.3) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido – o autor tem de indicar o direito subjetivo que
pretende exercitar contra o réu, e apontar o fato de onde ele provém (princípio da
substanciação)48.
b.4) o pedido, com suas especificações – é a revelação do objeto da ação e do processo. Em outras
palavras, o autor pede ao juiz duas medidas: 1) um pedido imediato (sentença condenatória,
constitutiva, declaratória, etc.); e 2) um pedido mediato (o bem jurídico violado ou ameaçado).
O pedido é o núcleo da petição inicial, pois exprime aquilo que o autor pretende do Estado em
frente do réu.
b.4.1) requisitos do pedido – deve o pedido ser certo ou determinado (CPC, art. 286)49. Entende-se por
certo o pedido expresso, pois não se admite que possa o pedido do autor ficar apenas implícito.
Já a determinação se refere aos limites da pretensão. O autor deve ser claro e preciso naquilo
que espera obter da pretensão jurisdicional. Além de certo e determinado, o pedido deve ser
concludente, isto é, deve estar de acordo com o fato e o direito exposto pelo autor, que são a
causa de pedir. Quando não há conexidade entre a causa de pedir e o pedido, a petição inicial
torna-se inepta e deve ser liminarmente indeferida (CPC, art. 295, parágrafo único, II).
b.4.2) espécies – o pedido pode ainda ser:
b.4.2.1) pedido genérico – o objeto imediato do pedido nunca pode ser genérico e há de ser determinado
(uma condenação, uma constituição, uma declaração, uma execução, um acautelamento, etc.).
Mas o pedido mediato (a utilidade prática visada pelo autor), este pode ser genérico nos
seguintes casos: 1) nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição inicial os
bens demandados; 2) quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências
do ato ou do fato ilícito; 3) quando a determinação do valor da condenação depender de ato que
deva ser praticado pelo réu (CPC, art. 286)50. Atente-se que a jurisprudência admite o pedido
genérico relativo a dano moral51.
b.4.2.2) pedido cominatório – quando se tratar de obrigações de fazer e não fazer, bem como nas
obrigações de dar (entrega de coisa)52, uma forma indireta de fazer o réu devedor cumprir a
obrigação é o pedido cominatório. Com efeito, consiste o pedido no requerimento ao magistrado
para que, caso o devedor não cumpra sua obrigação, aplique pena pecuniária (astreinte) pelo
descumprimento. Dessa forma se estaria indiretamente forçando, sem a utilização de força
física, o devedor a cumprir com sua obrigação. Atualmente, mesmo que a parte não requeira,
48
Observe-se que não é obrigatória ou imprescindível a menção do texto legal que garanta o pretenso direito subjetivo material que
o autor opõe ao réu. Mesmo a invocação errônea de norma legal não impede que o juiz aprecie a pretensão do autor à luz do
preceito adequado. O importante é a revelação da lide através da exata exposição do fato e da conseqüência jurídica que o autor
pretende atingir. Ao juiz incumbe solucionar a pendência, segundo o direito aplicável à espécie: iura novit curia. “O nosso direito
prestigiou os princípios do ‘juri novit curia’ (o juiz conhece o direito) e do ‘da mihi factum, dabo tibi jus’ (dá-me o fato, que te darei o
direito). Isso significa que a qualificação jurídica dada aos fatos narrados pelo autor não é essencial para o sucesso da ação. Tanto
que o juiz pode conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída pelo autor” (RSTJ 111/139 e 140/587). “A natureza
jurídica da tutela jurisdicional não está vinculada à nominação dada pelo autor à ação, e sim ao pedido” (STJ-4ª Turma, REsp
184.648-RO, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 16.08.01, não conheceram, v.u., DJU 04.02.02, p. 368). “Reivindicatória. A lide há de ser
julgada consoante à causa de pedir e o pedido, não relevando o rótulo dado pelo autor. Se esse pretende a posse com base no
domínio o pleito é petitório, ainda que indevidamente qualificado de possessório” (RSTJ 97/174).
49
Observe que a partícula “ou” deve ser entendida com “e”.
50
Quando o pedido for genérico, e não for possível ao juiz, durante a instrução do processo, obter elementos para proferir uma
sentença líquida, o vencedor terá de promover o procedimento de liquidação da sentença, antes da respectiva execução.
51
Ementa: “Admite-se o pedido genérico na ação de indenização por dano moral” (STJ-3ª Turma, REsp 125.417-RJ, rel. Min.
Eduardo Ribeiro, j. 26.06.97, não conheceram, v.u., DJU 18.08.97, p. 37.867). Ementa: “Desnecessária, na ação por danos, o
pedido certo na inicial, uma vez que mormente do dano moral, o valor é abstrato. Multifários precedentes jurisprudenciais. (STJ-1ª
Turma, REsp 167.132-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 06.12.01, negaram provimento, por maioria, DJ 05.08.02, p. 203). Súmula
326 do STJ (Sucumbência recíproca em dano moral): Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante
inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
52
Tendo em vista o advento da Lei n° 10.444/02.
está o juiz autorizado a incluir a multa como meio de coerção nas decisões definitivas, bem como
nas que concedem a antecipações de tutela (arts. 461 e 461-A do CPC).
b.4.2.3) pedido alternativo – será lícito quando pela natureza da obrigação puder o devedor cumprir a
obrigação por mais de um modo (CPC, art. 288). Ou seja, o autor estará satisfeito com a
prestação de qualquer um dos pedidos53.
b.4.2.4) pedidos sucessivos – é lícito ao autor formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de
que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior (CPC, art. 289). Não se trata
de simples cumulação de pedidos, mas há um pedido principal e um ou vários subsidiários, que
só serão examinados na eventualidade de rejeição do primeiro54.
b.4.2.5) pedido de prestações periódicas – há casos em que a obrigação se desdobra em várias
prestações periódicas (p. ex.: aluguéis, juros, etc.). Quando isso ocorre, mesmo sem menção
expressa do autor na petição inicial, o CPC considera incluídas no pedido as prestações de
vencimento posterior ao ajuizamento da demanda. Trata-se de pedido implícito55.
b.4.2.6) pedido de prestação indivisível – quando vários credores são titulares, em conjunto, de uma
relação jurídica que representa obrigação indivisível, isto é, não podendo ser dividida,
fracionada, qualquer um dos credores é parte legítima para pedir a prestação por inteiro. Não
obstante, aquele credor que não tiver movido a ação também receberá sua parte, devendo,
porém, reembolsar ao autor as despesas feitas no processo, na proporção de sua parcela do
crédito (CPC, art. 291).
b.4.2.7) pedidos cumulados – os pedidos podem ser cumulados, como uma verdadeira cumulação de
ações, desde que respeitado os seguintes parâmetros traçados no art. 292 do CPC: 1) os
pedidos devem ser compatíveis entre si; 2) o juiz deve ser competente para todos eles; 3) o tipo
de procedimento deve ser adequado para todos os pedidos56.
b.4.3) interpretação do pedido – consoante artigo 293 do CPC, os pedidos são interpretados
restritivamente. Isto que dizer que o critério interpretativo não pode ser o ampliativo ou
extensivo. Integra o pedido tão-somente o que nele expressamente estiver contido, com as
ressalvas do artigo 290 do CPC, sob pena do juiz julgar ultra ou extra petita57.
b.4.4) aditamento do pedido – antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta
as custas acrescidas em razão dessa iniciativa (CPC, art. 294). Após a citação, o autor poderá
modificar o pedido, desde que haja consentimento do réu. Finalmente, após o saneador, nem
mesmo com o assentimento do réu é admissível a modificação da lide.
b.5) o valor da causa – o autor deve a toda causa atribuir um valor certo, conforme CPC, art. 25858.
No artigo seguinte, 259 do CPC, o legislador assim dispôs:
b.5.1) na ação de cobrança de dívida, o valor da causa é a soma do principal, da pena e dos juros
vencidos até a propositura da ação;
53
P. ex.: o autor requer ao juiz que condene o réu na entrega de um bem ou seu equivalente em dinheiro.
54
P. ex.: é lícito ao autor pedir a rescisão do contrato, ou se não configurada razão para tanto, a condenação do réu para pagar
prestação vencida.
55
Também pode o magistrado condenar o réu no pagamento das prestações vincendas, ou seja, nas prestações que só vencerão
após a sentença, respeitado o art. 572 do CPC.
56
Pode, excepcionalmente, ocorrer cumulação de pedidos com ritos diferentes (rito ordinário + rito especial). In casu, o rito
ordinário por ser mais amplo e completo será o adotado. Outrossim, não pode haver cumulação de processos numa mesma petição
inicial (p. ex.: processo de conhecimento + processo de execução).
57
Existem ressalvas a essa nulidade como, por exemplo, a correção monetária que deve ser aplicada automaticamente às decisões
judiciais, bem como o ressarcimento das custas e honorários advocatícios, em virtude da sucumbência, independentemente de
pedido expresso.
58
Atente-se que o valor da causa não corresponde necessariamente ao valor do objeto mediato material ou imaterial, em jogo no
processo, ou sobre o qual versa a pretensão do autor perante o réu. Versa sim sobre a relação jurídica que se afirma existir sobre tal
objeto. Determina-se, portanto, o valor da causa apurando-se a expressão econômica da relação jurídica material que o autor que
opor ao réu. O valor do objeto imediato pode influir nessa estimativa, mas nem sempre será decisivo. Há, outrossim, aquelas causas
que não versam sobre bens ou valores econômicos, e ainda os que, mesmo cogitando de valores patrimoniais, não oferecem
condições para imediata prefixação do valor. Em todos esses casos, haverá de atribuir-se, por simples estimativa, um valor à causa,
já que em nenhuma hipótese, a parte é dispensada do encargo de atribuir um valor à demanda.
b.5.2) se houver cumulação de pedidos, o valor da causa será a quantia correspondente à soma dos
valores de todos eles;
b.5.3) sendo alternativos os pedidos, será o do de maior valor;
b.5.4) se houver também pedido subsidiário, o valor da causa será do pedido principal;
b.5.5) quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão do
negócio jurídico, o valor da causa será o do contrato;
b.5.6) na ação de alimentos, será o valor de 12 prestações mensais, pedidas pelo autor59;
b.5.7) na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do
imposto60.
b.6) as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados – incumbe ao
autor indicar na petição inicial as espécies de provas que pretende produzir (perícia, depoimento
pessoas, ouvida de testemunhas, etc.). Deverão ser juntados à inicial os documentos
indispensáveis a propositura da ação (CPC, art. 283), bem como todas as provas documentais
que o autor possua (CPC, art. 396).
b.7) o requerimento para a citação do réu – cabe ao autor, ao propor a ação perante o juiz, requerer
a citação do demandado, pois este é o meio de forçar, juridicamente, seu ingresso no
processo61.
c) Procedimento inicial do juiz em face da petição inicial:
c.1) despacho de deferimento da citação – se a petição estiver em termos, o juiz a despachará,
ordenando a citação do réu para responder (CPC, art. 285);
c.2) despacho de saneamento da petição – quando a petição inicial apresentar-se com lacunas,
imperfeições ou omissões, mas esses vícios forem sanáveis, o juiz não indeferirá de plano.
Determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias (CPC, art. 284);
c.3) sentença de indeferimento da petição – do exame da inicial - caso se observe a existência de
vício insanável, ou o não cumprimento da diligência saneadora por parte do autor (CPC, art. 284,
parágrafo único) - o juiz deverá proferir sentença de extinção do feito. Em regra, tal sentença
não julga o mérito, podendo o autor propor novamente a demanda, obviamente sanando os
vícios que a extinguiram. Entretanto, poderá o juiz extinguir o feito julgando o mérito, caso
verifique a decadência ou a prescrição do direito não patrimonial (CPC, art. 295, IV, ou na
hipótese do parágrafo único, II, do mesmo artigo)62. São hipóteses de indeferimento da inicial:
c.3.1) quando for inepta – entende-se por inepta:
c.3.1.1) lhe faltar pedido ou causa de pedir;
c.3.1.2) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
c.3.1.3) o pedido for juridicamente impossível;
c.3.1.4) contiver pedidos incompatíveis entre si.
c.3.2) quando a parte for manifestamente ilegítima;
c.3.3) quando o autor carecer de interesse processual;
59
Esta regra também se aplica as ações de despejo, consignação de alugueis, revisional de aluguel e renovatória de locação (Lei n°
8.245/91). Nos casos de retomada de imóvel ocupado pelo locatário em razão de contrato de trabalho, o valor será equivalente a
três salários mínimos vigentes por ocasião do ajuizamento da causa (Lei n° 8.245/01, art. 58, III).
60
Observar ainda disposição do art. 260 do CPC.
61
Deverá, ainda, ser juntada procuração do advogado, porquanto nela estará o endereço em que receberá as intimações do
processo (CPC, art. 39, I), bem como pode o autor requerer o pedido liminar de antecipação de tutela, conforme art. 273 do CPC.
62
Havendo o indeferimento liminar da petição inicial, e o autor interpondo apelação, poderá o juiz se retratar da decisão no prazo de
48 horas (art. 296 do CPC). Não havendo a reforma, os autos serão remetidos imediatamente ao tribunal sem a necessidade de
intimação do réu, posto que a relação processual ainda não foi formada. Não obstante, poderá o réu contra-razoar caso entenda
necessário.
c.3.4) quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (CPC, art. 219, § 5° - com nova
redação dada pela Lei n° 11.280/06);
c.3.5) quando o tipo e o procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa ou
ao valor da ação;
c.3.6) quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284 do
CPC63;
c.4) Apelação – contra essa sentença cabe apelação, e conforme dispõe o art. 296 do CPC, fica
facultado ao juiz – no prazo de quarenta e oito horas (48h) – retratar-se da decisão.
c.5) Sentença de improcedência64 em demandas repetitivas – a Lei n° 11.277/06 introduziu no CPC o
art. 285-A. Tal instituto, nas palavras de Marinoni, busca eliminar a possibilidade da propositura
de ações que objetivem pronunciamentos sobre temas pacificados em decisões reiteradas do
próprio juiz singular ou dos tribunais, tomadas em ‘casos idênticos’.
c.5.1) Cabimento – conforme dispõe o caput do art. 285-A: Quando a matéria controvertida for
unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em
outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o
teor da anteriormente prolatada. Como alerta Marinoni, depreende-se que o dispositivo confere
ao juiz o poder de proferir sentença ante a mera apresentação da petição inicial, dispensando a
citação, quando já houver sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos.
Obviamente que isto somente é possível quando a matéria controvertida for unicamente de
direito. Isto porque, envolvendo questão de fato, as particularidades do caso concreto poderão
importar soluções diferentes, de modo que a conclusão lançada em um processo pode não servir
para o outro.
c.5.2) Juízo de retratação – o § 1o do art. 285-A dispõe: Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir,
no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
c.5.3) Juízo de admissibilidade positivo – caso a apelação seja conhecida, o § 2o do art. 285-A afirma:
Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação65 do réu para responder ao recurso.
c.6) Desistência da ação, propositura de nova ação e necessidade de distribuição ao mesmo juiz –
como ensina Marinoni: como os juízes podem ter entendimentos diferentes a respeito de
situações de direito, a prática passou a assistir a um fenômeno curioso: após a distribuição da
petição inicial a um juiz não favorável à sua pretensão, o autor deixava de pagar as custas do
processo – e assim permitia a extinção do processo – ou desistia da ação, para então propor
novamente a ação e ter a oportunidade de vê-la distribuída a outro juiz. Para evitar essa prática,
o legislador fez várias modificações no teor do art. 253 do CPC, que atualmente possui a
seguinte redação: Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza66: I - quando
se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada67; II - quando, tendo sido
extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em
litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda68; III
- quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento69. Parágrafo único. Havendo
reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva
anotação pelo distribuidor. O objetivo dessa norma foi exatamente o de impedir ao autor desistir
da ação e, após, ver a mesma ação distribuída a outro juiz, mesmo que ao lado do primitivo
63
Outrossim, observe que pode haver indeferimento total ou parcial da petição inicial. Será parcial quando, sendo vários os pedidos
manifestados pelo autor, o despacho negativo relacionar-se apenas com um ou alguns deles, de modo a admitir o prosseguimento
do processo com relação aos demais. Será total quando o indeferimento trancar o processo no nascedouro, impedindo a subsistência
da relação processual. Assim, no primeiro caso se trata de decisão interlocutória, e no segundo, sentença terminativa.
64
Trata-se de sentença de mérito fundada no art. 269, I do CPC que produz coisa julgada material, impedindo, portanto, a
repropositura da ação.
65
Citado porquanto o réu não faz parte do processo.
66
Redação dada pela Lei n° 10.358/01.
67
Redação dada pela Lei n° 10.358/01.
68
Redação dada pela Lei n° 11.280/06.
69
Redação dada pela Lei n° 11.280/06.
autor se coloque uma outra parte com pretensão idêntica. Do mesmo modo, e por conseqüência,
pretendeu-se eliminar a possibilidade de o advogado escolher um juiz favorável e, depois,
requerer o ingresso de outras partes em litisconsórcio.
70
O Código de 1939 tratava de três espécies de atos de comunicação processual: citação, intimação e notificação. O Código atual
eliminou a distinção entre intimação e notificação e só conhece, de ordinário, como atos de comunicação processual, a citação e a
intimação. A denominação notificação ficou reservada para o procedimento integrante das medidas cautelares, como medida
conservativa de direitos, regulada nos artigos 867 a 873 do CPC.
71
Na redação anterior, ela não suspendia.
72
Caso o réu compareça apenas para argüir a nulidade, e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele
ou seu advogado for intimado da decisão.
originar de atos por eles praticados. A citação também poderá ser feita na pessoa do advogado,
desde que o mesmo tenha recebido poderes especiais para tanto.
c) Local para realização – a citação efetuar-se-á em qualquer lugar em que se encontre o réu. O
militar, em serviço ativo, será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a
sua residência ou nela não for encontrado73 e 74.
d) Efeitos – a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e,
ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a
prescrição. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
e) Ônus – incumbe à parte promover a citação do réu nos dez dias subseqüentes ao despacho que
a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.
Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa dias. Não se
efetuando a citação em tais prazos, haver-se-á por não interrompida a prescrição75.
f) Modalidades – a citação far-se-á: I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - por edital; IV -
por meio eletrônico (e-mail)76.
f.1) Citação pelo correio – a citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto
nas hipóteses do artigo 222: I - nas ações de estado (casamento, separação, divórcio); II -
quando for ré pessoa incapaz; III - quando for ré pessoa de direito público; IV - nos processos
de execução; V - quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de
correspondência; VI - quando o autor a requerer de outra forma.
f.1.1) Procedimento na secretaria – deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria
remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada
em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285 do CPC, segunda parte,
comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.
f.1.2) Procedimento quanto ao carteiro – a carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe
o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo77. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a
entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração78.
f.2) Citação por oficial de justiça – far-se-á a citação por meio de oficial de justiça nos casos
ressalvados no art. 222 do CPC, ou quando frustrada a citação pelo correio.
f.2.1) Requisitos do mandado – o mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter: I -
os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências; II - o fim da
citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que
73
Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito (hipóteses impeditivas de citação): I - a quem estiver
assistindo a qualquer ato de culto religioso; II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta,
ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; III - aos noivos, nos três primeiros dias de
bodas; IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.
74
Também não se fará citação, quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la. O oficial de justiça
passará certidão, descrevendo minuciosamente a ocorrência. O juiz nomeará um médico, a fim de examinar o citando. O laudo será
apresentado em cinco dias. Reconhecida a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador, observando, quanto à sua escolha, a
preferência estabelecida na lei civil. A nomeação é restrita à causa. A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá à
defesa do réu.
75
O art. 202, I, do Código Civil estabelece que o simples despacho do juiz interrompe a prescrição.
76
Modalidade introduzido pela Lei n° 11.419/06.
77
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - CITAÇÃO VIA CORREIO - AVISO DE RECEBIMENTO - PESSOA
FÍSICA - NECESSIDADE DE ENTREGA DIRETA AO DESTINATÁRIO - EXIGÊNCIA LEGAL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 223, PARÁGRAFO
ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DESCUMPRIMENTO - NULIDADE - RECURSO PROVIDO. 1 - Na linha da orientação
adotada por este Tribunal, para a validade da citação de pessoa física pelo correio, é necessária a entrega da correspondência
registrada diretamente ao destinatário, de quem deve ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois, que a carta apenas se
faça chegar no endereço do citando. 2 - Recurso provido para anular o feito a partir da citação, determinando sua regular
realização”. (STJ-4ª Turma, REsp 810934-RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 04.04.06, deram provimento, v.u., DJ 17.04.06, p. 205).
78
Ementa: “No que diz respeito à citação de pessoa jurídica, este eg. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento a respeito
da "teoria da aparência", sustentando como válida a citação realizada na pessoa de quem, na sede do estabelecimento, a receba
sem qualquer ressalva a respeito da falta de poderes para tanto. Precedentes: EREsp nº 156.970/MG, Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ
de 22/10/01, REsp nº 241.701/SP, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 10/02/03”. (STJ-1ª Turma, REsp 817284-MG,
rel. Min. Francisco Falcão, j. 21.03.06, negaram provimento, v.u., DJ 10.04.06, p. 164).
se refere o art. 285 do CPC, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis; III - a
cominação, se houver; IV - o dia, hora e lugar do comparecimento; V - a cópia do despacho; VI
- o prazo para defesa; VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que subscreve por ordem
do juiz.
f.2.2) Procedimento – incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo: I -
lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé; II - portando por fé se recebeu ou recusou a
contrafé; III - obtendo a nota de ciente, ou certificando que o réu não a após no mandado.
f.2.3) Peculiaridades – quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu
domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a
qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a
fim de efetuar a citação, na hora que designar. No dia e hora designados, o oficial de justiça,
independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim
de realizar a diligência (citação por hora certa). Se o citando não estiver presente, o oficial de
justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o
citando se tenha ocultado em outra comarca. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça
deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-
lhe o nome. Outrossim, atente-se que nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que
se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou
intimações em qualquer delas.
f.3) Citação por edital – far-se-á a citação por edital: I - quando desconhecido ou incerto o réu; II -
quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar; III - nos casos expressos
em lei. Os requisitos desta última modalidade de citação estão previstos no artigo 232, do CPC.
f.4) Citação por e-mail – a Lei n° 11.419/06 introduziu no ordenamento brasileiro a possibilidade da
citação ser realizada por meio eletrônico (CPC, art. 221, IV).
9.3 Intimação
a) Conceito – intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo,
para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.
b) Procedimento – no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se
feitas as intimações somente pela publicação dos atos no órgão oficial. É indispensável, sob pena
de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes
para sua identificação. A intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita
pessoalmente. Nas demais comarcas, as intimações serão feitas pela imprensa oficial, se houver
órgão de publicação dos atos oficiais; não o havendo, competirá ao escrivão intimar, de todos os
atos do processo, os advogados das partes: I - pessoalmente, tendo domicílio na sede do juízo;
II - por carta registrada, com aviso de recebimento quando domiciliado fora do juízo.
c) Contagem do prazo – salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda
Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação. As intimações consideram-se
realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido
expediente forense.
c.1) Começa a correr o prazo:
I- quando a citação ou intimação for pelo correio, da data da juntada aos autos do aviso de
recebimento;
II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data da juntada aos autos do
mandado cumprido;
III - quando houver vários réus, da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou
mandado citatório cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de
sua juntada aos autos devidamente cumprida;
V- quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.
c.2) O prazo para a interposição de recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da
decisão, da sentença ou do acórdão, que normalmente se dá pela imprensa oficial. Reputam-se
intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença.
d) Inovação da Lei n° 11.280/06 – nos termos do parágrafo único inserido no art. 154 do CPC: “Os
tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação
oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade,
integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas
Brasileira - ICP – Brasil.”79.
e) Manutenção do endereço atualizado – a Lei n° 11.382/06 inseriu no art. 238 do CPC um
parágrafo único que exige das partes que mantenham seus endereços de comunicação sempre
atualizados, porquanto presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao
endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às
partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.
79
Conseqüência dessa possibilidade foi o advento da Lei n° 11.419/06, que, dentre outras providências dispôs que as intimações
podem ser feitas de forma eletrônica.
80
Quanto à contagem do prazo, obedecerá às regras comuns já estudadas. Observe-se que quando forem citados para a ação vários
réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, salvo o disposto no art. 191, isto é quando tiverem procuradores diferentes. In
casu, o início do prazo de resposta só se verifica após a juntada do mandado de citação do último litisconsorte (CPC, art. 241, III).
Se o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para a resposta correrá da intimação do despacho que
defere a desistência.
81
Quanto a peças referentes à contestação e a reconvenção, estas necessitam ser interpostas simultaneamente (CPC, art. 299). Se
o réu antecipou a contestação e a ofereceu no 14º dia, não poderá no dia seguinte reconvir. Operou-se, no caso, a chamada
preclusão consumativa.
82
No procedimento sumário poderá ser oral (CPC, art. 278).
c) Ônus da impugnação específica – além de carregar o ônus da defesa, o réu ainda tem que se
manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presumirem-se
verdadeiros os fatos não impugnados (CPC, art. 302). Assim, não pode o réu contestar de forma
geral, se limitando a expressões do tipo: “não são verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor”.
Entretanto não carregam esse ônus: o advogado dativo (p. ex.: procurador da Assistência
Judiciária), o curador especial (cfe. art. 9° do CPC), e ao órgão do MP83.
d) Preliminares da contestação – no nosso sistema, a contestação além de forma de defesa de
ordem material ou substancial, poderá ser utilizada para as alegações de ordem processual.
Essas alegações se revestem de caráter prejudicial84, devendo ser analisadas pelo juiz antes do
mérito da lide. Por isso, dispõe o artigo 301 do CPC: compete ao contestante, antes de discutir o
mérito, alegar, preliminarmente:
I- inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta (em razão da matéria ou da hierarquia);
III - inépcia da petição inicial (hipóteses elencadas no parágrafo único do artigo 295);
IV - perempção (quando o autor der, por três vezes, motivo à extinção do processo por abandono de
causa);
V- litispendência (quando se repete ação, que está em curso);
VI - coisa julgada (quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba
recurso);
VII - conexão (identidade de causa de pedir ou objeto) ou continência (mesma causa de pedir,
mesmas partes, mas o objeto de uma ação, por ser mais amplo, abrange o da outra);
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação (vício voltado para o instrumento de mandato,
contrato social ou estatuto social) ou falta de autorização (ex: marido que ingressa com uma
ação real imobiliária sem a prévia outorga uxória da mulher);
IX - convenção de arbitragem;
X- carência de ação (quando faltar qualquer das condições da ação);
XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
d.1) Inexistência de preclusão – com exceção da convenção de arbitragem, o juiz conhecerá de ofício
todas as alegações constantes do artigo 301.
d.2) Réplica – se o réu alegar qualquer das matérias acima enumeradas (preliminares do artigo 301),
o juiz mandará ouvir o autor, no prazo de 10 dias, permitindo-lhe a produção de prova
documental (art. 327). Também ouvirá o autor, no prazo de 10 dias, se o réu suscitar algum fato
modificativo, impeditivo ou extintivo.
e) Mérito da contestação – cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
e.1) se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
e.2) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da
substância do ato;
e.3) se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
83
Também não se aplica a necessidade de impugnação específica a Fazenda Pública (RTJ 84/163).
84
A doutrina distingue preliminares de questões prejudiciais. As primeiras dizem respeito aos pressupostos processuais e às
condições da ação, enquanto estas últimas se referem a fatos anteriores relacionados ao litígio (v.g., paternidade em ação de
alimentos) e que poderiam, por si sós, ser objeto de um processo autônomo. Para essa parte da doutrina, a contestação deve ser
dividida em: preliminares (art. 301 do CPC), prejudiciais de mérito (v.g., paternidade em ação de alimentos) e mérito (questão
substancial controvertida). Uma segunda corrente, alheia a tal distinção, divide a contestação em: preliminares (art. 301 do CPC),
preliminares de mérito (prescrição e decadência) e mérito (questão substancial controvertida).
85
Observe-se que quando o assunto for argüição de competência, apenas a incompetência relativa constitui matéria de exceção. A
incompetência absoluta será objeto de preliminar de contestação.
86
Por ser decisão interlocutória, cabe agravo da decisão que julga, em primeiro grau de jurisdição, a exceção.
b) Cabimento – só o réu é legitimado ativo para ajuizar a reconvenção; e apenas o autor pode ser
reconvindo. Além dessa legitimidade, as ações têm que ser conexas. Assim, pode o réu reconvir
ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou
com o fundamento da defesa. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando
este demandar em nome de outrem (substituição processual)87.
c) Procedimento – a reconvenção deverá ser dirigida ao juiz da causa por meio de petição que
atenda aos requisitos previstos no artigo 282, do CPC. Oferecida a reconvenção, o autor
reconvindo será intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de quinze
dias. Se indeferir liminarmente a reconvenção, o juiz estará pondo termo a respectiva ação, e
não ao processo, razão pela qual tal decisão há de desafiar o recurso de agravo.
d) Efeitos – a reconvenção não suspende o processo, bem como a desistência da ação, ou a
existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção (CPC,
art. 317).
e) Julgamento – julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção. Será citra petita, e,
portanto nula, a sentença que deixar de decidir também a reconvenção88.
11. REVELIA89
a) Intróito – a relação jurídica processual impõe às partes numerosos ônus, que consistem
naquelas atividades cuja realização reverterá em proveito delas próprias, e cujo descumprimento
implicará vantagens para o adversário. Com efeito, um dos ônus mais importantes que tem o
réu no processo é o de responder à ação90. Assim, se o réu não contestar a ação, poderão ser
reputados como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (CPC, art. 319).
b) Conceito – denomina-se revelia a ausência de resposta do réu. Revel é aquele que, citado,
permanece inerte, que não se contrapõe ao pedido formulado pelo autor91. Não se deve
confundir revelia (que é a ausência de contestação no prazo legal) com os efeitos que podem ser
gerados pela revelia. Assim, há casos em que o réu, apesar de revel, não sofrerá os efeitos da
revelia (p. ex: ser reputados como verdadeiros os fatos narrados pelo autor); como há outros,
em que mesmo contestando, o réu poderá sofrer com a presunção de veracidade, porquanto não
tenha impugnado especificamente todas as pretensões do autor (CPC, art. 302).
c) Efeitos – podem ser divididos em efeitos formais (processuais) e materiais (substanciais):
c.1) formal (processual) – contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos
independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório92 (CPC, art. 322
com redação da pela Lei n° 11.280/06). O revel, no entanto, poderá intervir no processo em
qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. Observe-se que essa ‘punição’ é
87
Outrossim, não cabe reconvenção nas ações dúplices (possessórias, sumárias, juizados especiais, etc), nos processos executivo e
cautelar (conclusão nº 13 do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada) e nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária
(REsp. 33457-7-SP).
88
A reconvenção, embora prevista para ser produzida no prazo da contestação, não está obrigatoriamente subordinada a conjunta
apresentação desta. Mesmo se omitindo quanto a contestação, pode o demandado, que não tem defesa contra a ação, ou que não
deseje simplesmente resisti-la, ter matéria para reconvir. Nesse caso será revel na ação principal.
89
Contumácia consiste no fato do não-comparecimento da parte em juízo. A contumácia pode ser do autor, ou do réu, ou de ambos.
A contumácia do autor é mais grave (porquanto foi ele quem invocou a prestação jurisdicional do Estado), e por isso sua
observância gerará um ônus maior. Com efeito, produz efeitos de ordem processual e material (quanto àqueles, p. ex., os arts. 13,
I; 265, § 2°; 267, III, §§ 1° e 2°; 453, § 2°; e quanto aos materiais: 219, § 4°; 268, parágrafo único; 806 e 808 do CPC, etc.). Já a
contumácia do réu, quando este não comparece a juízo para se defender, denomina-se revelia.
90
O autor, na petição inicial, faz uma série de afirmações; o réu, citado, tem o ônus de a responder, tornando-as controvertidas. É
por meio de resposta que resiste às pretensões do autor. Com isso forma-se uma dialética entre as partes; o juiz ouve a versão dos
fatos trazida pelo autor e pelo réu e determina a produção de provas necessárias para a apuração da veracidade de uns e outros.
Somente haverá necessidade de provas sobre aqueles fatos que se tenham tornado controvertidos. Os incontroversos as dispensam.
91
Entenda-se por citado, as formas de citação real, pois o réu citado presumidamente (citação ficta, seja por edital ou por hora
certa) não sofrerá os efeitos da revelia, porquanto a existência de um curador especial dado pelo juiz (CPC, art. 9°).
92
Esta inovação trazida pela Lei n° 11.280/06 que modificou a redação do art. 322 do CPC confirma antiga jurisprudência do STJ
sobre o tema. Só não deverá ser intimado o revel que não constitui advogado nos autos (ou seja, até escoado o prazo de resposta
não tiver juntado instrumento de procuração).
transitória, porquanto basta o revel ingressar nos autos que deverá passar a ser intimado de
qualquer ato futuro93.
c.2) material (substancial) – presumir-se-ão como verdadeiros, os fatos alegados pelo autor.
d) Procedimento após a revelia – ocorrendo a revelia, o juiz poderá julgar antecipadamente a lide
(art. 330, II).
e) Exceções aos efeitos substanciais da revelia – a revelia não induz, contudo, ao efeito do artigo
319 do CPC nos casos narrados no art. 320 do CPC, que são eles:
e.1) se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação (litisconsórcio passivo)94;
e.2) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (personalíssimos, tais como os relativos aos
direitos fundamentais: liberdade, educação, cultura, segurança, honra, nome, intimidade,
alimentos);
e.3) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere
indispensável à prova do ato (ex: reivindicatória não acompanhada do instrumento público de
compra e venda devidamente transcrito no registro imobiliário).
f) Impossibilidade de modificação da petição inicial – ainda que ocorra revelia, o autor não poderá
alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo
nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias.
g) Distinção entre revelia e reconhecimento jurídico do pedido – como se viu, os efeitos da revelia
não incidem sobre o direito da parte, mas tão somente quanto à matéria de fato. Assim, o que o
juiz presume é a verdade dos fatos, mas nem por isso ele está obrigado a retirar deles a
conseqüência jurídica pretendida pelo autor95. O réu revel, confessa todos os fatos alegados pelo
autor, pois não os contraditou. Outrossim, como adverte Barbosa Moreira, o reconhecimento do
pedido não se confunde com a confissão, que é apenas meio de prova e que se refere a um ou
alguns fatos arrolados pela parte contrária. O reconhecimento tem por objeto o próprio pedido
do autor, como um todo, isto é, com todos os seus consectários jurídicos. É verdadeira adesão
do réu ao pedido do autor, ensejando autocomposição do litígio e dispensando o juiz de dar sua
própria solução ao mérito. No reconhecimento o juiz apenas encerra o processo, reconhecendo
que a lide se extinguiu por eliminação da resistência do réu à pretensão do autor. Assim,
desaparecida a lide, não há mais tutela jurisdicional a ser dispensada às partes, o que, todavia,
não exime o juiz de proferir sentença que reconheça esse fato jurídico e que ponha fim
definitivamente ao processo (CPC, art. 269, II).
93
Súmula 231 do STF: “O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. Assim, se ele
comparece a audiência, e a prova a ser colhida seja testemunhal, poderá o revel participar da ouvida da testemunha, formulando
contraditas e reperguntas.
94
Esse fenômeno apenas ocorre no litisconsórcio unitário; ou excepcionalmente no simples, caso um dos litisconsortes conteste
fatos que sejam comuns aos demais.
95
“A falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Não, entretanto, a que
necessariamente deve ser julgada procedente a ação. Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem às
conseqüências jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a obstar que aqueles se
verifiquem.” (STJ, 3ª Turma, REsp 14.987-CE, rel. Min. Eduardo Ribeiro).
96
Dentre as diversas hipóteses de extinção do processo sem resolução de mérito, atentem-se as hipóteses dos incisos II e III
(abandono das partes pelo período de um ano; e abandono autor por mais trinta dias). Com efeito, na primeira hipótese, o juiz
poderá decretar a extinção de ofício (cumprida a formalidade de intimação pessoal das partes para no prazo de 48h dar andamento
ao feito - §1° do art. 267). Já na segunda, conforme Súmula n° 240 do STJ “a extinção do processo, por abandono da causa pelo
autor, depende de requerimento do réu”. Só após esse requerimento é que o juiz fará a intimação pessoal do autor para em 48h dar
andamento ao processo.
14. PROVAS
a) Conceito – é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios
utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Noutro critério, é a
própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência
de fatos alegados no processo.
97
Reitere-se que na verdade não é a revelia em si que conduz ao julgamento antecipado da lide, mas sim a produção dos seus
efeitos. Deste modo, nas hipóteses do artigo 320 não há lugar para o julgamento antecipado da lide.
98
Observe-se que o art. 331 foi alterado pela Lei nº 10.444/02.
99
A audiência do artigo 331 não se destina apenas à tentativa de conciliação, mas também à fixação dos pontos controvertidos, à
solução das questões processuais pendentes e à determinação das provas a serem produzidas. Outrossim, a Lei nº 10.444/02 ainda
acrescentou o §3º, do seguinte teor: “Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem
ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do §2º”.
100
A jurisprudência tem entendido que o “simples despacho do juiz designando a audiência de instrução e julgamento, importa em
declarar o processo implicitamente saneado” e repelidas, também de forma implícita, as preliminares argüidas.
b) Objeto – são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, deve ser de conhecimento do juiz
(quando muito ele pode exigir que a parte prove a vigência de direito municipal, estadual,
estrangeiro, ou consuetudinário, CPC, art. 337).
c) Provas admissíveis – todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados no Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou
a defesa (CPC, art. 332)101.
d) Ônus da prova – o ônus de provar incumbe (CPC, art. 333):
d.1) ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
d.2) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor102.
e) Dispensa – não dependem de prova os fatos (CPC, art. 334):
e.1) notórios;
e.2) afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
e.3) admitidos, no processo, como incontroversos;
e.4) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
f) Momento para produção – salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser
produzidas em audiência. A prova documental, contudo, deve instruir a inicial ou a defesa (CPC,
art. 336):
f.1) Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver
impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará,
conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.
f.2) A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o
teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
14.1 Depoimento pessoal
a) Objeto – o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento
pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa (CPC, art. 342).
b) Requerimento – quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o
depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento (CPC,
343).
c) Procedimento – a parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão
confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a
depor. Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe
aplicará a pena de confissão. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de
testemunhas, isto é, antes de depor a parte deve ser qualificada e novamente advertida de que
sua recusa em depor implica o reconhecimento da pena de confesso. A ouvida de cada parte
deve ser feita separada e sucessivamente, sem que uma ouça o depoimento da outra. Pela
ordem, deve o juiz ouvir o depoimento do autor, depois o do réu. A parte não é obrigada a depor
de fatos (art. 347 do CPC):
c.1) criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;
c.2) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo103.
14.2 Confissão
101
Na seara do Processo Civil, não se admite prova obtida por meio ilícito. Outrossim, a prova emprestada pode ser utilizada, desde
que tenha sido garantido o contraditório no processo em que ela foi produzida.
102
Nas relações de consumo, admite-se a inversão do ônus da prova.
103
Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de separação judicial e de anulação de casamento. Ademais o art. 229 do
Código Civil acrescentou outras hipóteses nas quais a parte poderá recusar-se a depor.
a) Conceito – há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse
e favorável ao adversário (CPC, art. 348). Observe que a confissão não se confunde com o
reconhecimento da procedência do pedido. Enquanto aquela pode ser levada a efeito tanto pelo
autor quanto pelo réu, o reconhecimento da procedência do pedido é exclusivo do réu.
b) Espécies – a confissão é judicial (em juízo) ou extrajudicial (fora do juízo). A confissão judicial
pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou
por mandatário com poderes especiais. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não
prejudicando, todavia, os litisconsortes. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos
sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro. Não vale como
confissão à admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. Outrossim, a confissão
é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no
tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o
confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito
material ou de reconvenção.
c) Revogação – a confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
c.1) por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
c.2) por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único
fundamento104.
14.3 Exibição de documento ou coisa
a) Conceito – o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu
poder. A exibição ora funciona como medida cautelar preparatória, ora como modalidade de
prova produzida no curso do processo. A urgência do pedido será determinante para opção de
uma ou outra via (CPC, art. 355).
b) Procedimento do pedido – o pedido formulado pela parte conterá (CPC, art. 356):
b.1) a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
b.2) a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
b.3) as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe
e se acha em poder da parte contrária.
b.4) Preenchido esses requisitos, o requerido dará a sua resposta nos cinco dias subseqüentes à sua
intimação. Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente
prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade. Ademais, quando o
documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no
prazo de dez dias.
c) Possibilidade de recusa na exibição – à parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o
documento ou a coisa:
c.1) se concernente a negócios da própria vida da família;
c.2) se a sua apresentação puder violar dever de honra;
c.3) se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus
parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau ou lhes representar perigo de ação penal;
c.4) se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam
guardar segredo;
c.5) se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a
recusa da exibição.
d) Impossibilidade de recusa da exibição – o juiz não admitirá a recusa:
104
Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos acima; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
105
Tendo a parte convicção da falsidade de determinado documento, poderá argüir a sua falsidade (CPC, art. 390). O incidente de
falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo
na contestação ou no prazo de dez dias, contados da intimação da sua juntada aos autos. Quando o documento for oferecido antes
de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua
pretensão e os meios com que provará o alegado. Intimada à parte, que produziu o documento, a responder no prazo de dez dias, o
juiz ordenará o exame pericial. Não se procederá ao exame pericial, se à parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e
a parte contrária não se opuser ao desentranhamento. Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso
aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator. Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá
o processo principal. A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.
c.2.3) o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal
da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
c.3) São suspeitos:
c.3.1) o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
c.3.2) o que, por seus costumes, não for digno de fé;
c.3.3) o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
c.3.4) o que tiver interesse no litígio.
d) Recusa – a testemunha não é obrigada a depor de fatos (art. 406 do CPC):
d.1) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou
afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;
d.2) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo106.
e) A produção da prova testemunhal – incumbem as partes, no prazo que o juiz fixar ao designar a
data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas107, precisando-lhes o nome, a
profissão, a residência e o local de trabalho. Omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10
dias antes da audiência (art. 407, do CPC) 108.
e.1) Número de testemunhas – é lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando
qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá
dispensar as restantes (CPC, art. 407).
e.2) Substituição – depois de apresentado o rol, a parte só pode substituir a testemunha (CPC, art.
408):
e.2.1) que falecer;
e.2.2) que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
e.2.3) que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.
e.3) Local do testemunho – as testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da
causa, exceto:
e.3.1) as que prestam depoimento antecipadamente;
e.3.2) as que são inquiridas por carta;
e.3.3) as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo
(art. 336, parágrafo único);
e.3.4) as designadas no artigo 411109.
e.4) Intimação – a testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia,
hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de
comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento.
e.5) Procedimento do juiz quanto a ouvida – o juiz inquirirá as testemunhas separada e
sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não
ouça o depoimento das outras. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o
nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de
parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. É lícito a parte contraditar a
testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Ao início da inquirição,
a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O
juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo primeiro a parte que a arrolou,
106
O art. 229 do Código Civil acrescentou outras hipóteses nas quais a testemunha poderá recusar-se a depor.
107
No procedimento comum sumário, o respectivo rol deve acompanhar a inicial.
108
Com a nova redação dada pela Lei nº 10.358/2001.
109
Com efeito, são inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função, as pessoas arroladas no artigo 411.
110
Observe-se que o juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as
questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.
111
No procedimento comum sumário, a inicial e a contestação constituem os momentos oportunos para a indicação de assistente
técnico e formulação de quesitos.
112
Com a nova redação dada pela Lei nº 10.358/2001.
113
Esta tentativa de conciliação não se confunde com a audiência preliminar prevista no artigo 331, do CPC, a ser realizada pelo juiz
quando não for caso de extinção do processo (CPC, art. 329) ou de julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330).
e) Ordem – as provas serão produzidas na audiência nesta ordem (CPC, art. 452):
e.1) o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no
prazo e na forma do art. 435 do CPC114;
e.2) o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;
e.3) finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.
f) Adiamento – a audiência poderá ser adiada (CPC, art. 453):
f.1) por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;
f.2) se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os
advogados115.
g) Dispensa – pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo
advogado não compareceu à audiência.
h) Debates orais e alegações (razões) finais – finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado
do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de
vinte minutos para cada um, prorrogável por dez, a critério do juiz. Quando a causa apresentar
questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais,
caso em que o juiz designará dia e hora para o seu oferecimento (CPC, art. 454).
i) Prorrogação – a audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a
instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo (CPC,
art. 455).
j) Sentença – encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde
logo ou no prazo de dez dias (CPC, art. 456).
114
Quanto à prova pericial, conforme já dito, o perito deverá apresentar o seu laudo no prazo fixado pelo juiz, pelo menos vinte dias
antes da audiência de instrução e julgamento. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres, no prazo comum de dez dias após
a intimação das partes.
115
Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.
116
Alguns autores contemplam duas outras categorias de sentença: a mandamental e a executiva “lato sensu”, que se distinguem
das demais por não se sujeitarem ao processo de execução “stricto sensu”. A rigor, tais sentenças são cumpridas, efetivadas e não
executadas.
117
Há casos legais em que o juiz pode deferir pretensão não requerida pela parte (ex: art. 461).
118
É vedado ao juiz proferir sentença ilíquida, se a parte formular pedido certo. Excepcionalmente, caso o magistrado não possa
obter a mensuração exata do fato, pode-se admitir a prolação de uma sentença ilíquida Ementa: “A recomendação contida no art.
459, parágrafo único do CPC não é uma camisa de força para o magistrado que, à vista do caso concreto, pode remeter as partes à
liquidação, quando tiver dúvida quanto ao valor estabelecido adredemente”. (STJ-2ª Turma, REsp 59209/PR, rel. Min. Eliana
Calmon, j. 15.08.00, negaram provimento, v.u., DJU 20.11.00, p. 284). Com efeito, quanto à impugnação desse ato decisório,
recentemente o STJ aprovou a Súmula 318 que possui o seguinte teor: “Formulado pedido certo e determinado, somente o autor
tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida”.
119
Observe-se que o texto da lei (CPC, art. 458) não os chama de elementos e sim de requisitos. Esta terminologia empregada é
bastante criticada pela doutrina, pois a palavra “requisito”, empregada no artigo citado, designa algo que deve ser preexistente, algo
que deve existir antes da sentença, como um seu pressuposto. Não é disso, porém, que trata o artigo, o qual, em verdade, enumera
os diversos componentes da sentença, suas partes integrantes, daí ser preferível falar em elementos da sentença.
120
O relatório será dispensado nas sentenças proferidas nos juizados especiais (Lei n° 9.099/95, art. 38).
razões da sentença, podem decidir se vão ou não impugná-la, e com que fundamentos, além de
servir ao juízo superior, que apreciará a impugnação, e que poderá exercer melhor seu trabalho
se conhecer as razões que levaram a sentença recorrida a ser proferida. A inexistência de
fundamentação, também implicará em nulidade absoluta da sentença121;
c.3) Dispositivo – é o elemento essencial da sentença. É nele em que o juiz apresentará sua
conclusão, dizendo se põe termo ao seu ofício de julgar resolvendo ou não o mérito da causa;
declarando o autor carecedor de ação; decretando o despejo; anulando o contrato; condenando
o réu a pagar quantia exigida; julgando improcedente o pedido do autor; ou qualquer outro
resultado possível. Ou seja, resolverá as questões, que as partes lhe submeteram. É no
dispositivo que se encontra o comando contido na sentença, e que a caracteriza. O dispositivo é,
pois, o elemento mais importante da sentença, na medida em que é aí que se encontrará a
decisão judicial, e, por conseguinte, a manifestação do poder de império estatal. Com efeito, a
falta de dispositivo implica inexistência jurídica da sentença, porquanto a sua ausência torna o
ato “decisório” irreconhecível como sentença, visto que o mesmo não conteria decisão122.
d) Tutela específica – na ação que tiver o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (CPC, art. 461). Nesta
hipótese, inclusive, admite-se a concessão de medida liminar (CPC, art. 461, § 3°). A Lei n°
10.444/02 acrescentou o art. 461-A, estendendo o mesmo tratamento do CPC, art. 461 à
sentença que tenha por objeto a entrega de coisa.
e) Fatos supervenientes – se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo
ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de
ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença123.
f) Irretratabilidade e efeitos da publicação da sentença de mérito – ao publicar a sentença de
mérito, o juiz só poderá alterá-la (art. 463 do CPC, com nova redação dada pela Lei n°
11.232/2005):
f.1) Para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar
erros de cálculo;
f.2) Por meio de embargos de declaração124.
f.3) A Lei n° 11.232 de 22.12.2005 inseriu na Seção I – Dos Requisitos e dos Efeitos da Sentença,
três novos artigos a seguir transcritos:
f.3.1) Art. 466-A: Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez
transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
f.3.2) Art. 466-B: Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a
outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
f.3.3) Art. 466-C: Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de
coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não
cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.
f.4) Sentença de improcedência125 em demandas repetitivas – como visto anteriormente, ainda no
estudo da petição inicial, a Lei n° 11.277 de 07.02.2006 inseriu o art. 285-A que assim dispõe:
“Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida
121
Todas as sentenças têm que ser fundamentadas, mas as sentenças terminativas podem ter motivação concisa (CPC, art. 459).
122
Considera-se também inexistente a sentença não assinada pelo juiz. Assim, deve a sentença ainda ser datada e assinada (CPC,
art. 164). Na hipótese de falta de assinatura, o relator poderá determinar diligência para que o juiz sentenciante autentique ou não a
sentença lançada nos autos, sanando assim a irregularidade.
123
O direito superveniente também deverá ser levado em consideração pelo magistrado.
124
A sentença ainda produz um efeito secundário: hipoteca judiciária (CPC, art. 466).
125
Trata-se de sentença de mérito fundada no art. 269, I do CPC que produz coisa julgada material, impedindo, portanto, a
repropositura da ação.
sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e
proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1o Se o autor apelar, é
facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o
prosseguimento da ação. § 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu
para responder ao recurso”.
f.5) Tutela antecipada na sentença – objetivando celeridade e efetividade processual, doutrina e a
jurisprudência confirmaram a possibilidade de concessão de tutela antecipada dentro da
sentença. Tal procedimento tem por objetivo retirar o efeito suspensivo de uma futura apelação
porventura interposta pelo sucumbente (art. 520, VII do CPC)126.
126
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE.
APELAÇÃO. EFEITOS. - A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença. Precedentes. - Ainda que a
antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito
devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido”. (STJ-2ª
Seção, REsp 648886/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.08.04, deram provimento parcial, v.u., DJ 06.09.04, p. 162).
127
Como esclarece Barbosa Moreira, não são os efeitos da sentença que se tornam imutáveis com a coisa julgada material, mas sim
o seu conteúdo. É este conteúdo, ou seja, é o ato judicial consistente na fixação da norma reguladora do caso concreto, que se torna
imutável e indiscutível quando da formação da coisa julgada. Não é, pois, a eficácia da sentença que se torna imutável, mas a
própria sentença.
128
Observe-se que não produzem coisa julgada material: os despachos, as decisões interlocutórias, as sentenças terminativas, as
sentenças proferidas em processos especiais de jurisdição voluntária, nos processos cautelares (ressalvado o artigo 810, segunda
parte), as sentenças meramente homologatórias, as inexistentes e as nulas de pleno direito.
a) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;
c) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo129.
17.5 Limites subjetivos – assim como tem limites objetivos, a coisa julgada tem também limites
subjetivos. Trata do tema o art. 472 do CPC, estabelecendo quais são as pessoas atingidas pela
coisa julgada. Somente as partes da relação jurídica processual são alcançadas pela autoridade
da res iudicata. Com efeito, diz o artigo 472: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as
quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os
interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”130.
129
As questões prejudiciais, em regra, integram a motivação - e como tal - não fazem coisa julgada. Todavia, havendo pedido
expresso por meio de ação declaratória incidental, altera-se o quadro, ensejando-se coisa julgada (art. 470).
130
Nas ações coletivas, a sentença normalmente produz efeitos erga omnes.
131
Observe-se que: a) as sociedades de economia mista e empresas públicas não se sujeitam ao regime do duplo grau de jurisdição
obrigatório. b) O art. 475 não se aplica aos processos de competência originária do tribunal. Nesses casos, a Fazenda Pública deverá
fazer uso de recurso voluntário.
132
O reexame só ocorrerá nas sentenças de procedência dos embargos do devedor nas execuções fiscais (CPC, art. 475, II). Não
haverá, entretanto, quando a Fazenda é derrotada nos embargos por ela opostos (Execuções contra a Fazenda Pública - CPC, art.
730): Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, II, CPC. DESCABIMENTO. A sentença que julga os embargos à execução de título judicial opostos
pela Fazenda Pública não está sujeita ao reexame necessário (art. 475, II, do CPC), tendo em vista que a remessa ex officio, in
casu, é devida apenas em processo cognitivo, não sendo aplicável em sede de execução de sentença, por prevalecer a disposição
contida no art. 520, V, do CPC. Precedentes da Corte Especial. Agravo regimental desprovido”. (STJ-5ª Turma, AgRg no AI n°
808057/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. 27.02.07, negaram provimento, v.u., DJ 02.04.07, p. 302).
133
Nova redação dada pela Lei 10.352/2001, que reduziu as hipóteses do duplo grau de jurisdição obrigatório.
134
Súmula 423 do STF (Recurso ‘ex officio’ não interposto): “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso
‘ex offcio’, que se considera interposto ‘ex lege’”. No mesmo sentido RSTJ 105/438.
135
“O princípio ‘tantum devolutum quantum appellatum’ não inibe a apreciação de demais questões quando o processo sobe ao
órgão ‘ad quem’ por força, inclusive, de remessa ‘ex officio’ que, indubitavelmente, não é recurso e, sim, obrigatoriedade imposta ao
magistrado de submeter ao duplo grau de jurisdição o ‘decisum’ proferido” (RSTJ 6/59).
1. DOS RECURSOS
1.1 Conceito de recurso – a palavra recurso (do latim recursus) dá a idéia de repetição de um
caminho já utilizado. O CPC não estabeleceu um conceito de recursos, limitando-se apenas a
enumerar quais são os recursos existentes no nosso sistema (art. 496). Mas a doutrina se
encarregou de conceituá-lo: “É o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do
Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a
anulação, a reforma, a integração ou aclaramento da decisão judicial impugnada”136. Nas
palavras de Moacyr Amaral, recurso é, pois, o poder de provocar o reexame de uma decisão,
pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua
reforma ou modificação. Os recursos traduzem uma tendência inata do homem de não se
contentar com uma decisão desfavorável aos seus interesses.
1.2 Fundamentos da existência dos recursos e sua importância constitucional – conforme ressalta
Arruda Alvim, a instituição dos recursos funda-se essencialmente: a) na possibilidade de erros
nas decisões judiciárias; b) no interesse correlato do Estado na realização correta dos direitos
subjetivos e objetivos materiais e do próprio direito processual; c) na uniformização da aplicação
do direito (especialmente nos casos dos chamados recursos de direito ou recursos de
fundamentação vinculada, quais sejam, o recurso especial e o recurso extraordinário). Nesses
casos, o litigante, por via do recurso, procura satisfazer à sua pretensão e o Estado, por seu
turno, procura melhor cumprir sua atividade jurisdicional.
1.3 Natureza jurídica – são duas as principais correntes existentes:
1.3.1 Recurso como ação constitutiva autônoma (Tese de Emilio Betti e Gilles) – entende que o
recurso é uma ação autônoma de impugnação das decisões judiciais, com a finalidade de
modificá-la (natureza desconstitutiva), quer para anular a decisão formalmente inválida, quer
para reformar decisão injusta;
1.3.2 Recurso como modalidade do direito de ação (Tese de Rocco) – essa é a doutrina dominante.
Entende que o recurso é uma continuação do procedimento, funcionando como uma modalidade
do direito de ação, exercido no segundo grau de jurisdição. Rocco, seu maior defensor, afirma
que o direito de impugnar está compreendido no direito de ação;
1.3.3 Distinções – a principal diferença entre os recursos e as ações de impugnação de decisão é que o
recurso é exercitado dentro do mesmo processo, quando ainda não tiver ocorrido o trânsito em
julgado da decisão que se pretende impugnar; enquanto que a ação autônoma de impugnação
se exercita em outra relação jurídica processual e, normalmente, contra decisão já transitada em
julgado;
1.3.4 Conclusão – conforme Nelson Nery Jr., deve-se adotar que o recurso é um prolongamento,
dentro do mesmo processo (não necessariamente dos mesmos autos, como no caso do agravo
de instrumento), do direito de ação.
1.4 Sistema Recursal – CPC, arts. 496 a 565 e outros dispositivos; ação rescisória. Reclamação
perante o STF e STJ. Declaração de Inconstitucionalidade.
1.5 Alterações recentes – Lei n° 10.352, de 26.12.2001; Lei n° 11.187, de 19 de outubro de 2005;
Lei n° 11.276 de 07.02.2006; e Lei n° 11.277 de 07.02.2006; e Lei n° 11.341 de 07.08.2006.
1.6 Recursos admissíveis no CPC – art. 496 (rol taxativo).
1.7 Atos processuais sujeitos a recurso – só os atos do juiz são passíveis de recursos. O CPC elenca
os atos do juiz no art. 162, mas estes não são todos os atos do juiz que existem no processo
136
Nelson Nery Jr. Teoria geral dos recursos. 6ªed. São Paulo : RT, 2004, p. 212.
(ex: interrogatório da parte em depoimento pessoal). O art. 162 dos pronunciamentos judiciais,
isto é, os decisórios (exceto o despacho, que não tem nenhum conteúdo decisório). Existe uma
correlação entre os pronunciamentos judiciais e os recursos, de modo que a cada ato judicial
impugnável corresponde um determinado recurso.
c) Princípio da singularidade – segundo Pontes de Miranda, “só pode usar de um recurso, cada
vez”. Apesar do CPC não ter consagrado expressamente este princípio, estabeleceu uma
correlação entre os pronunciamentos judiciais e os recursos cabíveis, o que dá a entender que
adotou o princípio da unirrecorribilidade dos recursos. Tanto na classificação do ato do juiz
quanto na consideração sobre sua recorribilidade é importante a aferição finalística do conteúdo
do ato (p. ex. uma decisão interlocutória pode estar - por uma imprecisão terminológica do juiz -
inserida sobre uma nomenclatura ‘despacho’! Deve-se, portanto, observar o conteúdo do
pronunciamento judicial para aferição da possibilidade de recorrer. Outrossim, deve-se também
observar a finalidade da decisão, se decidiu questão incidente sem pôr fim ao processo, é
decisão interlocutória (passível, p. ex., de agravo); se colocou fim ao processo, pouca importa se
com ou sem julgamento do mérito, é sentença (passível, p. ex., de apelação). Uma vez fixada a
natureza do pronunciamento judicial, contra este se admite apenas um tipo de meio
impugnativo. A regra da unicidade admite algumas exceções: 1) a prevista no art. 498 do CPC;
2) a possibilidade de a decisão judicial ser impugnada, a um só tempo, pelos embargos de
declaração e por outro recurso; 3) a prevista no art. 541 do CPC, que admite a interposição
simultânea do recurso extraordinário para o STF e do recurso especial para o STJ. Vale ressaltar
que em todas essas situações excepcionais, a quebra do princípio da singularidade provém de lei
e não da vontade das partes.
d) Princípio da fungibilidade – consiste na possibilidade de que, sempre que exista dúvida objetiva
(deve estar comumente contida em discussões na doutrina e na jurisprudência) a respeito de
qual o recurso cabível contra determinada decisão judicial, caso seja interposto pela parte o
recurso que o juiz ou o tribunal competente para recebê-lo entenda não ser o cabível contra
aquela decisão, seja ele recebido, processado e conhecido como se outro, entendido como o
correto, tivesse sido interposto. Trata-se do recebimento de um recurso como outro, adaptando-
se o nomen juris e o procedimento. Apesar de não ser expressamente previsto no sistema
recursal, tanto a doutrina como o próprio STF já se manifestou a respeito no sentido de que este
princípio tem plena aplicabilidade no nosso sistema recursal. São casos de aplicação concreta
deste principio: 1) recurso contra a rejeição liminar de reconvenção; 2) recurso contra decisão
que julga o incidente de falsidade, chamada de sentença pelo art. 395 do CPC.
e) Principio da voluntariedade – por este princípio, que deriva do princípio dispositivo, se exige a
iniciativa da parte interessada para a interposição do recurso, bem como se deixa para a parte a
liberdade de delimitar o âmbito do recurso, podendo impugnar total ou parcialmente a decisão
que lhe fora desfavorável. Uma das manifestações deste princípio são os arts. 501, 502 e 503 do
CPC. O juiz não pode, de ofício, interpor recurso pela parte, nem mesmo quando se tratar de lide
que envolva interesse de incapaz ou hipossuficiente de maneira geral. Este princípio não se
aplica à remessa necessária, seja porque ela não é considerada recurso, seja porque o juiz não
manifesta vontade de recorrer ao ordenar a remessa dos autos à superior instância (art. 475,
CPC).
f) Princípio da proibição da reformatio in pejus – para Cândido Rangel Dinamarco, “reputa-se
reformatio in pejus o agravamento da situação do recorrente no julgamento de seu próprio
recurso”. A proibição da reformatio in pejus tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário
do recurso possa decidir de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o
âmbito da devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou ainda, de não haver recurso
da parte contrária. Não se pode modificar a decisão impugnada para piorar a situação de quem
recorreu (ou beneficiar a de quem não recorreu). O princípio da reformatio in pejus não está
previsto expressamente no CPC, mas decorre da conjugação do princípio dispositivo, da
sucumbência como requisito de admissibilidade e, finalmente do efeito devolutivo do recurso137.
g) Princípio da consumação – consiste na impossibilidade de o vencido oferecer novo recurso, ainda
que do mesmo tipo, contra a decisão já recorrida, bem como aditar, complementar ou corrigir o
recurso já efetivamente interposto. Uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a
137
Súmula nº 45 do STJ: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”. Isto
tem fundamento: se nem mesmo por provocação do apelante poderia o tribunal reformar para pior a sentença, menos ainda se
concebe que pudesse fazê-lo sem tal provocação.
138
Observar exceções previstas nos parágrafos finais do art. 475 do CPC.
1.10.1.2 Objetivo – destina-se a examinar a presença dos requisitos necessários para a interposição de
um recurso.
1.10.1.3 Características:
a) Antecede lógica e cronologicamente o exame de mérito;
b) A admissibilidade do recurso apenas propicia seu julgamento de mérito; não influenciando de
modo algum no julgamento de mérito do recurso;
c) Julga-se se o recurso é admissível ou inadmissível; conhece ou não conhece; admite-se ou não
se admite um recurso.
1.10.1.4 Objeto – são os requisitos necessários para que se possa legitimamente apreciar o mérito do
recurso, a fim de dar-lhe ou negar-lhe provimento. São eles:
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
1. cabimento 1. tempestividade
2. legitimação para recorrer 2. preparo
3. interesse de recorrer 3. regularidade formal
139
4. inexistência de fato impeditivo ou extintivo -
a) Pressupostos intrínsecos:
a.1) Cabimento do recurso;
a.1.1) Por cabimento entende-se que o recurso utilizado pelo interessado deve estar previsto em lei
federal, bem como ser o adequado para o caso – o recurso interposto deve coincidir com aquele
que a lei aponta como o adequado ao caso.
a.1.2) Concretiza o princípio da taxatividade e da singularidade (para cada tipo de ato judicial recorrível
está previsto um único tipo como o adequado).
a.1.3) O não cabimento do recurso conduz à prolação de juízo de admissibilidade negativo, salvo se for
possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, quando o recurso incabível é tomado
como se fosse o correto.
a.2) Legitimação para recorrer;
a.2.1) Para que o recurso seja admissível não basta que o comporte a decisão: é necessário que o
interponha quem esteja qualificado para tal. Passa-se do plano objetivo para o plano subjetivo;
a.2.2) O rol das pessoas admitidas para, em tese, recorrer estão no art. 499, do CPC e compreende:
a.2.2.1) A parte vencida – que logicamente pode ser tanto o autor, como o réu, bem como qualquer dos
litisconsortes, ativo ou passivo, opoentes, denunciados da lide, chamados ao processo e
nomeados à autoria;
a.2.2.2) O órgão do Ministério Público:
I) O MP tem legitimidade para recorrer tanto no processo em que é parte, como naquele em que
oficiou como fiscal da lei (art. 499, § 2º, CPC).
II) Nos casos em que oficiou como fiscal da lei, não há necessidade de o Parquet haver
efetivamente funcionado nos autos como custos legis para que se legitime a recorrer140.
III) Cessada a causa que determinou a intervenção do MP no processo civil, o Parquet não mais está
legitimado para interpor recurso.
a.2.2.3) O terceiro prejudicado:
139
Existe grande divergência doutrinária se esse pressuposto seria intrínseco ou extrínseco.
140
Súmula nº 99 do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda
que não haja recurso da parte”.
I) “Terceiro é aquele que não foi parte no processo, quer porque nunca o tenha sido, quer haja
deixado de sê-lo em momento anterior àquele em que se profira a decisão”(Barbosa Moreira).
II) Deve o terceiro interessado demonstrar interesse jurídico para poder recorrer não bastando o
mero interesse de fato ou econômico.
III) Para que o recurso seja admissível necessário se faz demonstrar que a decisão recorrida afetará,
direta ou indiretamente, relação jurídica de que o terceiro é titular. Exemplo disto é o avalista
que paga o débito pode, como terceiro prejudicado, apelar da sentença que rejeita embargos à
execução desse débito141.
a.3) Interesse em recorrer;
a.3.1) Vem sempre ligado à questão relacionada ao prejuízo que a parte teve com a prolação da
decisão.
a.3.2) O requisito do interesse em recorrer guarda correlação com o interesse processual.
a.3.3) Incide também aqui o binômio: necessidade + utilidade.
a.3.4) Necessidade da via que se escolhe para obter essa providência – deve o recorrente ter
necessidade de interpor recurso, como único meio de obter, naquele processo, o que pretende
contra a decisão impugnada. Um exemplo de falta de interesse seria a interposição de agravo
contra decisão interlocutória que releva pena de deserção, pois ele poderá obter o que pretende
através da contra-razão da apelação.
a.3.5) Utilidade da providência judicial pleiteada – estão ligados os conceitos de sucumbência,
gravame, prejuízo (art. 499, CPC, fala em parte “vencida”). Há sucumbência quando a decisão
produzir efeitos desfavoráveis à parte ou ao terceiro, ou, ainda, quando a parte não obteve no
processo tudo aquilo que poderia dele ter obtido.
a.3.6) É necessário, pois, que a interposição de recurso traga alguma vantagem ou proveito, do ponto
de vista prático, ao recorrente.
a.3.7) O MP não precisa demonstrar a utilidade prática que adviria para ele do provimento do recurso,
uma vez que o motivo determinante da sua participação é sempre o interesse público.
a.3.8) Já o terceiro prejudicado precisa demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse
de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial (art. 499, § 1º, do CPC).
a.4) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer;
a.4.1) São os chamados pressupostos negativos de admissibilidade, uma vez que a presença de
qualquer deles no processo faz com que o recurso seja inadmissível.
a.4.2) Fatos extintivos do poder de recorrer são:
a.4.2.1) Renúncia ao recurso – é o ato pelo qual uma pessoa manifesta a vontade de não interpor o
recurso de que poderia valer-se contra determinada decisão. Só se renuncia a recurso ainda não
interposto. É diferente da desistência do recurso (art. 501, CPC).
a.4.2.2) Aquiescência à decisão – é a aceitação da decisão. Aquiesce quem, de alguma forma, pratica,
sem ressalvas, ato incompatível com a faculdade recursal. Ocorre a preclusão lógica. Pode ser
expressa ou tácita; total ou parcial. Exemplo: o depósito do valor da condenação implica
renúncia do direito de recorrer (art. 503, CPC).
a.4.3) Fatos impeditivos do poder de recorrer são:
a.4.3.1) Desistência do recurso ou da ação – é o ato pelo qual o recorrente manifesta ao órgão judicial a
vontade de que não seja julgado, e, portanto, não continue a ser processado, o recurso já
interposto. A desistência pressupõe recurso já interposto. Pode ser total ou parcial. Tem um
141
Obs.: em princípio, o advogado não tem legitimidade para recorrer em nome próprio, mas sim a parte por ele representada.
Todavia, na fase execução, é o advogado que tem legitimidade para recorrer, em seu nome próprio, da decisão que lese seu direito
de perceber honorários advocatícios, já assegurados no processo de conhecimento.
limite temporal: até o instante imediatamente anterior ao julgamento do recurso (art. 501,
CPC).
a.4.3.2) Reconhecimento jurídico do pedido – é ato privativo do réu (art. 269, II, CPC). Só é válido se o
direito for disponível e se o réu tiver capacidade para estar em juízo. O réu abre mão do direito
de continuar no processo, na medida em que praticou ato incompatível com o direito de recorrer.
a.4.3.3) Renúncia ao direito sobre que se funda a ação – é ato privativo do autor (art. 269, V, CPC).
Quando o autor renunciar ao direito material objeto do litígio, não poderá interpor recurso em
virtude de existir preclusão lógica, impedindo o direito de recorrer.
b) Pressupostos extrínsecos:
b.1) Tempestividade;
b.1.1) Conceito – é a necessidade de interposição do recurso no prazo legal, sob pena de operar-se a
preclusão temporal, e, caso a decisão impugnada tenha julgado mérito da pretensão, incidir o
fenômeno da coisa julgada material.
b.1.2) Argüição – como é questão de ordem pública, deve ser averiguada ex officio pelos órgãos de
interposição e julgador, independentemente de provocação das partes.
b.1.3) Prazo recursal:
b.1.3.1) O prazo recursal pode ser comum ou particular. Comum (quando houver sucumbência
recíproca); particular (quando houver sucumbência total de uma das partes).
b.1.3.2) O MP, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações
públicas tem prazo em dobro para recorrer (art. 188, CPC); mas este benefício não se estende à
apresentação da resposta ao recurso142 e nem se aplica cumulativamente com o do art. 191, CPC
(haverá contagem em dobro do prazo quando houver litisconsortes não representados pelo
mesmo advogado).
b.1.3.3) A tempestividade do recurso somente tem lugar a partir da prolação do provimento jurisdicional.
b.1.3.4) Nas decisões proferidas em audiência, o prazo para recorrer se conta da publicação do ato em
audiência, com prévia ciência dos litigantes, estejam ou não as partes presentes no ato.
b.1.3.5) A interposição do recurso é ato processual que deve ser praticado em dias úteis, das 6 às 20
horas, segundo o art. 172, caput, devendo sempre ser observado o horário de funcionamento do
protocolo do Fórum ou Tribunal, fixado pela lei de organização judiciária (que deverá ser entre 6
e 20 horas).
b.1.3.6) A tempestividade do recurso deve ser aferida tendo em conta a data do protocolo da petição
(art. 506, CPC).
b.1.3.7) Com o advento da Lei 9.800/99, passou a ser possível a interposição do recurso por meio de fac-
símile, devendo a tempestividade ser aferida tendo em conta a data da recepção da cópia da
petição recursal no órgão judiciário143.
142
Não se aplica a regra do art. 188 ao prazo para contra-razões de recurso (RTFR 121/22). Não se aplica a regra do art. 188 às
empresas públicas (STJ-2ª Turma, REsp 429.087, rel. Min. Peçanha Martins, j. 16.09.04, deram provimento, v. u., DJU 25.10.04, p.
279; JTJ 162/247).
143
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO POR FAC-SÍMILE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS
ORIGINAIS. TERMO INICIAL. DISTINÇÃO ENTRE A SITUAÇÃO PREVISTA NO CAPUT E A PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.
ART. 2º, DA LEI N.º 9.800/99. 1. Ao disciplinar o termo inicial do prazo para a entrega dos originais, quando o ato processual é
praticado por fac-símile, o texto normativo distinguiu duas situações, dando a cada uma delas tratamento distinto: (a) a dos atos
cuja prática está sujeita a prazo predeterminado em lei e (b) a dos atos sem prazo predeterminado. Quanto à primeira, prevista no
caput do art. 2º da Lei 9.800/99, o prazo de cinco dias para entrega dos originais tem início no dia seguinte ao do termo final do
prazo previsto em lei, ainda que o fac-símile tenha sido remetido e recebido no curso desse prazo; e quanto à segunda, disciplinada
no parágrafo único do mesmo artigo, o prazo para entrega dos originais tem início no dia seguinte ao da recepção do fac-símile pelo
órgão judiciário competente. 2. Agravo regimental conhecido, mas improvido”. (STJ-Corte Especial, AgRg no EREsp n° 640803/RS,
rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 19.12.07, negaram provimento, por maioria).
b.1.3.8) Por ser peremptório, o prazo recursal não pode ser reduzido, prorrogado, suspenso ou
interrompido por acordo das partes (art. 182, CPC). Observe-se que existem situações especiais
que ora suspendem, ora interrompem o prazo do recurso. Tais exceções se encontram
discriminadas na tabela de regras de contagem do prazo recursal que será estudada logo à
frente.
b.1.4) Tabela dos principais prazos recursais:
b.2) Preparo;
b.2.1) Conceito – consiste no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento deste.
b.2.2) Pressuposto – deve ser feito sobre o valor atualizado da causa.
b.2.3) Regra do preparo imediato (art. 511, CPC) – no ato de interposição do recurso, o recorrente
comprovará o pagamento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno dos autos.
b.2.4) O preparo é o ato que deve preceder a interposição do recurso, de forma a possibilitar que,
quando da interposição, seja anexada à petição recursal a guia comprobatória de seu
recolhimento.
b.2.5) Uma vez exercido o direito de recorrer sem a comprovação do preparo, terá ocorrido preclusão
consumativa relativamente ao preparo, isto é, o recorrente não mais poderá juntar a guia
comprobatória do pagamento, ainda que o prazo recursal não se tenha esgotado.
b.2.6) A falta de preparo acarreta conseqüência drástica: a deserção do recurso.
b.2.7) Deserção (verbo que indica a ação de abandonar, deixar, desertar) implica o abandono do
recurso, inviabilizando o julgamento do pedido de reexame da decisão impugnada.
b.2.8) Deve ser decretada ex officio pelo juiz a quo, sempre que o recurso se interpuser perante ele.
b.2.9) Caso o preparo seja feito de forma insuficiente, o juiz deverá promover a intimação do
recorrente para, em cinco dias, proceder à complementação necessária. Se o recorrente,
intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias ou se o pagamento ainda for insatisfatório,
deverá, então, o juiz decretar a deserção (art. 511, §2º, CPC).
b.2.10) Dispensa do preparo:
b.2.10.1)Critério objetivo – agravo retido, embargos de declaração, e embargos infringentes (caso lei
local não preveja) não estão sujeitos a preparo (arts. 522, 533 e 536, CPC).
b.2.10.2)Critério subjetivo – MP, União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, autarquias (art. 511,
§ 1º, CPC) e os beneficiários da assistência judiciária (art. 3º, II e 9º da Lei nº 1060/50).
b.2.11) O juiz pode relevar a pena de deserção nas hipóteses do art. 519, CPC.
b.3) Regularidade formal;
b.3.1) Conceito – consiste na exigência de que o recurso seja apresentado de acordo com a forma
estabelecida em lei.
b.3.2) A exigência de motivação, isto é, de que o recorrente explicite as razões de seu inconformismo,
sob pena de não conhecimento do recurso é um dos pressupostos consistente na regularidade
formal.
c) Competência – normalmente, a competência para a admissibilidade do recurso é bifásica: do
órgão de interposição (decisão provisória e não vinculante para o juízo ad quem) e do órgão
julgador do recurso (decisão definitiva).
d) Exceções – agravo de instrumento e embargos declaratórios. Nestes casos, a competência para
a admissibilidade desses recursos é exclusiva do órgão a quem compete à apreciação do mérito
do recurso.
e) Forma – o juízo de admissibilidade pode ser positivo ou negativo. No primeiro caso, nem sempre
ele é explicito.
PELO ÓRGÃO DE INTERPOSIÇÃO: JUÍZO POSITIVO PELO ÓRG. INTERPOSIÇÃO: JUÍZO NEGATIVO
Efeito: franquear ao recorrente a via de acesso ao órgão Efeito: obstar ao recorrente o acesso de seu recurso
ad quem. ao juízo ad quem.
Provisório e não vinculante. Caso não haja recurso, transita em julgado.
Não comporta recursos (falta de interesse) É passível de recurso (art. 523, § 4º, CPC).
Pode e costuma ser implícito. Exceção (art. 542, § 1º do
Deverá ser ato explícito e motivado.
CPC).
A regra é a revogabilidade do juízo positivo de
-
admissibilidade (art. 518, parágrafo único, CPC).
PELO ÓRGÃO JULGADOR DO RECURSO: JUÍZO PELO ÓRGÃO JULGADOR DO RECURSO: JUÍZO
POSITIVO NEGATIVO
Efeito: permitir a imediata passagem ao exame do
Efeito: obstar o exame de mérito.
mérito do recurso.
Conhecer de um recurso é entrar na apreciação do É proferida uma decisão de não conhecimento: diz-se
mérito deste, seja para dar-lhe provimento ou não. que não se pode pronunciar sobre o mérito do recurso.
Faz-se, finalmente coisa julgada, caso não seja
Não influencia no julgamento do mérito do recurso.
interposto outro recurso.
g) O recurso deve ser composto de duas partes distintas sob o aspecto do conteúdo:
g.1) Declaração expressa sobre a insatisfação com a decisão (elemento volitivo). Essa vontade deve
ser manifestada de forma inequívoca, sob pena de não-conhecimento.
g.2) Os motivos dessa insatisfação (elemento de razão) – as razões do recurso são elementos
indispensáveis para que o tribunal, ao qual se o dirige, possa julgá-lo.
g.3) Exemplos de irregularidades formais de recursos:
g.3.1) Recurso apresentado sem razões do pedido de nova decisão.
g.3.2) Recurso interposto mediante simples cota nos autos, e não por petição.
g.3.3) Recurso em que as razões são oferecidas fora do prazo legal do recurso.
g.3.4) Recurso em que as razões são totalmente dissociadas da decisão impugnada.
g.4) Em síntese – o recurso deve ser feito por escrito e acompanhado das razões do inconformismo.
1.10.4 Juízo de Mérito – sendo positivo o juízo de admissibilidade, o órgão ad quem passará ao juízo de
mérito do recurso:
a) Conceito – chama-se juízo de mérito àquele em que se apura a existência ou inexistência de
fundamento para o que se postula, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação.
b) Objetivo – julgar se o recurso é procedente ou improcedente; dar provimento ou negar
provimento144.
c) Efeitos – quando o órgão ad quem julga o recurso no mérito, isto é, dele conhece, pode ocorrer:
c.1) Nega-se provimento – por entender infundada a impugnação do recorrente.
c.2) Dá-se provimento – por entender fundada a impugnação do recorrente, podendo o órgão ad
quem:
c.2.1) Reformar a decisão recorrida – ao reconhecer a presença de error in judicando (vícios de juízo
‘sentença injusta’);
c.2.2) Anular a decisão recorrida – ao reconhecer a presença de error in procedendo (vícios de
atividade ‘sentença errada’).
144
A práxis forense já identificou os dois fenômenos, restando praticamente assentado que as expressões “conheço” e “não
conheço”, “admito” ou “não admito” o recurso servem para designar o juízo de admissibilidade; e “julgar procedente” ou “julgar
improcedente”, “dar provimento” ou “negar provimento” se referem ao juízo de mérito.
Os pronunciamentos (o inferior e o superior) versam sobre a O mérito do recurso não coincide com o mérito
mesma matéria. da causa.
Não podendo subsistir duas decisões sobre o mesmo objeto, o Dar-se-á a substituição somente no caso de ser
julgamento do órgão superior substituirá a decisão inferior, nos negado provimento ao recurso, pois, se este for
limites da impugnação (art. 512 do CPC). provido, anulará a decisão recorrida.
Mesmo quando o órgão ad quem mantém/confirma a decisão Nos casos de provimento, não há a substituição
inferior, o acórdão do tribunal substitui o julgamento a quo. da decisão do juízo a quo - há a mera cassação
desta pelo órgão ad quem.
No caso de confirmação da decisão inferior, quem transita em A decisão do órgão ad quem se limita a cassar a
julgado é a decisão do órgão ad quem. decisão, determinando que nova seja proferida.
Não há trânsito em julgado ainda.
Isso é importante para fins de interposição da ação rescisória
(contagem de prazo).
1.11 Efeitos dos recursos – a interposição de um recurso é ato processual capaz de deflagrar uma
série de efeitos jurídicos. Os principais são:
a) Ampliar, procedimentalmente, a relação processual, uma vez que se forma um novo
procedimento, denominado procedimento recursal, que se distende pelo juízo ad quem.
b) Adiar o trânsito em julgado da decisão impugnada (art. 467, CPC).
c) Prorrogar a litispendência, na medida em que o recurso desencadeia uma série de atos no
procedimento recursal, envolvendo a mesma causa petendi, o mesmo pedido e as mesmas
partes.
d) A doutrina ainda identifica mais alguns efeitos acarretados pelos recursos:
d.1) efeito devolutivo;
d.2) efeito suspensivo;
d.3) efeito translativo;
d.4) efeito substitutivo e rescindente.
1.11.1 Efeito devolutivo:
a) É a transferência ao órgão ad quem do conhecimento da matéria impugnada, com o objetivo de
reexaminar a decisão recorrida.
b) No entanto, nem sempre esse reexame da decisão impugnada se dá perante o órgão ad quem,
pois em alguns casos, a competência para o reexame é do próprio órgão emissor da decisão
atacada.
c) É indiferente a distinção hierárquica na apreciação do recurso para caracterização do efeito
devolutivo.
d) Sendo o recurso recebido apenas no efeito devolutivo, abre-se a possibilidade de manejo da
execução provisória (art. 497 c/c o art. 587 do CPC), mediante extração de carta de sentença;
e) O efeito devolutivo é manifestação do princípio dispositivo (o apelante é quem fixa os limites do
recurso, em suas razões e no pedido de nova decisão). Nesse sentido, é vedado ao tribunal, ao
julgar o recurso, decidir fora da lide recursal.
f) A proibição da reforma para pior (princípio da reformatio in pejus) tem como fundamento o
princípio dispositivo (não pode o tribunal piorar a situação processual do único recorrente,
retirando-lhe vantagem dada por sentença, sem que para tanto haja pedido expresso pela parte
contrária).
145
“Nos termos do CPC, art. 512, o julgamento proferido pelo tribunal substitui a decisão recorrida apenas naquilo que tiver sido
objeto de recurso, e efetivamente deliberado pelo colegiado, obtendo-se pronunciamento favorável ou desfavorável (...)” (STJ, 5ª
Turma, REsp 259963/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j. 22.08.2000, recurso conhecido e provido, v.u., DJ 25.09.2000, p. 134)
c) Em caso de error in procedendo, quando for dado provimento ao recurso, não ocorrerá o efeito
substitutivo, e sim o rescindente, pois o tribunal anulará a decisão recorrida, e por obvio não
poderá substituí-la. Aqui o órgão ad quem apenas se limitará a cassar a decisão, determinando
que nova seja proferida pelo juízo a quo146.
1.12 Dos recursos em espécie
1.12.1 Apelação (com alteração dada pelas Leis ns° 11.276/06 e 11.277/06):
a) Conceito – é o recurso ordinário por excelência e o de maior amplitude. A palavra apelação vem
do latim e significa o ato de socorrer-se, de recorrer. “É o meio processual que a lei coloca à
disposição das partes, do MP e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação processual
a anulação ou a reforma da sentença que extingue o procedimento de 1º grau, que tenha ou não
resolvido o mérito da causa”.
b) Finalidade – pela interposição da apelação almeja-se a anulação ou a reforma da decisão judicial
impugnada.
c) Fundamentos – é por intermédio da apelação que o princípio do duplo grau de jurisdição é
atuado amplamente. Toda a matéria impugnada, quer seja de fato, quer de direito, ou mesmo
de fato e de direito, recebe no apelamento a possibilidade de ser revista, sem qualquer restrição.
d) Destinatário – o juízo ad quem, que terá uma atividade cognitiva plena sobre a matéria
impugnada.
e) Objeto – é cabível contra sentença terminativa ou definitiva (art. 513, este faz referência aos
arts. 267 e 269, CPC).
f) Fundamentação do recurso – os fundamentos da apelação contra sentença definitiva são
agrupáveis em duas classes: a) alegações concernentes à invalidade da sentença; b) alegações
referentes à injustiça da sentença.
g) A sistemática da apelação contra a sentença terminativa restou completamente modificada pelo
art. 515, §3° (inserido pela Lei n° 10.352/01), uma vez que permite que o tribunal, ao dar
provimento ao apelo, julgue desde logo o mérito da causa, se ela versar sobre questão
exclusivamente de direito e estiver em condições de julgamento. É a expansão do efeito
devolutivo da apelação (ou como define Nery Jr., mais uma hipótese de efeito translativo).
h) Procedimento da apelação:
h.1) Forma e conteúdo da petição – é interposto sempre por petição escrita e o seu conteúdo está
estabelecido no art. 514, CPC: I – os nomes e a qualificação das partes; II - as razões da
apelação (os fundamentos de fato e de direito), que podem constar da própria petição ou ser
oferecidas em peça anexa; III- o pedido de nova decisão.
h.2) Prazo – para interpor e responder o prazo é de 15 dias (art. 508, CPC). Trata-se de prazo
peremptório, isto é, fatal, que não comporta ampliação nem redução, mediante acordo das
partes.
h.3) Preparo – cabe ao apelante, no ato da interposição da apelação, comprovar o pagamento do
preparo, inclusive porte de remessa e de retorno dos autos. É a regra do preparo imediato (art.
511, CPC).
h.4) Relevação da deserção – é possível, desde que demonstrado que o preparo não foi feito ou o foi
indevidamente por justo impedimento (art. 183, § 1°, CPC), devendo o apelante demonstra-lo
no momento da interposição do recurso (CPC, art. 519).
h.5) Procedimento no juízo a quo – nos termos do art. 518 do CPC.
146
Vale, por oportuno, consignar a lição de José Carlos Barbosa Moreira: “Não há pensar, no sistema pátrio, que a função
substitutiva seja peculiar a determinados recursos, a função rescindente a outros. O que acontece é que um mesmo recurso – e isso
se aplica a quase todos, ora conduz à substituição, ora à simples rescisão. E continua o doutrinador: “A função substitutiva
corresponde aos casos de recurso interposto com fundamento em error in judicando; a puramente rescindente, aos casos de recurso
interposto com fundamento em error in procedendo (Comentários ao código de processo civil, v. 5, p. 400).
h.6) Sentença de acordo com súmula do STJ e STF – a Lei n° 11.276/06 inseriu no ordenamento
brasileiro algo próximo a ‘súmula impeditiva de recursos’. Com efeito, o art. 518 do CPC ganhou
o §1° que possui a seguinte redação: “o juiz não receberá o recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal”. Não deve ser confundido este instituto (que se assemelha a súmula impeditiva
147
de recursos) com a súmula vinculante . Esta é privativa do STF e pode de certa forma inibir o
livre convencimento do magistrado, enquanto aquela apenas evita recursos meramente
procrastinatórios. Outrossim, quando o magistrado não conhecer do recurso de apelação nos
termos do §1° do art. 518, desta decisão caberá agravo de instrumento (art. 522 do CPC, caput
– com redação dada pela Lei 11.187/05).
h.7) Juízo de admissibilidade provisório – nos termos do § 2° do art. 518 do CPC, apresentada a
resposta, é facultado ao juiz – agora no prazo de cinco (05) dias – o reexame dos pressupostos
de admissibilidade do recurso.
h.8) Juízo de retratação quanto ao mérito – trata-se de uma exceção ao art. 463, CPC e só é
permitido em dois casos:
h.8.1) Art. 296 do CPC, ou seja, se for indeferida a petição inicial. Pode o juiz, ao verificar a apelação
interposta pelo autor, reconsiderar a decisão proferida, no prazo de 48 horas, e determinar o
processamento da ação;
h.8.2) Art. 285-A do CPC (inserido pela Lei n° 11.277/06): “Quando a matéria controvertida for
unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em
outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o
teor da anteriormente prolatada. § 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de
5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2o Caso seja
mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso”.
i) Efeitos – a apelação produz, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo e, por exceção, apenas
o efeito devolutivo (nos casos arrolados numerus clausus no art. 520, CPC). No entanto,
autorizada doutrina tem ampliado o leque de efeitos dos recursos, a compreender os seguintes
efeitos:
i.1) Devolutivo – a apelação é o recurso que tem o maior âmbito de devolutividade, prestando-se à
correção tantos dos errores in procedendo quanto dos errores in judicando. As conseqüências da
extensão do efeito devolutivo no recurso de apelação são as seguintes (art. 515, CPC):
i.1.1) impossibilidade de inovar a causa no juízo de apelação (proibição de modificar a causa de pedir
ou o pedido);
i.1.2) limitação da atividade cognitiva do tribunal à parte da sentença que haja sido objeto de
impugnação, exceto as hipóteses dos §§ 3º e 4° do art. 515, CPC;
i.1.3) proibição da reformatio in pejus.
i.2) Ampliação do efeito devolutivo – art. 515, § 3º, CPC. Ao dar provimento a recurso de apelação,
interposto contra sentença de extinção do processo sem conhecimento do mérito, pode o
tribunal decidir desde logo o mérito, desde que a causa verse matéria exclusivamente de direito
ou quando a causa estiver em condições de imediato julgamento.
i.3) Translativo – é amplíssima a translação do recurso de apelação. A apelação não se restringe às
questões efetivamente resolvidas na sentença. Abrange também as que nela poderiam tê-lo
sido, estando compreendidas:
i.3.1) as questões examináveis de ofício, a cujo respeito o órgão a quo não se manifestou;
i.3.2) as questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de
haverem sido suscitadas e discutidas pelas partes (art. 515, § 1º, CPC).
147
Esta, inclusive, que recentemente foi regulamentada pela Lei n° 11.417 de 19.12.2006.
i.3.3) Recentemente, a Lei 11.276/06 fez inserir no art. 515 do CPC o §4°: “Constatando a ocorrência
de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual,
intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da
apelação”148.
i.4) Suspensivo – é a regra. Esse efeito leva ao adiamento da produção dos efeitos normais da
decisão hostilizada, a partir do momento em que é possível impugna-la. Fica impedida a
execução da decisão impugnada até que se julgue o recurso contra ela interposto. Em se
tratando de apelação parcial, é possível a execução definitiva da parte não impugnada, pois esta
já transitou em julgado.
i.5) Substitutivo – somente haverá substituição se o recurso for conhecido. O julgamento do mérito
da apelação substitui a decisão recorrida. Ainda que o acórdão “confirme” a sentença recorrida,
haverá a substituição integral desta por aquele.
1.12.2 Recurso adesivo:
a) Deparando-se com uma decisão que seja reciprocamente prejudicial ao autor e ao réu, abrem-se
para a parte duas possibilidades:
a.1) Recorrer desde logo, por meio de recurso principal e independente, da sentença no que lhe foi
desfavorável, ou:
a.2) Inclinar-se a aceitar o julgado caso o adversário, de seu turno, também o faça. Do contrário,
recorrer caso a outra parte também recorra.
b) O recurso adesivo nada mais é do que o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela
que se dispunha a não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro
litigante.
c) Conceito – “é o recurso interposto pelo recorrido contra o recorrente principal, após a fluência do
prazo comum, com a finalidade de obter o reexame, pela superior instância, da parte da decisão
que lhe seja desfavorável”.
d) Natureza jurídica – é indiscutível o caráter recursal do recurso adesivo. Observe-se que não se
trata de um recurso novo, mas de simples modalidade de processamento dos recursos
existentes.
e) Requisitos de admissibilidade – o recurso adesivo está sujeito aos pressupostos de
admissibilidade exigidos para qualquer recurso (art. 500, parágrafo único, CPC), bem como a
certos requisitos peculiares à via adesiva, quais sejam:
e.1) Subordinação ao recurso principal – o recurso adesivo é um recurso subordinado (art. 500, III).
Não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado
inadmissível ou deserto. Essa subordinação, no entanto, diz respeito apenas à admissibilidade do
recurso principal: jamais no concernente ao mérito ou a matéria impugnada pela parte adversa
no recurso principal;
e.2) Existência de sucumbência recíproca – nenhuma das partes logra êxito total na ação proposta; o
réu vence naquilo que o autor perde, e o autor sai vencedor na parte em que o réu perdeu;
e.3) Só tem cabimento nos recursos de apelação, embargos infringentes, recurso especial e recurso
extraordinário (art. 500, II, CPC).
f) Objeto – será sempre limitado à parte da decisão que foi desfavorável ao recorrente, ainda que
em pequena proporção. Qualquer matéria pode ser deduzida, desde que, evidentemente, tenha
o recorrente adesivo sucumbido quanto a ela.
g) Procedimento:
148
Este novo dispositivo poderá acelerar o procedimento da apelação nos tribunais, haja vista a possibilidade do próprio órgão ad
quem sanar a irregularidade, ao invés de – como atualmente ocorre – determinar ao juízo a quo a realização da necessária
diligência.
g.1) É interposto perante a própria autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal
(CPC, art. 500, I);
g.2) A petição inicial deve ser deduzida em peça independente da petição de contra-razões do recurso
principal, por dois motivos:
g.2.1) porque nas contra-razões a discussão se limita a impugnar o recurso da parte contrária;
g.2.2) porque as contra-razões não comportam pagamento de preparo, enquanto o recurso adesivo
sim.
h) Prazo – é o de que a parte dispõe para responder, isto é, 15 dias (CPC, art. 508). Não se exige
que a petição de adesão e a resposta ao recurso principal sejam apresentadas simultaneamente.
Basta que ambas o sejam na quinzena.
i) Preparo – revela-se como um dos requisitos para a sua admissão. O preparo efetuado por um,
ao outro não aproveita; bem como não aproveita ao recorrente adesivo a circunstância de o
recurso principal estar isento de preparo.
j) Julgamento – ambos são julgados numa única sessão, só que o tribunal só passa ao exame do
recurso adesivo após o juízo de admissibilidade positivo do recurso principal.
l) O fato de negar-se provimento ao recurso principal não exclui que se possa conhecer do adesivo,
desde que satisfeitos os respectivos requisitos de admissibilidade.
m) Impossibilidade de recurso adesivo quando já interposto o recurso principal – o recurso adesivo
não se destina à complementação do recurso principal anteriormente interposto pela mesma
parte, sendo facultado, apenas e tão-somente, ao litigante que não recorreu.
1.12.3 Embargos de declaração:
a) Conceito – “é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do MP e de terceiro, a
viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão
judicial que contenha o vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo
pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de complementa-
la ou esclarecê-la”.
b) Finalidade – completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, eliminando obscuridades ou
contradições. Visa aperfeiçoar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou, mas a
decisão permanece imutável quanto ao conteúdo.
c) Fundamentos – a obscuridade, a contradição ou a omissão. A obscuridade e a contradição geram
a incerteza relativamente à declaração do direito invocado pelas partes; já a omissão significa a
falta de declaração judicial sobre ponto fático ou jurídico da lide ou do processo:
c.1) Obscuridade – a sentença deverá ser clara e precisa. A obscuridade quer dizer falta de clareza
nas idéias, nas expressões, na redação da decisão, tornando difícil a sua verdadeira inteligência
ou exata interpretação.
c.2) Contradição – verifica-se quando na decisão se incluem proposições entre si inconciliáveis.
Exemplo: reconhece-se como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor,
e, no entanto se julga procedente o pedido.
c.3) Omissão – decisão omissa é a que deixa de dizer alguma coisa que deveria dizer. É aquela que
deixou de analisar questões de fato e de direito ou que deixou de resolver as questões que as
partes suscitaram ou que deveriam ser apreciadas de oficio (CPC, art. 458, II e III). Os
embargos devem se referir a ponto omisso ou obscuro da decisão e não a fatos ou argumentos
mencionados pelas partes.
d) Em regra, erros ou inexatidões materiais não comportam embargos de declaração, pois a
correção pode ser efetuada de plano pelo juiz ou relator (CPC, art. 463). Esses erros podem ser
corrigidos a qualquer tempo, ainda que tenha a sentença transitada em julgado.
e) Destinatário – somente o juiz prolator da decisão embargada é que pode e deve aclara-la. No
entanto, se o juiz que proferiu a decisão não mais tem exercício na vara (hipóteses do art. 132,
CPC), os embargos haverão de ser decididos pelo magistrado que naquele juízo esteja exercendo
jurisdição.
f) Objeto – qualquer decisão judicial comporta embargos de declaração: tudo em homenagem ao
princípio da motivação. É cabível, portanto, para atacar sentença, acórdão e decisão
interlocutória (apesar do art. 535, I, não fazer menção expressa quanto às decisões
interlocutórias).
g) Procedimento dos embargos:
g.1) Prazo – devem ser opostos dentro do prazo de cinco dias, contados da intimação do acórdão
embargado (CPC, art. 536).
g.2) Forma de oposição – por petição acompanhada de fundamentação e de pedido de nova decisão
integrativa ou aclaradora. O art. 536 diz que deve o embargante indicar, na petição, o ponto
obscuro, contraditório ou omisso.
g.3) Segundo Pontes de Miranda – “nos embargos de declaração não se pede que se redecida, pede-
se que se reexprima”.
g.4) Contraditório – tradicionalmente eles são processados sem oportunidade de resposta pelo
embargado (CPC, art. 537), até porque se consideram destinados a mero aperfeiçoamento na
forma de expressão do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo.
g.5) Preparo – os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo, por expressa disposição legal
(CPC, art. 536). Logo, não há cogitar de deserção nos embargos.
h) Efeitos:
h.1) Devolutivo – neste caso a devolutividade não permite a revisão da decisão recorrida, mas
unicamente seu esclarecimento ou integração e se faz ao mesmo órgão que prolatou a decisão
recorrida, e não a um órgão superior.
h.2) Suspensivo – a oposição dos embargos não permite que se proceda à execução provisória da
decisão.
h.3) Interruptivo – a oposição dos embargos interrompe o prazo para interposição de outros recursos
cabíveis contra a mesma decisão, beneficiando qualquer das partes do processo e não somente o
embargante (CPC, art. 538). Ademais, observem-se as seguintes peculiaridades:
h.3.1) a interrupção do prazo não está condicionada ao conhecimento dos embargos. Apenas não se
gera o efeito interruptivo do prazo se o recurso for intempestivo;
h.3.2) os embargos declaratórios opostos pelos autores interrompem o prazo para que o réu possa opor
também os seus embargos contra aquele mesmo aresto.
i) Embargos de declaração com caráter infringente (modificativo) do julgado:
i.1) Em regra, os embargos declaratórios não se prestam à alteração substancial do julgado.
i.2) Nas hipóteses de obscuridade, os embargos se restringem apenas a esclarecer o ponto obscuro
da decisão impugnada, não havendo, portanto, caráter inovador neste novo pronunciamento.
i.3) No entanto, com relação aos vícios da contradição e da omissão, é possível, em alguns casos
excepcionais, que os embargos tenham a natureza infringente, ou seja, podem ter efeitos
modificativos do julgado impugnado.
i.4) Contradição – ao adaptar ou eliminar alguns dos elementos constantes da parte decisória, pode
a nova decisão alterar, em certo aspecto, a decisão anterior.
i.5) Omissão – corrige-se a omissão, complementando a decisão, isto é, agregando-lhe,
acrescentado-lhe um novo elemento e, portanto, modificando-a.
i.6) Tratando-se de embargos declaratórios com possível caráter modificativo, deve o juiz ou o
tribunal, antes de decidi-los, abrir vista à parte contrária, em respeito ao contraditório, pois
desses embargos poderá resultar uma nova decisão da causa.
j) Embargos protelatórios:
j.1) A dispensa de preparo e a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos
contribuíram para a má e abusiva utilização dos embargos declaratórios.
j.2) Nestes casos em que os embargos tenham caráter manifestamente protelatório, deve o juiz ou o
tribunal aplicar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, CPC. O embargante será
condenado a pagar ao embargado multa não excedente de 1% sobre o valor da causa.
j.3) No entanto, para que seja aplicada a multa prevista no art. 538, é indispensável que haja
expressa declaração do juiz ou do tribunal explicitando os motivos que levaram a reputar
procrastinatórios os embargos de declaração, sob pena de exclusão da pena.
j.4) Em caso de reiteração de embargos protelatórios, a multa poderá ser elevada para até 10% do
valor da causa, não podendo a parte interpor qualquer outro recurso sem a comprovação do seu
pagamento.
j.5) Os embargos declaratórios, ainda que protelatórios, interrompem o prazo para outros recursos
no Direito vigente.
1.12.4 Agravo (com alteração dada pela Lei n° 11.187/05):
a) O agravo é o recurso cabível contra todas as decisões interlocutórias de 1° grau (CPC, art. 522).
b) O agravo pode caber no processo de conhecimento, no processo de execução, no processo
cautelar, bem como nos procedimentos regidos por leis extravagantes, salvo quando a disciplina
específica repila a incidência supletiva do CPC.
c) Inovações da Lei n° 11.187/05 – anteriormente, a opção pelo regime do agravo – retido ou por
instrumento – competia ao agravante, excepcionando-se alguns casos (antigo e revogado § 4°
do art. 523, CPC). Atualmente, entretanto, a redação do art. 522 do CPC passou a ter a seguinte
redação: “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma
retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a
apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”. Com efeito,
pode-se afirmar que a obrigatoriedade atual para impugnação das decisões interlocutórias é a do
agravo retido, sendo aceito excepcionalmente – nos casos de quando se tratar de decisão
suscetível de causar a parte lesão grave e de difícil reparação (o que deveria ser compreendido
como - urgência) e nos já anteriormente previstos – a utilização do agravo de instrumento.
d) Com a interposição do recurso não pode a parte pretender inverter a opção escolhida, pois os
regimes têm pressupostos e características distintos, diferenciando-se, inclusive, na forma de
sua interposição, apresentando procedimentos totalmente diferenciados. Não é possível aplicar o
princípio da fungibilidade.
e) O pedido de reconsideração não suspende nem interrompe o prazo para interposição do recurso
próprio. E não se pode transformar mero pedido de reconsideração em agravo.
1.12.4.1 Agravo retido:
a) Conceito – diz-se retido o agravo quando a parte, ao invés de se dirigir diretamente ao tribunal
para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do
decisório impugnado, e apresenta recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que
dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Tem o nomen
juris de agravo retido porque fica preso nos próprios autos.
b) Finalidade – é impedir a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória.
c) Vantagens:
c.1) Não propicia nenhum gasto de tempo, pois fica encartado nos autos, sem que se forme
instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal.
c.2) Não propicia nenhum gasto de dinheiro, pois está isento de preparo (CPC, art. 522).
d) Características – o agravo retido - atual regra de impugnação das decisões interlocutórias (art.
522 do CPC, com redação dada pela Lei n° 11.187/2005) - não constitui um recurso autônomo,
pois se acopla à apelação, sendo julgado como preliminar da mesma, desde que expressamente
requerido na oportunidade da interposição do apelo.
e) Procedimento:
e.1) Pode ser escrito, através de petição (observando os requisitos do art. 524 do CPC) no prazo de
10 (dez) dias a contar da data da intimação ou da ciência inequívoca da decisão; ou
imediatamente, de forma oral (ou ainda escrita – como alerta Marinoni), quando a decisão for
prolatada em audiência de instrução e julgamento (art. 523, § 3° do CPC, com redação dada
pela Lei n° 11.187/2005). Na primeira hipótese a parte contrária terá o prazo de 10 dias para
oferecer contra-razões; já na segunda à contra-razão, em simetria à nova sistemática de
interposição, também deverá ser oferecida imediatamente e oralmente na audiência.
e.2) Juízo de retratação no juízo a quo – uma das características do agravo é facultar ao juiz a
retratação da decisão agravada (efetivando o princípio da economia processual). O art. 523, §
2°, CPC, concede expressamente ao juiz a possibilidade de retratar-se da decisão agravada,
após ouvir a parte contrária.
e.3) O agravo retido será conhecido se presentes os seus pressupostos de admissibilidade, desde que
atenda às seguintes condições:
e.3.1) haja apelação própria ou de outrem, ou recurso adesivo;
e.3.2) que a apelação seja conhecida;
e.3.3) que seja expressamente pedida sua apreciação, nas razões ou contra-razões (exceto quando as
questões versarem sobre matéria de ordem pública, conforme o art. 523, § 1° do CPC).
e.4) A não reiteração de agravo retido no momento das razões ou contra-razões da apelação
configura a desistência tácita, o que enseja o seu não conhecimento pelo Tribunal.
e.5) Nos casos de remessa necessária, o agravo retido haverá de ser apreciado, como preliminar da
revisão ex officio, mesmo que não haja reiteração.
e.6) Agravo oral – apenas o agravo retido comporta a via oral. Das decisões interlocutórias proferidas
em audiência passa a ser obrigatória a interposição oral imediata (reitere-se, ou ainda escrita –
como alerta Marinoni) do agravo retido, que será transcrito no respectivo termo de audiência,
expostas sucintamente às razões que justifiquem o pedido de nova decisão (art. 523, § 3° do
CPC, com redação dada pela Lei n° 11.187/2005).
e.7) Agravo retido posterior à apelação – a previsão do § 4° do art. 523 do CPC perdeu parcialmente
seu objeto com o advento da Lei n° 11.187/2005, que tornou obrigatório o uso do agravo retido
para a impugnação das decisões interlocutórias. As ressalvas lá previstas foram inseridas no
inciso II do art. 527 do CPC (com redação dada pela Lei n° 11.187/2005).
1.12.4.2 Agravo de instrumento:
a) Conceito – é o recurso excepcionalmente cabível contra decisão interlocutória, sendo interposto
diretamente no tribunal, através de instrumento formado pelo agravante.
b) Vantagens – a parte poderá optar pelo agravo de instrumento quando a decisão interlocutória
causar dano irreparável e de difícil reparação (bem como nos casos de inadmissão da apelação e
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida) e, por isso, deverá ser reexaminada
imediatamente pelo juízo ad quem.
execução da medida até o pronunciamento definitivo do órgão colegiado. Assim, hoje o agravo
de instrumento tem a propriedade de suspender toda decisão que possa, ante a relevância dos
fundamentos, causar lesão grave e de difícil reparação à parte. Mas esse efeito suspensivo só
pode ser atribuído ao agravo nos casos autorizados pelo art. 558 e mediante requerimento do
agravante, sendo vedado ao relator concedê-lo de ofício. Concedida à suspensão, deve o relator
comunicar o fato ao juiz a quo.
f.4) Outra inovação do CPC é a possibilidade do relator conceder efeito ativo ao agravo – é, na
verdade, a antecipação do resultado do mérito do agravo de instrumento. Isso é possível nos
casos em que a decisão agravada tiver conteúdo negativo, como por exemplo, no caso de o juiz
de 1º grau indeferir pedido de liminar. Assim, entendendo o autor que o juízo de 1º grau não
apreciou corretamente os pressupostos necessários à concessão de uma liminar, por exemplo,
poderá submeter, por intermédio do agravo de instrumento, a sua pretensão de liminar ao
tribunal, que, verificando estarem presentes os pressupostos necessários a esta concessão, deve
conceder liminar. Este acórdão que conceder a liminar substituirá a decisão denegatória de
liminar proferida pelo juízo a quo.149
f.5) Poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 dias – o relator
tem a faculdade de requisitar informações do juiz a quo, a fim de poder examinar se é ou não
caso de conceder efeito suspensivo ao recurso, mas pode conceder tal efeito independentemente
dessa requisição. A falta dessas informações, quando requisitadas pelo relator, não acarreta per
se o provimento do agravo, e este seguirá normalmente no tribunal.
f.6) Mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob
registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 dias, facultando-lhe
juntar cópias das peças que entender convenientes. Nas comarcas sede de tribunal e naquelas
cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação
no órgão oficial. Se o agravado for réu revel, não há necessidade de sua intimação.
f.7) Ultimadas as providências referidas nos incisos III a V, mandará ouvir o Ministério Público, se for
o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 dias – quando for o caso de intervenção nos autos
(art. 127 e 129 da CF; e art. 81 e 82 do CPC), o MP se manifestará depois das partes, no prazo
de 10 dias (art. 83, I, CPC).
f.8) A Lei n° 11.187/2005 deu nova redação ao parágrafo único do art. 527 do CPC. Com efeito,
passa este a ter a seguinte redação: “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III
do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar”150.
g) Julgamento do agravo de instrumento (art. 528, CPC) – pedir dia significa incluir o agravo na
pauta de julgamento, sob pena de violação ao princípio da publicidade dos julgamentos. Julgado
o agravo, o juízo de origem deverá ser comunicado do teor da decisão do tribunal, por ofício
acompanhado do acórdão. Nos termos do art. 554, CPC, não se admite sustentação oral quando
do julgamento do agravo de instrumento.
h) Peculiaridades:
h.1) Obrigatoriedade da comunicação ao juízo a quo (art. 526, CPC).
h.2) O objetivo da norma é dar condições para que o juízo a quo tome ciência da interposição do
agravo e possa, querendo, proferir juízo de retratação.
h.3) Não requerida a juntada dos documentos no prazo de 3 dias, e desde que argüido e provado
pelo agravado, será declarada a inadmissibilidade do agravo.
149
Obs: concedendo efeito suspensivo ao agravo ou a tutela antecipada, o relator deverá comunicar essa decisão ao juízo a quo, a
fim de que possa fazer cumprir a decisão superior.
150
Apesar de ser um anseio geral a diminuição das hipóteses recursais, preocupa-se a doutrina com a futura e possível interpretação
da jurisprudência sobre esse novo dispositivo legal. A atual redação do parágrafo pode dar margem à interpretação de absoluta
irrecorribilidade da decisão liminar do relator que converter o agravo de instrumento em retido; e que conceder efeito suspensivo ao
recurso ou deferir antecipação de tutela, impossibilitando a utilização do agravo contra decisão monocrática de relator. Caso isso
ocorra, poderá se estar ressuscitando a utilização do mandado de segurança na sistemática do agravo.
151
Art. 523 § 1° - “Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua
apreciação pelo Tribunal”.
152
Se, porventura, o apelo for distribuído ao relator vinculado sem que tenha havido pedido expresso do agravante para a
apreciação do agravo retido pelo Tribunal, o relator, deixando consignada a ausência de reiteração, determinará a redistribuição
aleatória do feito recursal.
b.2) São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança (Súmula 169 do
STJ)153.
c) Finalidade – o pedido de modificação do acórdão tem como objetivo fazer prevalecer o voto
vencido, que deve ser obrigatoriamente declarado.
d) Divergência – apura-se a divergência no julgamento quanto à conclusão do voto e não quanto à
fundamentação nele invocadas. São cabíveis quando o dispositivo do voto vencido for diverso do
resultado majoritário. A divergência tem de ser sobre matéria de direito, não simplesmente em
tema processual.
e) Efeitos – tem sempre efeito devolutivo e suspensivo. O âmbito da devolutividade dos embargos
é restrito à matéria objeto da divergência. A parte unânime do acórdão não enseja embargos
infringentes. Deve-se aguardar o julgamento dos EI para poder-se interpor RE e REsp da parte
unânime do acórdão. As questões de ordem pública, como não são suscetíveis de preclusão,
ficam transferidas ao exame do tribunal, mesmo que não tenham sido objeto da divergência.
f) Forma – os embargos devem ser opostos por petição, acompanhada das razões do
inconformismo e do pedido de nova decisão. O embargado deverá ser intimado para apresentar
as contra-razões aos embargos infringentes.
g) Prazo – o prazo para a oposição do recurso, bem como para responder, é de 15 dias (art. 508 do
CPC).
h) Preparo – a necessidade de realização de preparo em embargos infringentes depende da
existência na “legislação pertinente”. Estando o encargo previsto na legislação de regência (v.g.,
lei de custas, regimento interno), o embargante deve comprovar o depósito do preparo no ato
de oposição dos embargos, sob pena de deserção154.
i) Juízo de admissibilidade – o relator do acórdão embargado tem o juízo de admissibilidade
provisório dos embargos infringentes, cumprindo-lhe apreciar o cabimento do recurso155.
j) Procedimento dos embargos – caso profira juízo positivo de admissibilidade, segue-se o
procedimento determinado pelo regimento interno do tribunal respectivo:
j.1) A petição do recurso é endereçada ao relator do acórdão embargado.
j.2) Cabe agravo (inominado), da decisão que não recebe os embargos (art. 532 do CPC), ou os
rejeita liminarmente.
j.3) No julgamento, o órgão ad quem não fica adstrito às razões invocadas pelo voto vencido, salvo
no caso já apontado, de cumulação de ações, por formulado pedido com fundamento em mais de
uma causa de pedir.
153
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. ARTIGO
530, DO CPC. SÚMULA Nº 169, DO STJ. - O nosso sistema de normas processuais dispõe expressamente ser os embargos
infringentes o recurso cabível para atacar decisão não unânime proferida em sede de apelação e ação rescisória, sendo vedada a sua
interposição contra acórdão tomado por maioria de votos nos autos de recurso ordinário em mandado de segurança, prestigiado o
comando contido na Súmula nº 169, do STJ. - Agravo desprovido. (STJ-6ª Turma, AgRg no EI no RMS 7065/SE, rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, j. 07.10.99, negaram provimento, v.u., DJ 16.11.99, p. 226)
154
Por fim, a teor do art. 500, II do CPC, os embargos infringentes podem ser opostos pela via independente, bem como pela
adesiva. Estando o recurso principal sujeito ao preparo ex vi da legislação de regência, a petição do adesivo também deve ser
instruída com a guia de recolhimento, conforme disposto no parágrafo único do art. 500 do CPC.
155
Observe-se a seguinte ementa transcrita: “R.C.P opôs Embargos Infringente da decisão que, na Apelação Cível 0076255-0, por
maioria de votos, manteve, em sua integralidade, a sentença de mérito, exarada no processo originário (Ação Ordinária de
Indenização por Danos Materiais e Morais, Proc. n° 001.1999.618913-1 – 13ª VC), que julgou improcedentes os pedidos contidos na
peça inaugural. Pretende o Embargante, reexaminar a questão diante da divergência de votos referente ao provimento ou não do
apelo. Foram oportunizadas vistas à parte Embargada, na forma do art. 531 do CPC. Em análise aos requisitos de admissibilidade do
recurso, verifico que este não se coaduna com as hipóteses de cabimento previstas no art. 530, do CPC, conforme a redação
determinada pela Lei n° 10.352/2001. É que, embora a decisão atacada tenha sido discrepante, a sentença que enfrentou o mérito
no 1° grau de jurisdição não foi modificada. Com efeito, no resultado do julgamento, a maioria chegou à conclusão de que era
improcedente a pretensão perseguida pelo Apelante/Embargante e manteve a decisão apelada, restando vencido o voto do eminente
Desembargador Revisor, que dava provimento do apelo. Em face dessas considerações, não vejo como admitir os Embargos
Infringentes. Publique-se. Intime-se.” (TJPE, Decisão Terminativa em EI opostos à AP n° 001.0076255-0, rel. Des. Nelson Santiago
Reis, j. 11.03.04, não conheceu do recurso, DJEPE 16.03.04).
j.4) Não tem fundamentação vinculada, mas está adstrito aos limites da divergência;
k) Embargos infringentes e mérito:
k.1) A Lei 10.352, de 26.12.2001, alterou o artigo 53 do CPC, que passou a ter a seguinte redação:
“Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de
apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo
for parcial, os embargos serão restritos a matéria objeto da divergência.”
k.2) Não cabem, pois, embargos de divergência das apelações interpostas de sentenças terminativas,
quais sejam, das sentenças meramente processuais e das sentenças de carência de ação.
k.3) A restrição às sentenças de mérito certamente atendeu às críticas dos que se perturbam com o
alto percentual de questões processuais, discutidas nos tribunais.
l) Remessa necessária – Súmula 390 do STJ: “Nas decisões por maioria, em reexame necessário,
não se admitem embargos infringentes”.
1.12.6 Recurso ordinário (dispositivos legais, no STF - art. 102, II, a da CF; no STJ - art. 105, II, b, e c
da CF):
a) Cabimento – esse recurso, ao contrário do que se passa nos extraordinários e especiais, a
devolução ao Tribunal ad quem é o mais ampla possível. Abrange tanto a matéria fática como a
de direito, ensejando, por isso, uma completa revisão, em todos os níveis, do que se decidiu no
tribunal inferior156:
a.1) No STF – as ações de mandado de segurança, habeas data, e mandado de injunção, quando
julgadas em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TST e TSE) desafiam normalmente
recurso extraordinário para o STF, se atendidos os requisitos do art. 102, III, da CF. Se, porém,
forem denegadas, haverá possibilidade de recurso ordinário para a Suprema Corte (CF, art. 102,
II).
a.1.1) Requisitos – são os comuns a qualquer recurso, e não àqueles especiais exigidos para o recurso
extraordinário. Serão aplicadas as regras pertinentes à apelação e ao agravo (art. 540 do CPC).
a.1.2) Processamento – já na instância superior, observar-se-ão as normas dos regimentos internos do
STF e do STJ, conforme for o caso. Só as decisões coletivas dos Tribunais, e não as singulares de
relatores e presidentes, desafiam recurso ordinário. Observe-se que não interessa a natureza da
questão jurídica discutida no acórdão (se é constitucional ou infraconstitucional). Se se trata de
decisão enquadrada no art. 102, II da CF, será hipótese de recurso ordinário e não
extraordinário.
a.2) No STJ – as ações de mandado de segurança, denegados157 em julgamento em única instância
pelos TRF’s ou pelos TJ’s (art. 105, II, b da CF). Nas causas, julgadas em primeiro grau pela
Justiça Federal, em que forem partes estado estrangeiro ou organismo internacional, de um
lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. (CF, art. 105, II, c)158.
a.2.1) Requisitos – são os comuns a qualquer recurso. Assim como no recurso ordinário para o STF,
serão aplicadas as regras pertinentes à apelação e ao agravo (art. 540 do CPC).
156
“O recurso ordinário devolve ao STF ou ao STJ, a exemplo da apelação, o conhecimento de toda a matéria impugnada, que pode
abranger todas as questões suscitadas e discutidas no processo de natureza constitucional ou não, e ainda que a sentença não as
tenha julgado por inteiro” (RTJ 131/115).
157
Apesar da CF utilizar a expressão “quando denegatória a decisão”, deve-se interpretá-la no sentindo amplo, sendo cabível o
recurso ordinário ainda que o mandado de segurança, o hábeas data, ou o mandado de injunção seja indeferido liminarmente ou por
qualquer motivo extinto sem apreciação do mérito (RTJ 132/718).
158
Nas causas referidas na letra b do inciso II do art. 105 da CF – quando não se tratar de decisão final, mas de decisão
interlocutória, será cabível o recurso de agravo, também dirigido ao STJ, que nessas hipóteses, bem como nas decisões finais, o STJ
funciona como órgão de segundo grau de jurisdição, ainda que se trate de decisão proferida por juiz de primeiro grau de jurisdição,
uma vez que, de acordo com o disposto no art. 109, II da CF, as “causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou
organismo internacional e, de outro lado, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País” são de competência, em primeiro
grau de jurisdição, dos juízes federais.
159
Passa-se, agora, a tratar dos recursos excepcionais. Com efeito, alguns recursos têm uma forma menos rígida; são dirigidos a
tribunais locais ou regionais; não apresentam exigências específicas quanto à sua admissibilidade; comportam discussão de matéria
de fato e de direito; e a mera sucumbência (= o fato objetivo da derrota) basta para deflagrar o interesse na sua interposição. A
esses podemos chamar “comuns”, “normais”, ou “ordinários”, conforme a terminologia que se prefira. Naturalmente, os outros
recursos que, ao contrário desses, apresentam uma rigidez formal de procedibilidade, são restritos as quaestiones júris; dirigem-se
aos tribunais da cúpula judiciária; não são vocacionados à correção da mera “injustiça” da decisão e apresentam, como diz
Frederico Marques, a particularidade de exigirem “a sucumbência e um plus que a lei processual determina e especifica”, esses ficam
bem sob a rubrica de “especiais”, “excepcionais”, ou “extraordinários”. Em suma, “são ordinários os recursos a comportar exame de
fato e de direito, nas plataformas do duplo grau de jurisdição, e excepcionais os recursos em questão de direito (extraordinário e
especial), exclusivamente, a projetar a causa para fora da dupla instância, quando for o caso”.
160
Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão
impugnada”.
161
Com efeito, Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
162
Observe-se que na admissibilidade do recurso excepcional, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem não se limita
a certificar a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos da admissibilidade. Com efeito, o órgão a quo também examina a
ocorrência dos pressupostos constitucionais de cabimento do RE. Isso acaba por levar o presidente ou o vice-presidente do tribunal
de origem a analisar o próprio mérito do RE. Apesar de diversas críticas da doutrina, este vem sendo o entendimento maciço dos
tribunais superiores, principalmente em virtude do excesso de recursos excepcionais. Observar sobre o ponto a Súmula 123 do
STJ.
163
Além desses pressupostos de cabimento específicos (constitucionais), outros os são exigidos, quais sejam: a) prequestionamento
(é assaz encontradiço na doutrina e na jurisprudência o entendimento consoante o qual o prequestionamento das questões
constitucionais e federais constitui requisito essencial e pressuposto específico de admissibilidade dos recursos extraordinário e
especial. Prequestionar seria evidenciar ao tribunal superior a certeza que a decisão havia sido efetivamente decidida no acórdão
recorrido. Assim, por vezes, uma determinada questão infratora da norma constitucional/federal não foi expressamente falada no
acórdão recorrido. Nesses casos é indispensável à utilização dos embargos de declaração para que o órgão a quo expressamente fale
sobre o ponto, sob pena de descabimento do recurso excepcional. Observe-se que não fogem a essa regra as questões de ordem
pública, vale dizer, nem mesmo as questões envolvendo condições da ação, pressupostos processuais, entre outras podem ser
levantadas perante os tribunais superiores, se no julgado a quo não tiver expressamente disposto sobre elas. Caso o juízo ou
tribunal de origem não se tenha pronunciado sobre a matéria de ordem pública, não terá “decidido” essa matéria, sendo
inadmissível RE ou REsp sobre questão não decidida. Nesse sentido são os seguintes arestos: I- “O recurso especial não se presta à
apreciação de matéria de ordem pública que não tenha sido objeto de exame na instância originária” – STJ, 5ª Turma, REsp n°
30.615-6-SP, rel. Min. Edson Vidgal, RP, 89/266; II- “A argüição de incompetência, mesmo absoluta, necessita ter sido discutida e
apreciada na instância a quo. Se isto não ocorreu, não é admissível o RE” – STF, 2ª Turma, AgRgAI n° 135.644-8-DF, rel. Min.
Carlos Velloso, RT 687/220. Finalmente, observe que, mesmo se a questão constitucional ou federal foi suscitada anteriormente,
mas sobre ela não se manifestou o tribunal, cumpre ao recorrente provoca-lo mediante embargos de declaração para sanar o vício
da omissão. Com efeito, enuncia a Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos
declaratórios, não podem ser objeto de RE, por faltar o requisito do prequestionamento”.); b) a indicação expressa do preceito da
Lei Maior tido por violado; c) a impugnação de todos os fundamentos legais autônomos da decisão recorrida (Súmula 283 do STF:
“É inadmissível o RE, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos
eles”); d) a interposição do recurso especial, quando a decisão recorrida tiver fundamento infraconstitucional autônomo (Súmula
126 do STJ: “É inadmissível REsp, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta o RE”. Assim, se a decisão hostilizada reputou
desnecessária a prova pericial – art. 420, II, do CPC – e, ao mesmo tempo, julgou antecipadamente a lide em maltrato direto ao
inciso LV do art. 5° da CF, cabe à parte interpor simultaneamente RE e REsp. Inexistente este, aquele não poderá ser conhecido e
vice-versa.); e) a fundamentação recursal apenas em matéria de direito constitucional – excluída a discussão fática e de direito
federal.
164
Acrescido pela EC n° 45/2004. A referida Emenda ainda acrescentou no mesmo art. 102 o § 3° que reza: “No recurso
extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da
lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus
membros”.
165
É pacífico o entendimento da possibilidade de proposição de ação cautelar incidente para gerar efeito suspensivo ao RE e ao
REsp. Com efeito, quanto ao órgão competente para análise e concessão de tais efeitos, deverão ser respeitadas as Súmulas 634 e
635 do STF. Súmula 634 do STF: “Não compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a RE que ainda não
foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”. Súmula 635 do STF: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido
de medida cautelar em RE ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.
166
Art. 544 do CPC, com redação dada pela Lei nº 12.322/10.
167
Chegando os autos do agravo ao Supremo, não será o recurso desde logo submetido ao julgamento coletivo. Caberá, de início, ao
Relator sorteado proferir decisão singular, provendo ou improvendo o recurso (art. 544, § 2º do CPC). Em seguida, os autos serão
remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no11.672, de 8 de maio
de 2008. No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no
respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado
especificamente os fundamentos da decisão agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a decisão
que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula
ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante no tribunal. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde
logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos
§§ 1o e 2o do art. 557 (CPC, art. 545).
168
Como pressuposto de cabimento, deverá o recorrente exaurir todos os recursos possíveis contra a decisão interlocutória (ser
decisão final), antes da interposição do recuso excepcional retido.
169
O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional
nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo (art. 543-A, caput).
170
A essência da repercussão geral é diminuir a subida de recursos extraordinários que gerem repercussão apenas para as partes
envolvidas. Atualmente, e infelizmente, o STF se vê sobrecarregado no controle difuso realizado com o julgamento dos recursos
extraordinários. Visando tornar este controle – inclusive após a regulamentação da súmula vinculante (Lei n° 11.417/06) – um
mecanismo de diminuição de demandas e de celeridade processual (assim como o faz no controle concentrado), o STF passa a exigir
a repercussão geral como pressuposto de admissibilidade recursal. Consiste, em linhas gerais, na exigência ao recorrente que este
demonstre que a inconstitucionalidade contida na decisão recorrida não apenas o afeta, mas ultrapassa o seu mero interesse
subjetivo e alcançam diversas outras demandas por ventura conexas à mesma inconstitucionalidade. Como são poucos ministros no
STF, infelizmente e racionalmente, estes deveriam se preocupar com as causas de relevância nacional e não com aquelas de menor
complexidade e/ou gravame social.
171
Ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA. RECONHECIMENTO PELO PLENÁRIO. RECURSO
INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DE 3.5.2007. IRRELEVÂNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE
ORIGEM. APLICAÇÃO DO ART. 543-B DO CPC. Precedentes (AI nº 715.423-RS-QO, Rel. Min. ELLEN GRACIE, e RE n° 540.410-QO-
RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. em 20.8.2008). Aplica-se o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos cujos
temas constitucionais apresentem repercussão geral reconhecida pelo Plenário, ainda que interpostos contra acórdãos publicados
antes de 3.5.2007”. (STF-2ª Turma, RE 294322-PR, rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.09.08, v.u., DJe 182, 26.09.08)
172
Com redação dada pela EC/45.
173
Súmula 418 do STJ: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração,
sem posterior ratificação”.
174
No caso de REsp fundado em dissídio jurisprudencial, impõe o parágrafo único do art. 541 ao recorrente a necessidade de provar
a divergência, instruindo sua petição com certidão ou cópia autenticada, ou ainda utilizando citação de repositório de jurisprudência,
oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, tudo seguido de menção as circunstâncias “que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.
175
Se ambos forem denegados, caberão agravo de instrumento, igualmente distintos, no prazo comum de dez dias, sendo um para
o STF e o outro para o STJ (art. 544 do CPC).
176
Quanto à contagem do prazo nessas hipóteses: a) o prazo para o extraordinário e o especial contra a parte não unânime do
acórdão local será sobrestado no tribunal a quo, até que se julguem os embargos infringentes contra a parte não unânime; b) o
sobrestamento durará até que sejam julgados os embargos e intimados as partes (art. 498, caput); c) o dies a quo para manejo do
especial ou extraordinário contra a parte unânime do primeiro acórdão se dá no momento em que o vencido for intimado do acórdão
dos embargos infringentes; d) se o vencido não embargar a parte não unânime, terá direito de contar o prazo para interpor o
especial ou o extraordinário contra a parte unânime a partir do trânsito em julgado do aresto tomado por maioria dos votos (CPC,
art. 498, parágrafo único). Aqui não haverá intimação para efeito de início de contagem de prazo recursal. Ocorrido o trânsito em
julgado da parte não unânime, automaticamente começará a contar o prazo do RE e do REsp contra a parte unânime. Esse recurso
que se permite fora do prazo normal somente pode se referir à parte unânime do acórdão local, porquanto em relação ao mais não
terá havido decisão final, ou em última instância, por falta dos infringentes, e assim incorrerá um dos requisitos constitucionais da
recorribilidade extrema.
177
Consiste em mecanismo similar ao que já se havia estabelecido antes no âmbito do STF, inicialmente apenas para os recursos
extraordinários contra decisões dos Juizados Especiais (Emenda 12/2003 ao Regimento Interno do STF) e depois para a
generalidade desses recursos (Lei n° 11.418/2006, que acrescentou o art. 543-B ao CPC).
178
Artigo 1° da Resolução n° 08 de 07 de agosto de 2008 do Superior Tribunal de Justiça.
179
Resolução n° 08/08 do STJ: Serão selecionados pelo menos um processo de cada Relator e, dentre esses, os que contiverem
maior diversidade de fundamentos no acórdão e de argumentos no recurso especial. O agrupamento de recursos repetitivos levará
em consideração apenas a questão central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a análise de outras
questões argüidas no mesmo recurso. A suspensão será certificada nos autos. A decisão do Relator será comunicada aos demais
Ministros e ao Presidente dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, conforme o caso, para suspender os recursos
que versem sobre a mesma controvérsia.
180
Conforme lições de Eduardo Talamini, essa regra é de todo justificável quando se considera que o julgamento do recurso amostra
é apto a ter relevância que vai além do processo em que realizado. A lei não especifica qual o requisito para a participação dos
terceiros. Uma possível interpretação é no sentido de que tal regra equivalha àquela que, nos processos e incidentes de controle
direto de constitucionalidade, permite a manifestação de terceiros que demonstrem uma especial legitimidade e qualificação para
colaborar com subsídios na definição da questão, como amicus curiae (Lei 9.868/1999, art. 7º, § 2º; Lei 11.417/2006, art. 3º, § 2º;
CPC, art. 482, § 3º). Outra exegese, mais calcada na literalidade do art. 543-C, § 4º, é no sentido de que basta à “pessoa, órgão ou
entidade” demonstrar seu “interesse na controvérsia”. A solução mais adequada parece ser intermediária entre essas duas
concepções. Por um lado, a aferição da aptidão para intervir não pode ser tão objetiva, fundada estritamente na qualidade da
i.4) Ministério Público – recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º,
terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias (CPC, art. 543-C, § 5º).
i.5) Procedimento – transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos
demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser
julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os
pedidos de habeas corpus (CPC, art. 543-C, § 6º).
i.5.1) Denegação das causas múltiplas – publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os
recursos especiais sobrestados na origem terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão
recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 543-C, § 7º, I)181;
i.5.2 Retratação do juízo a quo – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de
o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 543-C, § 7º,
II). Caso mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de
admissibilidade do recurso especial (CPC, art. 543-C, § 8º)182.
i.6) Regulamentação – o Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância
regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento
e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo (CPC, art. 543-C, § 9º).
1.12.8 Embargos admitidos perante o STJ e STF:
a) Aplicação – diante de acórdãos do STJ ou do STF, é possível, conforme o caso, manejarem-se
três tipos de embargos, a saber:
a.1) embargos de divergência (dispositivo legal, art. 546 do CPC)183;
a.2) embargos infringentes (Regimento interno, art. 260);
a.3) embargos de declaração (Regimento interno, art. 263).
b) Objeto – nos dois últimos, tem-se o mesmo objetivo comum já estudado. O primeiro cumpre
tarefa similar à uniformização da jurisprudência184.
contribuição que o terceiro está potencialmente apto a dar, como ocorre nos processos e incidentes de controle de
constitucionalidade. Mas, por outro, também não parece viável admitir no processo, como amicus curiae, todo aquele que apenas
demonstre ser parte em outro processo em que há recurso sobre a mesma questão. Assim, em princípio, aqueles que comprovarem
essa condição de parte em outros processos podem ser admitidos como colaboradores de Corte, desde que demonstrem que têm
algum argumento útil, algum subsídio relevante para acrescentar à discussão já instaurada.
181
Resolução n° 08/08 do STJ: Art. 5º Publicado o acórdão do julgamento do recurso especial pela Seção ou pela Corte Especial, os
demais recursos especiais fundados em idêntica controvérsia: I – se já distribuídos, serão julgados pelo relator, nos termos do art.
557 do Código de Processo Civil; II – se ainda não distribuídos, serão julgados pela Presidência, nos termos da Resolução n. 3, de 17
de abril de 2008.
182
Resolução n° 08/08 do STJ: Art. 7º O procedimento estabelecido nesta Resolução aplica-se, no que couber, aos agravos de
instrumento interpostos contra decisão que não admitir recurso especial.
183
Súmula 168 do STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do
acórdão embargado”. Súmula 315 do STJ: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não
admite recurso especial”. Súmula 316 do STJ: “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental,
decide recurso especial”. A Súmula 599 do STF foi CANCELADA (STF-Pleno, AgRg no EDv no EDcl no AgRg no RE 285093, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 26.04.07) que rezava: “São incabíveis embargos de divergência de decisão de turma, em agravo regimental”. Com
isso observa-se uma uniformização do entendimento do STF com o do STJ consoante a Súmula 316. Súmula 420 do STJ:
“Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais”.
184
A Lei n° 11.341/06 deu nova redação ao parágrafo único do art. 541 do CPC, permitindo a comprovação da divergência através
de decisões obtidas pela internet: “Art. 541. (...) Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o
recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial
ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de
julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.
1. AÇÃO RESCISÓRIA
1.1 Intróito – a sentença pode ser atacada por dois remédios processuais distintos: pelos recursos e
pela ação rescisória. O que caracteriza o recurso é ser uma impugnação dentro da mesma
relação jurídica processual, só cabendo recurso enquanto não transita em julgado a sentença.
Operada a coisa julgada a sentença torna-se imutável e indiscutível para as partes do processo
(CPC, art. 467). Entretanto, quando ocorrer nulidade, por uma das razões qualificadas em lei,
concede-se ao interessado ação para pleitear a ‘declaração’ de nulidade. Surge a ação rescisória
para atacar, diferentemente do recurso, a res iudicata.
1.2 Conceito – é a ação por meio da qual se pedem a desconstituição de sentença185 trânsita em
julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada.
1.3 Natureza jurídica da sentença e da ação – não se trata de sentença nula ou anulável, pois está
válida e plenamente eficaz em face do manto da coisa julgada. Mas sim de sentença passível de
ser rescindida. Quanto à ação, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a ação rescisória é
ação de conhecimento, constitutiva negativa, ou seja, típica ação desconstitutiva, em face da
decisão que visa rescindir.
1.4 Pressupostos e cabimento – além dos pressupostos comuns a qualquer ação, a rescisória para
ser admitida pressupõe dois fatos básicos indispensáveis:
a) uma sentença de mérito transitada em julgado;
b) a invocação de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no
art. 485 do CPC (por sentença de mérito entenda as enumeradas no art. 269 do CPC,
observando sempre, quanto a outros casos, o conteúdo da decisão)186. São hipóteses de
cabimento da ação rescisória (CPC, art. 485):
b.1) se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz187;
b.2) proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
b.3) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as
partes, a fim de fraudar a lei;
b.4) ofender a coisa julgada188;
b.5) violar literal disposição de lei189;
185
Conquanto o art. 485 se refira “a ‘sentença de mérito’, é ponto pacífico na doutrina e jurisprudência que a expressão ‘sentença’ aí
utilizada tem sentido amplo, de modo a abranger os ‘acórdãos’” (RSTJ 6/55).
186
Observe-se que não existe necessidade de esgotamento da esfera recursal. Com efeito, não é óbice para cabimento da ação
rescisória que a parte, por qualquer motivo, não tenha esgotado todos os recursos eventualmente cabíveis da decisão que pretende
rescindir. Nesse sentido a Súmula 514 do STF: “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra
ela não se tenham esgotados todos os recursos”.
187
A doutrina e a jurisprudência são uníssonas quanto à desnecessidade de se aguardar eventuais persecuções criminais para o
ajuizamento da ação rescisória. Independentemente, pois, da declaração judicial de que o juiz cometeu qualquer um daqueles
crimes, tem cabimento à ação rescisória. O deslinde penal não é questão prejudicial da rescisória, portanto.
188
Embora a lei e o sistema processual tenham sido cuidadosos a respeito do tema, pode ocorrer que uma segunda ação que
reproduz ação em curso venha a ser julgada em primeiro lugar. É dizer: ação idêntica a outra é ajuizada e, por qualquer motivo,
acaba recebendo julgamento de mérito em primeiro lugar. Pela não interposição de recursos ou porque interpostos todos os
cabíveis, transita em julgado. Assim, qual sentença será passível da rescisão à luz do dispositivo em tela? Dada à proteção
constitucional da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI), parece mais acertada a corrente que sustenta o prevalecimento da primeira
coisa julgada, independentemente de ela decorrer do julgamento de mérito da ação proposta em primeiro ou em segundo lugar.
189
Doutrina e jurisprudência não divergem quanto à ampla abrangência que deve ser dada ao termo lei referido no inciso V do art.
485 do CPC. Lei, tal qual empregada no dispositivo, é sinônimo de norma jurídica, independente de seu escalão. Isto é, tanto pode
se conceber a rescisória para impugnar decisão que violou a Constituição, leis propriamente ditas (incluindo as medidas provisórias,
que têm força de lei), bem assim atos infralegais como decretos e regulamentos. O que será indispensável compreender é o
significado de violação literal. Com efeito, esclarecedora é a Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória contra ofensa a literal
dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
Assim, para fins de rescisória, ainda hoje, prevalece o entendimento consagrado na jurisprudência do STF. É dizer: desde que, à
época do julgamento que se pretende rescindir, havia controvérsia nos tribunais acerca da correta interpretação da norma jurídica
que embasa a decisão, a rescisória deve ser afastada. A única ressalva de aplicação da precitada Súmula 343 do STF diz respeito à
b.6) se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na
própria ação rescisória;
b.7) depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não
pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
b.8) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a
sentença;
b.9) fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa190.
1.5 Legitimação – são partes legítimas para propor a rescisória:
a) quem foi parte no processo ou seu sucessor a título universal ou singular;
b) o terceiro juridicamente interessado;
c) O MP, nos casos de omissão de sua audiência, quando era obrigatória sua intervenção, e quando
a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei (art. 487 do CPC)191.
1.6 Processamento:
a) Petição inicial – deve satisfazer às exigências comuns de toda petição inicial (art. 282 do CPC), e
será endereçada conforme a origem da decisão que se pretende rescindir. Os tribunais em regra
possuem a competência originária para rescindir seus próprios julgados. Observe-se que, no
caso de sentença de juiz de 1º grau, a ação rescisória será endereçada ao tribunal de 2° grau
competente. Outrossim, o art 488 do CPC exige ainda:
a.1) cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa (hipóteses do art.
485, I e II)192;
a.2) depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por
unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente193. Verificada essa situação, a
multa se reverterá em favor do réu. Sendo procedente, ou não unânime, terá o direito de
reembolso (art. 494 do CPC).
b) Defesa – estando a petição inicial em ordem, será o réu citado para se defender (o prazo de
resposta do réu é fixado pelo relator, mas não poderá ser inferior a 15 dias nem superior a 30
dias – art. 491 do CPC)194.
c) Rito – o rito da ação será o ordinário.
d) Provas – quanto a produção de provas fáticas, será limitada ao disposto no art. 492 do CPC.
e) Decisões – excetuado o saneador, que ocorram no processo deverão ser submetidas ao
colegiado. A disposição sobre as sessões de julgamento, em regra, encontram-se nos regimentos
internos de cada tribunal (CPC, art. 493, II).
divergência de interpretação de normas constitucionais. Nesses casos, a jurisprudência majoritária, inclusive dos Tribunais
Superiores, é no sentido de não-aplicação da Súmula, admitindo-se, pois, a rescisória sempre que o fundamento de seu ajuizamento
diga respeito à escorreita aplicação da norma constitucional (Súmula 63 do TRF da 4ª Região: “Não é aplicável a Súmula 343 do STF
nas ações rescisórias versando matéria constitucional”).
190
Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É
indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
191
Não obstante a aparente rigidez do art. 487, III, o MP tem legitimidade para a rescisória para a tutela de qualquer direito ou
interesse indisponível, mercê de sua finalidade institucional garantida no art. 127, caput, da CF.
192
Os pedidos poderão ser: judicium rescindens (juízo rescindendo) e judicium rescissorium (juízo rescisório). Assim, é possível que
na ação rescisória sejam cumulados dois pedidos sucessivamente: o de desconstituição (anulação) da decisão trânsita em julgado
(juízo rescindendo) e, superada esta fase, do proferimento de nova decisão (juízo rescisório). Outrossim, o juízo rescisório nem
sempre poderá ser cumulado, haja vista, por exemplo, as hipóteses dos incisos IV; e da parte final do inciso II, ambas do art. 485
do CPC.
193
A União, os Estados ou os Municípios, bem como ao MP e os beneficiários da justiça gratuita não estão sujeitos a esse depósito. A
tendência da jurisprudência é também estender esses efeitos as autarquias e fundações públicas.
194
Mesmo no silêncio da lei, o MP deverá ser ouvido.
1.7 Prazo – dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda (art. 495 do CPC)195.
Trata-se de prazo decadencial e, portanto, não se suspende, nem se prorroga. Assim, se o prazo
se encerrar em dia que não há expediente forense, mister que o ajuizamento da ação rescisória
seja antecipado, sob pena de ser intempestiva.
1.8 Execução da sentença rescindenda – a proposição da rescisória não gera nenhuma conseqüência
sobre a exeqüibilidade da sentença impugnada (CPC, art. 489). Vem-se, contudo, admitindo nos
casos de gravidade acentuada a antecipação de tutela para suspender a sentença impugnada, ou
proposição de ação cautelar inominada para a produção do efeito suspensivo. Com efeito, esse
entendimento restou-se consolidado com a nova redação do art. 489 do CPC, dado pela Lei n°
11.280/06: “O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou
acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos
previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.”
1.9 A rescisória e os direitos adquiridos por terceiro de boa-fé – se o bem ou o direito a restituir já
não mais se encontra na titularidade da parte do negócio anulado, mas foi transferido a terceiro
de boa-fé, a rescisão se resolve em perdas e danos.
1.10 Ação rescisória de ação rescisória – o sistema processual brasileiro admite o ajuizamento de
nova ação rescisória promovida com o objetivo de desconstituir decisão proferida no julgamento
de outra ação rescisória. A via excepcional da rescisão do julgamento, contudo, não pode ser
utilizada com o propósito de reintroduzir, no âmbito de nova ação rescisória, a mesma discussão
já apreciada, definitivamente, em anterior processo rescisório196.
1. INTRÓITO
Com o advento da Lei n° 11.232/05 e em seguida a Lei n° 11.382/06 restou-se profundamente
modificado o sistema executivo brasileiro.
a) Cumprimento da sentença (Lei n° 11.232/05) – quando se tratar de sentença (título executivo
judicial), a sistemática sincrética que já existia nas obrigações de fazer; não fazer; e entrega de
coisa (arts. 461 e 461-A do CPC), também será aplicada nas obrigações de pagar quantia certa.
Assim, em vez de se falar em um novo processo de execução (independente do processo de
conhecimento, com necessidade de nova citação), passa-se a falar do cumprimento de sentença.
Este consistiria num ato contínuo da tutela jurisdicional (sem a necessidade de uma nova
citação, mas apenas uma intimação do devedor para cumprir a sentença), pois a tutela
jurisdicional só se encerra com a efetiva realização do direito (medida executada) e não com a
prolação da sentença de mérito197.
b) Execução de título extrajudicial (Lei n° 11.382/06) – a execução fundada em título executivo
extrajudicial teve sua sistemática aperfeiçoada em diversos pontos após o advento da Lei n°
11.382/06. Dentre eles podem-se citar: a) aumento dos poderes do oficial de justiça (arts. 143,
V; 652 § 1° e 680); b) reconhecimento ao advogado de poderes para declarar a autenticidade de
cópias reprográficas de peças do processo (art. 365, IV), já objeto da Lei 10.352/01; c)
possibilidade de o exeqüente mandar averbar no cartório competente a existência do processo
de execução, para se lhe dê ampla publicidade, evitando futuras alegações de aquisição de boa-
fé dos bens do executado (art. 615-A); d) acréscimo de nova modalidade de expropriação dos
195
Súmula 401 do STJ (Prazo): “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do
último pronunciamento judicial”.
196
STF – Pleno, AR 1.279-8-PR-Edcl, rel. Min. Celso de Mello, j. 20.02.02, negaram provimento, v.u., DJU 13.09.02, p. 63.
197
Observar nova redação dada pela Lei n° 11.232/05 aos arts. 162, § 1° e 269 do CPC.
bens do executado, qual seja a alienação por iniciativa particular (art. 647, II); e) modificação
da ordem de efetivação da penhora, fazendo expressa referência a penhora de percentual de
faturamento da empresa devedora (art. 655, VII); f) atualização da ordem de preferência dos
bens que se submetem à penhora (art. 655); g) instituição da penhora on-line (art. 655-A,
caput, § 1°), que possibilitará ao juiz requisitar ao Banco Central informações sobre a existência
de ativos em nome do executado, podendo, no mesmo ato, determinar sua indisponibilidade até
o valor indicado na execução; h) modificação das regras referentes à penhora e faturamento de
empresas (art. 655-A, § 3°), dispondo que será nomeado depositário com a atribuição de
submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas
mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no
pagamento da dívida; i) consagração da adjudicação e da alienação por iniciativa particular,
como formas preferenciais de expropriação dos bens do devedor (art. 686, caput), em
contraposição ao sistema atual, em que a hasta pública é a forma preferencial de expropriação;
j) possibilidade de substituição do procedimento de alienação em hasta pública por alienação
pela rede mundial de computadores (internet), a ser regulamentada pelos tribunais e pelo
Conselho da Justiça Federal (art. 689-A); l) estabelecimento de nova disciplina para os embargos
à execução (arts. 736, 738, 739, 739-A, 740, 745 e 745-A), dispensada a garantia de juízo para
seu manejo, quando o executado não tenha bens penhoráveis, retirando o efeito suspensivo dos
embargos como regra geral; e m) criação de uma espécie de injunção (monitória), autorizando o
executado a depositar 30% (trinta por cento) do valor da execução e a requerer o seu
parcelamento do restante em até 06 (seis) prestações mensais, quando houver reconhecimento
do crédito constante do título executivo (art. 745-A, caput)198. Todos esses temas serão
pormenorizados nos tópicos que se seguem.
1.1 Processo de conhecimento x processo de execução:
a) Finalidades – enquanto no processo de conhecimento o juiz examina a lide para descobrir e
formular a regra jurídica que deve regular o caso; no processo de execução o juiz providencia as
operações necessárias para efetivar o comando daquela regra formulada no processo de
conhecimento.
b) Diferenças – o processo de conhecimento visa pesquisar o direito dos litigantes, ao passo que o
processo de execução parte justamente da certeza do direito do credor, atestada pelo título
executivo.
c) Conseqüências:
c.1) o processo de conhecimento é um processo de sentença. Nele o juiz julga;
c.2) o processo de execução é um processo de coação. Nele o juiz executa (realiza o direito contido
do título executivo);
c.3) a doutrina afirma que não há decisão de mérito na ação de execução, e que o processo de
execução não é contraditório.
1.2 Execução forçada x execução voluntária – somente quando o obrigado não cumpre
voluntariamente a obrigação (execução voluntária = adimplemento199), é que cabe ao Estado
promover, em substituição ao devedor, a satisfação da prestação a que tem direito o credor,
mesmo sem a colaboração do devedor e até contra sua vontade (execução forçada, art.566,
CPC).
1.3 Autonomia do Processo (tutela) de Execução – não se pode afirmar que o processo (tutela) de
execução é uma conseqüência necessária do processo de conhecimento, porque:
a) nem todo processo que se inicia com tutela de conhecimento tem como conseqüência uma
execução forçada;
198
CARREIRA ALVIN, J. E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvin. Nova execução de título extrajudicial. Curitiba : Juruá, 2007, p. 09-
10.
199
Observe-se prazo estabelecido no art. 475-J do CPC.
b) nem toda execução forçada tem como pressuposto uma sentença condenatória obtida em
anterior processo de conhecimento (p. ex.: títulos extrajudiciais, conforme art. 585 do CPC);
c) as tutelas de cognição e execução podem correr ao mesmo tempo, paralelamente, como se
passa na hipótese de execução provisória (art. 475-O, CPC).
1.4 Das várias formas de execução – a execução realiza-se segundo diversos procedimentos,
variando de acordo com a natureza da prestação assegurada ao credor pelo título executivo,
quais sejam:
a) execução para entrega de coisa fundada em título judicial (art. 461-A do CPC); ou em título
extrajudicial, com ritos especiais para prestação de coisa certa (arts. 621 a 628 do CPC) e de
coisa incerta (arts. 629 a 631 do CPC);
b) execução das obrigações de fazer e não fazer fundada em título judicial (art. 461 do CPC); ou
em fundada em título extrajudicial (fazer - arts. 632 a 638, e 645 do CPC; e não fazer - arts.
642 a 643, e 645 do CPC);
c) execução por quantia certa fundada em título judicial (arts. 475-J e seguintes); e fundada em
título extrajudicial (art. 646 e seguintes do CPC), com destaque para a execução contra a
Fazenda Pública (art. 730 e 731 do CPC) e execução de prestações de alimentos (arts. 732 a 735
do CPC);
d) execução coletiva (ou chamada de “insolvência/falência civil”);
e) execução fiscal.
f) Princípio do ônus da execução – a execução deve ocorrer às expensas do devedor, ou seja, todas
as despesas da execução forçada são encargos do devedor, de sorte que este só se libertará da
obrigação se reparar, além da dívida principal, todos os prejuízos que a sua mora houver
acarretado ao credor, compreendidos nestes os juros, atualização monetária e honorários
advocatícios (arts. 651 e 659 do CPC).
g) Princípio do respeito à dignidade humana – a execução não deve levar o executado a uma
situação incompatível com a dignidade humana. Neste sentido, instituiu o CPC a
impenhorabilidade de certos bens como provisões de alimentos, salários, instrumentos de
trabalho, pensões, seguro de vida (art. 649 do CPC).
h) Princípio da disponibilidade da execução – o credor tem a livre disponibilidade do processo de
execução, tendo este a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas
executivas, sem qualquer dependência de anuência da parte executada (art. 569 do CPC). Com
a desistência, o credor assume o ônus das custas e, se houver embargos, também os honorários
advocatícios. No entanto, devem ser observadas algumas regras:
h.1) enquanto não embargada a execução, é o exeqüente senhor do seu crédito, e dele pode desistir,
parcial ou totalmente, sem depender da anuência do devedor;
h.2) pode alterar o pedido, sem anuência do devedor, mesmo depois da citação;
h.3) se vários são os co-executados, cabe ao credor o poder de desistir, a qualquer tempo, em
relação a um ou a alguns deles;
h.4) com relação ao destino dos embargos do devedor, após a desistência da execução, observar o
que dispõe o art. 569 do CPC:
h.4.1) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor
às custas e os honorários advocatícios;
h.4.2) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante.
200
O caput do art. 580 teve sua redação alterada pela Lei n° 11.382/06; que também revogou o art. 583 do CPC.
b) a de definir o fim da execução – porque é ele que revela qual foi a obrigação contraída pelo
devedor e qual a sanção que corresponde a seu inadimplemento, apontando o fim a ser
alcançado no procedimento executivo;
c) a de fixar os limites da execução – assim, o conteúdo da obrigação, o seu valor ou seu objeto, os
seus acessórios, quem responde pela dívida, quem pode exigi-la, tudo isto há de se definir pelo
título executivo.
3.3 Efeito prático do título executivo – representa o “acertamento de um crédito”, do qual promana a
certeza necessária para autorizar o Estado a desenvolver o processo onde a sanção se
concretiza, em beneficio do credor e a expensas do devedor.
3.4 Requisitos do título executivo – certeza, liquidez e exigibilidade (art. 586, CPC):
a) certeza – ocorre quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência. Decorre
normalmente da perfeição formal em face da lei que o instituiu e da ausência de reservas à sua
plena eficácia. A certeza é resultante de documento judicial ou de outros documentos que a lei
equipare à sentença condenatória (títulos executivos extrajudiciais). Toda fonte de convicção ou
certeza deve se concentrar no título executivo;
b) liquidez – ocorre quando é determinada a importância da prestação (quantum);
c) exigibilidade – ocorre quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está
sujeito a outras limitações.
3.5 Formas dos títulos executivos – sob o aspecto formal, os títulos podem ser assim classificados:
a) Títulos executivos judiciais – o original da sentença contido no bojo dos autos da ação de
conhecimento (tanto na condenação como na homologação de acordos), onde também se
desenvolverá a atividade executiva (cumprimento da sentença), no caso de execução definitiva
(art. 475-I, § 1° do CPC). A enumeração taxativa do art. 475-N do CPC, dispõe quais são os
títulos executivos classificados como judiciais, tendo todos eles uma característica comum, que é
a autoridade da coisa julgada, e por isso limita muito o campo da eventual impugnação
(somente as matérias elencadas no art. 475-L do CPC) e são eles:
a.1) a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não
fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
a.2) a sentença penal condenatória transitada em julgado;
a.3) a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em
juízo;
a.4) a sentença arbitral;
a.5) o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente201;
a.6) a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
a.7) o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e
aos sucessores a título singular ou universal202.
b) Títulos executivos extrajudiciais – documentos extrajudiciais públicos ou particulares, sempre
sob a forma escrita, a que a lei reconhecer a eficácia executiva. Somente os documentos
descritos em lei é que tem força executiva. A enumeração taxativa do art. 585 do CPC dispõe
que são títulos executivos extrajudiciais:
b.1) a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;
201
Inovação da Lei n° 11.232/05, o dispositivo denota a preocupação em estimular e prestigiar as modalidades de autocomposição.
Emprestam-se ao negócio dos interessados o valor e a dignidade da sentença judiciária. Quanto ao conteúdo do ‘acordo’, conforme
esclarece Araken de Assis, é o mais largo e variável possível. Admite-se a transação, renúncia ou outro conteúdo. Mas, a eficácia
executiva dependerá da circunstância de um dos figurantes assumir o dever de prestar ao outro.
202
Conforme dispõe o parágrafo único do art. 475-N, nos casos das letras a.2; a.4 e a.6, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a
ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.
b.2) a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor, o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas, o instrumento de transação referendado pelo
MP, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;
b.3) os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de
vida203;
b.4) o crédito decorrente de foro e laudêmio;
b.5) o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de
encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio204;
b.6) o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial205;
b.7) a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei206;
b.8) todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva207.
c) Certidão da sentença – quando a execução é provisória, isto é, quando a sentença que julga a
ação de conhecimento for impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo, caso
este em que a execução correrá nos autos suplementares (o que se conhecia pela antiga práxis
de ‘carta de sentença’ - arts. 475-I, §1° e 475-O do CPC);
3.6 O inadimplemento do devedor – a situação de fato que dá lugar à execução consiste sempre na
falta de cumprimento de uma obrigação por parte do obrigado. Considera-se inadimplente o
devedor que não cumpriu, na forma e no tempo devidos, o que lhe competia segundo a
obrigação pactuada. Relaciona-se a idéia de inadimplemento com a de exigibilidade da
prestação, de maneira que, enquanto não vencido o débito, não se pode falar em
descumprimento da obrigação do devedor. Para os títulos judiciais, só se pode falar em
inadimplemento após o trânsito em julgado e a liquidação da condenação, se for o caso. Já para
os títulos extrajudiciais, não se tratando de obrigação à vista, o inadimplemento se dá após a
ultrapassagem do termo ou verificação da condição suspensiva.
3.7 Das partes na execução – as partes ativas e passivas são chamadas tradicionalmente no
processo de execução (ou no cumprimento da sentença) de exeqüente (credor) e executado
(devedor). O CPC, no entanto, prefere denominá-las simplesmente de credor e devedor, o que,
todavia, não importa banir da linguagem doutrinária e forense as expressões tradicionais de
exeqüente e de executado, mesmo porque mais significativas do que aquelas eleitas pela
nomenclatura legal:
a) sujeitos ativos – o CPC cuida da legitimação para propor a execução forçada em seus arts. 566 e
567:
a.1) Legitimação ativa originária do credor – no art. 566, I do CPC, tem-se a legitimação originária,
ou seja, aquele que decorre do conteúdo do próprio título executivo e compreende o credor a
quem a lei confere título executivo. Com efeito, a legitimação das partes será extraída, quase
sempre, do próprio conteúdo do título. Assim, no título judicial, credor ou exeqüente será o
203
Como alerta Carreira Alvin (p. 22), a Lei n° 11.382/06 ao alterar a redação do inciso III do art. 585 deixou de contemplar o
seguro de acidentes pessoais (o que andou mal) e suprimiu a restrição relativa ao resultado morte ou incapacidade (o que andou
bem), mas veio a dar o tratamento de título executivo apenas ao seguro de vida, o que também não se justifica, na medida em que
as apólices de seguro, sendo documentos escritos, oferecem a necessária segurança, qualquer que seja o seu objeto, pelo que
poderiam todas ser consideradas como título executivo.
204
Com a Lei n° 11.382/06, o antigo inciso IV foi desmembrado em dois incisos (atuais incisos IV e V do CPC). A alteração que
recebeu o atual inciso V não representa nenhuma mudança significativa quanto ao seu conteúdo.
205
Este preceito – em face da Lei n° 11.382/06 – apenas mudou de lugar.
206
Também no inciso VII houve somente mudança de lugar (era o antigo inciso VI).
207
Assim como nos anteriores, este inciso teve apenas alterada sua localização.
vencedor da causa, como tal apontado na sentença. E, no título extrajudicial, será a pessoa em
favor de quem se contraiu a obrigação208;
a.2) Legitimação extraordinária do Ministério Público (art. 566, II do CPC) – para os casos prescritos
em lei. Atente-se que o MP ora funciona como órgão agente (art. 81 do CPC), ora como órgão
interveniente (art. 82 do CPC). No processo executivo (ou no cumprimento da sentença), sua
legitimação ativa ocorrerá em regra nas hipóteses em que figure como órgão agente (art. 81 do
CPC).
a.3) Legitimação derivada (superveniente) – o art. 567 do CPC completa o elenco das pessoas
legitimadas ativamente para a execução forçada, arrolando os casos em que estranhos à
formação do título executivo tornaram-se, posteriormente, sucessores do credor, assumindo, por
isso, a posição que lhe competia no vinculo obrigacional primitivo. Assim, a legitimação derivada
ou superveniente compreende:
a.3.1) o espólio209, os herdeiros210 ou os sucessores211 do credor, sempre que, por morte212;
a.3.2) o cessionário213, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre
vivos;
a.3.2) o sub-rogado214, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
b) sujeitos passivos – dentro da sistemática do art. 568 do CPC, a legitimação passiva pode ser
dividida em: devedores originários; sucessores do devedor originário; e os apenas responsáveis.
b.1) devedores215 originários – o devedor, reconhecido como tal no título executivo. Se se trata de
execução de sentença, o executado será o vencido no processo de conhecimento e sua
identificação far-se-á pela simples leitura do decisório exeqüendo. Convém lembrar, todavia, que
não apenas o réu pode ser vencido, pois também o autor, quando decai de seu pedido, é
condenado aos efeitos da sucumbência (custas e honorários advocatícios), assumindo a posição
de vencido e sujeitando-se à execução forçada. Também serão considerados devedores
originários o opoente, o denunciado, o nomeado à autoria, o chamado ao processo, desde que
integrados à relação processual e vencidos. Da mesma forma, se a execução for de título
208
Excepcionalmente, pode a lei admitir modificação ou substituição da figura do credor, sem que o título reflita diretamente a
mutação. É o que ocorre, por exemplo, no caso da Lei n° 8.906/94, que legitima o advogado a executar, em nome próprio, a
sentença proferida em favor de seu constituinte, na parte que condenou o adversário ao ressarcimento dos gastos de honorários
advocatícios.
209
Designa-se espólio o patrimônio deixado pelo falecido, enquanto não ultimada a partilha entre os sucessores. É representado,
normalmente, pelo inventariante, ou excepcionalmente pela totalidade dos herdeiros – no caso de inventariante dativo (art. 12, V, §
1° do CPC). Conclui-se que, enquanto não partilhada a herança, a representação do espólio é ordinariamente feita pelo
inventariante; mas os herdeiros, como condôminos, podem agir em juízo objetivando o benefício da comunhão. Com efeito, a
omissão do inventariante não impede que qualquer herdeiro tome a iniciativa da defesa dos direitos do espólio em juízo, de sorte
que se o representante legal da massa hereditária não propõe a execução, o herdeiro, como comunheiro dos bens, pode tomar a
iniciativa da ação.
210
Por herdeiro deve-se entender quem sucede ao autor da herança, a título universal, ou seja, recebendo toda a massa patrimonial
do de cujus, ou uma quota ideal dela, de modo a compreender todas as relações econômicas deixadas, tanto ativas como passivas.
211
Por sucessor tem-se o legatário, que sucede o de cujus a título singular, sendo contemplado, no testamento, com um ou alguns
bens especificados e individuados.
212
Apesar do CPC ser omisso quanto a situação da massa falida, do condomínio, e da herança jacente ou vacante, no processo
executivo, limitando-se a arrolar o espólio como universalidade capaz de promover e sofrer a execução forçada – por óbvio se deve
considera-las como partes ativas no processo de execução. Assim, quanto à massa falida, essa será representada pelo síndico (CPC,
art. 12, III); o condomínio pelo administrador ou síndico (CPC, art. 12, IX); e a herança jacente ou vacante pelo curador (CPC, art.
12, IV).
213
Considera-se cessionário o beneficiário da transferência negocial de um crédito por ato inter vivos, oneroso ou gratuito.
Outrossim, para que haja a transferência negocial do crédito é preciso que a isso não se oponham a natureza da obrigação, a lei, ou
a convenção entre as partes (CC, art. 286).
214
Diz-se credor sub-rogado aquele que paga a dívida de outrem, assumindo todos os direitos, ações, privilégios e garantias do
primitivo credor contra o devedor principal e seus fiadores (CC, art. 349).
215
Convém desde já diferenciar duas figuras: o devedor (quem deve) e o responsável (quem tem apenas a responsabilidade).
Relembre-se que a relação obrigacional é composta pela dívida “Schuld” (caráter pessoal), e pela responsabilidade “Haftung”
(caráter de sujeição patrimonial). Normalmente esses dois elementos estão presentes no pólo passivo da atividade executiva
(quando o executado é o próprio devedor), mas poderá ocorrer de apenas o segundo elemento se fazer presente (quando o
executado for apenas um garante e não aquele que contraiu a dívida).
executivo extrajudicial, será sempre legitimado passivo aquele que figurar no documento
negocial como devedor.
b.2) sucessores do devedor originário:
b.2.1) o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor – atente-se que o patrimônio do espólio não
se confunde com o patrimônio pessoal dos herdeiros. O patrimônio do terceiro não está sujeito à
execução (princípio do benefício do inventário). Outrossim, após efetuada a partilha, desaparece
o espólio, e nesse caso poderá responder o herdeiro e/ou sucessor pelas dívidas do finado “na
proporção da parte que na herança lhe coube” (CPC, art. 597);
b.2.2) o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título
executivo – trata-se de hipótese de cessão de débito, o que no ordenamento brasileiro só é
aceito com expressa anuência do credor.
b.3) Apenas responsáveis – nessas hipóteses, figuram no pólo passivo da execução - não os
devedores originários -, mas as pessoas que se responsabilizaram pelo adimplemento da dívida
que não contraíram. São típicas hipóteses de caução fidejussória (pessoal):
b.3.1) o fiador judicial – esse responde pela execução sem ser o obrigado pela dívida, e a execução
contra ele não depende de figurar o seu nome na sentença condenatória. Outrossim, em todos
os casos de execução contra fiador, este, solvendo a dívida ajuizada, terá ação regressiva contra
o devedor, sub-rogando-se nos direitos do credor e legitimando-se ao manejo da execução
forçada contra o afiançado (CC, art. 832) que poderá se dar nos mesmos autos (CPC, art. 595,
parágrafo único). Atente-se que, ao fiador, seja convencional ou judicial, é assegurado o
benefício da ordem, isto é, a faculdade de nomear a penhora bens livres e desembargados do
devedor (CPC, art. 595). Assim, a execução incidirá, primeiro, sobre bens do afiançado, e só se
estes não forem suficientes é que recairá sobre o patrimônio do fiador;
b.3.2) o fiador extrajudicial – caso esse figure no título executivo extrajudicial (e a este nada se
oponha), será parte legítima passiva da execução. Mas, caso assim não ocorra, não se admite
que a sentença condenatória (título executivo judicial) obtida apenas contra o devedor afiançado
seja também executada contra o fiador. No caso, o título executivo é a sentença e não o
contrato de fiança e, na sentença, figura como vencido (devedor) apenas o demandado. Se foi
necessário uma sentença, é porque o contrato não era, por si só, um título executivo.
b.3.2) o responsável tributário, assim definido na legislação própria (Lei n° 5.172/66 - CTN) –
considera-se responsável tributário “a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade
pecuniária” (CTN, art. 121, caput). Que poderá ser o contribuinte (quando tenha relação pessoal
e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador – CTN, art. 121, parágrafo único,
I) ou o responsável (quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de
disposição expressa da lei – CTN, art. 121, parágrafo único, II).
3.8 Litisconsórcio – há consenso em torno da inexistência, em princípio, do litisconsórcio necessário,
mormente ativo, no processo de execução, seja fundado em título executivo judicial ou
extrajudicial. Já do lado passivo, são freqüentes os casos de litisconsórcio necessário, como o de
marido e mulher, quando a penhora atinge bem imóvel (CPC, art. 669, parágrafo único)216.
Quanto ao litisconsórcio facultativo, não existem grandes restrições.
3.9 Assistência e intervenção de terceiro – em face da inexistência de fase adequada, e pelas
próprias características do processo de execução217 (inexistência de lide), doutrina e
jurisprudência comumente não admitem a assistência e as espécies de intervenções de terceiros
216
Em tais circunstâncias a ausência de participação de um dos cônjuges, na formação da relação processual executiva, é causa de
nulidade visceral de todo o processo.
217
A execução é procedimento do tipo de contraditório eventual, isto é, em que a impugnação pelo executado não é considerada
como fase integrante do processo, mas oposta de forma incidental através dos embargos (que é ação). Não sendo, portanto, a
execução um procedimento preordenado ao contraditório, porque nasce do pressuposto de liquidez e certeza do direito do credor,
não há que se falar em sentença de mérito no dito processo. Não existindo mérito a resolver, difícil aceitar a possibilidade da
assistência bem como de qualquer intervenção de terceiros.
218
Súmula 27 do STJ: “Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio”.
219
A competência dos tribunais pode ser recursal (quando exerce a revisão das decisões prolatadas por órgãos hierarquicamente
inferiores), ou originária (quando é responsável pelo conhecimento direto e originário da causa – que se inicia e finda já na instância
superior, v.g., nas ações rescisórias).
220
Nesse caso, a Lei n° 11.232/05 criou uma boa opção. O parágrafo único do artigo assim dispõe: o exeqüente poderá optar pelo
juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos
autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
221
A sentença penal condenatória torna certo o dever de reparar, civilmente, o dano provocado pelo delito. Por isso, não há
interesse em propor a ação civil indenizatória contra o réu condenado na esfera penal. A vítima ou seus dependentes, i.é., os
lesados pelo crime, podem utilizar a sentença penal, diretamente, como título executivo civil, para fins indenizatórios. Terão,
apenas, que promover a liquidação do quantum a indenizar (CPC, art. 603).
222
Há de se observar a seguinte ordem de preferência: 1° foro de eleição; 2° lugar de pagamento (querable ou portable); e 3°
domicílio do devedor.
STJ (EC/45). Após, serão obedecidos os procedimentos executivos previstos no art. 190, X da CF
(competência da Justiça Federal de 1° grau).
c.3) A Lei n° 11.232/05 inseriu uma nova possibilidade de dispensa da caução. Reza o II, do § 2° do
art. 475-O: a caução será dispensada (...) “nos casos de execução provisória em que penda
agravo de instrumento junto ao STF ou ao STJ (art. 544), salvo quando da dispensa possa
manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”.
c.4) Inovações já trazidas pela Lei n° 10.444/02 – com a reforma promovida pela Lei n° 10.444/02,
não há mais necessidade da prestação de caução para dar-se início à execução provisória,
sendo esta somente exigível para o levantamento da importância depositada, de alienação do
domínio ou, ainda de prática de atos dos quais possa resultar grave dano ao executado (tal
sistemática foi mantida pela na Lei n° 11.232/05).
d) fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução,
restituindo-se as partes no estado anterior – a provisoriedade se passa entre as partes do
processo e não atinge terceiros que legitimamente tenham adquirido a propriedade dos bens
excutidos, ou seja, se os bens foram transmitidos ao credor, este terá que restituí-los in natura.
No entanto, se foram transferidos por arrematação a terceiro, não será possível o credor restituí-
los ao executado, devendo o exeqüente arcar com a responsabilidade de reembolsá-lo de todos
os prejuízos ocasionados pela perda definitiva dos bens expropriados. Vale ressaltar que a
responsabilidade do credor nesta reposição é objetiva, isto é, independe de culpa ou dolo, pois
decorre da vontade expressa da lei.
f) eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo (art. 475-O, II do CPC).
4.5 Após o trânsito em julgado da sentença executada provisoriamente – ocorrendo modificação ou
anulação apenas parcial da sentença ou acórdão, a execução provisória ficará sem efeito tão
somente na parte afetada pelo acolhimento do recurso (art. 475-O, II do CPC), restituindo-se as
partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento.
Confirmada a sentença no grau de recurso, a execução provisória transmuda-se,
automaticamente, em definitiva.
4.6 Execução embargada de título extrajudicial – em sua essência, a execução do título extrajudicial
é definitiva porque o título que a fundamenta não está, de início, pendente de julgamento que o
possa alterar ou cassar. No entanto, uma vez opostos embargos do devedor, o título
extrajudicial torna-se litigioso, o que, para alguns juristas, ensejaria o prosseguimento da
execução de forma provisória. O STF já se pronunciou acerca desta controvérsia e decidiu que o
credor de título extrajudicial pode prosseguir, na pendência do recurso de apelação sem efeito
suspensivo, com a execução em caráter definitivo, e não provisório (RE n° 95.583/84). Assim
também recentemente sumulou o STJ: “Súmula n° 317 – É definitiva a execução de título
extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os
embargos”. A Lei n° 11.382/06 comungou em parte com esse entendimento e imprimiu ao art.
587 do CPC a seguinte redação: “É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é
provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo”.
4.7 Sentença parcialmente procedente. Parte não impugnada: Execução definitiva ou provisória? –
grande maioria da doutrina afirma que sendo apenas parcial a impugnação do apelante, ainda
que recebido o recurso em ambos os efeitos, poderá a parte não impugnada da sentença ser
executada de forma definitiva, desde que seja possível separa-la da parte impugnada, uma vez
que a parte não-recorrida não pode deixar de ser tida como sentença transitada em julgado e
ainda mais que o recurso interposto somente pode melhorar a situação da recorrente.
5. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
O título executivo tem que ser certo, líquido e exigível. Ocorre que há situações em que o título
judicial, embora represente direito certo, não apresenta a liquidez do crédito. Em outros termos,
há hipóteses em que o título judicial apresenta todos os elementos identificadores do direito: 1°
o an debeatur (ou seja, a existência da dívida – certeza); 2° o quid debeatur (ou seja, o objeto
da prestação – espécie de execução); mas não revela o quantum debeatur (ou seja, a
quantidade devida). Estar-se-á, nestes casos, diante da chamada condenação genérica. Lembre-
se que a condenação genérica deve ser uma exceção (o juiz está adstrito ao pedido – princípio
da congruência – que deve ser certo e determinado)223. Mas, extraordinariamente, lícito é ao
autor formular pedido genérico como nas hipóteses do art. 286, I-III, do CPC. Com efeito, caso o
juiz não possa liquidar o pedido ilíquido formulado ainda durante o processo de conhecimento,
permitido será a prolação de sentença ilíquida, que, conforme os requisitos da executividade, só
poderá ser exigido após passar pelo procedimento de liquidação de sentença.
5.1 Conceito – a liquidação, na nova sistemática da Lei n° 11.232/05 (confirmando antigo anseio
doutrinário) é um incidente cognitivo, que visa completar a sentença, sendo, portanto, incidente
final do processo de conhecimento.
5.2 Natureza jurídica da decisão – muito se controverte sobre a natureza jurídica da decisão que
julga a liquidação. Na nova sistemática, o legislador apontou por ser decisão interlocutória
(porquanto impugnável por agravo – art. 475-H). Araken de Assis, quanto à liquidação por
artigos, defende que esta permanece necessitando de petição inicial, processamento próprio, e
conseqüentemente de sentença224.
5.3 Objeto – nos dizeres de Humberto Theodoro, ilíquida é a sentença que não fixa o valor da
condenação ou não lhe individua o objeto. Esse tipo de decisório que estará submetido ao
procedimento de liquidação. Atente-se que na liquidação de sentença a pretensão é de
acertamento do quantum debeatur, e a atividade cognitiva deverá incidir sobre esta questão.
Não se pode admitir, no incidente da liquidação, qualquer discussão sobre a existência ou não do
direito do credor. Em outras palavras, é defeso, na liquidação, discutir de novo a lide, ou
modificar a sentença, que a julgou (CPC, art. 475-G).
5.4 Espécies – a liquidação pode se dar por arbitramento ou por artigos. A Lei n° 8.898/94,
resultante de um dos projetos destinados à reforma do CPC, teve por um de seus objetivos
principais ELIMINAR a modalidade de liquidação por cálculo do contador, buscando prestigiar os
princípios da celeridade e da economia. Atualmente (confirmado na Lei n° 11.232/05), quando a
determinação do valor da condenação depender apenas de cálculos aritméticos, o credor
procederá à sua execução na forma do art. 475-J e seguintes do CPC, instruindo o pedido com a
memória discriminada e atualizada do cálculo (art. 475-B do CPC) 225.
a) Arbitramento – far-se-á a liquidação por arbitramento quando (CPC, art. 475-C):
a.1) determinado pela sentença226 ou convencionado pelas partes;
a.2) o exigir a natureza do objeto da liquidação227.
b) Artigo – far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação,
houver necessidade de alegar e provar fato novo (CPC, art. 475-E)228.
c) Escolha – o ponto de partida para a escolha entre os diversos ritos está na análise do grau de
imprecisão da sentença liquidanda, já que será esse o dado que irá permitir a adoção de um dos
223
Conforme determina o art. 475-A, § 3°; nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, II, alíneas ‘d’ e
‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.
224
ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 128-129.
225
Fica fora deste estudo, por ser estranha ao CPC, a sentença condenatória genérica do CDC, proferida em ‘ação coletiva’ e que
permite a liquidação e execução individuais, devendo-se na liquidação da sentença, demonstrar a condição de lesado e a extensão
do dano.
226
Súmula 344 do STJ (Liquidação): “A liquidação por forma diversa estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada”.
227
É a realizada por perito. Reclama-se nesta os conhecimentos técnicos dos árbitros (peritos) para estimar-se o montante da
condenação. São exemplos de arbitramento: estimativa de desvalorização de veículos acidentados; estimativa de lucros cessantes
por inatividade de pessoa ou serviço; de perda parcial da capacidade laboral etc.
228
O fato novo significa toda e qualquer ocorrência que se tenha dado depois da propositura da ação ou depois da realização de
determinado ato processual. Por exemplo, determinada empresa de construção civil é condenada a ressarcir os danos decorrentes
da ruptura de uma barragem que, numa fazenda, servia de bebedouro de uma grande quantidade de animais (gado). Toda a
instrução, no processo de conhecimento, terá girado em torno de se provar a ruptura da barragem. A sentença condenou ao
ressarcimento dos danos causados pela ruptura. Na liquidação, como prova de fato novo, provar-se-á o número de animais que
morreram em razão do acidente com a barragem.
caminhos autorizados pela lei, ou seja, o cálculo do próprio credor, a liquidação por arbitramento
ou a liquidação por artigo.
5.5 Procedimento:
a) Na liquidação por arbitramento – requerida à liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o
perito e fixará o prazo para a entrega do laudo. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as
partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão interlocutória229 ou designará
audiência de instrução e julgamento, se necessário (CPC, art. 475-D)230.
b) Na liquidação por artigos (CPC, art. 475-F) – muito se controverteu sobre o rito dessa liquidação.
Doutrina e jurisprudência têm se pacificado no sentido de que o rito da liquidação seguirá o rito
da ação de conhecimento antecedente. Assim, será ordinário ou sumário conforme tenha sido o
rito da ação cognitiva. Quando o procedimento anterior tiver seguido o rito especial, deverá ser
observado se ocorreu sua conversão ao rito ordinário. Caso não, observar-se-á o valor fixado
para a liquidação (p. ex.: abaixo ou igual a sessenta salários mínimos seguirá o rito sumário).
c) Defesa – após o advento da Lei n° 11.232/05 (a impugnação deixou de ser um processo e
passou a ser simples incidente), não é mais necessário a citação do réu. Mas, em face do
conteúdo cognitivo, ainda é obrigatória a intimação da parte na pessoa do seu advogado
constituído nos autos (CPC, art. 475-A, § 1°)231. Conforme acima advertido, Araken de Assis, por
defender que a liquidação por artigos continua sendo um processo e não simples incidente,
argumenta que nesse caso indispensável será a nova citação (também na pessoa do advogado,
conforme sistemática anterior).
d) Decisão interlocutória – com as ressalvas supras, a decisão que julga a liquidação é
interlocutória. Julgada a liquidação, a parte promoverá a execução nos termos do art. 475-J do
CPC.
e) Recursos – da decisão da liquidação caberá agravo de instrumento (CPC, art. 475-H).
f) Coisa julgada – conforme o entendimento de Araken de Assis232, nos casos de liquidação por
artigo, que deverá ser decidida por sentença (impugnável, portanto, através de apelação), esta
fará coisa julgada material, nos precisos termos do art. 467 e 468 do CPC. Entretanto, caso a
liquidação se frustre por erro processual, v.g., procedimento errado (autor ajuíza liquidação por
artigos ao invés da por arbitramento), a sentença será terminativa (sem resolução de mérito),
possibilitando novo processo de liquidação.
5.6 Incidentes a “liquidação” por cálculos – mesmo não mais existindo no ordenamento – porquanto
cabe ao credor exeqüente apresentar junto à petição inicial a respectiva planilha detalhada dos
cálculos aritméticos – poderá ocorrer (conforme se observava os parágrafos acrescentados pela
Lei n° 10.444/02 e confirmados na Lei n° 11.232/05) os seguintes incidentes:
a) Dados existentes no poder do devedor – quando a elaboração da memória do cálculo depender
de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor,
poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência; se
os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os
cálculos apresentados pelo credor e a resistência do terceiro será considerada desobediência
(CPC, art. 475-B, § 1° e 2°);
b) Visível excesso de execução e beneficiários da assistência judiciária – poderá o juiz, antes de
determinar a citação, valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor
aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência
229
Com o advento da Lei n° 11.232/05, a decisão que julga a liquidação deixa de ser sentença e passa a ser decisão interlocutória,
impugnável via agravo de instrumento.
230
Apesar da omissão legal, certo é a possibilidade das partes nomearem assistentes técnicos no prazo comum de 5 (cinco) dias, os
quais poderão apresentar quesitos (aplicação analógica do art. 421, § 1° do CPC).
231
Far-se-á, contudo, a intimação pessoal do réu quando o processo antecedente tenha corrido a sua revelia; quando tiver revogado
o mandato de seu advogado; ou este tenha renunciado ao patrocínio.
232
ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 128-129.
judiciária233. Na primeira hipótese, se o credor não concordar com esse demonstrativo, far-se-á a
execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado
pelo contador (CPC, art. 475-B, § 3° e 4°)234.
5.7 Liquidação que conclui pelo ‘valor zero’ – muito se discute sobre a possibilidade da decisão
interlocutória (ou sentença conforme entendimento supramencionado) da liquidação apontar
resultado ‘valor zero’, ou seja, por exemplo, por inexistência de provas, não se provar o fato
novo. Não restará ao juiz, in casu, outra solução a não ser julgar improcedente a demanda,
inclusive com os efeitos da coisa julgada material.
5.8 Liquidez parcial da sentença – pode ocorrer que uma só sentença condene o vencido a uma
parcela líquida e outra ilíquida, como é comum acontecer nas reparações do dano provocado em
colisão de automóveis, onde quase sempre se determina o ressarcimento do valor exato das
despesas de oficina e mais os prejuízos da paralisação do automóvel a serem estimados em
liquidação do julgado. Em tais hipóteses, é direito do credor, desde logo, executar a parte líquida
da sentença. Poderá, também, facultativamente, propor em paralelo (através de carta de
sentença) a liquidação da parte ilíquida (CPC, art. 475-I, § 2°).
5.9 Liquidação na pendência de recurso – conforme determina o art. 475-A, § 2°, a liquidação
poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de
origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.
6. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
A responsabilidade patrimonial está disciplinada pelos arts. 591 a 597 do CPC.
6.1 Conceito – é a situação meramente potencial, caracterizada pela sujeitabilidade do patrimônio de
alguém às medidas executivas destinadas à atuação da vontade concreta do direito material.
6.2 Objeto – responde o devedor para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens,
presentes e futuros salvo as restrições estabelecidas em lei (CPC, arts. 649 e 650)235. Atente-se
que o artigo 649 do CPC traz bens absolutamente impenhoráveis, enquanto o artigo 650 trata
dos bens relativamente impenhoráveis, ou seja, na ausência de outros bens, eles podem ser
penhorados.
Nada obstante, não só o devedor pode figurar no pólo passivo da demanda executiva. Vimos
anteriormente que outras pessoas, mesmo não contraindo a dívida, sujeitam seu patrimônio ao
cumprimento da obrigação (haftung). Com efeito, podem estar sujeitos à execução os bens
descritos no art. 592 do CPC, quais sejam:
a) do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação
reipersecutória 236;
233
Nem sempre o defensor público ou o advogado que patrocine seus interesses terá condições de elaborar a planilha de cálculos
necessária ao desenvolvimento da execução. Neste caso, incube ao Estado – que tem o dever de prestar assistência judiciária
integral – prover as condições para que o exeqüente possa apresentar o cálculo. A conta elaborada pelo contador judicial, todavia,
deverá ser recebida como cálculo elaborado pelo exeqüente, e não pelo juízo.
234
Trata-se de verdadeira tutela antecipada em favor do devedor executado. Outrossim, feita à penhora de bens capazes a garantir
a execução daquele valor obtido pelo contador judicial e não aceitos pelo exeqüente, poderá o executado oferecer sua impugnação
alegando excesso de execução (e não excesso de penhora). Mas caso o executado não ofereça a impugnação, aludindo excesso de
execução, dever-se-á ampliar a penhora, a fim de que esta alcance bens capazes de garantir o pagamento do valor pretendido pelo
exeqüente.
235
A leitura inicial dos citados artigos sugere que os benefícios lá instituídos referem-se exclusivamente ao devedor pessoa física,
não podendo a pessoa jurídica valer-se dos favores da lei. Essa não é a melhor doutrina. Assim, é comum a extensão de alguns
daqueles benefícios a uma pessoa jurídica.
236
Inicialmente entenda: a obrigação se diz reipersecutória quando o credor pode perseguir o bem, que se acha fora do seu
patrimônio, caso não seja ela satisfeita. Esclarecido esse ponto, como adverte Carreira Alvin, a reforma do preceito constante no inc.
I do art. 592 impressa pela Lei n° 11.382/06 se fez necessária porque a anterior disposição aludia a “execução de sentença proferida
em ação fundada em direito real”, e a nova sistemática acabara com a execução de sentença, que passou a sujeitar-se a
cumprimento (art. 475-I), forma de execução sincretizada no próprio processo de conhecimento, independentemente de processo de
execução, como antigamente. Outrossim, atente-se que aqui a responsabilidade só atinge o próprio bem que foi objeto da decisão.
Se a coisa pereceu sem culpa do adquirente, ou se foi transmitida a outrem, não subsiste a responsabilidade questionada.
237
A regra geral continua sendo a de distinção entre o patrimônio da empresa e dos seus sócios. Outrossim, nos casos de sócios
naturalmente solidários é que se dará a responsabilidade executiva secundária, na forma do art. 592, II, do CPC, cuja atuação é
direta e ocorre sem necessidade de condenação do terceiro responsável em sentença própria. A responsabilidade extraordinária,
como proveniente de abuso de gestão, violação de contrato, dolo, etc., depende de prévio procedimento de cognição e só pode dar
lugar à execução quando apoiada em sentença condenatória contra o sócio faltoso. Nem mesmo a desconsideração da personalidade
jurídica - positivada recentemente no CC, art. 50, e que a jurisprudência agasalha - desautoriza a autonomia existente entre o
patrimônio da sociedade e a do sócio. Com efeito, a responsabilidade da sociedade é sempre principal e a dos sócios, quando existir,
subsidiária, ainda que solidária. Poderá assim o sócio se valer do benefício de ordem (CPC, art. 596, § 1°), sub-rogando-se caso
salde o débito (CPC, art. 596, § 2°). Já nas sociedades de fato e nas irregulares, não há distinção entre o patrimônio da sociedade e
de seus sócios.
238
Naturalmente se o terceiro desfruta de posse natural legítima, como no caso de locação, está terá eficácia perante o adquirente.
Assim, a execução contra o locador que atingir o bem arrendado não excluirá a continuidade do exercício dos direitos do locatário
até o final do contrato. O adquirente ficará sub-rogado na posição do antigo credor.
239
Como regra geral, pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime
de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação.
Outrossim, a incomunicabilidade das dívidas assumidas por um só dos cônjuges deixa de ocorrer, entre outros casos, quando as
obrigações foram contraídas em benefício da família (CC, art. 1.644).
240
Também se deve atentar para a impenhorabilidade do bem de família prevista na Lei 8.009/90, com a interpretação dada pela
Súmula 205 do STJ. Esta lei consagra exceções à impenhorabilidade do bem de família (art. 3º). Lei n° 8.009/90 (Bem de Família):
Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida
civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel
sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os
de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. (...) Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer
processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I – em razão dos créditos de
trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II – pelo titular do crédito decorrente do
financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato; III – pelo credor de pensão alimentícia; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuições devidas em função do imóvel familiar; V – para execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato
de locação (...). Observe-se ainda que o STJ estende o benefício da impenhorabilidade a pessoa solteira conforme o
enunciado da Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Ementa: “PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA –
DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não
se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à
moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos
sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho,
o devedor celibatário”. (STJ-Corte Especial, EREsp n° 182223-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.02.02, por maioria, DJ
07.04.2003 p. 209; RBDF vol. 18 p. 103; REVJUR vol. 306 p. 83; RSTJ vol. 173 p. 40; RT vol. 818 p. 158.
241
Há, entre as três espécies, uma gradação, sendo a primeira a menos grave, e a última a mais grave das alienações fraudulentas.
Conseqüência disto é o tratamento diferenciado, inclusive na determinação dos requisitos e das conseqüências de cada uma das
modalidades.
242
Reitera-se, então, que a fraude à execução distingue-se da fraude contra credores. A primeira pode ser reconhecida pelo juiz de
ofício em qualquer tipo de procedimento, tornando a alienação ou oneração ineficaz em relação ao credor; enquanto que a segunda
exige uma ação própria (pauliana ou revocatória), tornando a alienação ou oneração anulável (ou como outros autores sustentam:
também resultará inoponível ao credor).
243
O fiador tem apenas uma responsabilidade subsidiária, salvo se tiver renunciado ao benefício de ordem.
244
Após sucessivas modificações legislativas, a Lei n° 10.444/02 separou as execuções para entrega de coisa fundadas em títulos
judiciais e extrajudiciais. Apenas para estas destinou a atividade executiva nos moldes dos arts. 621 a 631 do CPC. Para as
sentenças condenatórias a entrega de coisa, o regime adotado é o da execução de ofício. Não há mais a ação de execução em
sucessivo processo. O sistema é o da sentença executiva lato sensu, como já anteriormente se passava com as ações de despejo e
com as possessórias. Ao julgamento do pleito segue-se a expedição de mandado de entrega da coisa perseguida pelo autor, sem
necessidade da abertura do processo de execução (CPC, art. 461-A, § 2°).
245
Os requisitos da petição inicial executiva seguem os moldes do art. 282 do CPC, acrescidos com os do art. 615 do CPC.
246
Caso a execução se funde em título executivo judicial, é claro que o credor não o juntará à petição, porquanto a execução forçada
correrá nos próprios autos em que se prolatou a decisão exeqüenda. Bastará, naturalmente, fazer referência ao decisório (título) que
já se encontra nos autos.
247
O magistrado não deve indeferir liminarmente a petição inicial, nem por defeito de forma, nem por falta de documentos
fundamentais, deve, entretanto, intimar o exeqüente a sanar o vício no prazo de dez dias. Só depois de ultrapassado esse prazo,
sem as providências do interessado, é que o juiz poderá indeferir a petição inepta (CPC, art. 616).
248
Este prazo para entrega corre da juntada do mandado cumprido aos autos.
249
Existe uma atecnia entre o art. 622 e o novo art. 738 (com redação dada pela Lei n° 11.382/06). Aquele prevê a necessidade de
depósito do bem para o oferecimento dos embargos. Este, recentemente alterado, libera os embargos da necessidade de garantia do
juízo, pois expressamente revogou os antigos incisos do art. 738 do CPC.
250
O prazo de defesa (agora 15 dias) começa a fluir da data da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, caput, com
redação dada pela Lei n° 11.382/06).
b.1.1.4) Inércia do devedor – se a coisa não for entregue ou depositada, nem forem os embargos
suspensivos admitidos, expede-se mandado de imissão na posse ou busca e apreensão, caso se
trate de imóvel ou móvel.
b.1.2) Alienação do bem litigioso – se alienada a coisa quando já litigiosa - e se aprouver ao credor251 -
expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente. Neste caso, trata-se de fraude de execução,
de maneira que a transferência do bem se apresenta ineficaz perante o credor (CPC, art. 593,
III). Se o terceiro quiser defender sua posse ou domínio, só poderá fazê-lo após depósito da
coisa litigiosa (CPC, art. 626). Atente-se, ainda, que a responsabilidade executiva do adquirente
é, todavia, limitada exclusivamente à entrega da coisa. Se o bem, por qualquer razão, não mais
estiver em seu poder, não terá o adquirente a obrigação de indenizar o credor pelo equivalente.
A obrigação pelo equivalente é tão-somente do devedor.
b.1.3) Perecimento do bem – caso a coisa já não mais exista ou não mais puder ser entregue, a
execução será convertida em perdas e danos. Com efeito, se a sentença condenatória contiver o
valor da coisa, prevalecerá ele para a execução da ‘obrigação subsidiária’ (a execução se dará
nos moldes da execução por quantia certa). Caso contrário, o credor far-lhe-á a estimativa, que
se não for aceita pela parte contrária, causará o encaminhamento dos interessados ao processo
de liquidação, segundo rito aplicável às sentenças genéricas (CPC, art., 627, § 2°). O valor da
coisa será apurado por arbitramento (CPC, art. 627, § 1°) e o as perdas e danos pelo
procedimento que se mostrar adequado ao caso (CPC, arts. 475-A ao 475-H).
b.2) Execução para entrega de coisa incerta
b.2.1) Conceito – é a execução que recai sobre as obrigações que estão determinadas pelo gênero e
quantidade.
b.2.2) Procedimento – nos termos do art. 629 do CPC, se a execução recair sobre coisas determinadas
pelo gênero e quantidade, o devedor será citado para entregá-las individualizadas, caso lhe
caiba a escolha. Se a escolha couber ao credor, este a indicará na inicial. Caso a opção seja do
devedor, e este citado não a realize, sua omissão importa na transferência da faculdade para o
credor. Superada a fase de individualização das coisas genéricas, o procedimento da execução é
o mesmo observado na entrega da coisa certa (CPC, art. 631).
b.2.3) Possibilidade de impugnação – qualquer das partes pode, em 48 horas, impugnar a escolha feita
pela outra252, e o juiz decide de plano, ou caso necessário, ouvindo perito (CPC, art. 630).
b.3) A execução das obrigações de dar fundadas em título executivo judicial – sistemática da
sentença executiva lato sensu (Lei n° 10.444/2002).
Com o advento do art. 461-A instituído pela Lei n° 10.444/2002 (e confirmada na Lei n°
11.232/05 – art. 475-I), o que era exceção passou a regra, de modo que nenhuma sentença de
condenação em cumprimento de obrigação de entrega de coisa se submeterá ao sistema da
duplicidade de ações. Uma única relação processual proporcionará o acertamento e a realização
do direito do credor da coisa. Generalizou-se, no campo dessas obrigações, a ação executiva lato
sensu. Apenas se empregará a actio iudicati para os títulos executivos extrajudiciais. Nestes
termos, o procedimento unitário está assim disciplinado:
b.3.1) Sempre que o credor reclamar, no processo de conhecimento a entrega de coisa, o juiz lhe
concederá a tutela específica, fixando, na sentença, o prazo para cumprimento da obrigação
(CPC, art. 461-A, caput);
b.3.2) Independentemente de nova citação, aguardar-se-á o transcurso do prazo assinado na sentença,
cuja contagem será a partir dos respectivo trânsito em julgado;
251
O credor não está obrigado a buscar a coisa devida em poder de terceiros. Pode preferir executar o devedor pelo valor da coisa,
mais perdas e danos decorrentes da alienação (CPC, art. 627).
252
Relembre-se que nesta espécie de obrigação, a liberdade da escolha está limitada, pois o devedor não poderá dar a coisa pior,
nem será obrigado a prestar a melhor (CC, art. 244). Assim, está passível de impugnação a escolha realizada.
b.3.3) Comunicado nos autos o transcurso do prazo sem que o devedor tenha cumprido a obrigação,
expedir-se-á em favor do credor mandado para sua realização compulsória por oficial de justiça:
o mandado será de busca e apreensão, se se tratar de coisa móvel; e de imissão de posse, se o
bem devido for coisa imóvel (art. 461-A, § 2°). No primeiro caso, o oficial toma fisicamente
posse da coisa e a entrega ao credor; no segundo, os ocupantes são desalojados do imóvel, para
que o credor dele se assenhoreie. A diligência, portanto, se aperfeiçoa com a colocação do
exeqüente na posse efetiva e desembaraçada do imóvel disputado.
b.4) Inovações da Lei n° 11.382/06 – com o advento da nova sistemática executiva de título
extrajudicial, foi inserido no ordenamento brasileiro – através de certidão que deverá ser
extraída no cartório após a distribuição da ação executiva – a possibilidade do exeqüente
averbar perante os registros gerais (imóveis, veículos, etc.) o processo de execução que
promove em face do executado. Tal medida visa evitar futuras fraudes à execução, bem como a
alegação de boa-fé de terceiros que porventura adquiram bens do executado. Nestes termos
reza o artigo 615-A do CPC:
b.4.1) “O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da
execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de
imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto”253.
b.4.2) Necessidade de comunicação ao juízo – conforme dispõe o §1° do art. 615-A “O exeqüente
deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua
concretização”254.
b.4.3) Liberação do registro – o §2° do art. 615-A do CPC dispõe “Formalizada penhora sobre bens
suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de
que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados”.
b.4.4) Fraude à execução – “Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593)” (art. 615-A, § 3°)255.
b.4.5) Averbação indevida – “O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida
indenizará a parte contrária, nos termos do § 2° do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente
em autos apartados” (art. 615-A, § 4°)256.
b.4.6) Possibilidade de regulamentação – conforme autoriza o §5° do art. 615-A, “Os tribunais poderão
expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.”
7.2 Execução de obrigação de fazer e não fazer (sistemáticas de título judicial e extrajudicial) –
como tudo que foi visto até agora, na execução de obrigações de fazer e não fazer, o
procedimento irá variar de acordo com a espécie de título que fundamenta a cobrança (se
judicial ou extrajudicial). Ademais, enquanto nas obrigações de dar a prestação incide sobre
coisas, nas obrigações de fazer ou não fazer o objeto da relação jurídica é um procedimento do
devedor. Normalmente as obrigações de dar são realizáveis através de execução específica,
mesmo quando o devedor se torna inadimplente, pois a interferência do Estado é quase sempre
capaz de atingir o bem devido para entregá-lo ao credor. Já com referência às obrigações de
fazer acontece o contrário, visto que raramente se conseguirá a atuação compulsória do devedor
253
Como explica Carreira Alvin (p. 41), o que o legislador fez foi facultar ao exeqüente uma antecipação dos efeitos da penhora. Os
efeitos que se obtinham, antes da reforma, por ocasião da penhora do bem imóvel, foram antecipados para o momento da
distribuição da ação de execução, e estendidos a outros bens, dentre os quais os veículos, sujeitos igualmente à apreensão judicial,
como a penhora ou o arresto. Uma vez efetuada a averbação da distribuição da execução relativa ao bem imóvel, nos termos do art.
615-A, não tem utilidade a averbação da penhora nos termos do § 4° do art. 659.
254
Observe-se que a Lei não prevê qualquer punição ao descumprimento do ônus ou do prazo legal de comunicação ao juízo
exeqüendo.
255
Este registro antecipado não tem eficácia de alcançar negócios jurídicos já realizados (art. 466-B).
256
Como adverte Carreira Alvin (p. 44), temerária poderá se tornar a inovação legal. A averbação não deixa de ser uma forma de
constrição, e pode acontecer que alguém pretenda executar um título extrajudicial prescrito, e, como isso, venha obter a certidão
sobre a distribuição da ação de execução, fazendo averbações indevidas, com reais prejuízos para o devedor, e que só mais tarde,
quando der pela prescrição, será detectada pelo juiz. O argumento de que, quem assim proceder responderá por má-fé processual
(art. 18) não convence, porquanto a reparação do dano depende da solvabilidade do responsável, e, em tais casos, pode o suposto
credor não dispor de patrimônio que a comporte.
faltoso para realizar a prestação a que pessoalmente se obrigou. Reitere-se novamente que aqui
- assim como quando do estudo da execução para entrega de coisa - atualmente só se utiliza à
sistemática executiva nos moldes do processo de execução, caso o título seja extrajudicial,
porquanto sendo o título judicial, o cumprimento da obrigação se dará no bojo dos autos do
próprio processo de conhecimento (CPC, arts. 461 e 644257).
a) Execução de obrigação de fazer (conceito e procedimento)
a.1) espécies
a.1.1) Judicial e extrajudicial – se judicial (cumprimento de sentença), obedecerá a sistemática do art.
461 do CPC. Quando for fundada em título executivo extrajudicial, seguirá o disposto no Livro II
do CPC (Processo de Execução).
a.1.2) Fungíveis e infungíveis – pode ser a obrigação qualificada em fungível ou infungível258. A grande
importância da distinção que ora se faz está em que, sendo fungível a prestação, poderá o
credor executá-la especificamente, ainda que contrariamente à vontade do devedor. Utilizar-se-
ão, para tanto, os serviços de terceiros e o devedor ficará responsável pelos gatos respectivos
(CPC, arts. 633 e 634). Se, porém, a obrigação for de prestação infungível, a recusa ou mora do
devedor importa sua conversão em perdas e danos, gerando a execução pela “obrigação
subsidiária”.
a.2) Procedimento da execução de obrigação de fazer fundada em título extrajudicial:
a.2.1) Petição inicial – nos moldes do processo executivo, indispensável, portanto, o preenchimento dos
requisitos do art. 282 e a juntada do título executivo.
a.2.2) Citação – conforme o art. 632 do CPC, se o objeto da execução for uma obrigação de fazer, o
devedor é citado para satisfazê-la no prazo assinalado pelo juiz, se outro já não estiver
determinado no título executivo.
a.2.3) Embargos – pode o executado embargar a execução, em 15 dias (art. 738 do CPC, conforme
redação dada pela Lei n° 11.382/06), contados da juntada do mandado de citação.
a.2.4) Silêncio do devedor – caso no prazo determinado o devedor não satisfizer a obrigação e nem
ofereça embargos, é lícito ao credor, nos próprios autos, requerer que seja executada à custa do
devedor (obrigação fungível) ou haver perdas e danos (obrigação infungível)259.
a.3) Cumprimento de sentença (título judicial) – ocorre de ofício, utilizando da mesma sistemática do
cumprimento de sentença de obrigação de entrega de coisa (CPC, art. 461-A). O art. 461
importa, em regra, prolação de sentença com natureza mandamental (que não é ‘executada’ e
sim efetivada). Para tanto, faz-se importante para o fiel cumprimento da tutela específica a
aplicação de multa (astreinte), conforme determina o art. 461 do CPC.
a.4) Astreinte – o CPC prevê, expressamente, a utilização de multa diária para compelir o devedor a
realizar a prestação de fazer ou não fazer260. Essa multa será aquela prevista na sentença
condenatória e, se omissa, a que for arbitrada pelo próprio juiz da execução (CPC, art. 644).
Atente-se que a exigência da multa se dá por meio do procedimento de execução por quantia
certa. Como a sentença que a institui é apenas genérica e subordinada a condição, tem o credor
de promover a necessária liquidação por artigos, pois haverão de ser provados fatos novos,
como a constituição em mora do devedor, o descumprimento da prestação, a data em que
ocorreu e a duração do estado de inadimplência. Caberá, em tal procedimento, o juízo de revisão
257
Com redação dada pela Lei n° 10.444/02 e confirmada pela Lei n° 11.232/05.
258
Infungíveis: a pessoa do devedor figura com relevância. O intuito personae não se funda, necessariamente, em qualidades
pessoais e objetivas do devedor, mas em condições particulares a critério do credor. Fungíveis: a pessoa do devedor não figura com
relevância (CC, art. 247 e CC de 1916, art. 878).
259
A Lei n° 11.382/06 imprimiu nova redação ao artigo 634 do CPC: “Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a
requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado. Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias
previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado”. Em síntese o procedimento foi simplificado com a revogação
dos sete parágrafos da redação anterior.
260
Súmula 410 do STJ (Intimação pessoal): “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a
cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.
da multa, para reduzi-la, aumentá-la, ou fazê-la cessar, conforme o caso (CPC, arts. 461, § 6° e
645, parágrafo único)261.
a.5) Sentença que condena em declaração de vontade – a Lei n° 11.232 de 22.12.2005 inseriu na
Seção I – Dos Requisitos e dos Efeitos da Sentença, três novos artigos a seguir transcritos:
a.5.1) Art. 466-A: Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez
transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
a.5.2) Art. 466-B: Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a
outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
a.5.3) Art. 466-C: Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de
coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não
cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível.
b) Execução de obrigação de não fazer
b.1) Conceito – se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo
contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo (CPC, art. 642)262. Não
é execução de obrigação negativa. A obrigação é que é negativa. A execução é para um ato
positivo: desfazer ou pagar as perdas e danos.
b.2) Procedimento – o devedor estabelecido como tal em título executivo, será citado a abster-se. Se
praticou o ato, aplica-se, então, o art. 642 do CPC: citação para desfazer no prazo marcado pelo
juiz. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato
à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Assim, converte-se em fazer,
aplicando-se os arts. 634 e 637 do CPC.
7.3 Execução por quantia certa contra devedor solvente
a) Conceito – tem por objeto expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor
(CPC, art. 646 e 475-J).
b) Procedimento – pode seguir dois ritos: execução de quantia certa fundada em título executivo
extrajudicial (art. 652 e seguintes do CPC); e cumprimento de sentença263 que condena ao
pagamento de quantia certa (art. 475-J e seguintes do CPC).
b.1) Execução de quantia certa fundada em título executivo extrajudicial:
b.1.1) Fase inicial da expropriação (citação e penhora) – em tal modalidade, o devedor é citado para
em 3 (três) dias efetuar o pagamento (art. 652 do CPC)264. Quanto a essa fase, podem ocorrer
as seguintes situações:
b.1.1.1) Devedor não citado – se o oficial não encontrar o devedor, arresta tantos bens quanto bastem
para satisfazer a execução (art. 653 do CPC). Nos 10 dias seguintes, procura o devedor 3 vezes
em dias distintos. Não o encontrando, certifica o ocorrido. Faz-se a citação por edital e aguarda o
prazo de dilação.
b.1.1.2) Devedor citado, não paga – se o devedor não pagar, munido da segunda via do mandado, o
oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação265, lavrando-se o
respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado (art. 652, § 1°).
261
Aqui vale lembrar a lição do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira apud Theodoro Jr.: as astreintes do direito francês são
‘ilimitadas, podendo levar o devedor à insolvência’.
262
Observe-se que o artigo explicitado parte da idéia de que o devedor já descumpriu o preceito, ao passo que é perfeitamente
possível a ação, diante da ameaça da prática do ato proibido, para que, sob cominação de multa, deixa o devedor de fazer o que
vem reiteradamente fazendo ou que está ameaçando concretamente fazer.
263
Execuções fundadas em títulos executivos judiciais (art. 475-N), conforme Lei n° 11.232/05.
264
Observe que a Lei n° 11.382/06 dilatou o prazo para 3 dias (anteriormente eram 24 horas), e retirou uma segunda opção
facultada ao devedor (antigamente este poderia, ao invés de pagar, nomear bens a penhora).
265
Assim como ocorrera com o cumprimento de sentença (Lei n° 11.232/05), nas execuções fundadas em título extrajudicial o
mandado de citação passa a compreender não só a penhora como também a avaliação do bem penhorado (art. 143, V do CPC). A
b.1.2) Possibilidade de indicação de bens na petição inicial – na mesma orientação da Lei n° 11.232/05
(art. 475-J, § 3°), o § 2° do art. 652 (introduzido pela Lei n° 11.382/06) dispõe que o credor
poderá, na inicial da execução, indicar bens do executado a serem penhorados, respeitando o
agora atualizado rol do art. 655 do CPC.
b.1.3) Intimação do devedor – o § 3° do art. 652 prevê que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento
do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado266 para indicar bens
passíveis de penhora. Atente-se ainda que, conforme dispõe o inciso IV do art. 600: “Considera-
se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (...) IV - intimado, não indica ao
juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus
respectivos valores.”
b.1.4) Intimação da penhora e avaliação – se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o
oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar
a intimação ou determinará novas diligências (art. 652, § 5°).
b.1.5) Honorários advocatícios – o art. 652-A (Lei n° 11.382/06) criou uma nova sistemática na fixação
de honorários advocatícios nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial. Reza o
artigo que ao despachar à inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem
pagos pelo executado (art. 20, § 4°). Atente-se, ainda que, conforme determina o parágrafo
único do mesmo artigo, no caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba
honorária será reduzida pela metade267.
b.2) Cumprimento da sentença que condena ao pagamento de quantia certa (nova sistemática
executiva – art. 475-J)
b.2.1) Adimplemento voluntário – após a sentença se tornar exigível, o devedor (conforme dispõe o
caput do art. 475-J), condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, terá
o prazo de 15 (quinze) dias para efetuar a quitação da dívida.
b.2.2) Multa de 10% – conforme dispõe a parte final do caput do art. 475-J, caso o devedor não efetue
o pagamento da dívida no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de
multa no percentual de 10% (dez por cento)268.
b.2.3) Requerimento (petição) – após a aplicação da supramencionada multa, a atividade executiva
NÃO se instaura de ofício. Necessita de requerimento do credor exeqüente. Com efeito, terá o
prazo de até seis meses para efetuar esse requerimento269, que se fará através de petição que
deverá estar acompanhada da respectiva planilha de cálculo (atualização da dívida – correção
monetária, juros, custas e honorários270).
b.2.4) Mandado de penhora e avaliação – após o requerimento, e estando esse em ordem, o juiz
determinará de imediato a expedição de mandado de penhora e avaliação. Observe-se que pela
função da avaliação é estimar o valor dos bens penhorados, ou seja, definir um valor básico para a futura adjudicação, arrematação
ou remição. A incumbência de avaliar o bem penhorado (como já ocorria nas Justiças do Trabalho e Federal) é agora do oficial de
justiça (art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado
(art. 668, parágrafo único, inciso V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe
prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo).
266
Observe-se que o § 4° do art. 652 prevê que esta intimação far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado
pessoalmente. Adverte Carreira Alvin (p. 75) que não tem sentido que a citação do devedor, para pagamento da dívida, seja feita
pessoalmente, e a sua intimação para indicar bens passíveis de penhora seja, em princípio, feita na pessoa de seu advogado, pois
atribui a este um ônus processual que não lhe pertence. Se o advogado, uma vez intimado, não conseguir contato com o seu cliente,
para indicar bens à penhora, cuide-se de comunicar ao juiz esse fato, pedindo a citação pessoal do executado, para evitar que venha
a ser acusado de estar protelando o andamento do processo, sujeitando-se à reparação do dano.
267
Trata-se da técnica de premiação, adotada em alguns procedimentos como, v.g., na ação monitória, na ação de despejo baseada
na retomada para uso próprio, nos juizados especiais, e visam a evitar procrastinações e resistências injustificadas, protelando a
efetividade da prestação jurisdicional.
268
Observe-se que esta multa é ope legis (imposta por lei). Não cabe ao juiz reduzi-la ou majorá-la, o percentual está fixado na Lei.
Neste mesmo sentido, não se trata de uma faculdade conferida ao magistrado, mas um dever. Assim, a multa será aplicada ainda
que a sentença expressamente não a preveja.
269
Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu
desarquivamento a pedido da parte (CPC, art. 475-J, § 5°).
270
Conforme requisitos do art. 614, inciso II do CPC.
nova sistemática foi suprimido o direito do devedor executado de nomear bens. Assim, pode o
exeqüente credor, já em sua petição de requerimento, indicar bens do devedor executado
passíveis de serem penhorados (CPC, art. 475-J, § 3°). Atente-se, ainda, que o mandado
também compreenderá a avaliação do bem, ou seja, cabe agora ao oficial de justiça (e não mais
ao perito avaliador) atribuir estimativa de valor ao bem que irá ser penhorado271.
b.2.5) Juízo garantido – após o oficial de justiça cumprir a diligência e penhorar e avaliar quantos bens
se façam necessários para garantir a execução, do auto de penhora e de avaliação será de
imediato intimado272 o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta
deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo
oferecer impugnação273, querendo, no prazo de quinze dias274 (CPC, art. 475-J, § 1°).
b.2.6) Pagamento parcial – caso seja efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput do art.
475-J, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante (CPC, art. 475-J, § 4°).
c) Penhora:
c.1) Conceito – é o ato pelo qual se apreendem bens para entregá-los, de maneira direta ou indireta,
na satisfação do crédito exeqüendo275. Com efeito, é ato essencial do procedimento da execução
por quantia certa contra devedor solvente.
c.2) Efeitos – a penhora produz efeitos de duas ordens: processuais e materiais.
c.2.1) Processuais:
c.2.1.1) Garantir o juízo;
c.2.1.2) Individualizar os bens que suportarão a atividade executiva;
c.2.1.3) Gerar para o exeqüente direito de preferência276.
c.2.2) Materiais:
c.2.2.1) Retirar do executado a posse direta do bem penhorado – estando o bem apreendido pelo Estado-
juiz, o executado perderá a posse direta da coisa, embora não fique privado da posse indireta277;
c.2.2.2) Tornar ineficazes os atos de alienação ou oneração do bem apreendido judicialmente.
c.3) Impenhorabilidade – esta pode ser absoluta, relativa e bens de residência (família):
c.3.1) Bens absolutamente impenhoráveis – os dispostos no art. 649 do CPC (com nova redação dada
pela Lei n° 11.382/06). Os bens ali arrolados não podem ser penhorados, pouco importando se
existem ou não outros bens no patrimônio do executado capazes de assegurar a realização do
direito exeqüendo. São eles:
271
Por óbvio, conforme dispõe o § 2° do art. 475-J; caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de
conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
272
Como se trata de um ato contínuo (cumprimento da sentença) e não um novo processo, desnecessário se faz a citação do
devedor. Será necessária apenas a intimação de seu advogado (pela imprensa oficial de preferência), ou caso não possua patrono, a
intimação pessoal do devedor (pessoal, por mandado, ou via postal).
273
Atente-se que não se fala mais de embargos do devedor (ação), e sim de impugnação (que no espírito da lei, tratar-se-ia de
simples incidente).
274
Finalmente, observe-se que o prazo da impugnação aumentou em relação aos embargos do devedor. Ela passa a ter prazo de
interposição de 15 (quinze) dias, enquanto os antigos embargos do devedor contra sentença tinham o prazo de dez dias.
275
Os bens penhorados serão empregados diretamente na satisfação do crédito quando forem eles entregues ao exeqüente,
passando a integrar seu patrimônio (a esta modalidade de pagamento do demandante, como se verá adiante, dá-se o nome de
adjudicação). De outro lado, os bens penhorados serão empregados por via indireta na satisfação do direito exeqüendo quando
forem expropriados e convertidos em dinheiro, devendo-se entregar ao exeqüente o numerário obtido, até o limite de seu crédito.
276
Esse direito de preferência ocorre quando recaindo mais de uma penhora sobre um determinado bem, terá preferência no
recebimento do dinheiro (em que o mesmo será convertido) aquele exeqüente que, em primeiro lugar, tiver realizado a penhora (em
seguida receberá o segundo, e assim sucessivamente). A preferência nascida da penhora não afasta a incidência de preferências
nascidas anteriormente, e que serão respeitadas, como nascidas da hipoteca, por exemplo. Atente-se ainda que, ocorrendo arresto
antecedente, a penhora retroage até a data da efetivação da medida cautelar.
277
Observe-se que, conforme dispõe o art. 666 do CPC, o executado será – via de regra – o depositário dos bens penhorados
(ressalvada a hipótese de o exeqüente não concordar com o exercício, pelo demandado, de tal função). Nesses casos – conforme
doutrina majoritária – o executado não perde a posse direta do bem.
c.3.1.1) os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
c.3.1.2) os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os
de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio
padrão de vida;
c.3.1.3) os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
c.3.1.4) os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria,
pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas
ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de
profissional liberal, observado o disposto no § 3° deste artigo278;
c.3.1.5) os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis
necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
c.3.1.6) o seguro de vida;
c.3.1.7) os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
c.3.1.8) a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
c.3.1.9) os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em
educação, saúde ou assistência social;
c.3.1.10) até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de
poupança279.
c.3.2) Bens relativamente impenhoráveis – após arrolar os bens absolutamente impenhoráveis, o CPC
– no art. 650 (com nova redação dada pela Lei n° 11.382/06) – dispõe que podem ser
penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se
destinados à satisfação de prestação alimentícia.
c.3.3) Bens de residência – conforme os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara, a última
modalidade de impenhorabilidade é a que se denomina “impenhorabilidade de bem de
residência”, que é prevista na Lei 8.009/90 (denominada Impenhorabilidade de Bens de Família).
A lei afirma ser impenhorável: Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade
familiar280, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam
seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A
impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações,
as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional,
ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. (...) Art. 3º A impenhorabilidade é
oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra
natureza, salvo se movido: I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e
das respectivas contribuições previdenciárias; II – pelo titular do crédito decorrente do
financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e
acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III – pelo credor de pensão
alimentícia; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas
278
Conforme dispõe o § 2° do mesmo artigo 649, a impenhorabilidade dos salários, vencimentos e afins não se aplica no caso de
penhora para pagamento de prestação alimentícia.
279
Atente-se que a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem (art. 649, §
1° do CPC).
280
Observe-se ainda que o STJ estende o benefício da impenhorabilidade a pessoa solteira: Súmula 364 do STJ: “O
conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Ementa: “PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI
8.009/90. - A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu
escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido
proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por
efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário”. (STJ-Corte Especial,
EREsp n° 182223-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.02.02, por maioria, DJ 07.04.2003 p. 209; RBDF vol. 18 p. 103;
REVJUR vol. 306 p. 83; RSTJ vol. 173 p. 40; RT vol. 818 p. 158.
em função do imóvel familiar; V – para execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como
garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de
crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou
perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação
(...).
c.4) Inscrição da penhora que recai sobre imóveis – atualmente, a Lei 10.444/02 (que teve sua
redação confirmada pela Lei n° 11.382/06) impôs uma nova sistemática a esse procedimento,
dando nova redação ao art. 659, § 4° do CPC. Com efeito, dispõe o citado dispositivo: a) o ato
de penhora sobre imóvel, para o processo, se aperfeiçoa com a lavratura do respectivo auto ou
termo; b) ao credor, e não ao juízo, incube providenciar o registro do gravame processual no
Cartório Imobiliário; esse ato registral será feito mediante apresentação de certidão de inteiro
teor do ato, independentemente de mandado judicial; c) o objetivo do registro é a publicidade
erga omnes da penhora, de sorte a produzir “presunção absoluta de conhecimento por
terceiros”. Quer isto dizer que, estando registrada a penhora, o eventual adquirente do imóvel
constrito jamais poderá argüir boa-fé para se furtar aos efeitos da aquisição em fraude de
execução. A presunção estabelecida pela lei é juris et de jure; d) o registro, porém, não é
condição para que a execução tenha prosseguimento, pois, após a lavratura do auto ou termo de
penhora, dar-se-á a intimação do executado para abertura do prazo de embargos e para os
ulteriores termos do processo executivo. O dispositivo legal, portanto, dissocia completamente o
ato processual do ato registral; um para efeito interno no processo, e outro para efeito externo,
em relação a terceiros.
c.5) Escolha dos bens a penhorar – como a Lei n° 11.382/06 retirou a possibilidade de escolha dos
bens do executado (CPC, art. 652), caso o devedor não pague em 3 (três) dias (execuções de
título extrajudicial) ou em 15 (quinze) dias (cumprimento de sentença), suportará a escolha
sobre os que forem encontrados (CPC, art. 659). Além disso, deverá ser respeitada a gradação
legal do art. 655 do CPC281 (observar Súmula 417 do STJ: Na execução civil, a penhora de
dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto). Atente-se que a nomeação
pelo credor poderá ocorrer já na sua petição inicial (título extrajudicial – art. 652, § 2°), ou no
seu requerimento (cumprimento de sentença – art. 475-J, § 3°); bem como quando a nomeação
do devedor é declarada ineficaz, na forma do art. 656 do CPC.
c.6) Penhora de dinheiro depositado ou aplicado em instituição financeira (penhora on-line; penhora
eletrônica; BACEN-JUD) – conforme dispõe o art. 655-A: “Para possibilitar a penhora de dinheiro
em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à
autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações
sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, até o valor indicado na execução. As informações limitar-se-ão à existência ou
não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução” (art. 655-A, § 1°).
c.6.1) Penhora sobre conta salário – compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em
conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 (salários, vencimentos e
afins), ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade (art. 655-A, § 2°).
c.6.2) Penhora sobre percentual do faturamento da empresa – na penhora de percentual do
faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à
aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas
281
A Lei n° 11.382/06 atualizou o art. 655 do CPC, que possuía uma ordem de liquidez de bens bastante ultrapassada. Com efeito,
esta é a atual redação do dispositivo: “Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em
espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens
imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa
devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em
mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros direitos. § 1° Na execução de crédito com garantia
hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a
terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora. § 2° Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o
cônjuge do executado.”
282
Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado
(art. 666, § 1°).
283
No julgamento do HC 92566 (DJe nº 104/2009), o Tribunal Pleno revogou expressamente a Súmula 619. Nesse sentido, veja
também os seguintes acórdãos: RE 349703 (DJe nº 104/2009), RE 466343 (DJe nº 104/2009) e HC 87585 (DJe nº 118/2009),
todos do Plenário: Súmula 619 do STF “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se
constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.
284
Atente-se que é dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução,
exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte
ou embarace a realização da penhora - art. 14, parágrafo único (CPC, art. 656, § 1°).
c.9.2) Substituição da penhora por fiança bancária – conforme autoriza o § 2° do art. 656: “A penhora
pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do
débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento)”.
c.9.3) Substituição da penhora por imóvel – o § 3° do art. 656 condiciona que o executado somente
poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do
cônjuge.
c.9.4) Substituição do bem penhorado por iniciativa do executado – dispõe a nova redação do art. 668
do CPC: o executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a
substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará
prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e
art. 620).
c.9.5) Procedimento – a substituição do penhorado seguirá o rito previsto no art. 657 do CPC, ou seja,
ouvida em 3 (três) dias a parte contrária, se os bens inicialmente penhorados (art. 652) forem
substituídos por outros, lavrar-se-á o respectivo termo. Atente-se que o juiz decidirá de plano
quaisquer questões suscitadas (art. 657, parágrafo único).
d) Fase instrutória da expropriação285 – realizada a penhora e a avaliação dos bens, o executado
será intimado imediatamente daquele ato286. Com efeito, como os embargos do executado – via
de regra – não mais possui o efeito suspensivo, a fase seguinte da execução consistirá na
alienação do bem penhorado. Este procedimento recebeu significativas alterações com a Lei n°
11.382/06.
d.1) Avaliação287 – visa a estimar o valor dos bens penhorados, ou seja, definir um valor básico para
a futura adjudicação, arrematação ou remição. É realizada pelo oficial de justiça (art. 652),
ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único, IV).
Entretanto, quando depender de conhecimentos específicos, a avaliação será realizada por um
serventuário especializado (art. 680 do CPC). Em regra, uma vez feita à avaliação, ela não se
repete (CPC, art. 684)288. Cumprida esta fase o bem penhorado estará pronto para sua
expropriação.
d.2) Gradação legal – a sistemática executiva da expropriação dos bens penhorados seguirá a
seguinte gradação legal quanto ao procedimento (art. 647 do CPC): I - na adjudicação em favor
do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2° do art. 685-A do CPC; II - na alienação por
iniciativa particular; III - na alienação em hasta pública; IV - no usufruto de bem móvel ou
imóvel.”
d.2.1) Adjudicação – com a redação dada pela Lei n° 11.382/06, a adjudicação passa a ser a primeira
forma de pagamento do crédito ao exeqüente. Com efeito, pode o Exeqüente289, de imediato,
285
A expropriação é uma forma de o Estado-juiz adentrar o patrimônio do devedor, apreendendo seus bens para satisfação do
direito do credor (art. 646). No exercício do poder de realizar justiça, o Estado, pelos seus órgãos, transferem do patrimônio do
devedor os bens objeto da execução para, com eles ou com o produto de sua transferência a terceiro, satisfazer o crédito do
exeqüente (NEVES, Celso, apud Carreira Alvin, p. 54-55).
286
Reitere-se o conteúdo do art. 652, § 5° do CPC: “Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará
detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências”.
287
Relembre-se que essa fase específica só permanece nas execuções por quantia certa fundadas em título executivo extrajudicial,
porquanto no cumprimento de sentença (título judicial), cabe ao oficial de justiça fazer a avaliação (CPC, art. 475-J), sendo feita
apenas excepcionalmente por avaliador (§ 2° do art. 475-J).
288
Após a avaliação, a requerimento do interessado, e ouvida a parte contrária, poderá o juiz determinar: I - a redução da penhora
aos bens suficientes, ou a transferência para outros que bastem à execução, se o valor dos bens penhorados for consideravelmente
superior ao crédito do exeqüente; computados os acessórios; II - a ampliação da penhora ou transferência para outros mais valiosos
se o valor dos penhorados for inferior ao crédito (CPC, art. 685).
289
Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo
bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. Quanto a estes últimos (cônjuge, descendente, ou ascendente
do devedor) passam agora a ser legitimados para adjudicar o bem (art. 685-A, § 2°), pois foi extinta pela Lei n° 11.382/06 a
sistemática de remição de bens. Esta consistia em um privilégio concedido aos parentes para que – em igualdade de condições –
mantivessem o bem penhorado no patrimônio familiar. Tal direito de preferência ainda pode ser realizado, mas agora sob a forma de
adjudicação.
receber pelo preço da avaliação, o bem como pagamento (CPC, art. 685-A)290. Trata-se de uma
forma direta de pagamento291.
d.2.2) Alienação por iniciativa particular – inova a Lei n° 11.382/06 ao colocar a alienação por iniciativa
particular como meio preferencial à alienação em hasta pública292. O procedimento, conforme
determina o art. 685-C, será: não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente
poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor
credenciado perante a autoridade judiciária. § 1° O juiz fixará o prazo em que a alienação deve
ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e
as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.§ 2° A alienação será
formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for
presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro
imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente293.
d.2.3) Na alienação em hasta pública – passa a ser a hipótese subsidiária de expropriação. Com efeito,
apenas se o credor não adjudicar o bem, ou não promover a alienação particular é que se dará a
alienação através da hasta pública (CPC, art. 686). Consiste esta alienação na venda de bens em
leilão público, ou onde não houver, pelo porteiro dos auditórios294.
d.2.4) No usufruto de bem móvel ou imóvel (CPC, arts. 716-724) – trata-se de modalidade pouco
utilizada na prática, talvez pela complexidade do instituto (que gera uma série de controvérsias
doutrinárias), talvez pelo fato de que sua utilização levará o credor a receber seu crédito
paulatinamente, através de percepção dos frutos hauridos de um imóvel ou de uma empresa do
executado.
290
“Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens
penhorados. § 1° Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à
disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. § 2° Idêntico direito pode ser exercido pelo
credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou
ascendentes do executado. § 3° Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta,
terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem. § 4° No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente
alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. § 5o Decididas eventuais questões, o juiz mandará
lavrar o auto de adjudicação.
291
Existia uma divergência doutrinária sobre a possibilidade de adjudicação de bens móveis, porquanto o CPC falava apenas de
adjudicação de imóveis. A atual redação do art. 685-A (Lei n° 11.382/06) retirou qualquer discussão sobre tal possibilidade. Nesse
sentido – por não mais existir ressalva – fica clara a possibilidade de adjudicação tanto do bem imóvel quanto do bem móvel (“Art.
685-B. A adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo
escrivão e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel, ou mandado de entrega ao
adjudicante, se bem móvel. Parágrafo único. A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão a sua matrícula e
registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de quitação do imposto de transmissão.”). Este, inclusive, já era o entendimento
dos nossos Tribunais Superiores, consoante o seguinte aresto transcrito: EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. ADJUDICAÇÃO.
PRAZO. BENS MÓVEIS. POSSIBILIDADE. IMPENHORABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. I - O art. 714 do Código de
Processo Civil estipulou tão-somente o termo inicial do prazo para que o exeqüente, após a ocorrência de praça ou leilão negativos,
pleiteasse a adjudicação dos bens, não se podendo falar, assim, em intempestividade do pedido. Ademais, o Tribunal a quo afirmou
que tal solução representou uma menor onerosidade para o executado, sendo essa circunstância não-passível de revisão por força
da Súmula 7 do STJ. II - Não obstante o artigo supra refira-se à praça negativa, tem-se entendido que não há óbice à adjudicação
de bens móveis”. (STJ-5ª Turma, REsp 485962/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 04.03.04, não conheceram, v.u., DJ 19.04.04, p. 228)
292
Registra o legislador em sua exposição de motivos (Lei n° 11.382/06) que a alienação em hasta pública, de todo anacrônica e
formalista, além de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como maneira menos eficaz de alcançar um justo preço para o
bem expropriado, pelo que se propõe, como meio expropriatório preferencial, a adjudicação pelo credor, por preço não-inferior ao da
avaliação. Se o credor não pretender adjudicar o bem penhorado, o credor poderá solicitar a sua alienação por iniciativa particular
ou através de agentes credenciados, sob a supervisão do juiz, e somente em último caso far-se-á a alienação em hasta pública,
simplificados seus trâmites, prevendo-se até o uso de meios eletrônicos.
293
Reza o § 3° do art. 685-C que os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste
artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em
exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.
294
O art. 689-A do CPC, adequou a sistemática executiva aos novos rumos da sociedade moderna. Com efeito, o procedimento
previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exeqüente, por alienação realizada por meio da rede mundial
de computadores (internet), com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio
com eles firmado. Conforme adverte o parágrafo único do mesmo artigo, o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no
âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla
publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.
d.3) Arrematação – é o ato que consuma a expropriação de bens do devedor mediante alienação por
iniciativa particular ou em hasta pública295. É precedida de um edital296, onde se fixam duas
datas para a realização da praça (imóveis) ou leilão (móveis). Na primeira, não se admite lanço
inferior ao valor da avaliação, enquanto que na segunda será arrematante o autor da melhor
oferta. A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou,
no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução. Tratando-se de bem imóvel, quem estiver
interessado em adquiri-lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca
inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante
garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel (CPC, art. 690)297.
e) Pagamento – há 3 formas de pagamento (art. 708 do CPC, com redação dada pela Lei n°
11.382/06): I - entrega do dinheiro; II - pela adjudicação dos bens penhorados; III - pelo
usufruto de bem móvel ou empresa.
f) remição – é a liberação do devedor da constrição executiva, parcial ou totalmente, mediante o
pagamento também total ou parcial do débito. Existiam duas espécies de remição:
f.1) remição da execução – consiste na liberação total do processo executivo, desde que o devedor
pague ou consigne, antes da arrematação ou adjudicação, a importância da dívida, mais juros,
custas e honorários advocatícios (CPC, art. 651).
f.2) remição de bens – foi extinta pela Lei n° 11.382/06. Os parentes (cônjuge, descendente, ou
ascendente, nessa ordem) do devedor passam agora a ser legitimados para adjudicar o bem
(art. 685-A, § 2°). Assim, trata-se de um privilégio concedido aos parentes para que – em
igualdade de condições – mantenham o bem penhorado no patrimônio familiar.
7.4 Execução contra a Fazenda Pública – a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública
(União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações) acha-se regida pelos
artigos 730 e 731, do CPC.
a) Intróito – é peculiar aos bens públicos a condição de inalienabilidade, da qual decorre a
impenhorabilidade, qualidade que somente pode desaparecer em virtude de lei especial
expressa. Essa situação impõe que a execução por quantia contra a Fazenda tenha um
procedimento diferente, com medidas especiais, já que a expropriação de bens não é possível.
Daí o tratamento próprio dispensado nos artigos 730 e 731 do CPC.
b) Procedimento – munido do título executivo judicial298 ou extrajudicial299, o credor deverá assim
proceder:
b.1) Petição inicial – como no procedimento comum da execução por quantia certa, a petição inicial
desta espécie de execução deverá ser instruída com planilha discriminada e atualizada, em
conformidade com a regra estampada no artigo 604, do CPC.
295
É forma de transferência coativa da propriedade como ato público de império.
296
Conforme dispõe § 3° do art. 686, introduzido pela Lei n° 11.382/06, quando o valor dos bens penhorados não exceder 60
(sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; nesse caso, o
preço da arrematação não será inferior ao da avaliação.
297
Não será permitida arrematação por preço vil (art. 692 do CPC). A jurisprudência tem admitido com preço vil aquele inferior a
50% do valor da avaliação. Ementa: “Consoante à jurisprudência deste Sodalício, arrematado o bem por quantia superior a
cinqüenta por cento do valor da avaliação, não se pode falar em preço vil”. (STJ-3ª Turma, REsp 555809/MG, rel. Min. Castro Filho,
j. 17.03.05, não conheceram, v.u., DJ 25.04.05, p. 334)
298
Este aresto vota pela impossibilidade de execução provisória em face da fazenda pública: “PROCESSUAL CIVIL. TRÂNSITO EM
JULGADO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.494/97. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO. I - Esta eg. Corte Superior possui entendimento no sentido de que a ação é una e indivisível, não havendo que se
falar em fracionamento da sentença/acórdão, restando afastada a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial. II - Consoante
entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, da interpretação do art. 2º-B da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Medida
Provisória 2180-32/2001, resulta o não cabimento de execução provisória contra a Fazenda Pública de decisão que tenha por objeto
liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos.
Precedentes. III - Agravo interno desprovido”. (STJ-5ª Turma, AgRg no REsp 839574/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 24.04.07, negaram
provimento, v.u., DJ 11.06.07, p. 365).
299
Súmula 279 do STJ (Execução da Fazenda Pública): “É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública”.
b.2) Despacho inicial de citação – o juiz despacha, ordenando a citação da Fazenda Pública. Com
efeito, sendo seus bens impenhoráveis, a Fazenda Pública é citada para opor embargos.
b.3) Embargos – citada, a Fazenda pode oferecer embargos em 30 dias300. Reitere-se que os
embargos são ofertados independentemente de penhora, pois os bens públicos são
impenhoráveis. Com o oferecimento dos embargos, deve o credor impugná-los301.
b.4) Sentença – após a impugnação, o magistrado profere de plano a sentença, ou realiza audiência
de instrução e julgamento, proferindo sentença em seguida. Dita sentença comporta recurso de
apelação para o Tribunal competente. Transitado em julgado a sentença, sendo desfavorável à
Fazenda, o juiz requisita o pagamento por meio de precatório, ao Presidente do Tribunal
competente302.
b.5) Ordem dos precatórios – o pagamento será feito na ordem de apresentação do precatório e à
conta do respectivo crédito, com exceção dos créditos de natureza alimentícia, que incluem
salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e
indenizações por morte ou invalidez303. Se o credor for preterido no seu direito de preferência,
mediante pagamento direto pela Fazenda a outro exeqüente, poderá requerer ao Presidente do
Tribunal que expediu a ordem de pagamento que, depois de ouvido o Chefe do Ministério Público
(Procurador-Geral da Justiça, ou equivalente), ordene o seqüestro da quantia necessária para
satisfazer o débito (CPC, art. 731). Esse seqüestro recai diretamente sobre as rendas (contas)
da Fazenda Pública infratora, em quantia suficiente para satisfazer o crédito exeqüendo (CF, art.
100, §6°)304.
b.6) Inclusão no orçamento – é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público,
de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em
julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o
pagamento até o final do exercício seguinte (CF, art. 100, §5°).
b.7) Créditos de natureza alimentar – esses créditos também serão inscritos em precatório, apenas
terão prioridade de pagamento: Súmula n° 655 do STF (Precatório de crédito alimentar):
“A exceção prevista no art. 100, "caput", da Constituição, em favor dos créditos de natureza
alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da
ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza”. Súmula n°
144 do STJ (Preferência de crédito alimentar): “Os créditos de natureza alimenticia gozam
de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronologica dos créditos de natureza
diversa”.
b.7.1) Conforme dispõe §1º do art. 100 da CF, os débitos de natureza alimentícia compreendem
aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações,
benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com
preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no §2º do art. 100.
b.7.2) Idosos – os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade
ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na
forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente
ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º do art. 100, admitido o
300
Em conformidade com o disposto na Medida Provisória 2.180-35/2001, que, neste ponto, alterou o artigo 730, do CPC, que prevê
o prazo de 10 (dez) dias.
301
Observe-se que a Lei n° 11.232/05 mudou a redação do art. 741 do CPC. Agora esse dispositivo trata da matéria dos embargos
do devedor oferecidos pela Fazenda Pública. Esses embargos terão cognição sumária, ou seja, a Fazenda Pública só poderá discutir
nos embargos as hipóteses taxativamente previstas no art. 741.
302
Súmula n° 311 do STJ (Processamento do precatório): “Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional”
303
Quanto ao pagamento dos precatórios observam-se, ainda, as seguintes regras (art. 100, da CF/88, com a redação dada pela
Emenda Constitucional n° 62/09).
304
O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de
precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça (CF, art. 100,
§7°).
fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica
de apresentação do precatório.
b.8) Desnecessidade de precatórios – os pagamentos de obrigações definidas em lei como de
pequeno valor poderão ser efetuados independentemente de precatório. A Lei poderá fixar
valores diferentes, atentando para as diferentes capacidades financeiras das entidades de direito
público305.
b.9) Precatório complementar – o pagamento do precatório deve ser realizado até o final do exercício
seguinte ao de sua tempestiva apresentação (§ 1° do art. 100 da CF/88). Com efeito, os
precatórios terão os seus valores atualizados monetariamente na época do pagamento; não
tendo a regra constitucional autorizado o acréscimo de juros moratórios, o pagamento dentro do
prazo marcado pelo § 1° do art. 100 da CF/88 não os incluirá. Eventual desrespeito ao termo
produzirá a mora da Fazenda e justificará a inclusão dos juros em precatório complementar, mas
sua incidência fluirá apenas a partir do final do exercício em que o pagamento deveria se
realizar306. Atente-se, ainda, que o presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
remissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de
responsabilidade. Quanto ao procedimento desta cobrança complementar, em se tratando de
simples apuração de complemento do débito aforado, não fica obrigado o credor a promover
nova citação executiva, nem tampouco se permite à devedora manejar novos embargos à
execução. Tudo se processará como simples incidente da execução pendente, que se encerrará
por simples decisão interlocutória (e não por nova sentença). Não se há, pois, de pensar em
apelação nem em remessa ex officio. O caso desafiará, quando contrariado o interesse de
alguma das partes, recurso de agravo de instrumento307.
c) Execução provisória contra a Fazenda Pública – com a Emenda Constitucional n° 30/00, que deu
nova redação ao § 1° do art. 100 da CF/88, ficou claro que, no caso de obrigação por quantia
certa, a execução contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 730 do CPC, somente será
possível com base em sentença transitada em julgado, restando, pois, afastada, na espécie, a
execução provisória.
d) Execuções não embargadas – a Fazenda Pública não deve honorários nas execuções não
embargadas (art. 1°-D da Lei n° 9494/97). Entretanto, nas ações coletivas com condenação
genérica, a orientação jurisprudencial se formou no sentido contrário: Súmula 345 do STJ
(Honorários em execuções não embargadas): “São devidos honorários advocatícios pela
Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que
não embargadas”.
e) Compensação – no momento da expedição dos precatórios, independentemente de
regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos
débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original
pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados
305
São dívidas de pequeno valor para a União: 60 salários mínimos (Lei n° 10.259/01); dívida de pequeno valor para o INSS: R$
5.180,25 (Lei n° 10.099/00); dívida de pequeno valor para os Estados: 40 salários mínimos (EC n° 37/02); e dívida de pequeno
valor para os Municípios: 30 salários mínimos (EC n° 37/02).
306
Ementa: “PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. 1. Não incidem juros moratórios no período
compreendido entre a homologação da conta de liquidação e o registro do precatório. 2. Haverá incidência de juros moratórios
apenas na hipótese em que não se proceder ao pagamento do precatório complementar até o final do exercício seguinte à sua
expedição. Precedente do STF. 3. Agravo regimental não-provido”. (STJ-2ª Turma, AgRg no AI 600892/DF, rel. Min. João Otávio de
Noronha, j. 04.08.05, negaram provimento, v.u., DJ 29.08.05, p. 266). Ementa: “Não constatada a observância do prazo
constitucional estabelecido pelo artigo 100, § 2º, da Constituição Federal, no pagamento do precatório complementar, tem-se o
cabimento dos juros moratórios ante a existência de mora da Fazenda”. (STJ-1ª Turma, AgRg no AgRg no AgRg no REsp 605855/DF,
rel. Min. Francisco Falcão, j. 07.06.05, negaram provimento, v.u., DJ 29.08.05, p. 153).
307
Ementa: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. NOVA
CITAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Consoante entendimento pacificado pela Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, na
ocasião do julgamento do Resp 354.357/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, na execução de sentença, havendo expedição de
precatório complementar, não é necessária nova citação da Fazenda Pública, nos termos do art. 730 do Código de Processo Civil. 2.
Embargos de divergência não conhecidos - súmula 168 do Superior Tribunal de Justiça”. (STJ-Corte Especial, EREsp 401516/SP, rel.
Min. Fernando Gonçalves, j. 29.06.05, não conheceram, v.u., DJ 29.08.05, p. 136).
aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial (CF,
art. 100, § 9°).
e.1) Procedimento – antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública
devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento,
informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins
nele previstos (CF, art. 100, § 10).
e.2) Compra de imóveis públicos – é facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade
federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do
respectivo ente federado (CF, art. 100, § 11).
f) Atualização monetária – a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de
valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de
sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e,
para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros
incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios
(CF, art. 100, § 12).
g) Cessão de crédito – o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a
terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o
disposto nos §§ 2º e 3º do art. 100 da CF (CF, art. 100, § 13). A cessão de precatórios somente
produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à
entidade devedora (CF, art. 100, § 14).
7.5 Execução de alimentos (Lei n° 5.478/68 – LA; e arts. 732 a 735 do CPC) – esse ponto será
tratado junto ao tema ação de alimentos.
8. DEFESA DO EXECUTADO
As Leis ns° 11.232/05 e 11.382/06 modificaram profundamente as formas de defesa do
executado. Com efeito, o devedor se utilizará da impugnação (quando a execução estiver
fundada em título executivo judicial); e de embargos do executado (quando a execução se der
por título executivo extrajudicial308). Paralelamente, ainda que com desprestígio em face das
recentes alterações da Lei n° 11.382/06, continua existindo ao executado a possibilidade de se
valer da exceção de pré-executividade como outra forma de defesa.
8.1 Impugnação (Lei n° 11.232/05)
a) Conceito – é a oposição incidental do executado contra os atos executivos e a pretensão a
executar. Foi inserida no nosso ordenamento pela Lei n° 11.232/05 para ser a forma de defesa
do executado na fase de cumprimento da sentença, afastando a incidência dos embargos do
devedor (que ficam restritos às execuções fundadas em títulos extrajudiciais).
b) Natureza jurídica – atualmente muito se controverte sobre a natureza jurídica da impugnação;
se seria um simples incidente ou uma ação. No plano acadêmico não parece existir dúvida de se
tratar de uma ação (principalmente em face da possibilidade dos drásticos e extensos efeitos da
decisão que a julga). Entretanto, o espírito do legislador foi de dar a ela a natureza de incidente,
para facilitar seu processamento e evitar antigos e indesejados efeitos da oposição e
processamento dos embargos do devedor.
c) Cabimento – não é porque o título judicial está consagrado pela imutabilidade da coisa julgada
que o devedor não tem oportunidade de se defender por meio de impugnação. Assim, consagra
o art. 475-L do CPC as seguintes hipóteses de cabimento dessa defesa:
c.1) falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia – o denominador comum dessas
situações reside na emissão de sentença proferida no processo civil que reconheça a existência
308
Observe-se que a defesa da Fazenda Pública, por ter características especiais, se dará através de embargos, (e não impugnação)
ainda que a execução esteja fundada em sentença transitada em julgado (CPC, art. 730).
de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (CPC, art. 475-N, I). Escapam
à incidência do inc. I do art. 475-N do CPC:
c.1.1) A sentença penal condenatória (CPC, art. 475-N, II) – pois provocaria indébita intromissão do
juízo civil na esfera privativa do juízo penal, onde tal matéria é posta sob reserva da revisão
criminal;
c.1.2) A sentença estrangeira (CPC, art. 475-N, VI) – porquanto a existência e validez da citação
integra o juízo de delibação, privativo do STJ (cfe. redação dada pela EC 45/04);
c.1.3) A sentença homologatória (CPC, art. 475-N, III e V) – cuja emissão sempre dependerá da
concordância do réu e futuro executado309;
c.2) inexigibilidade do título310;
c.3) penhora incorreta ou avaliação errônea;
c.4) ilegitimidade das partes;
c.5) excesso de execução – considera-se excesso de execução as hipóteses previstas no art. 743 do
CPC;
c.6) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,
compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
d) Procedimento:
d.1) Petição – incidente ou ação, deve se iniciar através de petição que será processada dentro dos
autos (e não em apenso), podendo trazer o executado as provas que pretende produzir. Quando
o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à
resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob
pena de rejeição liminar dessa impugnação (art. 475-L, § 2°).
d.2) Garantia do juízo – a impugnação só pode ser interposta após garantido o juízo pela penhora
(art. 475-J, § 1°).
d.3) Inexistência de efeito suspensivo – a impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz
atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução
seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação (CPC, art. 475-M, caput).
d.4) Caução para prosseguimento da execução – o § 1° do art. 475-M do CPC assim dispõe: ainda
que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento
da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada
nos próprios autos.
d.5) Instrução – conforme dispõe o art. 475-M, § 2°, deferido efeito suspensivo, a impugnação será
instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário (prestada a caução e autorizado o
prosseguimento do feito), em autos apartados (por carta de sentença).
e) Decisão – a depender dos efeitos da decisão, o ato judicial poderá ser considerado uma sentença
ou uma decisão interlocutória. Daí a previsão do § 3° do art. 475-M: a decisão que resolver a
impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da
execução, caso em que caberá apelação.
309
A sentença de partilha e o laudo arbitral, por presumirem a necessidade de citação, podem ter impugnação com base no art. 475-
L, I do CPC.
310
Para efeito do disposto no inciso II do art. 475-L do CPC, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (art. 475-L, § 1°). Atente-se aqui
que não é todo o juízo de inconstitucionalidade que compromete a eficácia do título judicial. Impõe-se pronunciamento definitivo,
através de juízo difuso ou concentrado, do Supremo Tribunal Federal. E não importa o momento da pronúncia da
inconstitucionalidade, se anterior ou muito posterior ao surgimento do título executivo.
8.2 Embargos do executado311 – devedor (defesa contra execuções fundadas em títulos executivos
extrajudiciais)
a) Conceito – são o meio de defesa do devedor, com a natureza jurídica de uma ação incidente que
tem por objeto desconstituir o título executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência.
b) Natureza jurídica – possuem a natureza de ação, de forma que não se aplicam a eles prazos
privilegiados, como os dos arts. 188 e 191 do CPC (art. 738, § 3° com redação dada pela Lei n°
11.382/06).
c) Fase e objeto da cognição nos embargos – os embargos poderão ser opostos na primeira fase do
processo executivo (após a juntada do mandado de citação – CPC, art. 738); ou durante a
segunda fase do processo executivo (cinco dias após a adjudicação, alienação ou da arrematação
– CPC, art. 746). Quanto à cognição, os embargos312 terão cognição plenária. Ou seja, como a
execução se funda em título extrajudicial, o executado ainda não teve oportunidade de defesa na
esfera judicial. Com efeito, o art. 745, V do CPC reza que, na execução fundada em título
extrajudicial, o executado alegará quaisquer outras matérias “em que seria lícito deduzir como
defesa no processo de conhecimento”. Daí se dizer que nestes casos os embargos serão de
cognição plenária (plena).
d) Espécies – tomando por base ao acima exposto, podemos assim dividir:
d.1) Embargos à execução fundada em título extrajudicial (embargos de primeira fase, com cognição
plenária) – nos embargos à execução fundada em título extrajudicial, como o título não está
consagrado pela imutabilidade da coisa julgada, pode o devedor alegar todas as matérias
relevantes em direito e que poderiam ser apresentadas no processo de conhecimento (CPC, art.
745, V). Todas as matérias, pois, podem ser alegadas, quer de natureza processual, quer as de
natureza material.
d.1.1) Embargos de retenção por benfeitorias (embargos de primeira fase, com cognição plenária) –
com o advento da Lei n° 10.444/02 e confirmado pela Lei n° 11.382/06, essa modalidade de
embargos cabe apenas quando a execução for fundada em título extrajudicial (CPC, art. 745, §
1°). Essa modificação legislativa amparou antigo entendimento doutrinário e jurisprudencial que
indicava inexistir o direito de reter, na execução, se a respectiva exceção não foi reconhecida na
sentença condenatória. Tal decisório representa a realização do direito material controvertido, e
se à época, o suposto beneficiário das benfeitorias não teve reconhecido o seu direito material,
injusto seria reconhecê-lo nos embargos.
d.2) Embargos à arrematação e à adjudicação (embargos de segunda fase, com cognição sumária) –
faculta-se ao devedor embargar a adjudicação, alienação e a arrematação, fundadas na nulidade
da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que supervenientes à penhora (CPC, art.
746).
d.3) Embargos na execução por carta – não se trata de uma espécie de embargo, mas apenas uma
forma diferenciada de processamento. Muitas vezes os atos executivos não poderão ser
realizados no mesmo juízo da execução, v.g., caso os bens do executado estejam localizados em
comarca diversa. Nessas situações, o juízo da execução deverá delegar a execução de certos
atos ao outro juízo, formalizando tal solicitação através de carta precatória. Daí falar-se em
‘execução por carta’, e nos prováveis ‘embargos na execução por carta’. Nesse sentido, na
execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado,
mas a competência para julgá-lo é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou
defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens (CPC, art. 747). Atente-se, por fim, que o
311
Como alerta Carreira Alvin (p. 194), como a reforma operada pela lei n° 11.382/06 vem preferindo o termo “executado” em vez
de “devedor”, a expressão que melhor traduz, atualmente, essa atividade processual é embargos do executado, expressão usada,
por exemplo, pelo art. 694, pelo parágrafo único do art. 736, pelo art. 738, § 3°, e pelo art. 739-A.
312
Que na nova sistemática da Lei n° 11.232/05, serão utilizados contra execuções fundadas em título executivo extrajudicial.
prazo dos embargos passa a correr do retorno e juntada da carta precatória ao juízo
deprecante313.
e) Pressupostos processuais da relação incidente:
e.1) Competência – o devedor pode se opor à execução fundada em título executivo extrajudicial,
mediante embargos, que serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos
com cópias (art. 544, § 1°) das peças processuais relevantes (CPC, art. 736, parágrafo único).
e.2) Prazo – com o advento da Lei n° 11.382/06, o prazo geral para oposição dos embargos passam
a ser de quinze (15) dias314, contados da juntada aos autos do mandado de citação315 (738 do
CPC). Excetua-se dessa diretriz, porém: a execução fiscal, e a execução contra a Fazenda
Pública, que têm prazos de trinta (30) dias para oposição dos embargos lá previstos316.
e.3) Suspensão – a Lei n° 11.382/06 inverteu a sistemática dos embargos, agora eles NÃO serão
recebidos no efeito suspensivo (art. 739-A do CPC)317.
e.3.1) Efeito suspensivo atípico – conforme dispõe o § 1° do art. 739-A: o juiz poderá, a requerimento
do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus
fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave
dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora,
depósito ou caução suficientes.
e.3.2) Revogabilidade do efeito suspensivo – a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a
requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram (CPC, art. 739-A, § 2°).
e.3.3) Embargos parciais com efeito suspensivo – quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos
disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante
(CPC, art. 739-A, § 3°).
e.3.4) Efeito suspensivo e os litisconsortes executados – a concessão de efeito suspensivo aos
embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não
embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante
(art. 739-A, § 4°). Atente-se que a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação
dos atos de penhora e de avaliação dos bens (art. 739-A, § 6°).
e.4) Dispensa da segurança do juízo – a Lei n° 11.382/06 dispôs que os embargos do executado
poderão ser ofertados independentemente de seguro o juízo pela penhora (CPC, art. 736)318. A
313
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. CARTA PRECATÓRIA. EMBARGOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DEPRECANTE.
PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 738, I E 241, IV, DO CPC. I. Na hipótese de competência do juízo deprecante para apreciar embargos
do devedor, o qual foi intimado da penhora por carta precatória, o termo inicial do prazo para ajuizamento inicia-se da juntada da
carta respectiva aos autos da execução. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ-4ª Turma, REsp 460232/PR,
rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 07.11.02, deram provimento, v.u., DJ 24.02.03, p. 249).
314
Aqui o legislador confirma a boa iniciativa de uniformização dos prazos processuais. Assim, os embargos passam a ter o mesmo
prazo de 15 dias da impugnação (art. 475-J, § 1°).
315
Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo
mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges (CPC, art. 738, § 1°). Trata-se de exceção à regra geral de contagem de prazos
contra litisconsortes (CPC, art. 241, III). Assim, com a exceção dos cônjuges, se existirem litisconsortes executados o prazo dos
embargos deixa de ser comum e passa a ser particular (ou seja, abrirá individualmente a partir da juntada de cada mandado).
Outrossim, como nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao
juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal
comunicação (CPC, art. 738, § 2°). Como esclarece Carreira Alvin (pp. 200-201), como o processo é escrito nos autos, e a
comunicação feita por meio eletrônico pode estar escrita, mas na tela do computador, torna-se necessário que a comunicação
eletrônica seja copiada numa folha de papel e assim juntada aos autos do processo. É a partir dessa juntada que começa a fluir o
prazo para embargos, quando a comunicação, pelo juiz deprecado ao deprecante, for feita por meio eletrônico (CPC, art. 202, com
redação dada pela Lei n° 11.419/06).
316
Reitere-se que não se aplicam a esses prazos os privilégios/prerrogativas dos arts. 188 e 191 do CPC (art. 738, § 3°).
317
A regra constante do atual art. 739-A guarda harmonia com a constante do art. 475-M, em que a impugnação ao pedido
executório de título judicial também não tem, em regra, efeito suspensivo.
318
Como questiona Carreira Alvin (p. 197), a nova prerrogativa que confere ao executado a possibilidade de opor embargos
independentemente de garantia do juízo pode se demonstrar uma prerrogativa apenas teórica. Raciocina o citado mestre que, se o
executado pretender embargar a execução, deverá fazê-lo no prazo de 15 dias, contado da data da juntada aos autos do mandado
de citação (para pagar) devidamente cumprindo (art. 738). Ora, durante esse lapso temporal, se o executado tiver bens
penhoráveis, tais bens já terão sido penhorados e avaliados, por força do § 1° do art. 652, pelo que jamais teria a chance de
embargar a execução independentemente de penhora, como soa o art. 736. É em face disto que defende o festejado doutrinador a
permanência de cabimento da exceção de pré-executividade. Com efeito, alega que o devedor deverá fazê-la no prazo para efetuar
o pagamento, que agora é de três dias, pedindo ao juiz que suspenda a penhora até que esse incidente processual seja resolvido,
pois, se não o fizer, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora, se encontrar bens penhoráveis.
319
Súmula 196 do STJ (Embargos do Curador Especial): “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer
revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.
320
Regra análoga compõe o § 2° do art. 475-L.
321
Observe-se que não é pacífica a não concessão de efeito suspensivo à apelação. Com efeito, diversos são os arestos que recebem
a apelação da sentença que julga liminarmente os embargos no duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Tal entendimento vem
perdendo seguidores desde o advento da Lei 8.950/94 que deu nova redação ao art. 520, V do CPC.
322
Caso o credor não impugne os embargos, não se aplicará a pena de serem admitidos como verdadeiros os fatos alegados pelo
embargante, porque a lei não prevê citação com essa cominação e o credor tem a seu favor a presunção que decorre do título.
323
Esta audiência poderá ser dispensada quando versarem os embargos sobre matéria de direito ou a prova for exclusivamente
documental.
f.6) Recursos – são cabíveis todos os recursos do art. 496 do CPC. Atente-se que a apelação que
julgar improcedentes ou rejeitar liminarmente os embargos será recebida apenas no efeito
devolutivo (CPC, art. 520, V).
f.7) Coisa julgada – inexiste qualquer motivo para desamparar tal espécie de ação, funcionalmente
cognitiva, da eficácia declaratória da coisa julgada.
g) Definitividade da execução – conforme antes comentado, e hoje já sumulado pelo STJ, “é
definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que
julgue improcedentes os embargos” (STJ, Súmula 317).
h) Embargos protelatórios – o legislador através da Lei n° 11.382/06 mais uma vez tenta coibir a
utilização embargos pelo executado com o intuito protelatório. Com efeito, o parágrafo único do
art. 740 do CPC afirma que caso os embargos sejam manifestamente protelatórios, o juiz
imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por
cento) do valor em execução.
i) Parcelamento da execução – a Lei n° 11.382/06 inovou ao acrescentar no ordenamento
processual civil brasileiro o art. Art. 745-A. Diz o dispositivo legal que no prazo para embargos,
reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do
valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer
seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção
monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês324.
i.1) Procedimento – o executado deverá requerer325 o parcelamento através de petição endereçada
ao juiz da causa, peça esta que deverá estar acompanhada do comprovante de depósito (30%
do valor da execução). Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia
depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos
executivos, mantido o depósito (CPC, art. 745-A, § 1°).
i.2) Inadimplência do executado – o não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno
direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início
dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das
prestações não pagas e vedada a oposição de embargos326 (CPC, art. 745-A, § 2°).
8.3 Exceção de pré-executividade327:
a) Previsão legal, conceito e cabimento – tem-se entendido, na doutrina e na jurisprudência
(inexiste previsão legal), que é lícito ao devedor, em casos de iliquidez, inexigibilidade ou
incerteza do título, opor-se à execução antes de seguro o juízo, através da exceção de pré-
executividade328.
b) Procedimento e objeto – deduz-se mediante simples petição formulada nos autos da execução
(não se processa em autos apartados). Entende-se que o devedor somente pode alegar, em tal
procedimento, matérias de ordem pública, como a ausência das condições da ação e
pressupostos processuais e nulidade da execução (questões de ordem pública que poderiam ser
324
Como ensina Carreira Alvin (p. 221), pode parecer um equívoco a pressa do legislador em estabelecer um percentual mínimo
(30%) para depósito e um número máximo de prestações (seis) para o pagamento do restante, mas, deve-se levar em conta que,
neste caso, a oposição do exeqüente terá pouca, ou nenhuma, eficácia, tendo sido propósito da lei, em assim agindo, dar um
mínimo de garantia ao direito do exeqüente. De outra forma, poderia o juiz, em face da situação econômica no executado, e mesmo
havendo oposição do exeqüente, vir a deferir um pagamento parcelado “a perder de vista”, em afronta ao princípio do devido
processo legal.
325
Observe-se que se o executado pretender exercer esse direito (ou faculdade) estará reconhecendo a dívida e renunciando aos
embargos, que não poderão ser mais opostos.
326
Essa impossibilidade resulta da preclusão lógica, ou seja, da incompatibilidade de um ato já praticado, qual seja, o pedido de
parcelamento, e outro que se pretende praticar, qual seja, a oposição de embargos à execução.
327
A Lei n° 11.382/06, em sua exposição de motivos, dispôs que com o sistema adotado pelo art. 736 do CPC (possibilidade de
oposição dos embargos do executado independentemente de garantia do juízo), desaparecerá qualquer motivo para oposição da
exceção de pré-executividade (construção pretoriana que tantos embaraços e demoras causa ao andamento das execuções).
Conforme citado acima em rodapés anteriores, apesar de estar em desprestígio, acredita-se que a exceção não desaparecerá da
prática forense brasileira mesmo após as recentes reformas executivas.
328
Melhor seria chamá-la de objeção de pré-executividade.
vistas de ofício pelo juiz)329. Depreende-se não haver um prazo para oposição da exceção,
podendo ser levantada em qualquer fase do processo executivo. Atente-se, ainda, que antes de
examinar a alegação do executado – em respeito ao contraditório – o juiz mandará o credor se
manifestar, no prazo de dez dias, por analogia com o disposto no art. 327, sobre a questão de
direito e documentos porventura juntados.
c) Suspensão – a simples oposição da exceção NÃO suspende o processo330.
d) Decisão e recursos – a depender da finalidade da decisão prolatada pelo juiz quando da análise
da exceção, aquela poderá tomar duas feições:
d.1) Decisão interlocutória – quando rejeitar a exceção, o juiz estará confirmando o título executivo.
Portanto dará seguimento a execução. Não a pondo termo, tal decisório se afeiçoa a decisão
interlocutória, e deverá ser desafiado por agravo.
d.2) Sentença – outrossim, se a decisão julgar procedente a exceção, provavelmente será
desconstituído o título executivo. Nesse caso, o processo executivo será desfeito, o que torna o
ato típica sentença desconstitutiva, e impugnável mediante apelação. Com efeito, apesar de
rejeitada a exceção, ao devedor afigurar-se-á lícito alegar a matéria, outra vez, nos embargos. É
que, se caso de rejeição, só ocorrerá à preclusão, fenômeno interno ao processo executivo,
jamais a eficácia de coisa julgada (art. 467 do CPC), inexistente, sob qualquer circunstância, nos
domínios executivos.
329
Súmula 393 do STJ (Exceção de pré-executividade em execução fiscal): “A exceção de pré-executividade é admissível na
execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Ementa: “A possibilidade de
verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na exceção de pré-
executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedentes: EResp 614272/PR, Primeira Seção, Min. Castro Meira, DJ de
06.06.2005; Resp 717250/SP, Segunda Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 26.04.2005; Resp 611617/RJ, Primeira Turma, Min. Teori
Albino Zavascki, DJ de 23.05.2005”. (STJ-1ª Turma, REsp 638201/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 09.08.05, negaram
provimento, v.u., DJ 29.08.05, p. 159).
330
Ementa: “- A oposição de exceção de pré-executividade, por si só, não suspende o processo de execução, salvo na hipótese em
que o devedor tenha ajuizado previamente ação revisional com o intuito de discutir o valor do débito cobrado. Precedentes”. (STJ-3ª
Turma, AgRg no AI 540532/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.03.04, negaram provimento, v.u., DJ 19.04.04, p. 192).
331
O artigo não enumera taxativamente as hipóteses de suspensão do processo executivo. Basta pensar, por exemplo, na suspensão
do processo executivo por razão de força maior; em razão da oposição de embargos de terceiro (CPC, art. 1.052); etc.
excepcionalmente produzirem o efeito suspensivo (CPC, art. 739-A, § 1°). Atente-se que,
quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da
execução, essa prosseguirá quanto à parte restante parciais serem parciais, ou seja, versar
apenas sobre parte do crédito sob execução (CPC, art. 739-A, § 3°);
c.2) Nas hipóteses previstas no art. 265, I a III:
c.2.1) a morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal
ou de seu procurador, casos em que a suspensão durará no máximo um ano (CPC, art. 265, §
5°);
c.2.2) a convenção das partes, pelo prazo máximo de seis meses (CPC, art. 265, § 3°). Na execução
forçada, todavia, o art. 792 prevê a suspensão do processo por acordo das partes, sem a
restrição de prazo desde que a conversão vise a estabelecer um prazo, determinado para
cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor;
c.2.3) a oposição de exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de
suspeição ou impedimento do juiz.
c.3) Quando o devedor não possuir bens penhoráveis – o objeto da execução forçada são os bens do
devedor, dos quais se procura extrair os meios de resgatar a dívida exeqüenda. Daí porque a
falta de bens penhoráveis do devedor importa suspensão sine die da execução (CPC, art. 791,
III). Outrossim, vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração
de prescrição e a conseqüente extinção da execução forçada, o que, naturalmente, não será feito
sem prévia audiência do credor332.
332
Registre-se, por fim que, embora especificamente destinadas a reger a suspensão do processo executivo, as disposições aqui
examinadas são subsidiariamente aplicáveis à fase executiva dos processos mistos (em que se fundem cognição e execução),
regidos pelos arts. 461 e 461-A do CPC.
meramente declaratória e visa apenas a produzir efeitos processuais perante a execução. Não
há, realmente, nenhum provimento de mérito, na espécie, mas apenas o reconhecimento de que
a relação processual se exauriu, nada mais havendo que realizar no processo, em termos de
execução forçada.
333
Com redação dada pela Lei n° 11.382/2006.
334
Súmula 392 do STJ (Substituição da CDA): “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação
da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da
execução.
a.5) Liquidez e certeza – a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e
liquidez. Esta presunção, todavia, é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
executado ou de terceiro, a quem aproveite.
b) Legitimação passiva – a execução fiscal poderá ser promovida contra:
b.1) o devedor;
b.2) o fiador;
b.3) o espólio;
b.4) a massa;
b.5) o responsável335, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas
jurídicas de direito privado; e
b.6) os sucessores a qualquer título336.
c) Competência – a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda
Pública exclui a de qualquer outro juízo337, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação,
da insolvência ou do inventário338.
d) Procedimento:
d.1) Petição inicial – não possui os mesmos requisitos do art. 282 do CPC. A petição inicial indicará
apenas:
d.1.1) Pedidos:
d.1.1.1) o juiz a quem é dirigida;
d.1.1.2) o pedido; e
d.1.1.3) o requerimento para a citação.
d.1.2) Além disso, a petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte
integrante, como se estivesse transcrita. A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão
constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.
d.1.3) A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. O valor
da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais339.
d.2) Despacho inicial – o despacho do juiz (que aqui tem um alcance bem mais amplo) ao deferir a
inicial importará em ordem para:
d.2.1) Citação, pelas sucessivas modalidades previstas no art. 8º da Lei 6.830/80;
d.2.2) Penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança;
d.2.3) Arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;
d.2.4) Registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras
despesas, observado o disposto no art. 14; e
335
Súmula 251 do STJ (Responsabilidade da mulher meeira): “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na
execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”.
336
Ressalvado o disposto no art. 31 da citada lei, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos
de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda
Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. Os
responsáveis, inclusive as pessoas acima indicadas, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos
bastem para pagar a divida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à
satisfação da dívida.
337
Súmula 40 do TFR (Competência): “A execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz de direito da
comarca do domicílio do devedor, desde que não seja ela sede de Vara da Justiça Federal”. A Súmula se encontra em vigor (STJ-1ª
Seção, CC n° 31.022-RS, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 10.10.01, v.u., DJU 04.03.02, p. 169).
338
Súmula 58 do STJ (Perpetuação da lide): “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não
desloca a competência já fixada”.
339
São dispensáveis os demais requisitos previstos no art. 282, CPC.
340
Aqui pouco importa que o AR tenha sido recebido por pessoa diversa do citando.
341
Súmula 414 do STJ (Citação por edital): “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais
modalidades”.
342
O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.
343
Conforme Theotônio Negrão: “De uma interpretação sistemática da LEF, art. 8°, § 2°; do CTN, art. 174, § único; do CPC, art.
219, § 4°; e do CC, art. 202, I, decorre que o despacho que ordena a citação em execução fiscal interrompe a prescrição e que a
efetivação do ato citatório faz com que os efeitos interruptivos retroajam até a data da propositura da demanda”.
344
O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.
345
Que obedecerá às condições preestabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
346
Resta saber se a ordem do art. 11 da LEF continua a prevalece sobre a ordem geral do art. 655, CPC, atualizada após o advento
da Lei n° 11.382/06.
d.5.1.1) Dinheiro;
d.5.1.2) Título da dívida pública, bem como titulo de crédito, que tenham cotação em bolsa;
d.5.1.3) Pedras e metais preciosos;
d.5.1.4) Imóveis;
d.5.1.5) Navios e aeronaves;
d.5.1.6) Veículos;
d.5.1.7) Móveis ou semoventes; e
d.5.1.8) Direitos e ações.
d.5.2) Estabelecimento empresarial – excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em
construção.
d.5.3) Penhora sobre dinheiro – a penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que
trata o inciso I do art. 9º, da Lei 6.830/80.
d.5.4) Depósito – o juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da
Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.
d.5.5) Intimação do executado – na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao executado,
mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora.
Contudo, far-se-á a intimação da penhora pessoalmente ao executado se, na citação feita pelo
correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu
representante legal. Nas comarcas do interior dos Estados, a intimação poderá ser feita pela
remessa de cópia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma estabelecida no art.
8º, I e II, da Lei 6.830/80, para a citação347.
d.5.6) Averbação da penhora – o oficial de justiça entregará contrafé e cópia do termo ou do auto de
penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o art. 7º, IV, da Lei 6.830/80:
d.5.6.1) No Ofício próprio, se o bem for imóvel ou a ele equiparado;
d.5.6.2) Na repartição competente para emissão de certificado de registro, se for veículo;
d.5.6.3) Na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se for em ações, debêntures,
parte beneficiária, cota ou qualquer outro titulo, crédito ou direito societário nominativo.
d.5.7) Avaliação – o termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados,
efetuada por quem o lavrar. Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública,
antes de publicado o edital de leilão, o juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para
proceder à nova avaliação dos bens penhorados. Se não houver, na comarca, avaliador oficial ou
este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada
pessoa ou entidade habilitada, a critério do juiz348. Apresentado o laudo, o juiz decidirá de plano
sobre a avaliação349.
d.6) Substituição e reforço da penhora – em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz:
d.6.1) Ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária350; e
d.6.2) À Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da
ordem enumerada no art. 11, da Lei 6.830/80, bem como o reforço da penhora insuficiente.
e) Embargos à execução fiscal:
347
Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para a citação.
348
Súmula 232 do STJ (Despesas): “A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos
honorários do perito”.
349
Observe-se que o oficial de justiça cuida de três atribuições distintas: penhora, registro da penhora e avaliação.
350
Súmula 406 do STJ (Substituição): “A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatórios”.
351
Aqui o prazo começa a correr da simples intimação e não da juntada do auto de penhora.
352
Observe-se que aqui o legislador não faz distinção entre a alienação de bens imóveis (praça) e móveis (leilão). A denominação é
uma só: leilão.
353
Súmula 121 do STJ (Intimação do leilão ao devedor): “Na execução fiscal o devedor será intimado, pessoalmente, do dia e
hora da realização do leilão”.
f.4) Aplicação subsidiária do CPC – considerando a omissão da lei, aplica-se subsidiariamente o CPC.
Logo são realizados dois leilões: o primeiro por preço não inferior ao da avaliação e o segundo
pelo maior preço354.
g) Adjudicação – a Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
g.1) Antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os
embargos;
g.2) Findo o leilão:
g.2.1) Se não houver licitante, pelo preço da avaliação;
g.2.2) Havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo
de 30 (trinta) dias355.
h) Privilégios e prerrogativas da Fazenda Pública na execução fiscal:
h.1) Intimação pessoal – na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda
Pública será feita pessoalmente. Esta intimação poderá ser feita mediante vista dos autos, com
imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria356.
h.2) Privilégio do crédito – a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a
concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou
arrolamento. O concurso de preferência se verifica entre as pessoas jurídicas de direito público,
na seguinte ordem:
h.2.1) União e suas autarquias;
h.2.2) Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;
h.2.3) Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.
h.3) Objeto da execução – sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que
sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Dívida Ativa da Fazenda Pública a
totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu
espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou
impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados
unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhoráveis.
h.4) Direito de preferência – nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário,
arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a
prova de quitação da Dívida Ativa ou a concordância da Fazenda Pública.
h.5) Limitação da controvérsia sobre o título – a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública
só é admissível em execução, na forma prevista na Lei n° 6.830/80, isto é, mediante embargos,
salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória
do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito,
monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. De
qualquer sorte, a propositura, pelo contribuinte, das ações acima previstas importará em
renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
h.6) Isenção – a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática
dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito. Se vencida, a
Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária357.
354
Súmula 128 do STJ (Segundo leilão): “Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à
avaliação”.
355
Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será
deferida pelo juiz, se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do juízo, no prazo de 30 (trinta) dias. Atente-se que aqui
a adjudicação pode ser antes ou depois do leilão. Procedimento similar foi implementado na execução comum com o advento da Lei
n° 11.382/06, que imprimiu nova ordem ao procedimento expropriatório (art. 647 do CPC).
356
Súmula 240 do TFR (Intimação do representante da Fazenda Pública): “A intimação do representante judicial da Fazenda
Pública, nos embargos à execução fiscal, será feita pessoalmente”.
1. INTRÓITO
1.1 Qual a finalidade do processo de conhecimento?360
1.2 Qual é a finalidade do processo de execução?361
1.3 Qual é a finalidade do processo cautelar?362
357
Súmula 153 do STJ (Desistência): “A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o
exeqüente dos encargos de sucumbência”.
358
Da sentença que julga improcedentes os embargos infringentes não cabe apelação; em tese, cabe recurso extraordinário.
359
Se o processo ficar parado por mais de 05 anos, ocorrerá a denominada prescrição intercorrente: Súmula 314 do STJ
(Prescrição intercorrente): “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o
qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”.
360
Quando a jurisdição age, objetivando compor a lide, o critério é de cognição dos fatos, para defini-los com suas conseqüências
jurídicas, de acordo com o sistema de direito preestabelecido. Pretende o autor, por exemplo, que o juiz reconheça a existência de
seu direito de propriedade sobre o bem e o direito de possuí-lo, reclamando a respectiva posse; quem se julga credor, mas não tem
o título, quer o reconhecimento jurisdicional de seu direito e a determinação para o respectivo pagamento. Em tais hipóteses, o juiz
deve conhecer dos fatos, fazer o devido exame da prova e sentenciar, compondo o litígio. A soma dos atos que o juiz pratica com os
demais da mesma relação, para atingir tal fim, é um “processo”, e, por suas características, de “cognição”, ou, o que é mais usual,
“processo de conhecimento”.
361
Poderá acontecer do direito já estar devidamente reconhecido, sem necessidade de nenhuma perquirição. Tal reconhecimento
provém da lei que, para tanto, poderá considerar o acertamento dos particulares ou da própria atividade jurisdicional. De tal
acertamento surge o título, o qual, por poder, desde logo, provocar a realização do direito, “chama-se título executivo”. Com o título
executivo pode-se instaurar execução forçada, assumindo a jurisdição, neste caso, a mesma atividade substitutiva dos particulares,
apenas com diversidade de função, pois para alcançar o objetivo de realizar o direito, o juiz não precisa indagar dos fatos nem de
sua adequação a qualquer norma, cumprindo-lhe simplesmente dar efetivação prática ao que, no título executivo, já está revelado.
A soma de atos que se realizam, para que se atinja tal finalidade, chama-se “processo de execução”.
362
Enquanto o processo principal (de cognição ou execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em
outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes. Assim, podemos dizer que o processo cautelar é o
3. OBJETO
O processo cautelar e as medidas cautelares visam à proteção provisória dos elementos jurídicos
(pessoas, provas e bens) envolvidos no processo de conhecimento ou de execução, os quais, em
face da duração ou demora do processo principal, podem enfrentar situação de risco de dano,
por conduta de um dos litigantes ou por evento ocasional. Assim, podemos dizer que a ação
cautelar (direito da parte de fazer atuar o processo) consiste no direito de assegurar que o
processo possa conseguir um resultado útil.
5. CARACTERÍSTICAS
O processo cautelar possui características próprias:
5.1 Acessoriedade – o processo cautelar é sempre dependente de um outro processo, já em curso ou
não, de conhecimento ou de execução (art. 796 do CPC). Como corolário disso, dispõe os arts.
806 (proposição da ação principal no prazo de 30 dias) e 807-808 do CPC (condicionamento da
eficácia da medida cautelar ao processo principal);
5.2 Provisoriedade – as medidas cautelares subsistirão até que a medida definitiva as substitua, ou
que não sejam mais necessárias, ou ainda que providências subseqüentes - exigidas por lei, pelo
instrumento natural para a produção e o deferimento de medidas cautelares (que visam assegurar a eficácia do processo principal),
mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar.
363
Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na própria
ação principal) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que,
todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória
realiza de imediato a pretensão. Urge, pois, não confundir o regime legal das medidas cautelares (sempre não satisfativas) com as
medidas liminares de antecipação da tutela de caráter satisfativo provisório, por expressa autorização da lei. Embora haja
nitidamente uma separação entre medida cautelar e medida de antecipação de tutela, ambas pertencem ao gênero comum da tutela
de prevenção, sendo, às vezes, do ponto de vista prático, difícil identificar a medida concreta como pertencente a esta ou àquela
modalidade preventiva. Por isso, a Lei nº 10.444, de 07.05.02 instituiu a fungibilidade entre as duas tutelas, permitindo que sob o
rito da antecipação se defira medida cautelar, desde que presentes os seus pressupostos (art. 273, § 7º do CPC).
364
A antecipação da tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser
proferida ao final. Já a cautelar visa a garantir o resultado útil do processo principal. Enquanto o pedido de antecipação de tutela
pode ser formulado na própria petição inicial da ação principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em ação separada, sendo
vedada a cumulação dos pedidos principal e cautelar num único processo. (STJ, 2ª Turma, REsp 60.607-SP, rel. Min. Adhemar
Maciel, j. 04.09.97, não conheceram, v.u., DJU 06.10.97, p. 49.929).
juiz ou pelas circunstâncias - não sejam adotadas pelo interessado no prazo (cfe. citados arts.
807 e 808 do CPC). Nas palavras de Barbosa Moreira, a provisoriedade no processo cautelar se
assemelha aos andaimes de uma construção365.
5.3 Instrumentalidade – a medida cautelar é sempre providência instrumental no sentido de que visa
a assegurar a eficácia de outra providência jurisdicional, quer cognitiva quer executória. Como
esclarece Barbosa Moreira, o processo cautelar é instrumento do instrumento366.
6. CLASSIFICAÇÃO
Utilizando-se da didática de Frederico Marques, as medidas cautelares podem ser:
6.1 Medidas típicas ou nominadas – são as que têm procedimento específico (arts. 813 a 888 do
CPC). Estas podem ser divididas quanto ao seu objeto, ou seja (observar quadro retirado do
manual de Humberto Theodoro Jr.):
a) medidas sobre bens;
b) medidas sobre provas;
c) medidas sobre pessoas;
d) medidas conservativas e outras não cautelares, e apenas submetidas ao procedimento cautelar.
6.2 Medidas cautelares atípicas ou inominadas, com procedimento comum – arts. 798 e 801 a 803
do CPC.
6.3 As medidas cautelares ainda podem ser classificadas quanto ao momento em que são deferidas
– art. 796 do CPC:
a) preventiva ou preparatória367 – instaurada antes mesmo do processo principal (art. 800 do CPC);
b) incidental – instaurado no curso do processo principal.
365
Os andaimes da construção só têm utilidade enquanto não se realiza a construção definitiva. Uma vez pronta à obra retiram-se
os andaimes. Ou seja, uma vez composto de maneira definitiva o conflito; uma vez atingido o resultado satisfativo a que se visava,
já não há mais razão de ser para subsistência da medida cautelar.
366
Se todo o processo se caracteriza pela instrumentalidade, já que o processo é sempre instrumento de realização do direito
substantivo, o processo cautelar será instrumento do instrumento. Observem que essa instrumentalidade é hipotética, ou seja, para
a concessão da medida cautelar, não há a necessidade de demonstração plena do direito afirmado.
367
Inapropriada é a expressão ‘preparatória’ utilizada pelo Legislador, posto que a ação cautelar não visa preparar o processo
principal, mas assegurar sua eficácia e utilidade.
que há de ser grave e difícil reparação, e que se tema possa ocorrer antes da solução definitiva
da lide, a ser encontrada no processo principal.
368
O infinito número de hipóteses em que a demora pode gerar perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares
em número fechado, sendo, portanto, indispensável um poder cautelar geral que venha a abranger situações não previstas pelo
legislador.
369
É condição porque sem ação, o juiz não atua na composição do litígio; e é limite, porque a prestação do juiz nunca pode ser
maior ou diversa daquela que a parte lhe requerer (arts. 128 e 460 do CPC).
inominada a medida expressamente disciplinada que, por falta de requisito legal, não pode ser
concedida.
370
Observe-se que entre a cautelar e a principal em regra ocorre o fenômeno da prevenção, ou seja, a que primeiro for ajuizada,
independentemente de qual seja, fixará a competência da seguinte. Exceção à regra, aceita na doutrina e na jurisprudência, é o
caso de deferimento de medida cautelar por parte do juiz do local em que se situam os bens em risco. Assim, por exemplo, se a
ação principal deve ser, pelas regras do domicílio do réu, proposta em Recife, mas a coisa a ser arrestada encontra-se em outra
comarca e a demora da expedição de precatória pode tornar ineficaz a medida, pode a medida ser requerida ao juiz da comarca em
que se encontra a coisa. Esse juiz é, naturalmente e logicamente, o único capaz de evitar o dano e eliminar, no momento
necessário, o risco concreto e atual. Deferida a medida e afastada a situação perigosa, os autos serão remetidos ao juiz da causa
principal, para julgamento final e apensamento aos autos do procedimento de mérito (art. 809 do CPC).
371
Enquanto o processo cautelar aspira à celeridade, contentando-se com notícia sumária e superficial dos fatos autorizadores da
medida preventiva, o processo principal (de conhecimento ou de execução) anseia pela ampla busca da verdade real, em
procedimento de pleno contraditório e ampla e irrestrita defesa.
372
Exigi-se, na petição, a designação da lide que será composta no processo principal a que vai servir a ação cautelar. Observe-se
que esse requisito não é expressar explicitamente o “nome” da futura ação principal, mas procurar demonstrar, genericamente na
sua redação, a possibilidade de ajuizamento de uma futura ação de mérito. Esse requisito não tem razão de ser quando a medida
cautelar é requerida incidentalmente no curso da ação principal (CPC, art. 801, parágrafo único).
373
A “exposição sumária do direito ameaçado” corresponde exatamente à demonstração que o autor deve fazer de que ele possui
um interesse tutelável pela ação principal e que esse interesse merece ser resguardado através de um instrumento hábil até que a
solução definitiva do litígio seja alcançada. Já o “receio de lesão” é tudo quanto, contra direito, impossibilita ou dificulta a satisfação
de um interesse garantido por lei. Se não for demonstrada a superveniência de uma lesão, não se concede medida preventiva.
374
Na medida cautelar o juiz não entra no mérito do pedido principal, apenas julga sobre meros fatos para a concessão da medida.
Assim, a prova que a parte deve fazer é sobre os fatos alegados no seu pedido cautelar e não prova sobre a ação principal, salvo se
tão entrelaçados que não possam ser separados. Ademais, pela sumariedade do rito das ações cautelares, o autor deve requerer
todas as suas provas já na petição inicial, porquanto, de ordinário, não terá outra oportunidade para fazê-lo.
375
Além, obviamente, do pedido, da citação do réu, e o valor da causa. Esse último, deve corresponder tanto quanto possível ao
valor da causa principal, de maneira que no arresto será o valor da dívida; no seqüestro, nos depósito, na busca e apreensão, no
arrolamento de bens, etc, será o valor dos bens; na caução, o valor da garantia; nos alimentos provisionais, o valor anual das
prestações, e assim por diante. Quando, no entanto, a cautela se referir apenas a parte do pedido deverá ser observado o seguinte:
o proveito econômico proporcionado pela medida cautelar é inferior àquele que se visa afinal obter na tutela de mérito. Em
conseqüência, a estimativa do valor da ação cautelar atingirá, em princípio, cifra bem menor do que a correspondente à ação
satisfativa.
376
Com a inicial, pode o requerente, também, requerer a concessão liminar da medida, sem que seja ouvida a parte contrária
(inaudita altera parte). O juiz pode, excepcionalmente, determinar medidas cautelares sem audiência da parte contrária,
liminarmente ou após justificação prévia, quando verificar que o requerido, sendo citado, poderá torná-la ineficaz. Neste caso, o juiz
poderá determinar que o requerente preste caução, real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer
(art. 804 do CPC). Essa contracautela é de imposição ex officio pelo juiz, mas nada impede que seja provocada por requerimento do
promovido, se houver inércia do magistrado. A caução cabe tanto nas medidas típicas como nas atípicas. Quanto à avaliação da
contracautela oferecida, fica a critério do juiz a apreciação da idoneidade da caução, podendo exigir prestação de outra garantia, se
a indicada não lhe parecer adequada ou suficiente.
377
A redação do artigo sugere que o prazo passe a correr, sem que o requerido tenha sido citado! Com efeito, a jurisprudência é
farta no sentido de o prazo não passa a correr sem a citação do requerido (por isso, comumente, o meirinho cumpre
simultaneamente os dois mandados). Ou uma melhor solução: a expedição de mandado único (citação e intimação para
cumprimento da medida).
378
O réu poderá opor exceção, mas não poderá reconvir.
379
Tem havido errôneo entendimento de que, concedida liminar, nada mais há a decidir, aguardando-se, apenas, o resultado do
processo definitivo. Essa posição, que já está se tornando habitual entre os juízes, é inadmissível, posto que torna o processo
latente ou suspenso sem decisão, impossibilitando, inclusive, a interposição de apelação (art. 520, IV do CPC).
380
Ementa: “1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é devido o pagamento da verba honorária quando a cautelar é
resistida, estabelecendo-se o contraditório. Precedentes” (STJ-5ª Turma, REsp 675395/RS, rel. Min. Laurita Vaz, j. 04.08.05,
rejeitaram os embargos, v.u., DJ 29.08.05, p. 418).
381
Mesmo após a inserção da Lei n° 11.187/05, que tornou o agravo retido recurso regra; o agravo de instrumento continuará
sendo o recurso mais apropriado para atacar decisões interlocutórias em processo cautelar, em face das típicas urgências e riscos de
graves lesões aqui presentes.
382
Caso a sentença da ação cautelar tenha sido a mesma da ação principal, sabe-se que em regra, esta última é recebida com duplo
efeito. Nesse caso, quanto à parte cautelar, a apelação não terá efeito suspensivo, ainda que o tenha quanto à parte principal.
juiz tem de preferir essa caução à outra providência específica que tenha sido concretamente
requerida pelo promovente. A substituição reclama processo especial e será examinada e
solucionada em autos apensados aos da medida cautelar decretada383.
i) Execução das medidas cautelares – apesar de não ser regra, existem medidas cautelares que
participam da natureza das condenações, e, embora de eficácia provisória, reclamam execução.
Esta execução não é exatamente nos moldes do processo executivo. Trata-se de simples
execução da medida cautelar pleiteada e deverá ser exercida no prazo de 30 dias, contados da
decisão que a deferiu (art. 808, II, do CPC).
j) Proposição da ação principal nas cautelares antecedentes – a medida cautelar tem efeito
enquanto for idônea. Entretanto, nos casos de ação cautelar preparatória, a parte tem 30
(trinta) dias para propor a ação principal, contados da efetivação da medida cautelar. A doutrina
e a jurisprudência não são pacíficas quanto ao entendimento do termo ‘efetivação’. Alguns
defendem que o início desse prazo se conta a partir da ciência e cumprimento do mandado pelo
Requerido; outros da juntada do mandado aos autos do processo, ou da ciência do requerente
da efetivação da medida384. A jurisprudência mais recente do STJ não esclarece o que é
‘efetivação’, mas tenta uniformizar as possibilidades supramencionadas, conforme os arestos
abaixo transcritos385.
k) Extinção das medidas cautelares – além da forma normal de extinção do processo cautelar
(cumprimento do objetivo por ela visado, p. ex., transformação do arresto em penhora), o
processo cautelar pode se extinguir:
k.1) por revogação (art. 807 do CPC);
k.2) por falta de ajuizamento da ação principal em 30 dias (art. 808, I do CPC);
k.3) por falta de execução da medida deferida em trinta dias (art. 808, II do CPC);
k.4) por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808,
III do CPC);
k.5) por desistência da ação cautelar (art. 267, VIII do CPC).
Obs.: Nas hipóteses do art. 808, não poderá a parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
383
Não pode o juiz admiti-la sem prévia audiência da parte contrária, que poderá fazer objeções quanto à idoneidade ou suficiência,
bem como título do domínio, negativa de ônus, etc.
384
“O prazo para a propositura da ação principal deve ser contado da data em que o autor teve ciência da efetivação da medida
cautelar” (STF-RT 769/209). “Em se tratando de medida liminar concedida em ação cautelar preparatória para que o promovido se
abstenha da prática de determinados atos, a sua efetivação, para fins de contagem do prazo de que cuida o art. 806 do CPC, se dá
quando o réu toma ciência da sua prolação” (STJ-RT 724/197).
385
Ementa: “Existindo restrição ao direito do réu, desde o primeiro ato de execução, deste conta-se o prazo, não importando que a
medida compreenda outros, efetuados em dias subseqüentes. Revela, para a fluência do prazo, o momento em que efetivada
a medida e não aquele em que se juntou aos autos o mandado” (RSTJ 20/403). Ementa: “Nos termos de orientação que
veio a firmar-se na Segunda Seção, o prazo de trinta dias a que alude o art. 806, CPC, é contado a partir da data da
efetivação da medida constritiva, não merecendo abrigo à interpretação que o fixa a partir da prestação da caução ou
da ciência, pelo autor, do cumprimento da liminar” (STJ – 4ª Turma, REsp 278.477-PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.
12.12.00, deram provimento parcial, v.u., DJU 12.03.01, p. 148). Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR.
EFEITOS. PERDA. AÇÃO PRINCIPAL. NÃO AJUIZAMENTO NO PRAZO. C.P.C., ART. 806. I - Interpretando o artigo 806 do CPC, a Eg.
Segunda Seção do STJ firmou orientação no sentido de que o prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação principal é contado a
partir da data da efetivação da medida liminar e não da sua ciência ao requerente da cautelar. II - A extemporaneidade no
ajuizamento da ação principal não acarreta a extinção do processo cautelar, mas sim a perda da eficácia da liminar
concedida. III - Recurso especial conhecido e parcialmente provido”. (STJ-2ª Seção, REsp 327380/RS, rel. Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, j. 22.05.02, deram provimento parcial, por maioria, DJ 04.05.05, p. 153).
386
Existe uma tendência doutrinaria e jurisprudencial de se abrandar esse requisito. Com efeito, em certos casos bastaria ao credor
dispor, não necessariamente de um título executivo perfeito e acabado, mas apenas de prova documental de dívida reconhecida pelo
devedor, ou a ele oponível com verossimilhança. Assim, poderiam ser concedidos arrestos com base em contrato sem a assinatura
das duas testemunhas, como também à luz de contas de consumo (telefônicas, luz, etc). Tal entendimento é lastreado na moderna
concepção e amplitude do poder geral de cautela do juiz.
387
As testemunhas poderão ser apresentadas até no momento, e em rigoroso segredo, não se permitindo a assistência de terceiros,
nem se dando ciência ao requerido. Se o juiz não ouvir desde logo as testemunhas, designando dia, aconselha-se intimação pessoal
do advogado, para que o segredo não seja violado.
388
Existe discussão doutrinária e jurisprudencial se esse benefício deve ser estendido às autarquias e empresas públicas.
389
Trata-se de um meio de assegurar a solução justa do litígio para ambas as partes, de maneira que, qualquer que seja a solução
do processo principal, o interesse das partes estará garantido: se procedente, o arresto transformar-se-á em penhora (CPC, art.
818); se improcedente, a caução servirá como garantia da satisfação dos prejuízos sofridos pelo réu (CPC, art. 811).
e) Bens arrestáveis – são arrestáveis todos os bens penhoráveis, pois o arresto não tem outra
finalidade senão a de tornar viável uma futura penhora (observar arts. 649 e 650 do CPC). Além
disso, deve se observar o limite quantitativo previsto no art. 659 do CPC, ou seja, a constrição
deverá cingir-se a tantos bens do devedor quantos bastem para o pagamento do principal, juros,
custas e honorários advocatícios. Ultrapassado isto, haverá excesso de cautela que ensejará sua
redução (CPC, art. 807).
f) Legitimação – os mesmos da ação principal (ou seja, o vencedor que proporá a ação de
execução por quantia certa, ou o que obteve ganho da causa em sentença ilíquida pendente de
recurso, ou em laudo arbitral pendente de homologação, desde que nessas últimas haja
condenação do réu em pagamento de dinheiro ou prestação conversível em dinheiro).
g) Competência – conforme a regra geral do art. 800, a competência para o arresto é o do juízo da
causa principal, in casu, em regra, o foro da execução.
h) Procedimento:
h.1) Inicia-se por petição inicial, que deverá satisfazer as exigências do art. 801, e ser instruída com
prova literal do direito do autor (art. 814, I, do CPC). O valor da causa deverá ser o da própria
dívida que se quer garantir.
h.2) Após, o juiz poderá deferir a medida cautelar inaudita altera parte, em decisão interlocutória. Se
concedida, liminarmente, passa-se a correr o prazo de 30 dias para a proposição da ação
principal (contados da efetivação da medida), sob pena de extinção do processo (art. 808, II do
CPC).
h.3) Após a juntada do mandado de citação, passa-se a correr o prazo de 5 dias para que o requerido
conteste sob pena de revelia. A defesa na contestação poderá ser ampla.
h.4) Caso se faça necessária o juiz marcará audiência de instrução.
h.5) Ao final, o processo cautelar deverá receber sentença. Esta terá fins apenas instrumentais, e não
julgará o mérito da lide (alvo da ação principal), a não ser nas hipóteses de acolhimento de
prescrição ou decadência (CPC, art. 817 e 810). Julgada procedente a ação principal, o arresto
se resolve em penhora (art. 818 do CPC)390. Observe-se que a improcedência do arresto não
impedirá o ajuizamento da ação executiva, porquanto o objetivo do arresto é apenas garantir a
execução de um crédito, e não obter seu pagamento.
i) Execução do arresto – seguirá as disposições referentes à penhora.
i.1) Suspensão da execução – ocorrerá suspensão do cumprimento de mandado de arresto,
conforme art. 819 do CPC, se o devedor:
i.1.1) tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais honorários
advocatícios que o juiz arbitrar, e custas;
i.1.2) dar fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do
requerente e custas.
i.2) Efeitos do arresto:
i.2.1) restrição física à posse do dono, já que o objeto arrestado passa à guarda de depositário judicial;
i.2.2) imposição de ineficácia dos atos de transferência dominial frente ao processo em que se deu a
constrição.
j) Extinção do arresto – extingue-se conforme o art. 820 do CPC:
j.1) Pelo pagamento;
j.2) Pela novação;
390
Para tanto, é necessária a proposição da execução, e o momento processual seja o da penhora ensejador da conversão do
arresto. Caso não exista simultaneidade, o arresto permanecerá aguardando a fase da penhora.
10.2 Seqüestro
a) Conceito – é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa e que
consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe assegurar entrega, em
bom estado, ao que vencer a causa392.
b) Objeto – visa o desapossamento, com o escopo de conservar a integridade de uma coisa sobre
que versa a disputa judicial, preservando-a de danos, de depreciação ou deterioração.
c) Procedimento – é exercitado através de ação cautelar, aplicando-se a este, no que lhe couber, as
regras concernentes ao arresto.
d) Pressupostos para a concessão do seqüestro:
d.1) o temor de dano jurídico iminente (conforme disposto no artigo 822 do CPC);
d.2) o interesse na preservação da situação de fato, enquanto não advém a solução de mérito o que
corresponde ao fumus boni iuris, segundo a doutrina clássica.
e) Hipóteses de cabimento – as previstas no artigo 822 do CPC. Observe-se que tal dispositivo deve
ser interpretado exemplificativamente.
f) Legitimação – os mesmos da ação principal (ou seja, o vencedor que proporá a ação de
execução para entrega de coisa).
g) Competência – conforme a regra geral do art. 800, a competência para o seqüestro é o do juízo
da causa principal, in casu, em regra, o foro da execução.
h) Execução do seqüestro – seguirá as disposições dos artigos 824 e 825 do CPC.
10.3 Busca e apreensão393
a) Conceito – é a medida judicial assecuratória do êxito da execução, quando julgado procedente o
processo principal, podendo ser aplicada a pessoas ou a bens móveis ou semoventes. Pode ser
pedida desde logo, no processo cautelar, ou durante a tramitação do processo principal, ou ainda
após prolatada sentença de mérito favorável ao autor.
b) Espécies e objeto – pode recair sobre coisas (móveis394)395 ou pessoas396 (art. 839 do CPC).
c) Pressupostos – os comuns as medidas cautelares.
d) Competência – a mesma da ação principal (CPC, art. 800).
391
A enumeração do art. 820 é apenas exemplificativa. Assim, também se extingue o arresto pelas outras formas de satisfação do
crédito (remissão, confusão, dação, compensação, etc.)
392
Assim, o seqüestro atua na tutela da execução para entrega de coisa certa, enquanto o arresto garante a execução por quantia
certa. Em decorrência disto, o seqüestro sempre visa um bem especificado, qual seja o “bem litigioso”, exatamente aquele sobre
cuja posse ou domínio se trava a lide, que é objeto do processo principal. Já o arresto não se preocupa com a especificidade do
objeto. Seu escopo é preservar “um valor patrimonial” necessário para o futuro resgate de uma dívida em dinheiro. Qualquer bem
patrimonial do devedor, portanto, presta-se ao arresto.
393
Em lato sensu o arresto e o seqüestro culminam em busca e apreensão. Entretanto, trata-se aqui de medida cautelar específica
que possui objetivo diferenciado, qual seja, nas hipóteses de não cabimento de arresto ou seqüestro, aplica-se à ação de busca e
apreensão.
394
A medida de busca e apreensão não se presta a imóveis (JTJ 141/256).
395
Não se deve confundir a ação cautelar de busca e apreensão com a ação correspondente à alienação fiduciária em garantia
(Dec.–Lei nº 911/69). Tal medida é satisfativa e principal, e em nada se relaciona ao nosso estudo cautelar.
396
Tendo em vista a comum utilização do arresto e do seqüestro para acautelar coisas, a medida cautelar de busca e apreensão
comumente é utilizada sobre pessoas (p. ex. na guarda provisória de incapazes, pois a definitiva deverá ter rito ordinário), ou até
sobre coisas, como nos casos de proteção de direitos autorais, conforme Lei nº 5.988/73 (CPC, art. 842, § 3º). Sobre a situação da
guarda de menores deve-se observar o rito a ser utilizado. Com efeito, a ação que sob o nome de busca e apreensão seja ajuizada
para dirimir em definitivo o direito à posse ou guarda de incapaz deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e
não como cautelar, de rito sumário. Portanto, o recurso interposto contra a sentença dessa ação está sujeita ao duplo efeito (RT
668/88). Assim, é carecedor de ação aquele que propõe ação cautelar de busca e apreensão com cunho satisfativo, fora dos casos
expressamente previstos em lei (RT 715/256).
e) Procedimento – principia-se por petição inicial (autuada em apenso ao principal, caso não
preparatória). Após poderá ser deferida liminarmente a medida (inaudita altera parte).
Concedida a medida, o mandado terá as exigências previstas no art. 841 do CPC, e seu
procedimento obedecerá ao disposto nos arts. 842 e 843 do CPC. O liminar deferimento não
impossibilita a contestação. Após o procedimento culminará em sentença.
10.4 Exibição397
a) Conceito – é a medida preparatória para exigir a exibição em juízo de documento, coisa móvel, e
imóvel398 (art. 844 do CPC).
b) Objeto – visa à constatação de um fato sobre a coisa com interesse probatório futuro ou para
ensejar a propositura de outra ação principal.
c) Procedimento – conforme artigo 845, é o mesmo da exibição incidental probatória, prevista nos
arts. 355 a 363 e 381 e 392 do CPC.
d) Hipóteses de cabimento – as previstas no artigo 844399 do CPC.
e) Legitimação – os mesmos da ação principal. Em algumas situações não ocorrerá essa
semelhança como, por exemplo, se o interessado conseguir a exibição de máquina adquirida por
terceiro, com o fito exclusivo de examinar possível violação do privilégio de invenção, cometida
pelo fabricante contra quem, naturalmente, será promovida qualquer ação reparatória, se
confirmado o ilícito. Se o documento ou coisa está em poder de um terceiro, não legitimado para
a ação principal, o descumprimento da ordem de exibição dá ensejo à medida de busca e
apreensão, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 362 do CPC)400.
f) Competência – conforme a regra geral do art. 800.
g) Sentença – será proferida na própria audiência de instrução e julgamento, ou logo em seguida.
Se acolher a defesa, declarará a improcedência da ação de exibição, com os consectários da
sucumbência. No entendimento de Humberto Theodoro, se a recusa for havida como ilegítima,
isto é, não enquadrada nos permissivos do art. 363, o juiz, na sentença de procedência da ação,
“admitirá” como verdadeiros os fatos que, por meio de documento ou da coisa, a parte pretendia
provar (conforme art. 359 do CPC)401.
h) Súmula 372 do STJ: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa
cominatória”.
10.5 Produção antecipada de provas (asseguração antecipada de prova)402
a) Conceito – é a medida específica para evitar que a demora da audiência de instrução possa
frustrar o conhecimento exato dos fatos e quando os vestígios e sinais constitutivos deixados
possam desaparecer no tempo. Trata-se de verdadeira medida cautelar de resguardo à boa
formação do processo.
397
A doutrina reconhece três tipos de pedido de exibição: a) exibição como objeto de ação principal autônoma; b) a exibição
cautelar preparatória: e c) a exibição incidental probatória.
398
Observe-se que em tese, sobre os imóveis, que não podem ser ocultados ou mantidos em segredo, a pretensão de antecipação
de prova é realizada normalmente pelas vistorias ad perpetuam rei memoriam.
399
Por exemplo: alguém suspeita que determinado veículo, externamente mascarado, seja o que lhe foi furtado e, necessitando
fazer conferência de dados, pede a sua exibição (CPC, art. 844, I, primeira parte); a máquina que acidentou o operário pode ter
defeito que a torne causa do evento, o que se apurará em exibição (CPC, art. 844, I, segunda parte); guarda de livros de despesa
que estejam na posse do condomínio (CPC, art. 844, II, primeira parte); quando se requer ao síndico cópia da convenção de
condomínio (CPC, art. 844, II, segunda parte).
400
A ação de exibição de documentos pode ser cumulada com o pedido liminar de sua busca e apreensão, pois são ambos processos
cautelares (RT 625/85).
401
O STJ, no entanto, vem entendo de forma contrária (evitando a natureza satisfativa do procedimento): “No processo cautelar, o
desatendimento da determinação de que se exiba documento ou coisa não acarreta a conseqüência prevista no art. 359 do CPC”
(STJ, 3ª Turma, REsp 204.807-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 06.06.00, não conheceram, v. u., DJU 28.08.00, p. 77).
402
Assim como na exibição, apenas a medida preparatória é que possui natureza cautelar. A produção antecipada de provas
incidental é mera deliberação do juiz da causa. Não há, pois, lugar para a ação cautelar incidental na espécie.
b) Finalidade – a finalidade da medida aqui analisada não é a de permitir que a prova seja
produzida (requerimento – admissão – produção – valoração) antes do tempo, o que seria
impossível, por exigir uma inversão dos atos que compõem o procedimento probatório que o
tornaria despido de lógica. A medida aqui estudada tem por fim assegurar a futura produção da
prova, razão pela qual é comum se denominar a medida de asseguração antecipada de prova403.
c) Objeto – pode ser produção (rectius, asseguração) antecipada de prova por interrogatório da
parte (depoimento pessoal), inquirição de testemunhas (prova testemunhal), e exame pericial
(compreendendo exames técnicos em geral, como os relacionados com a engenharia; a
medicina; a psiquiatria; as atividades agrárias; a contabilidade; etc.)404, conforme CPC, art. 846.
d) Requisitos – os expressos nos arts. 847 a 849 do CPC.
e) Legitimação – os mesmos da ação principal.
f) Competência – conforme a regra geral do art. 800. Muito se discute se tal medida, assim como a
de exibição, provocaria a prevenção do juízo. Boa parte dos doutrinadores entende que a
competência da vara fica prorrogada, mas a jurisprudência majoritária aponta que não405.
g) Procedimento:
g.1) É provocada por petição inicial (conforme arts. 282 e 801 do CPC), que deverá indicar, ainda, o
pressuposto previsto no art. 848 do CPC (justificação sumária, ou seja, demonstração de
ocorrência das hipóteses exemplificativas do art. 847):
g.2) Inaudita altera parte – a medida geralmente ocorre com prévia citação da parte contrária. Mas
em casos urgentes (p. ex. risco de vida da testemunha), poderão ensejar o deferimento liminar
da medida. Após, seguir-se-á a citação.
g.3) Audiência – em se tratando de prova oral, o juiz, ao despachar a inicial simplesmente designará
audiência para inquirição da testemunha ou interrogatório da parte. A testemunha será intimada
e a parte contrária citada.
g.4) Perícia – se for pericial, o procedimento será o previsto nos arts. 420 a 439 do CPC.
g.5) Sentença – é homologatória, ou seja, refere-se apenas ao reconhecimento da eficácia dos
elementos coligidos, para produzir efeitos inerentes à condição de prova judicial. Não há
qualquer declaração sobre sua veracidade e suas conseqüências sobre a lide, permanecendo
inalterados os seus valores (prova testemunhal continua sendo prova testemunhal, e assim
sucessivamente).
h) Eficácia – assim como na exibição, a antecipação de provas não está sujeita ao artigo 806 do
CPC406. O fim da prova é a demonstração da verdade de um fato, uma vez feita tal
403
“A sentença que o juiz profere na ação cautelar de produção antecipada de provas é meramente homologatória, não fazendo
coisa julgada material, admitindo-se que as possíveis críticas aos laudos sejam feitas nos autos principais, onde o juiz fará a
valoração da prova” (Lex-JTA 172/240). “O juiz proferirá sentença, homologando, para os devidos fins, a prova produzida” (RP
55/278). “Na sentença, o juiz apenas aprecia a regularidade formal do processo” (RSTJ 62/426).
404
Nesta espécie, o requerente deverá descrever, por menores, o objeto a ser periciado. Com efeito, por vezes, tal procedimento
gera inúmeras dificuldades para ser realizado de forma preparatória. Em face disto, a jurisprudência tem sido sensível a esse
problema, favorecendo sempre a realização da perícia antecipada, mesmo quando haja uma certa dificuldade em considerar in
concreto, como ocorrente, o requisito legal da impossibilidade de produção da prova durante a instrução do processo principal. Na
dúvida, é preferível realizar a perícia antecipada que denegá-la.
405
“As medidas cautelares meramente conservativas de direito, como a notificação, a interpelação, o protesto e a produção
antecipada de provas, por não possuírem natureza contenciosa, não previnem a competência para a ação principal” (RSTJ 96/422 e
67/481). No mesmo sentido a Súmula 263 do TFR.
406
O art. 808, I só se aplica as medidas cautelares que acarretam ofensa à esfera jurídica da parte contrária. Não se aplica,
portanto: à produção antecipada de provas (STF-RT 598/237, RTJ 113/365 e RT 512/150, 518/120, 526/77, 541/189); ao pedido de
exibição previsto no art. 844-II (JTJ 190/107); bem como a outras medidas que oportunamente serão estudadas. Ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRAZO DO ART. 806 DO
CPC. 1. "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial." (Súmula 13 do STJ). 2. A ação cautelar de
produção antecipada de provas, ou de asseguração de provas, segundo Ovídio Baptista, visa assegurar três grandes tipos de provas:
o depoimento pessoal, o depoimento testemunhal e a prova pericial (vistoria ad perpetuam rei memoriam). Essa medida
acautelatória não favorece uma parte em detrimento da outra, pois zela pela própria finalidade do processo – que é a justa
composição dos litígios e a salvaguarda do princípio processual da busca da verdade. 3. Ao interpretar o art. 806, do CPC, a doutrina
e a jurisprudência pátrias têm se posicionado no sentido de que este prazo extintivo não seria aplicável à ação cautelar de produção
antecipada de provas, tendo em vista a sua finalidade apenas de produção e resguardo da prova, não gerando, em tese, quaisquer
restrições aos direitos da parte contrária”. (STJ-1ª Turma, REsp 641665/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.05, deram provimento, v.u.,
DJ 04.04.05, p. 200).
407
Que não se confunde com o arrolamento (espécie de inventário).
408
Não se admite defesa, contrariedade ou mesmo recurso (art. 865 do CPC).
409
Os interessados são citados para acompanhar os depoimentos, podendo contraditar as testemunhas, reinquiri-la e manifestar-se
sobre os documentos eventualmente juntados. Nas justificações para apresentação perante autoridade administrativa, pela própria
essência da justificação, a autoridade não está obrigada a, em face dela, tomar qualquer decisão em favor do requerente, podendo
aguardar o processo contencioso para ser compelida a tal.
410
Às vezes, porém, a legislação civil especial condiciona o exercício de certas ações a notificação prévia do réu. Nestes casos, a
notificação é condição do exercício da ação prevista, como, por exemplo, a notificação prévia para o despejo de imóveis rurais.
contraprotesto em procedimento distinto (art. 871 do CPC). Caso não se encontre o requerido,
sua citação far-se-á por edital. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas e
decorridas 48 horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado (art. 872
do CPC).
10.9 Atentado
a) Conceito e características – o atentado pressupõe processo em curso. Bem por isso, não há que
se falar em atentado, como medida cautelar preparatória. É da essência do processo cautelar a
urgência da medida. Assim, não seria curial fosse negada a possibilidade de o requerente, diante
de casos urgentes, obter liminar. É possível, portanto, a concessão de provimento liminar, desde
que atendidos os pressupostos legais.
b) Hipóteses legais de cabimento (CPC, art. 879):
b.1) Viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
b.2) Prossegue em obra embargada;
b.3) Pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
c) Procedimento – conforme artigo 880 do CPC, a petição inicial será autuada em separado,
observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803 do CPC.
d) Competência – a ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu
originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.
e) Sentença – a sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado
anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do
atentado. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que
sofreu em conseqüência do atentado (CPC, art. 881).
10.10 Outras medidas provisionais (CPC, art. 888/889)
a) Conforme artigo 888 do CPC, o juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal
ou antes de sua propositura:
a.1) obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
a.2) a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
a.3) a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;
a.4) o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;
a.5) o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou
curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;
a.6) o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
a.7) a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
a.8) a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse
público.
b) Na aplicação das medidas supramencionadas, observar-se-á o procedimento estabelecido nos
arts. 801 a 803 do CPC. Assim, em caso de urgência, o juiz poderá autorizar ou ordenar as
medidas, sem audiência do requerido, podendo ser elas preparatórias ou incidentais, regendo-se
o respectivo procedimento pelas disposições gerais do processo cautelar.
411
Observe-se que os procedimentos especiais não devem ser tratados com simples apêndice do processo de conhecimento. Com
efeito, mesclam-se ao seu ritual as funções de declaração e realização do direito, o que explica e justifica o tratamento legislativo
em livro próprio no Código, fora do processo de conhecimento e do processo de execução, já que as fronteiras de ambos não são
respeitadas no disciplinamento dos procedimentos ora cogitados.
412
No direito positivo brasileiro há procedimentos especiais disciplinados no CPC e em leis extravagantes, como, v.g., o mandado de
segurança, a ação popular, a busca e apreensão de bem gravado em alienação fiduciária, a execução fiscal, etc. Aqui o estudo ficará
restrito aos “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa” codificados, que são os seguintes: a) ação de consignação em
pagamento; b) ação de depósito; ação de anulação e substituição de títulos ao portador; ação de prestação de contas; ações
possessórias; ação de nunciação de obra nova; ação de usucapião de terras particulares; ação de divisão e demarcação de terras
particulares; inventário e partilha; embargos de terceiro; habilitação; restauração de autos; vendas a créditos com reservas de
domínio; arbitragem; e ação monitória.
413
Como modalidade de extinção da obrigação, o pagamento por consignação é disciplinado pelo direito material, onde se regulam
os casos em que essa forma de liberação é admissível e quais são os requisitos de eficácia. Ao direito processual, todavia, compete
regular o procedimento para solução da pretensão de consignar, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico, o depósito
liberatório só é válido ou eficaz quando feito judicialmente (observe-se que, no caso de dívida em dinheiro, permite-se o depósito
bancário da soma devida, com notificação ao credor. Se não houver recusa, reputar-se-á liberado o devedor da obrigação – Lei n°
8.951/94).
414
Na hipótese do inciso IV, ou seja, sempre que ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, os
interessados serão citados inicialmente para provar o seu direito, no prazo da contestação. Tal prova, não obsta o exercício da
defesa. O prazo de quinze dias passa-se a contar da juntada do último mandado. Nessa hipótese poderá ocorrer ausência de
pretendentes; comparecimento de apenas um; ou comparecimento de diversos. Não ocorrendo discussão quanto à dívida, o juiz
aplicará o disposto no art. 898 do CPC.
415
Inexiste vedação alguma, de ordem legal, a que o pedido de consignação em pagamento seja cumulado com outras pretensões
do autor (TJMG, AI n°s 17.614 e 17.616).
g) Competência – está prevista no art. 891 do CPC (bem como, CC, arts. 337, 328, 341 e 342), o
qual determina que a consignação será requerida no lugar do pagamento (competência relativa).
Nesse sentido, o credor tem o direito de exigir que o depósito só se faça no local convencionado
para pagamento, ainda que haja foro contratual diverso, e não obstante residir em outra
circunstância judiciária. Não exercido esse direito no prazo de defesa, através de exceção de
incompetência, prorrogada está a jurisdição.
h) Oportunidade da consignatória – para que a consignação tenha o efeito do pagamento, diz a lei
que o depósito terá de ser promovido no tempo e modo exigidos para eficácia do próprio
pagamento voluntário (CC, art. 336). Desde que demonstrada a mora accipiendi, sempre será
tempo de consignação pelo devedor417.
i) Objeto da consignação – oferecimento real da totalidade da prestação devida, acrescida dos
juros contados até o momento em que o credor recusou a oferta real do pagamento voluntário.
Tratando-se de prestações periódicas – dispõe o art. 892 do CPC (prazo peremptório) – “uma
consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo, desde que os
depósitos sejam efetuados até cinco dias, contados da data do vencimento”. Nesse tipo de
procedimento não são exigidas maiores formalidades418.
j) Procedimento:
j.1) Antes de exercitar seu direito de ação, o devedor deverá ofertar o pagamento previamente ao
credor. Só após sua recusa será exercitável seu direito de ação. Neste, além de presentes todos
os requisitos do art. 282 do CPC, deverá ainda o devedor, na petição inicial, ofertar novamente,
agora em juízo, a prestação. Assim, o autor requererá o depósito da quantia ou da coisa devida,
a ser efetivado no prazo de cinco dias, contado do deferimento, e a citação do réu para levantar
o depósito ou oferecer resposta (art. 893 do CPC)419.
j.2) Após a citação, o credor poderá:
j.2.1) aceitar a prestação oferecida – provoca o julgamento antecipado da lide, sendo declarada a
procedência do direito do autor (devedor), mediante declaração de extinção da obrigação (com a
conseqüente condenação na sucumbência).
j.2.2) conservar-se inerte (revel) – a revelia só ocorrerá quando o prazo de resposta transcorrer sem
que se produza contestação;
j.2.3) contestar (no prazo de 15 dias) – pode alegar: a) inocorrência de recusa, ou mora em receber a
prestação; b) houve a recusa, mas foi justa; c) depósito feito fora do prazo ou do lugar do
pagamento; d) depósito não integral (nessa hipótese, faculta ao autor a complementação em 10
dias – art. 899 do CPC)420.
416
O pagamento por consignação deve ser feito pelo próprio devedor, pelo seu representante legal ou mandatário, ou, ainda, por
terceiro, interessado (sub-rogará) ou não (direito a reembolso); em face do credor capaz de exigir ou contra seu representante legal
ou mandatário (CC, art. 308). Sérios embates jurisprudenciais recaem sobre a matéria, quanto à consignação se dá em face do
mandatário do credor. Com efeito, “a administradora que regularmente recebe os aluguéis, apresentando-se ao inquilino munida da
competente quitação, é parte legítima para responder ação de consignação em pagamento” (TAMG, Ap. 20.416). Em sentido
contrário, “o representante do condomínio é o síndico eleito pelos condôminos e não o administrador com atribuições delegadas,
entre as quais não se inclui a representação judicial” (1° TACiv. SP, Ap. 913/79). Outrossim, “provado que o réu tem, como
procurador do locador, a obrigação aparente de receber alugueis, e sendo certo que as relações aparentes de direito têm de ser
respeitadas até que se prove sua inexistência, é ele considerado parte legítima para ser demandada” (2° TACiv.SP, Ap. 168.910).
417
“A ação de consignação em pagamento pode ser exercitada em qualquer tempo, bastando ao devedor demonstrar haver
oferecido o pagamento em tempo hábil, uma vez que descaracterizada fica a mora” (TAMG, Ap. 47.657-4).
418
A interrupção dos depósitos periódicos não afeta o julgamento da ação, ocorrendo apenas à preclusão quanto às prestações
futuras.
419
Foi suprimida a antiga audiência de oblação.
420
Observe-se que, alegada a insuficiência do depósito, o réu poderá levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, com a
conseqüente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (art. 899, § 1° do CPC).
k) Sentença – ao acolher o pedido, extingue a obrigação e condena o réu no pagamento das custas
e honorários advocatícios. Excepcionalmente a sentença pode transformar-se em condenatória
quando se verifica a hipótese do § 2° do art. 899 do CPC421.
l) Consignação de dívidas em dinheiro – nessa hipótese, poderá o devedor ou terceiro interessado
optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado
no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, certificando-se o credor por carta de
aviso de recepção (AR), assinado o prazo de dez dias para manifestação de recusa (art. 890, §
1° do CPC – acrescentado pela Lei n° 8.951/94). O caso é de consignação extrajudicial e,
portanto, providência de direito material que pode evitar o processo se obtiver êxito. Decorrido o
prazo de 10 dias sem a recusa sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado
da obrigação, ficando a disposição do credor a quantia depositada (§ 2° do citado artigo). Se o
credor, no prazo, manifestar recusa por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou
terceiro interessado poderá propor, dentro de trinta dias, ação de consignação, instruindo a
inicial com a prova do depósito e da recusa (§ 3°, idem).
2. AÇÃO DE DEPÓSITO
a) Conceito – tem por fim exigir a restituição da coisa depositada (CPC, art. 901).
b) Pressupostos – a pretensão à restituição da coisa deve apoiar-se na relação jurídica de depósito;
além da prova literal422 dessa relação jurídica há de vir, desde logo, com a petição inicial da
causa (arts. 901 e 902 do CPC).
c) Legitimação – cabe, em regra, a quem confiou a coisa à custódia do depositário. Nesse sentido,
é perfeitamente admissível ação de depósito contra pessoa jurídica (RT 509/189).
d) Competência – sujeita-se à regra de competência comum (art. 94 do CPC).
e) Procedimento:
e.1) Na petição inicial (onde estará a descrição completa da coisa depositada; a estimativa do seu
valor, isto é, do seu equivalente em dinheiro; e a prova literal do depósito) o autor requererá a
citação do réu para que em cinco dias entregue a coisa; deposita-la em juízo; ou consignar-lhe o
equivalente em dinheiro423 (art. 902 do CPC).
e.2) Após a citação, se o réu contestar a ação obedecerá o rito ordinário (CPC, art. 903).
e.3) Defesa – o réu pode: entregar a coisa depositada; depositar a coisa em juízo; consignar o seu
equivalente em dinheiro; tornar-se revel; ou contestar. Nessa última, além das defesas
processuais (art. 301 do CPC), deverá alegar a nulidade ou falsidade do título, a extinção das
obrigações e outras matérias relevantes perante a lei civil (art. 902, § 2°).
f) Sentença – julgada procedente a ação, ordenará o juiz à expedição de mandado para a entrega,
em vinte e quatro (24) horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro. Não sendo cumprido o
mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel (parágrafo único do art. 904 do CPC)424.
421
Podemos assim sistematizar os efeitos da sentença: se procedente a ação: a) exonerar o devedor; b) constituir o credor em
mora; c) cessar, para o depositante, os juros da dívida e os riscos a que se estiver sujeita a coisa; d) transferir os riscos incidentes
sobre a coisa para o credor; e) liberar os fiadores; f) impor ao credor o ressarcimento dos danos causados por sua recusa, o
reembolso das despesas com a custódia da coisa, e o pagamento das custas processuais e honorários de advogado do autor. Se
improcedente a ação: a) manter o devedor na posição em que se encontrava; b) caracterizar a mora solvendi; c) responsabilizar o
devedor pelas despesas processuais.
422
Que pode ser um contrato particular, como uma ficha, um cartão, um recibo de depósito, etc (desde que seja prova documental).
423
Esta opção só poderá ocorrer quando da impossibilidade de restituir a própria coisa.
424
No julgamento do HC 92566 (DJe nº 104/2009), o Tribunal Pleno revogou expressamente a Súmula 619. Nesse sentido, veja
também os seguintes acórdãos: RE 349703 (DJe nº 104/2009), RE 466343 (DJe nº 104/2009) e HC 87585 (DJe nº 118/2009),
todos do Plenário: Súmula 619 do STF “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se
constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”.
g) Busca e apreensão – sem prejuízo do depósito ou da prisão de réu, é lícito ao autor promover a
busca e apreensão da coisa. Se esta for encontrada ou entregue voluntariamente pelo réu,
cessará a prisão e será devolvido e equivalente em dinheiro (CPC, art. 905).
h) Execução – quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir
nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o
procedimento da execução por quantia certa (CPC, art. 906).
425
Os títulos em geral, sejam de crédito ou representativos de capital (ações), podem ser nominativos ou ao portador. Na primeira
hipótese, caso o tomador perca o título, tal situação será resolvida através de ação direta entre aquele e o emitente. Porém, se o
título for ao portador (que habitualmente envolve terceiros de boa-fé), pode o emitente recusar-se a entregar outra desde logo. In
casu, somente ficará obrigado o emitente a tal entrega se ficar demonstrado que realmente os títulos foram extraviados ou
destruídos, garantindo-se contra eventual aparecimento nas mãos de terceiros. Para esse fim prevê o CPC a ação de anulação e
substituição de títulos ao portador.
426
A justificação pode ser feita através da audiência de testemunhas, as quais poderão ser dispensadas se a petição inicial vier
instruída por algum documento que sustente a alegação de perda, destruição ou extravio. Essas provas podem ser fornecidas pelas
financiadoras ou corretoras de valores, que através de mapas diários, recibos de cautelas ou outros, podem comprovar o extravio e,
essencialmente, identificar os títulos, requisito essencial para o cabimento da demanda, porquanto não são possíveis a anulação e
substituição de título não identificado ou identificável.
427
Se o emitente não cumprir a sentença caberá ao autor ajuizar ação com preceito cominatório (aplicação de multa por
descumprimento), posto que em face do princípio da cartularidade, trata-se de obrigação infungível.
b) Objetivo – liquidar o relacionamento jurídico existente entre as partes no seu aspecto econômico
de tal modo que, ao final se determine com exatidão a existência ou não de saldo, fixando no
caso positivo, o seu montante, com efeito de condenação judicial contra a parte que se qualifica
como devedora.
c) Casos em que se justifica – na daquele que tem o direito de exigir as contas; e a daquele que
tem a obrigação de prestar e quer prestá-las. Nesse sentido, observe a Súmula 259 do STJ: “A
ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária”.
d) Pressuposto – para o cabimento da ação de prestação de conta é necessária à existência de
vínculo, que não precisa ser contratual ou expresso, bastando que o seja de fato, em que haja
autorização para recebimento de dinheiro e realização de pagamentos, ou seja, que entre as
partes de admita que uma delas faça o controle de entradas e saídas (p. exemplo, representação
mercantil, gestão de negócios, etc).
e) Legitimação – a ação de prestação de contas competirá a quem tiver:
e.1) O direito de exigi-las;
e.2) A obrigação de presta-las.
f) Competência – sujeita-se à regra de competência comum (art. 94 do CPC), observando-se,
entretanto, a exceção prevista no art. 919 do CPC.
g) Procedimento:
g.1) Se for hipótese de prestação de contas de quem tem direito de exigi-la428, observar-se-á o
previsto no art. 915 do CPC;
g.2) Se for hipótese de prestação de contas de quem tem a obrigação de presta-la, observar-se-á o
previsto no art. 916 do CPC429;
g.3) Como visto acima, dependendo da situação, será ou não será necessária a divisão do
procedimentos em fases430.
h) Sentença – julgada a ação, o saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado através de
execução forçada (CPC, art. 918). Observe-se que, apesar do conteúdo da sentença ser
declaratório (porquanto as contas não são criadas pela sentença, que simplesmente reconhece o
estado patrimonial entre as partes), ela, excepcionalmente, tem efeito executivo pela disposição
legal expressa.
428
A primeira fase da ação é a de conhecimento condenatório, e a segunda relativa ao exame e prestação das contas, que é uma
fase também de conhecimento, mas que atua como de execução imprópria de sentença que condena a prestar. Nesta fase a ação
tem caráter dúplice, porque, ao julgar as contas, o saldo credor pode ser tanto a favor do autor quanto a favor do réu
(independentemente de reconvenção). Julgadas as contas, o saldo credor será executado em uma terceira etapa de execução por
quantia.
429
Nesta hipótese a citação é feita para o réu, no prazo de cinco dias, aceite ou conteste as contas apresentadas já na inicial pelo
autor. Se o réu aceitar as contas, o juiz extingue o processo com julgamento de mérito em virtude do reconhecimento jurídico do
pedido. Se o réu contestar apenas o dever de receber as contas, o procedimento se separa em duas fases. Há uma prejudicial
obrigatória (dever ou obrigação de aceitar), que será julgada pelo juiz, por sentença, após a dilação probatória, cabendo, dessa
sentença, apelação com os dois efeitos. Transitada em julgado essa decisão, o réu pode contestar as contas, prosseguindo-se até
seu julgamento. Se o réu contestar o dever e as contas, haverá julgamento conjunto dos dois aspectos. Se o réu não contestar a
ação, o juiz, em dez dias, julgará diretamente as contas (CPC, art. 916, § 1°), ficando o saldo credor para execução por quantia.
430
Com efeito, observe-se as seguintes decisões: Ementa: “I. - A ação de prestação de contas desenvolve-se em duas fases, se o
réu contesta a obrigação de prestá-las: - na primeira, versa a decisão sobre se está obrigado a essa prestação; e, na segunda fase,
após o trânsito em julgado da sentença proferida na primeira fase, apura-se o valor do débito ou crédito”. (STJ-3ª Turma, REsp
217395/GO, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 18.10.01, não conheceram, v.u., DJ 08.04.02, p. 208; RSTJ 157/290). Ementa:
“Ação de prestação de contas. Tratando-se de ação intentada por quem pretende prestar contas, não se divide o processo em duas
fases como sucede quando proposta por quem esta a exigi-las”. (STJ-3ª Turma, REsp 2779/MA, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.
05.06.90, não conheceram, v.u., DJ 25.06.90, p. 6039).
5. AÇÕES POSSESSÓRIAS
A proteção possessória pode ser classificada em três espécies: a) o desforço físico imediato (art.
1.210, § 1° do CC) que é uma forma de autotutela; b) as ações possessórias típicas; c) outras
ações de conteúdo possessório, por exemplo, os embargos de terceiro. Em face das típicas, o
CPC prevê no capítulo próprio três ações possessórias: a ação de reintegração de posse; ação de
manutenção de posse; e ação de interdito proibitório431.
5.1 Ação de reintegração de posse e ação de manutenção de posse:
a) Conceitos – o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação432 e reintegrado
no caso de esbulho433 (CPC, art. 926)434.
b) Legitimação – a legitimidade para propor ação possessória será do possuidor, e como tal,
sempre que temer ou sofrer moléstia em sua posse poderá propô-la (CC, art. 1.196 e 1.210)435.
Na hipótese de posse direta (locação, usufruto, penhor, comodato, etc.) o exercício dos
interditos possessórios, contra moléstias de estranhos, tanto pode ser do possuidor direto como
do indireto (CC, art. 1.197). A posse sobre bens públicos de uso comum, como estradas e
pontes, tanto pode ser defendida em juízo pelo Poder Público como pelos particulares que
habitualmente se valem de ditos bens. Quanto à legitimidade passiva, será o agente do ato
representativo da moléstia à posse do autor.
c) Competência – versando sobre coisas móveis, a ação possessória correrá no foro do domicílio do
réu, segundo a regra geral do art. 94 do CPC. Se a disputa incidir sobre imóvel, observar-se-á a
competência do forum rei sitae, ou seja, a causa competirá ao foro da situação da coisa litigiosa
(art. 95 do CPC), aplicando-se a prevenção quando a gleba estender-se por território de mais de
uma comarca ou estado (art. 107 do CPC).
d) Procedimento436:
d.1) Petição inicial – supridas as exigências do art. 282 do CPC, incube ao autor provar na ação (art.
927 do CPC): I – a sua posse; II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III – a data da
turbação ou do esbulho; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção;
e a perda da posse, no caso de reintegração437.
d.2) Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do
mandado liminar de manutenção ou de reintegração438; no caso contrário, determinará que o
autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for
431
Observe-se que, todas elas - para o juiz conceder a proteção liminar - devem ser propostas antes de um ano e dia contados da
violação ou ameaça. Passado esse prazo, o procedimento será ordinário, não perdendo porém, a ação a natureza e o conteúdo
possessórios (art. 924 do CPC).
432
Turbação é a violação da posse sem que a exclua totalmente do possuidor anterior.
433
Esbulho é a tomada da posse com a sua exclusão total do possuidor anterior.
434
O Código estabelece a fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920 do CPC). Tal regra se justifica pela sutil diferença que
pode existir entre uma situação de esbulho e uma situação de turbação ou entre esta e a simples ameaça, devendo o juiz dar o
provimento correto, ainda que a descrição inicial não corresponda exatamente à realidade de colhida das provas. Com efeito, se o
agente, sem invadir totalmente uma propriedade, altera a cerca e passa a exercer posse exclusiva sobre a área parcial do imóvel,
cometeu esbulho nessa parte e não turbação, porque, nessa parte excluiu totalmente a posse do outro. Comete turbação àquele
que, sem excluir a posse do outro, faz, por exemplo, plantações intercaladas na terra de outrem ou abre a cerca para que o gado vá
pastar no terreno vizinho e depois o recolhe etc.
435
Observe-se que o detentor não é possuidor. Assim, a pessoa que ocupa a coisa alheia por mera permissão ou tolerância do
verdadeiro possuído não é parte legítima para proposição da ação possessória.
436
As ações de manutenção e de reintegração de posse variam de rito conforme sejam intentadas dentro de ano e dia da turbação
ou esbulho, ou depois de ultrapassado dito termo. Na primeira hipótese, tem-se a chamada ação possessória de força nova (com
procedimento especial). Na segunda, a de força velha (com procedimento ordinário). Outrossim, a diferença de procedimento é
mínima e fica restrita à possibilidade ou não de obter-se a medida liminar de manutenção ou reintegração.
437
Este último requisito é fundamental para a caracterização do pedido como possessório. Se o autor nunca teve a posse, seu
pedido não pode ser possessório, deve ser petitório (observar vedação do art. 923 do CPC). Assim, quem nunca teve a posse e
precisa que esse direito lhe seja outorgado deve ingressar com ação reivindicatória, no procedimento ordinário. A discussão sobre a
propriedade só poderá ser analisada em sede de possessória caso tanto o autor como o réu deduzirem suas pretensões à posse com
fundamento em domínio sobre a coisa. Isto é, pretendam demonstrar ambos que são legítimos possuidores, em decorrência de
serem proprietários da coisa.
438
Conforme artigo 929 do CPC. Dessa decisão interlocutória caberá agravo.
designada. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou
reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes legais (CPC, art. 928 e
parágrafo único).
d.3) Defesa – poderá contestar (art. 930, parágrafo único) ou opor exceção. Na contestação, o réu
pode alegar que foi ofendido em sua posse e demandar proteção possessória e indenização pelos
prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor (art. 922 do CPC). Esse
pedido se faz em contestação, independentemente de reconvenção, daí a natureza dúplice da
possessória.
d.4) Impossibilidade de discussão no domínio – no curso de um ação possessória, é defeso a
discussão do domínio (CPC, art., 923)439. Outrossim, admite-se a argüição de usucapião como
defesa da posse440.
e) Execução – se faz por mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execução,
porque a sentença tem força executiva, salvo a condenação por perdas e danos, que se executa
como execução por quantia após a liquidação.
5.2 Ação de interdito proibitório:
a) Conceito – o possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse
poderá impetrar ao juiz que segure da turbação ou do esbulho iminente, mediante mandado
proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito
(art. 932 do CPC).
b) Objetivo – a ação tem preceito cominatório, devendo a multa observar os ditames do art. 287 do
CPC.
c) Legitimidade, competência e procedimento – aplica-se ao interdito proibitório o disposto nas
ações de manutenção e reintegração, inclusive a concessão de liminar, conforme art. 933 do
CPC. Outrossim, aqui não se fala quanto ao rito em força nova ou velha, porquanto a ameaça
será sempre atual.
439
Ementa: “USUCAPIÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO NA PENDÊNCIA DE PROCESSO POSSESSÓRIO. INADMISSIBILIDADE. ART. 923
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. – Na pendência do processo possessório é vedado tanto ao autor como ao réu intentar a ação de
reconhecimento de domínio, nesta compreendida a ação de usucapião. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ-4ª Turma, REsp
171624/MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 29.06.04, deram provimento, v.u., DJ 18.10.04, p. 279).
440
Súmula 237 do STF (Usucapião): “O usucapião pode ser argüido em defesa”.
d.2) Legitimidade passiva (nunciado) – cabe ao dono da obra (o art. 938 é para efeitos de interdição
da obra, estendida aos funcionários)442.
e) Competência – sujeita-se à regra de competência comum (art. 94 do CPC).
f) Pressupostos – são pressupostos específicos:
f.1) o autor (exceto o Município) deverá ser proprietário ou possuidor do imóvel;
f.2) a construção deve ter-se iniciado e não estar terminada, nem mesmo em fase de acabamento
(se estiver construída, a ação é a ordinária demolitória);
f.3) a construção deve estar sendo efetuada no prédio do nunciado, e não do nunciante (se for do
nunciante será reintegração de posse). Isto é, que haja violação ao direito de vizinhança
tratados no art. 1.277 e seguintes do CC.
g) Procedimento:
g.1) Petição inicial – deverá ser elaborada com os requisitos do art. 282 e 936 do CPC443;
g.2) Liminar – é lícito ao juiz a concessão liminar, ou após justificação prévia (CPC, art. 937);
g.3) Defesa – será exercida após o cumprimento das formalidades narradas no art. 938 do CPC. Com
efeito, a contestação tem prazo especial de cinco (5) dias. Observe-se que o nunciado poderá, a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde
que preste caução e demonstre o prejuízo resultante de sua suspensão444.
g.4) Embargo extrajudicial – ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo
extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas (2) testemunhas, o proprietário ou, em sua
falta, o construtor, para continuar a obra. In casu, dentro de três (3) dias requererá o nunciante
a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo (CPC, art. 935).
h) Execução da sentença – como no caso das possessórias, se faz por mandado (ordem do juiz),
independentemente de processo de execução, porque a sentença tem força executiva, salvo
condenação por perdas e danos, que adota o procedimento de execução por quantia, após a
competente liquidação.
441
Caso o Município fique omisso, cabe ao particular, mediante ação de preceito cominatório, nos termos do art. 287 do CPC (com
redação dada pela Lei n° 10.444/2002), o direito de judicialmente compelir o Município a atuar contra outro particular que tenha
construído ou exerça atividade contrariamente às disposições legais locais, uma vez que se encontra impedido de fazê-lo contra ele
diretamente porque não participa de relação jurídica que lhe seja comum.
442
Estando a ação de nunciação de obra nova incluída, por expressa previsão legal, entre as ações reais imobiliárias (art. 95 do
CPC), torna-se necessária a intervenção de ambos os cônjuges, sempre que a demanda for ajuizada por pessoa casada ou contra
pessoa casada (CPC, art. 10, § 1°).
443
Se o autor se limita a pedir a demolição da obra e não pleitea o seu embargo liminar, a ação não é de nunciação de obra nova,
porém simples demolitória (RJTJSES 106/328).
444
A caução será sempre prestada em 1° grau, ainda que o processo se encontre no tribunal.
445
Pode ser também utilizada para obter a enfiteuse, o domínio útil do imóvel.
446
Outrossim, vem se admitindo também usucapião sobre terras sem proprietário (devolutas do Estado), caso o Estado não as tenha
ainda discriminado e registrado de acordo com o procedimento legal correspondente (Lei n° 6.383/76).
d.1) ordinário – adquire-se a propriedade (ou outro direito real) por usucapião ordinário quando se
exerce a posse mansa e pacífica da coisa, por dez anos (que podem ser reduzidos a cinco anos
se o possuidor o tiver adquirido onerosamente, com base no registro constante no respectivo
cartório, cancelado posteriormente, tendo ele estabelecido no prédio sua moradia ou realizado
investimentos de interesse social e econômico), em se tratando de bens imóveis; ou por três
anos, sendo móvel o bem. Além do tempo, é preciso – para que se adquira o domínio ou outro
direito real por usucapião – que o possuidor tenha justo título447 e boa-fé448.
d.2) extraordinário – já este se aperfeiçoa com quinze anos de posse (se o bem for imóvel), podendo
esse prazo ser reduzido para dez anos se o possuidor tiver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo), ou cinco anos se for móvel.
Neste caso, dispensa-se a presença de justo título e boa fé.
d.3) especial (usucapião constitucional) – “aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos
e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de
outro imóvel urbano ou rural” (CF, art. 183). Quanto ao rural; “aquele que, não sendo
proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua família, adquirir-lhe-á a propriedade”449.
e) Pressuposto – os previstos no direito material. Observe-se que – qualquer que seja o tipo de
usucapião – é preciso que exista posse hábil a permitir a aquisição do domínio. É a chamada
posse ad usucapionem450. Não sendo esta a posse exercida, não poderá ela, jamais, se converter
em propriedade, ou qualquer outro direito real. Isto explica a razão pela qual o locatário, por
exemplo, jamais poderá adquirir por usucapião a propriedade do imóvel alugado, embora sobre
ele exerça a posse.
f) Legitimação:
f.1) Ativa – compete ao possuidor (art. 941 do CPC);
f.2) Passiva – os réus certos e incertos citados no art. 942 do CPC451.
g) Competência – competente é o foro da situação do bem usucapiendo (art. 95 do CPC).
h) Procedimento:
h.1) Petição inicial – além dos requisitos do art. 282 do CPC, a inicial deverá juntar: descrição
minuciosa do imóvel; planta detalhada (e não simples desenho ou croquis); certidão do Registro
de Imóveis competente; certidão negativa da existência de ação possessória que tenha por
objeto o bem usucapiendo (em cumprimento ao art. 923 do CPC). O autor deverá requerer ainda
a citação de todos os interessados, conforme art. 942 do CPC.
h.2) Contestação – o procedimento é o ordinário.
h.3) Ministério Público – é obrigatória a intervenção do Parquet em todos os atos processuais (CPC,
art. 944).
i) Sentença – a sentença, de natureza declaratória, deverá ser transcrita, mediante mandado, no
Registro de Imóveis correspondente.
447
É o título hábil em tese para a transferência do domínio, mas que não a tenha realizado na hipótese por padecer de algum defeito
ou lhe faltar qualidade específica.
448
É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (CC, art. 1.021).
449
Recentemente a Lei n° 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) criou uma nova espécie de usucapião especial: o usucapião coletivo.
Trata-se de um mecanismo destinado a permitir o acesso à propriedade das comunidades carentes, criando-se um condomínio entre
os possuidores de áreas superiores a duzentos e cinqüenta metros quadrados, que ocupem, por cinco anos, sendo impossível à
determinação da área ocupada por cada um.
450
Os civilistas costumam definir a posse ad usucapionem como aquela capaz de deferir a seu titular o usucapião da coisa, se
supridos os requisitos legais.
451
Observadas em ambas as legitimações a necessidade do cônjuge (art. 10, § 1°, I do CPC).
8. INVENTÁRIO E PARTILHA
a) Conceito – é o procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem por finalidade declarar a
transmissão da herança e a atribuição de quinhões dos sucessores452, através da divisão do
monte partível453.
b) Natureza jurídica – a transmissão da herança se dá com a morte (CC, art. 1.784),
predominando, pois, no inventário sua função declaratória, ainda que apareça alguma carga
constitutiva, quando, da partilha, há atribuição de quinhões de objeto definido.
c) Legitimação – a quem estiver na posse e administração do espólio incumbe requerer a abertura
do inventário (CPC, art. 987). Outrossim, têm legitimidade concorrente as pessoas previstas no
art. 988 do CPC454.
d) Competência – o inventário deve ser requerido, no Brasil, se o autor da herança deixou bens no
Brasil, ainda que tenha residido ou falecido no exterior e lá, também, deixado bens (CPC, art.
89, II). No Brasil é competente para o inventário e partilha o domicílio do autor da herança, bem
como para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no
estrangeiro455.
e) Espécies – podemos classificá-lo em inventário pleno (inventário propriamente dito); inventário e
partilha por escritura pública (Lei n° 11.441/07); arrolamento sumário e arrolamento pelo
valor456.
f) Procedimento – o inventário e a partilha devem ser requeridos dentro de sessenta (60) dias da
abertura da sucessão, ultimando-se nos doze (12) meses subseqüentes (art. 983 do CPC, com
redação dada pela Lei n° 11.441/07)457. Observe-se que, antes da nomeação do inventariante, a
posse dos bens da herança permanece com o administrador provisório (CPC, art. 985), o qual
representa ativa e passivamente o espólio e é obrigado a trazer ao acervo os frutos que, desde a
abertura da sucessão, percebeu, mas tem direito a reembolso das despesas necessárias e úteis
que fez e responde pelo dano a que, ou dolo ou culpa, der causa (art. 986 do CPC).
f.1) Petição inicial – supridas as exigências do art. 282 do CPC, incube ao autor requerer a abertura
do inventário, acompanhado da certidão de óbito. Após, o juiz deverá nomear o inventariante,
respeitando a ordem preferencial do art. 990 do CPC458 (com alteração dada pela Lei
12.195/10459). O inventariante representa o espólio (que é uma universalidade de direito e
452
No inventário, o juiz está autorizado a decidir todas as questões relativas à sucessão, sejam as questões de direito, sejam as de
fato, quando esta estiver provada por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou
dependerem de outras provas (CPC, art. 984), como, por exemplo, questões relativas à anulação de casamento; anulação de
testamento depois de registrado; investigação de paternidade, quando contestada, etc.
453
Observar diferença entre monte partível e monte-mor.
454
Na omissão das partes previstas nos arts. 987 e 988 do CPC, o juiz, excepcionalmente, também poderá requerer a abertura do
inventário (CPC, art. 989).
455
Observar exceção prevista no art. 96 do CPC, referente à inexistência de domicílio certo.
456
O arrolamento sumário é aquele com partilha amigável, realizado entre maiores capazes, regulados nos arts. 1.031 a 1.036 do
CPC. O segundo tratado como arrolamento pelo valor dos bens do espólio, quando esses não forem excedentes a 2.000 Obrigações
Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN). No primeiro, haverá uma petição única em que se indicarão o inventariante, os herdeiros,
os bens e sua avaliação. Com essa petição será juntada a partilha amigável com prova de quitação dos impostos. Estando completos
os dados, o juiz homologará a partilha de plano (CPC, art. 1.031 com redação dada pela Lei n° 11.441/07). No arrolamento por
valor, cabe ao inventariante, independentemente de assinatura de termo, com as declarações, apresentar a estimativa dos bens e
plano de partilha (art. 1.036 do CPC). Havendo impugnação, obedecerá aos procedimentos dos parágrafos do art. 1.036. Outrossim,
pode-se falar em sobrepartilha (CPC, art. 1.040), que é uma nova partilha, realizada após a amigável ou a judicial. Nesta ficam
sujeitos os bens sonegados, os descobertos após a primeira partilha e os bens litigiosos. Finalmente, pode o filho havido fora do
patrimônio, após ação de investigação de paternidade, requerer mediante ação de petição de herança sua parte na partilha já
havida.
457
O primeiro prazo só tem sanção tributária, multa sobre o imposto causa mortis no caso de atraso. O segundo não tem sanção
nenhuma, podendo ser prorrogado pelo juiz a pedido do inventariante.
458
Salvo relevante razão de direito (p. ex. idoneidade ou incapacidade da pessoa), o juiz não pode violar o rol legal de preferência.
459
Art. 990: I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; II -
o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não
puderem ser nomeados.
obrigações, não tendo personalidade jurídica, mas tendo capacidade processual), e suas funções
estão narradas nos arts. 991 e 992460 do CPC.
f.2) Intimado da nomeação, incumbe ao inventariante prestar compromisso no prazo de cinco (05)
dias de bem e fielmente desempenhar seu cargo (parágrafo único do art. 990 do CPC).
f.3) Após sua nomeação, o inventariante terá vinte (20) dias para fazer as primeiras declarações,
que deverão conter dados referentes ao espólio, como bens; dívidas; herdeiros; etc (CPC, art.
993).
f.4) Caso o inventariante não esteja procedendo conforme suas funções, poderá ser removido (CPC,
art. 995). Com efeito, será ouvido pelo juiz em cinco (05) dias podendo produzir provas461.
Removido o inventariante, outro será nomeado obedecendo ao rol legal.
f.5) Citações e impugnações – feitas as declarações iniciais, o juiz mandará citar as pessoas previstas
no art. 999 do CPC. Concluídas as citações, abre-se vistas às partes pelo prazo de dez dias para
as impugnações (CPC, art. 1.000), sendo sempre ouvido o inventariante.
f.6) O herdeiro que se julgar preterido poderá demandar sua admissão ao inventário, requerendo-a
antes da partilha (CPC, art. 1.001).
f.7) Após os procedimentos supramencionados, a Fazenda informará o valor dos bens segundo o
cadastro imobiliário (CPC, art. 1.002), se o inventariante já não juntou comprovantes do imposto
que tragam esses dados462.
f.8) Colações – após as citações, o herdeiro é obrigado a trazer à colação os bens que recebeu como
adiantamento da legítima463. Não existindo mais o bem, trará o equivalente em valor, ainda que
tenha renunciado à herança (art. 1.014 do CPC).
f.9) Do pagamento das dívidas – antes da partilha, os credores poderão requerer ao juízo o
pagamento das dívidas do espólio, vencidas e exigíveis, quando não constantes já das
declarações do inventariante (art. 1.017 do CPC)464.
f.10) Partilha – pagos os credores ou reservados os bens, os herdeiros terão o prazo comum de dez
(10) dias para formular seus pedidos de quinhão. Em seguida o juiz proferirá despacho de
deliberação sobre a partilha, resolvendo o pedido das partes e designando os bens que devam
constituir o quinhão de cada um (art. 1.022 do CPC). Dessa decisão cabe agravo de instrumento.
O pagamento da partilha obedecerá ao disposto no art. 1.023 e segs. do CPC.
g) Sentença e execução – a sentença que julga a partilha faz coisa julgada e é título executivo
contra os que participaram do inventário (caberá apelação). Passada em julgado a sentença de
partilha, os herdeiros receberão os seus bens e o formal de partilha (art. 1.027 do CPC), que é
um resumo do inventário e servirá de título para registro junto aos cartórios competentes.
h) Inventário e partilha por escritura pública – a Lei n° 11.441/07 introduziu no ordenamento
brasileiro uma nova modalidade de sucessão. Conforme dispõe a parte final do art. 982 do CPC,
sendo todos os sucessores capazes e concordes, poderá fazer-se inventário e a partilha por
escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Como se observa, caso
existam incapazes e/ou testamento será vedada a via cartorial. Trata-se de solução legal para
desafogar o judiciário, bem como de tornar mais rápido a transmissão dos bens por causa
mortis. Infelizmente é comum encontrar processos de inventário e partilha que se arrastam nos
460
Os atos previstos neste artigo – por não serem medidas de simples administração, e sim, atos que atingem os bens do espólio –
dependem de alvará judicial.
461
O incidente de remoção corre em apenso aos autos principais (CPC, art. 996, parágrafo único). Dessa decisão cabe agravo de
instrumento.
462
Após a avaliação (feita por avaliador oficial), e resolvida qualquer impugnação, proceder-se-á ao cálculo do imposto (art. 1.012
do CPC). Feito o cálculo, as partes e a Fazenda serão ouvidas no prazo de cinco (05) dias, e, havendo impugnação, o juiz decidirá,
julgando o cálculo do imposto (art. 1.013, §§ 1° e 2°).
463
Se não fizer estará praticando sonegação em matéria de inventário (sendo obrigado coativamente a devolver o bem, ou seu
equivalente em dinheiro mais perdas e danos na sua impossibilidade). Além disso, o herdeiro poderá perder o direito sobre o bem
sonegado. Se for o inventariante o sonegador, além das penas anteriores, será removido do cargo (CPC, art, 995, VI).
464
Esse pedido é autuado em apenso (art. 1.017, § 1° do CPC).
juízos, durando por vezes anos e anos. A via notarial deverá, em tese, tornar mais célere e
menos onerosa tal sucessão. Atente-se que o parágrafo único do art. 982 do CPC determina que
o tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem
assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura
constarão do ato notarial.
465
A ação de embargos de terceiro se insere dentro dos meios de proteção possessória; a diferença está em que, neles, a violação
da posse decorre de ato de apreensão judicial, como a penhora, o depósito, o arresto, o seqüestro, a alienação judicial, a
arrecadação, o arrolamento, o inventário, a partilha, etc. (art. 1.046 do CPC).
466
Assim, na execução, se forem penhorados bens de terceiros, será réu da ação de embargos o credor exeqüente, mesmo que não
tenha sido ele pessoalmente quem tenha indicado o bem para ser penhorado e a penhora resultou de atuação de ofício do oficial de
justiça.
467
Esse prazo é decadencial para a via especial, mas não obsta postulação através da via ordinária (ação de anulação de ato
judicial).
468
Competência funcional, improrrogável.
469
O texto legal fala em ação monitória, mas como bem esclarece Alexandre Freitas Câmara, não se trata de uma nova ‘ação’ e sim
um novo ‘procedimento’, daí parecer melhor à utilização do segundo termo.
470
São exemplos de títulos injuntivos: a) documento assinado pelo devedor que não está subscrito por testemunhas; b) duplicata
sem aceite, acompanhada de nota fiscal e do instrumento de protesto; c) sentença meramente declaratória da existência do crédito
(em que, por faltar o conteúdo condenatório, não produz a eficácia executiva); d) fotocópia de cheque devolvido por insuficiência de
fundos, quando o original está anexado aos autos de processo penal; e) bilhete de rifa; etc.
471
Nesse sentido, observe-se aos seguintes enunciados: Súmula 247 do STJ (Contrato de abertura de conta corrente): “O contrato
de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento
da ação monitória.”. Súmula 299 do STJ (Cheque prescrito): “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”.
Súmula 384 do STJ: “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado
fiduciariamente em garantia”.
472
Súmula 282 do STJ (Citação por edital em monitória): “Cabe a citação por edital em ação monitória”. “É possível a citação por
edital do réu em ação monitória. No caso de revelia, nomear-se-á curador especial para exercer a defesa do réu através de
embargos” (STJ-2ª Seção: RSTJ 152/253).
473
Assim, percebe-se que aqui, a contumácia do réu implica constituição de pleno direito do título executivo judicial, sem que se
tenha de prolatar qualquer julgamento.
474
Muito se controverte na doutrina a natureza jurídica desses embargos. Com efeito, a quem defenda ser uma contestação (o que
implicaria na incidência dos arts. 188 e 191 do CPC), outros defendem a natureza de ação dos embargos, em semelhança aos
embargos do devedor. Aqui se defende ser a segunda corrente a mais apropriada, o que afastaria qualquer benefício quanto à
contagem dos prazos.
475
Entendimento ratificado pela Lei n° 11.232/05: art. 1.102-C, § 3° - rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o
título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X do CPC”.
476
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À MONITÓRIA. APELAÇÃO. EFEITOS. As hipóteses excepcionais
de recebimento da apelação no efeito meramente devolutivo, porque restritivas de direitos, limitam-se aos casos previstos em lei.
Os embargos à monitória não são equiparáveis aos embargos do devedor para fins de aplicação analógica da regra que a estes
determina seja a apelação recebida só no seu efeito devolutivo. Rejeitados liminarmente os embargos à monitória ou julgados
improcedentes deve a apelação ser recebida em ambos os efeitos, impedindo, o curso da ação monitória até que venha a ser
apreciado o objeto dos embargos em segundo grau de jurisdição”. (STJ-3ª Turma, REsp 207728/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
17.05.01, deram provimento, v.u., DJ 25.06.01, p. 169).
477
Súmula 339 do STJ (Monitária em face da Fazenda Pública): “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”.
478
O Código de 1916 não distinguia ambas as modalidades, mas o novo Código o faz (art. 1694), discriminando alimentos
necessários ao lado dos indispensáveis, permitindo que o juiz que fixe apenas estes últimos em determinadas situações restritivas.
No § 2º, encontra-se a noção destes: “Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de
necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.” Por outro lado, o § 1º estabelece a regra geral dos alimentos amplos,
denominados côngruos ou civis: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada.”.
479
Outrossim, não podemos pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue á necessidade, nem que o necessitado se
locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em destaque. Destarte, só pode reclamar alimentos
quem comprovar que não pode se sustentar com seu próprio esforço. Os alimentos não podem ser convertidos em prêmio para os
néscios e descomprometidos com a vida. Se, no entanto, o alimentado encontra-se em situação de penúria, ainda que por ele
causada, poderá pedir alimentos. Do lado do alimentante o que importa é que ele tenha meios de fornecê-los: não pode o Estado,
ao vestir um santo, desnudar o outro. Não há que se exigir sacrifício do alimentante. Em situações definidas como sendo de culpa do
alimentando, os alimentos serão apenas os necessários, conforme o § 2º do art. 1.694, mas os demais princípios continuam
aplicáveis.
480
Esse prazo era de 5 (cinco) anos no Código Civil de 1916 (art. 178, § 10, I).
subsistência e educação dos filhos (CC, art. 1.703). Tais direitos são extensíveis ao nascituro,
desde que presentes os requisitos próprios, como o fumus boni iuris e a certeza de quem é o pai,
sendo possível, inclusive, a concessão de alimentos provisórios com os quais se garantirá uma
adequada assistência pré-natal ao concebido.
e.2) Alimentos aos filhos maiores, pais e irmãos – atingida a maioridade, cessa-se a obrigação de
alimentar. Outrossim, tem-se entendido que excepcionalmente o pensionamento deve ir até os
24 anos de idade, por aplicação do entendimento fiscal quanto à dependência para o Imposto de
Renda. Entretanto, mesmo após os 24 anos, caso se demonstre o estado de penúria, poderão
ser mantidos ou fixados alimentos, até os provisionais.
e.3) Alimentos decorrentes do casamento – os cônjuges devem alimentos reciprocamente. Atente-se
que se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será obrigado a
prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na
ação de separação judicial. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não
tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, aí sim o outro cônjuge
será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência481. Outrossim,
nada impede o pedido de alimentos o fato do casal está habitando sob o mesmo teto, desde que
se demonstre que um dos cônjuges não está sendo devidamente suprido pelo outro das
necessidades de subsistência, embora esta não seja um opinião unânime482.
e.4) Alimentos na união estável – em face da CF/88, e a extensão dos direitos civis em face do
reconhecimento da união estável, pode o companheiro exigir prestação de alimentos483.
f) Transmissão da obrigação alimentar – a obrigação de prestar alimentos decorrente do
casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das formas da
herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido (CC, art.
1.700).
g) Conteúdo e condições da prestação alimentícia – a prova dos ganhos do alimentante é
fundamental. Quando se trata de pessoa assalariada regularmente, os tribunais têm fixado a
pensão em torno de um terço dos vencimentos, mormente quando se trata de alimentos pedidos
pela mulher ao marido. Por outro lado, os alimentos devem ser fixados com base nos
rendimentos do alimentante, e não com fundamento em seu patrimônio484. O estabelecimento da
pensão alimentícia não pode, em hipótese alguma, ser incentivo ao ócio.
481
Nesse sentido, importante lembrar que o casamento e a união estável, por si só, não implicam dever de alimentar. Em qualquer
situação devem ser provados a necessidade e os demais requisitos dessa obrigação.
482
A situação se não é comum, não é cerebrina (RT 574/271). Os dramas na convivência conjugal vão muito além dos esquemas
jurídicos. Ademais, não é necessária a separação judicial para que se requeiram alimentos.
483
Lei n° 9.278/96, art. 7°: “dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um
dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.” Num passado recente, não havia obrigação alimentar decorrente do
companheirismo na lei, e os reflexos patrimoniais eram conferidos a outro título, sem relação com o instituto. Atente-se que,
atualmente ainda somente se admitem as uniões estáveis entre pessoas de sexo diferente. Nada impede, também, para o
reconhecimento dessa união, que os conviventes sejam casados com terceiros, separados de fato ou não, pois a Lei nº 9.278/96 não
faz a distinção, que estava presente na lei anterior (n° 8.971/94), que se referia à convivência de pessoa solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viúva. Desta maneira, é perfeitamente possível, no caso concreto, que pessoa separada de fato ou de
direito ou divorciada tenha que fornecer alimento tanto ao cônjuge como à concubina, da mesma forma que é possível pensionar
mais de uma ex-esposa. A problemática se inicia por definir se o novo código civil revogou efetivamente essas duas leis.
484
Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado
reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou agravação do encargo.
doutrina, não obstante, aponta outras significativas diferenças que as tornam - modalidades
liminares - completamente distintas entre si. Com efeito, assim podemos apontar algumas delas:
ALIMENTOS PROVISIONAIS ALIMENTOS PROVISÓRIOS
Têm a função e estrutura próprias da tutela
São modalidade de tutela antecipada, regrada
executiva “lato sensu”, regida pelos arts. 1° e s. da
pelo art. 273, c/c os arts. 852 a 854 do CPC.
Lei n° 5.478, de 25.07.1968.
Configuram adiantamento de eficácia inserido em Configuram adiantamento de execução inserido em
processo de conhecimento, de rito ordinário. processo de conhecimento, de rito especial.
Não podem ser modificados ou revogados a qualquer
Podem ser modificados ou revogados a qualquer momento, pois, uma vez concedidos, serão devidos
tempo nos próprios autos (art. 273, § 4°). até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso
extraordinário (art. 13, § 3°, da lei especial).
Concessão apenas a quem disponha prima facie de
A sua concessão depende de um juízo de
prova da relação de parentesco ou obrigação de
probabilidade sobre o direito alegado e o receio
alimentar do devedor (art. 2°, da Lei n° 5.478/68),
de dano irreparável ou de incerta reparação (art.
devendo o órgão judicial fixar os alimentos ao
273, I).
despachar a inicial, sem maiores indagações.
A concessão de alimentos provisionais depende
da discrição do juiz, pois a sua atuação se exerce
A concessão de alimentos provisórios não depende
em juízo de probabilidade, como o exame dos
da discrição do juiz, nem a atuação deste se exerce
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in
em juízo de probabilidade, dispensando, como é, o
mora, dispensada a prova da relação de
exame da aparência do direito e do risco de dano.
parentesco ou da obrigação de alimentar, que
serão objeto da ação de conhecimento.
485
Muito se discute na hipótese de existir pluralidade de parentes obrigados a suprir alimentos. Esse litisconsórcio passivo seria
facultativo ou necessário? Como da leitura do Código Civil não há solidariedade entre vários parentes do mesmo grau, obrigados à
prestação alimentar, bem como nenhum outro dispositivo determina a citação de todos os devedores, trata-se de litisconsórcio
facultativo. Isso implica que o alimentando não pode exigir a totalidade de apenas um dos devedores. Também não significa que
deva propor a ação contra todos, em litisconsórcio passivo necessário, mas apenas que não poderá exigir, daquele contra quem
demandar, senão a respectiva quota-parte. Certo, por se tratar de obrigação divisível.
486
A autuação do Parquet como fiscal do exato cumprimento da lei nas ações de alimentos é ato imprescindível, como claramente
demonstram os arts. 9° e 11 da LA. Aqui não se aplica conhecida corrente jurisprudencial que vincula a decretação de nulidade à
existência de prejuízo. A não intervenção do órgão do MP em ação de alimentos é causa de nulidade do processo.
c) Foro competente – possui regra especial, conforme dispõe o art. 100, II do CPC: será
competente o local do domicílio do alimentando, independentemente da natureza da relação
jurídica que suporta o pedido (seja parentesco, casamento, ato ilícito, etc.)487.
d) Procedimento:
d.1) Petição inicial – pode ser apresentada por termo de pedido de alimentos488 ou por petição. A
segunda hipótese, mais rotineira, deverá atender as disposições do art. 2° e 3° da Lei de
Alimentos, bem como as disposições do art. 282 do CPC. Tal pedido será apresentado em três
(03) vias (art. 3° da LA) e deverá conter ainda:
d.1.1) ser dirigida ao juiz competente;
d.1.2) apresentar qualificação das partes;
d.1.3) apresentar os fatos e fundamentos jurídicos do pedido;
d.1.4) vir acompanhada de prova de parentesco ou da obrigação alimentar489;
d.1.5) esclarecer os ganhos e rendimentos do demandado;
d.1.6) indicar o valor da causa490;
d.1.7) indicar o pedido e o requerimento de citação do réu.
d.2) Procedimento judicial – preenchido os requisitos supra491, o juiz:
d.2.1) determinará o registro e autuação;
d.2.2) fixará os alimentos provisórios;
d.2.3) designará dia e hora para a audiência de conciliação e julgamento;
d.2.4) determinará que seja oficiado da forma do § 7° do art. 5° da LA;
d.2.5) concederá, se for o caso, justiça gratuita492;
d.2.6) determinará a citação do réu e intimação do autor do dia e hora da designação de audiência.
d.3) Citação – permite que a citação se processe por mandado, carta precatória ou edital. Não
obstante, também se utiliza da regra do CPC, qual seja a citação pelo correio com aviso de
recebimento – AR.493
487
Atente-se que se trata de foro concorrente, portanto, se o alimentando preferir poderá litigar no domicílio do obrigado sem que
este possa excepcionar. Outrossim, persiste o privilégio legal ainda que o pedido venha cumulado com outra ação, v.g., ação de
investigação de paternidade.
488
Ocorre quando a parte interessada comparece diretamente perante o juízo e declina sua situação e necessidades, tomando o juiz
tais declarações por termo (observe-se que tal oralidade compreende apenas a propositura da ação. Após deverá o alimentando ser
assistido por advogado).
489
A prova de parentesco ou da obrigação de alimentar é feita através de certidões de casamentos e nascimento, que demonstrem o
vínculo de parentesco ou a condição de cônjuge dos que postulam alimentos. Outrossim, observe-se que será dispensada tal
produção inicial quando estes existirem em “notas, registros, repartições e estabelecimentos públicos e ocorrerem impedimentos ou
demora em extrair tais decisões; ou quando tais documentos estiverem em poder do obrigado ou de terceiro residente em lugar
incerto e não sabido” (art. 2° da LA).
490
Que seguirá as regras do art. 259, VI do CPC: será a soma de doze (12) prestações mensais, ou seja, de uma anuidade. Nas
ações revisionais de alimentos, será de dozes vezes o quantum almejado pelo requerente, ou seja, a diferença entre o valor da
parcela anterior e a que se pretende alcançar.
491
Caso ocorra eventual deficiência do petitório vestibular, o juízo intimará o autor para saná-lo no prazo de 10 (dez) dias.
492
O requerimento da justiça gratuita será feito na própria inicial, e deverá ser comprovado pelo autor (juntada de declaração de
pobreza).
493
A matéria relativa às férias forenses e às demandas alimentares, encontra-se expressamente regulada pelo art. 174, II do CPC. A
não suspensão recai exclusivamente sobre a concessão e a cassação dos alimentos, bem como sua efetivação, pois uma vez
afastada a urgência, os demais atos ficaram suspensos até o termo das férias. Nessa linha a jurisprudência: “Arrolamento.
Cautelares. Prazo. Fruição. Férias forenses. Cessação da urgência. Suspensão. Intempestividade recursal. Indisponibilidade de bens.
Alimentos. Deferidas e efetivadas as medidas cautelares durante as férias forenses, não mais correm por ter cessada a urgência,
suspendendo-se o prazo para os atos processuais, sendo por tal razão tempestivo o recurso. (...)” (TJRS – 8ª Câm. Cível, AGI
70000742056, rel. Des. José Ataides Siqueira Trindade, j. 06.04.2000).
d.4) Resposta do réu – na esfera material, não sofre a ação de alimentos qualquer tipo de restrição.
No cunho procedimental, em regra apresenta contestação, ou poderá opor exceção de suspeição
ou impedimento.
d.4.1) Prazo – a LA é omissa quanto ao prazo, facultando ao juiz sua determinação. Com efeito, muito
se controverte sobre o prazo dessa defesa. Uns indicam a regra geral do art. 297 do CPC (15
dias), outros afirmam que deverá ser apresentada até o dia anterior à audiência. Não obstante,
doutrina e jurisprudência majoritária apontam que a defesa deverá ser apresentada na própria
audiência, em analogia ao procedimento sumário.
d.4.2) Reconvenção – apesar da dívida alimentar em regra não se compensar, poderá o alimentante
propor reconvenção, desde que fundamentada em pedido de alimentos do réu contra o autor.
Atente-se que quanto ao procedimento, parte da doutrina defende a impossibilidade de
reconvenção, em face da sistemática do pedido contraposto, porquanto se assemelharia a LA ao
procedimento sumário. Outra parte defende o cabimento da reconvenção, pois a LA é lei
especial, não estando seu procedimento equiparado à sistemática do rito sumário.
d.4.3) Ação declaratória incidental – em regra é inviável no procedimento especial da LA, porquanto
nestes existe a necessidade da prova pré-constituída da obrigação alimentar (art. 2°)494.
Outrossim, nas ações ordinárias cumuladas com alimentos, a questão de estado é o próprio
ponto central do litígio, o que faz perder o sentido qualquer pedido incidente. Na via ordinária,
não obstante, excepcionalmente também poderá ser aceita.
d.4.4) Intervenção de terceiros – caberá apenas o chamamento ao processo nos termos do art. 1.638
do CC.
d.5) Provas – nas ações alimentares, máxime o rito concentrado e célere imposto pela Lei n°
5.478/68, a temática probatória não sofre qualquer restrição, uma vez que todos os meios
legais, bem como moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se
funda a ação ou a defesa495.
d.6) Audiência de conciliação e julgamento:
d.6.1) Procedimento – seguirá as seguintes etapas:
d.6.1.1) Após a abertura da audiência, e apresentada a defesa do réu, o juiz deverá ler a inicial e a
contestação, para após formular proposta de conciliação, ouvido o Ministério Público;
d.6.1.2) Se aceita a conciliação, deve o juiz determinar a lavratura do respectivo termo de acordo e
homologá-lo;
d.6.1.3) Não ocorrendo a conciliação, segue-se para a instrução da causa com depoimento pessoal das
partes e das testemunhas, ouvidos os peritos se houver;
d.6.1.4) Terminada a instrução, tanto as partes como o MP poderão aduzir suas alegações finais
oralmente pelo prazo não superior a dez (10) minutos para cada um;
d.6.1.5) Encerrados os debates, o juízo renovará a proposta de conciliação e, sendo esta novamente
repelida, prolatará sentença em cumprimento ao ofício jurisdicional496.
d.6.2) Efeitos pelo não comparecimento das partes – na ação de alimentos, as partes deverão estar
presentes.
d.6.2.1) Não comparecimento do autor (alimentando) – nos termos do art. 7° da Lei 5.478/68, o não
comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido. Trata-se, na verdade, de
extinção do processo, com revogação do arbitramento provisório de alimentos;
494
Extraordinariamente pode o réu, na contestação, alegar a nulidade do registro de nascimento que, sem o seu consentimento, o
aponte como pai. Nesse sentido surgiria a hipótese de cabimento de ação declaratória incidental, negatória da paternidade, ou,
assim preferindo o réu, de simples matéria de defesa, com decisão sobre a questão prejudicial, sem força de coisa julgada.
495
Quanto à oitiva de testemunhas, é limitada ao número de três (3), consoante dispõe o art. 8° da Lei de Alimentos, não havendo
necessidade de prévia apresentação do rol já que estas deverão comparecer à audiência independentemente de intimação.
496
A jurisprudência tem entendido que a ausência de propostas de conciliação implica em nulidade do feito.
d.6.2.2) Não comparecimento do réu (alimentante) – implicará na revelia497. Revel o réu citado por edital
ou com hora certa, deve o juiz nomear-lhe curador especial (CPC, art. 9º, II).
d.6.3) Desistência – seja a ação ordinária ou ação especial, tratando-se de ação de natureza
personalíssima, o alimentando pode validamente desistir do pedido, independentemente da
anuência do réu.
e) Sentença:
e.1) Natureza jurídica – dependerá da espécie de demanda (na ação de procedimento especial será
condenatória; na ordinária será constitutiva; na ação de exoneração, desconstitutiva; etc.).
e.2) Elementos – obedecerá as regras do art. 458 do CPC.
e.3) Fixação do quantum – embora a lei vede a adoção do salário mínimo na fixação do montante
alimentar, o critério vem sendo praticado largamente, como solução para manter atualizado o
valor, e para evitar constantes pedidos revisionais.
e.4) Efeitos – a condenação em alimentos retroage à data da citação (Lei n° 5.478/68, art. 13, § 2º).
e.5) Honorários – a procedência da ação implica a condenação do réu em honorários advocatícios,
não se aplicando a regra da sucumbência recíproca.
f) Recursos – são admissíveis todos os recursos consagrados no sistema recursal. Outrossim,
observe-se que quanto à apelação, a Lei n° 5.478/68 estabelece que “da sentença caberá
apelação no efeito devolutivo” (art. 14 da LA e art. 520, II do CPC), esclarecendo que os
alimentos provisórios “serão devidos até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso
extraordinário” (art. 13, § 3°). Logo, os alimentos provisórios são devidos na pendência dos
recursos, ainda que a sentença julgue improcedente a ação. No caso inverso, ou seja, no caso de
ser julgada procedente a ação, o recurso tem apenas efeito devolutivo, sendo, por isso, devidos
provisoriamente os valores fixados na sentença e não mais os arbitrados liminarmente498.
g) Coisa julgada – não obstante o disposto no art. 15 da Lei 5.478/68: “A decisão judicial sobre
alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação
da situação financeira dos interessados”, a sentença proferida em ação de alimentos produz
coisa julgada material, porque na ação de revisão, aprecia-se situação nova; não se reaprecia a
velha499.
h) Ação rescisória – fixada a formação de coisa julgada material na sentença alimentar, e estando
presente alguma das hipóteses de cabimento previstas no art. 485 do CPC, não há qualquer
óbice à proposição de ação rescisória500.
i) Ação de revisão modificativa ou exonerativa do encargo – a ação revisional do encargo alimentar
apresenta-se de duas formas: a) quando a pretensão é meramente modificativa; b) quando a
pretensão é totalmente exonerativa. Esta ação encontra suporte no art. 471, I, do CPC, que
estabelece: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide,
salvo: se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato
497
Observe-se que a revelia não conduzirá necessariamente à condenação, pois esta decorre do direito do autor e da respectiva
prova, reputando-se como confessados os fatos alegados na inicial. Mas daí não se segue que, por causa da revelia, o juiz deve
acolher obrigatoriamente o pedido inicial, inclusive no seu quantum.
498
Na hipótese de haver sido proposta ação, dita cautelar, para a atribuição de alimentos provisionais, a apelação tem efeito
meramente devolutivo, por força do artigo 520, IV do CPC. Portanto, na pendência do recurso, prevalece o disposto na sentença,
quer a ação tenha sido julgada procedente (caso em que se pode invocar também o disposto no inciso II), quer tenha sido julgada
improcedente.
499
Os que sustentam que as sentenças proferidas em ação de alimentos não transitam em julgado confundem a “inexistência” de
coisa julgada com a existência implícita da cláusula rebus sic stantibus (CPC, art. 471, I) nas sentenças alimentares, pois,
representando estas dívidas de valor, sujeitam-se à correção. É certo que, modificando-se os valores por decisão judicial, a “nova”
sentença não desconhece nem contraria a anterior. Ao contrário, por conhecê-la e atender ao julgado, que, como já se disse,
contém implícita a cláusula rebus sic stantibus, a adapta ao estado de fato superveniente. E esta adaptação não atenua ou atinge a
coisa julgada, mas antes a reconhece como tal.
500
“Ação rescisória. Alimentos. Petição inicial acompanhada só de alvará. Ausência de provas. Violação do art. 159 do CPC. Procede
ação rescisória de sentença em ação de alimentos, quando houve inobservância do art. 159 do CPC.” (TJPR, Câm. Cível Reunidas,
AResc. n° 20.173, j. 06.05.1976, rel. Des. Marçal Justen, RT 498/217.
ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.
Ademais, a ação revisional que busca simples modificação dos alimentos, quer para aumentá-
los, quer para reduzi-los, processar-se-á pelo rito estabelecido na Lei n° 5.478/68, ao passo que
a ação que busca a exoneração do encargo é processável por via ordinária501.
j) Ação do devedor para arbitramento da prestação – estabelece o art. 24 da LA: “a parte
responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência comum por motivo que não
necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que
dispõe e de pedir a citação do credor para comparecer à audiência de conciliação e julgamento
destinada à fixação dos alimentos a que está obrigado”. In casu, o procedimento a ser aplicado é
o mesmo quando a ação é proposta pelo credor em face do devedor. Nesta hipótese, o não
comparecimento do autor-devedor não implicará no arquivamento do feito, podendo o juiz
determinar o pagamento dos alimentos. Por outro lado, a ausência do réu-credor, faz presumir
que este, no momento não necessita dos alimentos, e por conseqüência, será arquivada a ação.
501
Quanto à competência para essas ações, parte da doutrina a vincula à ação de alimentos anteriormente ajuizada, em face do
fenômeno da prevenção (por todos Pontes de Miranda). Outra não visualiza estar o juiz dos alimentos prevento, porquanto a nova
ação tem causa de pedir e pedido próprios, não existindo conexão em entre esta e a anteriormente proposta e deferida (por todos
Cahali). A jurisprudência também é divergente, apontando-se uma maioria pela não prevenção: “é competente para ação revisional
de alimentos o foro da residência ou do domicílio do alimentando” (RSTJ 2/306, RJTJESP 120/306, RJTJERGS 174/258).
502
Erroneamente nominada de ação cautelar posto seu caráter satisfativo, trata-se de típica antecipação de tutela que deve ser
requerida no bojo da ação principal (hipóteses trazidas no art. 852 do CPC). Mas na praxe forense é comum ajuizar a ação como se
fosse uma cautelar. Com efeito – quando realizado esse equivocado procedimento – serão aplicados todas as regras até aqui
fixadas.
503
Por exemplo, na ação de investigação de paternidade ilegítima (Lei n° 883/49, art. 5°); nas ações de suspensão ou destituição do
pátrio poder e as de destituição de tutores e curadores (art. 676, VIII do CPC de 1939); na lei de investigação de paternidade (Lei
n° 8.560/92, art. 7°); etc.
504
Os motivos da separação judicial, por exemplo, não deverão influenciar na prestação provisional de alimentos.
procedimento de que se passa a tratar tem características bastante especiais, como se verificará
na análise dos meios de pagamento de que se pode utilizar (bastando lembrar, neste passo, que
os salários e verbas análogas, como soldos e vencimentos, que são absolutamente
impenhoráveis, podem ser apreendidos para garantir o pagamento de prestações alimentares –
CPC, art. 649, § 2° - com redação dada pela Lei n° 11.382/06)505. Ademais, na execução de
prestação alimentícia existe a possibilidade de utilização de um meio de coerção pessoal,
consistente na prisão civil do devedor.
b) Espécies e procedimento – três mecanismos tutelam a obrigação alimentar: o desconto (art. 734
do CPC); a expropriação (art. 646 do CPC) de crédito e genérica; e a coação pessoal (art. 733 do
CPC).
b.1) Escolha – controvertem a doutrina e a jurisprudência sobre qual a escolha do meio executório
que deve ser utilizada pelo credor. Avulta como inquestionável a estipulação de certa gradação
entre os meios executórios. O art. 16 da LA dispõe que: “na execução de sentença ou acordo nas
ações de alimentos”, obedecer-se-á ao meio executório do desconto. Faz remissão explicita ao
art. 734 do CPC. Assim, timbrou o legislador por elegê-lo prioritário. Em seguida o art. 17 da LA
dispõe: “quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do acordo mediante
desconto em folha”, prevê a expropriação de “aluguéis de prédios” e de “quaisquer outros
rendimentos”. Finalmente o art. 18 da LA estatui que, “ainda assim” (de novo evocando a idéia
de grau e de escalonamento) não sendo possível a satisfação da dívida, “poderá o credor
requerer a execução da sentença na forma dos arts. 732, 733 e 735 do CPC. Ora, os arts. 732 e
735 apenas consagram a execução de alimentos, provisionais ou definitivos, via de expropriação
(art. 647, I a III do CPC). E o art. 733 prevê a coação pessoal. Conclui-se que entre a coação e a
genérica expropriação do patrimônio do alimentante não há qualquer ordem prévia.
b.2) Execução do crédito alimentar por desconto em folha – na combinação do art. 16 da LA com o
art. 734 do CPC, podemos afirmar que se encontra a forma de constrição mais singela e ao
mesmo tempo de maior eficácia, eis que consagram os dispositivos a hipótese do simples
desconto em folha de pagamento do devedor de prestação alimentícia, desde que seja
funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à
legislação do trabalho; vale dizer, aquele devedor de vida estável e organizada. Esta forma de
execução tem lugar tanto na busca do implemento de alimentos provisórios e/ou provisionais,
quanto na tentativa de recebimento de prestação alimentar definitiva. Opera-se, consoante
estabelece o parágrafo único do art. 734 do CPC, mediante simples ofício do juízo que informa à
autoridade, empresa ou empregador que a partir da data fixada no comunicado deverá a
entidade responsável pelo pagamento reter, a título de alimentos, certo percentual em favor do
credor. Evidentemente, não poderá o empregador ou funcionário público responsável pelo
desconto discutir ou se negar a efetivar o mesmo, pois aquele que assim proceder estará
praticando crime contra a Administração da Justiça, consoante estabelece o art. 22 da Lei de
Alimentos.
b.3) Execução do crédito alimentar por expropriação (penhora) de crédito – em tais situações a
penhora recairá cobre créditos, erigindo o CPC, destarte, as regras norteadoras à constrição.
Duas hipóteses podem ocorrer:
b.3.1) Crédito documentado – documentado o crédito em “letra de câmbio, nota promissória, duplicata,
cheque ou outros títulos” – v.g., recibo de depósito bancário, – o ato executivo se materializará
505
Nos mesmo sentido Lei n° 8.009/90 (Bem de Família): Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída
pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo
único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer
natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. (...) Art.
3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza,
salvo se movido: (...) III – pelo credor de pensão alimentícia; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuições devidas em função do imóvel familiar; V – para execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato
de locação (...).
na apreensão do título pelo oficial de justiça, em poder do devedor ou de terceiro (art. 672 do
CPC);
b.3.2) Crédito não documentado – não se encontrando o crédito incorporado a documento apreensível,
ou se o título não for apreendido (art. 672, § 1° do CPC), o oficial de justiça realizará a
intimação do terceiro, “para que não pague ao seu credor” (art. 671, I do CPC), e a do
executado, dito “credor do terceiro”, “para que não pratique ato de disposição do crédito” (art.
672, II do CPC). In casu, a penhora dependerá do comportamento do terceiro:
b.3.2.1) admissão da dívida – se o terceiro admite a dívida, ele assume o encargo de depositário (art.
672, § 1°), exonerando-se, segundo o art. 672, § 2°, com o depósito em juízo da importância.
Todavia, na espécie versada, é lícito solver a dívida pagando-a ao próprio alimentando ou a
depositário nomeado pelo juiz (art. 17 da LA);
b.3.2.2) negação da dívida – se o terceiro nega a dívida, com ou sem o consilium fraudis temido pelo art.
672, § 3°, o aperfeiçoamento da penhora, até agora limitada às intimações reguladas no art.
671, I e II, requer a investigação em torno da existência real do crédito. Para tal arte, o juiz
determinará a audiência do devedor e do terceiro (art. 672, § 4°).
b.4) Execução do crédito alimentar por expropriação genérica – seguirá as regras comuns da
execução por quantia certa contra devedor solvente, com as seguintes peculiaridades:
b.4.1) Levantamento de dinheiro penhorado independentemente de caução – na execução de
alimentos, o art. 732, parágrafo único, do CPC, dispõe que “recaindo a penhora em dinheiro, o
oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da
prestação”506. Atente-se que em nenhum instante a lei exige a prestação de caução.
b.4.2) Penhora sobre bem não frutífero – recaindo a penhora sobre bem não frutífero, e, portanto,
inviabilizando o percebimento mensal da prestação alimentar, ao exeqüente só restará aguardar
o desfecho do procedimento, através da alienação do bem penhorado.
b.5) Execução do crédito alimentar por coação (prisão civil) – a prisão do devedor como forma de
execução da obrigação alimentar certamente é, dentre as diversas espécies de constrição, a que
mais debates tem suscitado.
b.5.1) Pedido – o credor requererá a citação do devedor para no prazo de três (03) dias efetuar o
pagamento, provar que o fez ou ainda justificar sua impossibilidade de faze-lo, sob pena de
prisão507;
b.5.2) Defesa – poderá o devedor:
b.5.2.1) pagar o débito;
b.5.2.2) provar que vem cumprindo a obrigação;
b.5.2.3) demonstrar a impossibilidade de cumpri-la. Neste caso admite-se a produção de qualquer meio
de prova, as quais deverão ser analisadas e julgadas pelo juiz. Caso sejam as alegações
infundadas ou desarrazoadas devem ser repelidas de pronto, sendo determinada a prisão do
devedor conforme pedido do credor. Atente-se que a prisão é meio de coerção, ou seja, um meio
de pressão psicológica exercido sobre o executado, para que cumpra ‘voluntariamente’ a
obrigação. Não é assim um ato executivo, mas sim um ato de coerção. Em outras palavras,
pagando a dívida, cessa de pronto a prisão do devedor.
506
Na expropriação comum, o dinheiro penhorado (art. 655, I), ou depositado pelo devedor para garantia do juízo (art. 737, I), e a
importância resultante da penhora sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito ou prestações periódicas (art. 675), não podem ser
percebidas pelo credor senão no momento culminante do rito, ou seja, na fase propriamente satisfativa (art. 709), superado os
embargos opostos à execução.
507
O juiz não pode decretar de ofício a prisão, bem como, o Ministério Público, em regra, não tem legitimidade para requerê-la.
Atente-se ainda que recentemente houve a edição da Súmula 309 do STJ (Prisão civil por débito de alimentos): “O débito
alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e
as que vencerem no curso do processo”.
b.5.3) Decisão – a decisão que decreta a prisão do devedor pelo não cumprimento do encargo
alimentar resolve incidente processual, e como tal se caracteriza na qualidade interlocutória
atacável via recurso de agravo, preferencialmente de instrumento; agravo de instrumento este
sem efeito suspensivo ex vi do art. 19, § 3° da LA, que reza: “a interposição de agravo não
suspende a execução da ordem de prisão”508.
b.5.4) Reiteração da prisão – conforme dispõe o § 1° do art. 19 da LA, com redação que lhe deu a Lei
6.014/73, poderá ser reiterada tantas vezes quantas se fizerem necessárias, “pois o
cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do pagamento das prestações
alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas”.
b.5.5) Duração da prisão – é discutido na doutrina, o prazo pelo qual pode ficar preso o executado. A
divergência decorre do fato de o art. 19 da LA dispor que: “o juiz (...) poderá tomar todas as
providências necessárias para o seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do
acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 dias”, enquanto o CPC no art. 733, §
1° afirma que “se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo
de 1 (um) a 3 (três) meses”. Parece-nos mais apropriada a solução do art. 19 da LA; uma por
ser a Lei de Alimentos mais recente que o CPC (com redação dada pela Lei n° 6.014/73); duas
porque a execução se dará da forma menos gravosa ao executado. Outrossim, forte divergência
jurisprudencial ainda reside sobre o tema.
b.6) Nova sistemática da Lei n° 11.232/05 – quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de
alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja
renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. Este capital, representado por imóveis,
títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e
impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor. O juiz poderá substituir a constituição do
capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito
público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento
do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.
Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as
circunstâncias, redução ou aumento da prestação. Os alimentos podem ser fixados tomando por
base o salário-mínimo. Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o
capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas (CPC, art. 475-Q).
508
Assim, a utilização do habeas corpus não se mostra a forma mais correta para revisão de justiça da decisão que determinou a
prisão do devedor. Este, inclusive, é o entendimento majoritário da jurisprudência do STJ.
509
Até pouco tempo atrás, a doutrina e a jurisprudência, quase unanimamente, não admitiam que o mandado de segurança
tutelasse interesses coletivos. A proibição encontrava-se no art. 6º do CPC: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito
alheio, salvo, quando autorizado por lei”. Graças a algumas decisões em matéria sindical trabalhista, a Constituinte de 1988 incluiu
expressamente no seu texto o mandado de segurança coletivo. Como no texto da CF/88 apenas tratava da legitimação ativa do
“mandamus” coletivo, por conseqüência, aplicou-se nele todas as outras regras do “writ” individual. Entretanto, quanto ao seu
objeto tutelado, enumeras divergências doutrinárias e jurisprudências recaíram sobre este remédio constitucional. Existem os que
defendem que o “mandamus” coletivo serve apenas para a defesa de direitos coletivos “stricto sensu”. Outros afirmam que pode ser
utilizado tanto para a defesa de direitos coletivos em sentido estrito como os individuais homogêneos. Há ainda aqueles, que só
admitem a defesa de interesses individuais. Finalmente, alguns doutrinadores defendem que o mandado de segurança coletivo pode
ser usado na defesa de Direitos Coletivos “lato sensu”, o que abrangeria, inclusive, os direitos difusos.
ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às
funções que exerça.
b) Espécies:
b.1) Repressivo ou preventivo – o mandado de segurança pode ser repressivo (quando visa coibir
uma ilegalidade já cometida) ou preventivo (interposto ante a ameaça da prática da ilegalidade).
Em todo caso, não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se, sim, um ato concreto
que possa pôr em risco o direito do impetrante (art. 1° da Lei 12.016/09).
b.2) Individual ou coletivo – o mandado de segurança também pode ser individual (quando visa
proteger direito individual do impetrante) ou coletivo (quando interposto para proteger direito da
totalidade dos membros de um órgão coletivo – art. 21 da Lei 12.016/09).
c) Legitimidade – têm legitimidade para impetrar mandado de segurança não só as pessoas físicas
ou jurídicas (art. 1° da Lei 12.016/09), como também os órgãos públicos despersonalizados,
mas dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das
Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Superintendências
de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada que tenham
prerrogativas ou direitos a defender. Na ordem privada podem impetrar segurança, além das
pessoas e entes personificados, as universidades reconhecidas por lei, como o espólio, a massa
falida e o condomínio de apartamentos. Em suma: o essencial para a impetração é que o
impetrante tenha prerrogativa ou direito próprio ou coletivo a defender e que esse direito se
apresente líquido e certo ante o ato impugnado. Já em mandado de segurança coletivo, parte da
doutrina atribui ser a legitimação extraordinária (substituição processual). Podem impetrar o
mandamus coletivo: partido político com representação no Congresso Nacional, sindicatos,
entidades de classe e associações que tenham entre suas finalidades institucionais a proteção do
direito ou interesse a ser demandado em juízo (art. 21 da Lei 12.016/09).
d) Natureza processual – é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direito
subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da
ilegalidade, ordem esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em
atendimento da notificação judicial.
e) Ato coator – é o ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício
de atribuições do Poder Público, marcado de ilegalidade ou abuso de poder, que ameace ou viole
direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Por autoridade entende-
se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é
atribuída pela norma legal510.
f) Direito individual e coletivo, líquido e certo – direito individual, para fins de mandado de
mandado de segurança, é o que pertence a quem o invoca e não apenas à sua categoria,
corporação ou associação de classe. É o direito próprio do impetrante. Direito líquido e certo é o
que se apresenta manifesto na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.
Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por MS, há de vir expresso em
norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se
sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais. Em última análise, direito líquido e certo é direito
comprovado de plano511.
g) Objeto – o mandado de segurança terá sempre como objeto a correção de ato ou omissão de
autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do
510
São hipóteses passíveis de mandado de segurança: quando sobre o ato atacado haja lei que impeça a sua prática ou a
determine; não haja lei que atribua a competência para praticá-lo ou haja dever de praticá-lo; contrariar lei expressa, regulamento
ou princípio de Direito Público; não observar os princípios e normas do art. 37, da CF/88 e outros estabelecidos na Constituição e no
direito (lei, costume, princípios gerais de direito); não se incluir nas atribuições legais do agente ou se incluir e houver omissão;
houver usurpação de funções, abuso de funções ou invasão de funções; houver vício de competência, de forma, objeto, motivo ou
finalidade; for desconforme com a norma legal ou conforme norma ilegal ou inconstitucional, etc.
511
Salvo no caso de documento em poder do impetrado (LMS, art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações.
impetrante. Este ato ou omissão, como já visto, poderá provir de qualquer dos três Poderes. Só
não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a
coisa julgada (só atacável pela ação rescisória) e contra os “interna corporis” de órgãos
colegiados. Quanto ao MS coletivo, será o interesse concernente a filiados aos partidos,
sindicatos, entidades de classe e associações, em sua dimensão coletiva e desde que
concernente ao objeto estatutário (LMS, art. 21; CF, art. 5º, LXX, “a” e “b”, c/c o inc. XXI; CPC
art. 6º).
h) Cabimento512 (LMS, art. 5º) – a regra é contra ato de qualquer autoridade, mas a lei o
excepciona contra:
h.1) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo513, independentemente514 de
caução515
h.2) de decisão judicial da qual caiba recurso516 com efeito suspensivo517;
h.3) de decisão judicial transitada em julgado518.
i) Prazo para impetração – 120 (cento e vinte) dias (art. 23 da Lei 12.016/09)519, a contar da data
em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado520. Este prazo é
decadencial e, como tal, não se suspende521 nem se interrompe desde que iniciado. É bom
lembrar que, nos termos de precedente do STF, não ocorre caducidade se o mandamus for
protocolado a tempo, ainda que no juízo incompetente.
j) Partes:
j.1) impetrante – titular do direito, individual ou coletivo (tanto pessoa física como jurídica, órgão
público ou universalidade de bens), necessita apenas ter capacidade processual. No MSC, as
entidades só podem postular interesses dos filiados, cuja tutela constitua finalidade da própria
pessoa jurídica522.
j.2) impetrado – autoridade coatora. Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o
ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (art. 6°, § 3° da Lei 12.016/09)523;
512
Observe os seguintes entendimentos jurisprudenciais: Súmula 266 do STF (Mandado de segurança contra lei em tese):
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”; Súmula 268 do STF (Trânsito em julgado): “Não cabe mandado de
segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”; Súmula 625 do STF (Matéria de direito): “Controvérsia sobre
matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”; Súmula 333 do STJ (Licitação): “Cabe mandado de
segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.
513
O efeito normal dos recursos administrativos é o devolutivo; o suspensivo depende de norma expressa.
514
Súmula 373 do STJ (Depósito prévio): “É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso
administrativo”.
515
In casu, se transcorre o prazo para interposição do recurso com efeito suspensivo, ou se a parte renuncia à sua interposição, o
ato se torna operante e exeqüível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. Súmula 429 do STF (Recurso
administrativo com efeito suspensivo): “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade”.
516
Súmula 267 do STF (MS contra ato judicial): “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição”.
517
Se o recurso ou a correição admissível não tiver efeito suspensivo do ato judicial impugnado, é cabível a impetração para
resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio Judiciário.
518
Súmula 268 do STF (Trânsito em julgado): “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em
julgado”.
519
Súmula 632 do STF (Prazo): “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de
segurança”.
520
Se o ato é irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da intimação
pessoal do interessado; caso admita recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do termino do prazo para o recurso (se não
interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se interposto regularmente).
521
Súmula 430 do STF (Pedido de reconsideração em mandado de segurança): “Pedido de reconsideração na via
administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.
522
Súmula 629 do STF (Entidade de classe): “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes”. Súmula 630 do STF (Legitimação da entidade de classe): “A entidade de
classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria”.
523
Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e
responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico,
sem se responsabilizar por ela (p. ex., numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o
ministro ou secretário da fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica
o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas,
usando de seu poder de decisão). Nesse mesmo sentido: “a autoridade coatora no MS não é aquela que dá instruções ou edita
ordens genéricas, e sim a que faz individualizá-las, aplicado-as em concreto” (STJ, RMS n° 7.164-RJ, rel. Min. Ari Pargendler, DJU
09.09.96, p. 32.343). Finalmente, será incabível a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a
ilegalidade impugnada.
524
Irrelevante, para a fixação de competência, a matéria a ser discutida em MS, posto que é em razão da autoridade da qual
emanou o ato, dito lesivo, que se determina qual o Juízo a que deve ser submetida a causa (STJ, CC n° 17.438-MG, rel. Min. Felix
Fischer, DJU 20.10.97, p. 52.969).
525
Súmula 624 do STF (Competência recursal do STF): “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente
de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”. Súmula 623 do STF (Competência originária): “Não gera por si só a
competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da
Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a
totalidade de seus membros”.
526
Nesse sentido, STJ, REsp. n° 88.583-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 18.11.96, p. 44.847.
527
Súmula 405 do STF (Revogação de liminar): “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do
agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
528
Vedações antes previstas em outras leis, como na 4.348/64, 2.051/66, 8.437/92 e na Súmula 212 do STJ (compensação): “A
compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”.
antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código
de Processo Civil529 (LMS, art. 7°, §5°).
l.4) Suspensão de liminar – a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença concessiva é
providência admitida (art. 15 da Lei 12.016/09) para evitar grave lesão à ordem pública, a
economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação até o
julgamento final do mandado. Essa suspensão cabe ao Presidente do Tribunal competente para
conhecer do recurso respectivo e só poderá ser requerida pela entidade ou órgão interessado530.
l.5) Informações – constituem a defesa da Administração. O impetrado, depois de notificado, terá
prazo de dez dias para apresentar suas informações531 (LMS, art. 7°, I). Podem ser subscrita por
advogado, mas juntamente com a autoridade responsável pelo ato sub judice, porque a
responsabilidade é pessoal e intransferível perante a Justiça. Nestas informações deverá o
impetrado esclarecer minuciosamente os fatos e o direito em que se baseou o ato impugnado.
Poderá oferecer prova documental e pericial já produzida. As informações merecem
credibilidade, até prova em contrário, dada à presunção de legitimidade dos atos da
Administração e da palavra de suas autoridades. Se com informações vierem documentos, será
aberto vistas ao impetrante, e após os autos irão para o MP, para seu parecer sobre o
processado532.
l.6) Sentença – poderá ser de carência (quando o impetrante não satisfaz os pressupostos
processuais e as condições de agir) ou de mérito (quando decide o direito invocado, apreciando
desde a sua existência, até sua liquidez e certeza). Poderá ser ainda repressiva (quando visa
corrigir ilegalidade já consumada) ou preventiva (quando se destina a impedir o cometimento de
ilegalidade iminente). A sentença poderá ter natureza condenatória; constitutiva (grande
maioria); executória; declaratória; e mandamental.
l.7) Revogação da liminar – denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do
agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão
contrária (Súmula 405 do STF).
m) Custas e honorários advocatícios – recentemente, ainda de forma esparsa, vem se admitindo a
possibilidade de condenação em honorários à parte sucumbente. Entretanto, majoritariamente, a
condenação é vedada em face das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ533 (Lei 12.016/09, art. 25).
A argumentação dessa Súmula é que o mandamus se trata de lei especial; é processo sem lide;
a autoridade coatora não se defende, apenas sustenta o ato; o representante judicial da
Administração já é remunerado pelos cofres públicos; e no habeas corpus não há essa
imposição. Os argumentos contrários são que existe lide, a autoridade coatora é o legitimado
passivo; e ainda a sucumbência inibiria os abusos das autoridades e a proliferação desse
remédio jurídico.
529
Lei n° 9.494/97, art. 1º: “Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos
arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de
1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992”.
530
Indeferido o pedido de suspensão pelo Presidente do tribunal ordinário ou negado provimento ao agravo de instrumento, cabe
novo pedido de suspensão ao Presidente do tribunal superior competente para julgar o apelo extremo (art. 15, § 1° da Lei
12.016/09). Observe o enunciado da Súmula 626 do STF (Suspensão de liminar): “A suspensão da liminar em mandado de
segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar
deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração”.
531
Caso existam litisconsortes, Cássio Scarpinella Bueno defende – em face do rito sumaríssimo do mandamus - que o prazo para
suas defesa será de 10 dias, não se aplicando os benefícios do arts. 188 e 191 do CPC.
532
Quanto à necessidade de vistas ao MP no prazo de DEZ (10) dias (art. 12 da Lei 12.016/09 – na redação anterior o prazo era de
cinco dias), muito se discutia se tal pronunciamento do parquet teria que ser concreto, ou bastaria apenas a sua intimação nos
autos. Com a nova Lei parece que a divergência foi resolvida conforme se depreende da leitura do art. 12, parágrafo único: Com ou
sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente
proferida em 30 (trinta) dias (na redação anterior eram apenas cinco dias).
533
Súmula 512 do STF (Honorários advocatícios): “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de
segurança”. Súmula 105 do STJ (Honorários advocatícios): “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em
honorários advocatícios”.
534
Observar Súmula 597 do STF e 169 do STJ: “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”
(LMS, art. 25). Atenção a orientação do STF sobre a recorribilidade nos seus mandados de segurança originários: Súmula 622 do
STF (Agravo regimental): “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de
segurança”.
535
Os prazos para os recursos são os fixados no CPC, contando-se em dobro para a Fazenda Pública, Ministério Público e para os
litisconsortes com procuradores diferentes. Para contra-razões o prazo é singelo para todas as partes.
536
Apesar da matéria ser bastante controvertida na doutrina e na jurisprudência, o novo dispositivo legal passa a expressamente
autorizar a legitimação recursal da autoridade coatora.
537
O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor
público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que
se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial (LMS, art. 14, § 4°).
entidade a que pertence o coator. Observem que a concessão de MS não produz efeitos
patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pelas vias judiciais próprias (Súmula n° 271 do STF e art. 19 da
LMS).
538
As ordens de execução de segurança serão sempre dirigidas à própria autoridade coatora e por ela cumpridas direta e
imediatamente, sob pena de incidir no crime de desobediência (CP, art. 330).
539
“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do
julgamento da apelação.”
540
“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído “incontinenti”, o relator:”
541
Ementa: “AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO.
DESCABIMENTO. IRRECORRIBILIDADE. A decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, cabendo ao
agravante aguardar o exame da questão por ocasião do julgamento da apelação. Inteligência dos arts. 522, caput, e 527, II e
parágrafo único, do CPC, observada redação da Lei n° 11.187/05. Precedentes do TJRGS. Agravo interno não conhecido, por
maioria. (TJRS-22ª Câmara Cível, Agravo n° 70016553430, rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. 24.08.06). Ementa: “- Decisão
que converteu o agravo de instrumento em retido. Agravo Regimental nos termos dos artigos 200 e seguintes do Regimento Interno
deste Egrégio Tribunal. Decisão irrecorrível pela nova disciplina do Recurso de Agravo instituída pela Lei n° 11.187/05. Agravo que
não se conhece por faltar requisito de admissibilidade visto tratar-se de decisão irrecorrível”. (TJRJ-13ª Câmara Cível, AgRg no AI n°
2006.002.06132, rel. Des. Azevedo Pinto, j. 07.06.06).
542
Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DO RELATOR QUE APRECIA O PEDIDO DE EFEITO
SUSPENSIVO. IRRECORRIBILIDADE. LEI 11.187/2004. 1 - Nos termos da lei 11.187/2004, a decisão do relator que defere ou
indefere o pedido de efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento é irrecorrível, somente podendo ser revisto pela via do
pedido de reconsideração, da exclusiva competência do relator. 2 - Agravo regimental não conhecido. Maioria”. (TJDF-4ª Turma
Cível, AgRg no AI 2006.0020030331/DF, rel. Des. Getúlio Moraes Oliveira, j. 26.04.06, não conheceram, por maioria, DJU 24.08.06,
p. 119). Ementa: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO. DECISÃO IRRECORRÍVEL. Não se
ostenta abusiva ou ilegal a concessão ou não de efeito suspensivo, cuja faculdade é conferida ao relator pelo inciso III do art. 527 do
CPC. A decisão que concede ou não efeito suspensivo, diferentemente daquela que nega seguimento, é ato exercido pelo poder
discricionário do relator. Mantida a decisão pelos seus próprios fundamentos. IMPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL”. (TJRJ-6ª
Câmara Cível, AgRg no AI n° 2005.002.17866, rel. Des. Marco Aurélio Froes, j. 14.02.06). Ementa: “Recurso – Agravo regimental –
Decisão do relator que atribuiu efeito suspensivo a agravo de instrumento – Ato irrecorrível, nos termos do artigo 527, parágrafo
único, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.187, de 19.10.05 – Recurso não conhecido. (TJSP-
25ª Câmara de Direito Privado, AgRg n° 1.052.009-1/3-Cotia, rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli, j. 11.07.06, v.u., voto n.
1352).
543
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática
processual civil, II: Lei 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo : RT, 2006, p. 59.
544
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Ob. cit., p. 60-61.
545
Observe-se que a jurisprudência do STJ atenua outra vedação a sentenças ilíquidas (parágrafo único do art. 459 do CPC),
conforme se depreende dos seguintes arestos transcritos: Ementa: “A recomendação contida no art. 459, parágrafo único do CPC
não é uma camisa de força para o magistrado que, à vista do caso concreto, pode remeter as partes à liquidação, quando tiver
dúvida quanto ao valor estabelecido adredemente”. (STJ-2ª Turma, REsp 59209/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 15.08.00, negaram
provimento, v.u., DJU 20.11.00, p. 284). Ementa: “A alegação infundada de nulidade de sentença ilíquida, por julgamento ultra e
extra petita, ao argumento de que fora formulado pedido certo não merece trânsito, porquanto a jurisprudência desta Corte
reconhece que o enunciado do art. 459, parágrafo único, do CPC, deve ser lido em consonância com o sistema que contempla o
principio do livre convencimento (art. 131), de sorte que, não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo
formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação”. (STJ-3ª Turma, REsp 547662/AC, rel.
Min. Antonio de Pádua Ribeiro, j. 02.12.04, não conheceram, v.u., DJ 01.02.05, p. 541).
julgamento, se necessário.
546
Muitos autores criticam a simplificação indiscriminada do instituto. Araken de Assis, por exemplo, defende que quando a
liquidação por artigos for autuada em apartado (v.g, na pendência de um recurso), deveria se encerrar através de sentença. Alega
que o legislador ao subordinar o instituto ao procedimento comum (em face da possibilidade de se tornar complexa a prova do fato
novo), violou a boa técnica e o princípio da economia quando determinou indistintamente o encerramento da liquidação através de
decisão interlocutória (cita como exemplo o art. 17 da Lei n° 1060/50).
§ 2.º Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover
simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.
547
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
§ 1.º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2.º - A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3.º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a
qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4.º - O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido
do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5.º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força
policial.
§ 6.º - O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
548
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o
cumprimento da obrigação.
§ 1.º - Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe
couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2.º - Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de
imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3.º - Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.
- Estabelece o caput do art. 475-J novo prazo para o cumprimento da execução – ao invés de 24h (que
permanece para o título executivo extrajudicial), passam a ser de 15 (quinze) dias o prazo para
adimplemento do devedor.
- Cria-se multa pela inadimplência (medida executiva coercitiva), que será de 10% sobre o valor da
condenação. Observe-se que a multa é ope legis (imposta por lei), assim, mesmo que a sentença não a
preveja, a multa incidirá sobre o débito (ou saldo devedor, na hipótese de pagamento parcial). O juiz
não pode optar pela incidência ou não da multa.
- A nova sistemática respeita o princípio da disponibilidade do crédito, estabelecendo que a expedição do
mandado dependa do requerimento do credor.
- O mandado de penhora (assim como já acontecia noutros procedimentos) passa a englobar a
avaliação, salvo quando o oficial não possa realizar a medida por necessitar de conhecimentos
especializados, caso em que será seguido o disposto na parte final do § 2.° do art. 475-J.
- Substitui-se a forma de defesa do executado; sai à ação dos embargos do devedor (restritos agora às
execuções fundadas em títulos executivos extrajudiciais e a execução do art. 730 do CPC) e fica o
‘incidente’ da impugnação (conforme dispõe o § 1.° do art. 475-J).
- É retirada do ordenamento a faculdade do devedor em ofertar bens de sua preferência à penhora. Com
efeito, o exeqüente pode desde logo em seu requerimento indicar bens a serem penhorados (v.g.,
sabendo da existência de dinheiro em conta corrente bancária do executado, poderá o exeqüente
requerer que sobre este bem recaia a penhora). Atente-se que nada impede que o executado se insurja
contra indicação de bens feita pelo exeqüente. É uniforme a jurisprudência no sentido de que a ordem a
que se refere o art. 655 do CPC não é absoluta e não precisa ser obedecida, a todo custo, nem pelo
exeqüente, nem pelo executado549.
549
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática
processual civil, II: Lei 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo : RT, 2006, p. 146.
teve salvaguardada a ampla defesa e o contraditório na fase cognitiva antecedente à formação do título.
A cognição da impugnação é sumária.
- Obrigatoriedade de o executado impugnante indicar já em sua petição o valor correto da execução, na
hipótese de estar ocorrendo excesso na cobrança.
550
Neste prazo de defesa (contestação) pode ser aplicada a regra do art. 191 do CPC.
551
Se existir vício no consentimento de vontade, qual sistemática deverá ser utilizada: impugnação (cognição sumária – art. 475-L;
ou o art. 486 do CPC? Melhor solução deverá ser utilizar o art. 486 do CPC.
552
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. DESPACHO QUE INDEFERE DEVOLUÇÃO DE PRAZO RECURSAL, QUE NÃO HAVIA SIDO ANTES
PLEITEADO. AUSÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE. ART. 504 DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. I
- Nos termos do art. 162, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil, "decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente" e "são despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a
requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.". A diferenciação está na existência, ou não, de conteúdo
decisório, bem como de gravame. Enquanto a decisão interlocutória possui conteúdo decisório, podendo trazer prejuízos a uma das
partes, os despachos são pronunciamentos meramente ordinatórios, sem solucionar controvérsias, visando a impulsionar o
andamento do processo. II - Nos termos do art. 504 do Código de Processo Civil, não é cabível recurso algum dos despachos de
mero expediente. In casu, o despacho que indeferiu a devolução do prazo, o qual não havia sido antes pleiteado, não possui
qualquer conteúdo decisório, não causando gravame à ora agravante, motivo pelo qual não poderia ter sido desafiado pelo presente
agravo. III - Agravo interno não conhecido”. (STJ-5ª Turma, AgRg no REsp 719304/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 05.05.05, não
conheceram, v.u., DJ 30.05.05, p. 414).
553
Ementa: “Sendo flagrante o conteúdo decisório de ato judicial, não pode ele ser classificado como despacho de mero expediente;
por isso, não há violação ao art. 504 do CPC”. (STJ-2ª Turma, REsp n° 698012/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.04.06, negaram
provimento, v.u., DJ 22.05.06, 184).
554
“Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-
se-á da data:”
555
“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.”
556
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática
processual civil, II: Lei 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo : RT, 2006, p. 219.
557
NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo : RT, 2004, p. 482-488.
558
Súmula 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.
559
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Ob. cit., p. 224.
560
“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vistas ao apelado para responder.”
561
Súmula 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.
562
Ementa: “É possível ao juiz, considerando abusiva a cláusula de eleição de foro quando resultar manifesta dificuldade para a
defesa do réu, notadamente nas avenças regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, reconhecer não só a nulidade da referida
cláusula eletiva de foro, como também, de ofício, declinar de sua competência” (STJ, 2ª Seção, CC 22.252, rel. Min. Barros
Monteiro, j. 12.08.98, DJU 05.10.98).
563
Ementa: “COMPETÊNCIA. CLÁUSULA ELETIVA DE FORO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE VENDAS DE VEÍCULOS, PEÇAS,
ACESSÓRIOS E SERVIÇOS. HIPOSSUFIÊNCIA INEXISTENTE. PREVALÊNCIA DO FORO DE ELEIÇÃO. – “Nas relações entre empresas
de porte, capazes financeiramente de sustentar uma causa em qualquer foro, prevalece o de eleição.” (REsp n. 279.687–RN).
Conflito conhecido para declarar competente o suscitante”. (STJ, 2ª Seção, CC 33256/SP, rel. Min. Barros Monteiro, j. 27.10.04,
conheceram e declararam competente a 18ª Vara Cível de São Paulo/SP, por maioria, DJ 06.04.05, p. 201).
564
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. ARGÜIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NA QUALIDADE DE CUSTOS
LEGIS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. As regras
de competência relativa são instituídas para a tutela de interesses privados. Consectariamente, é vedado ao juiz declarar ex officio a
sua incompetência relativa (Súmula 33 do STJ), porquanto estar-se-ia admitindo inserção na esfera de disponibilidade das partes. 2.
Deveras, eleito o foro pelo autor no momento da propositura da ação, e não lhe sendo lícito requerer alteração posterior deste,
somente o réu tem legitimidade para argüir a incompetência relativa. Pode ocorrer, entretanto, que haja concordância com o foro
eleito para a causa, deixando o demandado de opor exceção, fato que acarreta a prorrogação da competência com a perpetuatio
jurisdictionis prevista no art. 114 do Código de Processo Civil. 3. Consequentemente, tratando-se de competência territorial relativa,
e não tendo sido oposta exceção declinatória do foro pela parte ré, falece ao Ministério Público legitimidade para, na qualidade de
custos legis, argüir a incompetência”. (STJ, 1ª Seção, EREsp 222006/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 10.11.04, conheceram parcialmente e
nesta parte rejeitaram, v.u., DJ 13.12.04, p. 199; RT 835/164).
565
Ementa: “1. Este Superior Tribunal em inúmeros julgados, tem entendido ser incabível a interposição de recurso via e-mail, por
não ser este meio eletrônico considerado sistema de transmissão de dados e imagens equivalente ao fac-símile, para aplicação da
Lei 9.800/99. Ademais, acrescente-se que esta Corte considera por inexistente o recurso interposto sem assinatura, o que ocorre
com aquele enviado eletronicamente. 2. Desse modo, diante da não-aceitação do protocolo via correio eletrônico, intempestivo é o
recurso especial original. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ-5ª Turma, AI 501439/SP-AgRg, rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 03.03.05, negaram provimento, v.u., DJ 18.04.05, p. 364). Ementa: “Não se admite a interposição de recurso por
meio de correio eletrônico, que não é considerado similar ao fac-símile para efeito de incidência do disposto no art. 1º da Lei n.
9.800/99” (STJ-3ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no AI 604640/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.03.05, não conheceram, v.u.,
DJU 11.04.05, p. 292). CONTRA: Ementa: “O correio eletrônico (e-mail) é sistema de transmissão de dados e imagens similar ao
fac-símile, motivo pelo qual permitida a sua utilização, para a apresentação de petição escrita, na forma da Lei 9.800/99.
Precedentes da Corte: AGA 545.299/RS, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 14/06/2004; EDAGA 389.941/SP, 1ª T., Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 16/06/2003; AGA 574.451/SC, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06/09/2004”. (STJ-1ª Turma, REsp
660369/RS-AgRg, rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.05, não conheceram, v.u., DJ 28.03.05, p. 215).
566
Ementa: “I. As questões de ordem pública referentes às condições da ação e pressupostos processuais da execução podem e
devem ser conhecidas de ofício pelos tribunais de segundo grau (arts. 618 e incisos, 585, 586, c/c art. 267, IV a VI, todos do CPC).”
(STJ-4ª Turma, REsp 480315/SC, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 18.02.03, deram provimento parcial, v.u., DJ 22.04.03, p. 236).
Ementa: “Somente nas instâncias ordinárias, é admissível o exame de ofício pelo juiz das condições da ação”. (STJ-1ª Turma, REsp
236328/PE AgRg-EDcl, rel. Min. Garcia Vieira, j. 16.04.02, negaram provimento, v.u., DJU 20.05.02, p. 101).
567
Ementa: “A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem
deduzidas na exceção de pré-executividade, independentemente da garantia do juízo. Precedentes: EResp 614272/PR, Primeira
Seção, Min. Castro Meira, DJ de 06.06.2005; Resp 717250/SP, Segunda Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 26.04.2005; Resp
611617/RJ, Primeira Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23.05.2005”. (STJ-1ª Turma, REsp 638201/BA, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j. 09.08.05, negaram provimento, v.u., DJ 29.08.05, p. 159).
568
Art. 253. “Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:”
569
Ementa: “O ingresso de litisconsorte ativo facultativo após a apreciação da liminar em mandado de segurança é inadmissível,
tendo em vista o princípio do juiz natural. Precedentes”. (STJ-3ª Seção, MS 8635/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 10.05.06,
concessão parcial da segurança, v.u., DJ 29.05.06, 156).
570
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática
processual civil, II: Lei 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo : RT, 2006, p. 56.
571
Art. 305. “Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo
de quinze (15) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição”.
572
Súmula 256 do STJ (Protocolo integrado): “O sistema de ‘protocolo integrado’ não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior
Tribunal de Justiça”.
573
Ementa: “No procedimento sumário, a exceção de incompetência deve ser oposta no corpo da própria contestação, em peça
única”. (STJ-3ª Turma, REsp 432524/MA, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.10.04, não conheceram, v.u., DJ 29.11.04, p. 316).
574
Ementa: “PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINARIA - REU REVEL - INTIMAÇÃO - ART. 322, 2A. PARTE, DO CPC. I - Hipótese em
que a contestação não foi admitida, e permanecendo nos autos o instrumento de procuração, não obstante revel, impunha-se as
intimações posteriores da ré, na pessoa de seu advogado, de todos os atos processuais subseqüentes, por força do disposto no art.
322, 2a. parte, do CPC, como se revel não tivesse sido. Consoante a melhor doutrina “a regra de dispensa de intimação só opera
enquanto persiste a contumácia do réu”. II - recurso conhecido e provido”. (STJ-3ª Turma, REsp 15449/SP, rel. Min. Waldemar
Zveiter, j. 18.12.91, deram provimento, v.u., DJ 24.02.92, p. 1869). Ementa: “A dispensa de intimação para os atos processuais, no
caso de revelia, só ocorre enquanto permanecer a contumácia do réu. Oferecida a contestação, ainda que fora do prazo, as
intimações posteriores se impõem”. (STJ-3ª Turma, REsp 545482/DF, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 06.04.04, deram
provimento, v.u., DJ 17.05.04, p. 218; RSTJ 182/322).
575
Ementa: “A propositura de ação rescisória não suspende a execução do acórdão rescindendo, a teor do que preceitua o art. 489
do Código de Processo Civil. Em situações excepcionais, entretanto, é possível a concessão de liminar para suspender a execução do
decisum que se pretende rescindir, ante inequívoca comprovação dos requisitos que autorizam os provimentos de urgência”. (STJ-1ª
Seção, AgRg na AR 3119/MG, rel. Min. Castro Meira, j. 22.09.04, negaram provimento, v.u., DJ 08.11.04, p. 154). Ementa: “AÇÃO
RESCISÓRIA. AGRAVO INTERNO. ART. 489 DO CPC. SUSPENSÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. TUTELA ANTECIPADA.
EXCEPCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES. ART. 273 DO CPC. DECISÃO INDEFERITÓRIA. VEROSSIMILHANÇA DA
ALEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - A despeito da norma inserta no artigo 489 do Código de Processo Civil - "A
ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda." - a jurisprudência desta Corte tem admitido, excepcionalmente,
a antecipação dos efeitos da tutela em sede de ação rescisória, para suspender a execução da decisão rescindenda, quando
presentes as hipóteses previstas no artigo 273 da Norma Processual em vigor”. (STJ-3ª Seção, AgRg na AR 2837/SP, rel. Min. Gilson
Dipp, j. 10.03.04, negaram provimento, v.u., DJ 29.03.04, p. 169). Ementa: “Em tema de reajuste de servidores julgados indevidos
pelo Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a presença dos requisitos
autorizadores da concessão da medida cautelar, tem determinado a suspensão da execução dos acórdãos rescindendos até o
julgamento final da rescisória”. (STJ-6ª Turma, REsp 327730/AL, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 02.09.03, deram provimento, v.u., DJ
01.02.05, p. 621).
576
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática
processual civil, II: Lei 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo : RT, 2006, p. 56.
§3° Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias §2º - Quando o direito ameaçado ou violado
pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de couber a varias pessoas, qualquer delas poderá
segurança. requerer o mandado de segurança.
Artigo 2º
Artigo 3º
Art. 3° O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, Art. 3º - O titular de direito liquido e certo
em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado decorrente de direito, em condições idênticas, de
terceiro, poderá impetrar mandado de segurança
de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o a favor do direito originário, se o seu titular não o
fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado fizer, em prazo razoável, apesar de para isso
judicialmente581. notificado judicialmente.
577
Súmula 625 do STF (Matéria de direito): “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança”.
578
Fica expresso a possibilidade de uso do writ por pessoa jurídica.
579
Súmula 510 do STF (Ato delegado): “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o
mandado de segurança ou a medida judicial”.
580
Essa previsão expressa que inexistia na redação anterior confronta com a Súmula 333 do STJ (Licitação): “Cabe mandado de
segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.
581
O legislador estabeleceu prazo na omissão da Lei anterior.
Artigo 4º
Art. 4º - Em caso de urgência, é permitido,
Art. 4° Em caso de urgência, é permitido, observados os observados os requisitos desta lei, impetrar o
requisitos legais, impetrar mandado de segurança por mandado de segurança por telegrama ou
telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de radiograma ao juiz competente, que poderá
determinar seja feita pela mesma forma a
autenticidade comprovada582.
notificação a autoridade coatora.
Artigo 5º
Art. 5° Não se concederá mandado de segurança quando se Art. 5º - Não se dará mandado de segurança
tratar: quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito I - de ato de que caiba recurso administrativo
suspensivo583, independentemente de caução584; com efeito suspensivo, independente de caução.
582
Enquadramento do writ as Leis 9.800/99 (fac-simile) e 11.419/06 (atos eletrônicos).
583
Súmula 429 do STF (Recurso administrativo com efeito suspensivo): “A existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”.
584
Súmula 373 do STJ (Depósito prévio): “É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso
administrativo”.
Artigo 6º
Art. 6° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os
requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do
(duas) vias com os documentos que instruírem a primeira
Processo Civil, será apresentada em duas vias e
reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade os documentos, que instruírem a primeira,
coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha deverão ser reproduzidos, por cópia, na segunda.
vinculada ou da qual exerce atribuições589.
Parágrafo único. No caso em que o documento
necessário a prova do alegado se acha em
§1° No caso em que o documento necessário à prova do repartição ou estabelecimento publico, ou em
poder de autoridade que recuse fornece-lo por
alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou
certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por
em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão oficio, a exibição desse documento em original ou
ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a em cópia autêntica e marcará para cumprimento
exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade
que tiver procedido dessa maneira for a
marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez)
própria coatora, a ordem far-se-á no próprio
dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à instrumento da notificação. O escrivão extrairá
segunda via da petição. cópias do documento para juntá-las à segunda via
da petição. (Redação dada pela Lei nº 4.166,
de 1962)
585
Súmula 267 do STF (MS contra ato judicial): “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição”.
586
Súmula 268 do STF (Trânsito em julgado): “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em
julgado”.
587
Desaparece a vedação antes existente contra ato disciplinar.
588
“Parágrafo único. O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões
da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial.” As razões do veto foram: “A
exigência de notificação prévia como condição para a propositura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao
início da contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de período razoável para a prática do ato pela autoridade e, em
especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão.”
589
Aqui a Lei criou um novo requisito para a petição inicial.
§4° (VETADO)591 --
§6° O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado Art. 16 - O pedido de mandado de segurança
dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não poderá ser renovado se a decisão denegatória não
lhe houver apreciado o mérito. lhe houver apreciado o mérito.
Artigo 7º
Art. 7° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
590
O legislador optou em conceituar autoridade coatora, adotando o entendimento doutrinário e jurisprudencial que considera
autoridade coatora a que praticou o ato ou aquela de quem emanou a ordem.
591
“4° Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias,
observado o prazo decadencial.” As razões para o veto foram: “A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo
permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial
com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se
considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum.”
§2° Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias
e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou
SEM CORRESPONDENTE
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento
ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza594.
Artigo 8º
592
A lei nova prevê a obrigação se dar ciência do feito ao "órgão de representação judicial" da pessoa jurídica interessada e de
enviar cópia da inicial.
593
Tal dispositivo pode restringir a possibilidade de concessão de liminar no mandado de segurança.
594
Vedações antes previstas em outras leis, como na 4.348/64, 2.051/66, 8.437/92 e na Súmula 212 do STJ (compensação): “A
compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”.
595
Súmula 405 do STF (Revogação de liminar): “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do
agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.
596
Lei n° 9.494/97, art. 1º: “Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos
arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de
1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992”.
Artigo 11
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório
corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios Art. 9º - Feita a notificação, o serventuário em
cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia
endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial
autêntica do ofício endereçado ao coator, bem
da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da como a prova da entrega a este ou da sua recusa
entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, em aceitá-lo ou dar recibo.
no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa.
Artigo 12
Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. art. 7º e ouvido o representante do Ministério
Público dentro em cinco dias, os autos serão
7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público,
conclusos ao juiz, independente de solicitação da
que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) parte, para a decisão, a qual deverá ser
dias597. proferida em cinco dias, tenham sido ou não
prestadas as informações pela autoridade coatora.
597
Dilatação do prazo impróprio conferido ao MP (05 para 10).
Artigo 13
Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, transmitirá em ofício, por mão do oficial do juízo
por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante ou pelo correio, mediante registro com recibo
correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor de volta, ou por telegrama, radiograma ou
da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica telefonema, conforme o requerer o
peticionário, o inteiro teor da sentença a
interessada. autoridade coatora.
Artigo 14
598
A intimação do MP é obrigatória mas seu pronunciamento é facultativo.
599
Dilatação do prazo impróprio conferido ao Juiz (05 para 30).
600
Apesar da matéria ser bastante controvertida na doutrina e na jurisprudência, o novo dispositivo legal passa a expressamente
autorizar a legitimação recursal da autoridade coatora.
601
Súmula 271 do STF (Efeitos patrimoniais do mandado de segurança): “Concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria”. Súmula 269 do STF (Ação de cobrança): “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.
602
Súmula 626 do STF (Suspensão de liminar): “A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo
recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou
parcialmente, com o da impetração”.
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, Art. 14 - Nos casos de competência do Supremo
caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a Tribunal Federal e dos demais tribunais
defesa oral na sessão do julgamento. caberá ao relator a instrução do processo.
Artigo 17
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e
nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30
(trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será SEM CORRESPONDENTE
substituído pelas respectivas notas taquigráficas,
independentemente de revisão.
Artigo 18
Artigo 19
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de Art. 15 - A decisão do mandado de segurança
segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o não impedirá que o requerente, por ação própria,
requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos
patrimoniais.
respectivos efeitos patrimoniais.
Artigo 20
Art. 17 - Os processos de mandado de segurança
terão prioridade sobre todos os atos judiciais,
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os salvo habeas-corpus. Na instância superior
respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos deverão ser levados a julgamento na
judiciais, salvo habeas corpus. primeira sessão que se seguir a data em que,
feita a distribuição, forem conclusos ao
relator.
Artigo 21
603
Resta saber se o STF irá manter a Súmula 622 (Agravo regimental): “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator
que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”.
Artigo 22
Artigo 23
604
Súmula 630 do STF (Legitimação da entidade de classe): “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de
segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.
605
Súmula 629 do STF (Entidade de classe): “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes”.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir- Art. 18 - O direito de requerer mandado de
segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte
se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias606, contados da ciência, dias contados da ciência, pela interessado, do ato
pelo interessado, do ato impugnado. impugnado.
Artigo 24
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de
segurança os artigos do Código de Processo
da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Civil que regulam o litisconsórcio. (Redação
Processo Civil. dada pela Lei nº 6.071, de 1974)
Artigo 25
Artigo 26
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art.
330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não
cumprimento das decisões proferidas em mandado de
SEM CORRESPONDENTE
segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da
aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando
cabíveis.
Artigo 27
Artigo 28
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. SEM CORRESPONDENTE
Artigo 29
Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de
1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho
de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no
SEM CORRESPONDENTE
6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de
3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro
de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
606
Súmula 632 do STF (Prazo): “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de
segurança”.
607
Súmula 597 do STF (Embargos infringentes em mandado de segurança): “Não cabem embargos infringentes de acórdão
que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação”. Súmula 169 do STJ (Embargos infringente em
mandado de segurança): “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”.
608
Súmula 512 do STF (Honorários advocatícios): “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de
segurança”. Súmula 105 do STJ (Honorários advocatícios): “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em
honorários advocatícios”.
Se você tivesse que acompanhar a matéria de direito processual civil, por um único curso,
provavelmente o mais atualizado e equilibrado é o de Fredie Didier, Curso de Direito
Processual Civil, da Editora Jus Podivm (esta obra está dividida em quatro volumes e possui
preço acessível). Uma outra opção seria o livro de Luiz Fux, Curso de direito processual
civil, da Editora Forense (grande virtude desta obra é possuir bastante jurisprudência sobre
cada assunto; a desvantagem é não ser completa, pois não trata dos procedimentos especiais).
Para concursos, vem-se indicando a coleção de Marcus Vinícius Rios Gonçalves, Novo curso
de direito processual civil, da Editora Saraiva (por ter uma linguagem acessível e ser
objetivo na abordagem dos assuntos e questões controvertidas) ou o Manual de Direito
Processual Civil de Daniel Amorim Assumpção Neves da Editora Método. Mas se você não
está preocupado com concursos, e quer ter uma visão madura e crítica sobre processo civil, deve
ser lida e relida a obra de Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual
civil, da Editora Malheiros.
Finalmente, se quiser e tiver disponibilidade para ler os pontos sobre a ótica de outros
doutrinadores, tentei relacionar abaixo as melhores e ‘mais atualizadas’ obras sobre cada item
do programa geral de processo civil. Aqui não existem monografias específicas ponto a ponto,
mas livros para acompanhamento mais preciso de cada item geral do programa.
1. TGP
- CINTRA, Antônio Carlo de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 19ª ed. São Paulo : Malheiros, 2003.
- SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo civil. 3ª ed. São Paulo :
RT, 2002.
- MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 1ª ed. São Paulo : RT, 2006.
2. PROCESSO DE CONHECIMENTO
- GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4 ed. vol. 1. São Paulo
: Saraiva, 2007.
- MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 1. São Paulo : RT, 2007.
- WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil. 9ª ed. v. 1. São Paulo : RT, 2007.
2.1 Procedimento sumário:
- MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4. ed. v. 1. São Paulo : Atlas,
2007.
2.2 Sistema recursal:
2.2.1 Teoria geral dos recursos:
- JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro : Forense, 2003.
- NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo : RT, 2004.
2.2.2 Recursos em espécie:
- DIDIER JR, Fred; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Meios de impugnação às decisões judiciais e
processo nos tribunais. V. 3. Salvador : JusPODIVM, 2006.
- ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2ª ed. São Paulo : Saraiva, 2006.
- PIMENTEL SOUZA, Bernardo. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 4ª ed. São Paulo
: Saraiva, 2007.
3. PROCESSO DE EXECUÇÃO
- ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro : Forense, 2006.
- ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 11ª ed. São Paulo : RT, 2007.
- DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5. Bahia : Editora Jus Podivm, 2009.
- MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil - execução. v. 3. São Paulo : RT, 2007.
- MONTENEGRO FILHO, Misael. Cumprimento da sentença e outras reformas processuais. São
Paulo : Atlas, 2006.
- MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4ª edição. v. 2. São Paulo : Atlas,
2007.
4. PROCESSO CAUTELAR
- CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. 2ª ed. Rio de Janeiro : Forense,
2005.
- ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. São Paulo : Saraiva, 2004.
- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 21ª ed. São Paulo : LEUD, 2004.
5. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
- GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. vol.
2. São Paulo : Saraiva, 2007.
- MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 11ª ed. São Paulo : Atlas, 2005.
7. REFORMAS PROCESSUAIS
- BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. vol. 1.
São Paulo : Saraiva, 2006.
- BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. vol. 2.
São Paulo : Saraiva, 2006.
- CARREIRA ALVIN, J. E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvin. Nova execução de título
extrajudicial. Curitiba : Juruá, 2007, p. 73-192.
- NEVES, Daniel Amorim; RAMOS, Glauco Gumerato; FREIRE, Rodrigo da Cunha. A reforma do
CPC. São Paulo : RT, 2006.
- THEODORO JR., Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro :
Forense, 2006.
- WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves
comentários à nova sistemática processual civil, II: Lei 11.187/2005, 11.232/2005,
11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo : RT, 2006.