EL ACTO JURÍDICO SIMULADO: ACTO NULO O ACTO INEXISTENTE

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN.
El artículo trata sobre la simulación absoluta y sobre la inexistencia del acto
absolutamente simulado de cara a nuestro Código Civil, que lo considera
simplemente como un acto nulo; también toca el tema de la simulación relativa, en
la que el acto simulado sirve para esconder otro acto -el disimulado- que puede ser
válido si no perjudica el derecho de tercero. Y, finalmente, sobre la licitud o ilicitud
en la simulación relativa, eximiendo de tal examen al acto simulado, que por no
existir no puede ser considerado ni lo uno ni lo otro.

ABSTRACT.

The article deals with the absolute simulation and the non-existence of the absolutely
simulated act with regard to our Civil Code, which considers it simply as a null act; It
also touches on the subject of relative simulation, in which the simulated act serves
to hide another act - the concealed act - which can be valid if it does not harm the
third party's right. And, finally, on the legality or illegality in the relative simulation,
exempting from such an examination the simulated act, which by not existing can not
be considered neither one nor the other.

I.- EL CONCEPTO DE SIMULACIÓN.

El acto simulado es definido pacíficamente por la doctrina como el acto jurídico

aparentemente celebrado para que produzca los efectos propios del acto de que se
trata, pero íntimamente no querido por las partes. Es el acto vacío de todo contenido.

El artículo 190 del Código Civil lo define así:

Art. 190
Por la simulación absoluta se aparente celebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo.

Cuando se trata de simular un contrato (la figura más frecuente dentro de la

simulación) se requiere de un consilium simulandi, esto es, de un acuerdo entre las
partes que lo celebran para que el acto no produzca efecto entre ellas. Otro concepto
que se estudia en materia de simulación, sobre todo cuando se quiere demostrar la
misma, es la causa simulandi, que es la razón o motivo que llevó a las partes a

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simular el acto; sin embargo, a los fines de este artículo estos dos conceptos no
serán tratados ya que no corresponden al mismo.

El profesor italiano Francesco Ferrara, en su libro "Simulación de los negocios

jurídicos", traducido en Madrid, Revista de Derecho Privado, 1931, pág.59, decía
que simular significa "hacer aparecer lo que no es, mostrar una cosa que realmente
no existe" (“Non appare quello che è, mostrare qualcosa che non esiste").

El acto simulado puede esconder la celebración de otro acto jurídico, acto que sí es
querido pero ocultado por las partes; a esto se le conoce como simulación relativa
(y al acto oculto como “acto disimulado”). En este caso hay dos actos: uno simulado
absolutamente, que es el acto aparente y no querido que oculta otro acto jurídico
que sí es querido por las partes y que es válido cuando no perjudica el derecho de
tercero. Sobre esto último volveremos en el acápite siguiente, y también cuando nos
ocupemos del concepto de la ilicitud del acto disimulado.

Ahora veremos las diferencias entre uno y otro.

2. LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y LA SIMULACIÓN RELATIVA.

Antes de tocar el tema del rubro, no puedo dejar de mencionar que el riesgo que
apareja la simulación es que ésta no puede ser opuesta por las partes, ni por los
terceros perjudicados, a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente; así lo dispone el Art. 194 del Código Civil. Así, si quien
aparece como adquiriente de un bien inmueble por causa de un acto simulado, lo
vende a un tercero de buena fe, el transferente no puede dejar sin efecto dicho acto.

Retomando el hilo del discurso, en los actos jurídicos simulados absolutamente se

dan las condiciones de: disconformidad entre la voluntad interna de las partes y lo
que aparece como querido en el negocio (acto) aparente; la disconformidad entre la
voluntad interna y la voluntad declarada es creada intencionalmente por las partes
con el propósito de engañar a terceros.

En la simulación absoluta los contratantes aparentan celebrar un negocio que no ha

querido celebrar ninguno de ellos. Son simulaciones absolutas la compraventa en la
que no existe la voluntad de transferir el dominio por parte del aparente vendedor,
ni por parte del aparente comprador pagar el precio, como también las deudas de
una persona sin intención de obligarse. Son negocios ilusorios o negocios vacíos,
pues de ellos solo existe una apariencia, la forma exterior; representan un
continente sin contenido.

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Como expresa Messineo en su obra “Manual de Derecho Civil y Comercial”, tomo II,
págs. 447, 448 y ss., estamos ante la primera figura o especie de simulación, en la
que las partes además de no tener la voluntad que declaran, no tienen ninguna
otra: se declara vender, pero en realidad no se quiere vender en absoluto; por
consiguiente, la cosa ficticiamente vendida, permanece en el patrimonio del fingido
enajenante, mientras que en el patrimonio del o de los fingidos adquirentes,
permanece lo que se dice ser precio de la cosa. Esta es la simulación absoluta.

José León Barandiarán, en sus “Comentarios al Código Civil Peruano”, Tomo I, pág.
160, señala: “El acto con simulación absoluta no contiene tras sí ninguna declaración
realmente querida: le aplica el aforismo romano: “colorem habet, substantia vero
nullum“, que Messineo explica así: “L'aforismo fa riferimento alla simulazione
assoluta, che ricorre quando le parti stipulano un negozio giuridico, ma in realtà non
vogliono alcun negozio” (La expresión se refiere a la simulación absoluta, que ocurre
cuando las partes celebran un negocio jurídico, pero en realidad no quieren
[celebrar] ninguno).

En el acto absolutamente simulado no hay declaración de voluntad en sentido

jurídico, desde que no ha habido voluntad de crear el acto, a diferencia de la
simulación relativa, en la que el acto “colorem habet, substantia vero alteram” (le
parti stipulano un negozio giuridico, ma in realtà vogliono qualsiasi altro negozio);
aquí la voluntad existe, pero la declaración de voluntad no responde a ella.

Agrega León Barandiarán: “El acto absolutamente simulado no responde a

determinación alguna de voluntad, y, en consecuencia, no genera, ni puede generar
efecto jurídico”. El acto, por carecer de un elemento sustancial, el consentimiento
verdadero, es inexistente”.

Sobre esta última expresión volveremos cuando al ocuparnos del tema central de
este artículo expresado en el epígrafe.

A diferencia de la absoluta, la simulación relativa esconde, detrás del acto aparente

y no querido por las partes (que es el llamado “acto simulado”), un acto querido por
ellas que, como adelantamos arriba, que puede ser válido siempre que no perjudique
el derecho de tercero.

El artículo 191 del Código Civil lo define así:

Art. 191
Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto
entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero.

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Entonces en la simulación relativa coexisten dos actos: el acto aparente y no querido
por las partes (el acto simulado) que es, de acuerdo a nuestro código, un acto nulo,
y el otro acto ocultado y querido por las partes (el acto disimulado), que es válido si
no perjudica a terceros, como señala el artículo transcripto.

Hay multitud de ejemplos, pero el de la donación ocultada bajo la forma de una

compraventa en uno de los más comunes y un buen ejemplo de lo que significa la
simulación relativa. Se recurre a esta clase de simulación cuando el vendedor, futuro
causante, solo puede disponer de una parte de la herencia porque tiene herederos
forzosos; entonces, como existe una prohibición para donar más de la porción de
libre disposición (el artículo 1629 del Código Civil impide dar por vía de donación
más de lo que puede disponer por testamento, siendo inválida la donación en todo
lo que exceda de esta medida), se recurre a aparentar con uno de los herederos, o
con un tercero al que se quiere beneficiar, la compraventa de la cosa que, de otro
modo, permanecería en el patrimonio del futuro causante y, a su muerte, se
transmitiría a sus herederos forzosos, o los legales, a falta de los primeros.

Aquí el acto disimulado, es decir, el acto ocultado y querido por las partes, la
donación, sí perjudica el derecho de tercero en la medida que el patrimonio del futuro
causante experimenta una merma como resultado de la simulada compraventa, y
en tal sentido quien resulta perjudicado puede solicitar que se declare nulo con
fundamento en el inciso 3 del artículo 221 del Código Civil, que establece que el acto
jurídico es anulable por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el
derecho de tercero.

En resumidas cuentas: el acto simulado absolutamente es para nuestro sistema un

acto nulo, mientras que el acto anulable, cuando perjudica derecho de tercero, es
un acto anulable. Personalmente, sin embargo, discrepo de lo primero: considero,
desde el punto de vista de la doctrina a la que me adhiero, que el acto simulado es
inexistente y no nulo, como de hecho lo es de lege data en nuestro derecho.

3.- EL CONCEPTO DE ILICITUD EN EL ACTO SIMULADO.

A diferencia de los casos de los actos disimulados, en los casos de simulación

absoluta no cabe hablar de licitud o ilicitud, simplemente porque el acto no existe,
es sólo apariencia, carece de substancia (colorem habet, substantia vero nullum);
es un solo un continente sin contenido alguno.

En efecto, sólo cuando estamos frente a un caso de simulación relativa - en que

coexisten el acto simulado con el disimulado- se puede hablar de licitud o ilicitud
del acto disimulado, es decir, del acto no aparente pero realmente querido por las
partes, porque ese acto sí existe, sólo que ha sido intencionalmente ocultado por las

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partes; en este caso sí hay que examinar si este acto oculto es o no es licito, porque
si es ilícito se puede anular conforme lo preceptúa el inciso 3 del art. 222 del Código
Civil: “El acto jurídico es anulable: …omissis… 3. Por simulación, cuando el acto real
que lo contiene perjudica el derecho de tercero;”

Stolfi, refiriéndose al acuerdo simulatorio en los casos de simulación relativa,

sostiene que el mismo no tiene en sí nada de ilícito; las partes pueden recurrir a él
por simple ostentación o por motivos de conveniencia social o para ocultar a terceros
la verdadera naturaleza del negocio o acto jurídico.

El Código Civil de 1936 siguió el principio de la licitud de la simulación (siempre en

referencia a la simulación relativa, porque -como hemos visto- no se puede hablar
de ilicitud en los casos de simulación absoluta, pues el acto no tiene existencia
jurídica). El Código civil de 1984 no dice nada al respecto, pero de la simple lectura
del art. 191 apreciamos que sí la admite; igual suerte corre la simulación relativa,
que está tratada en los arts. 191 y 192; además, el inciso 3 del art. 221 del CC.
señala que sólo puede anularse el acto oculto si perjudica el derecho de terceros,
de modo tal que, en caso contrario, no cabe su anulación porque no tiene un fin
ilícito.

No hay que perder de vista que la simulación tiene como una de sus características
el propósito de engañar a terceros; ahora bien, solo cuando este engaño es
malicioso, cuando es perjudicial al derecho de terceros, la simulación es ilícita (o,
más precisamente, el acto disimulado, oculto y querido por las partes). Entonces es
que puede solicitarse que se declare su nulidad por quien resulte perjudicado por tal
acto, conforme al inciso 3 del Art.221 del CC, según hemos visto arriba.

Al respecto, en una sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima,

recaída en el Expediente N° 26103-2003, que confirma la sentencia de primera
instancia que declara fundada la demanda por simulación, en la que el ponente fue
el Vocal Titular Günther Gonzáles Barrón, en uno de sus considerandos se lee la
siguiente conclusión:

Vigésimo Sexto:
En conclusión, la demanda de simulación es fundada, pues nunca hubo
propósito real de venta; en conclusión, se trata de una simple máscara o disfraz
para encubrir una verdad muy distinta …omissis..

Por otro lado, la causal de fin ilícito es de imposible ocurrencia en ese caso pues
si el acto es falso, una mera apariencia sin base, entonces no existe propósito
alguno que pueda evaluarse o juzgarse como lítico o no.

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 En efecto, si el acto es aparente, entonces se concluye que no existe acto, por
tanto es imposible que pueda hablarse de fin lícito o ilícito, porque, justamente,
se carece de todo propósito negocial real, que no existe pues se ha producido la
ocultación a través de una careta.

Este es un ejemplo más de que el acto simulado es, en verdad, un acto inexistente,
pero que, a pesar de ello, nuestro ordenamiento, que no reconoce el acto inexistente
dentro del campo de las nulidades, lo trata como un acto nulo; en efecto, el Art. 219
del CC, que establece causales expresas de nulidad, señala que “El acto jurídico es
nulo: (…) 5. Cuando adolezca de simulación absoluta”.

4. EL ACTO SIMULADO COMO ACTO INEXISTENTE.

Como es sabido, junto a las nulidades expresas, que son sancionadas por el código
explícitamente (y que, básicamente, están enunciadas en el Art. 219 del CC. y en el
Art. V del Título Preliminar del CC. y en otras normas desperdigadas a lo largo del
código), coexisten las llamadas nulidades virtuales que, a diferencia de las primeras,
que se infieren por subsunción del hecho a la norma, las segundas resultan por
contraposición a una norma que declara otra cosa, lo que hace que el proceso de
subsunción del hecho a la norma presente mayores dificultades que en los casos de
nulidades expresas (porque en éstas la subsunción del hecho a la norma legal
aplicable es más sencillo, ya que la propia norma se encarga de señalarlo); así, el
ejemplo clásico de nulidad virtual es del matrimonio entre personas del mismo sexo,
que es nulo porque, si bien no hay norma que así lo declare, se deduce del Art. 234
del Código Civil, que define al matrimonio como la unión de un varón con una mujer
aptos para contraerlo (con lo cual, toda unión que no encaje en esta definición no
puede ser considerada “matrimonial”). De esta manera, el matrimonio entre
personas de un mismo sexo es considerado, en nuestro sistema, como un acto nulo,
aunque lo cierto es que se trata de un acto inexistente que, si bien puede existir en
el mundo de lo real (de lo percibido), no existe en el plano jurídico.

En un artículo publicado anteriormente bajo el epígrafe EL ACTO JURÍDICO

INEXISTENTE COMO CATEGORÍA JURÍDICA PROPIA dije que cuando se habla
de invalidez de un acto jurídico se habla de nulidad y anulabilidad, porque no existen
otras causas de invalidez del acto en nuestro Código Civil (y, en general, en nuestra
legislación), de modo tal que la invalidez es la categoría más radical que, en nuestro
sistema de derecho, puede afectar al acto jurídico. El acto inexistente no ha sido
receptado en nuestro Código Civil.

También dije ahí que el acto jurídico, desde su nacimiento y desarrollo hasta la
obtención de su finalidad, transita por un proceso que se realiza en tres etapas o
tiempos consecutivos: el primero atañe a su existencia, el segundo a su validez y el

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tercero a su eficacia, entendida esta última en sentido restringido; en buena cuenta
un acto jurídico debe primero existir para poder luego ser considerado válido o
inválido y, finalmente, si pasa el filtro de validez, debe ser eficaz, es decir, producir
los efectos propios del acto de que se trata (lo que se conoce como eficacia
funcional). Si estos efectos se truncan luego de nacido el acto, éste resulta siendo
ineficaz, es decir, incapaz de producir los efectos propios del acto. Precisamente
este primer momento, el de su existencia, es la idea que pretendo desarrollar en
este artículo, pero con referencia solamente al acto simulado absolutamente.

Ahora bien, si para calificar a un acto como válido o inválido es necesario que
primero exista en el plano jurídico, a diferencia del primero, el acto inexistente,
aunque no existe en este último plano, necesariamente tiene que haber existido en
el plano material o mundus sensibilis porque de lo contrario no hay que manera que
pueda inexistir en el mundus iuridicus, por aquello según lo cual lo que no existe no
puede inexistir: ex nihilo nihil fit.

En general, todo acto que no reúna los elementos esenciales que lo definen en cada
caso, no produce efecto alguno (en sentido lato) como acto jurídico; en suma, el
acto no existe en el plano jurídico. Ejemplos de esos actos inexistentes (siempre
en el plano jurídico) son la compraventa donde no hay cosa vendida o no hay precio
pactado; el alquiler donde no hay renta convenida o no hay obligación de entregar
la cosa al locatario; el testamento donde no se nombra herederos ni legatarios; el
mutuo, donde no se consigna la cosa mutuada, etc. No es que el acto esté viciado
y pueda ser anulado: simplemente es que no existe para el mundus iuridicus.
En el caso del acto simulado absolutamente, es decir del acto vacío de todo
contenido, mal está sostener que es nulo como lo hace el Código Civil, porque lo
cierto es que se trata de un acto inexistente.

En efecto, uno de los requisitos de validez del acto jurídico es la manifestación de

voluntad del agente; cuando ésta falta el acto se considera nulo, a tenor del inciso 1
del artículo 219 del CC. Sin embargo, en el acto simulado absolutamente existe
necesariamente una manifestación de voluntad de los agentes pues, por definición,
el acto simulado tiene que ser exteriorizado (aparente) para verse a los ojos de todos
como un acto voluntariamente celebrado. Sin embargo, lo cierto es que la voluntad
manifestada, esto es, la aparente voluntad, no se corresponde con la íntima voluntad
de las partes, que no quieren celebrarlo verdaderamente. Esto sólo hecho hace que
el acto simulado absolutamente sea inexistente y no nulo, pues es un error de
concepto y de lege data considerar que un elemento de validez del acto jurídico sea
la “manifestación” de voluntad, cuando lo cierto es que la demostración de la
existencia de la voluntad del agente es un tema de prueba y no de substancia, por
lo que dicho adjetivo resulta redundante.

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Demostrada la existencia de esa voluntad el acto existe y, por contra, en ausencia
de esa voluntad, el acto no existe. En el primer caso, si el acto existe, además deben
concurrir otros elementos para su validez, mientras que en el segundo caso, si no
existe, simplemente no es tenido en cuenta en el mundus iuridicus y, por
consecuencia, al no producir efecto alguno en este plano, no es necesario declarar
su inexistencia, a diferencia del acto nulo, que requiere ser declarado como tal por
un juez.

Entre los hechos iurisgénicos, es decir, los que tienen relevancia en el mundo del
derecho, los actos del hombre son mucho más numerosos que los de la naturaleza,
y entre aquellos, los actos voluntarios tienen especial relevancia frente a los actos
involuntarios (que son los que vinculan a un sujeto aún contra su voluntad, como es
el caso del vínculo jurídico que se establece por la comisión de un acto ilícito, por
ejemplo, un accidente de tránsito, que vincula al conductor con el peatón
atropellado). Pero la mayor importancia entre los actos del hombre la tiene el acto
jurídico, que es la manifestación de voluntad destina a crear, modificar, regular o
extinguir relaciones jurídicas, conforme a la definición que del mismo hace el artículo
140 del CC., que también señala los requisitos para que el acto sea considerado
válido.

Como dije, en el acto jurídico simulado se exterioriza una voluntad, pero lo cierto es
que, en su fuero íntimo, la única voluntad de las partes es aparentar el acto con el
fin de engañar a los demás. Ese engaño, que siempre existe en la simulación, no
puede ser ni lícito ni ilícito en los actos simulados, porque fuera del acto aparente y
no querido no hay acto alguno; por el contrario, tratándose del acto disimulado, es
válido considerar si el mismo es lícito o ilícito, y el principio es que si no perjudica el
derecho de tercero el acto es lícito; en caso contrario, como ya se ha visto, el artículo
221, inciso 3, del CC. declara que tal acto es anulable.

5. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN EL ACTO SIMULADO.

Como hemos visto, en nuestro Código Civil el acto simulado es nulo porque así lo
dispone el inciso 5 del artículo 219 que textualmente establece que “El acto jurídico
es nulo: (…) 5. Cuando adolezca de simulación absoluta”.

Esto significa que la prescripción le corre al acto nulo y que la acción para nulificarlo
prescribe en el tiempo que el código fija en el artículo 2001, inciso 1, que declara
que la acción de nulidad del acto jurídico prescribe a los diez años.

Además, esto está dispuesto en el artículo 193°, que establece que “La acción para
solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las
partes o por el tercero perjudicado, según el caso”. Queda sobreentendido que dicha

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acción debe ejercitarse dentro del plazo de la prescripción decenal, como hemos
visto en el párrafo anterior.

Esto, tratándose de un acto que adolece de simulación absoluta, que es considerado

nulo por nuestro CC., es un despropósito, porque la acción entre las partes
celebrantes debe ser imprescriptible (como lo era en el Código Civil de 1936), y
respecto de tercero, como el acto no existe porque no hay voluntad real de
celebrarlo, no debe requerirse su declaración judicial de nulidad para tenerlo por
inexistente, porque esa es, precisamente, una de las diferencias fundamentales
entre el acto nulo y el inexistente, ya que a diferencia del acto nulo, el acto inexistente
no requiere ser declarado como tal porque no existe en el plano jurídico sino sólo en
el plano material, en el mundus sensibilis.

6. DIFERENCIA ENTRE SIMULACIÓN Y FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO.

Aunque esto va a ser tratado en otro artículo, quiero terminar este tema
adelantando que en el caso del acto fraudulento, celebrado en perjuicio del acreedor,
el acto jurídico de disposición del bien que origina la disminución patrimonial que
puede dar lugar a la acción revocatoria, estamos frente a un acto jurídico verdadero,
no simulado, porque la voluntad de las partes es la disponer del bien para evitar su
secuestro.

Sin embargo, esto no obsta para que en muchos de estos casos la disposición se
haga a través de un acto simulado, en cuyo caso la acción que corresponde incoar
es la de nulidad por simulación absoluta del acto y, subordinadamente, la acción de
fraude pauliano contemplada en el Art. 195 del Código Civil. O proponer ambas
pretensiones en el orden inverso, esto es como pretensión principal la ineficacia y
como subordinada la de simulación del acto jurídico. Esto tiene que ser apreciado al
momento de demandar por quien va a accionar, pues la prueba del acto simulado
es, casi siempre, indiciaria, mientras que la del fraude pauliano es objetiva. También
debe tenerse en cuenta si se trata de un acto de disposición a título oneroso o
gratuito, porque en este último caso la prueba recae, mayormente, en el adquiriente,
porque obra lucro captando, mientras que en el acto de disposición a título oneroso,
la prueba recae, mayormente, en el demandante, porque obra damno vitando.

Lima, mayo de 2018.