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TEMA 32
LA SUCESION TESTAMENTARIA

El testamento. Concepto y características

El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y de
forma solemne, para que valga después de nuestra muerte. Ulpiano.
El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que
cada cual quiere que se haga después de su muerte. Modestino.

Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen
referencia a los siguientes elementos:

-Se trata de una declaración solemne ante testigos.

-Se destaca la voluntad (voluntas) o la intención (mens) del testador.
-Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
-Es una disposición sobre lo que el testador quiere que se haga después de su muerte.

El testamento es, pues, una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y
revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El
testamento tiene por tanto las siguientes características:

-Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo
los ciudadanos romanos puede otorgar testamento.

-Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente
revocable hasta el momento de la muerte de éste.

-Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene
lugar la llamada a la herencia.

Formas antiguas y clásicas

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército:

-Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz
en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. El acto se
realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea.
Por las dificultades que suponía bien pronto entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30
lictores que las representan simbólicamente.

-Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), es decir, cuando se tomaban las armas para
ir a la guerra, pues procinto se llama al ejercito cuando está dispuesto y armado. La declaración que
se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la campaña. En tiempos de
Cicerón es un mero recuerdo histórico.

Se añadió después una tercera clase:

-Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de
la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio
familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La persona que recibe
los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Este
procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a una época antigua. Se fundaba en la
desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que hacía
intervenir un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas
corporales, pero no derechos ni obligaciones. La jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del
bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su
conjunto. El adquirente no era heredero, pero como dice Gayo: “conseguía la situación del heredero”.
Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino
adquirentes del emptor o comprador.

Desaparecidas, las dos formas más antiguas, que respondían a las necesidades de una comunidad
reducida, sólo perdura en época clásica el testamento por el bronce y la balanza.
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Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben
en las tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que los autentifiquen con sus sellos. Así
se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo éste revocar el testamento con
facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas enceradas para hacer desaparecer sus
disposiciones de última voluntad. La mancipatio se reduce a una mera formalidad que, en la
interpretación de los juristas, sirve para hacer adquirir la condición de heredero. La adquisición se
realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no
inmediatamente, sino en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y
derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizada los actos testamentarios con
intervención del tutor.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o
nuncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Así Ulpiano, afirma “el testador puede
designar verbalmente a los herederos o por escrito”. En algún caso, la forma oral es la única posible
como en el supuesto de que sea otorgado por una persona desprovista de manos.

Desde el final de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesión
de los bienes, conforma al testamento (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre
designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenían en la
mancipatio (cinco testigos más el libripens y el emptor). No se requiere la celebración de los ritos ni
la declaración formal del disponente.

Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre
el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonino Pio, que
concede al heredero pretorio una excepción que deja sin efectos la petición de herencia del heredero
civil. Si existen después dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que
con respecto a la revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

El testamento militar
Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, primero por concesiones
temporales, que inició Julio Cesar y concedieron después Tito y Domiciano, y después en forma
definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consistía en que se admite que los soldados:
“hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la
distribución de sus bienes”.

La formación de un régimen testamentario particular (ius singulare) a favor de los militares representa
no sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sino también innovaciones
fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba.
Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer los
testamentos sin los requisitos legales.

Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las siguientes: el
militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesión
intestada; tampoco se le aplica el principio “una vez heredero, siempre heredero” y puede instituir
herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos
personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le
asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra;
puede instituirse heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no
dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido; podía disponer legados sin que tengan la
reducción de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar
puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es sui iuris.

En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estén en
tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia. Justiniano lo
limita al tiempo que estuviesen en campaña. Con ello el régimen especial se transforma en una forma
extraordinaria de testamento.

El codicilo
El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código (codicilius,
diminutivo de codex), que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba
posteriormente. Tiene su origen en la época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma
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más breve y más libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento
igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en él, y si la herencia no se acepta, los codicilos no
tienen efecto. Estos pueden referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará y también producen
sus efectos en la sucesión intestada, a partir de Trajano, ya que ésta se abre para toda la herencia no
comprendida en el codicilio, cuyas disposiciones deben respetar los herederos.

Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas

disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de heredero; sin embargo, puede
hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo.

La confirmación del codicilio en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las expresiones
usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fidecomiso. Los codicilos no
confirmados en el testamento podían contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones
de libertad encomendadas a la fides del heredero.

En la práctica al considerarse el codicilo como un testamento más sencillo, surge la costumbre de que
el testador incluya en el testamento la llamada cláusula codicilar, por la que se declara que, aunque el
testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.

En la época clásica no se requería ninguna forma especial. Las formas legales surgen en época
postclásica, cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos
requisitios que tenía el testamento exigiéndose el mismo número de testigos. De otra parte, el régimen
más libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testamento. Desde la época de Alejandro
Severo se abandonó la exigencia de que se redactase el testamento en latín y Constantino eliminó los
requisitos de las palabras solemnes (sollemnia verba). Justiniano, para no confundir ambas
instituciones, reitera el principio de que el codicilo no pueden contener institución de heredero.

Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo.

En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco
preciso, sobre todo por la influencia de prácticas provinciales. La distinción clásica entre testamento
civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace
ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Teodosio II requiere ocho firmas en
el testamento: las siete de los testigos y la octava del testador o de otro testigo que supla al analfabeto.
Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama “tripartito”, porque tiene un triple
origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de
los siete sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En
Occidente se admiten nuevas formas como el testamento “recíproco” y “escrito” de la propia mano del
testador (testamentum holographum) que no necesita de testigos.

Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio
y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento
depositado en el archivo imperial (testamentum principi oblatum).

Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:

-Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum). Según una constitución de

Diocleciano del año 290 no se requiere la presencia simultánea de los testigos y se admite que sea
sucesiva.

-Testamento que se hace en el campo (ruri conditum): según la constitución de Justiniano del año 534
podía hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito
los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el
contenido del testamento que deben confirmar después de la muerte del testador.

-Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto mancipatorio; en
derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un notario o tabiulario ante siete testigos o
hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los demás.

-Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.
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-Testamento en benéfico de la Iglesia o de obras pías (piae causae): Constantino declara que estas
disposiciones están exentas de la observancia de formas legales. Otros privilegios concedidos a la
Iglesia católica se extienden a las obras pías.

Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento
con siete testigos, para poder instituir heredero.

Capacidad para testar (“Testamentifactio”).

Gayo, afirma que, para saber si un testamento es válido, debemos ver primero si el testador tenía la
facultad de testar. Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere sólo al testador, sino
también a su relación con las otras personas mencionadas en el testamento.

A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las fuentes postclásicas se
refieren a una testamentifactio para recibir, que denominamos pasiva. Se requiere también capacidad
para participar en el acto testamentario como testigo o libripens.

Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alineni
iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepción de
estos casos, el testamento del hijo no es válido. Al consistir éste en una declaración consciente de
voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar esta
voluntad. Así los impúberos se considera que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede
testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto oral y
cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la capacidad.

La mujer podía testar con la intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo hacía cesar con el
recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la manus. Al suprimirse, la tutela
agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio, que suprimió un senadoconsulto
de la época de Adriano.

El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de
la mitad de su peculio.

La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento

hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz. La exigencia de la
capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisión de
guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que había muerto en el momento de ser
capturado y su testamento era válido. Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al
testamento, si éste era inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al
tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles
legítimos.

Capacidad para heredar

La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva, requería
la condición de ser ciudadano y libre, como en general para heredar. Esta capacidad es menos rigurosa
que la exigida para testar. Se refiere a la aceptación y no a la llamada o delación. Podían ser
instituidos herederos:

-Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el dueño. Por ello
necesitaban su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se
requiere la capacidad del que lo tiene en potestad porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se
hace libre la recibe él ; si es instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la
libertad, a la muerte del testador se hace heredero necesario. Justiniano, basado en una decisión del
jurista Atilicino, dispone que, en la institución del heredero del esclavo propio, se considere implícita
la manumisión.

-Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del paterfamilias y para él.

-Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani. Los
peregrinos, en cambio, no podían heredar.
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-las mujeres podían heredar, pero la ley Voconia del año 169 a.C. las excluyó de las herencias de los
ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de más de
100.000 setercios. Esta limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial.

La institución de heredero de una persona incerta es nula. Se considera persona incierta aquella de la
que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. También las que designan al destinatario
dentro de una comunidad, o dejan la designación al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones,
etc.).

Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que nacían
después de la muerte del padre. Sin embargo, se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los
hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida
de éste. Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes
conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea
propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.

Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes públicos y
colectivos. Con anterioridad al Principado, se consideraron como personas inciertas y por tanto
incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae. Durante el Principado se reconoció la
posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus y por analogía con el pueblo, también las
corporaciones públicas. En una sucesiva extensión, también los colegios privados.

Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de Augusto. Con
la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de maritandis ordinibus, del año
18 a.C. y la lex Papia Poppaea, del 9 d.C. establecieron incapacidades sucesorias de los solteros
(caelibes), que no podían adquirir nada y de los casados sin hijos (orbi), que sólo podían adquirir la
mitad de la herencia. En la sucesión recíproca de los cónyuges si éstos no tenían hijos comunes, no
podían adquirir más de una décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, anadiéndose otros
suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de la herencia que no
han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el
testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar
el impuesto del 5 por 100 sobre las herencias, se determinó el momento de la apertura del testamento.
Justiniano, en una constitución del año 534 deroga esta legislación caducaria de Augusto,
considerándola como manifestación de la antigua “calamidad de la guerra”.

En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para
heredar de la Iglesia católica y de los conventos y las comunidades religiosas respecto a los bienes de
clérigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficiencia,
e incluso, el dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvación del alma. Justiniano admite las
disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la Iglesia de la ciudad del
disponente. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: así no pueden suceder los hijos de los
condenados por delito de alta traición (crimen maiestatis), ni los herejes y apóstatas. También se
declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nueva
matrimonio.

La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redacción o confección del
testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al momento
de la aceptación para los herederos voluntarios. El tiempo que media entre unos y otro no le perjudica,
pues se atiende sólo a los tres momentos.

Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder
(indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algún
acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría de los casos se
despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

Contenido del Testamento. Institución de heredero.

Disposiciones del testamento: la institución del heredero
La evolución histórica del acto testamentario lleva de determinadas y típicas disposiciones a la
admisión de nuevas cláusulas y modalidades. Esta evolución se considera finalizada en los comienzos
del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: -institución de heredero-
desheredación de heredes sui - legados- manumisiones de esclavos- nombramiento de tutores-
asignación de libertos- fideicomisos. No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran
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en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera

como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.

El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” que se considera “como principio y

fundamento de todo el testamento”. De estas concepciones jurisprudenciales se desprende que todas
las disposiciones dependen de la institución de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la
existencia y válidez jurídica de la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la
cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del difunto, en el complejo de relaciones
que componen la herencia; en cambio en el legado se trata de sucesión de una relación concreta o
sobre un bien determinado.

La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure) que consiste en la
atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa: “Ticio sea heredero”. También se
admite esta otra forma: “ordeno que Ticio sea heredero”. Más tarde se considera válida la forma “sea
Ticio el dueño de mi herencia”. En todo caso, la forma tenía que ser imperativa para distinguir la
institución de heredero del fideicomiso, que se hacía en forma de ruego.

Estos requisitos formales sufren un proceso de demolición, a través de las interpretaciones de los
juristas favorables al testamento y dejan de ser exigidas a partir de una ley de Constanzo del año 339
d.C., atribuida a Constantino, que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede
manifestarse (“con palabras cualquiera”) con tal de que conste de forma clara. Ya al final de la época
clásica, tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones del testamento. Se
admitió que pudieses ir precedida de la manumisión de un esclavo, de nombramiento de tutor, de
desheredación o de fideicomiso.

El patrimonio hereditario as, como la antigua moneda, se divide en doce partes u onzas (unciae). A
efectos de la distribución del as se siguen las siguientes reglas:

-Si el testador instituye un heredero sólo en todo la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo
el patrimonio hereditario (heres ex asse).

Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

-Si es sin atribución de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de
dividir el as por el número de herederos instituidos.

-Si es con atribución de partes:

.Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada;
.Si no agotan el as, cada uno acrede con lo que queden en proporción a su cuota;
-Si superan el as: se produce una reducción también en proporción a las cuotas.

-Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:

.Si no se completa todo el as; los herederos sin parte concurren al resto no asignado,
Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos
los herederos.
.Si los herederos a quienes se atribuya una parte completan el as y hay otros
herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a
dividir el as en dos; un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con
designación de partes; otro as ( o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales
entre los instituidos sin designación de partes.

Justiniano modifica estas reglas al disponer, que, si el testador supera al as en la atribución de partes,
no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido
disminuir las precedentes con la sucesiva disposición.

Una especial problemática plante la institución de heredero en cosas concretas y determinadas de la

herencia (institutio ex certa re). Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al
establecerse el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada, la
consecuencia sería la de nulidad en esta clase de disposición. Sin embargo, inspirados en el favor
testamenti, los juristas clásicos deciden que la institución valga y la referencia a la cosa determinada
se tenga por no puesta. La primera decisión es la del jurista de la época republicana Aquilio Galo.
Este, en el supuesto concreto de institución de heredero en todo menos en una cosa determinada,
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considera como si no se hubiera puesto la excepción. El principio viene aplicado después por Sabino
en general a la institución en cosa cierta “Si se instituyo heredero de un fundo a una sola persona,
vale la institución eliminando la referencia al fundo”. Sin son varios los herederos y se les asignan
cosas determinadas, Sabino y Celso decidieron que se considerasen herederos en partes iguales y se
haga caso omiso de la referencia a las cosas. En todo caso, los juristas trataban de respetar la voluntad
del testador en la atribución de partes; así si una persona era instituida heredero en una determinada
cosa y otras dos conjuntamente en otra cosa, la primera adquiría la mitad de la herencia y las otras
dos la otra mitad.

Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la
universalidad de la sucesión, se da en el juicio de división de herencia (iudicium familiae
ercirscundae). El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas
directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se les adjuidicaría a éstos. Eso no afectaba a la
responsabilidad por las deudas, de las que respondian todos los herederos en proporción a sus cuotas.
Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador (praecipere), hace que
Papiniano lo equipare al legado per praeceptionen .Por ello, se aplicaba a estos casos la reducción
que la ley Faldicia realizaba sobre los legados. En algunas decisionesjurisprudenciales se trata de
determinados bienes (los que tenía en Italia y los que tenia en provincias), que se consideran como
patrimonios distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada
heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con
estipulaciones de garantía, a responder de la deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte
de bienes.

Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como
tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada.

Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no, y
decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fueran legatarios. Sin embargo,
adquieren con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el derecho de acreder; en
cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. A los fines de la
legítima, la institución ex certa re se considera como institución de heredero. Se trata, pues, de un
régimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde
del todo de los principios clásicos.

La institución bajo condición o término

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva pero no a una condición o plazo
para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla “ una vez
heredero siempre heredero” (semel heres semper heres). Estas condiciones o plazos se consideran no
escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales.

Las reglas sobre la condición (condicio) se aplican especialmente en materia de interpretación del
testamento. El término (dies) no se aplica a la institución de heredero, pero sí a las otras disposiciones
del testamento. En la doctrina científica se llama condición al hecho futuro o incierto del que se hace
depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo
conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización los efectos del acto o relación,
pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga produciendo sus
efectos.

No son verdaderas condiciones los acondicionamientos que provienen del mismo derecho (condictio
iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la herencia, o la muerte
del causante para que exista la llamada o delación; ni los trámites previos o requisitos que exige el
ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como tales las llamadas condiciones “impropias” que
se refieren a la averiguación de un hecho presente o pasado (condicio in praesen vel preteritum
collata) más que a un hecho futuro e incierto.

Las condiciones se clasifican en positivas cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o
negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición
contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra, por ejemplo: sea heredero
de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega. Otra
clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho futuro
dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por
igual de la voluntad propia y del azar.
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A diferencia de la condición, el término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen
los efectos del acto o relación jurídica,. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto
en el tiempo en que se realizará (certus an incertus quando). Se trata propiamente de condiciones
cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir (incertus an incertus quando).
Para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran
frustradas.

El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condición casual),
podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar una caución
por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los
presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo, debían solicitar del pretor la
cautio.

La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición, En tanto la condición no se

cumple, el esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos, en esta situación el esclavo pertenece
al heredero; según los proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condición a que se
somete la libertad dependía del mismo esclavo (condición potestativa), por ejemplo: el esclavo que
promete una cantidad de dinero a cambio de su libertad,. Cuando se trata de una condición mixta, es
decir, que en parte dependía del esclavo y en parte del azar, y éste había hecho todo lo necesario para
que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano decidió que
la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se realice lo impide. Si se trata
de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo,
pero la persona que cebe cooperar no se presta a ello.

Las sustituciones
El testador puede nombrar un sustituto (heres substitutus) para el heredero en el caso de que éste no
llegase a adquirir la herencia. Se trata, pues, de una institución sometida a la condición de que el
heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar, en la que se usaba la
fórmula: “Sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio ”. Cayo sería el heredero en primer
grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de
uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. También pueden hacerse sustituciones recíprocas
entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero;
consecuentemente , el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al
heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución
no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que los legados de obligación (legatum per
damnationem y sinendi modo), que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que
lo hacieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto
debía cumplir también con los legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Cuando el
sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.

Una nueva forma de sustitución es la llamada sustitución pupilar. El padre de familia instituía heredero
a su hijo impúber, o también lo desheredaba, y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese
antes de llegar a la pubertad. Lla formula sería: “Mi hijo Ticio sea heredero; si mi hijo no llega a ser
mi heredero, o si, siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo, mi
heredero. Ulpiano, cita una nueva fórmula con referencia al tiempo en que se llega a la pubertad: “Si
mi hijo hubiera muerto antes de los catorce años, sea heredero Seyo”. Gayo, afirma que si no llega a
ser heredero del hijo, es decir, si moría antes que el padre, el sustituto se hace heredero del padre; pero
si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo
hijo. Esto suponía que el sustituto, al ser heredero del hijo, adquiriría no sólo ha herencia del padre,
sino todo lo que el hijo había adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Por ello, Gayo
observa que existen en cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo, como si el mismo
hijo se hubiese nombrado un heredero para él, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias.
Como consecuencia de ello, el sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es
heredero necesario del padre, lo será también del hijo. El heredero debía encontrarse bajo la potestad
del testador, que podía instituir a un póstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un extraño que debía
estar también bajo su potestad.

Esta institución es muy antigua, y según Ulpiano “fue introducida por las costumbres”. Está en
relación con la primitiva potestad del paterfamilias, que se aseguraría la herencia del suus
nombrándole un heredero, para que no le sucediese el tutor legítimo. El nombramiento de sustituto
podía realizarse por un acto separado y distinto al de la institución de heredero. Para evitar que el
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sustituto atentase contra la vida del impúber, al tener conocimiento del testamento, se solía instituir al
sustituto en tablillas separadas (secundae tabulae). Estas formaban con las primeras un único
testamento.

Se discutió en la época de la República si la sustitución pupilar comprendía o no la vulgar, en el

sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso
heredero del padre. Llas decisiones jurisprudenciales atendían a la voluntad del testador. Esto motivó
la famosa causa curiana, dónde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los centumviri, en
que el testador instituye heredero a un hijo que todavía no había nacido (nasciturus) y le nombra un
sustituto pupilar. Al no nacer el hijo, el heredero legítimo, defendido por Quinto Mucio Escévola, que
reclama la herencia, al no haber tenido lugar la sustitución pupilar, se enfrenta con el sustituto,
defendido por Licinio Craso, que sostiene que en la sustitución pupilar se consideraba implicada o
comprendida la vulgar. Esta última opinión es la que prevalece. Posteriormente, Marco Aurelio y Lucio
Vero decidieron que, si el testador no se opuso expresamente, la sustitución pupilar comprendía la
vulgar, y viceversa.

Basándose en algún precedente clásico, como la sustitución de un hijo mudo, Justiniano decide que el
ascendiente de un loco (furiosus), aunque no estuviera sometido a su potestad, puede nombrar en su
testamento un sustituto, descendiente del loco, del testador o de un extraño (por este orden), para el
caso de que el enfermo mental muera sin recobrar la razón.