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TEMA 33
CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
Concepto de legado
El legado es una disposición contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona
cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el título de
heredero

En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor del derecho todo legado del propio patrimonio.
Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados,
tenían el carácter de leges privatae. Partiendo de esta facultad de legare se admiten determinados
tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, en
contraposición a la institución de heredero. Se redactaba en términos imperativos, en contraposición al
fideicomiso. El ámbito de aplicación se amplia hasta comprender cosas que no son propiedad del
testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

Clases de legados
De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

-Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La forma del legado era “doy y lego”. También es
válida la formula “Toma quédate con o coge”. Dar se refiere aquí, más que al acto de entrega o
transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y se llama por vindicación,
porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario . La cosa
se hace del legatario sin intervención del heredero, y aquél dispone de la acción reivindicatoria como
propietario civil. En relación con la adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entre
sabinianos y proculeyanos; los primeros opinaban que lo legado de esta forma se hace propiedad del
legatario inmediatamente después de ser aceptada la herencia; en cambio, los proculeyanos creen que
la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando el legatario quiere que sea suya.

El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer
testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, para las cuales es suficiente que
sean de su propiedad en el momento de su muerte.

-Legado damnatorio (legatum per damnationem). La forma del legado era: “que mi heredero esté
obligado a transmitir”. Otra forma es: “que se transmita (dato)” o ”que se haga (facito)” o “mando
que mi heredero transmita”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso
podía ser una cosa ajena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este legado todo lo
que podía ser objeto de obligación. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho
personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del
heredero se extinguen por confusión. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada
(certum) o una cosa incierta (incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo
con la actio ex testamento, acción personal y de derecho estricto, para que el heredero le transmita la
cosa. En el legado damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero, a
petición del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la
propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.

Se incluyen otros tipos de legados:

-Legado de tolerancia o permisión . La forma es” que mi heredero quede obligado a permitir”. La
finalidad de este tipo de legado era el respeto impuesto por el testador al heredero, de una situación de
hecho establecida a favor del legatario. Se aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las
que, no tratándose de constituir un derecho, era suficiente la tolerancia (sinere) del heredero. El
legatario podía accionar contra él, mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente o
mediante la general actio ex testamento. Objeto de legado era sólo las cosas del testador o del
heredero, pero no las que perteneciesen a extraños.

-Legado de precepción. La forma es “apoderarse con preferencia” (praecipito). Sobre el significado de

“praecipere”, Gayo nos informa de dos soluciones distintas propuestas por las escuelas de sabininos y
proculeyanos. Para los primeros era elección de preferencia (praecipuum sumere); mientras que para
los segundos equivalía a capere, tomar, apoderarse y debía considerarse superflua la sílaba prae. El
primer significado debió ser el originario y propio del legado, debiendo atribuirse el segundo a su
significado acomodaticio, patrocinado por los proculeyanos para equiparlo al vindicatorio.
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En su estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del testador que se
hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia.
Era la autorización de un acto de apropiación por parte del legatario. Objeto de este legado podían ser
tanto las cosas específicas como las genéricas y fungibles que pertenecían al testador, en el supuesto de
que éste fuera sólo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado
vindicatorio sólo puede versar sobre cosas identificables que se pueden reivindicar, el preceptorio
podía tener por objeto cosas fungibles.

Otros dos importantes y antiguos tipos de legados son:

-El legado de opción : la forma era optato. La singularidad del legado consiste en el que el acto
solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatorio
muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Además, debía
ser un legado utilizado desde antiguo, ya que forma parte de los actos legítimos que no admiten
condición ni término. La jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con
una variante del legado alternativo, que podía referirse al cualquier objeto y la opción era transmisible
a los herederos del legatario.

-El legado de partición : la forma es: divida mi heredero con Ticio mi herencia”. Originariamente fue
un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición
de heredero, entre ellas, los sacra familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a
transferir al legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los sabinianos, en
cambio, sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota. Justiniano decide que puede elegir
entre la entrega de los bienes o su estimación. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el
legatario y el heredero celebran recíprocas estipulaciones (partis et pro parte), por las que se
comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas.

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos
reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio. A ello contribuye la práctica de
la reiteración de las distintas formas de legados (repetitio), con la finalidad de evitar la nulidad por
defecto de forma. La forma más abierta y flexible del legado damnatorio, considerada como la mejor
(optimo iure), llevó a la innovación del SC. Neroniano, probablemente del año 61 d.C., que dispuso
que en el legado vindicatorio de cosa ajena se daría una actio ex testamento como si se hubiese legado
por el damnatorio. Constantino, al suprimir los sollemnia verba en los testamentos, abolió
definitivamente la forma solemne del legado y a partir de entonces depende de la posibilidad el
conceder la acción reivindicatoria.

Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado, y el legatario o
beneficiario con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho
justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo, como consecuencia de si equiparación al
fideicomiso. Legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el
legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con el legado es
el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. En derechos justinianeo, gravado
puede ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere mortis
causa.

Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como incorporales o derechos. El
legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción de
relaciones ya existentes. Ese objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se
puede imponer al legatario una carga modal, con en la donación.

Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la
familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguían
vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual instituir herederos a los hijos
varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes, con los siguientes legados:

 de usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todos los bienes de la herencia;

 de peculio de bienes que legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de bienes que el
legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio;
 de servicios de un esclavo (operae servi);
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 de la dote (legatum dotis) que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o

de su valor pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro
dote);
 de los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le había
destinado durante el matrimonio (parata): legado de provisiones y objetos de despensa; de
adornos y útiles de tocador, y de ornamentos, joyas y vestidos;
 de los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio.

En la asignación de bienes familiares, también el testador disponía de un legado a favor del heredero.
Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de
otros coherederos gravados. La forma usual era la del legatum per praeceptionem, pero también podía
disponerse per vindicationem. En este caso gravaba en proporción a las diversas cuotas hereditarias
de los coherederos, pero era nulo en la parte que gravaba sobre el coheredero legatario. Es probable
que ésta fuera a los demás coherederos en proporción a sus cuotas, en virtud del derecho de acrecer. En
su origen histórico, este legado coincidía con el legado per praeceptionem: la expresión praelegare se
utiliza, sobre todo, en relación con la dote y el peculio que ya existían como entidades separadas de la
herencia, por lo que debían ser detraídas en el juicio de división.

El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:

-Legado de un crédito del testador que el heredero debía ceder al legatario, valiéndose de los modos
de transmisión de las obligaciones. Una constitución de Diocleciano concede al legatario una actio
utilis para demandar al deudor. Si el crédito no era exigible, el legado era ineficaz. Distinto de éste,
era el legado de cosa debida al testador, porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa
misma. La declaración del testador de que la cosa le era debida, no respondiendo a la realidad, era
considerada por los juristas con una falsa demonstratio y el legado era válido. Más tarde se equiparó
al legado de crédito, con la consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.

-Legado de crédito al deudor, para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. El legatario
podía accionar contra el heredero para que lo liberase de la obligación, mediante una aceptilatio o un
pacto. El legado podía consistir también en liberar al legatario de una deuda a una tercera persona, en
cuyo caso el heredero viene obligado a pagar el acreedor.

-Legado de una deuda al acreedor, con alguna ventaja para él, que puede consistir en que el heredero
no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera acreedor del causante o que pueda ejercitar
la actio ex testamento, más favorable que la que surge de la obligación, o porque la deuda estaría
sometida a condición o término y el legado no.

Existían también tipos de legados con objeto indeterminado:

-Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no ha expresado
quién debe hacer la elección y utiliza el damnatorio, la elección corresponde al heredero si el legado
es vindicatorio, preceptorio o de permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección, para
quién muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la elección
corresponde al legatario, salvo disposición en contra del testador.

-Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a
elegir dentro de las pertenecientes a un género. Como en el supuesto anterior, la elección corresponde
al heredero o legatario según la clase de legado utilizada. En el legado damnatorio, las cosas fungibles
legadas no es necesario que pertenezcan a la herencia. Cuando la elección corresponda al legatario,
según los sabinianos debe recaer sobre una clase de cualidad media. Justiniano fundió estos dos tipos
de legados de objeto indeterminado con la optio servi, y atribuye la elección al legatario a falta de
disposición expresa del testador.

Adquisición del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar
el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario, los juristas
entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el
legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen
el tiempo en que “cede el día” , es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el día que hay
que esperar para que “venga”, que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el
legatario el legado. Ulpiano, afirma que a partir del dies cedens el legatario está seguro de adquirir el
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legado. Este día, que originariamente coincidía con la muerte del testador, fue trasladado por las leyes
caducarias de Augusto a la apertura del testamento y de nuevo referido al tiempo de la muerte por
Justiniano. Este momento de dies cedens servía de tiempo de referencia para los siguientes efectos;
nacimiento de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el
legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo
la potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquirían para él, aunque posteriormente
hubieran salido de su potestad.

Existían excepciones a la coincidencia del dies cedens con la muerte del testador:

-En los legados sometidos a condición “el día que cede” es el del cumplimiento de la condición. Para
evitar el riesgo de la insolvencia del heredero, el pretor le impone una caución de cumplir el legado
(cautio legatorum servandorum causa), cuando la condición se cumple o llega al término fijado. Este
no produce el retraso, y se refiere al dies veniens, ya que el legado es definitivo y el heredero puede
cumplirlo antes que el término llegue o venza el plazo, aunque no tiene obligación de hacerlo.

-En los legados de opción y de usufructo, la cesión del día coincide con la aceptación o adquisición de
la herencia, ya que tratándose de derechos personales no se transmiten a los herederos del legatario.

-En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento o a favor de un
esclavo, que era a su vez legado per vindicationem a otra personal, nada podía adquirir el esclavo
hasta que alcanzase la libertad que es precisamente cuando se adquiere la herencia. El legado a favor
del esclavo sería ineficaz en tanto el legatario no lo adquiere.

El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero también responde por culpa o
negligencia. Dependiendo esta responsabilidad, de que el obligado recibiera o no un beneficio del
testamento; en el primer caso respondería por culpa y dolo; en el segundo, sólo por este último.

Limitaciones legales de los legados

Gayo describe la legislación de la plebe, contra el lujo y la excesiva ostentación de riqueza, y la
sucesiva aplicación de las leyes Furia, entre el año 204 y el 169 a.C., Voconia, del 169 a.C., y Faldicia
del 40 .C. Esta ley reservaba al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que
tenía en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los
legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta parte al
heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario
mediante la exceptio doli, hasta que este abonase el valor de lo que debía reducirse. Si el heredero
hubiera pagado más del límite de las tres cuartas partes, podía ejercitar la condictio indebiti cuando
hubiese incurrido en error de hecho.

La reducción de la Faldicia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano
abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este límite e impone al
heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer inventario.

Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia, del año 2 a.C,
en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de cien, y la ley Aelia Sentia del año 4
a.C., que prohíbe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius.

Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que
se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Como
resulta de su etimología: confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para
disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego: “pido,
ruego, quiero, encomiendo a la fe”. No se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el
encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o
fideicomitente.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a
favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva.
Después, se utilizaba para disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. También para evitar
los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y
a otras personas inciertas.
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En principio, estas liberalidades se basaban solo en fides y carecían de tutela jurídica, si bien
posteriormente fueron tutelados por Augusto, Claudio y Tito.

Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados, que
deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolución histórica, legados y
fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos, en la época clásica existen entre ellos las
siguientes diferencias:

-El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas,
mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.

-No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de una fideicomisario.

-En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para
recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.

-Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el

procedimiento extraordinario o cognitorio. Para los fideicomisos la acción se ejercita en Roma en
cualquier tiempo, mientras que para los legados hay que sujetarse al calendario oficial. La acción
cognitoria del fideicomiso sigue el modelo de las acciones de buena fe, y no de la actio ex testamento,
que es de derecho estricto; por eso cuando hay mora en el pago de los fideicomisos se deben abonar
los intereses y los frutos. En el fideicomiso la reclamación es siempre al simple, a diferencia del legado
damnatorio que es in duplun, Se puede repetir lo que se paga de más en el fideicomiso y no en el
legado.

Las diferencias señaladas por Gayo, son superadas por la evolución posterior cuando desaparece el
procedimiento formulario y cuando se abolieron las formas solemnes de los legados considerándose
independientes de la institución de heredero. Justiniano sancionó la total equiparación de legados y
fideicomisios al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros.

Fideicomiso de herencia
A partir del Principado el fideicommissum heridatis sirve para transmitir la herencia en su totalidad o
una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador de que transmitiese la herencia
al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de
heredero, en virtud de la regla: “una vez heredero siempre heredero”. Para ello se servía de la venta
ficticia de la herencia por una moneda y realizaría las estipulaciones de la herencia comprada y
vendida para la transferencia de los créditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte
de la herencia, la comunicación de créditos y deudas se realiza mediante las stipulationes partis et pro
parte, como en la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario
la función de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero
fiduciario, que también le facilitaría el ejercicio de las acciones de la herencia.

El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de

las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del
testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano, que considera al fideicomiso de
toda la herencia como sucesión universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al
fideicomisario en un acto único. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el
fiduciario interviene loco heredis, ejercitando u oponiéndose a las acciones que correspondían en pro y
contra el heredero, que se consideran en el edicto como útiles. Esta reforma fue completada por el SC
Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tenía derecho a una cuarta parte de la herencia frente al
fideicomisario y debía tenerse siempre por aceptada la herencia. Aunque no derogaba formalmente al
SC Trebeliano, de este nuevo senadoconsulto resultaba un régimen complejo y distinto. El heredero
fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio hereditario, sino que tenía la condición de
heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sitúa en una posición parecida al
legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenían por tanto reglas distintas: el
Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de heredero y el Pegasiano al mantener al
heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte, mantenía la cualidad de cesionario del
beneficiado, considerando como un legatario de parte. Justiniano intenta una refundición de las
normas de ambos SC para restablecer un régimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario
cono un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se le
obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
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Sustitución fideicomisaria
Se puede supeditar el fideicomiso, y también el legado, a la no adquisición por parte de otro
fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a
llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del día de la muerte del fideicomisario anterior,
o supeditarlos a condición o término. En estos casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente
dicha. Más bien que de una sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero
adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto.

Fideicomiso de familia y de residuo

El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el testador pedía a su
heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas
pertenecientes a su familia, o que tuviesen determinado grado de parentela, como el hijo primogénito.
El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir un límite en el sentido de que
podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generación de los que no habían
nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano, que parece superar este límite, lo limita después a la
cuarta generación; también este emperador decide que en la familia se incluyan patronos, libertos y
esclavos. Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho medieval y feudal y en la Edad
moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el
mayorazgo.

El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto “lo que queda de la herencia”. En estos supuestos
el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias de la buena fe e
incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario
en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

Fideicomiso de libertad
El testador podía rogar al heredero que manumitiese al esclavo propio o ajeno. El esclavo no podía
exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que actuase en el procedimiento
extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la época
imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria. Los juristas tratan también de los
supuestos del fideicomiso de libertad de una esclava, en la que se refiere a la condición de los hijos de
ésta. Justiniano equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía
liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.