TEMA XXI. Préstamos.

(159) El crédito y los negocios crediticios.

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero ( dare
certum) que obliga a restituir. Esta obligación que genera una condictio o acción de repetición
(reclamación) nace de la conducta del que retiene sin causa, una cosa propiedad de otra persona.

La condictio o actio certae pecuniae (acción formularia de la Ley Ebucia) del Derecho civil,
inicialmente se utilizó para deudas de dinero y después para todo tipo de cosas, incluso específicas, tiene
por objeto recuperar del demandado, el enriquecimiento injusto que se deriva de una entrega o datio,
previa o anterior del demandante y puede ser: condictio mutui, condictio furtiva, condictio ex lege y
condictio indebiti.
En Derecho pretorio se refiere “a las cosas prestadas o de rebus creditis” y se distingue:

 Prestamos a plazo. (constitutum ).

 Préstamo de uso (commodatum)
 Préstamo por entregar garantía. (pignus)..
 El mutuo. (mutui datio). Prototipo de negocio crediticio que puede ser, según la datio que lo genera:
Ob rem (para conseguir algo de quien recibe). Ob causam (por una causa determinada). Ex eventu
(por cualquier otra causa).

(160) El Mutuo (mutui datio)

“La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida:
como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas estas que damos para hacerlas del accipiente y
recibir luego otras del mismo genero y calidad”.
El mutuo es un préstamo de consumo o de cosas consumibles. El mutuante (dante) el mutuario
(receptor). No basta entregar la cosa y que esta sea de quien la entrega, es preciso que la datio se haga
con la intención de que se constituya la obligación. Por ejemplo en la donación, no hay mutuo. Si se
pretende la restitución de la cosa misma dada, no existe mutuo, sino comodato. Por el contrario si se
trata de restituir cosa distinta (en genero o especie) estamos ante una permuta, no ante un mutuo.
En prestamos de dinero, de importe cierto la acción del mutuante (dante) es la actio certae creditae
pecuniae. En el resto de casos la acción es la condictio certae rei (de cosa cierta) o la condictio
triticaria justinianea.

El mutuo es gratuito por derecho natural. Los intereses (usura), si los hay, se pactan en estipulación
separada. Si no se pactaran expresamente en estipulación, se puede oponer una exceptio. En general,
una acción, nunca surge de un simple pacto. Más tarde existió un mutuo con intereses (foenus).
Capital sors, intereses, usurae. La leges fenebres limitaron el interés legal al 12 %.
El Senadocunsulto Macedoniano, prohibió a los hijos de familia, recibir dinero en préstamo.

(161) El préstamo marítimo: casos.

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías, se
llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticus). Lo singular de este
préstamo es que el riesgo de la operación (perdida del dinero o de las mercancias) es del acreedor o
prestamista. Para compensar el riesgo, se solían exigir intereses altos. La restitución del préstamo estaba
condicionada al retorno o llegada de la nave. La acción era la condictio.

(162) El pago (solutio), la compensación y la mora.

El acto de pagar (solvere) es una forma de extinción de la obligación de préstamo (credere). Tanto el
préstamo como el pago, pueden hacerse por persona distintas de la intervinientes. Así una persona puede
pagar por otra, incluso contra la voluntad de este, pero no puede cobrar los derechos de otros sin su
consentimiento. El principio que orienta estos casos es aquel que afirma que es posible mejorar a otro sin
su consentimiento, pero no empeorar su situación.
El acreedor, puede rechazar el cobro, cuando este solo es de una parte.
La imputación o aplicación de los pagos a deudas (cuando hay varias):
1º El deudor, dice lo que paga.
2º Si no lo dice, el acreedor, puede imputar o cancelar deudas.
3º Si faltara la imputación del acreedor, primero se extinguirá la más gravosa para el deudor.
4º La regla de cierre general será: 1º a los intereses, 2º a las deudas vencidas (en mora) 3º al crédito más
gravado por estar garantizado con prenda. 4º a las deudas más antiguas.
5º En ausencia de regla aplicable, la aplicación se hará en proporción a todas las deudas.

En el crédito bancario la imputación se hace por saldo vivo. Si el banquero no realiza la aplicación y
reclama, puede incurrir en pluris petitio y el deudor puede oponer a ello una exceptio doli.
El pago se debe hacer en el lugar y fecha indicados. Si no hay fecha (vencimiento) la deuda es exigible
desde el primer momento. Para reclamaciones extemporáneas, el deudor puede oponer la exceptio pacti
o la exceptio doli.

El no pagar en tiempo y forma significa incurrir en mora (mora debitoris). La mora no incrementa la
deuda y solo existe, cuando no hay excepción posible que oponer al cumplimiento de la obligación. La
mora agrava la situación y responsabilidad del deudor. Debe responder por pérdida de la cosa. La mora
cesa cuando el deudor ofrece pagar y el acreedor no tiene causa para rechazar el pago. Si aún así lo
rechazara entonces se produce el efecto contrario, la mora es del acreedor (mora creditoris o accipiendi)
y el deudor, llegado el caso podría oponer una exceptio doli si el acreedor (en mora) intentara alguna
acción contra el deudor.
El pago se puede hacer al acreedor, titular del crédito o depositándola (consignándola) a disposición de
este, en algún organismo público idóneo.

(163) Otras daciones crediticias

A) Dación para conseguir algo del accipiente . Datio ob rem.

No existe contrato propiamente dicho y no es posible hacer cumplir la obligación, por ello el que no
cumple la prestación convenida, se considera que ha recibido algo a cambio de nada, sin justificación.
La acción para recuperar la datio, es la condictio y en derecho clásico, acciones in factum.

Ejemplos: Cuando se da algo para que el accipiente renuncia a una acción. Para cumplir una condición
impuesta. Para constituir dote futura. Para pagar a un procurador, sin mandato, cuando no sigue la
ratificación del acreedor.

En derecho postclásico, estos convenios de entregar una cosa por otra, fueron incluidos en la categoría
de los contratos innominados, protegidos por una acción de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis) considerada como de buena fe. En estos contratos la obligación para una parte surge, cuando la
otra parte ha cumplido con la suya.

Los contratos innominados se clasifican en cuatro categorías:

 Dacion para dación (do tu des) DOY PARA QUE ME DES.

 Dación para hacer (do tu facias) DOY PARA QUE ME HAGAS.
 Hacer para dación (facio tu des). HAGO PARA QUE ME DES
 Hacer para hacer (facio tu facias). HAGO PARA QUE ME HAGAS.

B) Dación por una determinada causa (dationes ob causam).

Se dan estas acciones aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada
El caso mas conocido es el del pago de lo que no se debe por deuda civil o pretoria o cuando la deuda
surge por convenio ilícito o inmoral (pago indebido o solutio indebiti). La condictio es la acción para
recuperar el pago.
Ejemplos de dación por causa determinada: La donación mortis causa, cuando no ocurre la muerte. La
entrega de dote, cuando no se celebra el matrimonio. La entrega de arras, cuando el contrato no se ha
celebrado o cumplido.

C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu).

El que entrega, carece de propiedad o no hace la entrega en la forma requerida o resulta imposible o
difícil porque el objeto se consume o se confunde y no puede, por tanto, ejercitar la actio reivindicatoria,
En estos casos se ejercita la condictio. Por ejemplo la condictio furtiva, cuando el ladrón no restituye por
haber perdido la cosa o haberla consumido y no se puede reivindicar. En este caso no existe dación, pero
el ladrón no puede convertirse en propietario de lo robado, pero al retener algo que no puede
reivindicarse el ladrón necesariamente esta en mora y procede la condictio para reclamar el valor de la
cosa robada.

(164) Prestamos pretorios. I. Constitución de plazo (constitutum).

Obligación precedente que se aplaza o garantiza.

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en nuevo plazo, una deuda preexistente de dinero. En caso
de incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia
constituta) acumulable a la precedente obligación. En principio esta obligación debió ser reclamable por
la actio certi (condictio) pero después se extendió la “promesa” a toda clase de deudas de dinero. En
derecho justinianeo puede recaer sobre cualquier obligación y se considera pacto vestido (protegido por
acciones). El constituto de deuda ajena se utiliza como promesa con garantía personal y se incluye en la
fideiusio.

(165) La asunción de deuda por el banquero. II. (receptun argentari).

Pertenece a la categoría de los recepta del derecho pretorio y es abstracto o independiente de toda
relación anterior (actualmente sería, la letra de cambio). Consiste en la asunción de la deuda de su
cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar la actio recepticia con solo probar que el
banquero asumió la deuda de su cliente. Justiniano unifico el receptum argentari con el constitum.

(166) El Comodato. III. (commodatum).

Es un préstamo, de uso, gratuito, de cosa no consumible, por tiempo determinado (si no se pacta
duración el comodante o sus herederos pueden revocarlo en cualquier momento) para que el comodatario
la use gratuitamente y después la devuelva con todos sus accesorios y en su caso con los frutos que se
hayan convenido. Según Labelón, el comodato servía para cosas muebles y lo dado en uso para
inmuebles. La entrega de la cosa no supone el desplazamiento de la posesión, sino solamente la
detentación.

El comodatario, responde de la cosa recibida y por ello puede ejercitar acciones penales contra el ladrón.
Se excluye su responsabilidad en caso de fuerza mayor (incendio, derrumbamiento o naufragio).
Si el comodato se hace en interés del comodante o de ambos, el comodatario solo responde por dolo. Por
el contrario, si el comodatario hace uso distinto del pactado, responde hasta por causa fortuita.

En las relaciones comodante/comodatario se dánlas acciones:

El comodante tiene las acciones: actio furti, actio comodati directa, actio legis aquiliae.
El comodatario tiene defensa en: actio negotorum gestorum contraria, actio comodati contraria,
exceptio doli.
TEMA XXII.

(167) Prenda (pignus). La acción personal.

La acción de prenda (actio pigneraticia) pertenece a la categoría de “las cosas prestadas” del edicto
pretorio. Es una acción por el hecho (in factum) que se da contra aquel a quien se dio una cosa en
prenda o garantía del cumplimiento de una obligación. Hay siempre una obligación precedente (que
puede ser una obligación natural) y una dación en garantía de esa obligación. Extinguida la obligación
precedente ( en tanto no se extinga esta, el acreedor pignoraticio, puede oponer una exceptio a la
devolución de la cosa) la garantía (prenda-pignus) ha de ser devuelta. Por tanto, puede calificarse de
<<prestamo de garantía, de tipo coactivo >> ya que al acreedor, puede retener la cosa, hasta el
cumplimiento TOTAL de la obligación. Se autoriza a retener la prenda cuando se sigue debiendo algo.

(168) La prenda como garantía real. Objeto y contenido.

Él la época arcaica, la misma cosa entregada como garantía, era la obligada al cumplimiento de la
obligación (obligatio rei o res obligata). El traspaso de posesión del deudor al acreedor pignoraticio, era
una garantía real, favorecida por los interdictos posesorios. El poseedor interdictal (acreedor
pignoraticio) puede defender su posesión sobre la cosa recibida en prenda y comete hurto el propietario,
si la detrae ilícitamente. Por el contrario, el propietario (pignorante) puede usucapir la cosa, estando
cedida en prenda. Se cede la posesión, no la propiedad. Lo normal es entregar en prenda, bienes
específicos, pero si se entrega en prenda por ejemplo un patrimonio entero, las cosas accesorias, también
se incluyen en la prenda. Se entregan bienes muebles e inmuebles. El acreedor pignoraticio, responde de
lo recibido <<por custodia >> y por el contrario el deudor pignorante que causare daños, lesiones o
menoscabos a la prenda dada, responde por la actio de dolo. Por los gastos causados al acreedor
pignoraticio, este tiene a su favor, la actio nogotiorum contraria.

El deudor pignorante puede conceder al acreedor pignoraticio, la posibilidad de vender la prenda, para
cancelar la obligación y devolver el exceso, si lo hubiera. Los juristas de la época de los Severos,
consideraron que debía considerarse tácitamente concedida, la cláusula de venta, como elemento natural
de la garantía. Si el acreedor pignoraticio no encuentra comprador, puede solicitar al emperador la
adquisición de la cosa y solo después de dos años, puede hacerla propia, pues en ese plazo, el deudor
pignorante puede rescatarla.

El derecho de comiso (lex commissoria) permite al acreedor pignoraticio hacerse propietario de la cosa
si no se cumple la obligación. Se trata de una venta para garantía con pacto de retroventa, si se pagara la
deuda. Constantino prohibió esta práctica porque servía para encubrir intereses ilegales.

El derecho a percibir los frutos de la cosa dada en prenda, en lugar de los intereses procedentes, se llama
anticresis, con los siguientes criterios: a) Si existen frutos, estos se aplican al pago de los intereses. b) Si
cubren en exceso los intereses, se aplica el exceso al pago del principal. c) Si además de cubrir los
intereses, cubrieran también todo el principal, se convierten en excedente a favor del deudor pignorante.

En determinados casos, para constituir prenda, no era necesario el desplazamiento en la posesión de la

cosa y así el deudor pignorante, podía pactar retener la cosa en calidad de precarista o arrendatario.

(169) La hipoteca. Origen.

El término griego hipoteca, se utiliza para referirse a la pignus conventum (convenio de prenda) a partir
de la época de los Severos, por influencia de las provincias orientales. Justiniano termina
denominándola : pignus hipotecave.

Según Marciano (cuasi arcaico) la diferencia entre prenda e hipoteca, solo es nominal.
La prenda se pacta o conviene por pignus conventum.
El origen de la variante de la prenda, llamada hipoteca, se encuentra en la garantía inmobiliaria de los
arrendamientos públicos y en especial en los arrendamientos rústicos, de forma que todos los elementos
accesorios (aperos = invecta; semovientes = illata ) de los fundos, formaban parte de la garantía
entregada en prenda, hasta el cumplimiento final del contrato. Nace así el convenio de prenda “SIN
POSESIÓN DE LA COSA”.
Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la formula ficticia serviana en virtud de la cual, el acreedor puede
reclamar a cualquier poseedor de la cosa pignorada (deudor pignorante u otro cualquiera) la cosa
misma.
El interdictum Salvianum, permitía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario.
La vindicatio utilis (acción real ficticia) favorece al “acreedor hipotecario” contra cualquier poseedor y
se llamó: actio serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o HIPOTECARIA.

(170) Hipoteca. Objeto y constitución. Hipotecas tácitas y legales.

Todas las cosas que pueden ser objeto de compraventa, pueden ser objeto de hipoteca.
Al no ser imprescindible el desplazamiento de la cosa hipotecada, pueden ser objeto de hipoteca, los
patrimonios, los inmuebles, los derechos, los bienes futuros, los créditos, las antiguas servidumbres de
paso y acueducto (se discute esta posibilidad al no poderse desvincular la servidumbre del fundo al que
sirven) el derecho de enfiteusis, la cosecha del usufructuario incluso el propio derecho de prenda
(subpignus) puede ser hipotecado.

La constitución de la hipoteca, surge de pacto o convenio, simple acuerdo, disposición testamentaria, en

ejecución de sentencia, por presunción de la voluntad del constituyente o HIPOTECA TACITA, o con
finalidades de garántía. Etc.

Según Pomponio, en los fundos rústicos, los frutos que en ellos se producen se entienden tácitamente
hipotecados a favor del propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiere convenido expresamente.
Marciano opina lo mismo respecto de esclavos, muebles y enseres introducidos en la vivienda, que
quedan como garantía del pago de los alquileres y en su caso para cubrir los gastos del deterioro, etc.

Hay hipotecas que pueden o deben ser constituidas por disposición de la Ley. Se llaman “hipotecas
legales” y pueden ser: especiales o generales.
Se constituye también una hipoteca a favor del pupilo, sobre las cosas compradas por el tutor con dinero
de aquel.

En derecho justinianeo, se extienden los supuestos de hipotecas legales:

 Sobre el patrimonio del marido para garantizar la dote.

 Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales
 Sobre la herencia, para garantizar los derechos de los legatarios.
 Sobre el patrimonio del tutor o curador, en garantía del incapaz
 Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los derechos de los
herederos del primer marido.
 Para garantizar el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia (enfiteuta).

(171) Pluralidad de hipotecas.

A diferencia de la prenda que exige el desplazamiento de la posesión, solo puede constituirse a favor de
una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente en favor de varios acreedores hipotecarios.
Cuando concurren varias hipotecas, rige el principio de prioridad temporal (prior in tempore, potior in
iure = primero en el tiempo, preferido en derecho). Ordenadas por tiempo, primero cobra el primer
acreedor, con el excedente el segundo y así sucesivamente. Puede que el importe realizado solo sea
suficiente para cubrir la deuda del acreedor preferente. Los restantes si no hay excedente, se quedan sin
la garantía. No existía en Roma un registro publico de hipotecas, por lo que había problemas prácticos.
Por este se seguía prefiriendo a veces, la garantía personal.

Las hipotecas privilegiadas, rompen el principio de temporalidad y estas pueden ser: a favor del fisco, de
carácter legal, a favor de acreedor refaccionario (que presta dinero para construir) o la que recae sobre
los bienes del tutor o del marido por la dote recibida. El emperador León otorgó la categoría de
preferente a aquellas hipotecas formalizadas en documento público o firmado por tres testigos
(Justiniano).

Puede darse el cambio de prioridad de la hipoteca, por subrogación convenida de un acreedor en lugar
de otro anterior en el tiempo. El acreedor posterior, puede ofrecer la cantidad garantizada al anterior en
el tiempo y tomar su posición.

(172) Extinción de la prenda.

El derecho de prenda se extingue:

 Por la completa liquidación de la obligación garantizada.

 Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada
 Por la venta realizada por el acreedor.
 Por renuncia expresa o tácita del acreedor
 Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario
 Por prescripción adquisitiva. Cuando un tercero poseedor de la cosa, la mantiene en ese estado
durante 10 o 20 años (entre presentes o entre ausentes).