TEMA XXIII

(173). Estipulaciones. “Sponsio y Stipulatio”.

La sponsio, en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio

(promesa). Lo formaban una pregunta y una respuesta congruente ( interrogatio-responsio). Se duda
sobre el origen y la relación de la sponsio con la stipulatio. Se atribuye un origen y aplicación: a) de
voto o promesa a la divinidad: b) a los esponsales o promesa de futuro matrimonio: c) a los tratados
internacionales. Otro origen posible la relaciona con el procedimiento de caución. Sponsor, no es el
deudor sino el garante que asumía el riesgo del incumplimiento del deudor principal. Sponsor denomina
al garante y mediante la forma verbis se evoluciona hacia términos spondere y sponsio que sirven como
acto de vinculación del deudor, con carácter general. Gayo trata indistintamente la sponsio y la
stipulatio, pero no está claro que tengan origen y formación paralela ya que presentan diferencias
substanciales:

La sponsio es un acto del iuris civile, accesible solo a los cives. El formalismo de la sponsio es esencial
para su propia validez y eficacia y se mantiene en términos rigurosos. (La ausencia o sustitución de las
palabras rituales, de origen religioso, puede invalidar o implicar la nulidad del acto).
La stipulatio, es una institución inicialmente al iuris gentium, accesible a romanos y peregrinos, más
tarde se incorporé al iuris civile. El formalismo se atenúa, para dar paso a formas más abiertas y
flexibles.

Ambas formas pertenecen a la categoría de las obligatio verbis.

La estipulatio certi, en la época de las legis actiones, estaba sancionada por la legis actio per
condictionem. La stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem.

En el procedimiento formulario, nacen varias acciones de la stipulatio (según tuviera por objeto un
certum o un incertum). La stipulatio determinaba una actio civilis in personam, pero cuando se trataba
de una estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae
pecuniae. Se desconoce el nombre de la fórmula del edicto del pretor que permitía la reclamación de un
incertum, pero los autores modernos la denominan actio ex stipulatu.

(174) Estructura clásica de la stipulatio y de la obligatio verbis.

La stipulatio es una obligatio verbis y por ello se fundamenta en la pronunciación de los verba de la
interrogatio y de la responsio. Se afirma el valor vinculatorio de las simples palabras. Gayo afirma que
el contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta. Elementos de la obligación verbal:

1º La oralidad, es la esencia del acto. Los intervinientes debían ser capaces de hablar y entender.
Los mudos y los sordos no podían estipular. Se podía estipular en latín y en griego, pero debía
garantizarse que ambos se entendieran incluso se admitía la participación de un interprete.

2º Unitas actus. EL acto es único y se requiere la presencia simultánea de las partes. La

interrogatio y la responsio, se deben suceder inmediatamente en el tiempo. La estipulación es invalida
si antes de la responsio, el promitente da inicio a un nuevo negocio.

3º Es exigible la plena congruencia entre la pregunta y la respuesta. Es cierto que se evoluciona de

una congruencia formal, literal a una congruencia substancial que conduce a la voluntas. De las
palabras, al consentimiento. Gayo afirma que la estipulación es nula, cuando el destinatario de la
pregunta (promitente) no responde exactamente a lo que se le pregunta. También es inútil toda
estipulación a favor de tercero. Gayo analiza el supuesto de estipulación en favor propio y de tercero.
Los sabinianos consideran válida la estipulación. Los proculeyanos consideraban válida la estipulación,
en una mitad e inválida o inútil, en la otra mitad.
(175) Contenidos y modalidades de la estipulación.

El estipulante es el que determina el contenido y la modalidad de la promesa estipulatoria y el

promitente, solo acepta. La obligación puede quedar sometida a una condición o hecho futuro e
incierto, de que se hace depender el nacimiento y existencia de la obligación. O aplazarse hasta un
determinado día (a término). Hasta que no se cumple la condición o se llega al termino, la obligación no
existe y si se pagara antes, podría reclamarse por pago indebido. Antes de que nazca la obligación se
considera que existe a efectos de novación, garantía y cancelación por aceptilatio.

La obligación nace realmente cuando se cumple la condición, pero sus efectos se retrotraen al momento
de la estipulación. No llegada a término o cumplida la condición, se puede oponer una exceptio.
En una estipulación con varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como plazos.
La obligación debe cumplirse en el lugar determinado. Si se reclama en lugar distinto, se incurre en
pluris petitio. Cuando no se expresa lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

(176) Reconocimiento de pago. Aceptilatio.

Forma verbal, abstracta y de signo contrario a la estipulación que creaba la obligación, para cancelarla.
Mas tarde es una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que estas se cumplan o
no. Gayo lo considera un pago ficticio. La aceptilatio, como acto formal y legítimo, no admite término
ni condición.

La aceptilación solo es válida para obligaciones nacidas de la estipulatio, pero es válida para otras
obligaciones.
La stipulatio aquiliana permite refundir en una única estipulación, las diversas deudas por causas
diversas, incluso distintas de la promesa verbal de un deudor, mediante una estipulación novatoria, de
la que nace una obligación que se puede extinguir por aceptilación. En derecho justinianeo, se confunde
con la Ley Aquilia de daño y se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

(177) Decadencia de la estipulación.

La decadencia se produce en la forma y en la causa. El la forma por influencia de conceptos jurídicos

extranjeros y en la causa por la generalización del contrato literal. La estipulatio (oral) se fijaba en un
escrito (testatio) a los meros efectos probatorios (cautio estipulatoria, testatio o chirographa). La
estipulación terminó convirtiéndose en cláusula general de los contratos, por influencia del derecho de
las provincias. En derecho clásico la estipulación era un acto de carácter abstracto y producía
todos sus efectos independientemente de la causa que la generaba, que podía ser variadísima. Así
el ius civile no consideraba relevante la causa y de hecho había estipulaciones sin causa o con causa
ilícita que eran plenamente válidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa de la
estipulatio, mediante la exceptio doli y de la denegatio actionis. Se creó mas tarde una querella non
numeratae pecuniae, con el fin de facilitar al deudor accionar contra el acreedor y obtener la anulación
de la estipulatio.

En derecho postclásico, una simple declaración de deuda, se consideraba una stipulatio que al fundirse
con el propio instrumentum viene a significar que se considera estipulatio, cualquier promesa redactada
por escrito. Ya no se distingue entre pacto escrito y estipulación escrita.

Justiniano reduce a dos años el plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numerare pecuniae.
Transcurrido ese plazo se atribuye valor constitutivo al documento escrito, no impugnado en plazo y
se pierde el carácter abstracto, cesando la obligación de origen verbal y naciendo la condicción por la
obligación escrita. La condictio surge de la obligación escrita, perdiendo su origen en los verba.

(178) Transcripción de créditos.

“ El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Estos son de dos clases, según la
transcripción sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El primer caso es, por ejemplo,
cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que me debes a título de compra, arrendamiento
o sociedad. La transcripción de una persona a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiese
entregado lo que me debe a mi Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo”.

Se trata de un negocio escrito que consiste en la inscripción (acceptum = entradas y expensum=

salidas) creadora de obligaciones. Se realiza en los libros ( de entradas y salidas) de contabilidad del
paterfamilias o con más frecuencia, de un banquero. Estos libros por su importancia, eran controlados
por los censores. De la pura y simple anotación contable, nacen obligaciones en sustitución de las
anteriores, al producirse una novación. La transcripción podía ser de dos clases:

 De la cosa a la persona. Apunto como recibido el préstamo que me debes como precio, renta o
aportación como socio. Ahora la cantidad debida es la misma, pero en concepto de transcripción
(anotación contable).
 De persona a persona. Cayo deudor de Ticio, delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el
acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y luego en el expensum, anota la cantidad a
Mario, quedando así y por este medio obligado en lugar de Cayo.

La transcripción es igual que la estipulatio, un acto abstracto y de derecho civil que no podía referirse a
cantidad indeterminada ni admitía la adicción de término o condición. La acción derivada del contrato
literal era la actio certi = condictio.

Un tipo distinto de asientos contables eran los créditos del libro de caja. Estos asientos no hacen nacer
la obligación por ese mero hecho, sino que son prueba de una obligación ya contraida “la entrega del
dinero” que no tenía valor alguno si no se había efectivamente entregado el dinero. Estamos ante un
contrato real, no literal y es derecho de gentes.

(179) Documentos creditícios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha).

De origen extranjero los chirógrafos se redactaban en primera persona y los síngrafos en tercera
persona.
El chirógrafo es un documento único, de reconocimiento de deuda, que queda en poder del acreedor y
sirve para atestiguar el negocio celebrado.
El síngrafo, tiene dos cuerpos redactado en términos objetivos (doble original) y cada parte guarda su
parte y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con
eficacia probatoria, por influencia de las prácticas jurídicas de las provincias orientales.
TEMA XXIV.

(180) Estipulaciones inválidas.

Una estipulación será válida por derecho civil si concurren: capacidad, contenido y forma.
Las no válidas, pueden ser: inexistentes (porque falta alguno de los requisitos requeridos). Ineficaces
(inútilis) que nace como válida pero no genera obligación, por adolecer de algún vicio.

 Inexistencia de estipulación, por defectos de capacidad ( no pueden hacerla los mudos, sordos,
locos e infantes). Los esclavos si pueden estipular, pero contraen una obligación natural. Los hijos,
no sui iuris, si tienen capacidad para obligarse.
 Incongruencia (nulidad). Se produce cuando hay diferencia entre la pregunta y la respuesta, bien
en relación con el objeto estipulado (cuando el objeto de la estipulación es imposible o cuando la
condición de la estipulación es igualmente imposible) o porque la estipulación se realiza en favor de
un tercero. Es nula la estipulación realizada en favor de tercero. Hay dos opiniones para este
supuesto. a) Si se estipula en favor propio y de tercera persona, se entenderá que solo se debe al
estipulante y la tercera persona se considerará que no existe a estos efectos. Otra escuela de juristas,
sostiene que solo se debe la mitad y al estipulante, exclusivamente. La presencia de persona tercera
en la estipulación, minora la obligación (la otra mitad de la estipulación es inútil).
 Ineficacia de la estipulación: Una estipulación para después de la muerte, o para la víspera de la
muerte o para después de la pérdida de estado o similar, es ineficaz, por día indeterminado. Sin
embargo, se considera que la estipulación existe, ya que se extingue por novación de una obligación
anterior que puede ser afianzada.
 Ineficacia de la estipulación en relación con el objeto: Por inmoral, ilícita o sometida a condición
del mismo carácter, cuando se hace imposible, cuando hay error y no se puede determinar el objeto
al que se refiere la estipulación. Si no puede determinarse el objeto, la obligación no nace. Cuando
un infante mayor o una mujer estipula sin la auctoritas tútoris.

(181) Estipulaciones de objeto de indeterminado.

Son inútiles las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse. Si posteriormente
pudiera determinarse, la estipulación es válida y eficaz y existen del tipo:
 Estipulación de objeto genérico. El promitente deberá especificar el objeto a entregar dentro de un
género limitado o ilimitado.
 Estipulaciones alternativas. El deudor puede elegir entre varios objetos de distinta especie (un
esclavo o 1000 sestercios). Puede que se estipule que sea el acreedor el que elija objeto dentro de
los alternativos. En este caso ejercitará la actio certi =condictio en lugar de la actio incerti =
condictio/ actio ex estipulatu.

(182) Estipulación penal.

A una estipulación se le puede superponer otra, siempre que no tengan el mismo objeto, pues en ese
caso la segunda sería inútil. (Pomponio = “El que promete dos veces idénticamente lo mismo no se
obliga más que una vez”). L a estipulación penal es una estipulación adicional que deberá atenderse en
caso de incumplimiento de la obligación principal. si el deudor cumple la principal, la penal no surte
efectos. En todo caso el promitente, podría defenderse con la exceptio doli.
(183) Novación.

La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación nueva y

distinta civil o natural, extinguiéndose la anterior. La nueva obligación, debe incorporar algún elemento
nuevo para que tenga sentido la novación y esa novedad puede referirse: A los sujetos intervinientes.
Estamos en este caso ante una delegación activa (mandato de prometer a un tercero) o pasiva (promesa
de un nuevo deudor de pagar), según se sustituya el acreedor o el deudor. Al objeto: Un cambio de
causa, la nueva promesa no es estipulatoria (compraventa, arrendamiento, mandato, etc.). Cambio en
las modalidades de la obligación (plazo, condición o termino, lugar de pago, etc.)

La novación se efectúa formalmente mediante estipulación o por transcripción de créditos. En este caso
el carácter abstracto del negocio hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior.
Cuando se supera el aspecto verbal de la estipulación y se sustituye por el documento escrito, se
transforma su esencia y la voluntad de estipular es determinante para su validez y eficacia. Con
Justiniano se acepta que la novación pueda incluir la modificación del objeto de la nueva obligación.

(184) Pluralidad de sujetos y solidaridad.

Acreedor /estipulante. Deudor promitente. Pueden existir varios estipulantes y varios promitentes. El
régimen de la promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de
la obligación. Cuando la obligación es divisible, cada deudor debe su parte (deudor parciario). Si la
obligación no es divisible, cada deudor responde ante el acreedor por todo (inicialmente) por el
principio de solidaridad. La obligación se extingue en su totalidad aunque solo haya pagado uno o
cuando se ejercita la acción y se celebra la litis contestatio. En ese momento el deudor que por
solidaridad ha cubierto toda la deuda, puede repetir contra los copromitentes.

La obligación se extingue si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga. En
derecho justinianeo, la obligación no se extingue con la litis contestatio sino que se hace depender la
extinción de la voluntad de las partes o de la Ley. En Derecho clásico la solidaridad se producía
también en la transcripción de créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio.

(185) Fianza o garantía personal.

“Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes
(sponsores) afianzadores (fidepromissores) o fiadores (fideiussores).

La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador, promete lo mismo que el deudor había
prometido en la estipulación anterior. Ahora el acreedor estipulante, puede accionar contra el deudor o
contra el fiador, según su criterio.

La extinción de una de las obligaciones (por cumplimiento, litis contestatio, etc.) supone la extinción
automática de la otra.
Las dos formas de garantía personal son: sponsio (derecho antiguo y solo para ciudadanos romanos),
fideipromissio, (basada en la fides, se puede usar por peregrinos y extranjeros) y fideiussio (esta última
es posterior y es la que perdura en derecho justinianeo). La fideiussio es conocida como la “fianza
justinianea”.

Las formas clásicas de garantía personal mediante estipulaciones, no eran transmisibles a los herederos.
La fianza personal en Roma alcanzó relevancia sobre otras formas de garantía.

 La Ley Apuleia, limita la responsabilidad del fiador, al permitirle accionar contra los otros fiadores, si
ha pagado más que su cuota parte.
 La Ley Furia, aplicable solo a fianzas derivadas de estipulación, dispone la extinción de la obligación
a los dos años y si son varios los fiadores, en ese plazo se divide en partes atribuibles a cada uno.
 La Ley Cicereia, establece garantías procesales para los garantes.
 La Ley Publilia, concede la acción de regreso a favor del sponsor que ha pagado, contra el deudor
originario (pasados seis meses sin compensar al fiador). La acción de regreso concedida es la actio
dependi

(186) La fideiussio.

Es la forma más general y completa de garantía personal. Se aplica a toda clase de obligaciones
derivadas de contratos y tiene eficacia para afianzar obligaciones civiles o naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulatio, basado en la fides o lealtad personal. El fideiussior
(fiador) promete el mismo objeto que el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria,
no produce efectos novatorios y la obligación principal garantizada continua existiendo.

 La fideiussio es transmisible a los herederos.

 No tiene plazo alguno de caducidad.
 La litis contestatio celebrada con deudor o fiador, extingue la obligación.
 Se puede limitar el alcance de la fianza a lo que el acreedor no perciba del deudor principal.
 El fiador dispone de la acción de regreso contra el deudor principal, con: actio mandati o actio
negotiorum gestorum.
 Una constitución de Adriano protege al fiador con una exceptio para que el acreedor dividiera la
deuda entre los cofiadores solventes, si existieran más de uno, en el momento de la litis contestatio.
 La garantía personal podía ofrecerse como mandato de prestar (mandatum pecuniae credendi).
 El mandante podía responder con la actio mandati contraria, si no cobra del mandatario.

(187) La intercisión.

 Es una garantía personal.

 Creada por un senadocunsulto de Veleyano 46 d.c. y prohibía a las mujeres prestar dinero o
interceder por otros.
 Propia de hombre y banqueros. Las mujeres no debían ser banqueros.
Son actos de garantía personal o intercesión:
 Prestar garantía real a la deuda de otro
 Ofrecerse como deudor solidario.
 Sustituir al deudor. En este caso la obligación del deudor se extingue.
 Obligarse directamente para evitar que otro se obligue.
 La mujer que prestó garantía, si el acreedor acciona contra ella, puede oponer la exceptio SC
Velleiani. Las mujeres no quedaban obligadas ni siquiera por obligación natural y si pagaba podía
reclamar al deudor lo pagado.
 En derecho pretorio, se concede acción con fórmula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, cuando
la acción ya ha sido extinguida por su uso contra mujer y puede así volver a accionar contra el
deudor o los otros fiadores.
 Si la intercisión es tácita, se concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria.
(188) La fianza justinianea.

La figura principal es la fideiussio. Dejan de usarse la sponsio y la fideipromissio. La fianza en esta

época se considera como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal.
La litis contestatio no consume la acción. La obligación permanece contra el deudor y contra el fiador.
Justiniano concede al fiador una mejor posición, con:

 Beneficio de excusión: El acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede
negarse a pagar, si el deudor puede hacerlo.
 Beneficio de división: El acreedor debe dividir la deuda entre los cofiadores solventes, si los hay, en
el momento de la sentencia.
 Beneficio de cesión de acciones: El fiador que ha pagado, dispone de la acción que tenía el acreedor
a quien pagó, contra el deudor como “acción de regreso o repetición”.
TEMA XXV. Contratos de buena fe.

(189). Acciones de buena fe y contratos.

Las acciones penales, creditícias y de la estipulación (de derecho estricto) competen a un acreedor,
contra un deudor, es decir, son propias de las obligaciones unilaterales.

Por el contrario las acciones de buena fe, corresponden a obligaciones bilaterales reciprocas. Tienen un
régimen mucho más flexible y conceden al juez un mayor arbitrio para determinar la condena. Estas
acciones de buena fe, a excepción de las de tutela y la dote, nacen de los contratos. Contienen en la
intentio de su fórmula la expresión “ex fide bona” de buena fe. Se apoyan en la confianza reciproca de
los contratantes. ” todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe”.
 El demandado no necesita oponer la exceptio doli pues el juez entra en el fondo del asunto.
 Se tienen en cuenta todas las obligaciones reciprocas de las partes, no solo las del demandado.
 El demandado, hasta el momento de la sentencia, puede cumplir la obligación y en ese caso el juez le
absuelve. También le puede absolver si hay imposibilidad material de cumplimiento si no ha mediado
culpa contractual.
 El demandante puede aspirar a ser compensado por el daño emergente (pérdida sufrida) y en su
caso por el lucro cesante (beneficio lícito no obtenido).
 Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos.

Estas acciones nacen consecuencia del comercio internacional para proteger el derecho de gentes y
eran tuteladas por el pretor peregrino.

Los juicios de buena fe son:

 Fiducia (gratuito).
 Depósito (gratuito).
 Mandato (gratuito y consensual)
 Sociedad (oneroso y consensual)
 Compraventa (oneroso y consensual)
 Arrendamiento (oneroso y consensual).

(190) Culpa contractual

La jurisprudencia clásica denominaba culpa contractual (para distingirla de la culpa aquiliana o

extracontractual) la falta de diligencia debida en el cumplimiento de los contratos de buena fe.

Los criterios a evaluar eran: 1º la acción a ejercitar. 2º El objeto o actividad contractual. 3º Los pactos
habidos. 4º El interés de cada parte contratante.

En general se considera dolo, la intención o voluntad consciente de comportarse en el incumplimiento

de los contratos. Por la realización de un acto (culpa in faciendo) o por la omisión (culpa in non
faciendo). El dolo viene a ser una culpa más alta. En culpa no solo se cae por incumplimiento, sino
también por retraso en el cumplimiento o mora, también por indebida custodia (tintorero, sastre y
comodatario).
Las acciones infamantes (que son las que afectan a la honorabilidad del legitimado pasivamente) se
responde por dolo. En las acciones de buena fe, normalmente por culpa.

El riesgo de perdida de la cosa (periculum) incurre el propietario de la cosa. En determinados casos,

incurre el obligado a devolverla.

Los grados de culpa, para los compiladores justinianeos, son:

Culpa lata: la negligencia excesiva. La que todos pueden ver.

Culpa levis: Es la negligencia del que no observa. ( no actúa como se supone a un paterfamilias o como
se comportaría respecto de sus propias cosas).

Culpa levissima: ausencia de una diligencia exactísima.

(191) Fiducia

Es un contrato gratuito por el que una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad
de una cosa mancipable, mediante mancipatio o in iure cesio y este se obliga a restituir la cosa en un
determinado plazo o circunstancia.

 Fiducia con el acreedor. Se transmite la propiedad (no plena) para garantizar un crédito. Cuando se
extingue la obligación garantizada, el acreedor fiduciario, debe restituir la cosa. Se solía pactar que si
el fiduciante (deudor de la obligación principal y acreedor secundario por la cosa entregada en
garantía) no pagaba el día señalado, solo podría reclamar el excedente que resultara de la venta de la
cosa que había entregado en garantía.
 Fiducia con un amigo. Se hacía para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos
difíciles. Estos objetivos más tarde fueron resueltos con el depósito, comodato o mandato.

La actio fiduciae, acción de buena fe e infamante que sirve para reclamar la cosa entregada en fiducia y
por la que se pide al juez que compruebe la conservación y restitución de la cosa entregada en fiducia.
Debió existir la actio fiduciae contraria para recuperar los gastos e impensas en los que pudo incurrir el
fiduciario, en el periodo de tiempo que tuvo la cuasipropiedad de la cosa. Algunos autores sostienen
que existieron fórmulas in factum e in ius.

La fiducia deja de utilizarse a partir del siglo III d.c. cuando desaparecen la mancipatio y la in iure cesio.
Los compiladores sustituyen la fiducia por la prenda, hipoteca, depósito o comodato.

(192) El depósito.

“Depósito es la cosa mueble que se dio a alguien para guardar a alguien al que se le supone lealtad
y cuidado en la custodia de la cosa”. Es un contrato gratuito, protegido por una acción de buena fe
(actio depositi).
Para que exista contrato de depósito, se necesita:

 La entrega de una cosa mueble, no fungible.

 Supone la transmisión en calidad de mera detentación (no hay transmisión del dominio o posesión).
El depositario no puede acceder a la propiedad y no está protegido por los interdictos posesorios.
 Se puede depositar cosa ajena. Puede depositar incluso el ladrón.
 La obligación de custodiar por parte del depositario ha de aceptarse con carácter gratuito. Si
existiera contraprestación sería arrendamiento. (Justiniano, admite el pago de una pequeña
compensación).
 Similar y sustituye con el paso del tiempo a la fiducia de amigo.
 El depositario infiel, recibía una condena del doble, como en el caso de hurto no flagrante.
 El depositario que no restituía era demandado por una actio in factum (penal, infamante, noxal, no
transmisible a los herederos del depositario).
 Existió la actio depositi contraria, para obtener el resarcimiento de gastos e impensas.

a) Obligaciones del depositario:

 Custodiar la cosa y tomar todas las precauciones para su conservación.

 El depositario responde, en general, por dolo. En determinados casos por culpa (cuando se conviene
así, cuando el depositario se ha ofrecido o cuando el contrato se hace en el exclusivo interés del
depositario).
 El depositario no puede usar de la cosa depositada, pues en caso contrario cometería hurto de uso.
 Restituir la cosa depositada (con accesorios y en su caso frutos) a requerimiento del depositante,
aunque no se haya agotado el plazo convenido.

b) Depósito necesario o miserable.

 En caso de catástrofe o calamidad, el pretor concedió una actio in factum con condena al doble del
depositario que se niega a restituir. En este caso la elección del depositario es urgente e
impremeditada, por ello su responsabilidad es mayor.

c) Depósito irregular.

El depósito es de dinero o cosas fungibles, no determinadas. El depositario se sirve de ellas y debe

restituir, en su momento, otras del mismo genero, calidad y cualidad. Esta modalidad supone la
transmisión de la propiedad de la cosa. Encubre un mutuo o préstamo de dinero. Por su carácter de
buena fe, permitía reclamar intereses aunque no se hubieran pactado. Para esta modalidad de depósito
los juristas prefieran accionar con la condictio (propia de las deudas) antes que con la actio depositi.

d) Secuestro.

Se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos, para ser custodiado y devuelto a
uno solo, con alguna disposición particular (vencedor de un litigio, apuesta, etc.)

 El secuestratario, no es mero detentador, sino poseedor, protegido por los interdictos posesorios.
 La obligación de restituir, no surge por la reclamación, sino cuando se cumple la condición de
restitución.
 Contra el secuestratario, el pretor concede la actio in factum especial, llamada actio secuestrataria.
TEMA XXVI

(193) Contratos consensuales.

Son los contratos que nacen del simple consentimiento sin sujeción a formalidad alguna. La liberación
de las formas y el fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido en todas
las épocas históricas. El consentimiento manifestado de alguna forma (incluso por un gesto) puede dar
vida a un contrato consensual. Por ello no es necesaria la presencia de las partes para que el contrato
pueda celebrarse y se puede hacer por medio de carta o nuncio.

Gayo y Justiniano, contraponen los contratos consensuales a los meramente formales (verbales o
literales).
El origen del contrato consensual es el derecho de gentes, tutelados por el pretor peregrino.

 Como en los demás contratos, una característica es la reciprocidad. Nacen obligaciones recíprocas
para las partes.
 La terminación o resolución del contrato podía supeditarse al cumplimiento de una condición o
término.
 Podía pactarse la resolución unilateral de una de las partes. (dissensus).
 Al fundamentarse en el consenso, el error ocasiona la nulidad del contrato.
 El edicto del pretor clasifica los contratos consensuales en: mandato, sociedad, compraventa y
arrendamiento.

(194) Mandato.

a) Caracteres.

Contrato consensual y gratuito, en interés del mandante o de otra persona

No se puede hacer en interés del mandatario, pues en ese caso lo haría de suyo (por su propio interés).
Es nulo si no es gratuito, con origen en los buenos oficios de la amistad. Se terminó por admitir que el
mandatario recibiese un salario a modo honorario o simbólico, más como expresión de gratitud que
como remuneración.

El mandante encarga al mandatario la realización por cuenta del mandante o de un tercero, la

realización de una gestión o negocio. El mandato puede ser aceptado por mensajero o carta y se da
acción de mandato, tanto si se convino “ ruego”, como “quiero”, como “mando” o cualquier otra
expresión.

El mandato puede tener por objeto un negocio jurídico o cualquier otra actividad (lícita y de acuerdo a
las buenas costumbres), sin remuneración, pues en ese caso sería arrendamiento.

b) Acciones.

 Actio mandati. De buena fe e infamante a favor del mandante, contra el mandatario.

 Actio mandati contraria. A favor del mandatario para reclamar al mandante los gastos y perjuicios
incurridos en las gestiones realizada en favor del mandante o de terceras personas.

c) Origen y función social.

Con origen en el deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. La amistad era una carga y
al amigo se le podía pedir, casi todo……….
Deriva también en la forma de hacer negocios de los paterfamilias a través de sometidos a potestad
(patria o dominica). El paterfamilias respondía en estos casos por la actio institoria. Si los negocios y
gestiones las realizaba a través de terceras personas no sometidas a su potestas, la acción contra el
paterfamilias era la actio cuasi institoria.

d) El procurador.

Aunque la figura del procurador es anterior al mandato, tuvo mucha relación con este contrato
consensual.
El pretor reconoce la figura del representante procesal, que se considera “mandatario o representante
del demandado”.
Cuando alguien hacia algo por alguien, o había mandado o había gestión de negocio ajeno.
Se entendía que había gestión de negocio ajeno, cuando no había encargo y el procurador interviene
espontáneamente (negotiorum gestor). Si había mandato, la figura era el procurator.

e) Obligaciones d ellos contratantes.

 Realizar el encargo recibido, conforme a las instrucciones del mandante y la naturaleza del negocio
confiado.
 Dar cuenta al mandante del resultado de la gestión o negocio y trasferirle los efectos jurídicos
causados.
 Responder por dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Solo a partir de
Justiniano el mandatario responde por culpa.
 El mandante debe responder por los gastos e impensas justificados incurridos por el mandatario.

f) El mandato se extingue:

 Cuando todavía no se ha realizado la gestión.

 Por la revocación del mandante (esta revocación produce efectos, sí es conocida por al mandatario).
 Por la renuncia del mandatario.
 Cuando el mandato se ha iniciado, el mandante debe respetar el mandato y sus consecuencias. El
mandatario debe cumplir el mandato recibido.
 Por muerte del mandante o del mandatario. El mandatario puede dirigirse contra los herederos del
mandante si este ha muerto y el no conocía esa situación.

g) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae).

Consiste en el encargo del mandante al mandatario de prestar dinero o abrir crédito a favor de un
tercero.
Se genera un mutuo entre el mandatario y el tercero (protegido por la actio condictio contra el tercero y
una actio mandati contraria, contra el mandante sí el tercero no le paga). El mandato entre mandante y
mandatario queda protegido por la actio mandati.
Este contrato era favorable para el mandante respecto de la fideipromissio ya que esta figura generaba
solidaridad entre los deudores del mandatario (mandante y tercero). En el caso del mandato, el
mandatario primero debe accionar contra el deudor principal (tercero) y si no cobra de este puede
repetir contra quien le ordenó prestar, es decir, el mandante.
(195) Cesión de créditos y deudas.

El mandato también se utiliza para la cesión de créditos y deudas por medio de la figura del
representante procesal. Según Gayo, las obligaciones no se transmiten por mancipatio, traditio o in
iure cesio por tratarse de obligaciones de carácter estrictamente personal. En la novación, mediante
estipulación, no se transmite la obligación, se nova. Se extingue la primera y nace una segunda
obligación que requiere la cooperación del deudor, que debe prometer lo mismo al nuevo acreedor.

El acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga que ejercite las acciones contra el deudor.
Esta representación fingida se hace en beneficio del mandatario, por ello en la formula de la acción, la
intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante
(mandatario) con lo cual se hace titular del crédito. Se ha utilizado una acción con transposición de
personas. Así el crédito era titular de una persona y a través de la acción con transposición de personas
y ahora el titular del crédito es el que ha actuado de procurador o representante, mandatario. Antes de
la litis contestatio, el mandante podía reclamar su crédito al deudor, después de la litis contestatio, será
el procurador, representante o mandatario el que puede hacerlo.

A partir de Antonino Pio, la cesión de créditos ya no requiere el procedimiento de la representación

procesal, concediendo a los cesionarios acciones útiles para poder reclamar al deudor o a los deudores
hereditarios, los créditos cedidos.

Los créditos se podían ceder en garantía de otras deudas. Los créditos se podían comprar, ceder como
dote y podían ser objeto de legado testamentario.

Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos, sin necesidad de mandato.
Una constitución de Anastasio, admite que el deudor se libere de su obligación, si paga al acreedor, lo
mismo que él desembolsó para adquirir el crédito.

La cesión de créditos (deudas) requería el consentimiento del acreedor. Para el acreedor no es

indiferente quien le debe y por ello podía dar el consentimiento de cesión de deudas y pedir al tiempo
cautio iudicatum solvi (caución, garantía).
También podía utilizarse con esta finalidad la novación mediante expromissio o la constitución de deuda
ajena.

(196) Gestión de negocios ajenos.

Decimos que hay gestión de negocio ajeno, cuando una persona gestiona negocios o intereses de otra,
sin haber recibido mandato, ni estar obligado a ello.

Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente, con una acción in
factum de gestión de negocios. Con esta acción se exigía al “gestor” la transferencia al dueño de todo lo
conseguido en la gestión y en su caso la indemnización por los perjuicios causados. Esta acción tenia la
versión “contraria ”que permitía al gestor repetir contra el dueño el importe de los gastos e impensas
incurridos.

La responsabilidad del gestor, es por dolo.

En la época la Labeón, se incluyó en el edicto del pretor una nueva formula in ius y de buena fe que
permitía la responsabilidad por culpa tanto del dueño como del gestor.

La gestión de negocio ajeno, era considerada por los juristas como un contrato, al nacer para una y otra
parte la acción de gestión de los negocios, con lo que se cumple la reciprocidad típica de los contratos.
Para Justiniano es un cuasicontrato
Un caso singular es la actividad realizada, sin mandato ni obligación, en el caso de enterramiento. El
pretor concede al gestor la actio funeraria contra los herederos, o personas obligadas, para recuperar
los gastos incurridos.

(197) El contrato de sociedad.

a) características o requisitos

Es un contrato consensual (el consentimiento puede ser expresado de cualquier forma) por el que dos o
más socios se obligan a aportar recíprocamente bienes o trabajo, para formar una gestión unitaria y
dividir (repartir) las ganancias o pérdidas resultantes (obtenidas).

El consentimiento ha de mantenerse en el tiempo (permanente y continuado): affectio o ánimus

societatis.

En el caso de aportaciones diferentes o desigual participación en los resultados obtenidos. Quito Mucio
es contrario a la naturaleza de esta sociedad. Servio Sulpicio, por el contrario la admite (opinión que ha
perdurado).

No tiene distinta consideración la aportación de dinero o trabajo, pues uno equivale al otro y viceversa.
Si no se expresa reparto distinto, se presume a partes iguales. Si solo se pacta el reparto de ganancias y
hay pérdidas, esta se reparten en la misma proporción que las ganancias previstas, etc.

Los socios actúan en propio nombre y deben informar a los otros socios de sus gestiones. El contrato es
interno y no tiene efectos ante terceros. La sociedad no tiene personalidad jurídica independiente de los
socios, al contrario que la corporación y la asociación.

b) Acciones.

Actio pro socio. Acción de buena fe. En caso de dolo era infamante y se concedía para liquidar las
deudas reciprocas entre socios, derivadas del contrato de sociedad. La actio pro socio se concedía, con
el límite de la disponibilidad patrimonial del socio demandado.

La actio conmuni dividundo se concedía para dividir la cosa común, nacida o integrante en el contrato
de sociedad.

c) El consorcio entre hermanos.

La sociedad fáctica más antigua era el “consorcio” que formaban los hermanos, a la muerte del
paterfamilias. Esta sociedad tácita se regía por el principio de la solidaridad y casa socio, podía tomar
decisiones por el total, no solo por su cuota parte. Esta sociedad desaparece en el derecho clásico, pero
influye en el concepto de “sociedad universal”.
Clases de contratos de sociedad.

 Sociedad universal o de todos los bienes. A ella se aporten los bienes presentes o futuros, con un
carácter parecido a la fraternidad. Se pueden incluir derechos no patrimoniales como el patronato, el
carácter infamante de la condena o el beneficio de competencia.
 Sociedad para un negocio determinado. Con fin necesariamente lícito, podía tener por objeto uno o
varios negocios de la misma clase (cultivo de una finca, comercio de esclavos, negocios bancarios,
etc.)

e) Obligaciones de los socios.

 Aportar lo que prometió, en los términos convenidos y actuar de acuerdo a la buena fe.
 Aportar al fondo común todo lo adquirido derivado del contrato de sociedad y derecho a ser
indemnizado por los daños y/o perjuicios derivados de la gestión del contrato de sociedad.
 Responde por dolo. Probablemente en derecho clásico, respondieran los socios por culpa.

f) Extinción del contrato de sociedad.

Por razón de las personas (muerte o capitidisminución, máxima a media), de las cosas (sí se cumple el
objeto de la sociedad o se hayan perdido o sustraído del comercio, las cosas comunes), de la voluntad
(cuando se llega al plazo o término convenido, por consentimiento unánime de los socios, renuncia o
rescisión del contrato por parte de al menos un socio) y/o de la acción (cuando por estipulación o
juicio, se haya modificado la causa de la sociedad).