Derecho de Familia PDF

E x c e le n c ia A c a d é m ic a
INDICE
Pág.
UNIDAD TEMÁTICA I
DEL RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE LA FAMILIA
1.1.- Ubicación del curso del Derecho de Familia 11

1.2.- De la Familia 11
1.3.- Del Derecho de Familia 12
1.4.- De los caracteres del Derecho de Familia 13
1.5.- Del Derecho de Familia en el Perú 15
1.6.- Del parentesco 16
1.7.- Nociones de tronco, línea y grado 18
UNIDAD TEMÁTICA II
DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO
2.1.- Del Matrimonio 21

2.2.- Naturaleza jurídica del matrimonio 22
2.3.- Los esponsales 25
2.4.- De las condiciones para el matrimonio 26
2.5.- De los impedimentos para el matrimonio 27
2.6.- De los impedimentos absolutos 28
2.7.- De los impedimentos relativos 31
2.8.- De los impedimentos especiales 34
2.9.- Del asentimiento para el matrimonio de menores de edad 36
2.10.- De las diferentes clases de asentimiento para el matrimonio de
Menores de edad 37
2.11.- De la forma y efectos del asentimiento de los padres para el matrimonio
de los menores de edad 41
2.12.- De los recursos impugnatorios en caso de negativa del asentimiento
de los padres al matrimonio de sus hijos menores de edad. 42
2.13.- De la sanción en caso de matrimonio de menores sin asentimiento
de los Padres 43
2.14.- De las formalidades para la celebración del matrimonio 44
2.15.- De los cuatro momentos en la celebración del matrimonio 45
2.16.- Del matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas 55
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2.17.- Del matrimonio en inminente peligro de muerte 56

2.18.- De la prueba del matrimonio 58
UNIDAD TEMÁTICA III

DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO RELACIÓN JURÍDICA
3.1.- De las relaciones de carácter personal 62

3.2.- De las obligaciones comunes de los padres con los hijos 62
3.3.- De las obligaciones reciprocas entre cónyuges 63
3.4.- De los derechos y obligaciones de cada uno de los cónyuges 66
3.5.- Del régimen patrimonial durante el matrimonio 69
3.6.- De los regímenes patrimoniales 70
3.7.- De la determinación del régimen patrimonial aplicable 71
3.8.- Del régimen patrimonial según el C.C. de 1984 72
3.9.- De la elección del régimen patrimonial 73
3.10.- De la sociedad de gananciales 74
3.11.- Del régimen de separación de patrimonios 87
UNIDAD TEMÁTICA IV
DEL RÉGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
4.1.- Cuestiones generales 90

4.2.- De las acciones de nulidad y anulabilidad del matrimonio y su
naturaleza jurídica 91
4.3.- De los casos de nulidad matrimonial 93
4.4.- De los casos de anulabilidad matrimonial 96
4.5.- De los matrimonios ilicitos 99
4.6.- De los efectos de la invalidación matrimonial 101
4.7.- De la disolución del matrimonio 102
4.8.- Etimología concepto y clases de divorcio 103
4.9.- De la separación de cuerpos 104
4.10.- De los efectos de la separación de cuerpos y su terminación 113
4.11.- Del divorcio y sus causales 115
4.12.- De los efectos del divorcio 116
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UNIDAD TEMÁTICA V
EL RÉGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO
5.1.- Cuestiones generales 121

5.2.- Antecedentes históricos del concubinato 122
5.3.- Causas determinantes del concubinato 123
5.4.- Concepto y clases de concubinato 125
5.5.- Sistemas para la solución del concubinato 126
5.6.- El código civil de 1984 y el concubinato 128
UNIDAD TEMÁTICA VI
DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN
6.1.- De la filiación y sus clases 131

6.2.- De la filiación matrimonial 131
6.3.- De las acciones relativas a la filiación matrimonial 134
6.4.- De la acción de contestación de la paternidad 135
6.5.- De la acción de impugnación de la maternidad matrimonial 137
6.6.- De la acción de reclamación de la filiación matrimonial 138
6.7.- De la prueba de la filiación matrimonial 139
6.8.- De la filiación extramatrimonial 140
6.9.- De la constatación de la filiación extramatrimonial 141
6.10.- Del reconocimiento voluntario 142
6.11.- De la investigación judicial de la filiación extramatrimonial 145
6.12.- De la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial 146
6.13.- De la declaración judicial de la maternidad 149
6.14.- De los efectos de la declaración judicial de la filiación extramatrimonial 150
6.15.- De las reglas procesales 150
6.16.- De la adopción 151
6.17.- Del concepto y naturaleza jurídica de la adopción 152
6.18.- De los requisitos para la adopción 153
6.19.- De la forma y sustanciacion de la adopción 155
6.20.- De los efectos de la adopación 155
6.21.- De la duración y terminación de la adopción 156
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UNIDAD TEMÁTICA VII

DEL RÉGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD
7.1.- Nociones generales y definición 158

7.2.- Del ejercicio de la patria potestad 158
7.3.- Del contenido de la patria potestad 160
7.4.- De la terminación y decadencia de la patria potestad 169
7.5.- De las reglas comunes a la terminación de la patria potestad 171
UNIDAD TEMÁTICA VIII

DEL RÉGIMEN DE AMPARO FAMILIAR
8.1.- De los alimentos, concepto y naturaleza jurídica 173

8.2.- De los caracteres del derecho alimentario 174
8.3.- De las personas que tienen derecho a percibir alimentos entre si 175
8.4.- De las reglas para la fijación de la pensión alimentista 179
8.5.- Del patrimonio familiar 181
8.6.- De los caracteres del patrimonio familiar 182
8.7.- De los constituyentes y beneficiarios del patrimonio familiar 182
8.8.- De la forma de constitución del patrimonio familiar 183
8.9.- De la terminación del patrimonio familiar 184
8.10.- De la tutela 185
8.11.- De la naturaleza jurídica de la tutela 186
8.12.- De las clases de tutela 187
8.13.- Las condiciones, incapacidades y excusa de los tutores 189
8.14.- De la terminación de la tutela 190
8.15.- De la cúratela 192
8.16.- De la naturaleza jurídica de la cúratela 193
8.17.- Clases de curatelas 193
8.18.- Clases de curadores 194
8.19.- Del fin de las curatelas 195
8.20.- Del consejo de familia 197
8.21.- De las clases y composición del consejo de familia 198
8.22.- De las atribuciones del consejo de familia 200
8.23.- De la terminación del cargo y fin del consejo de Familia 201
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OBJETIVOS GENERALES
El alumno deberá conocer y manejar los conceptos y principios fundamentales

de las instituciones de la familia.
El alumno deberá lograr estar en condiciones de aplicar la teoría de las

instituciones familiares con una visión crítica.
El alumno deberá estar en condiciones de investigar los problemas de la

familia nacional con perspectiva valorativa.
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Unidad Temática I
DEL RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE LA FAMILIA
1.1.- UBICACIÓN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA.
En el debate del Código Civil de 1984 se presentó el problema referente a la

ubicación del Derecho de Familia, si continuar con el criterio tradicional de
mantenerlo inmerso entre los diferentes Libros del Código Civil, o si excluirlo
de éste para conformar un Código autónomo.
Prevaleció el criterio clásico de integrarlo al Nuevo Código Civil de 1984,

correspondiéndole el Libro III con sus artículos 233 al 659, o sea, 426
artículos, lo que significa una reducción considerable en comparación al
Código Civil de 1936.
Creemos que lo fundamental no es la ubicación de las normas del Derecho de

Familia, sino la necesidad de dar una regulación adecuada y acertada de las
relaciones de familia, que recepcione las modificaciones impuestas por las
nuevas circunstancias en que vivimos, y sobre todo sea sensible a las
exigencias de la realidad peruana en sus diferentes niveles sociales y estratos
económicos.
1.2.- DE LA FAMILIA
Etimológicamente, la palabra familia para algunos autores se deriva de la
palabra latina FAMES, que quiere decir hombre, alusiva seguramente, al
hecho que es en el seno de grupo doméstico, llamado familia, donde el
hombre satisface sus necesidades primarias. Otros, la derivan de la voz
FAMULUS que significa siervo, relativo, quizá, a que lodos los miembros de la
familia, que incluía personas extrañas, como clientes y esclavos, estaban
sometidos servilmente a la autoridad del Pater Familia.
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La historia demuestra que la familia ha experimentado una serie de

transformaciones y sucesiones de tipos familiares. Primero, según los
evolucionistas, aparece la familia matriarcal, cuando el agrupamiento de
personas que la constituyen se hace alrededor de la madre, quien asume la
jefatura, siendo uterino el parentesco por faltar la imputación de la paternidad,
por predominar la poliandría en las relaciones de la mujer.
Luego, advino el patriarcado cuando el padre es quien asume la jefatura de la

familia, con caracteres generalmente poligámicos, determinándose, en todo
caso, el parentesco familiar por la línea del padre, interesando, por tanto, la
imputación de la paternidad pero su distintivo más importante es la potestad
del padre sobre todos los integrantes de la familia.
En cuanto a la extensión, o amplitud del grupo familiar, desde el punto de

vista sociológico y jurídico, no ha sido siempre la misma. Inicialmente su
ámbito fue más amplio para ir reduciendo gradualmente con el transcurso del
tiempo.
Se puede definir la familia, desde el punto de vista jurídico, teniéndose en

cuenta que no es una creación de la Ley, sino un producto de la naturaleza,
del hombre y de la sociedad.
En efecto se define a la familia, con un criterio amplio, como el conjunto de

personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad.
Pero como este concepto comprende un círculo familiar demasiado extenso,

que no corresponde a la realidad, se define a la familia, con un criterio
restringido de ”Que es el conjunto de personas unidas por el matrimonio, la
filiación, o la adopción‟”. Esta definición, que circunscribe la familia a la doble
sociedad conyugal y paterno filial, o familia nuclear es la que se menciona con
mayor frecuencia en el Derecho de Familia positivo.
1.3.- DEL DERECHO DE FAMILIA.-

Desde el punto de vista más elemental, el Derecho de Familia viene a ser el
conjunto de normas que regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar,
escenario y centro de una actividad múltiple y continua. Tanto en lo que se
refiere a su constitución como a las relaciones que se producen entre sus
integrantes y en la colectividad en general.
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Si bien es cierto que el gobierno de la familia está compartido, por la religión,

la moral, la tradición y el Derecho, lo que da lugar a que rijan su
desenvolvimiento múltiples y variadas formas, como variada y múltiple es la
actividad que despliega el núcleo familiar, también es cierto que no todo ese
conjunto de normas constituye el Derecho de Familia, aunque funcionen
estrechamente vinculadas o confundidas, sino sólo aquellas que el legislador
las haya incorporado, expresa y tácitamente, como normas de carácter
jurídico, esto es de aplicación general, obligatoria y coercitiva.
Dada la complejidad de las relaciones familiares, el Derecho no puede hacer

suyas, por lo menos expresamente, todas las normas que regulan el
desenvolvimiento del núcleo familiar, como es el caso de aquellas normas, se
diría naturales, que gobiernan la vida intima del grupo, por lo que
aparentemente son dadas y hechas cumplir por el Pater Familia erigiéndose
éste en el legislador o Juez.
Hay una sola autoridad, un sólo regulador de las relaciones familiares, que no
es otro que el Estado, que al normar las relaciones familiares, que son de la
misma naturaleza, unas veces lo hace directa y expresamente, y en otros
casos refiriéndose o delegando en favor del jefe de familia la facultad de
normar ciertas relaciones íntimas, de modo que el Derecho Externo o Escrito,
regula todas las relaciones familiares, tanto las externas como las internas,
con la única diferencia que norman las primeras en forma expresa y
especifica, o directamente.
1.4.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia tiene caracteres singulares y propios, que los
distinguen de los demás Derechos, por que regula relaciones de
desenvolvimiento inexorable pese a la voluntad del hombre por lo que más
que familiares merecen el calificativo de relaciones naturales, que de hecho
están gobernadas por la naturaleza antes que por la Ley.
Los caracteres que distinguen al Derecho de Familia son:
a) De Carácter Natural.-
Si bien el Estado tiene la facultad soberana de regular las relaciones
sociales en la forma más conveniente para el interés público, en el caso del
Derecho de Familia existe la dificultad de que no se puede modificar las
relaciones familiares a voluntad, sino en la medida que lo consienta la
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naturaleza y el interés social que no se traspase los límites señalados por

la naturaleza y el interés de la sociedad.
Así por ejemplo: No se podría prohibir la relación sexual entre marido y

mujer durante el matrimonio, porque la naturaleza, dice Cornejo Chávez,
coloca el contacto sexual y la generación en la esencia de fenómeno
familiar.
b) De Orden Público.-
El Estado, como se ha dicho, con el propósito de amparar a la familia, de
contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en atención a su importancia
como sociedad natural e institución fundamental de la nación, como se
reitera en el artículo 4 de la Constitución, ha elevado a la categoría de
disposiciones de orden público las Normas mas importantes del Derecho
de Familia, las que, por tanto, no pueden ser modificadas ni suprimidas por
decisión de la voluntad individual de los cónyuges por que no admite pacto
en contrario, como lo establece el artículo V del Título Preliminar del
Código Civil.
Consecuentemente, como dice Cornejo Chávez en el Derecho de familia la

voluntad individual es menos autónoma que en las demás esferas del
Derecho, ya que es incapaz de actuar o de pactar en sentido contrario a las
normas que tienen la fuerza de las de orden público, que son, la mayoría
en el ámbito del Derecho Familiar. De ahí que si la lev consiente el pleno
ejercicio de la voluntad individual para concertar y celebrar el matrimonio,
en los demás casos, de las normas que regulan el funcionamiento de la
familia así constituida, el ordenamiento jurídico externo es inflexible, de ahí
que las relaciones reguladas no pueden ser objeto de transacción,
subrogación, modificación, ni aún, muchas veces, de prescripción.
No tendría, por ejemplo, validez alguna, el pacto que celebran los padres
para la exterminación de los hijos, o educarlos para el delito.
c) De Carácter Ético.-
Como se ha dicho, no sólo las normas jurídicas son las que gobiernan el
desenvolvimiento de la familia, sino también hay concurrencia o
participación de normas de otra índole, como son las religiosas, morales,
de tradición, etc., es una especie de cogobierno familiar.
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Pero con las que hay mayor vinculación es con las normas éticas con las
que suele confundirse las jurídicas, pudiendo afirmarse que estas dos
clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia,
por que el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el carácter de
jurídicas, número importante de las normas morales que se refiere a la vida
intima del núcleo familiar, como es del caso de las obligaciones recíprocas
que se generan para los cónyuges como efecto de la celebración del
matrimonio, de fidelidad, asistencia y la de hacer vida común, que son
materia de los artículos 288 y 289 del Código Civil.
1.5.- DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ

Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas Pre-
Incaicas dice Cornejo Chávez. pero se tiene mayores referencias del Derecho
Familiar Incaico, que se basó en el matrimonio monogámico, aunque se cree
que el Inca y los nobles con cierta limitación practicaban la poligamia, y que
los matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean
parientes, con excepción del Inca para el que no se aplicaba el impedimento
de parentesco. Se cree que el matrimonio algunas veces adoptaba la forma
contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes, o
asumía otras veces la forma administrativa con intervención de un funcionario,
y que además funcionaban otras uniones tales como el Servinakuy o
Tinkuna Kuspa.
Con la llegada de los conquistadores, y la organización del Coloniaje, se

introdujo en el Perú y América, un régimen jurídico radicalmente diferente al
Derecho Familiar autóctono, desconocido para los aborígenes, como aquel lo
que fue para los recién llegados. No se produjo la amalgama de ambos
derechos, sino que España impuso su propio ordenamiento legal,
consagrando el matrimonio monogámico, con el carácter de Sacramento, y
celebrados de acuerdo con las formalidades canónicas, pero que podría ser
contraído entre personas de diferente raza. Figurando entre las leyes más
importantes la Recopilación de las Leyes Indias, las Leyes de Toro, las
Pragmáticas del Rey, El Fuero Viejo, Fuero Juzgo, etc.
Al advenir la República, en medio del desconcierto general, continuó rigiendo

la legislación Española hasta la promulgación del primer Código Civil
Peruano, con excepción de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de
Santa Cruz. Sin embargo, hay que destacar el primer proyecto del Código
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Civil que en los primeros años de la República formuló Don Manuel Lorenzo
de Vidaurre importante por haberse adelantado en más de un siglo en la
introducción de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que para
ser adaptadas en el Perú tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936,
en que comenzó a regir el Segundo Código Civil Peruano, el de 1936.
Después de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz, con la
Confederación Perú-Boliviana fue dado el Primer Código Civil Peruano, de
1852 que en materia familiar recepcionó la Legislación Española, con el
matrimonio monogámico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio
de Trento, y sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al principio
de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a lo padres.
En diciembre de 1897 se dio una Ley que modificó parcialmente el Código

Civil de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no católicos.
En la legislatura de 1918-1920 ambas Cámaras aprobaron un proyecto de Ley

que secularizaba el matrimonio o introducía el divorcio vincular. Observada la
Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 años, hasta 1930 en que retirada la
observación del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el número
6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Sánchez Cerro, y
completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por las Leyes 7893 y
7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso.
El 14 de noviembre de 1936, entró en vigencia el Segundo Código Civil

Peruano, en cuanto al Derecho de Familia éste Código lo organizó sobre la
base del matrimonio monogámico civil pero disoluble, directamente mediante
el divorcio vincular e indirectamente mediante la separación de cuerpos por
mutuo disenso y por causales; la subordinación, aunque atenuada, de la
mujer a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiación
legitima y la ilegitima, con mayor aproximación entre los Derechos
reconocidos a los dos.
1.6.- DEL PARENTESCO

Es la relación o conexión familiar existente sobre dos o más personas,
vinculación que pueden derivarse de la propia naturaleza, de la Ley, o de la
religión.
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Hay tres clases de parentesco:
a) Parentesco Natural o Típico

Cuando se deriva de la naturaleza, o se funda en la consanguinidad,
como es del caso de las personas que descienden de otras, tales como
los hijos respecto a los padres, en la línea recta: o cuando descienden
de un tronco común, como los hermanos, tíos y sobrinos, parientes en la
línea colateral. Artículo 236 del Código Civil.
b) Parentesco Legal
Cuando se establece por ministerio de la ley que crea relaciones de
parentesco entre varias personas, como aquéllas que se derivan de la
adopción, que vinculan a los adoptantes con los adoptados; o por afinidad
resultante del matrimonio, que vincula a cada uno de los cónyuges con los
parientes consanguíneos del otro. Artículos 237 al 238 del Código Civil.
c) Parentesco Espiritual
Que se deriva de la administración de los sacramentos del bautismo y de
la confirmación, que vincula a los padrinos con los padres de los ahijados
y con éstos.
Desde el punto de vista jurídico los efectos del parentesco son limitados. Así
en el caso de la Ley peruana, se aplican las reglas siguientes:
1.- En el parentesco por consanguinidad: es reconocido indefinidamente en el

caso de los que descienden unos de otros, es decir en la línea recta; en
tanto que entre parientes de la línea colateral los efectos legales se
extienden hasta el cuarto grado, o sea hasta primos hermanos.
2.- En el parentesco legal: el que se deriva de la adopción, ha sido
equiparado por el Código Civil de 1984 al consanguíneo. No habiendo
variación en el parentesco por afinidad, que se circunscribe a la línea
recta ilimitadamente y a la línea colateral sólo hasta el segundo grado, y
de aplicación únicamente a los impedimentos matrimoniales.
3.- En el parentesco espiritual: las limitaciones son mayores, y su aplicación,
o utilidad se restringe al ámbito del Derecho Procesal, como causales de
recusación y excusa de los Jueces. Árbitros.. Peritos. Relatores,
Secretarios de Corte, excusa de los Fiscales y para impedimentos y
tachas de los testigos.
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En aparente contradicción, la relación conyugal no genera parentesco alguno,

porque para nuestro sistema jurídico, los cónyuges no son parientes, ni
afines, como los consideraba el Derecho Romano. Es que el matrimonio es
mucho más que una relación de parentesco, es la unión entre marido y mujer,
que se funda en la teoría de la Unitas Carnis del Derecho Canónico, como
opinan Troplong y Rébora, que hace suya Cornejo Chávez.
1.7.- NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

Se denomina Tronco a la persona que viene a ser ascendente común de las
personas cuyo parentesco colateral se trata de establecer, o la persona a
quienes estas reconocen como ascendiente común. De modo que los
hermanos tienen como tronco al padre y la madre: los primos-hermanos al
abuelo, lo mismo que tíos, y sobrinos, los primos segundos tienen como
tronco al bisabuelo, etc.
De ahí que entre más alejado sea el parentesco que vincula a dos personas,
más remoto será su tronco.
Línea es la sucesión ordenada de personas que se derivan o proceden del

mismo tronco. Se denomina línea recta cuando se forma con personas que
descienden unas de otras; línea colateral, cuando está constituida por
personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas rectas
en un ascendiente común, o sea que provienen de un ascendiente común,
que viene a ser el tronco, pero sin descender unas de otras.
En el caso de la línea recta se distinguen dos ramas, una que asciende y otra
que desciende la primera está formada por los ascendientes de la persona
que se ha tomado como punto de referencia, que vienen a ser sus padres,
abuelos, bisabuelos, etc.; y la segunda por sus descendientes, como hijos,
nietos, bisnietos, etc.
Grado es la distancia existente entre dos parientes, o también al tránsito o

intermedio que hay entre los mismos.
En el supuesto de computación de grados en la línea recta, el punto de
partida o peldaño de partida, lo da una de las personas cuyo parentesco se
desea averiguar, y el punto de llegada, o peldaño de llegada, lo da la otra
persona, de modo que el número de peldaños o de generaciones que hay
entre ambas proporciona el grado de parentesco entre los dos así, del hijo al
padre, o viceversa, hay un grado en la línea recta ; desde el abuelo al nieto
dos grados ; del bisabuelo al bisnieto hay tres grados.
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En la línea colateral, utilizando la escalera de dos tramos, en tijera, para la

computación, el punto de partida lo da uno de los parientes, desde cuyo
peldaño se asciende hasta el vértice o tronco común, del que se desciende,
por el segundo tramo de la escala, hasta, el otro pariente, quedando
determinado el grado de parentesco según el número de peldaños o personas
que medien entre los dos referidos extremos.
En ambas líneas, recta y colateral, el grado de parentesco está determinado

por el número de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto
de llegada menos una, aunque resulta más sencilla la computación
considerando únicamente el número de enlaces que median entre los dos
extremos.
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En los enunciados que a continuación se consignan, colocar (V) si el enunciado es

verdadero y (F) si el enunciado es falso.
1.- La teoría institucionalista estima al matrimonio como una institución con

carácter transitorio. ( )
2.- Entre Mario y la suegra de este, existe parentesco por afinidad en línea recta
de segundo grado. ( )
3.- Etimológicamente la palabra familia deriva de la locución latina FAMES. ( )
4.- El parentesco espiritual es aquel establecido por la ley. ( )
5.- La familia es una creación de la ley. ( )
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Desarrolle las siguientes preguntas:
1.- ¿Porque se dice que las normas que regulan el Derecho de Familia son de
orden público?
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2.- ¿Que entiende Ud. por Derecho de Familia?

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3.- Considera Ud. necesario la creación de un Código de Familia en el Perú. ¿Por

qué?
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Unidad Temática II
DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO
2.1.- DEL MATRIMONIO

Tratando de precisar el concepto de matrimonio, siguiendo a Cornejo Chávez,
quien a su vez cita a D‟Aguanno, quien sostiene que la familia como
fenómeno natural tiene su origen en la unión de los sexos, y como institución
jurídica en el matrimonio, se podría comenzar indicando que el matrimonio, no
es otra cosa que la unión de los sexos sancionada por la ley.
De inmediato Cornejo Chávez objeta dicha idea elemental del matrimonio por
insuficiencia, ya que sólo se refiere a un hecho, que es la unión de los sexos,
y a una forma, que sanciona la Ley, pero que es únicamente posible a través
del estudio teleológico, o de los fines, del matrimonio.
En cuanto a los fines del matrimonio, hay consenso entre los autores de que
son dos los fines que inducen a una pareja para celebrarlo.
El primero es individual, de carácter personal, por el que los contrayentes

buscan el auxilio recíproco, en una plena comunidad de vida: en tanto que el
segundo es el específico, de carácter colectivo, que canaliza la contribución
de los cónyuges a la conservación y perpetuación de la especie humana,
mediante procreación.
Alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del

matrimonio, como la que dio el Código Civil de 1852, que en su artículo 1825
dice: ”Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una
sociedad legítima, para hacer una vida común, concurriendo a la
conservación de la especie”.
Si bien, aquellos son los dos fines básicos que se persiguen, con la
celebración del matrimonio, tanto en la doctrina como en el Derecho Positivo,
no han sido elevados expresamente a la categoría de requisitos concurrentes
y sustanciales para la celebración válida del matrimonio y que, por tanto, el
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incumplimiento de los mismos acarrea la nulidad consiguiente. En efecto,

desde las codificaciones más antiguas, como el Laandrecht Prusiano, de
1794. que decía: ”El fin Capital del matrimonio es la procreación y crianza de
los hijos, puede también concluirse un matrimonio válido sólo para el mutuo
auxilio”; hasta las más recientes como es el caso del Código Civil Peruano de
1984, que en su artículo 234 dice : ”El matrimonio es la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común”;
abren la posibilidad para la celebración válida del matrimonio sólo para los
efectos del fin individual, a lo que se agrega que no se conoce Código Civil
alguno que considere entre los impedimentos para el matrimonio la
incapacidad para procrear.
Cornejo Chávez hace notar que en casi todas las definiciones que se han
dado, se hace alusión a sólo, diríamos, una de las fases del matrimonio, o sea
a la situación jurídica en que permanentemente quedan ubicados los
cónyuges como consecuencia del enlace, y no a la otra fase, que no es sino
el acto jurídico creador de la unión conyugal, esto es, el compromiso que
asumen los contrayentes para cumplir los deberes que impone el matrimonio
como estado.
Por esto, Emilio Valverde, a manera de conclusión, dice que son caracteres
fundamentales del matrimonio la unidad, la permanencia y la legalidad,
porque da lugar a una unión permanente, que tiene que haberse constituido, y
debe desenvolverse, de conformidad con los lineamientos y formalidades que
la ley establece.
2.2.- NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

En la doctrina no hay conformidad en cuanto a la determinación de la
naturaleza jurídica del matrimonio, habiéndose formulado varias teorías que
pretenden explicarla, figurando entre las más importantes las siguientes:
a) El Matrimonio como Sacramento

Concepción proveniente del cristianismo, a partir de la edad media,
cuando se consolida la hegemonía de la Iglesia católica, que incluye entre
sus principios básicos o sacramentos a la institución del matrimonio, por lo
que adquiere el carácter indisoluble que sólo se acaba con la muerte de
uno de los cónyuges
22
Regulado por el Código Canónico, el matrimonio religioso fue

recepcionado por los Códigos Civiles especialmente del siglo pasado
entre ellos el Código Civil Peruano de 1852 que lo recepcionó como
matrimonio único, celebrado de acuerdo con las formalidades del Concilio
de Trento, con efectos no sólo religiosos sino también civiles. Que se
ponía de manifiesto en su doble inscripción en el registro parroquial y en
los registros del Estado Civil.
b) El Matrimonio como Contrato

Es una teoría que proviene del derecho antiguo, del Derecho Clásico, de
Roma, para cuyos oponentes el matrimonio se celebra en la misma forma
que los contratos y genera efectos semejantes a ellos por lo que, no
obstante la mayor importancia que se le pueda reconocer, en esencia el
matrimonio no es otra cosa que un contrato.
En Efecto, para la celebración del matrimonio los contrayentes tienen que
reunir los requisitos esenciales que se requiere para la celebración válida
de cualquier contrato, de modo que en los casos de ausencia de alguno
de dichos requisitos o la presencia de vicios que interfieran la expresión
libre del consentimiento, el resultado es el mismo, o sea la producción de
los diferentes casos de nulidad y de anulabilidad.
El matrimonio genera también obligaciones, como las que contraen
recíprocamente los cónyuges, o en beneficio de los hijos, cuyo
cumplimiento, en el caso de los primeros, puede dar lugar a la disolución
del matrimonio en forma semejante a la resolución de los contratos
bilaterales por incumplimiento de las obligaciones contraídas, que en el
Derecho de Familia se denomina Divorcio.
c) El Matrimonio como Institución

Como consecuencia de la celebración del matrimonio se constituye la
sociedad conyugal que no es otra cosa que la familia, que no es una
situación transitoria y fugaz, que se extingue rápidamente con el
cumplimiento de las obligaciones que contrajeron las partes, como ocurre
en la mayoría de los contratos, sino un estado permanente que
generalmente, con lo hijos sobrevive a la vigencia del mismo matrimonio.
Desde dicho punto de vista, el matrimonio no puede equipararse a un
contrato sino que es elevado a la categoría de una institución social y
jurídica, que por tratarse de la familia, el Estado protege y regula de
manera especial mediante un conjunto orgánico e indivisible de normas,
que determinan los requisitos que deben reunir los que quieran celebrarlo
23
y sobre todo, el régimen legal al que tienen que someterse durante el

desenvolvimiento o la vigencia de la sociedad conyugal.
Según el citado régimen legal, los pretendientes son enteramente libres

para otorgar su consentimiento y adhesión a dichas normas, pero una vez
celebrado el matrimonio y constituida la familia, la voluntad de los
contrayentes resulta impotente e incapaz para variar, modificar o concluir
la relación matrimonial ad libitum, ni aún en el supuesto que haya
coincidencia plena de las voluntades de ambas partes, por que las
normas que regulan el funcionamiento de la Institución tienen la fuerza o
el carácter de orden público.
d) El Matrimonio como Contrato - Institución

Finalmente ha surgido un criterio ecléctico o mixto, que refiriéndose a las
dos últimas teorías, el matrimonio como contrato y la que sostiene que es
una institución, alegan que no son inconciliables, por que cada una
contiene elementos de verdad, que puede coordinarse y
complementarse en una teoría única.
Se explica esta teoría si, de acuerdo con Cornejo Chávez, desdoblamos el

matrimonio en dos partes o fases, que hasta podrían ser sucesivas, esto
es, el matrimonio como acto (jurídico) y el matrimonio como estado.
Nada, se opone a que el matrimonio en su primera parte, como acto

jurídico, se forme o desarrolle con todos los requisitos y caracteres de los
contratos, desde el consentimiento inicial, libre de vicios de la voluntad,
hasta el efecto medular de todo contrato, de contener una relación dirigida
a generar obligaciones.
En tanto el matrimonio como estado se refiere a la situación permanente

que queda como consecuencia de la celebración del matrimonio como
acto jurídico, que se manifiesta en la constitución de la familia, que para
su mejor protección si puede ser organizada como una institución
especial, cuyas reglas son de orden público.
Hay conformidad en afirmar que el legislador peruano, en los tres Códigos

Civiles que ha tenido el Perú, el de 1852, 1936 y el vigente de 1984, ha
seguido el criterio de conjuncionar las concepciones contractualista e
institucionalista del matrimonio, afiliándose a la teoría mixta o ecléctica.
24
2.3.- DE LOS ESPONSALES

Es el convenio que celebra una pareja para la celebración de su futuro
matrimonio y de su efecto inmediato que es el noviazgo.
Algunos autores estiman como requisitos o formalidades previas a la
celebración del matrimonio, como es el caso de una teoría atribuida al
Derecho Romano y a las Partidas, que en efecto los consideraba como parte
integrante y preliminar del acto de conclusión del matrimonio, y en el derecho
moderno, en el caso peruano, el Doctor Gustavo Palacio Pimentel al delinear
las formalidades del matrimonio ubica en primer lugar, como formalidades
previas, a los esponsales.
No obstante el uso tan generalizado de los esponsales, tanto que no se

concibe la celebración del matrimonio sin que haya mediado un acuerdo
previo entre los esposos y el consiguiente noviazgo, siempre que han sido
calificados como dos actos claramente distintos y desligados jurídicamente,
por lo que es posible la celebración válida del matrimonio sin esponsales.
Pese al importante papel que sin duda desempeñan los esponsales en la

preparación del matrimonio, y a su popularidad, el interés por su estudio no
deja de ser simplemente teórico y su regulación por el Derecho Positivo
resulta ineficaz, porque en primer lugar, no se otorga la actio matrimonialis
para demandar a la otra parte el cumplimiento del compromiso, en atención y
respecto al principio básico de que el matrimonio debe ser celebrado bajo el
libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes, cuya voluntad no
puede ser sujeta a compromisos previos; y en segundo lugar, porque tampoco
se ejerce la acción que a manera de paliativo se otorga a las partes para
cobrar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los esponsales,
que en gran parte debe deberse al decoro y escrúpulos de la mujer, que
generalmente es la que resulta más perjudicada con la ruptura, lo cierto es
que en la práctica, aún los efectos económicos de los esponsales se reducen
al mínimo; por esto, en el Derecho Comparado, un número importante de
Códigos Civiles han excluido de su Texto la regulación de los esponsales, por
innecesaria.
Los codificadores de 1984 dan la impresión de haberse adherido a la

tendencia de restar importancia a los esponsales o de suprimirlos
progresivamente, puesto que de los siete artículos 75 al 81 que se dedicaba a
la institución en el Código derogado de 1936, en el vigente consignan sólo
dos, que son los Artículos 239 y 240.
25
Precisamente por el primero, por artículo 239 se establece que la promesa

reciproca del matrimonio no genera obligación lega! de contraerlo, ni de
ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.
Por el artículo 240 se reproduce el criterio clásico de otorgar a la parte

inocente para cobrar al culpable de la ruptura los daños y perjuicios que haya
ocasionado, también a terceros; sin mención al daño moral que añadía el
artículo 79 de Código Civil de 1936, acción que prescribe al año del
incumplimiento.
Dentro del mismo plazo a cada uno de los prometidos se le concede el

derecho de revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por
razón del matrimonio proyectado.
2.4.- DE LAS CONDICIONES PARA EL MATRIMONIO

Para que el matrimonio sea celebrado válida y lícitamente, para que produzca
sus efectos, es indispensable que los contrayentes reúnan determinados
requisitos o condiciones, cuyo objeto es garantizar en lo posible el
cumplimiento de los fines de aquél, la libertad del consentimiento con que
debe realizarse, la sanidad de la raza, el respeto de fundamentales principios
éticos, y la estabilidad del organismo social.
Los más importantes requisitos o condiciones recogidos en el Derecho

Comparado para la celebración del matrimonio son:
1) Que los contrayentes sean de sexo opuesto.
2) Pubertad o edad mínima.
3) El consentimiento, se entiende libre, espontánea, consciente, de los
futuros contrayentes, o de sus representantes legales en los casos
previstos por la Ley.
Pero la cuestión de los requisitos que la Ley establece para la celebración del
matrimonio puede ser considerado o planteado desde un punto de vista
negativo, o a la inversa, esto es, cuando falta algunos de dichos requisitos,
cuando los contrayentes, o uno de ellos, no alcanza la edad mínima, se da
lugar a la configuración de un impedimento para el matrimonio proyectado, lo
que puede ocurrir con todos los demás requisitos, quedando planteada de
esta manera la teoría de los impedimentos para el matrimonio.
26
Luego, requisito o impedimento para el matrimonio, en sustancia, constituye la

misma cuestión, según sea considerada desde el punto de vista positivo o del
negativo.
Ambas formas de plantear la cuestión referente a la validez del matrimonio

han sido seguidas en la Doctrina y en el Derecho Positivo. Pero en la práctica
ha resultado más fácil estudiarla desde el punto de vista negativo, porque los
impedimentos o prohibiciones para contraer matrimonio, por constituir la
excepción, pueden ser determinados con mayor precisión y claridad, por lo
que el planteamiento del punto de vista negativo de las condiciones para el
matrimonio ha sido adoptado por casi todas las legislaciones civiles, entre
ellas la peruana.
2.5.- DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO

Los impedimentos constituyen la misma cuestión que la de los requisitos para
la celebración del matrimonio pero planteada desde el punto de vista negativo
y que se configuran cuando faltan alguno de los segundos.
Se denominan impedimentos a la ausencia o falta, de un requisito o condición

necesaria para la celebración válida del matrimonio, viniendo a constituir una
causa que se opone contraerlo lícitamente.
Los impedimentos se clasifican desde diferentes puntos de vista:

1) Según la extensión pueden ser absolutos y relativos, los primeros son de
amplitud total, puesto qué las personas incursas en ellos no pueden
contraer matrimonio en ningún caso, en tanto que los segundos son de
aplicación parcial, que implican la prohibición de casarse sólo con ciertas
personas, como los parientes, pudiendo hacerlo con los demás.
2) Según los efectos son dirimentes e impedientes, porque en caso de
infracción de los primeros, el matrimonio deviene en nulo, lo que no
ocurre con los segundos cuyo incumplimiento dan lugar a la imposición
de otras sanciones diferentes a la invalides del matrimonio, dando lugar
a los matrimonios denominados ilícitos.
3) Según la duración los impedimentos son perpetuos o temporales, como

el de la minoridad en el primer caso, y la consanguinidad en el segundo.
27
2.6.- DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS

Son de carácter natural, porque tiene que ver con sus fines, o sea de que no
puede ser contraído por personas del mismo sexo. Sin embargo, muy pocas
legislaciones lo establecen expresamente, como es el caso del Código Civil
Peruano de 1936 porque debido a su manifiesta evidencia se considera
innecesario mencionarlo, quedando en la condición de requisito o
impedimento, según el punto de vista positivo o negativo, implícito, obvio,
consustancial a todo matrimonio.
El Código Civil de 1852, en su artículo 1825, lo consigno expresamente al

definir al matrimonio con la unión perpetua del hombre y de la mujer en una
sociedad legítima. El Código Civil de 1984, ha retomado el criterio del primer
Código Civil Peruano, seguramente para evitar los problemas de
interpretación que motivo el silencio del Código Civil de 1936, al definir, en su
artículo 234, el matrimonio como una unión voluntariamente concertada por
una varón y una mujer.
En cuanto a los demás impedimentos absolutos, el artículo 241 del C.C. de
1984, los enumera en la forma siguiente:
1) Los impúberes
El fundamento para el impedimento es simple, que para el cumplimiento de
los fines del matrimonio, como de la procreación, que es el principal, es
indispensable que los contrayentes hayan alcanzado la madurez genética
suficiente, que haya llegado a la pubertad, como decían los romanos, que
reúnan la capacidad en este orden necesario. A ello, irremediablemente
había que agregar, por no ser bastante la física, la aptitud psíquica hasta
económica, también indispensable para hacer frente a las
responsabilidades que se contraen como efecto del matrimonio.
El C.C. de 1984, en su artículo 241, en concordancia con el artículo 42, ha
determinado como edad legal la de 18 años tanto para hombres como para
mujeres.
Como la pubertad legal sólo constituye un término medio, es posible que

muchos contrayentes adquirieran y llenen las condiciones de capacidad
física, psíquica y aún económica antes de alcanzarla, por lo que en
atención a dichos hechos siempre que medien motivos graves, por la
segunda parte del inciso 1), del artículo 241 del C.C. de 1984, se autoriza
al Juez para la dispensa del impedimento a condición que el varón tenga
16 años cumplidos y la mujer 14.
28
A nivel de Derecho Comparado, no se considera la capacidad efectiva para

la procreación, o para engendrar, como condición necesaria para el
matrimonio de modo que las personas que adolecen de impotencia
coeundi, no existiendo el impedimento, pueden contraer matrimonio
válidamente, aunque, contradictoriamente por el artículo 277, inciso 7, la
impotencia absoluta figura entre las causales de anulabilidad del
matrimonio.
2) Los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa v transmisible

por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole
La finalidad de este impedimento es muy loable, porque con su aplicación
tienen acceso al matrimonio sólo las personas física y moralmente aptas
para consumarlo y engendrar una prole libre de enfermedades y de taras.
El problema consiste en la forma de controlar con eficacia el cumplimiento

del citado impedimento, porque si bien todas las legislaciones coinciden en
establecerlo, discrepan en cuanto a su verificación, resultando que algunos
lleguen a propugnar la necesidad de una verdadera investigación relativa a
la sanidad de los pretendientes, al lado de otras que se resienten de la
ausencia total de normas de higiene social.
En la legislación nacional se ha mejorado el sistema de constatación del

impedimento, porque según el artículo 248 del C.C. de 1984, es obligatoria
la presentación del certificado médico prenupcial en los lugares donde
hubiere servicio médico oficial y gratuito, el que puede ser sustituido por
una declaración jurada de no tener el impedimento sólo donde no existe
dicho servicio.
No obstante el perfeccionamiento del sistema de control, se persiste en

hacer difícil el impedimento de salud puesto que para estar incurso en él, la
enfermedad al mismo tiempo debe ser crónica, contagiosa y transmisible
por herencia por lo que deviene en incompleto, porque no impide el
matrimonio en el caso de enfermedades crónicas y contagiosas pero que
no son transmisibles por herencia, lo que hace presumir que sólo se
protege a la prole pero no al otro cónyuge, no siendo suficiente remedio la
posibilidad de anulabilidad del matrimonio en mérito de lo establecido por el
inciso segundo del artículo 277.
29
La segunda parte del impedimento, de que adolecieran de vicio que

constituye peligro para la prole, resulta prácticamente declarativa, porque
no se complementa con forma alguna de verificación o de control.
3) Los que padecieran crónicamente de enfermedades mentales aunque

tengan intervalos lúcidos
La finalidad del impedimento es doble, porque si bien, por un lado hay
razones orgánicas y de protección de la prole, por otro lado se asegura que
sólo pueden casarse quienes están sen condiciones de otorgar su
consentimiento de manera libre, consciente y espontánea.
Frente a la alternativa de enumerar los diferentes casos como se presentan

las enfermedades de la mente, el codificador nacional ha preferido una
fórmula suficientemente elástica o genérica como para acoger cualquier
modalidad que verifique la ciencia de la psiquiatría y que genere la
incapacidad absoluta del paciente, aunque tenga intervalos de lucidez,
porque pasados estos la demencia podría reaparecer con la misma o
mayor intensidad, haciendo imposible el cumplimiento de los deberes y
responsabilidades del matrimonio, con el consiguiente riesgo para el otro
cónyuge y la prole.
4) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegosmudos que no supieran

expresar su voluntad de manera indubitable
El impedimento solo comprende a los sordomudos, los ciegos sordos y los
ciegos mudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable,
que en virtud del inciso 3 del artículo 43, son incapaces absolutos de
ejercicio, por lo que no alcanzándoles el impedimento pueden casarse
válidamente.
Hay que agregar, que como consecuencia del perfeccionamiento del arte y
de la técnica de enseñar a estas personas, se va reduciendo
considerablemente al ámbito de esta clase de incapacidad absoluta y por
tanto de aplicación del Impedimento.
5) Los casados
No se trata de un impedimento como los anteriores, por ausencia de
aptitudes naturales, sino uno de naturaleza legal, o impedimento de
vínculo.
El propósito de este impedimento es garantizar la monogamia matrimonial.
30
La infracción del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias.

Desde el punto de vista civil acarrea la nulidad del segundo matrimonio,
según lo establece el inciso 3 del artículo 274. En segundo lugar,
configura el delito de bigamia prevista por el artículo 139 del C. P.
Sin limitarse a la simple enunciación del impedimento, como medida

complementaria de prevención, la ley nacional exige la publicidad del
proyecto y de la celebración del matrimonio, sin embargo, en amparo de la
familia que puede hacerse derivado del segundo matrimonio, se permite su
convalidación siempre que el anterior haya quedado disuelto y el cónyuge
del bígamo haya actuado de buena fe. Artículo 274 inciso 3, del Código
Civil.
2.7.- DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS

Se limitan a establecer una prohibición parcial, en virtud de la que los incursos
en él, no pueden contraer matrimonio con determinadas personas, las que
indica expresamente la ley, quedando en libertad, por lo tanto, de celebrarlo
con los demás.
El Código Civil de 1984, mediante su artículo 242, integra y enumera los

impedimentos relativos.
1) Los consanguíneos en línea recta, y los hijos alimentistas

El inciso 1, del artículo 242, consigna la prohibición de contraer matrimonio
entre parientes consanguíneos de la línea recta, con carácter ilimitado, sin
excepción alguna. En lo que hay coincidencia en el Derecho Comparado,
clásico y moderno, porque las relaciones incestuosas siempre han sido
reprobadas.
El impedimento comprende también a los hijos alimentistas a los que se

refiere el artículo 415, o sea aquellos cuya filiación no ha sido establecida
por el reconocimiento de los padres y tampoco por declaración judicial,
pero que por haber mediado relaciones sexuales entre los presuntos
padres en la época de su concepción genera una presunción de
parentesco en línea recta.
31
2) Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y tercer

grado
El inciso 2, del artículo 242, establece la prohibición de contraer matrimonio
entre parientes consanguíneos de la línea colateral hasta el tercer grado,
esto es, entre hermanos, tío y sobrina, tía y sobrino.
El impedimento, luego, comprende a dos clases de parientes

consanguíneos de la línea colateral, siendo los de grados más cercanos los
de hermanos, de segundo grado, y los de vínculos más remotos los tíos y
sobrinos, del tercer grado.
Por esto, en el caso de los hermanos, por tratarse de una vinculación

colateral muy estrecha, a nivel de Derecho Comparado, las legislaciones
civiles, entre ellas la peruana, no permiten dispensa alguna del
impedimento, y si el matrimonio ha sido celebrado no hay posibilidad
alguna de convalidación.
Pero en el supuesto de los colaterales consanguíneos del tercer grado, por

tratarse de un parentesco más distante, por la segunda parte del inciso 2
del artículo 242, del C. C. de 1984, a condición de que medien motivos
graves, se autoriza al Juez para dispensar el impedimento.
3) Los parientes por afinidad

En los incisos 3 y 4, del artículo 242, del Código Civil de 1984, se establece
la prohibición de contraer matrimonio entre parientes por afinidad, de la
línea recta en forma ilimitada, y en la línea colateral hasta el segundo
grado.
Como lo establece el artículo 237 del Código Civil, el parentesco por

afinidad se deriva del matrimonio, en virtud del cual cada uno de los
cónyuges resulta vinculado con los parientes consanguíneos del otro, en
igual línea y grado de parentesco.
4) Los parientes por adopción

El inciso 5 del artículo 242, del Código Civil de 1984, establece que no
puede contraer matrimonio entre sí el adoptante, el adoptado y sus
familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 al
4 para la consanguinidad y la afinidad.
32
El Código Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por

adopción hasta identificarlos sin excepciones con el impedimento por
consanguinidad y afinidad.
La ampliación de este impedimento se debe a la nueva orientación que el

Código Civil ha dado a la adopción, que en lo referente al parentesco el
artículo 377 dispone que por la adopción el adoptado adquiera la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
5) El condenado como partícipe en el homicidio de uno de los cónyuges,

ni el procesado por esta causa con el sobreviviente
El inciso 6 del artículo 242 establece el impedimento al condenado como
partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado
por esta causa con el sobreviviente.
En la historia del Derecho Familiar se le conoce como impedimento de

crimen, pero no por la comisión de un delito en general, sino cuando se
deriva de una grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad conyugal,
como podría ser el adulterio o el conyugicidio calificado.
Pero la mayoría de las legislaciones civiles modernas no relacionan

directamente el adulterio con el impedimento sino implícitamente,
limitándose a introducir el impedimento de crimen, en contra del condenado
o procesado por el homicidio de uno de los cónyuges, quedando sólo
como presunción la posibilidad de un adulterio o el propósito de cometerlo.
En dicha forma objetiva, el Código Civil de 1984 ha regulado el

impedimento de crimen, en el sentido de que el condenado o procesado
por el homicidio de su cónyuge no puede casarse con el sobreviviente, sin
entrar a investigar si previamente hubo adulterio.
6) El raptor con la raptada o a la inversa

El inciso 7 del artículo 242 del Código Civil de 1984, dispone que el raptor
está prohibido de contraer matrimonio con la raptada, lo mismo que la
raptora con el raptado, pero sólo mientras subsista el rapto o haya
retención violenta.
33
La ley nacional, considera el rapto como impedimento matrimonial sólo

mientras la raptada se encuentre en poder del raptor, o el raptado en poder
de la raptora, o medie retención violenta porque conlleva la presunción de
violencia, o la presunción de uno de los vicios de la voluntad, que priva a la
raptada o al raptado de la oportunidad de otorgar su consentimiento de
manera libre, consciente y espontánea.
De modo que el impedimento de rapto, como está concebido, no cubre o

ampara otros casos en que la víctima del rapto pudo ser obligada a
celebrar el matrimonio, como la probable relación sexual que pudo haber
mediado, o el simple temor de la víctima a la malignidad pública.
2.8.- DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES

Son distintos a los absolutos y relativos. El Código Civil de 1984 los ha
integrado en un dispositivo único, el artículo 243, que los enumera y regula en
la forma siguiente:
1) De los Guardadores de Incapaces

Según el inciso 1, del artículo 243, no se permite el matrimonio de los
guardadores de incapaces, concretamente, del tutor o curador con el
menor o el incapaz.
Se trata de una prohibición que está encuadrada en el sistema especial de

protección de los intereses y de la persona de los incapaces, o de aquellas
personas que por estar en la imposibilidad de ejercer sus derechos civiles
no pueden valerse por sí mismos, con el evidente propósito de evitar que
los tutores o curadores inescrupulosos puedan ocultar el malicioso manejo
de la administración de los bienes de sus pupilos.
Pero no se trata de una prohibición genérica porque el tutor o curador sólo

está impedido de contraer matrimonio con su pupilo durante la vigencia de
la tutela o de la cúratela, o mientras no haya sido aprobada judicialmente
las cuentas de su administración, de modo que no hay impedimento fuera
de tales circunstancias, o si el padre o la madre del incapaz haya
autorizado el matrimonio por escritura pública o testamento.
34
2) Del viudo o de la viuda por omisión del inventario

El propósito del impedimento también es de proteger el patrimonio de los
menores de edad haciendo obligatorio el inventario judicial de los bienes
que lo integran, para evitar que se pierdan al confundirse con los bienes de
la sociedad conyugal del futuro matrimonio de los padres.
La misma obligación, o impedimento, se hace extensivo o aplicable al

cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio,
así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su
patria potestad.
La sanción que se establece, por el inciso 2, del artículo 243, puede

resultar importante, puesto que en caso de infracción del impedimento, el
padre culpable perderá el derecho al usufructo legal de los bienes de sus
hijos menores de edad.
Además, según lo establecido por el artículo 433, del Código Civil de 1984,
el padre o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios tiene que
pedir al juez antes de celebrarlo, la convocatoria al Consejo de Familia para
que se decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes
de sus hijos.
3) Del impedimento de la viuda

El inciso e del artículo 243 del Código Civil de 1984, establece la
prohibición para la viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no
transcurran por lo menos 300 días de la muerte de su marido, salvo que
diera a luz.
El impedimento también se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio

hubiere sido invalidado con excepción del caso de separación materia del
inciso 5 del artículo 333. Pero el Juez está autorizado para dispensar el
impedimento, o del plazo de espera cuando, atendidas, las circunstancias,
sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido.
Como novedad, el artículo 243, inciso 3, in fine, dispone que en los casos a
que se refiere este inciso se aplica la presunción de paternidad respecto
del nuevo marido, se entiende del alumbrado antes del vencimiento del
plazo de espera.
35
2.9.- DEL ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES

DE EDAD
Al estudiar las condiciones o requisitos necesarios para contraer matrimonio
civil válido constatamos que uno de ellos, la pubertad legal, se alcanza a los
18 años de edad para ambos sexos, de manera que los que no alcanzan
dicha edad están impedidos de casarse, salvo que en el caso que medien
motivos graves sean dispensados del impedimento, siempre que los varones
hayan cumplido 16 años y las mujeres 14 años de edad.
Pero en los casos que se les permita contraer matrimonio desde los 16 años,
los varones, y 14 años las mujeres, se presenta el inconveniente de que la
capacidad natural que se les reconoce como consecuencia de la dispensa del
impedimento, no coincida con la capacidad de ejercicio de los contrayentes,
que según el artículo 42 recién la alcanzan a los 18 años de edad.
Esta, situación da lugar que para la validez de los actos jurídicos en general, y
del matrimonio en particular, que celebren los citados incapaces de ejercicio,
se requiere de la institución de la representación, o de la intervención de sus
representantes legales, que por la naturaleza de sus atribuciones son
llamados a otorgar la autorización o el asentimiento para el matrimonio, o en
su defecto las entidades o personas que señale la ley.
Dos son los principales fundamentos que justifican la institución del

asentimiento para el matrimonio de menores:
a) La necesidad de protegerlos de los riesgos de sus propios impulsos en el

acto más grave de su vida;
b) Hace posible la vigilancia de la familia para evitar un matrimonio
desproporcionado o inconveniente.
No obstante la universalización del requisito, desde la antigüedad también

existe una tendencia contraria, considerándolo como innecesario, porque en
el caso del matrimonio se trata de un acto íntimo y propio de los contrayentes,
cuyas consecuencias sólo a ellas afecta, de modo de que si han alcanzado el
suficiente desarrollo físico y espiritual para contraerlo, están en la libertad de
celebrarlo válidamente sin necesidad de la autorización de sus padres o de
otras personas.
36
En el Derecho Comparado, hay coincidencia entre el Derecho Canónico y el

Common Law Británico y el Norteamericano, en cuanto no exigen ningún
consentimiento aparte del de los propios desposados. En tanto, que la
corriente contraria, de exagerar la importancia de este requisito, propugna su
exigencia en todo caso, aún para el matrimonio de los mayores de edad, pero
que no ha cundido.
El Código Civil Peruano ha seguido un criterio intermedio, de exigir en todo

caso el requisito del asentimiento para el matrimonio de menores de edad,
pero sin mayor severidad para el tratamiento de los casos de incumplimiento,
puesto que la sanción que se impone a los infractores es relativamente
benigna, sin llegar a la invalidez del matrimonio o a la desheredación.
2.10.- DE LAS DIFERENTES CLASES DE ASENTIMIENTO PARA EL

MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD
Según sea las personas, o la institución, llamadas a otorgar el asentimiento
para el matrimonio de los menores de edad, sus clases son las siguientes:
a) Asentimiento de los Padres

Las personas llamadas en primer lugar a otorgar el asentimiento para el
matrimonio de los menores de edad, según lo establece el artículo 244 en
su primera parte, son los padres, que es lo más apropiado y justo, porque
quienes más interesados que los progenitores para velar por la felicidad y
bienestar de los hijos.
El artículo 244 del C. C. de 1984, al igual que el artículo 89 del C. C. de

1936, ha seguido la tendencia moderna de conceder igual valor al
asentimiento otorgado por ambos padres, de modo que teóricamente para
que se considere que hay autorización para el matrimonio se requiere que
haya conformidad entre el padre y la madre.
El problema se presentaba cuando había disconformidad entre los padres,

porque había que decidir cuál de las dos opiniones debía prevalecer, la
afirmativa o la negativa. El C. C. de 1936, en su artículo 89, siguió el criterio
de que el disenso de los padres equivale a la negativa del asentimiento.
37
A propuesta del Doctor Héctor Cornejo Chávez, ponente del libro de

Familia, el C.C. de 1984, ha variado radicalmente de criterio, estableciendo,
mediante el citado artículo 244, que la discrepancia entre los padres
equivale al asentimiento, entrando en contradicción con la solución del
artículo 419 para los casos de desacuerdo en ejercicio de la Patria
Potestad.
Cornejo Chávez justifica el criterio adoptado con el hecho de que producida

la discrepancia, ya no es sólo la opinión de un incapaz la que se inclina por
la conveniencia del matrimonio, sino también la de un mayor plenamente
capaz y profundamente interesado en la felicidad del pretendiente, lo que
es suficiente garantía.
En cuanto al asentimiento otorgado por uno solo de los padres, el artículo

244, segunda parte, establece que a falta, o por incapacidad absoluta o por
destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el
consentimiento del otro.
De modo que con la citada fórmula se ha perfeccionado, y evita los

problemas que en la práctica generaba, la solución que para el caso daba
el C.C. de 1936, en su artículo 89, segunda parte, de condicionar el
asentimiento unilateral de uno de los padres a la muerte del otro sin
considerar otros supuestos como el abandono, por ejemplo, además de no
precisar la clase de incapacidad a la que se refería, absoluta o relativa, y
tampoco la clase de destitución del ejercicio de la patria potestad, que son
varias.
b) Asentimiento de los Ascendientes

Respecto al asentimiento para el matrimonio de menores por parte de sus
ascendientes, el artículo 244, tercera parte del C.C. de 1984, dice que a la
falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o
hubieran sido destituidos de la patria potestad, prestarán asentimiento los
abuelos y abuelas.
Lo que quiere decir que el C.C. de 1984 ha recortado o limitado la

participación de los ascendientes en el otorgamiento del asentimiento para
el matrimonio para sus descendientes menores de edad, puesto que el
artículo 90 del C.C. de 1936 hacía intervenir a todos los ascendientes sin
ninguna limitación, comenzando por los más próximos, en tanto que el
38
citado artículo 244 de Código vigente llama únicamente a los abuelos y

abuelas. Después de los padres, o a falta de ellos, resulta evidente que
nadie mejor que los ascendientes más próximos, como son los abuelos y
abuelas, para cuidar del menor o interesarse realmente por su porvenir,
dada la cercanía del grado del parentesco, lo que justifica que sean
llamados a continuación para autorizar el matrimonio de sus nietos, y para
que se excluya a los demás ascendientes, de grado de parentesco más
distante.
En caso de discrepancia entre los abuelos y abuelas, pero en igualdad de
votos contrarios, el artículo 244 de Código Civil de 1984 ha reproducido la
solución que dio el artículo 90 del Código Civil de 1936, de que dicha
discordia equivale al asentimiento.
De la citada formula pueden derivarse varios casos. Si hay un sólo abuelo,

o abuela, su decisión favorable o adversa al asentimiento es definitiva; si
son dos abuelos o abuela o abuelo, la discrepancia equivale al
asentimiento; si son tres abuelos sin distinción de sexo, decide el voto
mayoritario: y finalmente, si existen los cuatro abuelos, o sea dos abuelos y
dos abuelas, la discordia se resuelve por mayoría y el empate equivale al
asentimiento.
c) Asentimiento del Juez de Familia

Para el supuesto que falten, se entiende por fallecimiento u otro motivo, los
abuelos y abuelas, sin son absolutamente incapaces, si han sido
removidos de la tutela el artículo 244 en su cuarta parte del Código Civil de
1984, dispone que corresponde al Juez de Familia otorgar o negar la
licencia supletoria.
La intervención del Juez de Familia en el otorgamiento de la Licencia para

el matrimonio de menores, a falta de padres y abuelos, constituye una de
las modificaciones de importancia que ha introducido el Código Civil de
1984, ya que el Código Civil de 1936, en su artículo 91, hacia intervenir
para el caso, al Consejo de Familia, organismo muy difícil y aún costoso de
reunir, lo que haría realmente imposible el asentimiento matrimonial, lo que
no podría remediar con la mayor agilidad y funcionalidad que el Código
Civil de 1984, ha dado a dicho organismo, reconoce Cornejo Chávez.
El artículo 346 dispone que la resolución judicial denegatoria debe ser
fundamentada a fin de facilitar la formulación de los respectivos recursos
impugnatorios.
39
Pero el Código Civil de 1984, no se ha limitado a sustituir el Consejo de

Familia con el Juez de Familia, en el caso anterior si no que también ha
aplicado la competencia del citado Juez para comprender otros casos de
otorgamiento de la licencia matrimonial por no ser posible obtenerla de los
padres ni de los abuelos, como son los de los menores expósitos y los
abandonados moral y materialmente, sustituyendo de este modo a los
administradores de los casos de expósitos y a los Consejos locales del
patronato, a los que por disposición de los artículos 93 y 94 del Código Civil
de 1936 les daba la facultad de otorgar el asentimiento para el matrimonio
de los menores bajo su jurisdicción. Ampliación que manifiestamente
resulta más ventajosa para los menores afectados por que la intervención
del Juez es garantía de mayor seriedad e imparcialidad.
d) Casos Especiales de Asentimiento

De los cuatro casos de asentimiento para el matrimonio de menores
colocados en situación especial, o sea de los adoptados, de los expósitos,
de los menores delincuentes o en abandono, y de los hijos ilegítimos, que
el Código Civil de 1936 consideraba en sus artículos 92. 93. 94 y 95, como
efecto de: las modificaciones anteriormente mencionadas, introducidas por
el Código Civil de 1984 en realidad sólo queda el caso de los hijos
extramatrimoniales que merecen consideración.
En efecto, el caso de los adoptados, como consecuencia de la nueva

orientación que se ha dado a la adopción, de incorporar plenamente a los
adoptados en el seno de la familia del adoptante ha quedado integrado al
sistema del asentimiento que pueden otorgar los padres y abuelos para el
matrimonio de sus hijos o nietos, consanguíneos. En tanto que el
asentimiento para el matrimonio de los menores expósitos y abandonados
es ahora de competencia del Juez de Familia.
En lo que respecta a los hijos extramatrimoniales existe la situación muy

particular de que no siempre la patria potestad es ejercida, o conferida, a
los padres sino a sólo a uno de ellos, y muchas veces a ninguna de ellos,
de ahí la necesidad de establecer un procedimiento expedito que facilite el
otorgamiento de la autorización para el matrimonio de estos menores.
El artículo 95 del Código Civil de 1936, estableció que los hijos ilegítimos
no estaban obligados a acreditar el consentimiento que corresponde a la
línea paterna, cuando su padre no los hubiera reconocido voluntariamente.
40
O sea que en el referido caso, era suficiente el consentimiento de la madre,

por que no resultaba lógico ni justo que se tomara en cuenta al padre que
por haber negado la paternidad tuvo que ser condenado judicialmente para
establecerla.
La fórmula del artículo 95, del Código Civil de 1936, evidentemente era
incompleta, por no hacer alusión expresa a todos los casos en que podía
quedar colocado el hijo ilegítimo, y sobre todo omitía la intervención de la
madre, que estaba en la misma situación del padre.
Sin duda la fórmula que consigna el artículo 244 última parte del Código
Civil de 1984, ha perfeccionado y ampliado el artículo 95 del Código
derogado, disponiendo que los hijos extramatrimoniales sólo requieren el
asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando
aquél los hubiere reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a
la madre y a los abuelos en línea materna.
Por cierto, si el menor fue reconocido por ambos padres, los dos tienen que
concurrir al asentimiento matrimonial, lo mismo que en su caso los
respectivos abuelos, en forma semejante al supuesto de los hijos
matrimoniales.
No se ha considerado expresamente el caso de lo hijos extramatrimoniales

no reconocidos voluntariamente por ninguno de los padres, que pueden
haber requerido de un fallo judicial que establezca la filiación, de modo que
para obtener la licencia matrimonial habría que concurrir ante el Juez de
Familia, por que faltan los padres, y también los abuelos, en los términos
que establece el artículo 244 del Código Civil de 1984.
2.11.- DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS

PADRES PARA EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE
EDAD
En consideración a la importancia del matrimonio y por tanto del asentimiento,
hay conformidad entre casi todas las legislaciones en exigir que también el
último conste en forma fehaciente, pero discrepan en cuanto a la
determinación de la formalidad o clase de prueba que debe emplearse, unas
estipulan que conste de instrumento público, otras simplemente de
documento privado, y otras no hacen referencia a la forma que debe
observarse.
41
El artículo 96 del C.C. de 1936, establecía que el consentimiento debía

constar de instrumento público, aunque el artículo 101 permitía que pudiera
ser otorgado verbalmente, en cuyo caso se le hacía constar en los actuados
en el expediente matrimonial. En tanto que el C. C. de 1984, a diferencia del
C. C. de 1936, no dedica un dispositivo especial para precisar la forma por
utilizarse, pero en el artículo 248 que detalla los instrumentos que deben
presentar ante el Alcalde los que pretenden contraer matrimonio civil, incluye
el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o
la licencia judicial supletoria, sin distinguir si ha de ser público o privado, por lo
que podría hacerse constar el asentimiento en una u otra forma, y que
también puede ser otorgado verbalmente, que se hará constar en acta.
Pero en todos los casos que otorgue el asentimiento el Juez de Familia, que
ahora son varios, tendrá que presentarse copia certificada de la misma
resolución.
En cuanto a los efectos del asentimiento, también el artículo 96 del C.C. de

1936, establecía que podía ser revocado hasta el momento de la celebración
del matrimonio, lo que estaba de acuerdo con la Doctrina y la Naturaleza del
reconocimiento, porque la institución del asentimiento está fundada en la
necesidad de cautelar los intereses y el porvenir del menor, de modo que si
se producen nuevos hechos después de su otorgamiento, o se conozcan
otros que hasta entonces se ignoraban, que justifiquen el cambio de opinión
del que lo otorgó, nada podría impedir la revocatoria.
Sorprendentemente el C. C. de 1984, no consigna norma expresa semejante

al artículo 96 del C. C. de 1936, pero podría resultar innecesaria si tenemos
en cuenta la finalidad del asentimiento, además de que no hay disposición
expresa que consagre la irrevocabilidad del asentimiento.
2.12.- DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE

NEGATIVA DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES AL
MATRIMONIO DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD
La ley concede a los padres, a los abuelos y al Juez de Familia, la facultad de
autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no reconoce los
mismos efectos a la negativa de todos ellos, o no reconoce a los menores
desairados los mismos efectos frente a los diferentes casos de negativa.
42
Se presentan dos casos:

a) Cuando la negativa al asentimiento proviene de los padres y de los abuelos
y abuelas, según lo establecido por el artículo 245 del C. C. de 1984, dicho
pronunciamiento es definitivo, sin que haya necesidad de fundamentarlo o
motivarlo, por emanar de las personas que por la proximidad del
parentesco son las más llamadas a velar por la felicidad del menor; porque
además se trata de robustecer la autoridad de los padres y ascendientes; y
porque, finalmente, la negativa no constituye un mal irreparable y definitivo,
porque basta esperar la mayoría de edad para hacer innecesario el
asentimiento.
b) En cambio, cuando se trata de la negativa del Juez de Familia la situación

no es la misma, por lo que la actitud del legislador es distinta, porque se
trata de una persona que no obstante la responsabilidad que presume la
majestad del cargo no tiene igual preocupación que los parientes, ni le
asisten los mismos fundamentos, y concede al menor afectado, según lo
establece el artículo 246, del C. C. de 1984, la facultad de impugnar la
resolución denegatoria, que por ello debe ser fundamentada, formulando el
recurso de apelación, que le será concedido en ambos efectos.
2.13.- DE LA SANCIÓN EN CASO DE MATRIMONIO DE MENORES

SIN ASENTIMIENTO DE LOS PADRES
Concordando con la teoría de los impedimentos, resulta que para el
matrimonio de los menores de edad se necesita del cumplimiento de dos
requisitos procesales, que son la dispensa judicial del impedimento y del
asentimiento por parte de los padres, o ascendientes o del Juez de Menores,
o sea dos procedimientos para el mismo fin.
Lo que habría que considerar es que podría ocurrir si pese a las disposiciones
legales sobre el asentimiento para el matrimonio civil del menor de edad,
éstos logran contraerlo sin haber obtenido la respectiva autorización de las
personas llamadas a otorgarlas.
La alternativa de sancionar el matrimonio celebrado sin el correspondiente
asentimiento con la invalidez o nulidad, ha sido considerada como excesiva
sanción, desproporcionada a la falta cometida, porque la disolución del
matrimonio podría ocasionar mayores daños al menor que los que se quiere
evitar, a lo que hay que agregar razones de costumbre, y religiosas, porque
en el caso del matrimonio católico la falta de consentimiento nunca ha sido
considerada como causal de nulidad de matrimonio.
43
Pero como en la mayoría de los casos, dice Cornejo Chávez, son los
intereses económicos los que inducen al menor a casarse, resulta apropiado
imponerle sanciones de carácter económico en el supuesto del matrimonio sin
asentimiento.
Por esta razón, mejorando y ampliando la fórmula del artículo 100 del C. C. de
1936, el Código vigente de 1984, por intermedio de su artículo 247, sanciona
económicamente tanto al menor como a los funcionarios del Registro del
Estado Civil que permitieron el matrimonio.
Al menor, que se casa sin asentimiento, se le priva de la posesión,

administración, usufructo, y de la facultad de gravamen y disposición de sus
bienes, o se le suspende, diríamos con más exactitud, hasta que alcance la
mayoría. O sea que cuando más necesita de ayuda económica, de parte sus
parientes y de la comunidad, se hace caer al menor en difícil situación, lo que
hace muy discutible la aplicación de la referida sanción económica, como
discutible es la alegación de que son intereses económicos los que empujan
al menor a un matrimonio precipitado, siendo más razonable suponer que a
esa tierna edad son los sentimientos y su vehemencia los que motivan la
celebración del matrimonio sin asentimiento.
Para gravar aún más la situación del menor, el artículo 247 del C.C. de 1984,
no ha recepcionado el paliativo que el artículo 100, in fine, del C.C. de 1936,
concedía al menor desprovisto de sus bienes, que consistía en el derecho a
percibir una pensión alimenticia, que fijará el Juez de acuerdo con su nuevo
estado.
En cuanto a los funcionarios del Registro del Estado Civil que autorizaron la
celebración del matrimonio sin el asentimiento requerido, el artículo 247, in
fine, del C.C. de 1984, dispone la imposición de una multa no menor a diez
sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio
de la responsabilidad penal a que diera lugar. Sanción que por su cuantía
económica puede constituirse en un factor realmente disuasivo.
2.14.- DE LAS FORMALIDADES PARA LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO
Dada la importancia del matrimonio, la determinación de sus formalidades no
ha sido dejada por las legislaciones civiles al arbitrio de los contrayentes, sino
que para rodearlo de garantías suficientes, que acredite su autenticidad, han
fijado formalidades de cumplimiento obligatorio.
44
De modo que el matrimonio está comprendido entre los actos jurídicos

solemnes desde el punto de vista de la forma, porque para su debida validez,
además de los requisitos propios de todo acto jurídico en general, requiere que
sea celebrado de conformidad con las formalidades establecidas expresamente
por la ley de manera obligatoria, sin dejar posibilidad alguna para que los
contrayentes pacten una formalidad diferente, so pena de incurrir en causales
de nulidad.
Recepcionando el criterio asumido por el Código Civil de 1936, el Código Civil

vigente de 1984, en sus artículos 248 al 268, ha seguido la corriente universal
de fijar para la celebración del matrimonio civil único, formalidades obligatorias,
esto es, con el carácter de requisito esencial para la validez del matrimonio.
2.15.- DE LOS CUATRO MOMENTOS EN LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO
La celebración del matrimonio civil único, según el C.C. de 1984, requiere del
desarrollo de todo un procedimiento administrativo, que según Héctor Cornejo
Chávez, se desdobla en cuatro momentos o fases claramente determinadas
que son : a) Declaración del Proyecto Matrimonial; b) Publicación del Proyecto
Matrimonial; c) Declaración de la Capacidad y d) La Ceremonia del casamiento.
Que serán analizadas en dicho orden.
A) Declaración del Proyecto Matrimonial

El primer momento, o el comienzo del procedimiento que se requiere para
la celebración del matrimonio es la declaración, la formulación, o la
presentación, del proyecto matrimonial, o de la solicitud que deben hacer
los pretendientes para que se autorice el matrimonio que se han propuesto
contraer, sometiéndose a las formalidades que para el efecto la ley
establece.
En esta primera fase, previamente hay que dilucidar varias cuestiones,

como las referentes al funcionario competente para recibir la declaración, la
forma de la misma, los documentos que deben acompañarse, la dispensa
de estos y la información testimonial.
a.- Funcionario Competente

En el seno de la Comisión Reformadora y Revisora, que formuló el
C.C. de 1984, no se repitió la discrepancia que se produjo en el seno
45
de la Comisión Codificadora de 1936, de escoger entre el juez y el jefe

del gobierno local, porque la experiencia había confirmado la certeza
de la segunda alternativa, de ahí que se produjo la opción de confirmar
al alcalde como funcionario competente para tramitar, dirigir y autorizar
el matrimonio, mediante el artículo 248, que dispone que quienes
pretenden contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por
escrito al Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de
ellos.
Pero luego, se autoriza dos excepciones. Por la primera, reproduciendo

la fórmula del artículo 123 del C.C. de 1936 el artículo 263 del C.C. de
1984, dispone que en las capitales de provincias donde el Registro de
Estado Civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de
aquel ejerce las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título.
Que revela la intención del legislador de ir robusteciendo la
organización de los Registros del Estado Civil con tendencia a su
autonomía progresiva.
Por la segunda, según el artículo 262, el matrimonio civil puede

tramitarse y celebrarse también en el seno de las comunidades
campesinas y nativas, no ante el alcalde sino ante un comité especial
presidido por el directivo de mayor jerarquía, integrado por otro y por la
autoridad educativa.
b.- Forma de la Declaración

En lo que se refiere a la forma de la declaración del proyecto
matrimonial el artículo 248, perfeccionando la fórmula del artículo 101
del C.C. de 1936, establece que quienes pretenden contraer
matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al Alcalde
Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Para luego
completar, en la parte final del citado artículo 248, que cuando la
declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el
Alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimiento y los testigos.
De las dos formas se ha impuesto, seguramente por su facilidad, la

forma verbal, que como se ha dicho, para que quede constancia en el
expediente, se extiende un acta que forman los pretendientes, el
alcalde y demás personas que indica él artículo 248, in fine.
46
c.- Documentos que deben acompañarse

Sea escrita o verbal, la declaración inicial para el matrimonio, según el
citado artículo 248, los pretendientes deben presentar tres instrumentos
indispensables:
I) Copia certificada de las partidas de nacimiento, o en su caso la de
bautizo, para acreditar la edad de los pretendientes.
II) Como prueba del domicilio, de cualquiera de los contrayentes, el
respectivo certificado domiciliario.
III) El certificado médico pre-nupcial, con una antigüedad que no pase
de 30 días, que acredita que no están incursos en el impedimento
establecido por el artículo 241, inciso 2, o, si en el lugar no hubiese
servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener
tal impedimento.
Además, en los respectivos casos especiales, se exige la presentación

de los documentos siguientes:
I) Dispensa Judicial de la impubertad.
II) Constancia del asentimiento de los padres, o ascendientes o del
juez de Menores.
III) Dispensa Judicial del impedimento del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado.
IV) Copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior,
de la sentencia de divorcio, de invalidación del matrimonio anterior.
V) El certificado consular de soltería o viudez, en el caso de
extranjero.
VI) Y todos los demás documentos que fuere necesarios según las
circunstancias. Entre los que hay que considerar las libretas militar
y documento nacional de identidad, por ministerio de sus
correspondientes leyes.
d.- De la dispensa judicial

En los casos, bastante frecuentes, que los documentos exigidos sean
de difícil o imposible obtención, la ley no permite que el matrimonio
proyectado se frustre por dicha causa, porque además existe el control
que significa la publicidad y el procedimiento mismo, para cuyo efecto,
mediante el artículo 249, se autoriza al juez de Primera Instancia (Juez
Especializado de Familia) para que pueda dispensar a los
pretendientes de la presentación dé algunos documentos, no de todos.
47
e.- De la información testimonial

En su parte pertinente, el artículo 101 del C.C. de 1936 establecía que
los pretendientes producirán asimismo, la información de dos testigos
mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años
antes, sin aclarar que el citado número es por cada uno de los
pretendientes o por los dos, sin precisar, la finalidad y tampoco la
formalidad o norma de remisión pertinente.
En cambio, el artículo 248 del C.C. de 1984, en su cuarta parte,
perfeccionando la fórmula del citado artículo 101 del C.C., de 1936,
establece que cada pretendiente presentará además, a dos testigos
mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años
antes, quienes dispondrán bajo juramento, acerca de si existe o no
algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos
pretendientes.
B) Publicación del Proyecto Matrimonial

Luego viene, como segundo momento, la publicación del proyecto
matrimonial, que sin duda constituye una de las garantías mas eficaces del
procedimiento para velar por el cumplimiento de las disposiciones legales
respecto a los impedimentos matrimoniales, porque mediante la publicidad
puede obtenerse la participación de la comunidad, ya que los vecinos al
tomar conocimiento del matrimonio que se proponen contraer los
pretendientes, pueden y están en la obligación de denunciar los
impedimentos de que tengan conocimiento.
Sin embargo, hay un segundo criterio, contrario al anterior, en virtud del
cual algunos tratadistas consideran que la publicidad del Proyecto
Matrimonial debe ser suprimida por resultar ineficaz, porque en la práctica
la colectividad no reacciona positivamente a la publicidad y el público no
colabora con la autoridad aún en el supuesto que tuvieron conocimiento de
algún impedimento, como se demuestra en los países que lo exigen: y
además, porque los instrumentos cuya presentación exige la ley son
suficientes para acreditar la capacidad de los pretendientes y la calificación
de los impedimentos que pudieran existir.
Los códigos Civiles Peruanos se han alineado al primer criterio, de la
publicidad del proyecto matrimonial, así el C.C. vigente de 1984, en su
artículo 250, dispone que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado por
medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante
ocho días y que se publicará una vez por municipalidad durante ocho días
y que se publicará una vez por periódico y si no lo hubiere se hará por la
48
emisora radial de la localidad o de la mas cercana.
El aviso, llamado edicto matrimonial, consignara el nombre, nacionalidad,

edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia del algún
impedimento debe denunciarlo.
Según el artículo siguiente, el 251, en el supuesto que fuera diverso el

domicilio de los contrayentes, se oficiará al alcalde que corresponda para
que ordene también la publicación prescrita en el artículo 250, en su
jurisdicción.
Pero no se trata de una obligación absoluta, porque en el caso de mediar

causas razonables o motivos atendibles, el artículo 252 autoriza al alcalde
para dispensar la publicación de los avisos a condición que se presenten
todos los documentos exigidos en el artículo 248, en lo que resulta mas
drástico que el artículo 105 del C.C. de 1936, que hacía posible la dispensa
aún en el caso que no se hubiera presentado la integridad de los referidos
documentos, puesto que no se refería a todos ellos.
Si los resultados de la publicidad son poco alentadores por que no se

obtiene la colaboración decidida de la colectividad, y si con los
instrumentos presentados se demuestra suficientemente la capacidad de
los contrayentes, no se justifica la publicación de los edictos matrimoniales
sobretodo en un periódico de la localidad, que dado su elevado costo en el
caso del Perú se constituye en un serio obstáculo para la celebración del
matrimonio, difícil de resolver en el caso de los contrayentes de situación
económica modesta, a los que, en el mejor de los casos, se les obligaría a
gestionar la formulación de la solicitud para obtener la dispensa de la
publicación.
Consideramos que podría significar una solución realista la de invertir la

fórmula del artículo 250, de que la publicación del proyecto matrimonial
constituye no la regla sino la excepción, esto es, que se disponga la
publicación sólo en el caso de que no siendo suficientes los instrumentos
exigidos por el artículo 248 haya duda respecto a la capacidad de los
contrayentes, pero en todo caso debe hacerse la consistente en fijar los
edictos matrimoniales en el local de la municipalidad.
49
C) Declaración de la Capacidad
Como consecuencia de la publicación del proyecto matrimonial, pueden
presentarse hasta dos supuestos:
1.- Que se formula oposición al matrimonio.
2.- Que transcurra el plazo y no se formule oposición.
De modo que, en primer lugar, habría que referirnos al primer supuesto, de

oposición, que la ley nacional ha regulado equitativamente y con prudencia,
conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir que no se
obstaculice su enlace sin causa justificada y la facultad que tienen los
interesados y cualquier miembro de la comunidad de oponerse a un
matrimonio en el que media la existencia de impedimentos.
En lo que respecta a la oposición se presenta varias cuestiones que hay

que estudiarlas por separado, sobre quienes pueden formular oposición, la
sustanciación de la oposición, y de la responsabilidad para el caso que se
declare sin lugar la oposición.
I) De quienes pueden formular oposición

En virtud de lo establecido por los artículos 253, 254 y 255, están
facultados para formular oposición las personas siguientes:
1) Todos los que tengan interés legítimo en impedir el matrimonio,
interés que debe entenderse es de carácter privado, en los términos
que establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil.
2) El Ministerio Público, en atención a la naturaleza de sus funciones,
de defensor de la legalidad están en la obligación de oponerse de
oficio al matrimonio cuando tengan noticia de la existencia de alguna
causa de nulidad, no en otros casos.
3) Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que
constituya alguna causal de nulidad, y no en otros casos, puede
denunciarlo, pero no en forma directa sino ante el Ministerio Público;
oralmente o por escrito, el cual, si considera fundada la denuncia,
formulará la oposición.
II) Sustanciación de la Oposición

La oposición debe formularse por escrito, según el artículo 253, ante
cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicación de los avisos o
edictos matrimoniales, o ante el Jefe del Registro Civil en el supuesto del
artículo 263.
50
Presentado el escrito de oposición al matrimonio, su sustanciación se

desdobla en dos fases claramente distinguibles:
1) Fase Administrativa
A cargo del alcalde, este, según lo establecido por el artículo 253, si
considera que la oposición no se funda en causa legal, la rechazará
de plano, sin admitir recursos alguno, aún sin la obligación de ponerla
previamente en conocimiento de los contrayentes.
En el segundo supuesto, si considera que se funda en causa legal, el
alcalde debe ponerle en conocimiento de los pretendientes, y si estos
la contradijeron, negando la existencia del impedimento, remitirá lo
actuado ante el juez de Paz Letrado que corresponda.
2) Fase Judicial
Según el art. 256, es competente para conocer de la oposición al
matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde este habría de
celebrarse. Remitido el expediente de oposición por el Alcalde, el
Juez requerirá al oponente para que interponga su demanda dentro
del quinto día. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de
diez contados desde publicado el aviso en el Art. 250, o de formulada
la denuncia citada en el artículo anterior.
Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya
interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado.
La oposición se tramita como proceso sumarísimo.
III) Responsabilidad del Opositor

Para el caso que la oposición se declare infundada, como no podría ser
de otra manera, el artículo 257 condena al opositor al pago de los daños
y perjuicios que haya ocasionado no sólo al pretendiente a quien se le
atribuyó el impedimento sino también al otro, porque es evidente que
ambos sufrieron los agravios resultantes de la tramitación y formulación
de la oposición y la injustificada postergación del matrimonio,
debiéndose fijar prudencialmente la indemnización por el Juez, teniendo
en cuenta el daño moral.
También están obligados a indemnizar los daños y perjuicios con la
oposición falsa, los denunciantes, se entiende en los términos del
artículo 255, pero solo en el caso que la denuncia haya sido maliciosa,
sino nadie del público se arriesgará a denunciar los impedimentos que
conozca.
51
Únicamente están exceptuados de esta responsabilidad, según el citado

artículo 257, los ascendientes y el Ministerio Público, por presumirse la
buena fe de los primeros, y porque obran en interés de la sociedad y no
de sí mismos los segundos.
D) Declaración de la Capacidad
Para el caso de que no se haya formulado oposición durante el plazo
señalado para la publicación de los avisos, de ocho días, o que la oposición
interpuesta haya sido desestimada, y no teniendo el alcalde, dice el artículo
258, noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los
pretendientes, que son aptos para contraer matrimonio, el que podrán
celebrarlo dentro de los cuatro meses siguientes.
Ahora bien, si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los

documentos presentados y de la información producida no resulta
acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez,
quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el
plazo de tres días. Es de entenderse que en el primer supuesto el alcalde
someterá a resolución del Juez el impedimento de que tenga conocimiento
solo en el caso que se funde en causa legal y los pretendientes lo nieguen.
Lo que no se ha resuelto expresamente es el supuesto que después de

haberse declarado la capacidad de los pretendientes llega a conocimiento
del alcalde, o del Ministerio Público, la existencia de impedimentos con
mayor razón si son graves. Como no podría autorizarse la celebración de
un matrimonio que de antemano se sabe que resultará nulo, dada la
naturaleza de acto tan importante, no queda otra alternativa que la que
señala implícitamente el artículo 258, que el alcalde remita los
antecedentes ante el Juez competente para que resuelva lo conveniente.
1) De la Ceremonia de Casamiento
Cornejo Chávez dice que la palabra celebración puede usarse en dos
acepciones, la primera como sinónimo del trámite o del procedimiento
ya indicado, y la segunda, cuando se refiere a la ceremonia con la que
dicho procedimiento termina.
En ambos sentidos la ceremonia o celebración del matrimonio civil sólo
es posible después de haberse cumplido o superado las tres etapas
previas estudiadas anteriormente.
52
Consecuentemente, la celebración propiamente dicha del matrimonio

civil se realiza una vez cumplida las formalidades anteriores. Con solo
una excepción; la del matrimonio in extremis, que permite el artículo
268, que se estudiará en su oportunidad.
En lo que se refiere a la cuarta fase de la celebración del matrimonio
hay que considerar varias cuestiones, como el lugar de la ceremonia, el
funcionario competente, de la comparecencia, de los contrayentes, los
testigos, y la celebración del casamiento.
a.- Del lugar de la Celebración

En Principio, como lo establece el artículo 258 del C.C. de 1984, el
matrimonio debe celebrase en el local de la municipalidad, en acto
público, ante el funcionario competente.
Sin embargo el artículo 265 autoriza al alcalde para que,
excepcionalmente, pueda celebrar el matrimonio fuera del local de
la municipalidad, o sea a juicio de dicho funcionario, superando de
esta manera la fórmula restringida del artículo 117 del C.C. de
1936, que limitaba la excepción al caso de imposibilidad de uno de
los contrayentes para trasladarse al local de la municipalidad y por
causa debidamente comprobada.
b.- Funcionario Competente

Según lo establecido por el artículo 259, restregando uno de sus
caracteres fundamentales, el matrimonio civil debe celebrase ante
el jefe del gobierno local, o alcalde, o ante el funcionario jefe del
Registro del Estado Civil que dirigió el trámite preparatorio en sus
tres fases previas, manteniendo la unidad de jurisdicción.
Para facilitar el matrimonio, en virtud del artículo 260, el alcalde

queda autorizado para delegar, por escrito, la facultad de
celebrarlo, a favor de otros regidores, de los funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos
análogos. Asimismo, habiéndose suprimido la alternativa para el
matrimonio que permitían los artículos 124 al 126 del C.C. de 1936,
el alcalde también puede delegar sus atribuciones para el
matrimonio a favor del párroco u ordinario del lugar, en cuyo caso
el delegado dentro del plazo de 48 horas remitirá el certificado del
matrimonio a la oficina del registro del Estado Civil que
corresponda.
53
Finalmente, si se presenta la imposibilidad de celebración del

matrimonio ante el alcalde que tramitó las tres fases anteriores del
procedimiento, o de sus delegados, como el caso de traslado
intempestivo, de urgencia, del domicilio de uno de los contrayentes
a otra jurisdicción, el matrimonio puede celebrarse ante el alcalde
de otro Consejo Municipal, no por delegación sino por autorización
del alcalde competente, que debe ser otorgada por escrito como lo
establece el artículo 261 del C.C.
c.- De la Comparecencia de los contrayentes

El artículo 259, en principio, preceptúa la comparecencia personal de
los contrayentes a la ceremonia del matrimonio, en el local de
municipalidad. Sin embargo, siguiendo el precedente del derecho
Canónico, no se han encontrado motivos suficientes para no autorizar
la intervención de mandatarios o apoderados, como ocurre en el caso
los demás actos jurídicos, que representan a los contrayentes en la
celebración del matrimonio, porque son bastantes las garantías que la
ley establece para asegurar su validez y autenticidad.
Por esto, el C.C. peruano vigente, en su artículo 264, acepta la
posibilidad de la representación en la celebración del matrimonio, pero
con las limitaciones siguientes:
I) El apoderado debe estar especialmente autorizado mediante
escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de
celebrarse, bajo sanción de nulidad, y sólo por el plazo perentorio
de seis meses.
II) No es posible el matrimonio entre apoderados, si uno de los
contrayentes se hace representar mediante apoderado,
necesariamente debe concurrir el otro contrayente a la celebración.
III) El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene
en incapaz antes de la celebración, aún cuando el apoderado
ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe
notificarse al apoderado y al otro contrayente, se entiende antes de
la celebración.
d.- De los Testigos
El artículo 259 del C.C. de 1984, exige la presencia en la ceremonia del
matrimonio de dos testigos, sin más aclaración que deben ser mayores
de edad y vecinos del lugar. Pero resulta evidente que la finalidad de
los testigos es dar testimonio no de la capacidad de los contrayentes
sino de la verificación del acto del matrimonio.
54
e.- De la Ceremonia
En la fecha y hora señaladas, reunidos en acto público, el alcalde o
el que haga sus veces, los contrayentes y los testigos, en el local
de la municipalidad, debe celebrarse la ceremonia del matrimonio
en la forma que detalla el artículo 259, esto es, el alcalde después
de dar lectura a los artículos 287, 288, 289, 290, 418, 419.
referentes a las obligaciones que genera el matrimonio y el
ejercicio de la patria potestad de los hijos, preguntará a cada uno
de los contrayentes si persisten en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el
acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Esta breve ceremonia tiene doble finalidad, dice Cornejo Chávez,
de comprobar el pleno y consciente propósito de contraer el
matrimonio por parle de ambos contrayentes, y de llamar la
atención de estos hacia los deberes y derechos que el matrimonio
les impone y otorga.
2.16.- DEL MATRIMONIO CIVIL EN LAS COMUNIDADES

CAMPESINAS Y NATIVAS
El C.C. de 1984, ha introducido una variante al matrimonio civil diríamos
clásico, que es llamado matrimonio comunal, al que se refiere el artículo 262,
pero en realidad se trata exactamente del mismo matrimonio civil en cuanto a
formalidades respecta, con la única novedad de que puede ser celebrado
fuera del local municipal y con la intervención de funcionarios distintos a los
del municipio, o sea en el seno de las comunidades campesinas y nativas,
ante un Comité Especial integrado por la autoridad educativa y por los dos
directivos de mayor jerarquía de la comunidad, bajo la presidencia de uno de
estos, el de mayor rango.
Como se prescribe, se trata de una novedad no muy significativa, y que más
bien podría generar dificultades para el desarrollo y para superar cada una de
las cuatro fases del procedimiento matrimonial, como las referentes a la
dispensa judicial de los instrumentos que se pueda obtener, las publicaciones,
el asentamiento de la partida matrimonial, etc. Además de que podría resultar
innecesario, porque de acuerdo con los artículos 260 y 265 del mismo código,
el alcalde puede delegar sus atribuciones a favor de otras personas y
autorizar la celebración del matrimonio fuera del lugar del local municipal.
55
Consideramos que el matrimonio comunal puede constituirse en una

modalidad muy significativa, que contribuye realmente a facilitar el matrimonio
con efectos civiles de nuestros conciudadanos de las comunidades
campesinas y nativas, si a la variación del lugar de la celebración y de los
funcionarios que intervienen, se acompaña la efectiva simplificación de las
formalidades que para el matrimonio exige el Código, y sustituirlas por otras
más simples y funcionales, que estén al alcance de la sencillez y la pobreza
de los comuneros.
2.17.- DEL MATRIMONIO EN INMINENTE PELIGRO DE MUERTE

El matrimonio in extremis, o en inminente peligro de muerte, constituye la
excepción al procedimiento que se exige seguir para la celebración del
matrimonio, porque puede celebrarse sin el cumplimiento de las tres etapas
previas, de la declaración del proyecto matrimonial, de la publicación y de la
declaración de la capacidad, como lo autoriza el artículo 268 del C.C. de
1984, que ha reproducido la fórmula del artículo 120 del C.C. de 1936,
disponiendo si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro
de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin la observación de las
formalidades precedentes, ante el párroco o cualquier otro sacerdote, el que
producirá efectos civiles si los contrayentes son capaces y se inscribe en el
Registro Civil, efectuándose la inscripción con sólo la presentación de la copia
certificada de la partida parroquial, dentro del plazo de un año bajo sanción de
nulidad.
El matrimonio in extremis ha sido recepcionado del Derecho Canónico, y se le

justifica con el fundamento de que el matrimonio no sólo tiene como finalidad
la procreación futura y el auxilio mutuo, sino que también puede servir para
legitimar la prole procreada con anterioridad, para regularizar una situación de
hecho, y otros fines igualmente justos.
Se combate y se discute la validez de este matrimonio de urgencia, en razón

de que en las circunstancias anormales en que se celebra no es posible
esperar que el moribundo exprese consciente y libremente su consentimiento,
sino por influencia y presión extrañas, o con fines fraudulentos, de modo que
faltando el consentimiento no podría haber matrimonio válido. Pero estas
observaciones podrían hacerse a otros actos jurídicos, como los testamentos,
que se otorgan en circunstancias semejantes, sin que nadie haya cuestionado
sólo por ese motivo su validez, o atribuido a fines fraudulentos.
56
Tiene que criticarse la insistencia en dar exclusiva intervención al sacerdote

para la celebración de este matrimonio, reproduciendo la fórmula del artículo
120 del C.C. de 1936, severamente observada en su oportunidad, porque si
bien está de acuerdo con la tradición de pueblo católico, no es exacto que en
la actualidad resulte mas fácil obtener el concurso de un sacerdote en razón
de que se ha producido una reducción considerable de clérigos en las
ciudades y ha desaparecido de los lugares alejados. Por lo que en todo caso,
si hay intención de conservar la institución, no hay razón para que no se
conceda la misma facultad a los funcionarios de las municipalidades o del
registro civil, que si los hay en todo rincón del territorio nacional.
Otros motivos de duda, o de discusión, a que dio lugar el artículo 120 del C.C.
de 1936, era la clase de formalidades conforme a las cuales el sacerdote
debía celebrar el matrimonio de urgencia, si las exclusivamente civiles o las
canónicas, no obstante que dicha modalidad matrimonial sólo consistía en la
exoneración de las formalidades precedentes que se establece para la
celebración del matrimonio civil, y no del matrimonio religioso, pero que
generalmente podía ocurrir que el sacerdote que acudía para consagrarlo sólo
conocía las formalidades religiosas.
Parece que en atención a dicha circunstancia, de que el sacerdote que sea

llamado a celebrar un matrimonio de urgencia no está en la posibilidad de
actuar de conformidad con las formalidades civiles, el C.C. dé 1984, en su
artículo 268, se decide por las formalidades canónicas o por el matrimonio
católico, al disponer que la inscripción en el registro civil se hará con la copia
certificada de la partida parroquial, y en los registros parroquiales no se
inscriben los matrimonios civiles.
Ahora bien, si el contrayente en peligro de muerte sobrevive y mas bien se

recupera, habría que aclarar si en este caso hay necesidad de subsanar o
completar las formalidades que fueron omitidas por la urgencia del caso. Pero
la solución es simple, y en esto hay uniformidad en el Derecho Comparado,
en el sentido de que en tales circunstancias no se requieren de posteriores
comprobaciones, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte,
como dice el artículo 268, in fine, porque el matrimonio in extremis es válido
en todo caso, siempre que los contrayentes sean capaces y se inscriba dentro
del año siguiente en el Registro Civil.
57
2.18.- DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO

Según el sistema peruano, la prueba del matrimonio es de dos clases: 1)
Prueba normal del matrimonio; y 2) Prueba supletoria; que hay que analizar
por separado.
1.- Prueba normal del Matrimonio

La prueba normal del matrimonio civil es su inscripción en el Registro del
Estado Civil, o copia certificada de la Partida de dicho registro, como dice
el artículo 269 del C.C. de 1984.
Pero la aplicación de esta clase de prueba normal del matrimonio no es

sencilla, porque en el Perú el matrimonio civil obligatorio es de reciente
creación, puesto que fue introducido por el Decreto Ley 6889, de 4 de
octubre de 1930, habiendo regido anteriormente en su lugar el matrimonio
religioso para los católicos, y desde 1897, según ley promulgada en dicho
año, por excepción, el matrimonio civil para los no católicos.
Por lo que para el estudio de la prueba del matrimonio, según el

planteamiento de Cornejo Chávez, hay que diferenciar dos supuestos, los
casados antes del 4 de octubre de 1930 y los casados posteriormente.
A) En el primer supuesto, hay que recordar, previamente, que antes del 4

de octubre de 1930, por disposición del C.C. de 1852, ya debían
funcionar los Registros del estado Civil, lo que se logró en
determinados lugares del país, de modo que era posible la inscripción
en ellos de los matrimonios religiosos contraídos por los católicos y los
civiles por los no católicos desde el año de 1897, en tanto en lugares
donde los registros civiles no llegaron a funcionar se tenia en cambio
los registros parroquiales.
De acuerdo con lo expuesto, para la prueba del matrimonio civil

celebrado antes del 4 de octubre de 1930, se pueden presentar las
situaciones siguientes:
I) En el caso de matrimonio canónico de los católicos y del

matrimonio civil de los no católicos, celebrado en lugares con
Registro del Estado Civil, la prueba normal consiste en la partida
extendida en dicho registro, o en la copia certificada de la
misma.
58
II) Si el matrimonio religioso, se celebraba en lugares donde no

funcionaba aún el Registro Civil, es obvio que la prueba normal de
su celebración es la inscripción en el registro parroquial, que es
suficiente a tenor del artículo 400 inciso 3 del C. de P. C. y los
artículos 1827 del C. C. de 1936 y 2115 del C.C. de 1984.
III) Si el matrimonio canónico se contrajo donde había Registro Civil,
pero sin llegar a efectuarse la inscripción, es de aplicación la
inscripción supletoria por mandato judicial según los artículos 1321
y siguientes del C. de P.C.; aunque nada podría oponerse a que se
pueda acreditar el enlace con la Partida Parroquial, de acuerdo con
el artículo 400 del C. de P.C.
IV) En los tres supuestos anteriores, en los casos de pérdida o
destrucción de los libros del Registro, es posible la inscripción
supletoria por mandato judicial.
B) En el segundo caso de celebración del matrimonio

Del matrimonio, se entiende civil, después del 4 de octubre de 1930, la
prueba normal del matrimonio civil es nada mas que la inscripción en el
Registro Civil, porque el matrimonio civil a partir de la citada fecha se
constituye en el único válido; y si no llegó a ser inscrito, no obstante el
funcionamiento del referido registro, es de aplicación la inscripción
supletoria por mandato judicial.
Sin embargo la inscripción en el Registro Civil no constituye una

formalidad ad solemnitatem causa sino simplemente ad probationen,
por esto, si se presentan defectos formales en la inscripción, como la
omisión de los datos aparte de ellos, referentes a los contrayentes, o
testigos, el legislador no ha encontrado fundamento suficiente para
declarar la nulidad de un acto tan importante como el matrimonio y por
muy simples irregularidades, que muchas veces no han dependido de
los contrayentes, y mas bien, facilita la subsanación o regularización
consiguiente, acreditando para ello nada más que la posesión
constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, como lo
establece la segunda parte del artículo 269 y últimamente con el
artículo 829 del C.P.C se simplifica el procedimiento judicial para la
corrección de tales errores.
59
C) De la Prueba Supletoria del Matrimonio

En concordancia con el sistema mixto adoptado por la ley nacional para
acreditar el matrimonio civil, si se justifica la pérdida o destrucción del
Registro Civil, estando a lo establecido expresamente por el artículo
270, se admite o se abre la posibilidad de acreditar el matrimonio
mediante la actuación de cualquier otro medio de prueba, se entiende
de los medios probatorios que autoriza el C. P. C.
Pueden presentarse diferentes casos de aplicación de la prueba
supletoria. A saber:
I) En el caso de pérdida o destrucción del Registro del Estado Civil, si

se trata de matrimonios civiles celebrados entre el 4 de octubre de
1930 y el 14 de noviembre de 1936, estos pueden ser acreditados
supletoriamente con la exhibición de la partida parroquial del
matrimonio canónico, por que el Decreto Ley 6889 prohibía el
matrimonio religioso sin acreditar previamente el matrimonio civil.
En tanto, para los matrimonios civiles celebrados con posterioridad
al 14 de noviembre de 1936, en el caso de pérdida o destrucción
del Registro Civil, la prueba podría obtenerse con la partida
parroquial, en concurrencia con otros medios probatorios.
II) Para el caso de que hayan muerto los padres o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar información sobre el
lugar donde la partida está inscrita, por ejemplo, el artículo 272
establece que la posesión constante del estado de casados de los
referidos padres constituye uno de los medios de prueba del
matrimonio.
III) El artículo 271, dispone que si la prueba del matrimonio resulta de
un proceso penal, la inscripción de la sentencia en el Registro del
Estado Civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida.
IV) En el supuesto de que las pruebas supletorias ofrecidas y actuadas
no acreditaran a plenitud la celebración del matrimonio sino con
resultados dudosos, por lo que no logran que el juez tenga la
convicción absoluta de que el matrimonio haya sido celebrado
realmente, desde el Digesto de Justiniano, para evitar las
consecuencias funestas del desconocimiento de un matrimonio que
pudo haberse celebrado de veras, se ha establecido el principio de
que la duda se resuelve a favor de la preexistencia del matrimonio,
a condición de que los cónyuges viven o hubieron vivido, en la
posesión del estado de casados, como lo establece el artículo 273.
60
A
ut
oev
al
uac
i
ónf
orma
ti
va Nº 02
En los enunciados que a continuación se consignan, colocar (V) si el

enunciado es verdadero y (F) si el enunciado es falso.
1.- La teoría institucionalista estima al matrimonio como una institución con

carácter transitorio. ( )
2.- El matrimonio puede ser observado como acto jurídico y como estado. ( )
3.- Según la doctrina tradicional para la existencia del matrimonio es necesario la

capacidad de procreación. ( )
4.- Los edictos matrimoniales deben publicarse por periódico por 8 días. ( )
5.- Solo el que tiene interés legítimo y actual puede oponerse al matrimonio. ( )
1.- Cuales son los requisitos de fondo para la celebración del matrimonio.
________________________________________________________________
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________________________________________________________________
2.- Cuales son las funciones de los impedimentos matrimoniales.

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61
Unidad Temática III
EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO RELACIÓN

JURÍDICA
Del cúmulo de relaciones y efectos que se deriven del matrimonio, que se

producen y se desarrollan en el universo familiar, unas son de carácter personal, que
tienen que ver con los cónyuges y los hijos. En tanto que otras son de indudable
naturaleza patrimonial. De ahí que para su mejor regulación y estudio pueden ser
ordenadas precisamente en dos grupos: a) Relaciones de orden personal; b)
Relaciones de carácter patrimonial.
3.1.- DE LAS RELACIONES DE CARÁCTER PERSONAL

Estas relaciones o efectos del matrimonio, de ahí su denominación, tienen
que ver, o atañen, a la persona de los cónyuges y de los hijos.
Las relaciones de carácter personal pueden ser ordenadas en la forma

siguiente:
1) De las obligaciones comunes de los padres respecto a los hijos.

2) De las obligaciones recíprocas entre los cónyuges.
3) De los derechos y obligaciones tanto del marido como de la mujer.
3.2.- DE LAS OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON

LOS HIJOS
La obligación común más importante que contraen los padres para con los
hijos, y que tiene una base natural, es la de atender las necesidades de
subsistencia desde el nacimiento hasta su mayoría de edad, o hasta cuando
los hijos puedan valerse por sí mismos. Por esto, dicha obligación común no
cesa, ni experimenta alteración alguna con la declaración de invalidez del
matrimonio ni con su disolución.
62
Dada la importancia de la obligación alimentaria a cargo de los padres, el

derecho, correlativamente, otorga a los beneficiarios o acreedores de la
misma, esto es, los hijos, una acción o la facultad teórica de exigir y
demandar a los dos deudores para el cumplimiento de dicha obligación, que
generalmente la ejerce por intermedio de su respectivo representante legal
por ser incapaces de ejercicio debido a su minoría de edad. Pero también se
concede a cada uno de los padres una acción o derecho propio para exigir al
otro que cumpla la obligación alimentaria.
El C.C. de 1984, reitera dicha obligación fundamental y le otorga el carácter
de común para ambos padres, y exigible por tanto, del uno en contra del otro,
en beneficio de los hijos, estableciendo por intermedio del artículo 287, que
los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos; recayendo la carga pecuniaria que implica esta
obligación sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, según el artículo 316,
y en todo caso, cualquiera que sea el régimen patrimonial que se haya
adoptado en el matrimonio, ambos cónyuges están obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas como lo
establece el artículo 300 del C.C.
3.3.- DE LAS OBLIGACIONES RECIPROCAS ENTRE CONYUGES

Los artículos 288 y 289 del C.C. de 1984 reiteran o consagran las
obligaciones, o deberes, por su naturaleza u origen evidentemente morales,
que los cónyuges contraen como consecuencia del matrimonio, de
cumplimiento recíproco; estableciendo el primero que los cónyuges se deben
recíprocamente fidelidad y asistencia, y el segundo que es deber de ambos
cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal.
1) El Deber de Fidelidad
Dice Cornejo Chávez, que consagrada la monogamia como el sistema
matrimonial en vigencia por todos las legislaciones civiles modernas, el
primer deber, u obligación, que tienen los cónyuges recíprocamente, es el
de la fidelidad, no sólo en las relaciones sexuales, sino que también se
extiende al comportamiento en general de los cónyuges.
El incumplimiento de este deber, o sea la infidelidad, se desdobla en dos

formas según la gravedad, el primer caso se refiere a las relaciones
sexuales de uno de los cónyuges con tercera persona, y el segundo a
cualquier otro supuesto de deslealtad conyugal.
63
La forma mas grave de la infidelidad conyugal, o sea el adulterio,

invariablemente a través de la historia del Derecho de Familia, ha sido
sancionado severamente, con mayor dureza a la mujer, porque según los
romanos el adulterio de ésta conlleva el riesgo de incorporar a la familia
hijos de terceros, lo que no ocurre con el adulterio del varón. Pero
modernamente tanto el adulterio de la mujer como del varón está vedado
con la misma estrictez y sancionado por igual, por tratarse de una
obligación recíproca, como lo prescribe, en el caso del Perú, el artículo 288
del C.C. de 1984.
El adulterio tiene incidencias tanto en el derecho Civil como en el Derecho

Penal. Según lo primero se constituye en causal de separación de cuerpos
y de divorcio absoluto, como lo establecen los artículos 333 y 349 del C.C.
de 1984; y de acuerdo a lo segundo, daba lugar al correspondiente delito
de adulterio, sancionado por el artículo 212 del Código Penal de 1924, pero
suprimido por el Código Penal de 199Í, vigente.
Las otras modalidades de la infidelidad conyugal, diferentes a las

relaciones sexuales, pueden presentarse en diferentes y múltiples formas
de deslealtad conyugal, que podrían dar lugar también a la disolución del
matrimonio como el causal de conducta deshonrosa previsto igualmente
por los artículos 333 y 349 del C.C. de 1984.
2) El Deber de Asistencia
Como se explicó anteriormente, el matrimonio tiene dos fines
fundamentales, uno específico, que persigue la procreación y la educación
de la prole, y otro individual, que es el auxilio mutuo entre los cónyuges, en
una plena comunidad de vida.
Entonces, la función procreadora y la comunidad material y ostensible

convivencias no pueden, por sí solas, constituir todo el contenido del
matrimonio, sino únicamente uno de sus fines, por que también hay que
tomar en cuenta con la misma consideración la otra finalidad del
matrimonio, que se traduce en la necesidad de promover, crear y mantener
una plena comunidad de vida entre los cónyuges, como resultado de un
profundo sentimiento de comprensión y afecto mutuos.
64
De modo que el deber de asistencia significa que los cónyuges se deben

ayuda y mutua cooperación, auxilio recíproco, y cuidados personales en
caso de enfermedades, invalidez, en una verdadera comprensión y
desinteresado amor. Tan importante es este deber que puede faltar el fin
específico del matrimonio o sea la aptitud de los cónyuges, de capacidad,
para contribuir en la perpetuación de la especie, pero no se concibe un
matrimonio en el que falta el fin individual, de la asistencia recíproca.
3) El deber de hacer vida común

La fidelidad no es suficiente para hacer posible el cumplimiento de los fines
del matrimonio, y sobretodo, resultaría muy difícil o imposible, que los
cónyuges cumplan las obligaciones contraídas con el matrimonio y que son
necesarios para su desenvolvimiento, especialmente para alimentar y
educar a los hijos, sin la plena comunidad de vida conyugal, o la
cohabitación y vida en común del marido y la mujer.
Por esto, la Ley nacional vigente, en su artículo 289, prescribe que es

deber de ambos cónyuges hacer vida común en el hogar conyugal,
añadiendo el artículo 290, in fine, que a los dos cónyuges compete fijar y
mudar el domicilio conyugal, en tanto que por el artículo 36 se establece
complementariamente que domicilio conyugal es aquel en el cual los
cónyuges viven de consuno.
Ahora bien, si el deber de fidelidad es inflexible, en cuanto no permite
excepción alguna, no sucede lo mismo con el deber de cohabitación, el
que dada su naturaleza la ley permite excepciones, en función de las
cuales se facultad al Juez competente para que autorice la suspensión del
cumplimiento de la obligación de hacer vida común, en los casos
siguientes:
I) Cuando se ponga en peligro la vida o la salud de cualquiera de los
cónyuges; como podría ocurrir si uno de ellos priva al otro de lo
necesario para subsistir o lo somete a maltratos o cuando de ellos
contraiga enfermedad contagiosa, demencia mental y otros.
II) Si se pone en riesgo la dignidad o el honor de uno de los cónyuges,
como cuando se impone a uno de ellos, especialmente la mujer, la
presencia de una concubina, hijos extramatrimoniales, o de someterlo
al papel de subordinada de otras personas.
III) También puede cesar la obligación de hacer vida común si pone en
peligro la actividad económica de cualquier de los cónyuges, de la que
dependa el sostenimiento de la familia
65
3.4.- DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE CADA UNO DE

LOS CONYUGES
1) El artículo 290, establece que corresponde a los dos cónyuges el derecho y
el deber de cooperar en términos ¡guales, en el gobierno del hogar y de
cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. Modificando el artículo 161
del C.C. de 1936, que concedía dicha facultad sólo al marido.
2) Según el Art. 292 del C.C. de 1984, originalmente, además de establecerse

que corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación de la
sociedad conyugal, y de que cualquiera de ellos puede otorgar poder al
otro, agregaba que para las necesidades ordinarias del hogar la sociedad
es representada indistintamente por el marido o por la mujer, pero si
cualquiera de ellos abusaba de este derecho el Juez puede limitárselo a
instancias del otro.
El Decreto Ley No. 25940 ha sustituido el referido texto del Art. 292 del
C.C. de 1984 por el siguiente: “La representación de la sociedad conyugal
es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto
por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede
otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total
o parcial”.
En efecto, según el Art. 65 del Código Procesal Civil de 1993, la sociedad

conyugal puede ser representada por cualquiera de los cónyuges si son
demandantes, con lo que hace innecesario el otorgamiento de poder para
pleitos, además de que no aclara definitivamente si la denominación de
sociedad conyugal se refiere a la sociedad de gananciales y se excluye el
caso de que los cónyuges hayan optado por el régimen de la separación de
patrimonios.
La citada modificación no justifica la supresión de la facultad que se
otorgaba a los cónyuges de representar indistintamente a la sociedad
conyugal para las necesidades ordinarias del hogar, porque no se trata de
representarle para demandar sino para contratar, esto es, para obligar o
endeudar a la sociedad.
3) En virtud del artículo 290, a ambos cónyuges compete fijar y mudar el

domicilio conyugal, lo que está en concordancia con el artículo 36, que
establece que domicilio conyugal es aquel en el que los cónyuges viven de
consuno. Variando el sentido del artículo 162 del C.C. de 1936 que
otorgaba dicha facultad exclusivamente al marido.
66
4) Al marido también correspondía exclusivamente la facultad, según el

artículo 162, in fine, de decidir sobre la economía familiar. En tanto que
según lo establecido por el artículo 290 del C.C. de 1984, in fine, compete a
los dos cónyuges decidir sobre las cuestiones referentes a la economía del
hogar.
5) El artículo 24 del C.C. de 1984 , ha variado radicalmente el criterio del

artículo 171 del C.C. de 1936, que prescribía que la mujer lleva el apellido
del marido, agregado al suyo, y lo conserva mientras no contraiga nuevo
matrimonio, sustituyendo la referida obligación por el derecho que se
otorga a la mujer, de llevar el apellido de su marido, y como todo derecho
su titular está en la libertad de ejercerlo o no, esto es, de llevar o no el
apellido del marido, a su entera y libre determinación.
6) En virtud del artículo 173 del C.C. de 1936, la mujer casada que deseaba
trabajar fuera del hogar conyugal requería del consentimiento expreso o
tácito del marido, o de autorización judicial en caso de oposición de aquél.
En tanto que, ahora, según el artículo 293 del C.C. de 1984, cualquiera de
los cónyuges que desea o tenga necesidad de trabajar fuera del hogar
matrimonial, requiere de la autorización expresa o tácita del otro cónyuge, y
en caso de negativa le asiste el derecho de acudir el juez para que lo
otorgue si lo justifica el interés de la familia.
7) En cuanto a la obligación más importante, que genera la constitución de la

familia, la de prestar alimentos, que el artículo 164 del C.C. de 1936 la
hacía recaer exclusivamente sobre el marido, correlativamente a los
mayores derechos y prerrogativas que se le otorgaba, por cuyo ministerio
tenía que alimentar a la mujer y a la familia en general suministrándoles
todo lo necesario para la vida según sus facultades y situación, también ha
experimentado una importante modificación. En efecto, como consecuencia
de la nivelación de derechos y obligaciones entre el marido y la mujer, que
la Constitución en su Art. 2 consagra el C.C. de 1984, por intermedio de su
artículo 291 ha tenido que introducir un planteamiento distinto, según el
que, sin distinción de sexos, se hace recaer la obligación alimentaria
exclusivamente sobre el cónyuge que trabaja fuera del hogar conyugal, y si
el otro se dedica, también exclusivamente, al trabajo del hogar y al cuidado
de los hijos, que puede ser uno o el otro, sin perjuicio de la ayuda y
colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo.
Consecuentemente en el supuesto que ambos cónyuges trabajen fuera del
67
hogar conyugal, o disponen de bienes y rentas los dos están en la

obligación de alimentar a sus hijos, como también lo establece el artículo
300 del C.C. de 1984.
8) Como se ha explicado anteriormente , en virtud de los artículos 290 y 292

del C.C. de 1984, a los dos cónyuges les corresponde por igual el derecho
o la facultad de dirigir y representar a la sociedad, pero como en ciertas
circunstancias excepcionales, de orden material y moral, uno de los
cónyuges queda en la imposibilidad de compartir con el otro el ejercicio de
las citadas funciones, y no es posible el otorgamiento del poder a que se
refiere el artículo 292 del C.C. de 1984, en su artículo 294, permite, y
autoriza, que el otro cónyuge de pleno derecho asuma exclusivamente la
dirección y representación de la sociedad matrimonial, en los casos
siguientes :
a) Si el otro cónyuge está impedido por interdicción u otra causa, como
enfermedad, etc.
b) Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto,
en este caso se ha suprimido el requisito que añadía el artículo 174, en
su inciso 2, del C.C. de 1936, de que el ausente o desaparecido no
hubiere dejado apoderado, supresión que resulta lógica, porque el
apoderado, en atención a la naturaleza de las relaciones entre marido y
mujer, que son estrictamente personales, no puede sustituir e
introducirse en su hogar, por lo que está bien que dicha concentración
de facultades es de aplicación a todo caso de desaparición de uno de
los cónyuges.
c) Si el otro cónyuge ha abandonado el hogar. Se trata de un caso no
considerado por el C.C. de 1936, y con dicha solución se llena un vacío
que con frecuencia se presenta en la práctica.
9) También se podría añadir la Patria Potestad, cuyo ejercicio, según el

artículo 419 del C.C. de 1984, debe ser compartido por ambos cónyuges,
correspondiendo a los dos la representación legal de los hijos menores de
edad, y en caso de disentimiento dirime el Juez de Familia en la vía de
proceso sumarísimo.
10) No obstante que el matrimonio constituye una sociedad muy especial y

diferente de las demás sociedades, por contar con sólo dos socios y la
mayor intimidad de sus relaciones al habérseles otorgado iguales derechos
y responsabilidades con la consiguiente supresión del principio de la unidad
68
de dirección, sin que exista la posibilidad de que uno quede supeditada a la

voluntad del otro, es de temer que en la práctica, si tenemos en cuenta el
nivel cultural de nuestra población, salvo casos de excepción, ha de
resultar muy difícil la solución de las discrepancias y desavenencias que se
produzcan entre los dos socios, por tener iguales poderes y con la
inevitable vehemencia y calor características de sus debates, lo que
reducirá sin duda su capacidad de diálogo y entendimiento mediante el
trato directo.
Cornejo Chávez, al respecto, dice que, para la solución de los referidos
problemas que se presentaran en el interior del matrimonio, hay que confiar
más en las calidades humanas de los cónyuges que en la sabiduría de la
ley o en la prudencia del juez.
Pero quizá sea más conveniente establecer, y organizar un mecanismo
práctico, sencillo y funcional para la solución de los problemas en
referencia, que podría ser el que se ha fijado para dirimir las desavenencias
derivadas del ejercicio de la Patria Potestad, que según el artículo 419
consiste en acudir ante el juez de Familia para que resuelva en la vía
sumarísima, agregando dicha facultad a los jueces de Paz Letrados y no
Letrados.
3.5.- DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL DURANTE EL MATRIMONIO

Como consecuencia de la celebración del matrimonio civil, en el aspecto
económico, se genera una serie de cuestiones y problemas, tales como los
referentes a la situación de los bienes y obligaciones que constituyan el
patrimonio de los cónyuges con anterioridad al matrimonio: a la naturaleza
jurídica y destino de los bienes que los cónyuges adquieren durante la
vigencia del matrimonio, conjuntamente o separado, a título oneroso o
gratuito; a la forma y medios como los cónyuges quedan obligados por las
cargas y las deudas sociales o las de cada uno de ellos, y en lo que respecta
al destino final de los bienes y también de las obligaciones al disolverse la
sociedad conyugal.
Sobre la forma de regular las relaciones patrimoniales en el seno del

matrimonio no hay conformidad en la Doctrina ni legislación civil comparada,
lo que ha dado lugar a la formulación de varios sistemas o alternativas sobre
lo que podría ser el régimen patrimonial en el matrimonio, y también sobre la
forma de determinar o seleccionar el sistema que se considere mas apropiado
para aplicar.
69
3.6.- DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES

En la Doctrina y en el Derecho Comparado, se ha formulado, y rigen,
diferentes sistemas patrimoniales, figurando entre los mas importantes los
siguientes:
a) Del régimen de la Comunidad Universal de bienes y deudas
b) Del régimen de la Separación de bienes y deudas.
c) De los sistemas mixtos.
a) Del régimen de la Comunidad universal de bienes y deudas

Según este sistema, como consecuencia de la celebración del matrimonio
los patrimonios de cada uno de los cónyuges, que hasta entonces eran
independientes, se integran para constituir un patrimonio único, que no es
de uno ni del otro, sino de la sociedad conyugal, la que, por tanto, se
convierte en el titular exclusivo del patrimonio común no interesando la
época, ni la causa, en la adquisición de los bienes, o en la contracción de
las obligaciones.
Dicha comunidad o integración de bienes y de obligaciones, que genera

una especie sui géneris de propiedad indivisa, funciona bajo la
administración del marido, a quien también corresponde ejercer la
facultad de disposición del patrimonio familiar de esa manera constituido,
pero sometido a ciertas limitaciones establecidas en protección de los
intereses de la mujer.
Este régimen se funda en que la unidad que implica el matrimonio no
debe limitarse a lo personal sino que debe ser total, incluyendo lo
patrimonial, porque la separación de bienes es causa determinante de
desavenencias, los que pueden desequilibrar la estabilidad familiar y su
bienestar interno.
Como ejemplo, tienen las legislaciones de Noruega, Dinamarca, Holanda,
Portugal, y Brasil.
b) Del régimen de separación de bienes y deudas

Este sistema sostiene lo contrario que el anterior, de que el matrimonio no
debe afectar la autonomía económica de los cónyuges, en virtud de lo que
cada uno de ellos conserva su correspondiente patrimonio, que administra
y dispone sin ingerencia alguna del otro; todo ello sin perjudicar una
adecuada atención de las comunes necesidades economistas de la
familia.
70
El sistema se basa en los fundamentos siguientes:
1) La ingerencia de un cónyuge en los asuntos económicos del otro, o la

confusión y administración común del patrimonio familiar es lo que da
lugar a los desacuerdos y a la destrucción de la concordancia del
grupo familiar.
2) Disuade o desinteresa la ambición del pretendiente pobre, y elimina la
suspicacia del afortunado.
3) Reconoce los derechos de la mujer en igualdad de condiciones que el
marido, y protege con mayor eficacia los intereses económicos de la
cónyuge al excluirlos de la administración o ingerencia del marido.
c) De los sistemas mixtos

Entre los dos sistemas antagónicos anteriormente explicados, ha surgido
una amplia gama de regímenes mixtos, denominados así porque recogen
elementos de los regímenes de la comunidad universal y de la separación
de patrimonios, o porque reproducen uno u otro de aquellos sistemas con
variantes o modificaciones.
De todos los regímenes mixtos, el mas importante es el denominado
Régimen de Gananciales, que admite la existencia, junto a los bienes o
patrimonios propios de cada uno de los cónyuges, de un patrimonio común
de la sociedad, o sea que permite la coexistencia de los sistemas de
comunidad y de separación de bienes, precisando las facultades y las
limitaciones de cada cónyuge en la administración y disposición de sus
bienes y de la sociedad, y estableciendo, además, que bienes son propios
de los cónyuges y cuales comunes, lo mismo que la calificación de las
obligaciones de índole semejante.
3.7.- DE LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

APLICABLE
Explicados los diferentes regímenes patrimoniales para el matrimonio, el
problema siguiente para resolver es de cómo elegir u optar por uno de ellos y
ponerlo en vigencia.
Sobre esta cuestión también hay disconformidad en la doctrina y la legislación

comparada, lo que ha dado lugar a la formulación de varios criterios,
figurando entre los más importantes los siguientes:
71
a) De las capitulaciones matrimoniales

Se originó en Roma y se mantiene vigente en la doctrina y legislación
moderna, sostiene que si a la sociedad no le interesa esencialmente la
manera como los cónyuges conducen y resuelven sus relaciones
patrimoniales, por lo que, con excepción de algunas normas muy generales
que defiendan el orden público, debe dejarse a los cónyuges en libertad
para que elijan el régimen que mas les convenga.
El derecho que se reconoce a los cónyuges, deja al arbitrio de los mismos
la determinación del régimen patrimonial que consideren mas apropiado
para sus intereses, se conoce en la doctrina como contrato de matrimonio,
también como contrato de bienes con ocasión del matrimonio, y
generalmente como capitulaciones matrimoniales, o convenios con motivo
del matrimonio.
b) Por Ministerio de la Ley

El Estado no puede abdicar su facultad de regular las relaciones
patrimoniales que tienen que ver con la familia, que por constituir la célula o
institución en que se funda la nación, le interesa vivamente, y porque
además, por razones de nivel cultural de la población se hace imposible el
funcionamiento de las capitulaciones matrimoniales, por lo que, la ley debe
establecer directamente el régimen patrimonial que se considere mas
apropiado para la realidad del país, con el carácter de orden público a fin
de evitar el riesgo que se opte por otro.
c) Sistema ecléctico
Evita los extremos de dejar en libertad de los cónyuges la elección del
régimen patrimonial o el imponerle una, se sigue un planteamiento
intermedio, o ecléctico, por el que, se concede a los contrayentes la libertad
restringida de escoger no entre todos los regímenes patrimoniales que se
conoce en el derecho comparado sino únicamente entre las alternativas
que plantea expresamente el legislador que generalmente puede ser el de
la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.
3.8.- DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL SEGÚN EL C.C. DE 1984

Según el sistema adoptado por el C.C. de 1984 se permite a los pretendientes
o contrayentes, la facultad de escoger el régimen patrimonial que desean o
les conviene someter sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
Pero no se trata del retorno al sistema de las capitulaciones matrimoniales a
72
plenitud, sino de una versión o modalidad morigerada del mismo, en virtud de

la que se permite, o autoriza, a los pretendientes, o contrayentes, para
escoger, no entre todos los regímenes patrimoniales conocidos, sino
únicamente entre dos; el de la sociedad de gananciales y el de la separación
de patrimonios, que en cierta forma no son extraños en la realidad nacional,
porque si bien el primero quedaba constituido de pleno derecho con la
celebración del matrimonio, en atención a circunstancias graves, por decisión
judicial, podía ser variado o sustituido por el de la separación de patrimonios,
por lo que también ha tenido vigencia en el Perú, aunque en indudable menor
magnitud, por tratarse de la excepción.
3.9.- DE LA ELECCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL

Los pretendientes, o en su momento contrayentes, pueden ejercer su derecho
de elegir régimen patrimonial en dos oportunidades, antes o después de
celebrado el matrimonio.
Según el artículo 295, antes de la celebración del matrimonio, los futuros

cónyuges pueden optar libremente por el régimen de la sociedad de
gananciales o por el de separación de patrimonios, el que comenzará a regir
al celebrarse el casamiento.
En el supuesto que optaran por el segundo sistema, de separación de
patrimonios, deben otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad, con la
subsiguiente inscripción en el Registro Personal, a fin de que surta efecto.
A falta de escritura pública e inscripción registral se presume que los

interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. Lo que
quiere decir que aún en el supuesto de que hayan optado por la separación
de patrimonios pero sin haber llegado a extender la escritura pública exigida
como formalidad solemne, o si tal decisión constara nada mas que en
documento privado, no se toma en cuenta y se da paso a la vigencia del
régimen de la sociedad de gananciales. O si los contrayentes han elegido el
régimen de sociedad de gananciales, no tienen que otorgar instrumento o
constancia alguna, porque se aplica la regla general, de someterse al régimen
de la citada sociedad.
Determinado el régimen patrimonial, sea el de la sociedad de gananciales o el

de separación de patrimonios, en la forma anteriormente descrita, el C.C. de
1984 no concede carácter permanente, definitivo, a dicha elección, sino que
73
permite sin limitación alguna la variación del sistema patrimonial durante la

vigencia del matrimonio, sin mas exigencia que la variación conste de
escritura pública y se inscriba en el registro personal, como condición para la
validez del convenio, de modo que el nuevo sistema tendrá vigencia desde la
fecha de la inscripción, o en su caso, por decisión judicial, cuando estando
vigente la comunidad de gananciales, cualquiera de los cónyuges, en su caso,
puede demandar su conversión al de separación de patrimonios, por
causales, cuando el demandado abusa de sus facultades, o actúa con dolo o
culpa, como lo disponen los artículos 297 y 329 del C.C. de 1984.
En todo caso de terminación de un régimen patrimonial, por variación

convencional o por declaración judicial, el artículo 298 ordena se practique
necesariamente la correspondiente liquidación.
3.10.- DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

En lo que respecta a la sociedad de gananciales hay que distinguir varias
cuestiones, que deben estudiarse por separado, que entre las más
importantes figuran las siguientes:
a) De la calificación de los bienes propios y comunes

Como lo establece el artículo 301, en la sociedad de gananciales puede
haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes, por lo que hay
necesidad de calificarlos y determinarlos con precisión para evitar
confusiones, que es lo que hace el C.C. de 1984, asignando la función de
enumeración de una y otra clase de bienes a los artículos 302 y 310, más
el complemento del sistema de presunciones que con el mismo fin contiene
el artículo 311.
I) De los bienes propios de los cónyuges

Corresponde la calificación y enumeración de los bienes propios de cada
cónyuge al artículo 302 del C.C. de 1984, que son los siguientes:
Inciso 1) Lo que aporte cada cónyuge al iniciarse el régimen de sociedad

de gananciales.
Inciso 2) Lo que adquiera el cónyuge durante la vigencia de dicho

régimen, de la sociedad de gananciales, a título oneroso,
cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.
74
Inciso 3) Los que adquiere durante la vigencia del régimen a título

gratuito.
Inciso 4) La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de

daños personales o de enfermedades, deducidas las primas
pagadas con bienes de la sociedad. Se funda esta calificación
en que la actividad o fuerza productora de uno de los
cónyuges, como de todo ser humano, forma parte inseparable
de su propia personalidad, como uno de sus atributos, por lo
que no podría transferirse a favor de la sociedad, por lo que
resulta lógico que en los casos de menoscabo o pérdida de
dicha capacidad de trabajo, las indemnizaciones que tengan
que pagarse por tales causas tengan también la calidad de
bienes propios.
Existen bienes muchos de los cuales por haber sido adquiridos

durante y a costa de la sociedad de gananciales podrían tener
el carácter de bienes comunes, pero que en atención a su
naturaleza especial y fundamentalmente por estar dedicadas al
uso personal o exclusivo no de los dos cónyuges sino sólo de
uno de ellos, para evitar los conflictos que podrían producirse
por ejemplo con motivo de la disolución y liquidación de la
sociedad, ha tenido que otorgárseles la condición de bienes
propios del respectivo cónyuge. Tales nuevos bienes propios
de cada cónyuge son los siguientes:
Inciso 5) Los derechos de autor e inventor. Con los que consagra la

intransferibilidad de la capacidad creativa de la inteligencia y
del pensamiento.
Inciso 6) Los libros, instrumentos y útiles para ejercicio de la profesión o

trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no
tenga la calidad de bien propio.
Inciso 7) Las acciones y participaciones de sociedades que se

distribuyen gratuitamente entre los socios por revaluación del
patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean
bien propio.
75
Inciso 8) La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso

cuando la contraprestación constituye bien propio.
Inciso 9) Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
II) De los Bienes Sociales y Comunes

Una prolija enumeración de los bienes comunes podía dar lugar a
omisiones y exageraciones, resultando necesario sustituirla por una
solución más simple y comprensiva, al disponer: que son sociales todos
los bienes no comprendidos en la enumeración que de los bienes
propios hace el artículo 302, que por tal razón deviene en taxativa.
En efecto, el artículo 310 del C.C. de 1984 establece que son sociales
todos los bienes no comprendidos en el artículo 302. A continuación,
evidentemente con el propósito de evitar confusiones, el mismo artículo
aclara que entre los bienes comunes se cuentan también los siguientes:
1) Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo.
2) Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.
3) Las rentas de los derechos de autor e inventor. En tanto que estos
derechos son bienes propios según lo establecido por el inciso 5 del
artículo 302 del C.C. de 1984.
4) Los edificios construidos a costa del caudal común en suelo propio de
uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor de suelo al
momento del reembolso.
III) De las presunciones para la determinación de los bienes

En razón de que en la práctica pueden resultar insuficientes las
enumeraciones materia de los artículos 302 y 310 para la calificación de
los bienes propios y de los bienes sociales, por resultar difícil precisar el
origen de muchos de ellos, a lo que se agrega que los bienes no siempre
permanecen en su primitiva condición jurídica por haber sido objeto de
actos jurídicos de transferencia de la propiedad de los mismos y haber
sido adquiridos otros con el producto de la transferencia.
Con el fin de obviar tales dificultades, y facilitar la calificación o

determinación de los bienes en la sociedad conyugal, el artículo 311 del
C.C. de 1984 ha establecido las presunciones siguientes:
76
1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.

2) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma
condición de los que sustituyeron o subrogaron.
3) Si vendidos algunos bienes cuyo precio no consta haberse invertido,
se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se
pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el
producto de la enajenación anterior.
Para reiterar el requisito de que para que funcione la tercera

presunción es necesario que no sólo haya proximidad entre ambas
operaciones sino también equivalencia entre el valor de lo vendido y
el de lo adquirido.
b) De las facultades de los cónyuges sobre los bienes propios y

comunes
I) Facultad de los cónyuges sobre los bienes propios

En el caso de las facultades que los cónyuges pueden ejercer sobre los
bienes propios son los que la ley otorga a favor de todo propietario,
dentro o fuera del matrimonio, entre ellos los de administrarlos
libremente y disponer de los mismos o gravarlos, tal como lo reitera
expresamente el artículo 303 del C.C. de 1984.
Sin embargo, la ley nacional permite tres excepciones en que la

administración del patrimonio propio de uno de los cónyuges puede ser
asumida por el otro, sea por voluntad del titular del derecho o por
ministerio de la ley; y una limitación.
Las excepciones y la limitación, de conformidad con el criterio adoptado

por el C.C. de 1984 en adecuación de la Constitución Política de 1979 y
la Constitución de 1993, de nivelación de derechos y responsabilidades
entre el varón, y la mujer, son los siguientes:
1) El artículo 305 del C.C. de 1984, establece que si uno de los

cónyuges no contribuye con los frutos y productos de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administración, en todo o en parte. Como se trata de la transferencia
de la simple administración y no de la facultad de disposición de los
bienes propios de uno de los cónyuges, para evitar que el otro, o el
77
cónyuge administrador, abuse en el ejercicio de sus facultades en

detrimento de los bienes ajenos que se le han confiado por el mismo
artículo 305, en su segunda parte, se le obliga a constituir hipoteca, y
si carece de bienes propios, otras garantías, si es posible, según el
prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba.
2) La segunda excepción se refiere al caso en que uno de los cónyuges

puede asumir la administración de los bienes propios del otro por
decisión o transferencia voluntaria de éste. Así lo autoriza el artículo
306 del C.C. de 1984, que prescribe que cuando uno de los cónyuges
permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte
por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera
administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento
a requerimiento del propietario. Claro está, como cualquier propietario,
dentro o fuera del matrimonio, un cónyuge puede permitir que sus
bienes sean administrados no sólo por el otro sino por extraños, pero
en el caso de una sociedad tan íntimamente entrelazada como es el
matrimonio, hay razón para que se presuma los riesgos que trata de
prevenir el artículo 305 para un caso semejante de transferencia
temporal de la administración de los bienes propios, por lo que lo
menos que podría haberse hecho es que el cónyuge administrador
constituya garantías, o conste de manera cierta el encargo de la
administración en la forma que insinúa la fórmula del artículo 313,
mediante el otorgamiento del respectivo poder, para evitar lo que con
frecuencia ocurre en la práctica, de que uno de los cónyuges asume
arbitrariamente la administración exclusiva no sólo de los bienes
sociales sino también los propios del otro.
3) La tercera excepción se produce por ministerio de la ley cuando uno

de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa, o por
ignorarse su paradero o encontrarse en lugar remoto, en cuyo
supuesto no hay otra alternativa que autorizar al otro para que asuma
la administración tanto de los bienes propios como de los comunes,
como en efecto lo dispone el artículo 314 del C.C. de 1984.
No estando comprendido en esta tercera excepción el caso referente
al abandono del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges, ya
que el citado artículo 314, en concordancia con el artículo 294, se
limita a los bienes sociales y a la representación de la sociedad y no a
los bienes propios.
78
4) El cuarto caso no constituye una excepción como los tres anteriores,

sino una limitación a la facultad de disposición de los cónyuges
respecto a sus bienes propios, cómo la que establece el artículo 304
del C.C. de 1984 de que ninguno de los cónyuges, puede renunciar
en caso de herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el
consentimiento del otro, por el fundamento de que todo menoscabo o
reducción de los bienes propios de uno de los cónyuges puede
perjudicar los intereses patrimoniales del otro, ya que según la
fórmula del articulo 310 los frutos y productos provenientes de los
bienes propios son comunes, de ahí la necesidad de que se notifique
previamente al otro cónyuge para que otorgue o no su
consentimiento.
II) De las facultades de los cónyuges sobre los bienes comunes

El C.C. de 1984 consagra la igualdad del marido y la mujer tanto en la
administración como en la disposición de los bienes sociales.
1) En efecto, en lo que se refiere a la facultad de administración, el

artículo 313 del C.C. de 1984 recoge el principio de que corresponde
a ambos cónyuges la administración del patrimonio social.
Como no hay razón para que uno de los cónyuges no se aparte de la

administración común y ceda sus atribuciones a favor del otro, o para
facilitarla, en su segunda parte, por el citado artículo se permite que
cualquiera de ellos pueda facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos
de los bienes, esta fórmula ha sido criticada desfavorablemente por el
Doctor Cornejo Chávez Héctor, por su carácter genérico, introducido
por la Comisión Revisora en sustitución de la redacción original del
proyecto: ”De que cualquiera de los cónyuges puede dar poder al otro
para que asuma exclusivamente la administración...”, que
indudablemente tiene mayor utilidad práctica y da la seguridad que se
ha venido reclamando, de que la cesión de la administración conste
de manera cierta. En este caso, según el artículo 306 el cónyuge
administrador queda limitado a los actos de mera administración y
está obligado a devolver los bienes en cualquier momento a solicitud
del cónyuge propietario.
79
La tercera parte del artículo 313 ha llenado el vacío que presentaba el

C.C. de 1936, de no haber previsto el daño que el administrador
común, entonces el marido, con sus arbitrariedades pudiera ocasionar
al otro; disponiendo que indemnizará al otro los daños y perjuicios que
sufra éste, como consecuencia de actos dolosos o culposos.
También uno de los cónyuges puede asumir la administración de los

bienes comunes por ministerio de la ley, que el artículo 314 autoriza
en los tres casos que enumera el artículo 294, esto es, cuando el otro
cónyuge esté impedido de participar en la administración común, por
interdicción u otra causa, por ausencia o encontrarse en lugar remoto
o haber abandonado el hogar conyugal.
En cuanto a la facultad de disposición de los bienes comunes, en

armonía con el criterio igualitario que se ha consagrado entre marido y
mujer, el artículo 315 establece que para disponer de los bienes
sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder

especial del otro. Que significa una fórmula más precisa que la del
artículo 313 en lo referente a la transferencia de la facultad de
administración, porque, además, para los efectos del traslado de
dominio de un bien a nombre de otro, o simplemente para gravarlos,
se requiere de poder especial otorgado por escritura pública, como lo
establece el artículo 156 del C.C. de 1984.
Respecto a la facultad correlativa a la de disposiciones, o sea la de

adquisición, en la segunda parte del citado artículo 315, se introduce,
una limitación no considerada por el C.C. de 1936, bajo cuya vigencia
cualquiera de los cónyuges, sin la intervención del otro, podía adquirir
bienes en beneficio de la sociedad sin hacer discriminación entre
inmuebles y muebles, o en otros términos, todo lo que adquiría uno de
ellos a título oneroso a costa del caudal común, aunque haga la
adquisición exclusivamente a su nombre, se calificaba cómo bien
común.Dicha limitación consiste en que cualquiera de los cónyuges
puede por sí sólo adquirir a favor de la sociedad bienes muebles, lo
que quiere decir que para la adquisición de bienes inmuebles con la
condición de comunes se requiere del necesario concurso del otro
cónyuge, lo mismo que en los casos considerados en las leyes
80
especiales. El ponente del Libro de Familia, Doctor Héctor Cornejo

Chávez, aclara que no es el autor de la limitación, estando más bien
en contra de ella, sino los juristas de la Comisión Revisora,
probablemente en consideración a que toda adquisición a título
oneroso implica la obligación correlativa de pagar el precio, que por
ser de la sociedad para su transferencia requiere del concurso de
ambos cónyuges.
Lo que restaría resolver que podría ocurrir en el caso, o en los casos,
que van a ser frecuentes, que uno de los cónyuges, sin la
concurrencia del otro, adquiera a título oneroso bienes inmuebles a
costa del caudal social, si ha de resultar nulo, anulable o ineficaz el
acto jurídico, si el bien adquirido tiene el carácter de propio,
beneficiando indebidamente al cónyuge adquiriente, u otra alternativa.
c) De las deudas v responsabilidades propias y de la sociedad

Si el patrimonio está integrado tanto por bienes como por obligaciones o
deudas, dentro del matrimonio, según el régimen que se haya elegido,
puede decirse que en el supuesto de haberse optado por la sociedad de
gananciales tiene que haber tanto bienes y obligaciones propias de cada
cónyuge como bienes y obligaciones comunes o de la sociedad, y en el
caso que rija el régimen de la separación de patrimonios cada cónyuge
tiene que contar con sus respectivos bienes y obligaciones propias.
I) De las deudas propias o de cada cónyuge

En este caso habría que distinguir entre las obligaciones contraídas por
cada uno de los cónyuges con anterioridad de la sociedad de
gananciales, o en todo caso con anterioridad a la celebración del
matrimonio, y las contraídas con posterioridad a dicho momento.
1) En cuanto a las obligaciones contraídas con anterioridad a la
celebración del matrimonio o de vigencia de la sociedad de
gananciales, la solución resulta obvia, de que tienen que ser de
cuenta exclusiva del respectivo cónyuge deudor y a cargo de sus
bienes propios, tal como lo establece el artículo 307 en su primera
parte, de que las deudas de cada cónyuge, anteriores a la sociedad
de gananciales se pagan con sus bienes propios. Incluyendo en su
segunda parte una excepción, de que aún en el caso de que se trate
de deudas contraídas antes de la vigencia de la sociedad de
gananciales pero en beneficio del futuro hogar, a falta de bienes
propios del cónyuge deudor, serán pagadas con bienes sociales.
81
2) Las deudas de carácter personal o aquéllas contraídas por uno de los

cónyuges prescindiendo del otro, y que nada tiene que ver con las
cargas del hogar sino que han servido para la atención de
necesidades externas, son pagadas con los bienes propios del
correspondiente cónyuge deudor, tal como lo establece el artículo
308, de que los bienes propios de uno no responden por las deudas
personales del otro cónyuge, a menos que se pruebe que se
contrajeron en provecho de la familia.
3) Los bienes propios de un cónyuge pueden llegar a responder por el
pago de deudas que no son personales, de acuerdo al artículo 317,
de que los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata, responden por
el pago de las deudas sociales en el caso de que los bienes comunes
hayan resultado insuficientes.
4) Finalmente, existe un cuarto caso de deuda propia, que es el
mencionado por el artículo 309, en el sentido de que la
responsabilidad civil por acto ¡lícito de un cónyuge no perjudica al otro
en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le
corresponderían en caso de liquidación.
Por la Primera Disposición Modificada del Decreto legislativo No. 768,

se aclara que la responsabilidad civil a la que se refiere el Art. 309 del
C.C. de 1984 es la extracontractual, la que no perjudica al otro
cónyuge en sus bienes propios ni en su parte de los gananciales.
II) De las deudas de la Sociedad

Son todas aquellas que se derivan o tienen que ver con las obligaciones
a cargo de la sociedad y que son pagadas con los bienes de ésta, pero
en el caso de insuficiencia del patrimonio social, en mérito a lo
establecido por el artículo 317, o a falta de bienes comunes, no
quedando otra alternativa, deberán ser cubiertas con los bienes propios
de los cónyuges a prorrata.
El Doctor Cornejo Chávez, divide las deudas de la sociedad en dos

grupos: aquellas que enumera el artículo 316 y las que los cónyuges
legalmente puedan contraer en ejercicio de su común facultad de
disposición de los bienes de la sociedad.
a) Las obligaciones a cargo de la sociedad, que enumera el artículo 316

son las siguientes:
82
1) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos

comunes, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 y
en concordancia con el artículo 300.
2) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a
dar a otras personas. Entre los acreedores de esta obligación
podrían estar los hijos habidos en un matrimonio anterior, los hijos
extramatrimoniales, el ex cónyuge, u otros parientes de uno de los
cónyuges, y se justifica por razones económicas por cuanto el
deudor contribuye al patrimonio social con su trabajo y los frutos
derivados de sus bienes propios, en todo caso con los frutos
generados por los bienes comunes en la parte que le
corresponde; y por razones humanitarias y solidaridad social, en
el supuesto que el cónyuge deudor de los alimentos no trabaje,
carezca de bienes propios y que el patrimonio existente es propio
del otro cónyuge.
3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por
ambos cónyuges.
4) Las mejoras necesarias, de mera conservación, o mantenimiento
hechas en los predios propios, así como los tributos y
retribuciones que los afecten. Hay justificación para que la
sociedad responda por estas obligaciones porque, como se ha
explicado anteriormente, los frutos que generan, los bienes
propios de cada cónyuge están destinados a incrementar el
patrimonio social, de modo que conviene a la sociedad que tales
bienes no se deterioren ni destruyan.
5) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir
en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de
éste. Por la misma razón de cautelar los intereses de la sociedad
incrementando la rentabilidad de los bienes propios cuyos frutos
tiene el carácter de comunes.
6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así
como los tributos y retribuciones que los afecten. Perqué si la
sociedad paga el costo de las mejoras y reparaciones hechas en
los bienes propios con mayor razón para que responda por las
mejoras y reparaciones de los bienes comunes.
7) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que
estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales,
cualquiera sea la época a que correspondan.
83
8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los

bienes propios de cada cónyuge. Si los frutos generados por los
bienes propios de cada cónyuge con el carácter de comunes
están destinados a incrementar el fondo social, es lógico y justo
que la usufructuaria de tales bienes, la sociedad responda por las
cargas usufructuarias en referencia.
9) Los gastos que cause la administración de la sociedad. Lo que
resulta evidente e indiscutible.
b) Como se ha dicho, además de las cargas sociales enumeradas por el
artículo 316 del C.C. de 1984, existe un segundo grupo de
obligaciones que también tienen que pagar con sus bienes la
sociedad, son aquellas que los cónyuges pueden contraer como
cualquier propietario, ejerciendo las facultades de gravamen y
disposición de los bienes comunes pueden celebrar libremente
cualquier contrato, adquirir o vender bienes, emprender negocios,
constituir cualquiera de las garantías reales, y otras más, que nada
tienen que ver, o que van mas allá de las obligaciones que enumera
el artículo 316, que están limitadas a garantizar o asegurar el
sostenimiento del hogar familiar.
d) De la Disolución de la Sociedad de Gananciales

La sociedad puede terminar como efecto de diferentes causales, que
pueden ser integradas en dos grupos: 1) Terminación o Fenecimiento
normal; y 2) Terminación o Fenecimiento excepcional o extraordinario.
Dando lugar a su subsiguiente liquidación.
1) Como la sociedad de gananciales es uno de los efectos del matrimonio,
de modo que no se concibe la existencia de la primera sin la vigencia del
segundo, aunque si es posible que haya matrimonio sin sociedad de
gananciales, en este primer caso, están comprendidos todos aquellos
casos de terminación de la sociedad como consecuencia de la disolución
del matrimonio, ellos son:
I) Por el fallecimiento de uno de los cónyuges, porque si en el caso de
las sociedades de personas, que se constituyen en atención a las
cualidades personales de los socios, la muerte de uno de ellos
genera también la terminación de la sociedad con mayor razón, se
producirá la disolución del matrimonio y de la sociedad de
gananciales por la muerte de uno de los cónyuges, que de manera
absoluta no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la
naturaleza muy especial del matrimonio articulo 318, inciso 5.
84
II) La declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges genera

efectos semejantes a los de la muerte biológica, puesto que también
disuelve el matrimonio, y por tanto la sociedad de gananciales, del
desaparecido, como lo dispone, expresamente el artículo 64 del C.C.
de 1984, en concordancia con el artículo 318, inciso 5.
III) La extinción del vínculo matrimonial, y por ende de la sociedad de
gananciales, también puede ocurrir por otras causas, diferentes a la
muerte natural o presunta, como los considerados en los incisos 1 y
3 del artículo 318, o sea por invalidación del matrimonio y
declaración del divorcio absoluto, en cuyos dos casos es obvio que
la sociedad de gananciales no pueda continuar subsistiendo, por
haber quedado extinguido el vínculo o la causa que le dio origen.
2) También puede fenecer la sociedad de gananciales sin que se haya

extinguido el matrimonio, en los casos siguientes:
I) Como efecto de la declaración judicial, sobre separación de cuerpos,
como lo establece el artículo 332 y en los casos materia de los
artículos 329 y 330 también del C.C.
II) Por declaración de ausencia Art. 318 Inc. 4 C.C.
III) Por cambio de régimen patrimonial, que puede ocurrir por convenio
de los cónyuges según la autorización del artículo 296 o por decisión
judicial por acción de uno de los cónyuges, en cualquiera de los
casos que permite el artículo 297.
3) Del Procedimiento de liquidación

I) Se inicia con la necesaria facción de inventarios de todos los bienes,
con las dos importantes modificaciones introducidas por el artículo
320 del C.C. de 1984, en el sentido de que se deja a voluntad de los
interesados decidir que se haga judicialmente o formularse mediante
documento privado con firmas legalizadas, pero en ambos casos
tiene que ser valorizado, lo que indudablemente facilita la diligencia y
la posterior división.
II) Los muebles que por su valor están excluidos del menaje de casa
para hacerla objeto del artículo 321 del capítulo segundo relativo a la
sociedad de gananciales. En efecto, el artículo 321 del C.C. de 1984.
establece, se entiende sólo para los efectos de los incisos 4 y 5 del
artículo 318, que, perfeccionando y ampliando el citado artículo 820
del C.C. de 1936, el menaje ordinario del hogar no comprende:
1) Los vestidos y objetos de uso personal.
85
2) El dinero
3) Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial
4) Las joyas
5) Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones
6) Los instrumentos de uso profesional y ocupacional
7) Las colecciones científicas o artísticas
8) Los bienes culturales históricos
9) Los libros, archivos y sus contenedores
10) Los vehículos motorizados
11) En general, los objetos que no son de uso doméstico.
III) A continuación se pagan las obligaciones sociales, en principio con

los bienes comunes, pero a falta o insuficiencia de estos tendrán que
ser pagados con los bienes propios de cada uno de los cónyuges, a
prorrata. Sólo después que se haya resuelto el pasivo social en la
forma indicada se entrega a los cónyuges sus respectivos bienes
propios, o el saldo que de los mismos quedara en su caso.
IV) Efectuados los actos indicados en el artículo 322 o hechas las
deducciones que implica todos los bienes restantes constituyen la
masa partible, que toman la denominación de gananciales, que
deben ser distribuidos por mitad entre marido y mujer, o sus
respectivos herederos artículo 323.
V) El artículo 323 segunda parte, establece que en el caso de
disolución de la sociedad de gananciales por muerte, declaración de
muerte presunta, o declaración de ausencia, de uno de los
cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa
en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal,
industrial o comercial de carácter familiar, con obligación de
reintegrar, el exceso de valor, si lo hubiera; o podría optar por las
alternativas materia de los artículos 731 y 732 del Libro de
Sucesiones.
VI) Entre los casos especiales de liquidación, el artículo 324 dispone
que en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el
derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la
separación.
VII) Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de
gananciales de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente
por una misma persona, el articulo 325 dispone que se admitirá, en
defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de
86
pruebas para determinar los bienes de cada sociedad: y en caso de

duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades,
teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se
hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos
cónyuges.
VIII) Si la disolución de la sociedad de gananciales se produce como
consecuencia del divorcio declarado por causales, el artículo 352
dispone que el cónyuge culpable perderá los gananciales que
proceden de los bienes del otro. Que reproduce textualmente la
fórmula del artículo 266 del C.C. de 1936, que ha sido considerada
como ambigua por no precisar que se trata de los frutos que
proceden de los bienes propios del cónyuge inocente, que tiene el
carácter de comunes que no se afecta su participación en los otros
gananciales.
e) De la Contratación entre cónyuges

Posiblemente la innovación más importante, de carácter patrimonial,
introducida por el C.C. de 1984, es la que contiene el artículo 312, que al
establecer que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí
respecto de los bienes de la sociedad, resulta autorizado, contrario sensu,
que sí pueden contratar libremente respecto de los bienes que no son
comunes, esto es, respecto de los bienes propios de uno y otro cónyuge,
tanto dentro del régimen de separación de patrimonios como de la
sociedad de gananciales, porque no hace discriminación alguna y tampoco
se impone limitaciones.
3.11.- DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
1) Constitución del Régimen de Separación de Patrimonios

El artículo 295 prescribe que antes de la celebración del matrimonio los
futuros cónyuges pueden optar libremente por cualquiera de los dos citados
regímenes, y si optaran por el de la separación de patrimonios deben
otorgar escritura pública con la subsiguiente inscripción en el Registro
Personal; y que según el artículo 296, durante el matrimonio los cónyuges
pueden sustituir también libremente un régimen por otro, con el mismo
requisito de otorgarse escritura pública e inscripción en el Registro
Personal.
Además, a falta de consenso entre los cónyuges, el artículo 329, en
concordancia con el artículo 297, dispone que, estando vigente el régimen
87
de la sociedad de gananciales, el cónyuge agraviado puede demandar que

se establezca el régimen de separación de patrimonios cuando el otro
abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa, con
derecho a solicitar, complementariamente, que el juez dicte las
providencias concernientes a la seguridad de los intereses del
demandante, medidas que también pueden ser ordenadas de oficio, las
que serán inscritas, así como la sentencia, en el registro personal para que
surtan efectos frente a terceros. La sentencia surte efecto entre los
cónyuges desde la fecha de notificación con la demanda.
Según el artículo 330, como consecuencia de la declaración judicial de
insolvencia se produce de pleno derecho la sustitución del régimen de la
sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, con la
consiguiente inscripción en el Registro Personal para que produzca efecto
frente a terceros. Modificado por el Dec. Leg. No. 845.
2) Las facultades que corresponden a los cónyuges

Separados los patrimonios de los cónyuges, como cualquier propietario en
particular, cada uno de ellos administra y dispone de sus bienes libremente,
sin interferencias del otro. Así lo consagra expresamente el artículo 327, al
disponer que en el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge
conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus
bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de
dichos bienes.
3) La Obligación alimentaria respecto a los hijos

En las Disposiciones Generales del régimen Patrimonial, el artículo 300
dispone que cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges
están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus
respectivas posibilidades y rentas; y que en caso necesario el juez regulará
la contribución de cada uno.
4) Terminación del régimen de separación de patrimonios

Estando a lo prescrito por el artículo 331, en concordancia con el artículo
318, el régimen de separación de patrimonios fenece en los casos
siguientes:
a) Por invalidación del matrimonio.
b) Por divorcio
c) Por muerte de uno de los cónyuges
d) Por cambio de régimen patrimonial.
88
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a 03
1.- Cual es el procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales.

________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
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2.- Cuales son las reglas para determinar el carácter propio o social de una deuda
en el régimen de sociedad de gananciales.
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3.- Cuales son las facultades de gestión de los cónyuges sobre los bienes sociales.
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4.- Cuales son las causales de fenecimiento del régimen de separación de

patrimonios.
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89
Unidad Temática IV
DEL RÉGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIÓN DEL

MATRIMONIO
4.1.- CUESTIONES GENERALES

El sistema que adopta la ley nacional respecto a la invalidez del matrimonio
presenta las características siguientes:
1) En congruencia con el criterio asumido para la organización de la
invalidez del Acto Jurídico en general, tampoco hace distinción entre la
inexistencia y nulidad del matrimonio, genera los mismos efectos, por lo
que en la práctica carece de utilidad reiterar dicha diferenciación que sólo
es doctrinaria.
2) Con igual criterio práctico, tampoco se diferencia normativamente la
anulabilidad y la impugnabilidad, que se refiere a un acto
provisionalmente válido, por adolecer de un vicio que sin afectar un
interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges, de cuya
voluntad depende la nulidad o el ejercicio del derecho de impugnación.
3) El matrimonio, cualquiera que sea el vicio de que adolezca, o la causal de
nulidad o de anulabilidad en que esté incurso, no puede ser invalidado de
pleno derecho en caso alguno, sino que requiere de la respectiva
declaración judicial que establezca la invalidez.
4) Como consecuencia de la simplificación anotada, o exclusión de las
modalidades de inexistencia y de la impugnabilidad, la teoría de la
invalidez del matrimonio, como del acto jurídico en general, ha quedado
reducida a un planteamiento bipartito de indudable importancia práctica,
de desdoblarla en sus dos formas, de nulidad y anulabilidad, fáciles de
diferenciar, según los causales que las generan específicamente, la
amplitud de una u otra acción, de los efectos que producen, y según la
posibilidad o imposibilidad de convalidación o de confirmación; y que la
primera corresponde a la forma más grave de la invalidez del matrimonio,
en tanto que la anulabilidad a la menos grave.
90
4.2.- DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL

MATRIMONIO Y SU NATURALEZA JURÍDICA
De conformidad con el criterio bipartito recepcionado por el C.C. de Í984, que
ha reiterado y perfeccionado el que siguió el C.C. de 1936, sólo hay dos
clases de nulidad del matrimonio, la denominada absoluta o simplemente
nulidad, y la llamada nulidad relativa, o simplemente anulabilidad. Ambas
presentan las siguientes diferencias:
1) Según los causales

Desde el punto de vista negativo, esto es, en la forma de impedimentos o
prohibiciones, tanto la nulidad como la anulabilidad se producen cuando el
matrimonio ha sido celebrado en infracción o incumplimiento de los
impedimentos absolutos, o relativos que enumeran los artículos 241 y 242,
y de otros, que corresponden a la naturaleza jurídica del matrimonio, como
es el caso de las formalidades que deben seguirse, con excepción del caso
de anulabilidad materia del inciso 7 del artículo 277, de la impotencia
absoluta, que carece de correlación con impedimento o requisito
expresamente formulado.
Lo que da lugar sea a la nulidad o a la anulabilidad, es la mayor o menor
gravedad o importancia del impedimento infringido, como aparece de la
enumeración de los casos de una u otra forma de invalidez matrimonial,
que es materia de los artículos 274 y 277. Quedando aún una tercera
categoría de impedimentos, que enumera el artículo 243, cuya infracción,
según el artículo 286, no da lugar a ninguna de las dos citadas formas de
invalidez, sino a la figura de los denominados matrimonios ilícitos.
2) Según la amplitud o naturaleza de la acción

Debido a su mayor gravedad, de ponerse en riesgo la estabilidad de la
sociedad, la nulidad matrimonial interesa a todos, por cuya razón, a la
acción para demandarla, se le otorga la máxima amplitud, por ser de
interés público, de modo que pueden interponerla no sólo los cónyuges,
sino también un vasto círculo de terceras personas, e incluso puede ser
declarado de oficio.
Por esto la acción de nulidad, según el artículo 275, en concordancia con el
artículo VI del T.P. del C.C. puede ser interpuesta por las personas
siguientes:
a) Quienes tengan en la nulidad del matrimonio un interés económico y
actual.
b) Quienes tengan en la invalidación un interés moral y actual.
91
c) El Ministerio Público, el que, además, está en la obligación de formular

la acción inmediatamente tenga conocimiento de la nulidad.
d) El Juez, si es manifiesta la nulidad, puede declararla de oficio.
e) Si el matrimonio susceptible de nulidad fue disuelto, el Ministerio
Público no puede intentar ni proseguir la acción, ni el juez puede
declararlo de oficio.
f) La acción de nulidad puede ser formulada en cualquier tiempo, porque
en virtud de lo establecido por el artículo 276, no caduca.
En tanto que la anulabilidad, debido a su menor gravedad e importancia,
sólo da lugar a una acción de interés o carácter privado, que sólo puede ser
interpuesta por las personas que la ley señala, de modo que estando a lo
establecido por el artículo 277, los únicos titulares de la acción son los
cónyuges, o el cónyuge interesado o agraviado, y por excepción los
ascendientes o el consejo de familia, como en el caso del impúber.
3) Según los efectos

Teóricamente, cuando se trata de la teoría de la invalidez del acto jurídico
en general, en el caso de la nulidad absoluta, por ser la más grave
imperfección de dicho acto, no se permite que genere efecto alguno, aún
en el supuesto que las partes se allanen a pasar por los efectos previstos
para el acto, porque es completamente ineficaz, como si nunca hubiera
sido celebrado. En tanto que en la anulabilidad, el acto no es considerado
como inexistente sino únicamente viciado, por lo que la ley permite que
genere los efectos previstos en su celebración, los que tienen eficacia
hasta que la parte interesada haga valer la acción de anulabilidad.
Dicha diferenciación adecuada a las características especiales de la teoría
de la invalidez del matrimonio, experimenta importantes modificaciones o
excepciones, que tienen como fundamento la necesidad de proteger a
dicha institución, porque no se podría considerar como inexistente,
realidad tan evidente y manifiesta como es la familia resultante. Tales
casos son:
a) En consideración a la variación de las circunstancias que los motivaron,
se permite la conversión de los tres primeros casos de nulidad, que
enumera el artículo 274, en supuestos de simple anulabilidad, a fin de
dejar abierta la posibilidad de convalidación del matrimonio, esto ocurre
cuando el enfermo mental, por ejemplo, recupera la salud, o los
sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos aprenden a expresar
indubitablemente su voluntad, y cuando en la bigamia ha quedado
disuelto el primer matrimonio.
92
b)
En caso del matrimonio, putativo, cuando en función de la buena fe de
los contrayentes varían los efectos del matrimonio que haya sido
invalidado por causales de nulidad o de anulabilidad, que según los
artículos 284 y 285 del C.C. genera efectos válidos, como si hubiera
sido disuelto por divorcio, a favor de los cónyuges, o del cónyuge de los
hijos, o de terceros que también hayan obrado de buena fe.
4) Según la posibilidad de convalidación
El cuarto factor de diferenciación entre la nulidad y la anulabilidad del
matrimonio es la posibilidad o imposibilidad de convalidarlo, por
subsiguiente acto confirmatorio o por caducidad de la acción.
Si la nulidad absoluta no genera efectos, la convalidación resulta imposible,

porque no se podría convalidar lo que no existe, por el transcurso del
tiempo, o por caducidad, no por acto confirmatorio, cuanto más que por el
artículo 276 se prescribe que la acción de nulidad no caduca.
En cambio, la anulabilidad por su naturaleza jurídica, desde el momento

que genera efectos, permite que el matrimonio sea convalidable en sus dos
alternativas, esto es, por confirmación o por caducidad de la acción.
4.3.- DE LOS CASOS DE NULIDAD MATRIMONIAL

Según el artículo 274 los casos de nulidad del matrimonio son los
siguientes:
1) Del Enfermo Mental
Aún cuando la enfermedad se manifiesta después de celebrado el
matrimonio o aquél tenga intervalos lúcidos. O sea que se refiere al
celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 1 del artículo
274 reproduce la posibilidad de convalidación de este caso de nulidad si el
enfermo recupera la plenitud de sus facultades mentales.
2) De los Sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos

Que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Se refiere al
matrimonio celebrado en infracción del impedimento materia del inciso 4,
del artículo 241. Este caso de nulidad también es susceptible de conversión
en simple anulabilidad para el supuesto que los citados lleguen a expresar
indubitablemente su voluntad, en cuya circunstancia se podría interponer la
acción hasta un año después que haya cesado la incapacidad.
93
3) Del casado
Esta nulidad se produce como lógica consecuencia de celebración del
matrimonio en infracción del impedimento materia del inciso 5, del artículo
241; y también es susceptible de conversión en caso de anulabilidad, y por
tanto de convalidación, en los supuestos que el mismo inciso 3, del artículo
274 establece, y que son:
a) En el supuesto que el primer cónyuge del bigamo haya muerto o si el

primer matrimonio fue invalidado o disuelto por divorcio, sólo el
segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, o
anulabilidad, siempre que hubiese actuado de buena fe, dentro del
plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior, caducando la acción al vencimiento de dicho término.
b) Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste,
sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el
nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
c) En la parte final del inciso 3, del artículo 274, se establece que el nuevo
matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto es válido e inimpugnable aún en el supuesto
que se declare la reaparición o existencia del presunto finado.
4) De los consanguíneos o afines en línea recta

De conformidad con las prohibiciones o impedimentos establecidos por los
incisos 1 y 3 del artículo 241, para los parientes consanguíneos o afines en
la línea recta, la infracción de la prohibición es sancionada con nulidad del
matrimonio resultante, sin excepción ni atenuación alguna; con aplicación
de los artículos 275 y 276.
5) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral

Aclara este inciso, cuarto del artículo 274, que la nulidad derivada de
la infracción del impedimento materia del artículo 242, inciso 2, se aplica
sólo al matrimonio de los colaterales del grado mas próximo, o sea de los
hermanos, en que la invalidez es insubsanable y no admite excepción
alguna. En tanto que en el supuesto de los colaterales del tercer grado, tía
y sobrino, el tratamiento es más tolerante, permitiéndose la convalidación
del matrimonio si se obtiene dispensa judicial del parentesco, lo que hace
suponer que es posible la obtención de la dispensa antes o después de
celebrado el matrimonio.
94
6) De los afines del segundo grado de la línea colateral

Cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.
Se trata del matrimonio celebrado en infracción del impedimento materia
del inciso 4 del artículo 242. Como no se establece expresamente
posibilidad alguna de convalidación, ha dado lugar a que el Doctor Cornejo
Chávez opine en el sentido de que dicho matrimonio es nulo sin atenuación
alguna, en la misma forma y alcances que lo es el matrimonio entre
parientes consanguíneos del segundo grado, lo que aparentemente resulta
muy discutible.
7) Del condenado por el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el

sobreviviente
Esta nulidad proviene de la infracción de la prohibición materia del inciso 6
del artículo 242, que dada su gravedad no admite excepciones ni
atenuaciones, con aplicación de los artículos 275 y 276.
8) De quienes lo celebran con prescindencia de los trámites legales

Se trata de un caso de nulidad absoluta nuevo, introducido por el C.C. de
1984, pero que fluye de la naturaleza jurídica de las formalidades que se
exige para la celebración del matrimonio, que tienen el carácter de requisito
esencial para la validez del enlace. Sin embargo, por la segunda parte del
inciso 8 del artículo 274, se apertura la posibilidad de convalidación de esta
nulidad si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan la omisión,
que según Cornejo Chávez resulta difícil en el caso de prescindencia total
de los trámites previos. De modo que la nulidad resultará cierta e
insubsanable sólo en el caso de que los contrayentes hayan actuado de
mala fe.
9) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente

El inciso 9 del artículo 274, se refiere al caso de nulidad absoluta sin
atenuación alguna, cuando los contrayentes, actuando ambos de mala fe,
lo celebran ante funcionario incompetente, dicho matrimonio es nulo sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del impostor,
pero la acción sólo puede ser interpuesta por terceros y no por los
cónyuges, esto es, por cualquier otro interesado legítimo o por el Ministerio
Público, y aún ser declarados de oficio la nulidad por el juez.
95
4.4.- DE LOS CASOS DE ANULABILIDAD MATRIMONIAL

El artículo 277 del C.C. de 1984, establece los siguientes casos:
1) Del Impúber
Se refiere al supuesto de haberse celebrado el matrimonio en infracción del
impedimento materia del inciso 1 del artículo 241, por haberse celebrado
sin la previa dispensa judicial de la prohibición, aunque se cuente con el
consentimiento de las personas llamadas a otorgarlo, porque la falta de
este último requisito da lugar a otra clase de sanción diferente a la nulidad
o anulabilidad, como se tiene explicado anteriormente.
El inciso 1, del artículo 277, permite dos casos de convalidación y uno de

confirmación a esta anulabilidad, que son los siguientes:
a) No puede intentarse la acción de anulabilidad después de que el menor

haya alcanzado la mayoría de edad, porque sí los titulares de la acción,
que menciona el citado inciso en su primera parte, o sea los
ascendientes o el Consejo de Familia, no ejercieron la acción es
porque aprobaron el matrimonio.
b) Tampoco puede formularse la anulabilidad cuando la mujer haya
concebido, porque se presume que con ello ha alcanzado la madurez
suficiente a la pubertad efectiva, y en protección del menor en
gestación.
c) Si la anulabilidad hubiese sido obtenida a instancias de los titulares de
la acción, esto es, de los padres, ascendientes o del Consejo de
Familia, los cónyuges al llegar a la mayoría de edad, pueden confirmar
su matrimonio ante el juez, con efecto retroactivo. Lo que significa una
excepción a la regla de que la convalidación sólo es posible antes que
el acto jurídico haya sido anulado, fundándose en que si al alcanzar la
mayoría de edad los ex cónyuges están en libertad de casarse con
cualquier otra persona no hay razón para que se les impida hacerlo con
la que se casaron anteriormente, pero sin necesidad de repetir la
celebración del matrimonio, sino mediante la simple confirmación del
anterior.
d) Este caso de anulabilidad matrimonial, del impúber, ha sido aclarado, o
complementado, por la Primera Disposición Modificatoria del D.Leg.
No. 768, en el sentido que el impúber puede ejercer la acción de
anulabilidad luego de llegar a la mayoría de edad; y que en cuanto al
derecho que tienen los cónyuges para ratificar su matrimonio anulado
96
judicialmente, la confirmación debe solicitarse al Juez de Paz Letrado

del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no
contencioso. Solución más práctica es la que ha venido estableciendo
la Jurisprudencia, de permitir que la solicitud de confirmación se
plantee y se resuelva en el mismo expediente en que se declaró la
nulidad del matrimonio.
2) Del que adoleciera de enfermedad crónica contagiosa

La acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si
no la interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.
3) Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con

retención violenta
También es anulable por haber sido celebrado en infracción del
impedimento materia del inciso 7 del artículo 242. Correspondiendo la
acción exclusivamente a la parte agraviada, o sea, a la raptada o al
raptado, retenida o retenido, y solo será admitido si se plantea dentro del
plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta, a cuyo
vencimiento caduca.
4) Por incapacidad mental pasajera

El inciso 4 del artículo 277, autoriza demandar la anulabilidad del
matrimonio de quien al tiempo de celebrarlo no estaba en pleno ejercicio de
sus facultades mentales. Esta acción corresponde exclusivamente al
afectado por la incapacidad mental pasajera, siempre que no haya hecho
vida común durante seis meses después de desaparecida la causa, y que
no hayan transcurrido dos años de la fecha de celebración del matrimonio.
De modo que es posible la convalidación si hacen vida común durante los
seis meses siguientes a la desaparición de la causa, en todo caso, por
caducidad de la acción a los dos años.
5) Del matrimonio celebrado por error o ignorancia

En la teoría de la anulabilidad del Acto Jurídico en general, entre las
principales causales que la generan están comprendidos los vicios de la
voluntad o del consentimiento, que son el error, el dolo, la violencia en sus
formas físicas y de intimidación, y la simulación.
97
Pero en el caso del matrimonio dada su naturaleza jurídica tan especial, no

es posible la aplicación de todos los referidos vicios de la voluntad como
causales de su anulabilidad, sino únicamente, en defensa de institución de
aquellos que en la práctica son susceptibles de fácil y objetiva
comprobación, como son el error y la intimidación, siendo excluidos los
demás vicios, como son el dolo, la violencia física y la simulación, que solo
darían lugar a investigaciones psicológicas sin resultados prácticos, y más
bien, como dice Cornejo Chávez, podrían estimular la inteligencia mutua de
los cónyuges para simular o provocar vicios o causales de anulabilidad.
En efecto, el inciso 5 del artículo 277, considera como anulable el

matrimonio del que lo contrae por error sobre la identidad física del otro
cónyuge o por ignorar algún defecto substancial del mismo que haga
insoportable la vida en común. Y para evitar dudas, controversias, o
interpretaciones arbitrarias, en su segunda parte, el inciso agrega que se
reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la
toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por
delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el
ocultamiento de la esterilización o del divorcio.
Finalmente, se establece que la acción sólo puede ser ejercitada por el
cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años, de celebrado el
matrimonio.
6) Del matrimonio celebrado por intimidación

En efecto, el inciso 6 del artículo 277, en concordancia con el artículo 215,
establece la anulabilidad del matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza
de un mal grave inminente, capaz de producir en el amenazado un estado
de temor, sin el cual no lo hubiera contraído, y en el caso de que la
amenaza hubiera sido dirigida en contra de terceras personas el juez
resolverá apreciando las circunstancias, quedando excluido el simple temor
reverencial, que en el caso de haberse producido no anula el matrimonio.
La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta
dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio.
7) De la anulabilidad por impotencia

La particularidad de este caso de anulabilidad es que no se deriva de la
infracción de impedimento alguno, porque, la impotencia, se entiende la
absoluta, no está considerada entre los impedimentos para el matrimonio,
seguramente porque la procreación no es la única finalidad del matrimonio.
98
Si el presente caso se presenta como una excepción al principio general de

que la nulidad o anulabilidad se aplica a manera de sanción en los
supuestos en que el matrimonio es celebrado en infracción de cualquiera
de los impedimentos o prohibiciones que la ley establece, habría que llegar
a la conclusión de que con la anulabilidad no se está sancionando la
impotencia sino que se está aperturando una solución para la problemática
y difícil situación resultante de un matrimonio en el que uno de los
contrayentes adolece de impotencia absoluta, porque no se podría imponer
a uno la obligación de renunciar indefinida o definitivamente a procrear, ni
condenar al otro cónyuge a vivir permanentemente expuesto al doble
riesgo del adulterio de su consorte, y si se trata de varón, de ser tenido
como padre matrimonial del hijo habido por su mujer obviamente, con un
tercero. Por esto se explica que no se autorice la acción anulatoria en el
caso de que ninguno de los cónyuges pueda realizar la cópula sexual;
como comenta el Doctor Héctor Cornejo Chávez.
Por esto, por el inciso 7 del artículo 277, se establece la anulabilidad del
matrimonio de quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de
celebrado. Correspondiendo la acción a los cónyuges y está expedita en
tanto subsista la impotencia. Pero no procede la acción si ninguno de los
cónyuges puede realizar la cópula sexual.
8) Del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente

Según el inciso 8 del artículo 277, es anulable el matrimonio de quien, de
buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente. Sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa civil o penal de dicho funcionario. La acción
corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe, y caduca si
no ha sido interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebración
del matrimonio.
4.5.- DE LOS MATRIMONIOS ILÍCITOS

Los matrimonios celebrados en infracción de los impedimentos especiales son
los que en la Doctrina se les califica con la denominación de ilícitos, que por
disposición del artículo 286, del C.C. de 1984, son válidos y que en
concordancia con los artículos 243 y 247 del C.C. son los siguientes:
1) El matrimonio contraído por el menor de edad sin el consentimiento exigido

por la ley, que no obstante lo cual, o de ser el resultado de la infracción de
99
un impedimento, conserva su validez, dando lugar nada más que a la

imposición de una sanción económica y moral que establece el artículo
247, y que consiste en privar al menor de la posesión, administración,
usufructo y disposición de sus bienes, hasta que salga de su minoridad.
2) El matrimonio celebrado en infracción de la prohibición materia del inciso 1

del artículo 243, de que el tutor o el curador no puede casarse con el menor
o el incapaz durante el ejercicio del cargo ni antes de que estén
judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, también es ilícito,
salvo el caso de que el padre o la madre del pupilo hubiera autorizado el
matrimonio por testamento o por escritura pública. Pero la sanción que es
pecuniaria, manifiestamente es insignificante e irrisoria, puesto que solo da
lugar a la pérdida de la retribución que por su trabajo corresponde al tutor o
curador infractor, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del
desempeño del cargo.
3) También es ilícito el matrimonio contraído por el viudo, la viuda, o por el

cónyuge cuyo matrimonio anterior hubiera sido invalidado o disuelto por
divorcio, lo mismo que el padre o la madre natural, sin que se haya
cumplido previamente con la facción judicial de inventarios, con
intervención del Ministerio público, de los bienes de propiedad de sus hijos
que está administrando, o la declaración jurada de que no existe bienes o
que no están bajo su administración, o de que sus hijos no están sujetos a
su Patria Potestad. La sanción que se impone al infractor o infractora de
esta prohibición, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 243, como
en los casos anteriores es pecuniaria, y consiste en la pérdida del derecho
al usufructo que corresponde al padre sobre los bienes de sus hijos.
4) Es ilícito el matrimonio celebrado por la viuda, o por la mujer divorciada o

de matrimonio anulado, en infracción del impedimento materia del inciso 3
del artículo 243, esto es, dentro de los 300 días siguientes de la fecha del
fallecimiento del otro cónyuge o de disuelto o anulado el matrimonio
anterior, salvo que hubiera dado a luz u obtuviera dispensa judicial del
impedimento. En este caso la sanción pecuniaria es más drástica, por
cuanto la infractora pierde los bienes que hubiera obtenido del marido a
título gratuito, que pueden ser importantes. También se trata de resolver el
problema de paternidad del hijo alumbrado por la viuda durante el segundo
matrimonio, pero antes de cumplirse los 300 días de la disolución del
matrimonio anterior aplicando al segundo marido la presunción ”pater ¡s”.
100
4.6.- DE LOS EFECTOS DE LA INVALIDACIÓN MATRIMONIAL

Los efectos que pueden generar el matrimonio invalidado se determinan en
función de la buena o mala fe con la que hubieran procedido al celebrarlo los
ex cónyuges, y también de la buena o mala fe, de los terceros al contratar con
aquellos.
a) Matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges

Se aplican, como es lógico, los efectos más graves o drásticos de la
invalidación, o sea la nulidad del matrimonio, como si jamás hubiese sido
celebrado o existido, de modo que la unión en que hubieran vivido los
cónyuges, al ser privada de su sustanciación legal, deviene en una simple
unión de hecho o concubinato, considerándose a los hijos como
extramatrimoniales.
b) En caso de haber sido celebrado de buena fe o matrimonio putativo

El matrimonio invalidado pero que fue celebrado de buena fe por ambos
cónyuges, o por uno de ellos cuando menos, es el denominado matrimonio
putativo, creación del Derecho Canónico, cuya característica fundamental
consiste en que la anulación sólo opera ex nunc, esto es, para el futuro,
respecto a los dos cónyuges y los hijos, si ambos actuaron de buena fe al
celebrarlo, como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio, o solo
respecto al cónyuge de buena fe y de los hijos, si el otro se casó de mala
fe.
En cuanto a los efectos del matrimonio putativo respecto a los cónyuges,
se presentan dos casos:
1) Cuando ambos cónyuges obraron de buena fe al casarse, el

matrimonio genera efectos para los dos, exactamente, dice el artículo
284, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio,
careciendo la invalidación, entonces, de todo efecto retroactivo, sólo
para el futuro.
De modo que en este supuesto, los cónyuges son considerados como
tales y no como concubinos. De ahí que si la invalidación ha sido
declarada después de la muerte de uno de ellos, el otro deviene en su
heredero, lo que no puede ocurrir si la anulación ha sido declarada en
vida de ambos, aplicándose lo establecido por el artículo 353; y en lo
que concierne a la sociedad de gananciales, en su caso, se liquidará
de acuerdo con las reglas materia de los artículos 320 a 324.
101
2) Cuando sólo uno de los cónyuges actuó de buena fe, todo lo

anteriormente explicado, dice Cornejo Chávez, rige para él, pero para
el otro, que actuó de mala fe, el matrimonio no surte ningún efecto, es
decir que la anulación tiene respecto de este efecto retroactivo.
Los problemas que surgirían serían en los casos de bigamia, siendo
evidente que los intereses patrimoniales del cónyuge inocente del
matrimonio anterior, no tendrían porque resultar perjudicados sólo por
la buena fe del que se casó con el bigamo, de ahí que el derecho a los
gananciales y a la herencia de este último tendrían que recaer nada
más que sobre los gananciales o bienes propios del bigamo.
c) En el caso de terceros de buena fe

El artículo 285, dispone que el matrimonio invalidado produce los efectos
de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a terceros que
hubieran actuado de buena fe.
El Doctor Cornejo Chávez, da por establecido que la fórmula del artículo
285, se aplica únicamente al matrimonio putativo, esto es, a que haya sido
celebrado con la buena fe de ambos cónyuges o sólo de uno de ellos, pero
así no aparece claramente del citado dispositivo, que ha sido concebido de
manera genérica sin hacer discriminaciones entre las dos formas de
invalidación matrimonial, con la mala fe de ambos cónyuges o el
matrimonio putativo, deficiencia que hace ambigua la fórmula y se crea el
riesgo de que se pretenda su aplicación a los dos referidos casos, en cuyo
supuesto los terceros de buena fe quedarían en mejor situación o más
favorecidos que los hijos, que en el caso de que ambos padres actuaron de
mala fe en la celebración de su matrimonio, son tratados como
extramatrimoniales.
4.7.- DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

En principio, en la esfera del Derecho, el matrimonio válidamente celebrado,
se disuelve, total y definitivamente, como consecuencia de dos causas: La
muerte de uno de los cónyuges y el divorcio.
a) En el primer caso, es lógico que la muerte de uno de los cónyuges

provoque la ruptura absoluta del vínculo del matrimonio. El solo hecho de la
muerte produce la disolución, sin necesidad de declaración o inscripción de
ninguna especie.
102
Si se produce la muerte de ambos cónyuges, es igualmente indiscutible que la

disolución del vínculo conyugal opera irremediablemente y de pleno
derecho sin que sea necesario que el juez o autoridad alguna así lo
declare.
También se puede agregar la muerte presunta corno causal de disolución
del matrimonio, lógicamente como consecuencia de la respectiva
declaración judicial que se dicte después de haberse tramitado el
procedimiento del caso y se hayan cumplido determinadas condiciones,
consistentes especialmente en el transcurso del tiempo. Tal es el caso de
lo establecido por los artículos 63 al 66 del C.C. de 1984.
b) En el segundo supuesto, unánimemente, en el Derecho Comparado, se

reconoce o acepta al divorcio como una causa de disolución del vínculo
matrimonial. Pero se trata de una causa legal, admitida y regulada por la
norma positiva, cuyos hechos determinantes, o causales, deben
acreditarse plenamente en un proceso judicial especial, como culminación
del cual el juez debe declararlo expresamente. No consiste pues, en una
causa natural, como la muerte. Y como es de suponer, al referirnos al
divorcio que genera la disolución del matrimonio, es el que se conoce con
la denominación de divorcio absoluto para diferenciarse del divorcio relativo
o separación de cuerpos.
4.8.- ETIMOLOGÍA CONCEPTO Y CLASES DE DIVORCIO

La palabra divorcio es de origen latino, proviene del vocablo ”divortium”, que a
su vez se deriva del verbo ”divertere”, que significa separarse, irse cada uno
por su lado, de ahí que en el Derecho Romano se decía: ”divorsum per
divorsum”, que quiere decir ”Cada uno por su lado”. Luego, ”divortium”
equivale a separación, de allí se explica que algunos autores, y muchas
legislaciones, denominan divorcio tanto al divorcio vincular como a la
separación de cuerpos. En todo caso se trata de una institución muy antigua.
Siendo de presumir que insurgió correlativamente con el matrimonio.
Planiol y Ripert señalan que: ”El divorcio es la disolución, en vida de los
esposos, de un matrimonio válido”.
Hay dos clases de divorcio: el absoluto y el relativo.
1) El divorcio absoluto
Denominado también Vincular, consiste en la disolución total, definitiva y
perpetua del nexo conyugal, el que queda destruido.
103
Esta forma de divorcio, debido a sus efectos extintivos del vínculo

matrimonial, es la que ha provocado una mayor controversia sobre la
conveniencia o inconveniencia de su aplicación, si contribuye a la
estabilidad o resquebrajamiento de la familia, pero la mayoría de países en
el mundo han terminado por incorporarlo en sus legislaciones, civiles, entre
ellos el Perú, variando en la forma, el procedimiento, y en las causales, en
unos genéricos y en otros específicos, o que oscilan desde los más
drásticos hasta el sistema más liberal de todos, que permite el divorcio por
la sola voluntad de uno de los cónyuges y sin expresión de causa, de
manera equivalente al antiguo ”Libelo de repudio”, de los romanos.
2) El divorcio relativo
Se le conoce generalmente como separación de cuerpos. Consiste en la
relajación del vínculo matrimonial, o decaimiento del mismo, en virtud del
cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida común, con
suspensión de los deberes, de mesa, lecho y habitación, poniéndose fin, en
su caso, a la sociedad de gananciales, pero dejando subsistente el vínculo
matrimonial, de modo que los cónyuges continúan impedidos de contraer
nuevas nupcias con distinta persona.
4.9.- DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS

El artículo 332 del C.C. de 1984 dispone que, la separación de cuerpos
suspende los deberes relativos al lecho y habitación y, en su caso, pone fin al
régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vínculo matrimonial.
De conformidad con lo establecido por el artículo 333, las causas

determinantes de la separación de cuerpos se agrupan en dos clases:
a) Por las doce causales enunciadas por el artículo 333 en sus doce primeros
incisos.
b) Por el mutuo disenso, o separación convencional, al que se refiere el inciso
13 del citado artículo 333, después de dos años de celebrado el
matrimonio.
Héctor Cornejo Chávez dice que en el primer grupo se comprende a las

causales que la ley menciona específicamente, y en el segundo supuesto,
están las causas que se ocultan indeterminada y globalmente dentro de la
fórmula del mutuo disenso, o separación convencional.
104
A) Grupo de causales que la ley enumera expresamente:

1) El Adulterio
El adulterio es la transgresión más grave del deber de fidelidad que
entre las obligaciones recíprocas prescribe el artículo 288 y para su
calificación como causal determinante de la separación de cuerpos o
divorcio. Modernamente no se hace diferenciación alguna en razón del
sexo, no obstante la aparente mayor gravedad en el adulterio de la
mujer por entrañar el riesgo de introducir en la familia un hijo que no es
del marido, por lo que tanto en el adulterio del marido como de la
mujer, la sanción es la misma.
El adulterio constituye la modalidad más grave de la infidelidad

conyugal porque implica la relación sexual con persona distinta del
cónyuge.
Luego, no basta la simple intención o tentativa de adulterio, ni la

intimidad amorosa sin acceso carnal, sino que debe manifestarse en
forma concreta y real como acceso carnal consumado.
Por lo que, el adulterio, debe reunir los requisitos concurrentes: a)

Elemento objetivo, consistentes en la realización y consumación del
acto sexual; y b) Elemento subjetivo, consistente en la voluntad del
ofensor de practicar el acto sexual con persona distinta de su cónyuge.
De modo que la coacción para cometer la infidelidad o la inducción por
parte del otro cónyuge para cometerla, no constituye causal de
adulterio.
Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cónyuge lo consintió o

lo perdonó, porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma
en cuanto ofendiendo al otro cónyuge destruye o perturba seriamente
la armonía conyugal, de modo que si el cónyuge agraviado no se siente
realmente ofendido, la ley debe negarle la acción, como lo establece el
artículo 336.
2) La violencia
El Decreto Legislativo N° 768 ha sustituido la denominación de sevicia,
que se daba al segundo causal de separación de cuerpos y divorcio,
por la de violencia. Se trata no de un simple cambio de términos sino
de una reformulación sustancial de la causal, que como sevicia
105
comprendía sólo un aspecto de la violencia, la que se refiere a la

aplicación de la fuerza bruta, de maltratos físicos, pero que no
comprendía el otro aspecto de la violencia, en el que predomina el
factor moral o psíquico, que se manifiesta en el empleo de la
compulsión, la intimidación, el temor, para someter al otro cónyuge.
Luego, como consecuencia de la modificación, es causal de la

separación de cuerpos, y de divorcio, la violencia en sus dos formas
clásicas, física y sicológica, no como elementos concurrentes, sino con
capacidad para constituir la causal con una u otra modalidad. De modo
que puede configurarse el causal de violencia, cuando uno de los
cónyuges hace víctima al otro de maltratos físicos, crueles, constantes,
que hagan insoportable la vida en común; como también puede
configurarse la causal, cuando sin recurrir a la fuerza bruta, uno de los
cónyuges se vale de la compulsión, de la intimidación, de la inspiración
del temor, para someter al otro, en tal medida, gravedad, o intensidad,
que igualmente se haga insoportable la vida en común.
Por cierto, la violencia alegada, en su forma física o sicológica, será

apreciada, o calificada, por el Juez, según las circunstancias, como
prescribe el inc. 2, modificado, del Art. 333 del Código Civil, tendría que
ser en concordancia con el Art. 216 del Código Civil, no siendo de
aplicación el Art. 337 del C.C. por sentencia del Tribunal Constitucional.
3) El Atentado contra la vida del cónyuge

Es la tentativa de homicidio por un cónyuge en agravio de su consorte,
y que torna peligrosa la vida en común.
“Si el simple maltrato físico es capaz de alterar gravemente las

relaciones matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia,
no hay duda de que el designio criminal exteriorizado por uno de los
cónyuges en agravio del otro suscita necesariamente un estado de
aversión y fundado temor enteramente incompatible con la vida en
común”. ”Un elemental sentido de prudencia impone en tal caso la
separación”.
El C.C. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida,

sino que basta que el cónyuge manifieste su intención de victimar a su
consorte.
106
4) La Injuria Grave
Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad, a los sentimientos,
o a la personalidad, que un cónyuge infiere al otro.
Según Cornejo Chávez, la injuria grave es para lo moral lo que la
sevicia es en el orden físico.
El C.C. no señala específicamente qué hechos constituyen casos de

injuria grave, sino que deja al criterio del juez la calificación de los
hechos injuriosos, que pueden ser múltiples y que deben ser
apreciados de acuerdo con las circunstancias y la condición personal
de cada cónyuge, su cultura, y sus costumbres. Como lo dispone el
artículo 337
5) El Abandono injustificado de la casa conyugal

Abandono injustificado es una expresión amplia que puede comprender
los diferentes matices de la intención del cónyuge que quiere destruir
de hecho la unidad matrimonial
Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes

fundamentales del matrimonio, como son los deberes u obligaciones
recíprocas de hacer vida en común y asistencia, materia de los
artículos 288 y 289, que para su calificación como tal, debe reunir tres
requisitos, que son:
a) Elemento Objetivo
Consiste en la dejación o separación material del hogar conyugal, se
entiende del que ambos cónyuges fijaron de consuno, o el último
que compartieron, como lo establece el artículo 36.
b) Elemento Subjetivo
Consiste en la intención, o propósito, de sustraerse al cumplimiento
de sus obligaciones o deberes conyugales, o de destruir de hecho la
unidad conyugal, de parte del cónyuge infractor, es decir, que el
abandono sea injustificado.
c) Elemento Temporal
Consiste en el transcurso del plazo de dos años, consecutivos, o por
periodos, por cuanto el transcurso del tiempo, que entre más
prolongado sea, hace más evidente la intención del cónyuge
infractor de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones
conyugales y de destruir la comunidad matrimonial.
107
6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

La conducta deshonrosa vendría a ser el comportamiento deshonesto,
inmoral, o reñido con las buenas costumbres, o indecente del cónyuge,
consistente no en un solo acto, sino en la práctica habitual y constante
de hechos bochornosos, que dada su magnitud hagan imposible la vida
en común respecto del cónyuge ofendido.
El C.C. no especifica ni precisa qué hechos son constitutivos de

conducta deshonrosa, sino que se limita a establecer dos requisitos
concurrentes, de la habitualidad de tales hechos o prácticas, y que tal
comportamiento deshonroso haga insoportable la vida en común, no
siendo de aplicación el Art. 337 del C.C, por sentencia del Tribunal
Constitucional de 13 de mayo de 1997.
Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta

causal, tales como la embriaguez habitual, vagancia u ociosidad
habituales; juego habitual; manifiesta y reiterada intimidad amorosa con
personas distinta al cónyuge; vida fácil y disipada que implique actitud
deshonesta o libertina; homosexualidad; salidas frecuentes e
inmotivadas del cónyuge, desautorizadas, con retorno a cualquier hora
del día o altas horas de la noche, con descuido de los deberes
hogareños; dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes.
7) Del uso habitual e injustificado de drogas

El inciso 7, del artículo 333, establece como causal de separación el
uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que
pueden generar toxicomanía.
Cornejo Chávez dice, que no hay porque recapitular las perniciosas

consecuencias de la toxicomanía en sus diferentes formas, lo que
interesa es determinar porque el uso de estupefacientes constituye un
causal de separación, lo que aparentemente estaría en contradicción
con uno de los fines del matrimonio, el de la asistencia recíproca entre
los cónyuges según el cual, más bien brindaría al cónyuge inocente la
oportunidad de auxiliar al culpable, desde cuyo punto de vista la
separación podría entorpecer la recuperación del toxicómano y su
liberación del vicio que le afecta.
108
Pero han mediado razones más poderosas que han determinado la

consideración de la toxicomanía como causal de separación o de
divorcio, entre las que podría enumerarse las siguientes:
a) La toxicomanía no puede ser considerada como una dolencia
corriente sino como una verdadera falta a las obligaciones del
matrimonio.
b) Sin ser contagiosa fisiológicamente, presenta el peligro de su
propagación al otro cónyuge, y aún a los hijos.
c) La curación de la toxicomanía no depende de la asistencia por más
solícita que sea del cónyuge inocente, por ser empírica e
insuficiente.
d) Porque el cónyuge inocente tiene el derecho de negarse a la
cohabitación en resguardo de su propia seguridad y para evitar la
procreación de una prole tarada.
Por esto, para que la toxicomanía se constituya en causal de
separación, a tenor del inciso 7 del artículo 333, debe reunir los
siguientes requisitos:
I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual, vale decir,
continuo y permanente, lo que no es difícil dada la naturaleza y
efectos de la toxicomanía.
II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado.
8) La enfermedad venérea grave

El inciso 8 del artículo 333, del C.C. de 1984, incluye entre los causales
de separación la enfermedad venérea grave contraída después de la
celebración del matrimonio.
De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad
venérea para constituirse en causa de separación, que sea grave y que
haya sido contraída con posterioridad a la celebración del enlace.
Si uno de los fines del matrimonio es la procreación, resulta más que

justificada la preocupación del legislador, en garantía de la sanidad de
la prole y de la especie, haciéndolo accesible solo a los físicamente y
aún psíquicamente aptos, de ahí que dentro del régimen legal de los
impedimentos tanto los enfermos mentales como los que adolezcan de
enfermedad contagiosa, crónica y transmisible por herencia están
prohibidos de contraer matrimonio civil, y en caso de infracción de los
citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o
anulables.
109
Ahora bien, si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole

es contraída después de la celebración del matrimonio, se presentan
las mismas razones para protegerla, esta vez, respetando la legalidad
del matrimonio por haber sido celebrado válidamente, incluyendo el
caso entre los causales de separación o de disolución del matrimonio.
Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la

prole, y del otro cónyuge, no se explica porque el causal se ha limitado
a considerar las enfermedades venéreas existiendo otras
enfermedades que igualmente hacen peligrar la salud de la familia.
También resultaría inexplicable que haya intención del legislador de
sancionar como presunta falta contra la fidelidad conyugal porque las
enfermedades venéreas generalmente se contraen por la vía de las
relaciones sexuales extramatrimoniales, porque está demostrado
científicamente de que son contraídas también por el contagio
extrasexual.
9) La Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

La homosexualidad sobreviviente a la celebración del matrimonio no
estuvo considerada como causal de separación, ni de divorcio, por los
Códigos Civiles anteriores, de modo que se trata de una innovación
introducida por el C.C. de 1984, que el ponente del Libro de Familia,
Doctor Héctor Cornejo Chávez, aclara que no fue el autor de la
iniciativa sino los integrantes de la Comisión Revisora.
Aunque la introducción de este causal ha dado lugar a controversia,

que tiene que ver con la naturaleza del homosexualismo, o que el caso
está ya comprendido o inmerso en el causal de la conducta
deshonrosa, es razonable la justificación de la inclusión que da el
Doctor Héctor Cornejo Chávez, de que dada la naturaleza de la unión
matrimonial, la cópula sexual entre cónyuges en el matrimonio resulta
elemento esencial y se puede pensar que para el cónyuge normal o
sano resulta intolerable la intimidad con una persona homosexual, cuya
anomalía o vicio no existía cuando se casó.
Si la homosexualidad es anterior a la celebración del matrimonio la

solución es diferente, como causal de anulabilidad fundada en el error.
110
10) La condena a pena privativa de la libertad mayor de dos años

El inciso 10 del artículo 333, establece también como causal de
separación, la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos años, impuesta después de la celebración del
matrimonio.
Cornejo Chávez, aclara que el fundamento de este causal no se refiere

a la imposibilidad, material diríamos, en que queda el condenado para
cumplir sus deberes conyugales, sino a la deshonra que implica una
conducta gravemente delictuosa, que es lo que realmente rompe la
armonía y la mutua estimación de los casados; y que si la ley, o el
inciso, hace referencia a la condena porque es la que establece la
existencia del delito y determina su gravedad según la duración de la
pena.
Por esto, resulta lógica la excepción establecida por el artículo 338, de
que se pierde la acción por este causal si el cónyuge inocente conocía
el delito antes de casarse, por ser prueba de que no se ha sentido
ofendido o de que ha perdonado la ofensa. No se hace distinción entre
sí el delito fue sancionado antes del matrimonio o después de su
celebración, lo sustancial es que fue perpetrado con anterioridad al
matrimonio, que era de conocimiento del otro cónyuge y que no
obstante ello se casó con el culpable.
11) La imposibilidad de hacer vida en común

El legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en común
resulte imposible entre los cónyuges por existir discrepancias y
diferencias entre los mismos con respecto a hábitos, usos, costumbres,
grado de cultura, idiosincrasia, valores, y hasta gustos; en los cuales no
han logrado jamás ponerse de acuerdo a fin de hacer más llevadera la
vida de hogar entre los mismos.
12) La separación de hecho

Inciso incorporado por el artículo 2 de la Ley 27495 del 07-07-2001,
señala como causal la separación de hecho de los cónyuges durante
un periodo ininterrumpido de dos años, salvo que tengan hijos menores
edad, en cuyo caso el plazo será de cuatro años, no siendo de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
La separación de hecho es la interrupción permanente y continua del
deber de cohabitación sin voluntad de unirse.
111
La permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la

demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un
fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En
tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los
cónyuges y por tanto, también el culpable alegue la separación de
hecho cuando no quiere permanecer vinculado. Por ello es que se
menciona expresamente la excepción al artículo 335 del C.C.
B) Por la separación convencional

Según Cornejo Chávez, hay un segundo grupo de causales de separación,
que no se especifican, o se ocultan, por intermedio de la Mutuo Disenso, al
que se refería el inciso 13 del Art. 333, viable después de transcurridos dos
años de la celebración del matrimonio, denominación que ha sido sustituida
por la de Separación Convencional, por ministerio del Decreto Legislativo
N°768.
Pero resulta obvio que la Separación Convencional también puede
producirse sin que haya mediado la existencia de ninguna de las causales
que enumera el citado Art. 333 del C.C, sino simplemente porque así lo
desean los cónyuges. Así lo explica el Dr. Cornejo Chávez cuando dice que
”El mutuo disenso, significa que los cónyuges, sea por haberse producido
una de las causales especificas, o simplemente por el hecho de que
difieren en el modo de pensar y de sentir, esto, es por la incompatibilidad
de caracteres, deciden de que no les es posible continuar la cohabitación y
solicitan la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los
deberes del lecho y habitación. Significa, para decirlo gráficamente, que los
cónyuges no están de acuerdo en nada, excepto en que no están de
acuerdo”.
Cornejo Chávez dice que el mutuo disenso ha sido duramente combatido
como causal de separación, y más aún, como causa directa o indirecta del
divorcio vincular. En primer lugar, porque permite destruir o burlar las
ventajas que la ley quiso asegurar con la minuciosa, fatigosa y taxativa
enumeración de las causales específicas. En segundo lugar, el mutuo
disenso no se dirige a satisfacer otro interés que el particular de los
cónyuges, lo que significa olvidar que el matrimonio no es un negocio
privado, sino una fundamental institución social. En tercer lugar, autoriza a
los cónyuges, para oponer el mas estricto silencio al empeño del Juez para
averiguar hasta que punto es fundada la demanda y serios los motivos que
la sustentan, lo que implica la renuncia del Estado, a favor de los
particulares, a la facultad de administrar justicia.
112
4.10.- DE LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SU

TERMINACIÓN
a) De los efectos referentes a los cónyuges
1) La suspensión de los deberes de mesa, lecho y habitación, que incluye
el débito conyugal, materia de los artículos 288 y 289. Pero aunque
pueden señalar su propio domicilio, no quedan autorizados a tener trato
sexual con terceros, por subsistir el vínculo matrimonial. Artículo 332.
2) La disolución, en su caso, de pleno derecho, de la sociedad de
gananciales, y su sustitución por el régimen de separación de
patrimonios, lo que da lugar a la consiguiente liquidación.
3) Subsistencia de la obligación recíproca de los cónyuges de prestarse
alimentos de acuerdo con las posibilidades y rentas de cada uno, que
el juez deberá determinar en la sentencia, de acuerdo con los artículos
342 y 345, estando en lo que sea conveniente a lo pactado por los
cónyuges en el caso del mutuo disenso.
4) Según lo establecido por el artículo 343, el cónyuge que dio lugar a la
separación pierde los derechos hereditarios que le corresponde sobre
los bienes del otro; y en el caso de que no se hubiera demandado la
separación, según el artículo 746, puede ser desheredado por el
cónyuge agraviado.
b) De los efectos respecto a los hijos

En el caso de los hijos, el C.C. después de hacer obligatoria en la sentencia
la regulación de la patria potestad y de la prestación de alimentos, no fija
normas concretas en cuanto a los detalles sino que deja el prudente arbitrio
del juez para establecerlos.
En lo que se refiere a la determinación del régimen de la patria Potestad, se
presentan los casos siguientes:
1) En el supuesto de que la separación se declare por causales y por la
culpa de uno de los cónyuges, el artículo 340 dispone que los hijos se
confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, pero
facultándose al juez para que, si lo exige el bienestar de dichos hijos,
encargue alguno de ellos y aún de todos ellos al otro cónyuge o, si hay
motivos graves, a una tercera persona, que por su orden puede ser los
abuelos, hermanos y tíos.
2) Si ambos cónyuges son culpables de la separación, el mismo artículo
340, prescribe que los hijos mayores de siete años quedan a cargo del
padre, y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete
años al cuidado de la madre a no ser que el juez determine otra cosa.
113
En ambos casos, el cónyuge a quien se haya confiado los hijos ejerce o

asume la patria potestad respecto de ellos, en tanto que el otro cónyuge
queda suspendido en el ejercicio, pero lo asume de pleno derecho si el
primero fallece o si legalmente resulta impedido. Artículo 340 in fine.
3) Si la separación se ha declarado por mutuo disenso, el juez fijará el
régimen de la patria potestad observando lo pactado por los cónyuges,
en lo que se considere conveniente con aplicación de los artículos 340 in
fine y 341.
4) El régimen de la patria Potestad que el juez haya fijado no es definitivo, y
tampoco invariable, de modo que por autorización del artículo 341, el
juez, en cualquier tiempo, no importando que la separación se haya
producido por causales o por mutuo disenso, puede modificar el régimen
fijado en la sentencia y puede dictar las medidas que juzgue conveniente
para los hijos, a solicitud de uno de los padres, de los hermanos
mayores de edad o del consejo de Familia.
En lo que respecta a los alimentos de los hijos, el artículo 342 prescribe
que en la sentencia el juez señalará la pensión alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a favor de los hijos, se entiende de
acuerdo con las posibilidades y las rentas de cada uno según lo
establecen los artículos 287 y 300; y que en el caso de separación por
mutuo disenso estará a lo convenido por los cónyuges en cuanto a la
fijación de la respectiva pensión, pero sólo en lo que crea conveniente.
c) De la terminación de la separación de cuerpos

Como se ha explicado, la separación de cuerpos, por declaración judicial,
sea por causales específicas o mutuo disenso, no constituye un estado
permanente ni definitivo, sino transitorio, que puede terminar en diferente
forma, según se agudicen o se superen, las causas que lo determinaron.
En efecto, la separación de cuerpos, puede terminar de dos modos: por la

normalización de la vida conyugal, o la reconciliación; y por la completa
ruptura del vínculo matrimonial.
a) En el primer supuesto, de reconciliación de los cónyuges, o de

normalización de la vida conyugal, por tratarse de un manifiesto
beneficio para los mismos cónyuges y con mayor razón para los hijos,
la ley la facilita, y la permite durante el juicio y aún después de
ejecutoriada la sentencia de separación.
114
En efecto, el artículo 346, prescribe que si la reconciliación se produce

durante el juicio, el juez mandará cortar el juicio o proceso, y si
ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán
presente, o lo solicitarán al juez dentro del mismo proceso, a fin, se
entiende, de que se dicte la correspondiente resolución. Y en uno u
otro caso de reconciliación, se hará la consiguiente inscripción en el
Registro Personal.
Como es de suponer, como consecuencia de la reconciliación, cesan
todos los efectos de la separación, como lo establece el artículo 346,
quedando reconstituido en toda su plenitud el matrimonio, tanto en el
aspecto personal como patrimonial.
b) Contrariamente, al caso anterior, el estado de separación puede

desembocar en la ruptura definitiva de la armonía conyugal, por
haberse generado una situación insalvable que hace imposible la
normalización de la vida matrimonial, no queda otra alternativa que la
de sancionar o confirmar la ruptura.
Así el artículo 354 prescribe que transcurridos 6 meses de la sentencia
de separación, cualquiera de los cónyuges, si fue declarado por mutuo
disenso, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial.
Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por
causal especifica.
Sólo tiene derecho a solicitar la conversión de la separación a divorcio
vincular el cónyuge inocente, en el supuesto que haya sido declarado
por causales, y cualquiera de los dos si ha sido declarada por mutuo
disenso, porque no hay cónyuge culpable.
4.11.- DEL DIVORCIO Y SUS CAUSALES

El divorcio absoluto se caracteriza por la ruptura definitiva del vínculo del
matrimonio, de ahí también su denominación de divorcio vincular, de modo
tal, que los cónyuges quedan en libertad de contraer nuevo matrimonio con
persona distinta, lo que no es posible en el caso de la separación de cuerpos,
por cuanto permite la subsistencia del vínculo conyugal.
Las causales o hechos determinantes del divorcio vincular son las que
relaciona taxativamente el artículo 333, del inc. 1 al inciso 11, que de
conformidad con el artículo 349 son también las mismas que se requiere para
la separación de cuerpos.
115
Como se ha visto, el remitirse el artículo 349 al artículo 333, enumerador de

las causales de separación, para aplicarlas al divorcio vincular, omite el 13°
causal, que corresponde a la separación convencional, seguramente porque
este no opera como causal directa del divorcio vincular, sino indirectamente,
por intermedio de la separación de cuerpos, que así como puede culminar en
disolución del vínculo conyugal también puede devenir en reconciliación y
reconstitución del matrimonio, como lo prescriben los artículos 346 y 354.
Como se explicó en su oportunidad, la fijación de las mismas causales para la
separación de cuerpos y el divorcio absoluto.- no obstante la diferencia
sustancial que hay entre ambas figuras que criticó acertadamente Héctor
Cornejo Chávez al comentar el C.C. de 1936, por lo que el legislador,
teniendo en cuenta dicha diferencia debió obrar con mayor severidad al
regimentar las causales de divorcio vincular. Por cuanto ciertos hechos
pueden no revestir suficiente gravedad par destruir el matrimonio, pero
pueden ser idóneos para justificar la separación de cuerpos. Pero
lamentablemente, al presentarse la oportunidad de corregir dicha
incongruencia con motivos de la formulación del C.C de 1984 por haber sido
el ponente del Libro de Derecho Familiar, el Doctor Héctor Cornejo Chávez se
abstuvo de hacerlo en razón de sus ideas contrarias al divorcio.
4.12.- DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

Los efectos del divorcio pueden ser considerados desde dos puntos de vista,
de los cónyuges y de los hijos:
A) Respecto a los cónyuges
1) El primero, y más grave de todos los efectos, es el que establece el
artículo 348, de que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial. No
obstante la gravedad de esta consecuencia dice Héctor Cornejo
Chávez. no significa la reposición de la situación al estado anterior a la
celebración del matrimonio, tanto porque la disolución del vínculo no
opera retroactivamente sino ex nunc, cuanto porque la ley no puede
convertir en extraños a quienes realmente han convivido intima y
legalmente durante un lapso más o menos prolongado. De ahí que,
como se verá después, el Derecho atribuye a los ex cónyuges ciertos
derechos, obligaciones y relaciones que tienen que ver con el estado
matrimonial anterior.
Destruido el vínculo matrimonial, los ex cónyuges quedan en libertad
de casarse, nuevamente con otras personas, u otra vez entre ellos,
aunque en este último caso están sujetos a las limitaciones materia de
los artículos 243 inciso 2 y 433.
116
2) Como excepción, a la regla general del artículo 348, en atención a la

presencia de ciertos casos de necesidad la ley permite la subsistencia
de la obligación alimentaria en beneficio, en términos igualitarios, de
uno u otro cónyuge, perfeccionando de esta manera el régimen
alimentario establecido por el C.C. de 1936, que era discriminatorio en
favor de la mujer.
Al electo, el artículo 350, dispone si el divorcio se declara por culpa de
uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de
gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de
subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una
pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.
Aún más, por causas graves, el ex cónyuge puede solicitar la
capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital
correspondiente.
Sin embargo, en el caso de extrema necesidad, o de indigencia del
cónyuge culpable, o que hubiera dado motivos para el divorcio, tiene
derecho a ser socorrido por su ex cónyuge.
En su parte final, el artículo 350, prescribe que las obligaciones a que
se refiere cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas
nupcias. Y en el caso que desaparezca el estado de necesidad, el
obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.
3) En el supuesto que los hechos que determinaron el divorcie hayan
comprometido gravemente el legítimo interés personal del cónyuge
inocente, el artículo 351 establece que el juez podrá concederle una
suma de dinero por concepto de reparación de daño moral.
4) Por disposición del artículo 352, el cónyuge divorciado por su culpa
pierde los gananciales que procedan de los bienes del otro; de pleno
derecho, esto es, no se requiere de declaración expresa en dicho
sentido de la sentencia. Conviene aclarar que la pérdida no comprende
la integridad de los gananciales que enumera el artículo 310, en
concordancia con el artículo 322, sino específicamente los gananciales,
o los frutos y productos, provenientes de los bienes propios del otro, de
modo que no funciona la regla si no hay bienes propios del cónyuge
inocente.
5) También de pleno derecho, como efecto inevitable de la disolución del
vínculo matrimonial, que es la causa determinante de la vocación
hereditaria recíproca entre los cónyuges, según lo establecido por el
artículo 353, los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar
entre sí. Lo que es muy diferente de los derechos que tienen los
117
cónyuges a distribuirse el patrimonio común, aquel que fue adquirido

durante la vigencia del matrimonio dentro del régimen de la sociedad
de gananciales.
6) En el supuesto que la mujer, en ejercicio de la facultad que le concede
el artículo 24, haya optado llevar el apellido del marido por diferentes
razones, como efecto del divorcio se establece la prohibición para la
mujer de continuar ejerciendo dicho derecho, que es propio del
matrimonio.
7) Con el divorcio, igualmente, se extingue el vínculo por afinidad que el
matrimonio había creado entre cada uno de los cónyuges y los
parientes consanguíneos del otro en la línea colateral, con excepción
de los de segundo grado mientras el ex cónyuge viva, subsistiendo, en
cambio la afinidad de la línea recta; como lo establece el artículo 237 in
fine.
8) Finalmente, para deslindar el ámbito de aplicación sea de la ley civil o
de la religiosa, el artículo 368 prescribe que las disposiciones de la ley
sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extiende más allá de
sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone.
b) Respecto a los hijos

Ninguna previsión legal puede eliminar las consecuencias morales y
materiales que el divorcio acarrea a los hijos, pero una cuidadosa
regulación de la potestad que los padres hayan de ejercer sobre ellos
puede ciertamente aminorarlas.
Efectivamente, el legislador nacional ha establecido un régimen especial,
que se caracteriza por su flexibilidad y variabilidad de conformidad con las
circunstancias, y que sobre la base de determinados principios
fundamentales, se apoya esencialmente en la decisión y prudente arbitrio
del juez, a quien para dicho efecto se le otorga las facultades necesarias,
que puede ejercerlas en cualquier tiempo, aún después de terminado el
respectivo juicio, si así lo requiere la necesidad de velar por el interés de
los hijos menores de edad.
Dicho régimen especial, referente a los hijos, en caso de divorcio de los

padres, es el mismo establecido para el caso de separación de cuerpos
como lo dispone el artículo 355, al que nos remitimos, y que se ha
explicado anteriormente.
118
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a 04
En los enunciados que a continuación se consignan, colocar (V) si el enunciado es

verdadero y (F) si el enunciado es falso.
1.- El cónyuge culpable de la separación de hecho, pierde el derecho a sus

gananciales en forma directamente proporcional al tiempo que duro la
separación. ( )
2.- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación que se tengan
que hacer en los bienes propios de los cónyuges son de cargo de la sociedad
Conyugal. ( )
1.- ¿Cómo se ha regulado en nuestro Código Civil la separación de cuerpos y el

divorcio?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
2.- ¿Cuáles son los requisitos legales para la procedencia de la separación

convencional?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
119
3.- Considera Ud. necesario la creación de un Código de Familia en el Perú. ¿Por

qué?
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
120
Unidad Temática V
EL RÉGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO
5.1.- CUESTIONES GENERALES

Emilio Valverde, comentarista del Libro de Familia del C.C. de 1936, dice que
al lado de la unión legal, que representa el matrimonio, ”Existe la de hecho
entre el hombre y la mujer, continua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de honestidad y fidelidad de la mujer sin impedimento
para transformarse en matrimonio”.
En tanto que según Cornejo Chávez Héctor, comentarista del Libro de Familia
del C.C. de 1936, y ponente del correspondiente al C.C. de 1984, dice:
”Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la de hecho, que es el
concubinato”.
Dirimir esta primera discrepancia es cuestión de criterios y de puntos de vista

como se enfoque el problema del concubinato, lo que nos conduciría a la
conclusión que ambos juristas tienen razón. Porque desde el punto de vista
jurídico resulta indiscutible la ubicación del matrimonio en un nivel jerárquico
superior lo que determina que el Estado le protege de manera especial, lo que
no podría decirse del concubinato ni aún en su forma strictu sensu, frente al
cual el legislador opta por ignorarlo o tratar de extirparlo.
Pero desde otros puntos de vista menos ortodoxos, como fuente generadora
de la familia, no hay duda que el concubinato en sus dos formas, la de strictu
sensu, a la que se refiere Emilio Valverde en su definición, como la de latu
sensu que se desenvuelve con iguales caracteres de permanencia,
ostensibilidad y honestidad pero con impedimentos para convertirlo en
matrimonio, está al lado del matrimonio, o por encima de la unión legal.
Porque no se podría decir, sobre todo en el Perú, si prevalecen las uniones
matrimoniales o las extramatrimoniales.
121
5.2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONCUBINATO

El concubinato es de origen muy remoto, en todo caso muy anterior al
matrimonio, tan antiguo como la misma humanidad, porque la familia,
repitiendo a D‟Aguanno, como fenómeno natural, tiene su punto de partida en
la unión de los sexos, esto es, en las uniones de hecho, que en un estadio
posterior de la civilización, con el advenimiento del derecho, se convirtieron en
instituciones jurídicas sancionadas por la ley, con el rango de uniones de
Derecho, o matrimonio, con lo que las uniones de los sexos, generadores de
la familia y de la perpetuación de la familia, quedaron fraccionadas en dos
grandes grupos, las sancionadas por la ley, matrimonios y las no sancionadas
por la ley, o concubinato en sus diferentes matices.
Se tiene la certeza que el concubinato ya fue admitido como institución
jurídica por el Código de Hamurabi, que es el más antiguo que se conoce
(2000 a.c.), desde entonces no ha merecido la misma receptibilidad o
aceptación por parte del legislador, ni se le ha reconocido siempre las mismas
características o condiciones análogas. Pero es evidente que en las culturas
antiguas, especialmente en Roma, el legislador de entonces no dio las
espaldas ni persiguió al concubinato, sino que lo consideró como un
fenómeno social insoslayable y necesario, por lo que no tuvo escrúpulos en
legislarlo con el rango de un matrimonio de inferior categoría, y que más bien,
posteriormente desde la Edad Media, en los tiempos modernos,
coincidentemente con la consolidación y creciente hegemonía del
cristianismo, es que el legislador ha asumido la actitud de soslayarlo o de
combatirlo.
En el fondo, por las mismas razones que se tuvo en cuenta para permitirle en
Roma, entre los germanos también existió el concubinato como consecuencia
de la oposición al matrimonio entre persona de desigual condición social, que
hizo posible las uniones entre libres siervos. Pero posteriormente, en cierto
grado, fue sustituido por el denominado matrimonio de mano izquierda o
morganático que se contraía entre personas de diferente extracción social
pero la mujer, de condición inferior, no participaba de los títulos ni rango del
marido, y los hijos seguían la condición de la madre y no podían heredar.
Durante la Edad Media, se continuó permitiendo el concubinato pero esta vez
con la creciente oposición del cristianismo. La Iglesia Católica, después que la
había tolerado inicialmente, en defensa del matrimonio, única forma lícita de
la unión sexual, elevado al rango de uno de sus sacramentos, terminó por
condenar abiertamente el concubinato en el Concilio de Valladolid realizado
en 1928, para luego en el Concilio de Trento disponer la excomunión para los
concubinos que no mudaran de conducta. Con lo que comenzó la era de la
122
prohibición y aún persecución del concubinato, que por cierto no dio lugar a
su extirpación sino a su propagación clandestina y a su marginación legal,
que en el Derecho Moderno fue justificada por los codificadores franceses con
el criterio de que si los concubinatos prescinden voluntariamente de la ley se
colocan también al margen de las garantías que ella ofrece, por lo que el
legislador, recíprocamente, debe despreocuparse de los concubinos.
En el caso del Perú podría decirse que el concubinato tuvo dos fuentes, en
primer lugar los españoles con la conquista trajeron la forma más popular y
sencilla del concubinato, o sea la barraganía, que fue practicada con entera
libertad tanto por los laicos como por sacerdotes. En segundo lugar, al llegar
los conquistadores, encontraron una modalidad de las uniones de hechos, o
unión marital, conocida con el nombre de Servinakuy, que según las regiones
tomaba otras denominaciones como las de ”marmichakuy” en el Cuzco,
”uywanakuy” o ”binaykukuy” en Ayacucho, o ”Muschiapanami” en Ancash, etc;
formas de uniones maritales que pese a las terribles persecuciones de que
fueron objeto durante el coloniaje subsisten hasta la fecha.
Puede ser que desde el punto de vista occidental, o del derecho estricto, el
”servinakuy” constituya una modalidad del concubinato, pero desde el punto
de vista del legislador incaico o preincaico podría tener otra naturaleza
jurídica, de ahí que en la actualidad no hay conformidad en cuanto a dicha
cuestión, puesto que para algunos se trata de un matrimonio de prueba, para
otros de un matrimonio por compra, en tanto que no faltan estudiosos de la
institución que prefieren denominarlo matrimonio natural, consuetudinario o
sociológico.
5.3.- CAUSAS DETERMINANTES DEL CONCUBINATO

El concubinato constituye un serio problema sociológico, jurídico y aún
económico, que debido a su complejidad no podría provenir de una causa
determinante única, sino que es el resultado de la concurrencia de múltiples
factores, de diferente naturaleza.
a) Causas Sociales
Históricamente, aún durante la época en que fue no sólo permitido sino
regulado por la ley, como entre los romanos, el concubinato tuvo su
fundamento en la desigualdad social, porque estaba vedado el matrimonio
entre personas de diferente posición social, pero si era posible la
celebración de una unión de segundo orden con relación a la justa nuptia,
pero igualmente protegida por el derecho.
123
En esencia, con el mismo fundamento, la barraganía fue introducida en el

Perú durante la conquista y el coloniaje, que por razones sociales los
señores españoles no podían casarse con las mujeres de la raza incaica,
pero no había nada que les impidiera, ni aún el temor a la santa inquisición,
para amancebarse con ellas.
Con igual fuerza, durante la República, hasta la actualidad, la desigualdad
social, sin duda, contribuye a la constitución de uniones de hecho.
Además, en el caso del Perú, Bolivia y aún Ecuador, existen costumbres
andinas que por no conciliarse con el matrimonio civil generalmente dan
lugar a la constitución de uniones de hecho, aún en el supuesto que sean
compatibles con el matrimonio religioso, como es el caso, del servinakuy y
sus diferentes modalidades.
b) Causas Económicas
Tanto la suficiencia de capacidad económica como la insuficiencia de la
misma coadyuvaron y coadyuvan a la constitución de uniones de hecho.
Así en el primer caso, en todo tiempo, las personas adineradas han estado
en condiciones de vivir en concubinato no sólo con una mujer sino con
varias, y en muchos casos, teniendo cónyuge, dando lugar a las diferentes
modalidades de concubinato latu sensu, o en el que los convivientes tienen
impedimento para el matrimonio, o para convertir la unión de hecho en
una unión de derecho.
En el segundo supuesto, la insuficiencia económica, en los países
subdesarrollados como el Perú, con economía precaria, donde la pobreza y
la miseria se han ensañado en nuestras clases populares, la insuficiencia
económica se ha eregido en un factor importante que contribuye a la
constitución y aún proliferación de las uniones de hecho. Porque aún en los
casos que se tenga el propósito y deseo de contraer matrimonio civil,
debido a lo exiguo de sus ingresos no están en condiciones de asumir los
gastos, los múltiples viajes que hay que efectuar al local municipal, y
demás esfuerzos que hay que efectuar para casarse, todo lo que les induce
a seguir el camino mas sencillo y menos costoso que es el del concubinato.
c) Causas de Orden Jurídico

Sin duda, la falta de legislación, constituye un factor importante por su
incidencia en la formación del concubinato, como es el caso del Perú, en
que por mucho tiempo el legislador ha cerrado los ojos frente a dichas
uniones maritales, absteniéndose de dictar disposición legal alguna, para
ampararlo ni para prohibirlo, lo que naturalmente en el segundo caso
124
equivale a una indirecta autorización para constituirlo.
d) Causas Culturales
El factor cultural, como causal determinante del concubinato, ha variado en
función del tiempo y también del espacio. Por ejemplo, en Roma, sería
difícil decir que era propio de las clases menesterosas, de las personas de
bajo nivel cultural, más apropiado y exacto sería sostener que el
concubinato fue organizado legalmente en beneficio de las clases
pudientes, o de las personas de nivel cultural superior, como el caso de los
funcionarios destacados a las provincias del Estado Romano, precisamente
para facilitarles sus relaciones maritales con personas que no tenían el
mismo status civil, social o político.
En cambio, es una realidad que en los países subdesarrollados, como el
Perú, que el concubinato se ha generalizado en los sectores de la
población menos cultos y económicamente pobres, en razón de no haber
llegado a tomar conciencia de la importancia o de la necesidad de sustituir
sus uniones de hecho por el matrimonio, aunque en muchos casos
conscientemente prefieren u optan por seguir con sus costumbres
ancestrales, o cuanto más someterse al matrimonio religioso, que es otra
manera de contribuir al concubinato, de ahí la conveniencia de no insistir
con la imposición de formas matrimoniales que se resisten a comprender y,
más bien, buscar para ellos alternativas matrimoniales más compatibles
con sus creencias.
Sin embargo, como dice Héctor Cornejo Chávez, el concubinato también se
presenta en los países industrializados, en los que el progreso, científico,
técnico y económico parece correr parejo con cierta descomposición moral.
En efecto, mientras en otros lugares del mundo actual el concubinato suele
originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las
costumbres, en algunos de los más avanzados se registra, junto con estos
casos, el de la unión de hecho deliberadamente elegida por hombres y
mujeres de alto nivel cultural, como una expresión de repudio del orden
tradicional o anhelo de una así entendida ”Liberación”.
5.4.- CONCEPTO Y CLASES DE CONCUBINATO

Puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato; una amplia,
según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer hagan, sin ser
casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos
requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria.
125
Entonces, si el concubinato, en términos generales, consiste en una unión de

hecho permanente, y continua, voluntariamente constituida por un varón y una
mujer, con finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, sin
impedimentos o con impedimentos para convertirla en matrimonio, de acuerdo
con este último elemento, para los efectos de precisar los alcances del
artículo 9 de la Constitución Peruana de 1979, y del artículo 326 del C.C. de
1984, los podemos desdoblar en dos formas o clases:
a) El concubinato perfecto, o como dice Cornejo Chávez, en su acepción

restringida, o strictu sensu, que se caracteriza por haberse producido
aquella unión continua y permanente, ostensible y con la nota de
fidelidad, entre personas libres de impedimento matrimonial, o aptos para
convertirlo en matrimonio.
b) El concubinato que podría denominarse irregular o imperfecto, con todas

las características del anterior, con la diferencia de que en este caso los
convivientes no están libres de impedimentos matrimoniales sino que
están incursos en cualquiera de ellos, como el de estar casados con
terceras personas, por lo que están en la imposibilidad de regularizarlo
convirtiéndolo en matrimonio.
5.5.- SISTEMAS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONCUBINATO

En la doctrina jurídica, y aún en el derecho positivo, se han sucedido o
coexisten, dos criterios antagónicos, respecto a enfocar el problema del
concubinato. Según el primero, del abstencionismo, el legislador no debe
ocuparse de él, debe ignorarlo, porque, de acuerdo con la opinión de los
codificadores franceses si los concubinos prescinden voluntariamente de la
ley y se colocan a sabiendas al margen de las garantías que ella ofrece, ésta
debe, recíprocamente, despreocuparse de los concubinos. En tanto que de
conformidad con el segundo, llamado del Intervencionismo, se propone que la
ley, que se da para la atención y solución de los requerimientos de la realidad,
y que consecuentemente no puede pasar por alto un fenómeno social de la
trascendencia e implicancias del concubinato, regulándolo y encauzándolo en
la forma más apropiada y conveniente para el interés social y la justicia.
El Ponente del Libro del derecho Familiar Peruano, Doctor Héctor Cornejo
Chávez, dice que la deliberada ignorancia del concubinato por parte del
legislador es un camino que a nada conduce sino a la agravación de las
126
consecuencias prácticas del fenómeno, y que por tanto, cualquiera que sea la
apreciación que se tenga del concubinato, la única manera de ampararlo
rodeándolo de garantías o de proveer a su desaparición o extirpación es la de
regularlo o de cogerlo dentro de los cauces de una norma coercible. De modo
que el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el
concubinato, sino el de establecer en que sentido y con que mira final debe
hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina
disminución y eventual desaparición, o si al contrario, debe prestarle amparo y
conferirle así la validez que le falta.
De todas las consecuencias que se derivan del concubinato, como son las
referentes a la mujer, que generalmente es el sujeto débil de la relación, a los
hijos que resultan perjudicados con la inestabilidad de la unión, o a los
terceros que pueden resultar perjudicados al contratar con los convivientes al
creer que constituyen una sociedad conyugal, la que más ha preocupado al
jurista, y aún al legislador, dice Cornejo Chávez, es la que respecto al primer
caso, o sea a la conviviente, por el riesgo, o la posibilidad, de que al
disolverse la unión sea despojada por su concubino, del patrimonio que ha
contribuido a formar.
Con el propósito de resolver el referido problema patrimonial, o de proteger la
parte del patrimonio que corresponde a la conviviente al disolverse la unión de
hecho, se han propuesto varias alternativas, entre ellas las siguientes:
a) La de considerar al concubinato como a una sociedad, para que a su

disolución se proceda a la respectiva liquidación y participación,
adjudicándose a cada cual lo que del patrimonio común le corresponde. No
es práctica, porque falta la affectio societatis y la formalidad, además de la
imposibilidad para determinar los aportes.
b) Como una locación de servicios, de modo que la concubina quede en
condiciones de reclamar los beneficios correspondientes a los presuntos
servicios prestados. Tampoco ha sido considerada como práctica, por la
manifiesta incompatibilidad entre la naturaleza jurídica del referido contrato
y la relación o reciprocidad de afectos y deberes que es el concubinato.
c) La asimilación del abandono y despojo de la concubina a la figura del
enriquecimiento indebido, en la que la agraviada tiene la posibilidad de
probar su contribución a la constitución del concubinato convencional.
e) Finalmente, tendría que agregarse el sistema peruano de asimilar el
concubinato, desde el punto de vista patrimonial, con determinadas
limitaciones, al régimen de la sociedad de gananciales del matrimonio.
127
5.6.- EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y EL CONCUBINATO

El artículo 326 del C.C. de 1984 dice:
”La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a las del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
contiguos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede

probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita. La acción de hecho termina por
muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.
En este último caso, el juez puede conceder a elección del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de- indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le corresponden de conformidad con
el régimen de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en

este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido”.
El concubinato pudo merecer una mejor ubicación, o tratamiento más

adecuado a la importancia de la institución, dedicándole un capítulo especial
en el C.C. de 1984, y no, como se ha hecho, de encerrarlo en un sólo artículo
el 326, no obstante que comprende múltiples aspectos e incidencias.
Aparentemente la fórmula del artículo 326 rebasa los lineamientos o

parámetros establecidos por el artículo 9 de la Constitución de 1979, y ahora
del Art. 5 de la Constitución de 1993, al crear la obligación de prestarse
alimentos entre los convivientes o a exigir el pago de una indemnización en el
supuesto de abandono, o para comprender el concubinato imperfecto con el
otorgamiento de la acción de enriquecimiento indebido. Pero hay que tener en
cuenta que dentro de la vigencia de la sociedad de gananciales en el
matrimonio no sólo hay bienes sino también obligaciones y que en todo caso
la adecuación expansiva del artículo 9 de la Constitución no contiene
disposiciones prohibidas o que sean inconstitucionales.
128
El artículo 326 del C.C. de 1984 puede ser desdoblado en 5 partes

claramente definidas, y que son las siguientes:
1.- En la primera parte, se define y señala los requisitos del concubinato,

precisando que se refiere nada más que al perfecto strictu sensu en la
aplicación del régimen de la sociedad de gananciales.
2.- En la segunda parte, establece la forma de la prueba, que es corriente, en

todo caso judicial, suprimiendo el acuerdo de las partes interesadas para
dar por demostrada la posesión constante del estado de concubinato;
además de que la exigencia de que exista un principio de prueba estricta
resulta excesiva para los sectores de nuestra población donde
precisamente se ha generalizado el concubinato, como son los que
habitan en las provincias del interior de la República.
3.- En la tercera parte, establece diferentes formas como puede culminar el

concubinato, como son la muerte, ausencia, mutuo acuerdo, y decisión
unilateral, o abandono.
4.- En la cuarta parte, en el caso de terminación por decisión unilateral, a

elección del abandonado o abandonada, el juez puede conceder una
cantidad de dinero por concepto de indemnización, o la pensión de
alimentos, pero sin precisar porque tiempo o hasta cuando, sin perjuicio
de su participación en la liquidación de la sociedad.
5.- En la quinta parte, el artículo 326, en los casos de concubinato que no

reúna las condiciones exigidas en su primera parte, esto es, cuando no
haya durado el término de dos años, o en el supuesto del concubinato
imperfecto o con impedimento para convertirlo en matrimonio, al
interesado se le concede la acción de enriquecimiento indebido.
129
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aNº 05
1.- Supuestos de fenecimiento del concubinato o unión de hecho.

________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
2.- ¿Cuáles son los elementos de la unión de hecho?.

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130
Unidad Temática VI
DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN
6.1.- DE LA FILIACIÓN Y SUS CLASES

Las relaciones de parentesco son múltiples, de diversa naturaleza e
intensidad, y también con efectos distintos. Así hay una relación de
parentesco entre el padre y los hijos, entre el abuelo y los nietos, entre
hermanos, entre tíos y sobrinos, entre el cónyuge y los parientes
consanguíneos del otro, entre el bautizado y el padrino, etc.
De todas las relaciones de parentesco la más importante es la filiación, que
desde un punto de vista amplio, es la que vincula a una persona con todos
sus ascendientes y descendientes. Pero desde un punto de vista restringido,
filiación viene a ser la que vincula a los padres con los hijos.
Dicha relación de parentesco, de padres e hijos, se denomina también
paterno-filial, que desde el punto de vista del hijo se denomina filiación,
paternidad o maternidad desde el punto de vista de los padres.
Hay dos clases de filiación, la que nace del matrimonio, la que vincula a los
padres con los hijos habidos dentro del matrimonio de aquéllas; y la que, en
oposición a la anterior, se genera fuera del matrimonio.
Se denomina a la primera matrimonial, y a la segunda como extramatrimonial.
6.2.- DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Como se ha dicho, la filiación matrimonial se genera en el hecho del
matrimonio de los padres, que viene a funcionar como su causa determinante,
de ahí que se pueda decir que son matrimoniales los hijos habidos como
consecuencia de las relaciones matrimoniales de sus progenitores, a los
procreados durante la vigencia del matrimonio y nacidos dentro de él.
Sin embargo, no se trata de una fórmula tan sencilla, de un principio de fácil

aplicación. Más bien, da lugar a una variedad de problemas, debido a dos
cuestiones: A) que debido al lapso considerable que media entre la
concepción y el alumbramiento del ser humano, es posible que estos dos
131
momentos no ocurran dentro del matrimonio, como el caso del hijo concebido
antes del matrimonio que nazca dentro de él, o que procreado durante el
matrimonio nazca después de la disolución o anulación de aquél. De modo
que no es suficiente alegar que el hijo es legítimo por haber sido tenido en
relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si por tenido ha de
entenderse como concebido y alumbrado; y, B) el hecho de que una mujer
casada conciba y/o alumbre un hijo no significa, necesariamente, que el padre
del menor sea el marido de aquella.
a) La primera cuestión ha dado lugar a la formulación de varias teorías con la

intención de resolverla, como son las de la concepción, del nacimiento y
una mixta. De conformidad con la primera, serían hijos legítimos los
engendrados o concebidos durante la vigencia del matrimonio, no
interesando, por tanto, que nazca estando aún casados los padres o
después de la disolución o anulación del matrimonio, pero con la dificultad
que los concebidos con anterioridad a la celebración del matrimonio serán
ilegítimos aunque nazcan dentro de él.
En cambio, de acuerdo con la teoría del nacimiento, la legitimidad

dependerá de que los hijos nazcan durante la vigencia del matrimonio, no
interesando el momento en que hayan sido concebidos, pero con el
inconveniente de que los hijos nacidos después de la disolución del
matrimonio serán ilegítimos aunque hayan sido concebidos estando vigente
el vínculo matrimonial.
Frente a tales desventajas, la solución más práctica es la combinación de

ambas teorías, de la concepción y del nacimiento, de modo que, serían
matrimoniales, los hijos nacidos durante el matrimonio, aunque hubieren
sido concebidos anteriormente, y lo serán también los nacidos después de
la disolución del matrimonio siempre que hubieran sido concebidos durante
su vigencia.
Para que la teoría mixta sea completa y se aplique sin dificultad, en el
supuesto de que el hijo haya nacido después de la disolución del
matrimonio, se requiere de la previa determinación del tiempo que permita
afirmarse que dicho hijo, fue concebido antes de dicha disolución, lo que
nos conduce también a determinar cuál es el período de gestación del ser
humano, de cuántos días transcurren entre la concepción y el nacimiento,
que viene a constituir un problema científico que tampoco es de fácil
solución.
132
En realidad, el cálculo de los plazos máximo y mínimo no ha variado

substancialmente desde los fijados en el Derecho Romano, de diez y seis
meses, respectivamente, ya que los mismos, han sido reproducidos por los
diferentes C.C. subsistiendo la diferencia en cuanto al cómputo, si debe
incluirse el dies a quo y el dies ad quem, si sólo debe considerarse uno de
ellos, o no debe contarse ninguno, o si el cómputo debe hacerse por días
calendarios u horarios.
El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por C.C. de 1936
mediante el artículo 361, en concordancia con el artículo 1, adopta la teoría
mixta de la concepción y el nacimiento al prescribir que el hijo nacido
durante el matrimonio, o dentro de los 300 días siguientes a su disolución
tiene como padre al marido, y que, según el artículo 362, el hijo se presume
matrimonial, aunque la madre declare que no es de sus marido o sea
condenada como adúltera.
Por cierto, la presunción de matrimonialidad, que consagran los citados
artículos 361 y 362, es de naturaleza juris tantum, por cuanto en los casos
previstos expresamente por la ley, puede ser impugnada por el padre o la
madre.
b) En cuanto a la segunda cuestión, de que el hecho de concebir y/o alumbrar

una mujer casada no significa necesariamente que su marido sea el padre
del nuevo ser. Esta cuestión es analizada por el Doctor Héctor Cornejo
Chávez en base a dos hipótesis: 1) La de que el nacimiento se haya
producido después de 180 días de celebrado el matrimonio y antes de
vencidos los 300 días siguientes a su disolución o anulación; 2) La de que
el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 días de su celebración
o después de 300 días de su disolución, del matrimonio.
1) La primera hipótesis se resuelve con una antigua presunción del
Derecho Romano, la presunción pater is, de paternidad, en virtud de la
cual el hijo tenido por mujer casada se le reputa hijo de su marido. Esta
presunción se apoya, a su vez, en dos fundamentos, o también
presunciones, consistiendo la primera en la cohabitación o relación
sexual entre los cónyuges que el matrimonio hace suponer; y la
segunda, en la fidelidad que se presuma que la mujer guarda a su
marido. La presunción de paternidad no es juris et de jure, sino sólo juris
tantum, susceptible, por tanto, de ser destruida. Pero como la posibilidad
de destruir dicha presunción conlleva una seria amenaza contra la
misma organización familiar, el derecho impone severas limitaciones a la
acción correspondiente.
133
2) En cambio, en el caso de la segunda hipótesis, la solución es más difícil.

En el primer supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido antes de
cumplidos 180 días de celebrado el matrimonio, no funciona la
presunción de paternidad, porque cabe la doble posibilidad de que el
padre sea quien luego desposó a la madre, o de que el padre sea varón
distinto. Este primer supuesto, es resuelto por la ley peruana, de acuerdo
con la teoría mixta, del nacimiento-concepción, en el sentido de
considerar al hijo nacido antes de los 180 días de celebrado el
matrimonio como legítimo, y no ilegítimo, filiación que resulta inamovible
si el marido conocía del embarazo de la madre, haya reconocido
expresa o taxativamente al hijo como suyo, o si dejó vencer el plazo que
la ley señala para la impugnación.
En el segundo supuesto, de la segunda hipótesis, de que el nacimiento
haya ocurrido después de vencidos los 300 días de la disolución del
matrimonio, la solución es más categórica, de que el hijo sin duda es
extramatrimonial o ilegítimo.
6.3.- DE LAS ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN

MATRIMONIAL
a) Acciones de Contestación, por las cuales se niega o impugna la filiación

matrimonial que tiene una persona, y que las más conocidas son las de
negación o desconocimiento de la paternidad, impugnación de la
paternidad, impugnación de la maternidad, e impugnación de la legitimidad.
b) Acciones de Reclamación, por las que se demanda el reconocimiento del

estado de legitimidad o matrimonialidad, entre las que se tiene las de
reclamación de la paternidad legítima, de la maternidad legítima, y de la
legitimidad.
En lo que se refiere al grupo de las acciones de contestación de la filiación

matrimonial, especialmente en lo que respecta a la paternidad, hay confusión
entre las acciones de negación y de impugnación de la paternidad, debido a
que se utiliza indistintamente una u otra denominación o no se les distingue
en su aplicación por el derecho objetivo, ni por la jurisprudencia, no obstante
las diferencias que separan a las dos citadas variantes de la acción de
contestación de la matrimonialidad.
134
En efecto, la negación o desconocimiento de la paternidad se presenta

cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción
pater is generalmente por haberse producido el nacimiento antes de
cumplidos los 180 días desde la celebración del matrimonio, o de haber sido
concebido el hijo durante el período de separación legal de cuerpos, o de
haber nacido después de los 300 días de disolución o anulación del
matrimonio.
En cuyos casos el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo
alumbrado por su mujer, de modo que a ésta, y al hijo, corresponde probar lo
contrario.
En tanto, que la impugnación se hace valer por el marido cuando considera
que no es suyo el hijo tenido por su mujer no obstante que está amparado por
la presunción pater is, o de paternidad, por haber nacido, en un caso después
de 180 días de celebrado el matrimonio, o, en otro caso, antes de vencidos
los 300 días posteriores a su disolución o anulación. En este supuesto es el
marido a quien corresponde la carga de la prueba, para destruir la presunción.
6.4.- DE LA ACCIÓN DE CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD

El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, al regularlas, no diferencia
formalmente la acción de negación de la acción impugnatoria de la
paternidad, puesto que reitera el empleo de la denominación denegatoria o de
la genérica de contestación para referirse a los casos de una u otra figura.
Pero las diferencia de hecho, desde un punto de vista práctico, cuando se
trata de determinar el sentido de la carga de la prueba, como aparece del
artículo 370.
1) Del Titular de la Acción

Obviamente, tratándose de la contestación de la paternidad, el titular de la
acción de negación o de impugnación es el marido, como lo establece
expresamente el artículo 367, debiendo interponerla dentro del plazo, que
es de caducidad, de 90 días desde el día siguiente al parto, si estuvo
presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo
ausente, de acuerdo con el artículo 364.
Sin embargo, en el supuesto que el marido haya fallecido antes del

vencimiento del plazo materia del artículo 364, de 90 días, pueden
interponer la acción sus herederos y ascendientes, y en todo caso pueden
continuar el juicio si el marido lo hubiese iniciado.
135
2) De los causales y la carga de la prueba

Según el artículo 363, los causales son los siguientes:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la
celebración del matrimonio.
b) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que
haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.
c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado
en el inciso segundo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en
ese período.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe
vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra
de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Desde el punto de vista de la carga de la prueba, el C.C. de 1984 distingue

los alcances de la acción de negación de los de la acción impugnatoria de
la paternidad. Al respecto, el artículo 370, prescribe que en los supuestos
correspondientes a los incisos primero y tercero, del artículo 363, el marido
se limita a la presentación de las partidas de matrimonio y de nacimiento,
en el primer caso, y de la resolución de separación y la partida de
nacimiento, en el segundo caso; lo que quiere decir que estos dos causales
corresponden a la acción negatoria o de desconocimiento de la paternidad
puesto que la carga de la prueba recae sobre la mujer. En tanto que los
supuestos materia de los incisos segundo, y cuarto, del artículo 363, la
carga de la prueba corresponde al marido, por lo que ambas causales son
de la acción de impugnación de la paternidad.
Sin embargo todas las presunciones antes señaladas quedan
desvanecidas con el resultado positivo de la prueba genética del ADN u
otra similar.
3) De los casos en que no procede la acción

Como se viene demostrando, en esencia, la filiación legítima continúa
siendo privilegiada y qué el legislador la protege de una y otra forma, como
en el caso de las acciones de negación o impugnación en que somete su
ejercicio, al decir de Héctor Cornejo Chávez, a una triple limitación,
consistente, en la fijación de causales taxativas, la brevedad del plazo
136
dentro del cual debe plantearse la acción so pena de caducidad, y en tercer

lugar, con ciertas prohibiciones para la interposición de la acción aún en los
casos comprendidos en las causales que establece el artículo 363.
Tales prohibiciones son las siguientes:
a) El artículo 365 establece que no se puede contestar la paternidad del
hijo por nacer.
b) El artículo 366 prescribe que el marido no puede contestar la
paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363,
incisos primero y tercero.
I) Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha
tenido conocimiento del embarazo.
II) Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.
III) Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en
esclarecer la relación paterno filial.
4) De quienes son los demandados

Los demandados, en contra de quienes se dirige la acción, como lo
establece el artículo 369, conjuntamente son el hijo y la madre, y en el
supuesto que haya la oposición de intereses a la que se refiere el artículo
606, inciso primero, tendrá que nombrarse el respectivo curador especial
que represente al menor.
6.5.- DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

MATRIMONIAL
1) Del Titular de la acción

La acción de impugnación de la maternidad es estrictamente personal,
según el artículo 372 corresponde interponerla únicamente a la madre, en
lo que se diferencia de la acción de impugnación de la paternidad, que en
su caso, también puede ser formulada por los herederos y los
ascendientes. De modo que estos últimos sólo pueden intervenir para
continuar el juicio si la madre lo dejó iniciado.
La madre dispone del plazo de noventa días para interponer la acción de
impugnación, bajo pena de caducidad, que se cuenta desde el día
siguiente de descubierto el fraude o el causal en que se funda, o en lo que
también se diferencia de la acción de impugnación de la paternidad, cuyo
plazo se cuenta desde el día siguiente del parto, o de la fecha de retorno
en caso de ausencia.
137
2) De las causales y de la carga de la prueba

Los causales en los que se funda la acción de impugnación de la
maternidad también son taxativos, que según lo prescrito por el artículo 371
son nada más que dos, el parto supuesto y la suplantación del hijo.
Correspondiendo la carga de la prueba, sin duda a la madre demandante.
3) De quienes son los demandados

Estando a lo establecido por el artículo 372 in fine, la acción de
impugnación de la maternidad puede interponerse contra el hijo, y en su
caso, contra quien apareciere como el padre.
6.6.- DE LA ÁCCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN

MATRIMONIAL
Al contrario de las acciones de contestación de la filiación matrimonial, que
como las de negación y de impugnación son de exclusión, o que tienen como
propósito privar de ella a las personas que indebidamente la ostentan, las
acciones de reclamación de la filiación legítima son de ingreso a ella, tienen
como finalidad la de permitir la incorporación al régimen legal de la
matrimonialidad a alguien que no goza de ella no obstante tener derecho para
ello. La ley es discriminatoria en la regulación de ambos tipos de acciones,
actuando el legislador con severidad, exigencia y restrictivamente cuando se
trata de privar a alguien de la filiación legítima o matrimonial que ostenta, pero
con liberalidad y comprensión cuando se trata de facilitar el ingreso de alguna
persona a dicha filiación, discriminación que se explica por la necesidad de
amparar la filiación que se constituye como consecuencia de la celebración
del matrimonio.
Según Héctor Cornejo Chávez, las acciones de reclamación de la filiación

matrimonial puede tener por objeto: a) la filiación matrimonial en su integridad
, cuando el hijo matrimonial no tiene respecto de ninguno de sus padres, ni
título ni posesión de estado: o cuando tiene título pero carece de posesión; o
cuando, en fin, está en posesión de estado, pero carece de título; y b) La
filiación matrimonial respecto a uno de sus padres, o sea cuando persigue la
paternidad, la maternidad, o la matrimonialidad, como cuando el hijo tiene
título y posesión de estado respecto a la madre, más no con relación al padre;
o si siendo tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como
hijo extramatrimonial de estos, siendo matrimonial.
138
En cualquiera de estos casos, Cornejo Chávez afirma que la prueba tendrá

que versar sobre todos o alguno de los extremos siguientes:
1) El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer.
2) La identidad entre el entonces concebido y alumbrado y el demandante.
3) La identidad del autor del embarazo.
4) El vínculo matrimonial en los términos del artículo 361
La ley Peruana sólo se ocupa de la acción de reclamación de la filiación

matrimonial en su integridad, esto es, dirigida en contra de ambos padres, no
obstante que resulta innecesaria cuando uno de los progenitores reconoce su
paternidad o maternidad legítimas, probablemente porque se trata de las
mismas reglas, o porque es el caso más frecuente.
El ejercicio de esta acción se sujeta a las reglas siguientes:

a) El titular de la acción es el hijo, que la interpondrá directamente si es mayor
de edad, o por intermedio de su representante legal si es menor de edad o
incapaz, como lo establece el artículo 373, en concordancia con los
artículos 423, 526 y 568.
b) Según el artículo 374, la acción pasa a los herederos del hijo en los casos
siguientes:
I) Si éste murió antes de cumplir 23 años sin haber interpuesto la acción
dentro del plazo de 2 años.
II) Si devino en incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo
estado, dentro de igual plazo.
III) Si el hijo dejó iniciado el juicio.
El fundamento de estas limitaciones en la transmisión de la acción está en

la presunción, juris et de jure, que el silencio del hijo implica su renuncia
tácita a la reclamación.
c) En virtud de lo dispuesto por el artículo 373 la acción reclamatoria de la
filiación matrimonial es imprescriptible.
d) Se interpondrá conjuntamente contra el padre y la madre o sus herederos,
según el artículo 373.
6.7.- DE LA PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

El artículo 375 establece las reglas para la prueba de la filiación matrimonial
siguientes:
a) La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y
139
de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el caso del

artículo 366 inciso 2, o por sentencia que desestimó la demanda de
impugnación de la paternidad en los casos del artículo 363. Se trata, por
tanto, de títulos demostrativos por sí mismos de la filiación matrimonial.
b) A falta de estas pruebas, o títulos, la filiación matrimonial queda acreditada

por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión
constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio
de prueba escrita que provenga de uno de los padres.
Finalmente, en el artículo 376, se prescribe que cuando se reúnan en favor

de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título que
dan las partidas de matrimonio y de nacimiento no pueden ser contestada
por ninguno, ni aún por el mismo hijo.
6.8.- DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El status del hijo extramatrimonial ha variado considerablemente a través de
la historia del Derecho Civil. Frente al status de filiación privilegiada otorgada
a la matrimonial desde el Derecho Antiguo, la extramatrimonial fue
considerada y relegada como una filiación inferior y aun proscrita. Pero en el
Derecho moderno se ha hecho tangible e incontenible la tendencia orientada
a la igualación de los derechos otorgados a una y otra, o de integrarlos en una
sola o única filiación, como ya ha ocurrido en la esfera de los países
socialistas.
En la legislación nacional, el cambio operado en favor de la filiación

extramatrimonial también ha sido considerable. El C.C. de 1852, como
herencia del derecho Canónico y Español, mantuvo el distanciamiento entre
ambas filiaciones en manifiesto perjuicio de los hijos extramatrimoniales. El
C.C. de 1936, aunque sin eliminar la diferencia entre la filiación legítima y la
ilegítima, y sin dejar de otorgar a la primera un régimen preferencial y de
privilegio, significó un paso importante hacia la nivelación de los derechos
reconocidos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, además de
integrar a los últimos, sin excepción alguna, en una sola filiación, la ilegítima,
a tal punto que sólo quedaban escasas diferencias.
El artículo 6 de la Constitución de 1979, reiterado también por el Art. 6 de la

Constitución de 1993, sin llegar a integrarlas en una sola filiación, impuso la
140
nivelación absoluta de los derechos otorgados a todos los hijos sin

discriminación de filiaciones. Nivelación que no ha impedido que la filiación
extramatrimonial continúe en una situación de relegación en diferentes
conceptos, como el referente a su establecimiento o demostración, que
resulta difícil no obstante las modificaciones introducidas por el C.C. de 1984
y el perfeccionamiento resultante de la regulación de la filiación
extramatrimonial, frente a la facilidad con que se establece o demuestra la
filiación matrimonial.
6.9.- DE LA CONSTATACIÓN DE LA FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL
Para el establecimiento de la filiación extramatrimonial sólo existen dos
posibilidades a seguirse, como lo establece el artículo 387, en primer lugar,
el reconocimiento voluntario por parte del padre o de la madre del hijo habido
fuera del matrimonio; y en segundo lugar, a falta, o en defecto de
reconocimiento, no queda otra alternativa que la acción del hijo
extramatrimonial, o de quien lo represente, para establecer judicialmente su
filiación, mediante la denominada investigación judicial de la filiación
extramatrimonial, que se bifurca en dos acciones o ramas, que son la
declaración judicial de la paternidad y la declaración judicial de la maternidad.
De la interpretación y concordancia de los artículos 386 al 414, en lo que sean
pertinentes, consecuentemente, si infieren como formas de comprobación de
la filiación extramatrimonial los siguientes:
a) La filiación extramatrimonial, paterna y materna, puede ser establecida por

el reconocimiento voluntario, por parte del padre o de la madre.
b) A falta de reconocimiento sólo es posible el establecimiento de la filiación
extramatrimonial mediante la investigación judicial sea de la paternidad o
de la maternidad.
c) Más difícil resulta la declaración judicial de la paternidad, por estar sujeta a
causales taxativamente establecidas, que enumera el artículo 402, a tal
punto que hay la posibilidad de que en algunos casos, por no estar
comprendidos en dichos causales, no se obtenga el establecimiento de la
paternidad extramatrimonial.
d) En tanto, que la ley, en lo que respecto a la filiación extramatrimonial
materna, facilita su comprobación por declaración judicial, al someterla
nada más que a dos extremos, el hecho del nacimiento y la identidad del
hijo, como lo dispone el artículo 409.
141
6.10.- DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
a) Del concepto y naturaleza jurídica

Es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o
maternidad extramatrimoniales respecto de otra.
En lo que se refiere a la naturaleza jurídica del reconocimiento, la ley
nacional se ha adherido al criterio, seguido por la mayoría le legislaciones,
según el cual el reconocimiento es considerado no como un acto
constitutivo de la filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo, que
no crea el vínculo de filiación sino que se limita a comprobarlo, de modo
que sus efectos retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de
la procreación, en vía de formalización o exteriorización de una vinculación
que la naturaleza ya tenía creada.
El reconocimiento se caracteriza por ser unilateral, por no ser necesario el
consentimiento del reconocido; puro, porque no puede ser supeditado a
modalidad alguna; irrevocable en sus efectos; formal, porque requiere de
formalidades determinadas en garantía de su veracidad; facultativo y
personal.
b) De quienes pueden reconocer y ser reconocidos

Son los padres los llamados a otorgar, el reconocimiento, por separado o
conjuntamente, como lo autoriza expresamente el artículo 388. Bastando
que tenga cumplidos los 16 años de edad, como lo establece el artículo
393.
A la referida regla, de que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial

sólo puede ser practicado por sus progenitores, diversas legislaciones han
aperturado una excepción aplicable cuando faltan los padres, por
fallecimiento o incapacidad, por la que se llama a los abuelos para que
otorguen el reconocimiento, tendencia a la que se ha adherido la
legislación peruana, al disponer mediante su artículo 389, que en tales
casos, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o
abuelas de la respectiva línea, esto es, sin discriminación de sexo ni de
filiaciones.
En cuanto al reconocimiento por parte de los padres casados habría que
distinguir los casos siguientes:
1) Si el hijo extramatrimonial es de padre casado con madre soltera no hay
inconveniente alguno para que el primero otorgue el reconocimiento.
142
2) En cambio, si se trata de hijo concebido y alumbrado por mujer casada

en sus relaciones con varón diferente a su marido, no es posible el
reconocimiento por parte de ninguno de los padres, por su manifiesta
implicancia con lo establecido por los artículos 361 y 362, de modo que
la solución es la que da el artículo 396, de que para ser posible el
reconocimiento del citado hijo es necesario su previa deslegitimación o
desmatrimonialización, o sea que el marido de su madre lo niegue y
obtenga sentencia favorable.
También, en consonancia con una tendencia universalmente aceptada,
el C.C. peruano de 1984, permite el reconocimiento del hijo simplemente
concebido, como se desprende de lo establecido por los artículos
primero y 392 in fine. E igualmente se permite el reconocimiento del hijo
que haya premuerto a condición que haya dejado descendencia, como lo
prescribe el artículo 394.
c) De la forma del reconocimiento
El reconocimiento exige solemnidad. El acto jurídico del reconocimiento
para mejor constancia de su autenticidad, debe realizarse mediante el
señalamiento de determinadas formalidades con la intervención de un
funcionario público o de un magistrado, siendo las solemnidades más
comunes el registro de nacimientos, la escritura pública, el testamento, los
actuados judiciales y notariales.
El C.C. Peruano de 1984 somete el reconocimiento voluntario a las reglas
siguientes:
1) Según el artículo 390, el reconocimiento puede hacerse en el registro de
nacimiento, en escritura pública o en testamento. Se entiende a voluntad
del otorgante.
2) En cuanto al reconocimiento en el Registro del Estado Civil puede
hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración
posterior mediante acta firmada por quien la practica y autorizada por el
funcionario correspondiente.
d) De los efectos del reconocimiento

Sobre la base de los principios que universalmente gobiernan los efectos
del reconocimiento voluntario, de que es irrevocable, y de que solo afecta
al padre reconociente, los efectos que genera el reconocimiento voluntario
son amplios, a tal punto, que en lo que a la adquisición de derechos se
refiere, son prácticamente los mismos que los producidos por la filiación
matrimonial, estando a lo prescrito por el artículo 6 de la Constitución y
articulo 235, in fine del C.C. de 1984. Tales efectos son los siguientes:
143
1) El reconocimiento, en el caso de los hijos menores de edad, da lugar a

la Patria Potestad, sin más limitaciones que las de los artículos 397 y
421.
2) Genera la obligación alimentaria reciproca entre el padre reconociente
y el hijo reconocido, lo mismo que respecto a sus correspondientes
parientes, en los términos prescritos por los artículos 472 y siguientes.
Con la excepción materia del artículo 398.
3) También es reciproca la vocación hereditaria entre los sujetos del
reconocimiento y sus respectivos parientes, susceptibles de ser
llamados a la sucesión con el carácter de forzosos o legales, como se
desprende de lo prescrito por el artículo 818. Con la excepción del
citado artículo 398, que establece que el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial mayor de edad, no confiere al que lo hace derechos
alimentarios ni sucesorios, sino en el caso que el hijo tenga respecto de
el la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.
4) Genera el derecho para el padre reconociente de concurrir al
asentimiento para el matrimonio del menor reconocido. Articulo 244, in
fine.
5) Igualmente, el reconocimiento genera los derechos que la ley atribuye
a los padres respecto a la tutela, cúratela y el Consejo de Familia.
e) De la impugnación al reconocimiento
El cuestionamiento del reconocimiento se puede producir, o se podría
hacer valer, por las vías de la revocación y de la impugnación. Pero como
se explico anteriormente, que siguiendo la tendencia universalmente
aceptada de la irrevocabilidad del reconocimiento voluntario, la ley
nacional, en su artículo 395, también establece que el reconocimiento
voluntario es irrevocable.
Consecuentemente, solo es posible atacar la validez del reconocimiento
mediante la otra vía, o de la acción de impugnación, que es lo que propuso
el Doctor Cornejo Chávez pero que la Comisión Revisora vario la
denominación por la de negación.
En efecto, el artículo 399 del C.C. de 1984, autoriza el ejercicio de la acción
de negación del reconocimiento, de manera genérica, esto es, sin precisar
causales, de modo que, teóricamente, podría negarse o impugnarse el
reconocimiento, dada su naturaleza, por ser falsa la relación paterna filial
en la que se fundo, o por haber sido practicado por persona diferente al
verdadero progenitor, o también, por haber mediado en la declaración de
voluntad del reconocimiento causales de nulidad o de anulabilidad.
144
En cuanto al titular de la acción de negación o impugnación del

reconocimiento, la fórmula del artículo 299 también es bastante amplia,
porque según ella pueden ejercerla:
1) El padre o la madre, que no haya intervenido en el reconocimiento.

2) El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto.
3) Quienes tengan interés legítimo en impugnar el reconocimiento, como
podrían ser quienes tengan vocación hereditaria a falta del reconocido,
o incrementar su participación en la herencia.
En cuanto al plazo para hacer valer la acción de impugnación o negación

del reconocimiento, siguiendo la tendencia del Derecho Familiar, en
materia de filiación, cuando ha sido establecida, de fijar términos muy latos
cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, y muy breves cuando lo
perjudican, el artículo 400 del C.C. de 1984, establece el plazo, perentorio
de solo noventa días, a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto
impugnado.
Por excepción, cuando el impugnante es el propio hijo reconocido, en

mérito del artículo 401, el plazo para interponer la acción se amplia hasta
un año después de que haya alcanzado la mayoría de edad o haya salido
de la incapacidad, en el supuesto que el reconocimiento se haya efectuado
durante la minoridad o incapacidad del reconocido. Lo que quiere decir que
el plazo de 90 días, del artículo 400, es para los demás interesados.
Es de advertir que los plazos señalados, por los citados artículos 400 y 401
son de caducidad, y no de prescripción.
6.11.- DE LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL
Cuando no es posible el reconocimiento voluntario, por la negativa o
resistencia del padre, o de la madre, a otorgarlo, que constituyen los casos
mas frecuentes, no queda otra alternativa que la apertura de la respectiva
investigación judicial, autorizando al hijo para que la solicite, o la demande, y
obtenga, por resolución judicial, sin la voluntad, o contra la voluntad, del padre
o de la madre, la declaración judicial de su filiación extramatrimonial, como
universalmente se admite en el Derecho Civil Comparado.
145
En la investigación judicial de la filiación extramatrimonial es manifiesta la

diferencia entre la relativa a la paternidad y la que respecta a la maternidad.
Porque debido a su naturaleza, es mas difícil demostrar la paternidad, tanto
que en la actualidad, no obstante el indiscutible progreso de la ciencia
médica, no existe medio alguno capaz de acreditarla inobjetablemente, de ahí
la mayor probabilidad de incurrir en la injusticia de atribuir a cualquiera la
calidad de padre de quien verdaderamente no es su hijo. En cambio, en el
caso de la maternidad la situación es diferente, porque dicha relación se
manifiesta siempre por hechos tangibles, como son el embarazo y el parto, de
ahí la mayor facilidad para acreditarla.
Por esto, es principio universalmente aceptado, de abrir la posibilidad de la

investigación judicial de la paternidad con severas limitaciones, y solo en
ciertos supuestos, taxativamente establecidos, que den como resultado la
evidencia o la verosimilitud de dicha filiación. En tanto, en el caso de la
maternidad, se autoriza la investigación judicial con amplitud considerable, sin
más requisitos que los de acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo.
6.12. DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL
En el caso de investigación judicial de la filiación extramatrimonial paterna, o
simplemente de la paternidad, cuyos causales en el C.C. de 1984 son materia
del artículo 402, surge como cuestión previa la de precisar si los casos
enumerados constituyen presunciones legales de paternidad, o solamente
caso en que procede la apertura de la investigación judicial. Porque si son lo
primero, la paternidad tendrá que ser declarada automáticamente si el
demandante prueba la ocurrencia de cualquiera de los casos previstos por la
ley. En tanto si se acepta al segundo criterio, la prueba de haber ocurrido uno
de esos casos no hace fundada, sino solamente admisible la demanda, y
dentro del juicio probar, como dice Cornejo Chávez, los extremos de que: 1) la
relación sexual produjo el embarazo de la madre; 2) que se realizo el parto; 3)
que las circunstancias de tiempo permite referir el embarazo a dicha relación
sexual; y 4) que el demandante es la misma persona que la madre alumbro
en tal parto.
No siendo explícitos en cuanto a precisar los alcances del citado problema de

interpretación, el C.C. de 1936, y el C.C. de 1984, el Doctor Cornejo Chávez
opina que los casos enumerados por el articulo 366 del primero y 402 del
146
segundo Código tienen el carácter de presunciones juris tantum, porque

alegada que sea la respectiva hipótesis, que puede ser cualquiera de los
enumerados por dichos artículos, se presume la paternidad, pero que el
demandado puede destruir la presunción actuando prueba en contrario, y que
esa prueba no es sino, según Cornejo Chávez, la autorizada por el articulo
413.
Los casos y causales, de paternidad extramatrimonial que enumera el artículo

402 del C.C. de 1984, son los siguientes:
1) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admite

Se refiere a todo escrito, que sin constituir una forma legal del
reconocimiento, que están limitadas a las del articulo 390, implica una
constancia, o voluntad de reconocimiento, o de indiscutible admisión de la
paternidad. Tales escritos pueden consistir en las cartas intercambiadas
entre las partes y la madre del demandante, lo mismo que actuados
judiciales distintos a los de la investigación judicial de la paternidad, etc.,
por los que el presunto padre admita claramente la filiación.
2) Cuando el hijo se halla, o se hubiese hallado hasta un año antes de la

demanda, en la posesión constante del estado de hijo
extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su
familia
La posesión del estado de hijo extramatrimonial importa un verdadero
reconocimiento, o de admisión de la relación paterno filial, o sea cuando el
presunto padre ha tratado al demandante como hijo suyo, lo ha alimentado,
educado, y permitido usar su apellido, y que lo haga reconocer como tal por
la familia y aun por la sociedad; que se traducen en los tres tradicionales
elementos o extremos, de nomen, tractus y fama. La formula
correspondiente a esta causal ha sido perfeccionado por el articulo 402
inciso 2 del C.C. de 1984, al introducir la condición de que la posesión de
estado alegada se haya prolongado por lo menos hasta un año antes de la
demanda.
3) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre

en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre si,
hacen vida de tales.
147
El inciso 3 del artículo 402, se refiere al concubinato de manera genérica,

comprendiendo a sus dos formas tradicionales, la del denominado strictu
sensu, que define el artículo 326, consistente en la unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, y también la modalidad latu sensu, en que
la unión de hecho se realiza con iguales características de permanencia,
notoriedad y exclusividad, pero con la diferencia de que los convivientes
tienen impedimento matrimonial.
Si el primer requisito para la configuración de este causal es el

concubinato, el segundo exige que la concepción de la madre se haya
producido durante la época de dicha unión.
Consecuentemente, las relaciones sexuales más o menos esporádicas, así

como las ocultas, no son suficientes para configurar el concubinato, y para
servir, por tanto, como fundamento para la declaración judicial de la
paternidad. Con mayor razón, resultan descartadas las relaciones sexuales
eventuales de toda posibilidad de ser utilizadas para acreditar la paternidad
extramatrimonial.
Sin embargo, el artículo 403 dispone que la acción fundada en la causal de

concubinato es improcedente si el demandado acredita que, durante la
época de la concepción la madre llevo una vida notoriamente desarreglada
o tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma
época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal
con la madre.
4) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer,

cuando la época del delito coincidió con la de la concepción
Como se trata de delitos rige el principio de que todos son inocentes
mientras no se establezca lo contrario en la sentencia correspondiente,
resulta lógico suponer que para la configuración del causal se requiere que
previamente se haya dictado sentencia penal condenatoria, porque solo
mediante dicha resolución final queda definida la comisión del delito y la
culpabilidad del encausado, de modo que mientras no se tenga dicho
pronunciamiento penal no se puede considerar al presunto padre como
autor del delito que se le imputa, y por tanto, incurso en el causal de
paternidad materia del inciso 4, del articulo 402 del C.C. de 1984.
148
Lo que se debate en la doctrina, que no ha resuelto definitivamente el

Derecho Objetivo ni aclarado la jurisprudencia, es el problema de
paternidad que surge cuando haya pluralidad o concurrencia de autores en
la comisión de los delitos considerados en el inciso y la agraviada resulta
embarazada.
5) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época

contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable
En concordancia con la prueba de los esponsales según el artículo 240, el
C.C. solo exige que conste de manera indubitable. La segunda consiste en
la supresión del caso de seducción cumplida con abuso de autoridad, por
iniciativa de la Comisión Revisora.
Cornejo Chávez Héctor, en su condición de ponente del Libro de Familia,
aclara, en primer lugar, que la promesa de matrimonio ha sido incluida no
como un ejemplo de los diferentes casos de seducción, sino como el único.
Y en segundo lugar, que a semejanza del causal materia del inciso 4, para
la configuración del causal de seducción se requiere de la previa sentencia
penal calificadora de la seducción y condenatoria del autor.
6.13.- DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA MATERNIDAD

Tratándose de la investigación judicial de la maternidad la ley se torna menos
severa, no la circunscribe a supuestos taxativamente establecidos como en el
caso de la investigación de la paternidad, sino que la autoriza con mayor
amplitud, sin mas requisitos que los de acreditar dos hechos concretos,
objetivamente determinables, como son la realidad del parto y la identidad del
hijo.
Así lo establece expresamente el artículo 409, de que la maternidad
extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se
prueba el hecho del parto y de la identidad del hijo. Incluso, la formula del
articulo 404 no significa una restricción a la investigación de la maternidad
extramatrimonial por el simple hecho de ser casada la madre. Porque
simplemente la citada norma tiene por objeto evitar que el hijo tenga dos
padres legales o de que se contraríe en su perjuicio la presunción de
paternidad matrimonial, de modo que producida la deslegitimación del hijo
habido por mujer casada como consecuencia de la impugnación interpuesta
por el marido, no queda inconveniente legal alguno para que se proceda a la
investigación judicial de la maternidad extramatrimonial sino se ha obtenido el
reconocimiento voluntario.
149
6.14.- DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA

FILICACION EXTRAMATRIMONIAL
En principio como regla, el articulo 412, establece que la sentencia que
declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento, pero en ningún caso confiere al padre o la
madre derecho alimentario ni sucesorio, lo que implica una seria pero justa
limitación a los derechos y expectativas del presunto padre, o presunta
madre, por la que sin excepción alguna, pierde sus derechos a percibir
alimentos o suceder al hijo demandante, a manera de sanción por haberse
negado a reconocerlo voluntariamente, y esperado que se le demande para la
consiguiente investigación de la paternidad o maternidad, según el caso,
extramatrimoniales.
El hijo que haya obtenido por declaración judicial su filiación extramatrimonial,
sin excepción alguna, adquiere todos los derechos respecto al padre, o la
madre, que en su caso adquiere el hijo reconocido. Por su lado, el padre, o la
madre, también adquiere los mismos derechos que le confiere el
reconocimiento, con excepción de los derechos alimentarios y sucesorios, que
son los más importantes.
6.15.- DE LAS REGLAS PROCESALES

En cuanto a las reglas procesales de aplicación en la investigación judicial de
la filiación extramatrimonial, de la paternidad y de la maternidad, se podría
mencionar las siguientes:
a) Del titular de la acción

El único titular de la acción de declaración judicial de la filiación
extramatrimonial de paternidad o maternidad, es el hijo, y nadie más,
aunque se tenga interés económico o moral.
Sin contradecir el principio anterior, vía de excepción, en caso de minoría
de edad del hijo, el artículo 407, en concordancia con el artículo 411,
autoriza a la madre, aun siendo menor de edad, o al padre, para ejercer la
acción en nombre del hijo; y en el supuesto de que los padres están
excluidos del ejercicio de la patria potestad, o el hijo sea incapaz pueden
interponer la acción el tutor o el curador, en su caso, con la
correspondiente autorización del Consejo de Familia.
Si el único titular de la acción es el hijo, a su fallecimiento no pasa a favor
de sus herederos. Pero sus descendientes pueden continuar el juicio que
dejó iniciado dicho titular.
150
El artículo 405 en concordancia con el artículo 1, autoriza la interposición

de la acción aun antes del nacimiento del hijo. Seria por intermedio de su
respectivo progenitor, según el caso o por el curador.
b) De quienes son los demandados

En el caso de la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial,
como es lógico, y así lo dispone el artículo 406, la acción se interpone
contra el presunto padre, y habiendo fallecido, en contra de sus herederos.
En el supuesto de la investigación de la maternidad, la acción tendrá que
dirigirse, lógicamente, en contra de la presunta madre, y si ha fallecido, en
contra de sus herederos. Como lo dispone el artículo 411, en concordancia
con el artículo 406.
c) Del juez competente

El C.C. de 1984 ha perfeccionado las regias de la competencia del juez
para estos casos disponiendo, por intermedio del artículo 408, en
concordancia con el artículo 411, que la acción de investigación, tanto de la
paternidad como la maternidad extramatrimonial, puede ser ejercitada
ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
d) De la no caducidad de la acción
Mediante el artículo 410 del C.C. se establece que la acción investigatoria
de la filiación extramatrimonial, de la paternidad y maternidad, no caduca.
Lo que implica, también, la sustitución de la institución de la prescripción
por la de caducidad.
6.16.- DE LA ADOPCIÓN
La adopción es de origen muy antiguo, con diversos matices y variantes, fue
utilizada en numerosos pueblos de la antigüedad, tales como India, China,
Egipto, etc. Pero la institución adquirió sus caracteres definitivos, desde el
punto de vista jurídico, en la antigua Roma, donde alcanzo probablemente su
máxima importancia.
En efecto, en Roma la familia desempeñaba un rol capital en el orden político,
económico y religioso, de ahí que la necesidad de perpetuarla se constituyó
en una de las principales preocupaciones de los ciudadanos romanos, lo que
sólo era posible a través de los hijos varones legítimos, o habidos en la justa
nuptia. De modo que en los casos de esterilidad de las uniones
matrimoniales, o de descendencia femenina, la familia civil quedaba expuesta
151
a una rápida extinción, lo que implicaba caer en deshonoro infamia, al quedar

interrumpida la Sacra Privata.
En principio, el problema podía ser resuelto, aunque parcialmente y con
muchas restricciones, mediante la institución denominada legitimación, en
virtud de la cual se permitía al padre adquirir la Patria Potestad sobre los hijos
naturales nacidos del concubinato. Pero la legitimación no podía estar al
alcance de muchos, porque además de la necesidad de tener hijos naturales
propios tenía que cumplirse los severos requisitos que para la legitimación se
exigía.
Finalmente, el legislador romano, a falta de la naturaleza, suplió la deficiencia

mediante la organización de la institución de la adopción, en virtud de la cual
el Pater Familia que carecía de hijo propio, por no haber llegado a
procrearlos en la justa nuptia, ni fuera de ella para legitimarlos, podía
adoptar a otra persona otorgándole la condición jurídica de hijo, bajo su
Patria Potestad, y de esta manera obtenía que continuara ejerciendo sus
tradicionales derechos frente al Estado y proseguir la Sacra Privata.
En los últimos tiempos, la orientación romanista de la adopción, su naturaleza

contractualista, su fundamento en la conveniencia y el interés particulares,
van perdiendo terreno. De modo que la finalidad individualista de la adopción,
de dar hijos al que no los tiene, va siendo desplazado por un criterio social y
comunitario, que se funda en la necesidad de proteger un sector tan
importante de la población humana como es el de la infancia, de la niñez
abandonada.
6.17.- DEL CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA

ADOPCIÓN
No hay conformidad en cuanto a una definición, o cual es el concepto, de la
adopción, de ahí que se han dado múltiples definiciones, de las que se podría
mencionar las siguientes:
Rébora: ”Un acto voluntario, revestido de las formalidades que la ley le

imponga, y por el cual se establece entre dos personas que no están unidas
entre sí por vínculos naturales, un parentesco civil”.
Josserand: ”Un contrato que crea entre dos personas relaciones puramente
civiles de paternidad o maternidad y de filiación”.
152
Los códigos civiles peruanos de 1852 y 1984 han definido la adopción así:
El artículo 377, del C.C. de 1984, dice ”Por la adopción el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea”.
El Doctor Héctor Cornejo Chávez señala que todas las definiciones coinciden
en atribuir a la adopción los caracteres siguientes:
a) La índole de un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en
reputar padre e hijo a quienes no lo son .
b) El carácter de un acto jurídico solemne, esto es, que exige la intervención
del Estado a través de un funcionario público.
c) Efectos análogos a los que produce la relación consanguínea paterno filial.
Tampoco hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurídica de la adopción.

Así, dice Cornejo Chávez Héctor, algunos autores sostienen que es un acto
jurídico semejante a la legitimación por declaración estatal, o al
reconocimiento de un hijo ilegítimo, actos a los que generalmente no se les
atribuye la índole contractual. En tanto que otros, por el contrario, tipifican la
adopción como un contrato de Derecho Familiar similar a otros contratos
familiares, como el matrimonio; en los cuales no se admite modalidades, ni
modificación convencional de sus efectos, ni a veces revocación o término por
mutuo disenso; y exige, además del consentimiento de las partes, la
intervención del Estado.
6.18.- DE LOS REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN

La nueva orientación que se ha dado a la adopción, de carácter social, que
vela más por los intereses del adoptado que del adoptante, se pone de
manifiesto en la determinación de los requisitos que hay que reunir para que
sea declarada.
En efecto, el artículo 378 del C.C. de 1984, establece como requisitos para la
adopción lo siguientes:
1) Que el adoptante goce de solvencia moral

En evidente garantía del cumplimiento de los fines sociales de la adopción
y de la formación y educación adecuados del adoptado, en el supuesto que
sea menor de edad.
153
2) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la

mayoridad y la del hijo por adoptar
Este requisito está encaminado a establecer una diferencia de edad entre
el adoptante y el adoptado, que en el fondo equivale a la de 18 años,
Explicando la referida diferencia de edad el
3) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su

cónyuge
La necesidad de este requisito está fundamentada porque la adopción
implica la introducción en el hogar conyugal de una persona extraña,
incrementa las cargas de la sociedad conyugal en el supuesto que esta
requiera, y porque indudablemente afecta las expectativas hereditarias del
otro cónyuge.
4) Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de diez años

Nadie más interesado en la adopción que el propio adoptado, y, teniendo
discernimiento suficiente repugnaría el prescindir de su opinión para darle
por padre o madre a persona que rechace.
5) Que asienten los padres del adoptado bajo su Patria Potestad o bajo
su curatela
Si por la adopción el adoptado sale de la patria „potestad de los padres
naturales, en el caso de ser menores, para entrar en la del adoptante, es
razonable que se requiera del asentimiento de aquellos; lo mismo que en el
supuesto que siendo incapaces mayores de edad se encuentren bajo la
cúratela de sus padres.
6) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia

si el adoptado es incapaz
A diferencia del caso de los padres, el tutor, curador, o miembros del
Consejo de Familia, son llamados no para otorgar su consentimiento sino
únicamente para dar su opinión, la que naturalmente, puede o no ser
seguida por el Juez.
7) Que sea aprobada por el Juez

Se requiere de la correspondiente Resolución Judicial, que se dicte como
culminación del procedimiento pertinente.
154
8) Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel

ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se
exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero
por motivos de salud
El propósito del requisito es, sin duda, el de evitar, valiéndose de la
adopción, el tráfico a nivel internacional de menores de edad, que en
muchos casos se ha realizado con fines de lucro.
6.19.- DE LA FORMA Y SUSTANCIACION DE LA ADOPCIÓN

El C.C. de 1984, dispone por intermedio del inciso 7, del artículo 378, sin
discriminación alguna, que la adopción tiene que ser aprobada por el Juez, en
todo caso, de menores o mayores de edad, de capaces e incapaces, sin más
diferencia que la determinación del juez competente, que viene a ser el de
Familia en el caso de impúberes, de acuerdo con las reglas procesales del
Código del Niño y del adolescente, y el Juez de Paz Letrado o el Notario
Público en el caso de adoptados mayores de edad, de conformidad con las
reglas procesales materias de los artículos 781 y siguientes del Código
Procesal Civil, y la ”Ley del Notariado”
Aprobada la adopción, o terminado el procedimiento respectivo, tiene que
efectuarse la correspondiente inscripción en el Registro del estado Civil,
disponiendo, para el efecto, el artículo 379, segunda parte, que el juez cursará
el oficio del caso a fin de que se extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado, en sustitución de la original.
6.20.- DE LOS EFECTOS DE LA ADOPACIÓN

Los efectos más importantes de la adopción son los siguientes:
a) Con todas las derivaciones que acarrea, según lo establecido por el artículo
377, como consecuencia de la adopción, el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Lo
que significa que el adoptado queda incorporado a la familia del adoptante
con toda la extensión del parentesco consanguíneo, tanto en la línea recta
como en la colateral.
b) En cuanto a la patria potestad, si es menor de edad, el adoptado, como es
lógico, queda sometido a la del adoptante.
c) En iguales términos que el parentesco consanguíneo, la adopción genera
la obligación alimentaria y vocación hereditaria recíprocas entre el
adoptante y adoptado.
155
d) Según lo prescrito por el artículo 22 del C.C. de 1984, el adoptado adquiere

los apellidos del adoptante o adoptantes, perdiendo, consecuentemente, la
obligación o el derecho, de llevar los de sus padres consanguíneos.
e) En concordancia con el artículo 22, el artículo 379, en su segunda parte,
dispone que terminada la sustanciación de la adopción, por mandato
judicial, debe extenderse una nueva partida de nacimiento del adoptado en
sustitución de la original.
6.21.- DE LA DURACIÓN Y TERMINACIÓN DE LA ADOPCIÓN

En cuanto a la determinación de la fecha, o el momento, a partir del que
comienza a surtir sus efectos la adopción, hay que considerarla según dos
clases de relaciones, las que se generan entre adoptante y adoptado, y las
segundas relativas a terceros.
En el primer caso, de las relaciones entre adoptante y adoptado, no hay duda
de que los efectos de la adopción se producen a partir del momento en que la
resolución judicial que la aprueba queda ejecutoriada, tanto en el supuesto de
los adoptados menores de edad como en el de los mayores.
Pero en cuanto a terceros, en razón de que el C.C. de 1984, no ha

reproducido la obligación de inscribir la adopción en el Registro Personal, que
imponía el inciso 6, de su artículo 1069 del C.C. de 1936, hay que llegar a la
conclusión de que respecto a terceros los efectos de la adopción corren
desde el momento de su inscripción en el Registro del Estado Civil, o de la
extensión de la nueva partida de nacimiento a que se refiere el artículo 379,
segunda parte, cesan en los términos del artículo 385.
Respecto a la terminación de la adopción, se entiende de aquella que fue
substanciada válidamente y con resolución judicial aprobatoria ejecutoriada,
evidentemente con el propósito de consolidar la institución.
Según lo establecido por el artículo 385 del C.C. de 1984, únicamente el
adoptado puede solicitar que se deje sin efecto la adopción, en el supuesto
que haya sido declarada siendo menor de edad o incapaz, por lo que la
acción podrá hacerla valer dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha
en que desapareció su incapacidad, a lo que el juez deberá acceder sin más
trámites.
En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación

consanguínea y la partida correspondiente. El registro del Estado Civil
respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.
156
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a Nº 06
1.- ¿Cómo se determina la maternidad?

________________________________________________________________
________________________________________________________________
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________________________________________________________________
2.- ¿Cómo se determina la paternidad?

________________________________________________________________
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
3.- ¿Cuáles son las características de nuestro sistema de investigación de la

paternidad?
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157
Unidad Temática VII
DEL RÉGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD
7.1.- NOCIONES GENERALES Y DEFINICIÓN

El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su
vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de
cautelar sus intereses, ni defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.
En las definiciones que se dan en el Derecho moderno, inciden y coinciden en

que la patria potestad tiene como finalidad la protección de los incapaces por
razón de la edad, y que comprende derechos y obligaciones tanto para los
padres como para los hijos, esto es, recíprocos.
Se podría mencionar las definiciones siguientes:

El C.C. Argentino dice: ”Patria Potestad es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de sus
hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se
hayan emancipado”.
El C.C. Peruano de 1936 artículo 390 dice: ”Los padres, por la Patria
Potestad, tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores‟*.
El C.C. Peruano de 1984, en su artículo 418, reproduce textualmente la
definición del artículo 390 del C.C. de 1936.
7.2.- DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
a) De la Patria Potestad de los hijos matrimoniales

En este caso, la fórmula del artículo 419 es concreta y definitoria, al
establecer que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación
legal del hijo. Lo que teóricamente no dará lugar a dificultades sobre todo
cuando los padres viven en armonía.
158
El C.C. de 1984, en su artículo 419 in fine, prescribe que en caso de

disentimiento entre los padres, resuelve el juez de Familia conforme al
proceso sumarísimo.
Cuando el matrimonio ha sido disuelto, o invalidado, por declaración
judicial, que comprende la separación de cuerpos, divorcio, o la nulidad y
anulabilidad, la regla es de estar a lo resuelto por el juez en la sentencia,
según el régimen de familia que haya establecido. Como lo prescribe el
artículo 420, de que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o
invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a
quien se confían los hijos, el otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio.
b) De la Patria Potestad de los hijos extramatrimoniales

En la filiación extramatrimonial, si bien el contenido de la patria potestad es
el mismo que el de la filiación matrimonial, su ejercicio se hace complejo en
función de una serie de circunstancias, tales como la ausencia del vínculo
jurídico entre los padres, la falta de convivencia de los mismos, la falta de
reconocimiento por parte de uno de ellos o de ambos, etc., hacen difícil o
imposible el ejercicio simultáneo por ambos padres de la patria potestad.
El ejercicio de la patria potestad de los hijos extramatrimoniales se
presenta en varias modalidades, según haya sido la forma del
establecimiento de la filiación extramatrimonial, por el reconocimiento
voluntario de los padres o mediante declaración judicial de la paternidad
o de la maternidad, pero sobre la base de que corresponde ejercer la
patria potestad sólo al padre que reconoció voluntariamente al hijo.
De conformidad con lo establecido por el artículo 421 del C.C. las reglas
para el ejercicio de la patria potestad son las siguientes:
1) La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido.
2) En el supuesto de que el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por
ambos padres, el juez de Menores determinará a quien corresponde la
patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia
de vivir juntos o separados y, en todo caso, a los intereses del menor.
Se entiende que la intervención judicial es de carácter supletorio a falta
de consenso entre los padres reconocientes. Sobretodo si viven
conjuntamente, en cuyo supuesto se aplicará sin dificultad la regla
establecida para el ejercicio de la patria potestad de los hijos
matrimoniales.
159
3) En su última parte, el artículo 421, prescribe claramente que la minoría

de edad de la madre no es impedimento para ejercer la patria potestad
cuando corresponda hacerlo. No obstante lo cual, por mandato, judicial,
se puede confiar la guarda del menor y de sus bienes a un curador,
cuando así lo exija el interés del hijo.
4) Del régimen que para el ejercicio de la patria potestad establece el
artículo 421 se desprende inconfundiblemente que no puede ejercer la
patria potestad, sea el padre o la madre, si no ha mediado
reconocimiento voluntario de la filiación, por lo que están impedidos de
ejercerla si fue necesario declaración judicial para establecer la
paternidad o la maternidad. No se ha considerado expresamente el
supuesto del hijo que no ha sido reconocido voluntariamente por el
padre ni por la madre, por lo que es de presumir que tendrá que
recurrirse a la constitución de otra figura jurídica de protección de
incapaces.
5) Finalmente, el artículo 422 aclara, o prescribe, que en todo caso, los
padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su
patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
7.3.- DEL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

A) De las relaciones de carácter personal
Estas relaciones comprenden los derechos y obligaciones de los hijos bajo
patria potestad; y los derechos y obligaciones de los padres que ejercen la
patria potestad.
1) De los derechos y obligaciones de los hijos bajo patria potestad

Entre los derechos más importantes del menor de edad sujeto a la
patria potestad de sus padres, están los siguientes:
I) Si es capaz de discernimiento el menor puede aceptar donaciones,
legados y herencia voluntaria siempre que sean puras y simples,
sin intervención de sus padres. También pueden ejercer derechos
estrictamente personales. Artículo 455.
II) Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1358 del C.C., que
permite a los incapaces con discernimiento la celebración de
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria, el menor que tenga más de 16 años de edad puede contraer
obligaciones a renunciar derechos siempre que sus padres que
160
ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o

lo ratifiquen. Si el acto no es autorizado ni ratificado, el menor
queda obligado a la restitución de la suma de que se hubiese
convertido en su provecho; y si hubiera actuado con dolo responde
de los daños y perjuicios que cause a tercero. Artículo 456.
III) El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio.
En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio
regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese
dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella
actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. Pero la autorización
puede ser revocada por razones justificadas. Artículo 457 del C.C.
IV) Si el menor tiene más de 16 años de edad tiene derecho a ser
consultado por sus padres cuando se trate de los actos más
importantes de la administración. Pero el asentimiento del menor
no libera a los padres de responsabilidad. Artículo 459 del C.C.
Entre las obligaciones y deberes de los hijos bajo patria potestad,
existen los siguientes:
a) Los menores están obligados a obedecer, respetar y honrar a
sus padres. Artículo 454.
b) El menor capaz de discernimiento responde de los daños y
perjuicios causados por sus actos ilícitos.
2) De los derechos y obligaciones de los padres

La patria potestad es realmente una institución con fines mixtos, que da
lugar como dice Palacio Pimentel, a un complejo de derechos y
obligaciones recíprocas, que por una parte impone a los padres la
responsabilidad de velar por la persona y los bienes de los hijos
menores de edad, y por otra les permite aprovechar de los servicios de
éstos y de los frutos de sus bienes.
Los derechos que la ley otorga a los padres que ejercen la patria
potestad, entre los más importantes, que enumera el artículo 423,
reformulado por el Código del Niño y del Adolescente son los siguientes:
a) Velar por su desarrollo integral.
b) Proveer su sostenimiento y educación.
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación conforme a su vocación y
aptitudes.
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos.
161
e) Cuando su acción no bastare podrá recurrir a la autoridad

competente.
f) Tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere necesario
para recuperarlos.
g) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
h) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin
perjudicar su educación.
i) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
En cuanto a las obligaciones de los padres que ejercen la patria

potestad, también están enumeradas por el artículo 423, y son las
siguientes:
a) Alimentar y educar a los hijos. Obligación, que según el artículo 424,
subsiste en beneficios de los hijos e hijas mayores de 18 años de
edad que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las
hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender su
subsistencia.
b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el
trabajo conforme a su vocación y aptitud.
B) De las relaciones de carácter patrimonial

Como efecto de la patria potestad, además de las relaciones de carácter
personal, como se explicó anteriormente, también se producen relaciones
de carácter patrimonial, que se manifiestan en los derechos o atribuciones
que la ley confiere a los padres sobre los bienes de sus menores hijos bajo
su patria potestad; que son la administración y el usufructo de dichos
bienes.
1) De la Administración
En cuanto a la administración de los bienes de los hijos menores de
edad se plantea varias cuestiones, las referentes al titular de la
administración de los bienes que son objeto de la misma, de la
extensión de la administración, y de la terminación de la administración.
a) Del titular de la administración

En principio, de conformidad con las reglas establecidas por los
artículos 419, 420 y 421, corresponde la administración, según el
caso, a los padres, o al padre, que ejercen, o ejerce, la patria
potestad. Pero hay excepciones, que son:
162
I) La del artículo 435, en virtud del cual el juez puede confiar a un

curador, en todo o en parte, la administración de los bienes de los
hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres,
cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador, y
cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez
estimare conveniente esta medida.
El nombramiento puede recaer en una persona jurídica.
II) La del artículo 460, que prescribe cuando el padre o la madre

tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrara a estos un
curador especial. El juez a petición del padre o de la madre, del
Ministerio Público, de cualquier otra persona o de oficio, conferirá
el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. A falta
de éste, el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un
extraño.
b) De los bienes objeto de la administración

Como regla general, todos los bienes de propiedad de los hijos
menores de edad, cualquiera que sea el título de adquisición, deben
ser administrados por los padres, o el padre, que ejerce la patria
potestad. Sin embargo, hay excepciones, las que el artículo 425
enumera:
I) Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la
condición de que sus padres, no los administren.
II) Los bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o
industria ejercidas con el asentimiento de sus padres, o
entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
c) De la extensión de la administración
Para la administración de los bienes de propiedad de sus hijos
cuenta con los derechos y acciones necesarias, pero no está sujeto
a todas las medidas de seguridad o de garantía que se exige a otros
administradores de bienes de propiedad de incapaces, como es el
caso de los tutores y curadores, en consideración a que por tratarse
de los progenitores se presume su buena fe y preocupación
auténtica de velar no sólo por la persona sino también de los bienes
de sus hijos.
La administración está sujeta a las reglas siguientes:
163
I) Los padres no están obligados al inventario judicial de los bienes

de sus hijos materia de la administración, con excepción de los
supuestos previstos por el artículo 441, cuando ejerza la patria
potestad después de disuelto el matrimonio, y no podrá casarse
nuevamente sino cumple con dicha obligación, la que se hace
extensiva al caso de los padres extramatrimoniales, que se
encuentran en situación semejante.
II) Los padres, en virtud de lo establecido por el artículo 426, no
están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad
de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de
familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del
hijo. En cuyo caso la garantía debe asegurar el importe de los
bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los
bienes pueda, y las utilidades que durante un año pueda dejar
cualquier empresa del menor. Siendo de aplicación los dos
primeros casos cuando los padres no tengan el usufructo de los
bienes administrados.
III) En virtud de lo establecido por el artículo 427 los padres no están
obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar
ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia,
resuelva otra cosa, el juez a pedido del consejo de familia,
puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas
materia de los artículos 426 y 427. Lo prescribe el artículo 428.
IV) De conformidad con lo prescrito por los artículos 433 y 434, el
padre o la madre matrimoniales que quieran contraer nuevo
matrimonio, antes de celebrarlo, debe pedir al juez que
convoque al consejo de familia para que decida si conviene o no
que siga con la administración de los bienes de sus hijos del
matrimonio anterior, y si la resolución es afirmativa los nuevos
cónyuges son solidariamente responsables, pero si es negativo,
o cuando el padre o la madre se excusan de la administración, el
consejo de familia nombra curador especial. Regla que también
es de aplicación a los padres extramatrimoniales.
V) En cuanto a los actos de administración, hay que distinguir las de
menor importancia o de mera administración, que el padre
administrador puede realizarlos por decisión propia, sin más
recomendación que la de abstenerse de contraer obligaciones
que excedan los límites de la administración. En cambio, en el
caso de los actos de administración de importancia, que
164
comprometan el patrimonio de los menores, los padres

necesitan autorización judicial, como los referentes a la
enajenación o gravamen de los bienes de los hijos, que además
requiere de tasación previa y subasta pública como lo establece
el artículo 447, y para los actos que enumera el artículo 448,
para arrendarlos por más de 3 años, hacer partición extrajudicial,
transigir, arbitraje, renunciar herencias o legados o donaciones,
celebrar contratos de sociedad, dar o tomar dinero en préstamo,
liquidar la empresa que forma parte del patrimonio, efectuar
construcciones extraordinarias, aceptar donaciones, legados o
herencias voluntarias con cargas, y para convenir en la
demanda.
VI) El padre administrador no dispone de libertad para la inversión
del dinero de sus hijos, sino con las limitaciones que le imponen
los artículos 451. 452 y 453 de depositarlo en instituciones de
crédito a nombre del menor, retirarlo de las mismas con
autorización judicial, para invertirlo en la adquisición de predios o
de cédulas hipotecarias. Para otras inversiones se requiere de
autorización judicial.
d) De la terminación de la administración
Pueden presentarse varios casos por los que cesa la administración
de los bienes de sus hijos que se confiere a los padres, además por
cierto, de los diferentes supuestos de terminación de la patria
potestad de la cual es uno de sus efectos. Entre ellos tenemos los
siguientes:
I) Según lo establecido por el artículo 444, cesa la administración, y
aún el usufructo legal, cuando el padre, o la madre,
matrimoniales, se casan sin haber cumplido la obligación que le
impone los artículos 433 y 434, sanción que también se aplica a
los padres de los hijos extramatrimoniales por el mismo causal.
Pero recobran la administración de los bienes de sus hijos
cuando se disuelve o anula el matrimonio.
II) Termina la administración en los casos de los artículos 435 y
460, cuando se nombra Curador especial.
III) Cuando el padre administrador pone en peligro los bienes de sus
hijos al ejercer la patria potestad, en mérito de lo prescrito por el
artículo 446, pierde tanto la administración como el usufructo
legal.
165
IV) También cesan la administración, el usufructo legal, en virtud de

lo establecido por el artículo 443, por la declaración de quiebra
del padre o de la madre que la ejerce.
V) En mérito de lo dispuesto por el artículo 433, in fine, cesa la
administración por excusa o renuncia del padre, o madre, que la
ejerce.
Como consecuencia de la terminación de la administración son de
aplicación las reglas siguientes:
En virtud de los artículos 430 y 431, el saldo que resulta en contra de
los padres genera intereses legales desde un mes después de
terminada la administración, siendo solidaria la obligación, y en el caso
que el saldo resulte a favor de los padres devenga intereses legales
desde que el menor recibe sus bienes.
2) Del usufructo Legal

Como uno de los efectos patrimoniales más importantes que se derivan
de la patria potestad, los padres adquieren el derecho de usufructo
sobre los bienes de propiedad de sus hijos menores de edad, que
están bajo su administración, esto es, la facultad de percibir o hacer
suyos los frutos y productos que generan dichos bienes.
El estudio del usufructo legal comprende varias cuestiones, como son
las referentes a su naturaleza jurídica, los bienes que comprenden, la
forma como se ejerce, las cargas del usufructo, y terminación del
usufructo.
a) De la naturaleza jurídica del usufructo
En la Doctrina no hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurídica
del usufructo, pero los criterios de mayor aceptación son aquellos
que sostienen que se justifica por la compenetración recíproca y
armónica que caracteriza a la familia, en la que si bien son los
padres los que con su trabajo y bienes atienden las cargas de la
alimentación y educación de los hijos, resulta justo que cuando éstos
tengan bienes contribuyan con los frutos de los mismos al
sostenimiento de la familia o de si mismos, sobre todo cuando los
padres no los tienen; o que el usufructo legal constituye una justa y
merecida compensación de los desvelos de los padres o al trabajo
que exige la administración de los bienes de los hijos, además de
que el enriquecimiento de los padres a expensas de los hijos no es
gravemente perjudicial, porque generalmente se devuelve, a favor
de los mismos como efecto de la herencia.
166
En cuanto al régimen jurídico del usufructo legal, son de aplicación

las disposiciones establecidas para el usufructo ordinario, con las
limitaciones o características que impone la naturaleza especial de
las relaciones de familia, tales como las que consisten en un
derecho real personalísimo, no susceptible de enajenación ni de
transferencia, como lo consagra el artículo 440; el usufructuario no
está obligado a garantizar los bienes, porque tratándose de los
padres se presume su interés en conservarlos; y de que es
susceptible de embargo por hechos o por las deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones o las cargas
señaladas en el artículo 437, como prescribe el artículo 439, que
modifica la regla del artículo 404 del C.C. de 1936, que lo declaraba
inembargable.
b) De los bienes que comprende el usufructo

En principio, todos los bienes que constituyen el patrimonio del
menor bajo patria potestad están comprendidos en el usufructo legal,
o diríamos los bienes que están bajo la administración del
usufructuario. De modo que sólo había que referirse a las
excepciones, que en su mayor parte son los bienes que también
están excluidos de la administración, y que son enumeradas por el
artículo 436, según el que están exceptuadas de usufructo legal; los
bienes donados o dejados en testamento a los hijos con la condición
de no ser usufructuados por los padres; los bienes donados o
dejados en testamento a los hijos para que los frutos sean invertidos
en un fin cierto y determinado; los bienes que han pasado a los hijos
por indignidad o desheredación de los padres; los bienes entregados
a los hijos por sus padres para que ejerzan su trabajo, profesión o
industria, los que los hijos adquieran por su actividad económica
autorizada por sus padres; y las sumas depositadas por terceros en
cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
c) De la forma como se ejerce el usufructo

El usufructo legal, a semejanza del usufructo ordinario, es un
derecho real que concede al usufructuario la facultad de percibir o
hacer suyos los frutos y productos que generen los bienes bajo su
administración, quedando sometido al mismo régimen legal, salvo
las limitaciones y diferencias impuestas por la naturaleza especial de
las relaciones familiares, como la de que el usufructuario no puede
167
transferir el usufructo pero si renunciar a él, como prescribe el

artículo 440.
Otras reglas aplicables al usufructo legal son:

I) En virtud de lo establecido por el inciso 3 del artículo 423, el
usufructo de los productos se ejerce de conformidad con la
fórmula del artículo 1004, o sea que los padres sólo tienen
derecho a la mitad de los ingresos netos obtenidos, de modo
que están obligados a restituir o conservar, a favor del menor la
otra mitad.
II) Tratándose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el
tiempo que éste dure, los padres responden solamente de la
propiedad. Artículo 442 C.C.
III) Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida
algún año, corresponden al hijo los beneficios de los años
siguientes hasta que la pérdida se compense, prescribe el
artículo 438. Por lo que se trata de otra limitación al usufructo
legal establecido en protección de los intereses del menor.
d) De las cargas del usufructo legal

Estando a lo prescrito por el artículo 437, las cargas del usufructo
legal son:
1.- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, o sea

las establecidas por los artículos 1006, 1008 y otros, con
excepción de la de dar la garantía a la que se refiere el artículo
1007.
2.- Los gastos de los hijos comprendidos en el artículo 472, o sea a
prestar los alimentos necesarios para el sustento, habitación,
vestido, asistencia médica, educación, instrucción y capacitación
para el trabajo.
e) De la terminación del usufructo legal

El usufructo legal termina por las mismas causas que termina la
administración de los bienes, esto es, además de las que se derivan
del acabamiento o de exclusión de la patria potestad, termina
también en los casos que mencionan los artículos 433, 443, 444 y
otros.
168
1) Según el artículo 432 las acciones recíprocas de los padres y los

hijos se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final, con
excepción de la acción relativa al pago del saldo de la cuenta, que
prescribe según el plazo de la acción personal. Artículo 432.
2) Los actos de administración que infrinjan los artículos 447, 448 v
449, según el artículo 450, pueden ser impugnados demandando
su nulidad, por el hijo dentro de los dos años siguientes a su
mayoría, por los herederos del hijo dentro de los dos años
siguientes a su muerte ocurrida antes de la mayoridad; y por el
representante legal del hijo, si durante la minoridad cesa la patria
potestad de los dos o de uno de los padres.
7.4.- DE LA TERMINACIÓN Y DECADENCIA DE LA PATRIA

POTESTAD
La patria potestad es de naturaleza transitoria, resulta indispensable durante
el tiempo que los hijos requieran de la protección de sus padres, de modo que
cuando aquellos alcancen la mayoría de edad, o la capacidad, carece de
objeto. Además, durante el ejercicio de la patria potestad pueden presentarse
diferentes circunstancias, o producirse ciertos hechos, que según su
gravedad, en defensa de los intereses del menor, pueden determinar la
suspensión total o parcial, o la terminación definitiva de la institución.
Del citado planteamiento se consideraban tres formas de terminación o
relajamiento de la Patria Potestad: terminación definitiva, terminación
temporal y decadencia de la patria potestad.
a) Terminación Definitiva de la Patria Potestad

Se acaba definitivamente la patria potestad cuando su finalidad protectora
se hace innecesaria o imposible, como en los casos enumerados en el
artículo 461 de C.C., esto es, por muerte del menor, o cuando alcanza la
mayoría de edad o la capacidad de obrar.
b) Terminación Temporal de la Patria Potestad

La patria potestad deja de funcionar debido a que los titulares de la
institución, el padre o la madre, se encuentran en la imposibilidad de
ejercerla, o han quedado descalificados para ello por haber incurrido en
determinadas faltas, por lo que resulta indispensable confiar su ejercicio al
otro progenitor, o encargar el cuidado del menor a un tercero, mientras
subsistan las circunstancias que motivaron la suspensión.
169
c) Decadencia de la Patria Potestad

Esta modalidad se caracteriza no por la privación de todas las facultades
que conlleva la patria potestad como en los casos de terminación
definitiva o temporal, si no por la pérdida parcial de las mismas, o en el
recortamiento de una o varias de las atribuciones que corresponden al
titular de la institución, como en los casos previstos por los artículos 464 y
465 del C.C. respecto a la administración de los bienes del menor, del
usufructo legal, etc.
d) Terminación de la Patria Potestad en el Código del Niño y del

Adolescente
El régimen legal sobre terminación de la patria potestad regulado por el
C.C. anteriormente expuesto, ha sido modificado, o acertadamente
simplificado por el Código del Niño del Adolescente. Ley 26102, que
mediante sus artículos 83 y 84, ha reducido a solo dos las
innecesariamente complicadas formas de terminación de la patria
potestad organizadas por el Código Civil, y que son suspensión de la
patria potestad y extinción de la patria potestad.
1) Suspensión de la Patria Potestad

En esta modalidad se integra los diferentes casos en que se
desdoblaba la anteriormente denominada terminación temporal de la
patria potestad, tales como pérdida, privación, suspensión, y aún
decadencia de la patria potestad, que tienen de común su
transitoriedad y la posibilidad de su reconstitución y reanudación de su
ejercicio.
Consecuentemente, según el artículo 83 del Código Del Niño y del

Adolescente, la patria potestad se suspende respecto a los padres en
los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o la madre; b) Por haber sido
condenado por delito en agravio del menor: c) Por ausencia
Judicialmente declarada; d) Por dar órdenes, consejos o ejemplos
que corrompan a los niños; e) Por permitir la vagancia de los niños o
dedicarlos a la mendicidad; f) Por maltrato físico o mental; g) Por
negarse a prestarle alimentos; y, h) Por separación o divorcio de los
padres, de conformidad con el artículo 340 del C.C.
170
2) Extinción de la Patria Potestad

Se refiere a la anteriormente denominada terminación definitiva de la
patria potestad, cuando la institución se hace irreversiblemente
innecesaria, según los causales enumerados por el artículo 461 del C.C.
que reformula y amplía el artículo 84 del Código del Niño y del
Adolescente, que dice: ” La Patria Potestad se extingue: a) Por la muerte
de los padres; b) Por que el adolescente adquiere la mayoría de edad; c)
Por declaración judicial de abandono; y, d) Por reincidir en las causales
señaladas en los incisos d), e), f) y g) del articulo precedente (artículo
83)”.
Las peticiones sobre suspensión, extinción, y restitución de la patria

potestad, según los artículos 85 al 88 del Código del Niño y del
Adolescente se tramitan según las reglas procesales del proceso único.
7.5.- DE LAS REGLAS COMUNES A LA TERMINACIÓN DE LA

PATRIA POTESTAD
Entre las reglas comunes más importantes, referente a los diferentes casos
de terminación y decadencia de la patria potestad, o conjuntamente a todos
ellos, tenemos las siguientes:
I) Para los efectos de los juicios materia de los casos considerados por los
artículos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el Consejo de Familia proveerá de
un curador para que represente al hijo. Artículo 467. Y en el caso de que
en el Consejo de familia no cumpla con dicha obligación, a solicitud de
parte, o de oficio, según lo autoriza el artículo 468, el juez proveerá las
medidas necesarias en seguridad de la persona y de los bienes de los
menores conforme a las normas pertenecientes del C.P.C.
II) Según lo establecido por el artículo 470, la pérdida, privación, limitación o
suspensión de la patria potestad, no alteran los deberes de los padres con
los hijos.
III) Los efectos de la pérdida, la privación, la alimentación y la suspensión de
la patria potestad se extenderán a los hijos nacidos después deque ha
sido declarada. Artículo 469.
IV) En mérito de lo dispuesto por el artículo 471, los padres a los cuales se
les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden
pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron, tres
años después de cumplida la sentencia correspondiente. La restitución
será total o parcial a criterio del juez según convenga al interés del menor.
171
En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán ha ejercer la

patria potestad cuando desaparezcan los hechos que la motivaron.
V) Según lo prescrito por el artículo 429, el hijo llegado a la mayoría de edad
no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada la
cuenta final por el juez, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin
tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deja a favor de
sus padres con el cargo a su tercio de libre disposición.
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1.- ¿Cuándo opera la administración paterna, respecto de la gestión sobre los

bienes de los hijos?
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________________________________________________________________
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________________________________________________________________
________________________________________________________________
2.- ¿En qué casos se restringe el ejercicio de la patria potestad?

________________________________________________________________
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172
Unidad Temática VIII
DEL REGIMEN DE AMPARO FAMILIAR
8.1.- DE LOS ALIMENTOS, CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Desde un punto de vista amplio, o genérico, se podrá definir a los alimentos
como ”El deber impuesto jurídicamente a una persona de asegurar la
subsistencia de otra persona”, dice Louis Josserand, citado por Cornejo
Chávez.
En todo caso, los alimentos comprenden todo lo necesario para el sustento,

habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, según su rango y
condición social. Son los que se conocen como alimentos congruos.
Excepcionalmente, pueden restringirse a lo estrictamente requerido para la

subsistencia. Por lo que toman la denominación de alimentos necesarios.
Pero también se puede extender o ampliar su cobertura, a lo que demanden
la educación e introducción profesional del alimentista; como ocurre en el
caso de los menores de edad.
En atención a lo anteriormente expuesto, el C.C. de 1984, define a los

alimentos, en el artículo 472, que dice: ”Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según
la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor
de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y
capacitación para el trabajo”.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los alimentos no hay conformidad,

puesto que según algunos autores se les ubica en el grupo de los derechos
patrimoniales, y otros entre los derechos eminentemente personales, como
dice Ricci, porque no forman parte del patrimonio, son inherentes a la
persona, de la cual no pueden separarse. Sin embargo, tiene mayor
aceptación el criterio de considerar a los alimentos entre los derechos
patrimoniales, por asemejarse a los derechos de obligación, donde hay
acreedores y deudores de la obligación, pero con las diferencias siguientes:
173
a) La obligación alimentaria está impuesta por la ley; b) su vigencia no está

sujeta a plazos perentorios de extinción, siendo exigible mientras dura el
estado de necesidad que lo justifica; y c) tiene un carácter personalísimo,
porque se extingue sea con la muerte del alimentista o la del alimentante.
8.2.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO
a) Es un derecho personalísimo, porque está orientado a garantizar la

subsistencia del acreedor de la obligación, del que no puede desprenderse
y lo acompaña indisolublemente mientras subsista el estado de necesidad
que lo justifica. Por cuya razón, además, es intransferible, por actos inter
vivos o mortis causa.
b) Es imprescriptible, de modo que mientras esté vigente el derecho también
existirá la acción para ejercerlo.
c) Es irrenunciable, porque el Derecho no permite que el acreedor de la
obligación ponga en peligro su vida.
d) Es incompensable, porque, como dice Cornejo Chávez, la subsistencia del
ser humano no puede trocarse por ningún otro derecho. Por el mismo
fundamento es intransigible, inembargable.
Sin embargo, hay que tener presente las observaciones formuladas por
Somarriva, de que distinguiendo entre el derecho alimentario y las
pensiones alimenticias devengadas, estas últimas si pueden ser
materia de renuncia, compensación o transacción.
e) Es un derecho recíproco, porque debido a la variabilidad del estado de
necesidad que justifican los alimentos, en virtud de la cual el acreedor
alimentario de la actualidad puede convertirse en deudor, o viceversa.
f) Es susceptible de revisión, porque las necesidades del acreedor
alimentario y la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos,
pueden variar y varían con frecuencia, como ocurre en lo que se refiere a
los acreedores menores de edad en que sus necesidades obviamente se
incrementan paralelamente al crecimiento. En tanto que las posibilidades
del deudor pueden variar en uno u otro sentido, de merma o de incremento,
que necesariamente tiene que motivar igualmente la revisión y consiguiente
adecuación de la pensión alimenticia, que puede llegar a la exoneración del
acreedor en el caso del artículo 483.
g) La obligación alimentaria es divisible y no solidaria.
174
8.3.- DE LAS PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A PERCIBIR

ALIMENTOS ENTRE SI
Estando a lo establecido por el artículo 474, se deben alimentos
recíprocamente: los cónyuges, los ascendientes y descendientes, los
hermanos.
A) Del derecho alimentario del cónyuge

El derecho, ó correlativamente la obligación, de los cónyuges a percibir
alimentos entre sí, es uno de los efectos más importantes del matrimonio
que celebraron, como se desprende de lo establecido por los artículos 288
y 300, que se tiene estudiado.
La obligación alimentaria ha dejado de recaer exclusivamente sobre el
marido sino también sobre la mujer, en términos igualitarios, según sus
respectivas posibilidades y rentas, sin que nada pueda impedirlo de que
recaiga exclusivamente sobre la mujer, en el respectivo supuesto del
artículo 291.
No obstante la vigencia del matrimonio, el derecho a percibir alimentos
entre los cónyuges puede ser objeto de restricciones, entre los que podría
mencionarse las siguientes:
1) En el supuesto de que uno de los cónyuges interrumpa de hecho la
vida conyugal, rehusando volver al hogar, cesa la obligación de
alimentarlo, y aún a solicitud del abandono el juez puede ordenar el
embargo de las rentas del abandonante en beneficio del solicitante
artículo 291 in fine.
2) El incurrimiento por uno de los cónyuges en causal de indignidad para
suceder o de desheredación, en cuyos supuestos solo podrá exigir lo
estrictamente necesario para subsistir artículo 485.
3) Se discute la aplicación de la segunda parte del artículo 473, que
dispone la restricción de los alimentos a lo estrictamente necesario en
el supuesto que el alimentista haya creado su estado de necesidad por
su propia inmoralidad.
B) Del derecho alimentario de los hijos v demás descendientes

En función de las distintas clases de hijos que hay, el régimen alimentario
aplicable a cada uno de ellas se presenta con características propias. Así
en el caso de los hijos matrimoniales no hay duda de que su derecho
alimentario cuenta con mayor respaldo legal, al estar consagrado
reiteradamente por numerosas disposiciones, como son los artículos 287,
300, 291, 311, 423 incisos 1 y 2, 437, 439 y 463. En tanto que los
175
extramatrimoniales requieren del previo establecimiento de su status como

tales mediante el reconocimiento o de la declaración judicial
correspondiente, que muchas veces se obtienen de solo uno de los padres,
y aún queda un porcentaje importante de hijos extramatrimoniales no
reconocidos por ninguno de los progenitores ni obtenida declaración judicial
favorable respecto al padre y la madre.
En cuanto a la extensión del derecho alimentario de los hijos hay que

diferenciar, igualmente varios casos, que podrían ser:
1) En el caso de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos
o declarados judicialmente, menores de 18 años de edad el derecho
alimentario que les asiste es integral, comprende no sólo lo necesario
para el sustento, el vestido, la habitación y la asistencia médica, sino
también lo preciso para su educación, instrucción profesional y
capacitación para el trabajo. Artículo 472.
2) Con igual amplitud, tienen derecho a percibir los alimentos que define o
enumera el artículo 472, los mencionados hijos cuando no obstante
haber cumplido los 18 años de edad están siguiendo con éxito una
carrera u oficio, y las hijas solteras mayores de edad que no estén en
situación de ganarse la vida. Artículo 424 C.C.
3) El Doctor Cornejo Chávez Héctor, opina que igual extensión tiene el
derecho alimentario de los hijos, cuando siendo ya mayores de edad
caen en estado de necesidad, más no como consecuencia de conducta
inmoral, sino por otras causas, porque así se desprende del artículo
474, que consagra, en general, el derecho alimentario de los
descendientes, sin límite de edad y sólo a base del estado de
necesidad. Lo que está confirmado por el artículo 415, que prolonga el
derecho del hijo puramente alimentista más allá de los 18 años y sin
límite, cuando no se encuentre en posibilidad física o mental de
ganarse la vida, no obstante que los alimentistas del citado artículo 415
están ubicados en un status inferior en relación con los otros hijos.
Al contrario de los casos anteriormente expuestos, de los hijos que

conservan y aún amplían el contenido normal de su derecho alimentario,
hay casos en que se recorta a los hijos la extensión del derecho
alimentario, como los siguientes:
a) Si los hijos alimentistas incurren en una causal de indignidad para
suceder o de desheredación, en que no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir. Artículo 485.
176
b) También los alimentos pueden ser reducidos a lo estrictamente

necesario para subsistir cuando la causa que ha reducido a la miseria
al hijo mayor de 18 años de edad, haya sido su propia inmoralidad.
Artículo 473.
C) Del derecho alimentario de los padres v otros ascendientes

Como lo establece el artículo 474, los descendientes y ascendientes se
deben alimentos recíprocamente, luego, si los hijos y descendientes tienen,
dice Cornejo Chávez, frente a sus padres, y ascendientes, un derecho
alimentario, estos lo tienen, a su vez, respecto de aquéllos. Esto quiere
decir que, variadas las circunstancias, es decir, devenir en incapaces de
subvenir a sus propias necesidades quienes en otras épocas alimentaron a
sus hijos y promovidos éstos a niveles expectables de posibilidad
económica, los alimentantes de ayer devienen en los alimentistas de hoy.
A semejanza del derecho alimentario de los hijos, el de los padres y otros

ascendientes se basa en los principios siguientes:
1) Se funda en la consanguinidad, de modo que son titulares de éste

derecho los padres matrimoniales, que incluyen los adoptantes, lo
mismo que los extramatrimoniales reconocidos o declarados, y aún,
teóricamente, según Cornejo Chávez, el padre presunto del hijo no
reconocido ni declarado.
2) El estado de necesidad de los titulares de este derecho, porque los
alimentos, según lo establece genéricamente el artículo 473 tiene como
finalidad el amparo vital de quienes no pueden valerse por sí mismos. En
este caso, a diferencia de lo que respecta a los hijos menores, no
funciona la presunción de necesidad, de modo que el padre reclamante
tiene que acreditar que se halla precisamente en situación de necesidad.
3) En la doctrina, ni la ley nacional, exigen expresamente el requisito de
que el padre demandante haya prestado antes al hijo a quien ahora los
pide. No obstante que se trata de una condición que según Héctor
Cornejo Chávez es de justicia y aún de exigencia moral, porque si los
códigos no la sancionan de manera general y explícita, ello se debe a
que en la mayoría de los casos se cumple por la naturaleza misma de
las cosas, como ocurre generalmente en el caso de los padres
matrimoniales, en los que la referida reciprocidad, más que un requisito
teórico del derecho alimentario, constituye generalmente un presupuesto
de hecho.
177
Dentro del área de los padres extramatrimoniales hay varias excepciones,

por las que pierden o no adquieren el derecho a percibir alimentos de sus
hijos, cuyos casos son:
a) Según el artículo 398 no tienen derecho a percibir alimentos los padres

que hayan reconocido tardíamente a sus hijos, salvo que el hijo hubiera
consentido el reconocimiento o tenido la posesión constante de estado.
b) El artículo 412 del C.C. de 1984, prescribe terminantemente que la
sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial no
confiere, en ningún caso, derecho alimentario al padre o a la madre.
c) En lo que concierne al hijo puramente alimentista tampoco podría
concederse derecho alimentario al presunto padre, que nunca quiso
reconocer lo que tampoco lo alimentó, y respecto de cuya paternidad no
se ha seguido juicio alguno.
d) La pensión queda reducida a lo estrictamente indispensable para
subsistir si el padre alimentista incurre en causal de indignidad o
desheredación. Artículo 485.
e) En cambio los alimentos del padre no experimentarán reducción alguna
aunque la causa que lo redujo al estado de necesidad haya sido su
propia inmoralidad, porque así lo dispone expresamente el artículo 473,
en su párrafo tercero, para evitar que en esta materia el hijo se convierta
en juez de su padre.
Finalmente, el derecho a percibir alimento que la ley otorga a los demás

ascendientes también está consagrado al mismo tiempo y en forma
semejante al de los padres.
D) El derecho alimentario de los hermanos

El tercer grupo, y último de parientes consanguíneos que se deben
alimentos recíprocamente, que comprende el artículo 374, inciso 3, son los
del segundo grado de línea colateral, o sea los hermanos.
A semejanza de los casos anteriores de alimentos, el derecho

alimentario de los hermanos, se sujeta a las reglas siguientes:
1) Este derecho se funda también en el parentesco por consanguinidad;
esta vez los de grado más próximo de la línea colateral, o sea de los
hermanos, sin distinguir entre los hermanos y los medio hermanos, y
tampoco si provienen de padres casados o no.
178
2) Deben encontrarse en estado de necesidad, que como en los casos de

los padres y otros ascendientes, no se presume dicho estado sino que
deben ser acreditado debidamente, en todo caso cuando se trata de
alimentistas mayores de edad, pero habría que concluir que en el caso
de hermanos menores de 18 años de edad los asiste la presunción
juris tantum referente a la situación de necesidad.
3) En cuanto a la extensión de los alimentos, comprenderán lo necesario
para el sustento, vestido, habitación, y asistencia médica, si los
alimentistas son mayores de edad, a lo que debe agregarse lo que sea
menester para la educación, instrucción y capacitación laboral del
alimentista, si fuese menor de edad.
4) Se aplican las restricciones del derecho alimentario que establecen los
artículos 473 y 485 en los supuestos que los hermanos alimentistas
hayan caído en estado de necesidad por causa de su propia
inmoralidad o haber incurrido en causales de indignidad para suceder
respectivamente.
8.4.- DE LAS REGLAS PARA LA FIJACIÓN DE LA PENSIÓN

ALIMENTISTA
a) Fijación de la pensión
La necesidad de fijar el monto de la pensión alimenticia se manifiesta
cuando hay intervención judicial, en cuyo supuesto el artículo 481
establece dos indicadores, o extremos de referencia, conforme a los cuales
deberá actuar el juez, y precisar el monto de la pensión, que son las
necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del obligado a
prestar los alimentos, aclarando que dentro de los citados parámetros debe
tenerse en cuenta las circunstancias personales de cada una de las partes
y las obligaciones a que está sujeto el deudor, sin que haya necesidad de
investigar rigurosamente el monto de los ingresos del deudor demandado.
b) Variabilidad de la pensión
Si la fijación judicial de la pensión alimenticia se funda en los dos citados
requisitos, la magnitud de las necesidades del alimentista o de su estado
de necesidad y la capacidad económica del deudor alimentario, y ambas
condiciones son variables, resulta lógico y justo, que paralelamente se
autorice igualmente la variación o modificación judicial del monto de la
pensión alimenticia, según el caso, de ser incrementada o de ser reducida
179
o exonerada. Así lo establece el artículo 482, al disponer que la pensión

alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminución que
experimente las necesidades del alimentista y las posibilidades del que
debe prestarlas.
En la segunda parte del artículo 482, se ha introducido una modificación

muy importante, que consiste en el reajuste automático de la pensión
alimenticia de acuerdo con la variación de las dos condiciones en que se
funda la fijación de la misma, de modo que no se necesitará de la
interposición de un nuevo juicio para el incremento o la reducción de la
pensión, sino que es suficiente la presentación de una simple solicitud en el
mismo juicio adjuntando el instrumento que acredite las variaciones de las
remuneraciones del obligado y el reajuste se dispone inmediatamente.
Sin embargo, la variación automática no es posible en todo caso sino
únicamente en el supuesto que el monto de la pensión alimenticia se
hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del deudor.
También es posible obtener judicialmente la exoneración de la prestación

de los alimentos si la disminución de sus ingresos sea de tal magnitud que
le impida atender la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia o
si ha desaparecido en el alimentista su estado de necesidad. Así lo
prescribe el artículo 483 en su primera parte.
c) Forma de prestación de los alimentos

Por supuesto, en el seno de la familia, cuando el alimentista se encuentra
bajo la atención directa del alimentante, los alimentos se prestan en
especie. Pero en los demás casos, cuando ha sido necesaria la
intervención del juez para la declaración de la obligación alimentaria y la
determinación de su monto, los alimentos tienen que ser prestados
mediante la entrega de una suma de dinero, o sea el monto de la pensión
que el juez haya precisado en la sentencia, por períodos casi siempre
mensuales, en forma adelantada y en el lugar del domicilio del deudor. Así
lo establece indirectamente el artículo 484.
Excepcionalmente, cuando haya motivos especiales que lo justifiquen, el

deudor puede solicitar al Juez que se le permita dar los alimentos en forma
diferente al pago de una pensión, como cuando, por ejemplo, el deudor
lleve al alimentista a su propio hogar, o lo interne en un establecimiento
educacional. Así lo autoriza el artículo 484.
180
d) De la extinción de la obligación alimentaria

En virtud de lo establecido por el artículo 486, como regla general la
obligación al prestar alimentos se extingue por la muerte del deudor o del
acreedor alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728.
8.5.- DEL PATRIMONIO FAMILIAR

La Institución del Patrimonio Familiar consiste en la afectación de un inmueble
para que sirva de vivienda a los integrantes de una familia, o de un predio
destinado a la agricultura, la artesanía, la industria, o el comercio, para darles
a dichas personas no solo la seguridad de una vivienda sino también una
fuente de recursos que asegure la subsistencia de las mismas. Por eso, no
puede excederse para la obtención de las referidas finalidades.
Las ventajas, o fundamentos, que se atribuye al Patrimonio Familiar, son de
orden social, económico y moral. Porque desde el punto de vista social,
consolida el núcleo familiar, lo mantiene unido, contrarresta la desarticulación
y dispersión de la familia y restablece los lazos de afecto y solidaridad, como
dice Cornejo Chávez. Económicamente, favorece la mediana propiedad
agrícola, artesanal o fabril, estimula la producción, al vincular a la familia con
determinada actividad económica. Y desde el punto de vista moral, contribuye
a la afirmación de los vínculos éticos entre los integrantes de la familia,
estimulando la relación filial y paterna.
Entre las desventajas que se atribuyen al Patrimonio Familiar, puede

considerarse las siguientes:
a) Restringe el ejercicio de las facultades que otorga el derecho de propiedad,
prácticamente hasta hacerlas desaparecer.
b) Inmoviliza la propiedad familiar, excluyéndola de la actividad económica
especialmente comercial para afectarla al servicio permanente de
determinadas personas, a manera de las antiguas y superadas
vinculaciones de la propiedad.
c) Reduce, y aun elimina la capacidad de crédito de la familia, por que con la
declaración de inembargable, ingravable e inajenable, del patrimonio
familiar, los beneficiarios de la institución quedan excluidos de toda
posibilidad de acceso al crédito, o a la obtención por esta vía de los
recursos que necesitan para la actividad económica y obtener mayor
prosperidad, y aún para la vida ordinaria; por lo que la finalidad de la
institución puede resultar contraproducente.
181
8.6.- DE LOS CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR
a) Es inalienable, por supuesto mientras tenga el carácter de Patrimonio

Familiar.
b) Es inembargable, tanto el inmueble como sus frutos y productos. Pero hay
excepciones, como las establecidas por el artículo 492, en virtud de que los
frutos de patrimonio familiar pueden ser embargados hasta las dos terceras
partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas
penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimentistas.
c) Como consecuencia de la inembargabilidad el Patrimonio Familiar tampoco
puede ser grabado, esto es, siendo inmueble, no puede ser dado en
hipoteca y tampoco en anticresis.
d) De acuerdo con la naturaleza de la institución, que exige la ocupación
directa de la vivienda o el trabajo directo del predio por parte de los
miembros de la familia, el Patrimonio Familiar tampoco puede ser
alquilado o arrendado. Salvo las excepciones que señala el artículo 491,
que permite el arrendamiento en situaciones de urgente necesidad,
transitoriamente y con autorización judicial, y cuando sea indispensable
para asegurar el sustento de la familia.
e) Teniendo en cuenta la finalidad de la institución, los integrantes de éste
adquieren el derecho de disfrutar los bienes afectados, pero no adquieren
la propiedad de los mismos que la conserva el constituyente, como lo
establece expresamente el artículo 490, de que la constitución del
patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo
constituye a los beneficiarios.
8.7.- DE LOS CONSTITUYENTES Y BENEFICIARIOS DEL

PATRIMONIO FAMILIAR
Estando a lo establecido por el artículo 493, quienes pueden constituir el
patrimonio familiar son los siguientes:
1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

2.- Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3.- El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus
bienes propios.
4.- El padre o madre solteros sobre bienes de propiedad.
182
5.- Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer
libremente en testamento. Porque en este caso los beneficiarios serían
terceros.
De acuerdo con la naturaleza de la institución, de manera limitativa, el artículo

495 establece que sólo pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar los
siguientes:
1.- Los cónyuges.

2.- Los hijos y otros descendientes menores e incapaces.
3.- Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de
necesidad.
4.- Los hermanos menores e incapaces del constituyente.
Consecuentemente, las referidas personas pierden su condición de

beneficiarios del Patrimonio Familiar, según el artículo 498, en los casos
siguientes:
1.- Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren.

2.- Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces
cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la
incapacidad.
3.- Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado
de necesidad.
8.8.- DE LA FORMA DE CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO

FAMILIAR
Para la constitución del Patrimonio Familiar debe reunirse los requisitos
siguientes:
a) El artículo 494 prescribe que para ejercer el derecho de constituir

patrimonio familiar es, requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea
perjudicada por la constitución.
b) Se requiere de aprobación o declaración judicial, otorgada después de
haberse seguido el respectivo procedimiento, que según el artículo 496, es
el siguiente:
183
1.- Solicitud ante el juez, precisando nombre, apellido, edad, estado civil y
domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba
instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del
vínculo familiar que los une a ellos.
2.- Que se acompañe a la solicitud la minuta de constitución del patrimonio
cuya autorización pide.
3.- Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en
el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde
no lo hubiera.
4.- Que en el caso de no deducirse oposición, o desestimada por los
trámites del proceso no contencioso la que se hubiese formulado, sea
aprobada por el juez.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo.
7.- El juez oirá la opinión previa del Ministerio Público.
8.- Para la modificación o extinción del Patrimonio Familiar se observará el
mismo procedimiento que para su constitución, con la previa vista del
Ministerio Público, subsiguiente inscripción en los Registros Públicos.
Como lo reiteran los artículos 500 y 501.
9.- También el constituyente designará la persona que se encargue de la
administración del patrimonio familiar, caso contrario le corresponde
dicha administración.
8.9.- DE LA TERMINACIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR

La terminación del patrimonio familiar teóricamente, se produce cuando se ha
cumplido enteramente la finalidad de la constitución, si han desaparecido los
requisitos y exigencias en que se fundaba, o cuando sobrevienen hechos que
hacen imposible su funcionamiento.
Al respecto, el artículo 499, del C.C. de 1984 prescribe que el patrimonio

familiar se extingue en los casos siguientes:
1.- Cuando los beneficiarios dejan de serlo conforme al artículo 498.

2.- Cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
3.- Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido
de los beneficiarios, lo declara extinguido.
184
4.- Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el
producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de
crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el
justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios
puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el
nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no hubiere
constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero
será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas
reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble,
cuando ella genera una indemnización, En mérito de lo prescrito por el
artículo 500, la extinción del patrimonio familiar tiene que ser inscrita en el
Registro que corresponda, de la después de haberse seguido el mismo
procedimiento que se requirió para su constitución, como lo reitera el
artículo 501, lo mismo que para su modificación.
8.10.- DE LA TUTELA
La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, con igual finalidad
de protección de la persona y de los bienes de los menores de edad, que se
organiza únicamente cuando falta la autoridad paterna, o cuando los padres
no están expeditos para ejercer la patria potestad. De ahí que el contenido de
ambas instituciones es el mismo, sin más diferencia de que en el caso del
tutor sus atribuciones son ejercidas bajo un sistema de fiscalización y de
garantías más severo que lo que respecta a los padres, por obvias y
manifiestas razones.
La ley nacional ha reiterado el criterio de ubicar las instituciones creadas para

el amparo de los incapaces en el Libro de Familia, por referirse a relaciones
que tiene que ver más con el grupo familiar que con la persona
individualmente considerada. En igual sentido, siguiendo el criterio romano,
ha insistido en respetar la organización autónoma de la tutela y de la cúratela,
por ser diferentes las causas que las generan, por cuanto la primera se funda
en un solo contenido, de la minoría de edad y de la ausencia de la patria
potestad, en tanto que la cúratela responde a variados matices de
incapacidad, que incluye casos especiales, supuestos de incapacidad
accidental, y la seguridad de los bienes en ciertas situaciones. Sin dejar de
mencionar que en la prelación que indudablemente hay entre las diferentes
instituciones de protección de los incapaces, la patria potestad constituye la
figura básica, siendo de aplicación supletoria las demás.
185
8.11.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA

Entre los caracteres más importantes de la tutela, se podría considerar a los
siguientes:
a) Es de carácter público
Desde Roma constituía una institución destinada a proteger la familia, en
su aspecto patrimonial, cómo una de las obligaciones del Estado, de ahí
que los órganos estatales tenían participación en el nombramiento y
fiscalización de los tutores, modernamente, aunque su finalidad es la
protección de la persona del menor en primer término, la tutela no ha
dejado de ser una institución eminentemente de carácter público, de ahí la
obligatoriedad del cargo de tutor y la creciente supervigilancia del Estado.
b) Es de carácter representativo
Ha variado el contenido de la función del tutor, de asistencia o
complementación de la personalidad del menor, mediante la tutoris
autoritas que tuvo en el Derecho Romano, ha pasado a tener la función de
representación de la persona del menor, en cuya calidad interviene en
todos los actos civiles, sin el concurso de la voluntad del menor. Pero dicha
sustitución de la personalidad del menor no es absoluta, ya que, como
dice Cornejo Chávez, conforme va adquiriendo creciente madurez de
discernimiento el menor tiene mayor participación en la ejecución de los
actos de su vida civil, ejerciendo determinados derechos y asumiendo
algunas responsabilidades.
c) Carácter de permanencia
Por cuanto la vigencia de la tutela se prolonga por el tiempo que duren las
condiciones o circunstancias que determinaron su constitución, o mientras
dure la minoridad de edad del pupilo.
d) Es de carácter personalísimo
De modo que el ejercicio de la tutela es intransferible e indelegable, a tal
punto que no transmite a los herederos del tutor, excepto en las funciones
necesarias de conservación, rendición de cuentas y entrega al nuevo tutor.
Esto no impide que para el mejor desempeño de sus atribuciones, el tutor
tenga que requerir de los servicios de personal auxiliar especializado o no,
con autorización, o sin ella, según las legislaciones.
186
8.12.- DE LAS CLASES DE TUTELA

a) De la tutela testamentaria y por Escritura Pública
Es la forma de mayor importancia, y sólo a falta de ella operan las demás
clases de tutela. Esta forma de institución de tutor mediante testamento o
acto jurídico de última voluntad, o mortis causa, según lo establecido por el
artículo 503, puede hacerse extensiva a la forma escrituraria, o por acto
inter vivos que otorguen las personas llamadas al nombramiento de tutor.
Pueden nombrar tutor mediante testamento o Escritura Pública las
personas siguientes:
1) El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su
patria potestad. Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el
nombramiento de tutor que hiciere el otro aunque éste muera primero.
Artículo 504.
2) El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a tutela
legítima.
3) Por este inciso, cualquier persona, aún siendo extraño, puede nombrar
tutor para cualquier menor, a condición de que lo instituya heredero o
legatario, que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o la
madre y de tutor legítimo; y que la cuantía de la herencia o del legado
bastare para los alimentos del menor.
Finalmente, según el artículo 505, si fueren nombrados varios tutores, en

testamento o escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del
nombramiento, salvo disposición contraria.
En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de
ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada.
b) De la tutela legítima
El artículo 506 del C.C., establece que a falta de tutor nombrado en
testamento o por escritura pública, que cuide de la persona y de los bienes
del menor, son llamados a desempeñar la tutela de las personas señaladas
por la ley los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose el mas próximo
al más remoto, y el más idóneo, en igualdad de grado, lo que será decidido
por el juez oyendo al Consejo de Familia.
La Legislación Nacional autoriza la organización de la tutela legítima tanto

para los hijos matrimoniales, en la forma que indica el artículo 506, sin
restricción alguna, como para los hijos extramatrimoniales, en cuyo caso se
requiere de confirmación judicial, como lo prescribe el artículo 507.
187
Luego, el C.C. Peruano, para la tutela legítima, como regla general, llama
únicamente a los abuelos y otros ascendientes del menor, pero con
excepción, en caso de divorcio, en mérito del artículo 340, se puede llamar
para esta tutela a otros parientes e incluso extraños.
c) De la tutela dativa
Es una tutela supletoria, porque se constituye a falta de tutor testamentario,
escrituriado y de tutor legítimo, como lo prescribe el articulo 508, siendo
nombrado el tutor por el Consejo de Familia, que se reunirá por orden del
juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier
persona, debiendo recaer el nombramiento en una persona residente en el
lugar del domicilio del menor.
d) De la tutela Estatal
Esta clase de tutela adquiere vigencia, y aún resulta necesaria, cuando no
son posibles, o no son convenientes para la protección del menor, las tres
tutelas anteriores, como en los casos de los niños expósitos, cuyos padres
y por lo tanto parientes, se desconocen, o de los menores en estado de
abandono, material o moral, o en situación antisocial; cuyos parientes a
quienes correspondería el ejercicio de las tutelas no son moralmente
idóneos para confiarles la protección del menor, o que más bien resulte
conveniente que se les excluya de la tutela.
Por esto el artículo 510, prescribe que los expósitos están bajo la tutela del
Estado o de los particulares que los amparen, y que la primera se ejerce
por los superiores de los respectivos establecimientos.
e) De la tutela oficiosa
Funciona de facto, a falta de todas las tutelas anteriormente mencionadas,
y que es muy corriente en nuestro medio, que se pone de manifiesto
cuando sin obligación legal alguna y sin haber cumplido ninguna clase de
trámites, muchas personas toman a su cargo y protección, y también-
servicio, menores que no tienen guardador, o que movidos por propósitos
menos loables, asumen de hecho el manejo y administración de los
negocios y de los bienes de un menor.
188
8.13.- LAS CONDICIONES, INCAPACIDADES Y EXCUSA DE LOS

TUTORES
a) De las personas que pueden ser tutores

Para ser tutor se requiere estar en pleno goce de la capacidad civil, de
goce y de ejercicio, ya que, como dice Cornejo Chávez, mal podría ejercer
la tutela, que es una institución de protección y de guarda de otros, quien
no está legalmente en condiciones de velar por sí mismo.
b) De las personas inhábiles para ser tutores

El artículo 515 prescribe que no pueden ser tutores:
1.- Los menores de edad. Si fueren nombrados en testamento o por

escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría de
edad.
2.- Los sujetos a cúratela.
3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de
consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres
los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.
4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que
con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre.
7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto,
exposición o abandono de personas en peligro, presión o alteración del
estado civil, o por delitos contra el patrimonio, o contra las buenas
costumbres.
9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de
vivir conocida.
10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11.- Los que fueron removidos de otra tutela.
c) De la excusa de los tutores

Siguiendo el criterio del derecho Romano, el C.C. Peruano, por su artículo
517 consagra la obligatoriedad del cargo de tutor. Pero, siendo hábil, en el
caso de estar colocado en determinadas situaciones que hagan el ejercicio
de la tutela una carga excesiva, por el artículo 518, se reconoce al tutor la
189
facultad de excusarse, siempre que éste comprendido en las causales

siguientes: los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo;
los analfabetos; los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los
deberes del cargo; los mayores de 60 años de edad; los que no tienen
domicilio fijo, por razones de sus actividades; los que habitan lejos del lugar
donde ha de ejercerse la tutela; los que tienen más de cuatro hijos bajo su
patria potestad; los que sean o hayan sido tutores o curadores de otras
personas; los que desempeñan función pública que consideran
incompatible con el ejercicio de la tutela.
8.14.- DE LA TERMINACIÓN DE LA TUTELA

Según lo prescrito por los artículo 549 y 550, se infiere que la tutela puede
terminar por dos tipos de causales, en un primer caso por los referentes al
pupilo, y en el segundo caso por las causas inherentes al tutor.
En el primer supuesto, en realidad, se refiere a la extinción o acabamiento de

la tutela, por cuanto el pupilo ya no la necesita, por haber dejado de ser
incapaz, etc. Mientras que las causales relativas a la persona del tutor, más
bien se trata del cese de sus funciones, pero no de la tutela, que continúa, por
seguir siendo necesaria, pero a cargo de otro tutor.
a) De la extinción de la tutela
El artículo 549 prescribe que la tutela sé acaba en los casos siguientes:
1.- Por la muerte del menor.

2.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46.
3.- Por llegar el menor a los 18 años de edad.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo
590.
5.- Por ingresar el menor a la patria potestad.
b) De la terminación del cargo del tutor

Según lo prescrito por el artículo 580, el cargo de tutor cesa en los casos
siguientes:
1.- Por la muerte del tutor, en este supuesto, según lo establecido por el
artículo 551 los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a
continuar la gestión de su causante hasta que se nombra nuevo tutor.
190
2.- Por la aceptación de su renuncia. Siendo obligatorio el cargo de tutor la

renuncia del mismo puede producirse en dos casos, cuando
sobrevenga cualquiera de los impedimentos previstos por la ley que no
existían a la iniciación del cargo, y en segundo lugar, cuando se trata
del tutor dativo, que según lo establecido por el artículo 552, puede
renunciar libremente después de haber ejercido el cargo seis años.
Pero en todo caso de -renuncia según lo prescribe por el artículo 553,
debe ejercer el cargo hasta que se le releve.
3.- Por la declaración de quiebra del tutor.
4.- Por la no ratificación que se refiere al tutor dativo, que según el artículo
509 tiene que ser ratificado cada dos años.
5.- Por su remoción.
Aunque el cargo es de ejercicio obligatorio en garantía de la protección de

la persona y de los bienes del menor, cuando el tutor pone en riesgo la
finalidad de la institución, la ley tiene que abrir la posibilidad de que el tutor
pueda ser apartado del cargo.
Los causales de remoción del tutor los establece el artículo 554, que
prescribe que el tutor será removido del cargo si incurre en alguno de los
impedimentos del artículo 515, si no renuncia al cargo, y cuando cause
perjuicio al menor en su persona o intereses.
¿Quiénes están facultados para solicitar la remoción del tutor?
Esta acción es concedida de manera amplia y liberal:

1.- El artículo 557 autoriza al menor que ha cumplido la edad de 14 años
para que pueda pedir al juez la remoción del tutor.
2.- Según el artículo 558, los parientes del menor y el Ministerio Público
están obligados a pedir la remoción del tutor.
3.- Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su
remoción cuando incurra en ellas.
4.- En virtud del artículo 560, el juez, si tiene conocimiento de algún perjuicio
que el tutor cause al menor, debe convocar al Consejo de Familia, de
oficio, para que proceda según las circunstancias, a usar de sus
facultades en beneficio del menor.
5.- Mientras dura el procedimiento judicial de la remoción, el juez está
facultado por el artículo 555, para suspender provisionalmente al tutor, si
existe peligro en la demora.
191
En cuanto a la sustanciación de la remoción, hay que distinguir dos

supuestos: Si se trata de un tutor dativo, no se requiere de procedimiento
judicial especial, porque es suficiente la decisión en dicho sentido del Consejo
de Familia, que lo nombró también como lo establece el artículo 647. En tanto
si se trata de los demás tutores, como los testamentarios y los legítimos, se
requiere de la sustanciación que señala el C.P.C.
8.15.- DE LA CURATELA
”La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado - en general o
para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona
capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y
manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la
defensa de la misma y al restablecimiento de su salud o normalidad”. (Héctor
Cornejo Chávez)
En lo esencial, con iguales características jurídicas, la tutela y la cúratela han

sido recepcionadas del Derecho Romano por las Legislaciones Civiles
modernas. Esto es, con la diferencia sustancial, de que la tutela, al igual que
la patria potestad, se orientan o tjenen como finalidad la de prestar amparo a
quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que comprende a
todos los seres humanos, porque todos en la primera etapa de la vida hemos
sido absoluta o relativamente incapaces. En tanto que la cúratela, dice
Cornejo Chávez, busca proteger a quienes adolecen de una suerte de
incapacidad accidental, que, por ello mismo, no sufren todos los seres
humanos sino determinadas personas, las que, como consecuencia, resultan
impedidos de ejercer sus derechos y de cumplir sus obligaciones.
Sin embargo, en el Derecho Civil Contemporáneo, ha surgido una tendencia,

contraria a la del Derecho Romano, la que considerando la similitud esencial
existente entre la tutela, y la cúratela, de proteger al incapaz en general, y
suprimiendo las deficiencias sistemáticas entre ambas figuras, propugna
integrarlas en una sola institución.
La ley nacional, no se adhiere a la tendencia moderna de la unificación de

ambas instituciones, y por tanto, ha preferido seguir los lineamientos
tradicionalistas humanistas de considerarlas como figuras autónomas del
sistema de protección de los incapaces, organizando un régimen legal
para cada una.
192
8.16.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CURATELA

El fundamento de la cúratela es el mismo que justifica la organización de
todas las demás instituciones del régimen de protección de los incapaces,
esto es, la necesidad de amparar y proteger la persona y los bienes de los
que no pueden valerse por sí mismos, que por diferentes motivos,
transitorios o permanentes no están en condiciones de ejercer sus derechos
ni de cuidar de sus intereses personales y patrimoniales.
En cuanto a los caracteres de la cúratela, son los mismos o semejantes a los

de la tutela, o sea:
1) Es de carácter público, porque canaliza la solidaridad familiar y social en

defensa de las personas y de los bienes de aquellos que no pueden
defenderse por sí mismos.
2) La cúratela es de carácter personalísimo, por lo que su ejercicio es
intransferible, permanente, generalmente unipersonal, y casi siempre
remunerado.
3) Es de carácter representativo aunque en este aspecto hay una marcada
diferencia con la tutela, porque el curador no tiene el mismo grado de
representatividad que el tutor, porque si bien los incapaces sujetos a
cúratela pueden ser también menores de edad, generalmente son
mayores de edad, cuya incapacidad no siempre es absoluta sino
también relativa, como en los casos del pródigo, el mal gestor, etc., y
con mayor razón cuando se trata de cúratela de los bienes, casos en
que el pupilo puede o está facultado para ejercer sus derechos civiles, o
parte de los mismos, limitándose el curador, entonces, a complementar y
asistir la personalidad del pupilo, y no a sustituirlo. En tanto que en la
tutela, siempre, en razón de tratarse de incapaces menores de edad, el
tutor ejerce los derechos del pupilo y es su representante legal.
8.17.- CLASES DE CURATELAS
1) La curatela para los incapaces mayores de edad, o cúratela de los

incapaces, también denominado típico, funciona para los casos que
taxativamente establece la ley, que se caracterizan por atribuir al curador
funciones referentes a la persona y al patrimonio del incapaz, con más o
menos facultades según el grado de incapacidad del pupilo.
193
2) La curatela para la administración de los bienes, o simplemente cúratela de

los bienes, que tiene como finalidad la custodia y administración de un
patrimonio, de un bien, o de un conjunto de bienes, que por circunstancias
excepcionales, que la misma ley señala, especialmente cuando falta el titular
de dicho patrimonio, requieren de la protección del ordenamiento jurídico, de
modo que en tales casos, todas las facultades que se conceden al curador
están encaminadas a la defensa de los citados bienes, y ninguno, referente
a la persona del titular de tales derechos patrimoniales.
3) La curatela para asuntos determinados o curatela especial. Esta cúratela se

constituye para los casos específicos y concretos que señala la ley, que
algunas veces puede tener como finalidad la protección y la guarda de la
persona del incapaz, o también la protección y administración del patrimonio
de incapaces cuyos padres tutores o curadores están incursos en
determinadas situaciones que les impiden ejercer sus cargos; o del
patrimonio de una persona capaz, que transitoriamente esté impedida por
situaciones de hecho, o de intervenir en un asunto determinado o para
designar apoderado.
8.18.- CLASES DE CURADORES

Según la fuente de donde proviene su nombramiento los curadores pueden
ser legítimos, curadores testamentarios y curadores dativos.
A) Curadores legítimos
El artículo 569 prescribe que la curatela para los incapaces que enumera
corresponde en orden de prelación, al cónyuge no separado judicialmente;
a los padres a los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más
remoto, y en igualdad de grado, al más idóneo, decidiendo la preferencia el
juez oyendo al Consejo de Familia; a los abuelos y demás ascendientes,
regulándose la designación conforme al caso de los descendientes; y
finalmente a los hermanos; que no fueron considerados por el C.C. de
1936, en su artículo 559. Debiendo comprenderse en este grupo a los
directores de los asilos como curadores interinos de los incapaces asilados.
Artículo 570.
194
B) Curadores testamentarios
El artículo 572, prescribe que los padres pueden nombrar curador por
testamento o escritura pública, para sus hijos incapaces comprendidos en
el artículo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueran
menores de edad, salvo que existan las personas llamadas en el artículo
mencionado. Lo que quiere decir que el nombramiento de estos curadores
es de carácter supletorio, solo a falta de legítimos, y que se trata de una
facultad que se otorga únicamente a favor de los padres con relación con
sus hijos.
C) Curadores dativos
Según el artículo 573, a falta de curadores legítimos, testamentarios o
escrituriados, corresponde la cúratela a la persona que designe el Consejo
de Familia.
Consecuentemente, como lo establecen claramente los artículos 569, 572,

y 573, son llamados a ejercer la cúratela del primer grupo de incapaces,
siguiendo un orden de prelación o de prioridad, unos a falta de otros,
primero los legítimos, luego los testamentarios o escrituriados y finalmente
los dativos.
8.19.- DEL FIN DE LAS CURATELAS

En lo referente a la terminación de las distintas cúratelas, hay que distinguir
dos situaciones diferentes, la primera, relativa a los casos en que puede
terminar el cargo de curador sin que termine la cúratela, la que subsiste con el
nuevo curador que se nombre, por no haber desaparecido las circunstancias
que determinaron la constitución de la institución. La segunda situación es de
terminación o extensión de la Cúratela misma, por haber dejado de ser
necesaria, lo que igualmente determina el cese del curador.
En lo que respecta a la primera situación, de terminación del cargo de

Curador por causales que sólo a él atañen, subsistiendo la necesidad de la
curatela, se trata de una cuestión común a todas las cúratelas, en sus tres
grupos, porque en todas ellas el curador debe reunir los mismos requisitos
generales y por tanto sujetos a iguales o semejantes causas de Cese en el
cargo.
El cargo de curador puede terminar, concordando los artículos 550 y 568 en
los casos siguientes:
195
a) Por muerte del curador.

b) Por la aceptación de su renuncia. Artículo 614 C.C.
c) Por la declaración de quiebra.
d) Por la no ratificación.
e) Por su remoción.
Pero, tratándose de la segunda situación, de terminación de la cúratela por

haber desaparecido las circunstancias que determinaron su Constitución, la
cuestión es diferente, porque al tratarse de cúratelas que obedecen a motivos
distintos resulta lógico, consecuentemente, que terminen igualmente por
causales de distinta naturaleza. De ahí que se hace necesario el estudio por
separado de cada uno de los tres grupos de curatelas.
a) Del fin de la cúratela típica, de los incapaces mayores de edad

La cúratela típica, de los incapaces mayores de edad, se extingue, o
resulta innecesaria, en dos supuestos fundamentales:
1) Por muerte del incapaz.
2) Por terminar la incapacidad, rehabilitación del incapaz o levantamiento
de la interdicción.
En el primer supuesto de extinción de la cúratela, no se requiere de mayor

explicación, por constituir el causal de hecho indiscutible, como es la
muerte biológica.
En cambio en el segundo supuesto, de terminación de la cúratela por cese
de la incapacidad, no se produce de pleno derecho, como consecuencia
inmediata de la producción del causal, sino que requiere de la
correspondiente rehabilitación por declaración judicial, que levantó la
interdicción. Así lo establece el artículo 610, que en su primera parte
prescribe que la cúratela instituida conforme a los artículos 43, inciso 2 y 3,
y 44 incisos 2 a 7 cesa por declaración judicial. Con excepción del caso
materia del inciso 8, del artículo 44 del penado, par cuya rehabilitación sólo
se requiere de la comprobación del vencimiento del término de la pena que
se le impuso, como lo establece el artículo 611.
En cuanto a quienes pueden solicitar la rehabilitación, el artículo 610, in

fine, prescribe que puede ser pedida por el curador y por cualquier
interesado, estando comprendido, por cierto, el penado.
Para la declaración judicial de rehabilitación hay que tener en cuenta dos
casos:
196
En primer lugar, para la rehabilitación de los incapaces comprendidos en

los artículos 43, incisos 2 y 3 y 44, incisos 2 y 3, el juez, según lo
establecido por el artículo 612, debe comprobar directamente, o por medio
de peritos, la desaparición de la enfermedad mental o del causal. En
segundo lugar, para la rehabilitación de los incapaces comprendidos en el
artículo 44, incisos 4 a 7 o sea de los pródigos, malos gestores, ebrios
habituales y toxicómanos, según el artículo 613 se requiere que el incapaz
durante más de dos años no haya dado lugar a ninguna queja por hechos
análogos a los que determinaron la cúratela.
b) Del fin de las cúratelas de los bienes

La cúratela de los bienes puede terminar en los supuestos siguientes:
1) Por la extinción o destrucción de los bienes materia de la cúratela.
Artículo 615, primera parte.
2) Por haber desaparecido los motivos que determinaron la cúratela.
Artículo 615 in fine.
3) La cúratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o
cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Artículo 616
C.C.
4) La cúratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su
muerte.
c) Del fin de las cúratelas especiales

En el caso de las cúratelas especiales, la forma como terminan es simple,
se explica por la fórmula concreta del artículo 618, que prescribe que la
cúratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la
determinaron.
8.20 DEL CONSEJO DE FAMILIA

El consejo de Familia es un órgano de control, o de fiscalización, de la tutela,
cúratela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organización se funda
en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el
cumplimiento de sus funciones, en garantía dice Cornejo Chávez, de los
derechos e intereses de los incapaces. Por lo que su ubicación es la de estar
en el vértice del Sistema Latino que se ha organizado y se viene
perfeccionando para la protección de los incapaces en general, sistema que
se caracteriza por confiar preferentemente la guarda de los incapaces a sus
familiares y no al Estado, cuya función fiscalizadora es suplida o
complementada por el Consejo de Familia.
197
Este organismo consultivo, y muchas veces ejecutivo, que se ha constituido

para controlar a los tutores, curadores, y excepcionalmente a los padres en el
ejercicio de sus atribuciones de protección de la persona y de los bienes de
los incapaces a su cargo, en la mayoría de legislaciones está integrado
exclusivamente de familiares del incapaz, como en el caso de la legislación
peruana, en tanto que otras admiten en ciertos casos la intervención de
extraños.
8.21.- DE LAS CLASES Y COMPOSICIÓN DEL CONSEJO DE

FAMILIA
Según la legislación nacional se reconoce hasta tres clases de Consejo de
Familia, que son:
a) El testamentario o escriturario
Toma esta denominación por la forma que necesariamente debe usarse
para su constitución. En este caso, el artículo 623, en su primera parte
prescribe que el Consejo se compone de las personas que haya designado
por testamento o por escritura pública el último de los padres que tuvo al
hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y en su defecto, por las personas
designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al
menor o incapaz bajo su tutela o cúratela.
b) Consejo de Familia legítimo

Es aquel que se constituye, en defecto del Consejo testamentario o
escriturario, con las personas que llama la ley, de ahí su denominación.
Los parientes del menor o del mayor incapaz son llamados por la ley, en
los casos siguientes:
1) La segunda parte del artículo 623 prescribe que a falta de personas

mencionadas en la primera parte, o sea las nombradas por testamento
o escritura pública, forman el Consejo los abuelos y las abuelas, tíos y
tías, hermano y hermanas del menor o del mayor incapaz.
2) Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del Consejo que se forme para él. Artículo 623, última parte.
3) Los padres del menor para quien se forma el Consejo de Familia
también son miembros natos de dicho organismo a condición que no
tengan la administración de los bienes de su hijo. Artículo 624.
198
4) En el caso de los hermanos y hermanas como miembros del Consejo,

dice el artículo 625, hubiera menos hermanos enteros que medio
hermanos, sólo podrán asistir de éstos igual número al de aquellos,
excluyéndose a los menores de edad, o en otros términos, que en caso
de concurrencia de tales hermanos el número de medio hermanos no
puede exceder al de hermanos enteros, pero como la limitación es sólo
para los medio hermanos quedaría permitida la posibilidad de que el
número de hermanos enteros sea mayor que el de los medios
hermanos.
5) Como es obvio, en el caso del Consejo de Familia que se forme para
un hijo extramatrimonial, sólo pueden integrarlo los parientes del padre
o de la madre cuando éstos lo hubieran reconocido.
c) Consejo de Familia dativo

En esta clase de Consejo es el Juez de Familia o de Paz según el caso,
quien lo forma llamando a los demás parientes del menor o del mayor
incapaz, si no hay cuatro miembros natos y dentro de las limitaciones que
señala la ley.
En efecto, en virtud de lo establecido por el artículo 626, en el supuesto de

que en el lugar donde debe formarse el Consejo, ni dentro de cincuenta
kilómetros, no hay cuatro miembros natos, el Juez de Familia o el de Paz,
según el caso, está autorizado para completar ese número llamando a los
demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene preferencia el mas
próximo sobre el más remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual
grado.
También llamará a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma

regla de preferencia, cuando no hay ningún miembro nato.
Según el artículo 627, no pueden ser obligados a formar parte del Consejo
los que no residen dentro de los cincuenta kilómetros del lugar en que
funciona, pero son miembros natos si aceptan el cargo, para lo cual debe
citarlos el Juez, si residen dentro de los límites de su jurisdicción.
El juez, en mérito del artículo 629 está facultado para subsanar la

inobservancia de los artículos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa
perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o cúratela. En caso
contrario, es nula la formación del Consejo.
199
Finalmente, en virtud, de lo dispuesto en la última parte del artículo 626, en

defecto del número necesario de miembros del Consejo, éste no se
constituirá, y sus atribuciones las ejercerá el juez, oyendo a los miembros
natos que hubiere.
8.22.- DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA

Las atribuciones del Consejo de Familia son muy numerosas, no sólo son las
que enumera el artículo 647 sino también, las que aparecen dispersas en
muchos artículos del C.C., especialmente en los que norman la tutela y la
cúratela, de ahí la gravitación decisoria del Consejo de Familia en la eficacia
del sistema que se ha organizado para la protección de los incapaces en
general o en el riesgo que acarrea su inutilidad.
El artículo 647, dice: corresponde al Consejo de Familia:

1.- Nombrar tutores dativos, o curadores dativos generales y especiales,
conforme a este Código.
2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores dativos
que nombre.
3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y
removerlos a su juicio.
4.- Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los
testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el Juez.
5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que
deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y
en la administración de sus bienes, si los padres no lo hubieran fijado.
6.- Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al
menor o, en su caso, al incapaz.
7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o
más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez.
8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador,
según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o
productos del menor o incapaz.
9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por
causa de utilidad manifiesta.
10.- Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de
Procedimientos Civiles.
200
8.23.- DE LA TERMINACIÓN DEL CARGO Y FIN DEL CONSEJO DE

FAMILIA
Son dos cuestiones diferentes, la terminación del cargo de consejero y la
terminación del Consejo de Familia. En el primer caso, se trata únicamente de
un consejero, o varios, determinado, que habiendo sido incorporado al
Consejo por haber reunido en su momento los requisitos exigidos para ello,
por hechos posteriores devenga inhábil o en la imposibilidad de desempeñar
el cargo, sin afectar la continuidad del Consejo de Familia por subsistir su
necesidad. En tanto que en el segundo supuesto se trata del fin del mismo
consejo, por haber terminado sus funciones y finalidad, devenido en
innecesario.
Al efecto, en el primer supuesto, el artículo 657 prescribe que el cargo del

miembro del Consejo de Familia termina en los casos siguientes:
1) Por muerte, declaración de quiebra o remoción.

2) También termina por renuncia fundada en haber sobrevenido impedimento
legal para su desempeño.
3) Que para la remoción de los consejeros se aplican las mismas causas que
para la remoción de los tutores.
En tanto, el Consejo de Familia, prescribe el artículo 658, que cesa o termina

en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela, ya estudiado.
Igualmente, el artículo 659, dispone que el juez disolverá el Consejo de

Familia cuando no exista el número de miembros necesarios para su
funcionamiento, que también se ha estudiado.
201
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aNº08
1.- ¿Cuáles son las fuentes de la obligación alimentaria?

_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
2.- ¿Cuáles son los requisitos para la constitución del Consejo de Familia?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
3.- ¿Cuáles son los criterios o parámetros para determinar los alimentos?
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
202
1.- AZPIRI, Jorge O. Juicios de divorcio vincular y separación personal. Primera

Edición, Buenos Aires Editorial Hammurabi, 2005.
2.- AZPIRI, Jorge O. Uniones de Hecho. Primera Edición, Buenos Aires Editorial
Hammurabi, 2003.
3.- CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Décima edición

actualizada, Gaceta jurídica 1999.
4.- DIAZ VALDIVIA, Héctor. Derecho de Familia, Décima Edición 1998 Arequipa.
5.- GHERSI, Carlos Alberto, Alimentos, segunda edición actualizada y ampliada,

editorial Astrea Buenos Aires 2005.
6.- PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, primera
edición enero 2001 - Lima.
7.- VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia. Tomo I. Lima, Imprenta del

Ministerio de Guerra, 1942 - Lima.
8.- VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Editorial

Jurídica GRIJLEY, 2004.
9.- VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, tercera

edición actualizada y ampliada, editorial Astrea Buenos Aires 2005.
10.- VIGIL CURO, Clotilde Cristina. Derecho Civil Familia. Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Facultad de Derecho, Lima 2006.
11.- Universidad Externado de Colombia. Familia, Tecnología y Derecho. Primera

edición 2002.
203

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E x c e le n c ia A c a d é m ic a

1.1.- Ubicación del curso del Derecho de Familia 11

2.1.- Del Matrimonio 21

2.17.- Del matrimonio en inminente peligro de muerte 56

UNIDAD TEMÁTICA III

3.1.- De las relaciones de carácter personal 62

4.1.- Cuestiones generales 90

5.1.- Cuestiones generales 121

6.1.- De la filiación y sus clases 131

UNIDAD TEMÁTICA VII

7.1.- Nociones generales y definición 158

UNIDAD TEMÁTICA VIII

8.1.- De los alimentos, concepto y naturaleza jurídica 173

El alumno deberá conocer y manejar los conceptos y principios fundamentales

El alumno deberá lograr estar en condiciones de aplicar la teoría de las

El alumno deberá estar en condiciones de investigar los problemas de la

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1.4.- DE LOS CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

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1.5.- DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ

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1.6.- DEL PARENTESCO

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1.7.- NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

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Grado es la distancia existente entre dos parientes, o también al tránsito o

En la línea colateral, utilizando la escalera de dos tramos, en tijera, para la

En ambas líneas, recta y colateral, el grado de parentesco está determinado

En los enunciados que a continuación se consignan, colocar (V) si el enunciado es

1.- La teoría institucionalista estima al matrimonio como una institución con

3.- Etimológicamente la palabra familia deriva de la locución latina FAMES. ( )

4.- El parentesco espiritual es aquel establecido por la ley. ( )

5.- La familia es una creación de la ley. ( )

Desarrolle las siguientes preguntas:

2.- ¿Que entiende Ud. por Derecho de Familia?

3.- Considera Ud. necesario la creación de un Código de Familia en el Perú. ¿Por

DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO

2.1.- DEL MATRIMONIO

El primero es individual, de carácter personal, por el que los contrayentes

Alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del

incumplimiento de los mismos acarrea la nulidad consiguiente. En efecto,