CONTROLES AL MONTO DE LAS PRETENSIONES Y LAS CONDENAS

INDEMNIZATORIAS ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

EN COLOMBIA A PARTIR DEL AÑO 1991 ATENDIENDO EL PRINCIPIO DE
SOSTENIBILIDAD FISCAL
Autor: Dohor Edwin Varón Vivas

I. TEMA DE INVESTIGACIÓN:

Los controles o límites al monto de las pretensiones y las condenas indemnizatorias contra
el Estado.

Desde el punto de vista de la dogmática, la doctrina plantea varios críticas sobre el tema de
investigación, que se refieren a interrogantes tales como:

¿Debe prevalecer el principio de indemnización integral de daño el de sostenibilidad fiscal?

¿Pueden establecerse a priori parámetros para determinar el monto de indemnización?

¿Debe tenerse en cuenta el principio de sostenibilidad fiscal en las condenas proferidas

contra el Estado pues son pagadas con dineros públicos que provienen en gran medida de
los tributos de los ciudadanos?

II. PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

¿En nuestro ordenamiento jurídico es procedente establecer límites o controles al monto de

las pretensiones y las condenas indemnizatorias contra el Estado en la jurisdicción
contenciosa administrativa?

III. ESTADO DEL ARTE

1. Fundamento Constitucional y legal:

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece la cláusula general

de responsabilidad del Estado, indicando que este responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas, por su parte el artículo 16 de la ley 446 de 1998 señala “dentro de
cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños
irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y
equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

A partir de allí, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido nuevas tipologías de

perjuicios, entre las que se encuentran, además de los tradicionales daños morales, lucro
cesante y el daño emergente, el daño a la vida de relación, el daño a las condiciones de
existencia, el daño a la salud y el daño por vulneración a otros bienes y derechos
constitucional y convencionalmente protegidos.
Este nuevo catálogo o tipología de perjuicios tiene un efecto directo en el incremento de las
cuantías de las pretensiones de las demandas y consecuentemente en las condenas contra el
Estado.

2. Monto de las pretensiones y condenas indemnizatorias:

De acuerdo al informe de gestión de “Septiembre 2012 - Enero 2017”, de la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a 31 de diciembre de 2016, en eKOGUI 1, 335
entidades públicas del orden nacional reportaron 539.061 procesos activos en contra de la
Nación con pretensiones por más de $3.791,1 billones, es decir 3,5 veces el PIB de
Colombia. El 57% del total de demandas se tramitan en la jurisdicción contenciosa
administrativa y el restante en la justicia ordinaria; el pasivo contingente es de 19,1 billones
de pesos.

De acuerdo a informe de la Contraloría General de la Nación, (comunicado de prensa No.

123 del 23 de agosto de 2017) con base en la información reportada por las entidades
públicas a la Contaduría General de la Nación, a diciembre de 2016, las pretensiones
registradas llegaron a $5.340 billones; y en cuanto al monto de las condenas, de 2003 a
diciembre de 2016, la Nación pagó condenas y conciliaciones por valor de $11,2 billones
de pesos, que equivale a dos veces los ingresos esperados en la última reforma tributaria.

3. Consecuencias del Monto de las Pretensiones y condenas:

La cuantía de las pretensiones y el valor de las condenas tiene una consecuencia importante
y es su impacto fiscal en el presupuesto, como quiera que de conformidad con la Ley 448
de 1998, la Nación, las Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas de
cualquier orden deben, desde la notificación de la demanda incluir en sus presupuestos de
servicio de deuda las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles pérdidas de las
obligaciones contingentes a su cargo.

Ante la gravedad de la situación, a través del Acto Legislativo 03 de 2011, se elevó a rango
constitucional el criterio de sostenibilidad fiscal, consagrando que el Estado intervendrá́ en
la economía con el fin de conseguir en todo el territorio, en un marco de sostenibilidad
fiscal y de manera progresiva, los fines del Estado Social de Derecho, particularmente, el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
Además, involucró a las ramas y órganos del poder público, indicando que deberán orientar
sus decisiones por la sostenibilidad fiscal en el marco de la colaboración armónica, de
manera que los gastos planeados u ordenados no pongan en riesgo las obligaciones del
sector y los objetivos del Estado Social de Derecho. De esta forma, se impuso el deber a las
autoridades jurisdiccionales que, al momento de fallar contra la Nación, sus decisiones
debían ser acordes con el principio de sostenibilidad fiscal.
1
eKOGUI es el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado Colombiano. Es una herramienta
informática diseñada para gestionar la información de la actividad litigiosa a cargo de las entidades y
organismos estatales del orden nacional cualquiera que sea su naturaleza jurídica y por aquellas entidades
privadas que administran recursos públicos.
 4. Preocupación Global:

Esta preocupación por el impacto fiscal de las pretensiones y condenas indemnizatorias

contra el Estado y la estructuración de mecanismos de control no es solo una tendencia
local, pues lo que se evidencia es que por su trascendencia algunos organismos
supranacionales están impartiendo instrucciones o directrices al respecto, así por ejemplo,
en Europa, en el año 2012, 25 países suscribieron el “Pacto Fiscal de la Unión Europea”, o
“Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria,”
que contiene un conjunto de reglas, llamadas "reglas de oro", para desarrollar el principio
de equilibrio presupuestario. Y en América latina y en Colombia específicamente la
Organización de Cooperación económica para el Desarrollo – OCDE, ha formulado unas
exigencias o directrices de sostenibilidad fiscal.

5. Principio o criterio de sostenibilidad fiscal

El principio o criterio de sostenibilidad fiscal fue incorporado a la Constitución de 1991 a

través del Acto Legislativo 03 de 2011, por el cual se adicionan distintos enunciados
normativos a los artículos 334, 339 y 346 de la Constitución, que hacen parte del título XII
“Del régimen económico y de la hacienda pública”.

La sostenibilidad fiscal no es un concepto univoco, así, puede ser considerado como un

atributo o cualidad que se predica de las finanzas en la que básicamente el gasto no superar
al ingreso. Para otros autores es considerado como un criterio dirigido a disciplinar las
finanzas de modo tal que evite la configuración o extensión en el tiempo de déficit fiscales
abultados, que pongan en riesgo la estabilidad macroeconómica. Para Rabanal 2 la
sostenibilidad fiscal es“… la necesidad de un gobierno por conseguir recursos para cubrir
el déficit fiscal”.

No obstante las diferentes conceptos existentes, la importancia de la sostenibilidad fiscal

radica en que “ puede determinar las medidas de política fiscal que el gobierno debe
asumir, continuar o modificar; “…en la práctica, la política fiscal se ha considerado
sostenible si se estabiliza la relación entre la deuda y el producto interno bruto.”3

La primera disposición del Acto Legislativo, adiciona el artículo 334 C.P., señalando que la
intervención del Estado en la economía debe realizarse en el plano nacional y territorial, es
decir, en los distintos niveles territoriales del país, y dentro de un marco de sostenibilidad
fiscal, es decir, teniendo en cuenta la relación deuda – ingresos nacionales.

2
RABANAL, Jean Paul. Perú: Dos enfoques para analizar la sostenibilidad fiscal. Ministerio de Economía y
Finanzas del Perú. Disponible en Internet:
http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/Peru_dos_enfoques_analizar_la_sostenibilidad_
fiscal.pdf
3
NTAMATUNGIRO, Joseph. (2004). Fiscal Sustainability in Heavily Indebted Countries Dependent on
Nonrenewable Resources: The Case of Gabon. Working Paper. International Monetary Fund. African
Department, p. 7
En virtud de la siguiente disposición normativa contenida en el Acto Legislativo se
determina el objetivo del marco de sostenibilidad fiscal: “fungir como instrumento para
alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho”. Es decir que
dio a la sostenibilidad fiscal el carácter de instrumento o herramienta, no se lo incluyó
como un objetivo del Estado Social de Derecho.

El Acto Legislativo señala además que “en cualquier caso” el gasto público social será
prioritario, lo cual debe interpretarse en armonía con el artículo 350 y 366 de la C.P., el
primero que determina que la ley de apropiaciones, que hace parte del presupuesto
nacional, debe tener un componente denominado gasto público social, que agrupa las
partidas que la ley orgánica determine. El segundo, prescribe que el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes son finalidades sociales del Estado.
Por lo tanto, será “objetivo fundamental” de la actividad estatal la solución de las
necesidades insatisfechas en materia de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de
agua potable.

Según lo expuesto, se tiene que existe una relación de dependencia jerárquica entre la
consecución de los fines propios del gasto público social y la aplicación del marco de
sostenibilidad fiscal en la intervención del Estado en la economía, por lo que, en caso de
conflicto entre la aplicación del criterio de la sostenibilidad fiscal y la consecución de los
fines estatales prioritarios, propios del gasto público social, estos deberán preferirse.

El Acto Legislativo adiciona un nuevo inciso al artículo 334 C.P., referido a que la
sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus
competencias, en marco de colaboración armónica. Al respecto debe resaltarse que
confiere a la sostenibilidad fiscal la calidad de criterio orientador, de manera tal que no
podría otorgársele prima facie carácter coactivo para la actuación de las autoridades
estatales.

La siguiente reforma que introduce el Acto Legislativo es la creación del incidente de

impacto fiscal, como un procedimiento que faculta al Procurador General de la Nación o a
los Ministros del Gobierno para solicitar, respecto de las sentencias proferidas por las altas
cortes, que se modulen, modifiquen o difieran los efectos de la misma, con el objeto de
evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. Se trata de una instancia deliberativa
que, aunque tiene un trámite obligatorio, no impone a las altas cortes un deber específico de
modificación de lo fallado, Además que no implica una opción de modificación sustantiva
de la decisión judicial, sino solo versa sobre los “efectos” del fallo. Por último, se señala
que la aplicación del incidente de impacto fiscal no podrá afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales.

El Acto Legislativo incorpora dos reglas que otorgan carácter operativo al criterio de
Sostenibilidad fiscal, a través de su inclusión en la elaboración del Plan Nacional de
Desarrollo y el Presupuesto General de la Nación, otorgándole eficacia material a la
sostenibilidad Fiscal.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la sostenibilidad fiscal, si bien en el proyecto inicial

del acto legislativo se le daba el carácter de derecho colectivo, al final se le dio el de
principio o criterio, pero no puede ser considerada como un nuevo principio constitucional,
que tenga la misma naturaleza y jerarquía que los principios fundamentales que otorgan
identidad a la Carta Política. (Arts. 1º a 10 C.P), por las siguientes razones:

 La sostenibilidad fiscal no es un fin constitucional en sí mismo considerado, sino

apenas un medio para la consecución de los objetivos esenciales del Estado Social y
Democrático de Derecho.

 No existe una prescripción normativa según la cual la sostenibilidad fiscal sea un

objetivo del Estado Social de Derecho, al punto de obligar a las autoridades del Estado
a garantizar, sobre cualquier otra consideración, a la disciplina fiscal y la reducción del
déficit.

 Las regulaciones introducidas a la Carta por parte del Acto Legislativo (i) están
circunscritas a la Constitución Económica, en su entendimiento instrumental antes
explicado; y (ii) no alteran las funciones estatales respecto de la intervención de la
economía, ni los contenidos u objetivos constitucionales referidos a la elaboración del
plan nacional de desarrollo y del presupuesto general de la Nación.

 El acto legislativo señala expresamente que “[d]icho marco de sostenibilidad fiscal

deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del
Estado Social de Derecho.” Es decir que la intención unívoca de la reforma
constitucional es prever una herramienta, que concurre con las demás existentes en la
Constitución y la ley, para el logro de los fines esenciales del Estado.

 En ninguno de los textos reformados o adicionados a la Constitución se hace referencia

a que la sostenibilidad fiscal sea un “principio”. Esa previsión solo está contenida en el
título del Acto Legislativo, el cual, aunque pueda tener algún valor interpretativo, en
modo alguno tiene la condición de disposición constitucional autónoma, en tanto no
afecta el Texto Superior. En cambio, el Acto Legislativo define a la sostenibilidad
fiscal como un “marco” que tiene la función de “orientar”, es decir, de patrón o guía
para la actuación de las autoridades del Estado.

 La Sostenibilidad fiscal no cumple objetivos autónomos ni prescribe mandatos

particulares que deban ser optimizados, sino que es una herramienta que solo adquirirá
validez y función constitucionalmente relevante cuando permita cumplir los fines para
los cuales fue prevista.

6. Principio de Reparación integral

El principio de reparación integral o “full compensation” consiste en que se deben

indemnizar o reparar todos los daños padecidos, pues si la indemnización es superior se
genera un enriquecimiento sin causa de la víctima y si es inferior se genera un
empobrecimiento sin causa.

Sin embargo, en la aplicación de este principio se presentan varias dificultades, al punto

que parte de la doctrina afirma un estado de crisis del principio, pues solo opera plenamente
frente a los perjuicios materiales, y adicionalmente la distinción entre la responsabilidad
contractual y extracontractual reflejan la relatividad del referido principio.

En cuanto a lo primero, para que la reparación sea integral se requiere (i) la apreciación
concreta y precisa del perjuicio (ii) la traducción de su equivalente monetario, y ello solo
se cumple en tratándose de perjuicios materiales, mientras que en los inmateriales, es decir,
los que recaen sobre bienes de la personalidad que no tienen precio en dinero se excluye la
aplicación de procedimientos matemáticos para el cálculo de su importe económico, de allí
que la estimación quede sujeta al “arbitrio judicial” o aproximación subjetiva que realiza el
juez en cada caso concreto para asignar una medida paliativa o compensatoria.

En cuanto a lo segundo, de conformidad con el artículo 1616 del Código Civil en tratándose
de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual se señala que si el
incumplimiento fue doloso, el deudor es responsable de todos los perjuicios, esto es, una
indemnización plena, mientras que sui el incumplimiento fue culposo, el responsable solo
deberá reparar los perjuicios que pudieron preverse al momento del contrato,
constituyéndose en una excepción a la regla de la reparación integral. Adicionalmente esta
regla, de conformidad con el articulo 1064 ibídem tiene un carácter dispositivo es decir que
se aplica salvo estipulación expresa de las partes contratantes, quienes podrán modificarla,
restringiéndola o ampliándola o incluso excluyéndola.

Esta regla también se encuentra consagrada en estatutos supranacionales como son, por
ejemplo la convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías (Articulo
74), y los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (artículo
7.4.4.).

Respecto a la responsabilidad extracontractual tendría plena aplicación el principio de

reparación integral sin perjuicio de la libertad regulatoria en cabeza del legislador.

Por lo anterior se concluye que el principio de reparación integral no es absoluto y admite

regulación por el legislador.

7. Posición de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional en sentencia c-100 de 2010 al estudiar la exequibilidad de la

limitación legal de la reparación de perjuicios señalada en el artículo 1616 del Código Civil
preciso que (i) la Carta Política no contempla clausulas específicas sobre el régimen
resarcitorio de los perjuicios; (ii) el principio de reparación integral en materia
convencional puede estar limitado por “clausulas legislativas razonables” o por
estipulaciones de los contratantes; (ii) la limitación de la indemnización no resulta
irrazonable o caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad
contractual, en la tradición culpabilistica en que se funda la responsabilidad civil
contractual y respaldada en referentes internacionales.

En cuanto a los mecanismos de control o limites que influyen en la determinación del

monto de las pretensiones y las condenas indemnizatorias pueden identificarse dos grupos,
los internos entendidos como aquellos que se dan al seno del proceso judicial, es decir, ante
el juez de conocimiento desde la admisión de la demanda y hasta el momento de la
sentencia, y de otra parte los externos que son los que ocurren fuera del proceso judicial y
que pueden ser promovidos bien por la rama ejecutiva o por la legislativa.

Entre los mecanismos internos de control que actualmente se pueden identificar en nuestro
ordenamiento jurídico se encuentran: la “estimación razonada de la cuantía” y la “fijación
de topes indemnizatorios en la sentencia”, y entre los mecanismos externos están, el
“incidente de impacto fiscal”, y la legislación especial sobre determinados casos de
reparación, como es el caso de “la reparación administrativa a las víctimas del conflicto
armado” (Ley 1448 de 2011, más conocida como Ley de Victimas), legislación sobre el
trasporte de mercancías y de pasajeros, entre otras.

IV. CAPITULOS

1. Principio o criterio de sostenibilidad fiscal

2. Principio de Reparación integral
3. El juramento estimatorio y la estimación razonada de la cuantía
4. fijación de topes indemnizatorios en la sentencia
5. Incidente de impacto fiscal
6. La legislación especial sobre determinados casos de reparación:
6.1. La reparación administrativa a las víctimas del conflicto armado” (Ley 1448 de
2011, más conocida como Ley de Victimas)
6.2. Legislación sobre el trasporte de mercancías y de pasajeros.

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