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Resumen:
Los objetivos del presente artículo, que analizan un caso concreto, son, (i) demostrar que la
estadística aplicada en el Derecho, es una herramienta que permite confirmar la efectividad de la
norma jurídica, y (ii) dejar enunciada la necesidad de desarrollar un Índice de Aplicación de la
Norma Jurídica, IALS2 , lo que permitirá ajustar, actualizar o solicitar ante la autoridad judicial, la
declaratoria del decaimiento normativo, por la ineficacia y consecuente desprotección de
derechos fundamentales en su aplicación, expedida para proteger los mismos. El ejercicio
práctico realizado, fue el análisis de la terminación del proceso ejecutivo civil, mediante la
aplicación del Desistimiento Tácito, artículo 317 de la Ley 1564 del 2012, para lo cual se tomó
una muestra de las actuaciones realizadas, durante el año 2016, por el Juzgado 2 de Ejecución
Civil del Circuito de Bogotá.
Las estadísticas arrojaron como resultado, que: 1) del total de las actuaciones realizadas en el
juzgado, el 44.63% corresponden a la protección del patrimonio de las entidades bancarias; 2)
los operadores jurídicos realizan una mala práctica al no decretar el Desistimiento Tácito, una vez
el proceso ha permanecido inactivo por más de 2 años3 , (en la mayoría de los casos como se verá,
pueden transcurrir hasta 9 años); y, 3) los deudores desprotegidos, por cuenta de la mala práctica
judicial, permanecieron más de 5 años sometidos a medidas cautelares y reportes negativos en el
Habeas Data Financiero, es decir sujetos a la prohibida “muerte civil”, que los excluye de la
realización de todo tipo de transacciones, que le permitieran continuar su vida ordinaria, de
manera normal.
1
Profesora, abogada y especialista en Derecho Tributario y Aduanero de la Universidad Católica de
Colombia, administradora de empresas de la Escuela de Administración de Negocios –EAN. Alumna del Doctorado
en Derecho de la UBA, 2016. El presente es un análisis de un caso en concreto, producto del curso de Sociología
Jurídica, email: solucionescvb@gmail.com
2
Título sugerido por la autora, siglas en ingles de Index of Application of the Legal Stand ard, IALS.
3
Dice el “Artículo 317: Desistimiento Tácito. Ver Sentencia Corte Constitucional C-553 de 2016: El
Desistimiento Tácito se aplicará en los siguientes eventos: (…) b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a
favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos
(2) años (…)”.
2
Palabras clave: Cartera vencida, Desistimiento Tácito, entidades bancarias, Habeas Data
Financiero.
Abstract
The objectives of this article, which analyze a specific case, are (i) to demonstrate that the applied
statistics in the Law, is a tool that confirms the effectiveness of the legal norm, and (ii) to state
the need to develop a Index of Application of the Legal Standard, IALS, which will allow to
adjust, update or request before the judicial authority, the declaration of normative decay, for the
inefficacy and consequent lack of protection of fundamental rights in its application, issued to
protect them. The practical exercise was the analysis of the termination of the civil executive
process, through the application of the Tacit Withdrawal, article 317 of Law 1564 of 2012, for
which a sample of the actions carried out during the year 2016 by The 2nd Circuit Court of Civil
Enforcement of Bogotá.
The statistics showed that: 1) of the total number of actions carried out in the court, 44.63%
correspond to the protection of the assets of banking institutions; 2) legal operators perform a bad
practice by not decreting Tacit Withdrawal, once the process has been inactive for more than 2
years, (in most cases as it will be seen, it may take up to 9 years); And (3) unprotected debtors, on
account of malpractice, remained for more than 5 years subject to precautionary measures and
negative reports in the Habeas Data Financiero, ie subject to the prohibited "civil death", which
excludes them from the Realization of all type of transactions, that allowed to him to continue his
ordinary life, of normal way.
It is concluded that, banking institutions developed "practices that became institutionalized and
acquired their own life independently of individuals" (Silva, 2016), when using the legal system
to collect their past due portfolio. Such a practice is inadequate and demands high resources from
the State, and then it is imperative to adjust the standard to hold banks accountable for the
collection of their portfolio, as they have sufficient resources to carry it out.
4
German Silva García, palabras recogidas por la autora, de la presentación realizada durante el curso
intensivo del programa de Doctorado en Derecho de la UBA, (Bogotá: Parlamento Andino, 2016)
3
Keywords: Overdue loans, Tacit withdrawal, banking entities, Habeas Financial Data.
Introducción.
La estadística es “una disciplina que se aplica en muchos campos de la actividad del ser
República ofrece una recopilación histórica desde su origen, destacando que en 1875 mediante la
Ley No. 106 sobre Código Fiscal de los Estados Unidos de Colombia, se dispone la creación de
Positivamente presagió José María Rivas Groot,7 con ocasión de la crisis económica de
1857 y años siguientes, que era imposible “prever un porvenir financiero en un país sin
estadística de ninguna clase, en el que se carece de datos sobre los que puedan fundarse cálculos
racionales sobre un asunto cualquiera...donde los gastos públicos de un año a otro se hacen
apenas por cálculos aproximados... de un país, en fin, donde el pasado no puede servirle de
antecedente para el futuro, porque los datos de aquel, vienen desvirtuados y alterados.”
5
Milton Fernando Ortegón Pava, Estadística Descriptiva, (Ibagué: Universidad Nacional Abierta y a
Distancia-UNAD, 2010), 18.
6
Biblioteca Virtual Luis Ángel Arango, Creación de la "oficina de la estadística nacion al", y juicio sobre la
estadística, consultado el 28 de noviembre del año 2016,
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/estadcol/estadcol45.htm.
7
Nacido en Bogotá en el año 1863, falleció en Roma en el año 1923. Político y escritor colombiano. En
1888 fue nombrado director de la Biblioteca Nacional. En 1896 fue electo al Congreso Nacional, año en el que
además se desempeñó como director de Instrucción Pú blica del Departamento de Cundinamarca. Senador, fue
designado por el presidente José Manuel Marroquín para ocupar el Ministerio de Educación, que repitió durante el
mandato del general Rafael Reyes. Partió más tarde como Ministro Plenipotenciario ante la Santa Sede. A su regreso,
dirigió los periódicos La Opinión y El orden. Consultado el 28 de noviembre de 2016,
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/r/rivas_groot.htm
4
avanzando en las ciencias sociales. Luego apremia pensarla al servicio del Derecho, para
que al profesional jurídico se le exija una habilidad matemática, evitando la promoción del refrán
popular que “en su mayoría los estudiantes escogen la profesión del Derecho, por cuanto no
gustan de las matemáticas”, pues será a través de ellos, en ejercicio de la investigación y con la
Cuando Silva García se refiere a que “lo económico puede ser introducido de muchas
económicos de las medidas legales, las tentativas del derecho para inducir transformaciones en
las relaciones económicas, la ineficacia de las normas jurídicas neutralizadas por las
económicas, etc.”,8 se colige que la cuantificación de estos eventos del Derecho, es muy
necesaria.
desarrolla una herramienta que inspeccione si la norma jurídica es eficaz, servirá de apoyo al
Juez, “de modo que las interpretaciones partan de la ley y no de una iniciativa judicial”, pues “al
8
, German Silva García, “Una Revisión del Análisis Económico del Derecho,” en Revista de Economía
Institucional, No. 2, Primer Semestre. Bogotá, 2000, 173.
5
Para evaluar la eficacia del Desistimiento Tácito en los procesos ejecutivos que terminan
anormalmente, Ley 1564 de 2012, artículo 317,10 se tomó una muestra de 5.546 actuaciones
realizadas durante el año 2016 en el Juzgado 02 de Ejecución Civil del Circuito de Bogotá 11 ,
Gráfica No. 1. Uno de los resultados que arroja el estudio es que 2.475 actuaciones corresponden
Y no es de extrañar, pues la cartera ordinaria de una entidad bancaria que entra en mora
por falta de pago, a los 180 días de vencida, se castiga y sale de sus estados financieros. Nótese
aplicado, mejorando con esta primera estrategia, las utilidades. La recuperación de esa cartera
vencida, es un proceso ejecutivo que la entidad bancaria cede a un tercero, para su cobro por la
vía judicial, segunda estrategia, aplicando procedimientos establecidos para presionar al deudor
vencido a que realice el pago del dinero debido, como son el embargo de muebles y enseres, de
9
Leandro Vergara, “Nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial,” en La Ley, Año LXXVIII N°
237, Buenos Aires, 2014, 3.
10
Véase la nota 3.
11
Rama Judicial, Procesos del Juzgado Segundo De Ejecución Civil del Circuito de Bogotá, consultado
entre el 01 de noviembre y el 11 de diciembre de 2016, https://www.ramajudicial.gov.co/web/juzgado-02-de-
ejecucion-civil-del-circuito-de-bogota/16.
6
al 2.34% del total de las actuaciones realizadas por los entidades bancarias.
Actuaciones durante el año 2016 del Juzgado Segundo de Ejecución Civil del
Circuito de Bogotá
Gráfica No. 1
1.000
800
600
400 TOTAL
200 EB
0
DT
Gráfica No. 2
7
El análisis de cada uno de los 54 procesos, arrojó un resultado muy desalentador sobre la
aplicación objetiva que el operador jurídico realiza de la norma: i) los procesos ejecutivos
promedio de 03 años, y iii) una vez presentada la inactividad del proceso, el Juzgado decretó el
Gráfica No. 3
información contenida en la base de datos publicada por el Juzgado Segundo de Ejecución Civil
del Circuito.
8
Un proceso que no se termina, aun cuando cumple los requisitos del Desistimiento Tácito,
es una mala práctica del operador jurídico, que incurre en perjuicios contra el deudor vencido a
quien se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la dignidad, al debido proceso, al buen
nombre, entre otros. La implacable cobranza jurídica aplicada, es un daño moral que se le causa
al deudor vencido, sometiéndolo a las consecuencias que esta modalidad de cobro tiene como fin,
cuales son el escarnio familiar, social y comercial, pues se le cataloga como un “paria”.
el daño material, ya que el registro negativo en el Habeas Data Financiero12 , permanecerá durante
financieramente.13 El deudor vencido, al ser excluido del sistema financiero, acudirá para su
financiamiento, a contratar recursos a tasas de interés superiores a la usura con entidades que bajo
constreñimiento hacia los deudores vencidos, por parte de sus acreedores, quienes en las cartas en
las que recuerdan el pago, siempre acuden al mensaje disuasorio “evítese el reporte a las
12
Congreso de la República, Ley Estatutaria 1266 de 2008 (diciembre 31) por la cual se dictan
disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bas es de datos
personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan
otras disposiciones.
13
El Banco de la República define la Inclusión Financiera como “un proceso de integración de los se rvicios
financieros a las actividades económicas cotidianas de la población, que puede contribuir de manera importante al
crecimiento económico en la medida en que permita reducir de manera efectiva los costos de financiación,
aseguramiento y manejo de los recursos, tanto para las personas como para las empresas”, “Inclusión Financiera”,
Informe Especial de Estabilidad Financiera, (marzo 2014), consultado el 11 de diciembre de 2016: 2.
http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/iepref_mar_7_2014_0.pdf.
14
Claudia Victoria Valderrama Bejarano, “La Banca en la sombra en Colombia: La negociación de las
libranzas en un mercado especulativo y sin control” (ponencia presentada en el XXV Congreso de Derecho
Financiero, Sao Paulo, Brasil, 22 al 23 de septiembre, 2016).
10
No menos importante resulta, que las entidades bancarias y el sector financiero en general,
contratistas, el hecho de no estar reportados negativamente. Son claros los perjuicios que se
ocasionan al deudor vencido por no decretarse la terminación del proceso una vez se confirma su
Luego es contradictorio con la realidad social descrita, el argumento utilizado por la Corte
un orden justo y la vulneración del derecho a la igualdad impidieron a la corte proferir una
de la expresión “o perjuicios”, contenida en el párrafo 4º del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012.
pueden haber guardado silencio y dejaron de actuar diligentemente durante el tiempo allí
señalado”, sin embargo, uno de los deberes del Juez es adoptar las medidas autorizadas en este
código para sanear los vicios o precaverlos (…),16 por lo que la responsabilidad de intervenir en
el proceso, sin duda recae sobre el Juez, luego no decretar el Desistimiento Tácito es una mala
práctica del operador jurídico, con graves consecuencias que perjudican al deudor vencido.
15
Corte Constitucional, Sentencia C- 553 Expediente D-11291, Magistrado Ponente Dr. Aquiles Arrieta
Gómez, Bogotá. D.C Octubre Doce (12) de dos mil dieciséis (2016), consultado el 19 de noviembre de 2016
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=67174.
16
Congreso de la República de Colombia, Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, art. 42, numeral
5.
11
perjuicios inmateriales, “1) el moral, que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en
general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que
Rojas Ríos18 quien deja ver que la Corte pudo “aplicar el principio pro actione en el sentido de
que se aduce y que en el caso concreto, permitía una interpretación en pro de decidir de fondo
acreedores, grandes y pequeños, que realizan el cobro de su cartera vencida a través del
ordenamiento jurídico.
17
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Documento Final Aprobado
Mediante Acta del 28 de agosto de 2014 Referentes para la Reparación de Perjuicios Inmateriales, consultado el 11
de diciembre de 2016, 5-13, http://www.eltiempo.com/contenido/politica/ARCHIVO/ARCHIVO-14485135-0.pdf.
18
Véase la nota 15.
12
la otrora Ley 1394 de 201019 , por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-169/14 el 19 de
marzo de 2014, es un mensaje implícito que dista de ser una coincidencia. Esta ley representaba
una importante erogación económica para el Sistema Financiero, y una excelente posibilidad de
ingresos para el sistema jurídico colombiano. La Ley 1394 de 2010, establecía en su art. 5º:
(…) el Arancel Judicial estará a cargo del demandante inicial o del demandante
en reconversión beneficiado con las condenas o pagos, o sus causahabientes a
título universal o singular y se genera en todos los procesos ejecutivos, civiles,
comerciales y contencioso administrativos, en los siguientes casos: a) Por el
cumplimiento de lo acordado por las partes en una transacción o conciliación que
termine de manera anticipada un proceso ejecutivo, por el cumplimiento de una
condena impuesta en un laudo arbitral en caso de reconocimiento o refrendación
y por el cumplimiento de obligaciones reclamadas en un proceso ejecutivo de
cualquier naturaleza.
se rescata la expresión:
(…) tanto al demandante que posee grandes recursos […] como también a
aquella persona que, estando en una situación económica precaria, espera que
por vía judicial le paguen una letra de cambio", lo cual plantea problemas desde
el punto de vista del derecho a la igualdad, y de la progresividad en materia
tributaria, "toda vez que el legislador no analizó los indicadores mínimos de
riqueza para efectos de determinar la efectiva capacidad contributiva de los
ciudadanos.20 (Negrillas fuera de texto).
La expresión “el demandante que posee grandes recursos”, y con las cifras expuestas a
continuación, el lector puede inferir, que las entidades bancarias están contenidas en esta
19
Gaceta del Congreso 468, Ley 1394 de 2010, por la cual se regula un Arancel Judicial, 2010, 12,
consultado el 11 de diciembre de 2016, www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.
20
Corte Constitucional. 2014. Sentencia C-169/14, consultada el 20 de noviembre de 2016
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=63403#R.
21
Superintendencia Financiera de Colombia, “Actualidad del Sistema Financiero Colombiano”, consultado
el 20 de noviembre de 2016,
https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadCo
ntenidoPublicacion&id=10081702,
13
2016 poseían Activos por $527.422.949 MM, de los cuales $356.903.886 MM corresponden a
Sin embargo, la cartera vencida de estas entidades bancarias, después del tratamiento pre
jurídico, se despacha al juzgado en donde correrá la suerte de ser cobrada gratuitamente, sin
importar el tiempo que demore, porque “lo que nada nos cuesta, volvámoslo fiesta”. Situación
que sería impensable estando la cartera a su cargo, pues el dueño banquero, dadas las utilidades
Ahora bien ¿qué pasó con el deudor vencido cuyo proceso ha superado el tiempo de 02
años para que sea decretado el Desistimiento Tácito? El análisis de las actuaciones posteriores a
la inactividad del proceso, incluían medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes, que sin
duda, y será tema de otro estudio, causaron daños materiales y morales al deudor vencido.
Para la Corte será necesario indagar y apoyarse en datos estadísticos, cuyos resultados
arrojados le permitan validar sus autos proferidos, en los casos en que “la falta de certeza y
Los resultados arrojados en la investigación del caso, confirman que la norma jurídica
viene siendo mal aplicada, luego conviene que la misma se modifique, para que continúe
cumpliendo su objetivo. Como bien dice Silva García, “los atributos y características de la
Finalmente, los jueces en casos tan delicados para los deudores, ignoran la aplicación de
uno de los principios generales del Derecho. En efecto, el denominado principio pro homine, es
aceptado en todas las jurisdicciones democráticas del mundo. Medellín Urquiaga23 considera que
quien definió por primera vez el principio pro persona “en uno de sus votos adjuntos a una
[Un] criterio fundamental [que] […] impone la naturaleza misma de los derechos
humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los
consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. [De esta
forma, el principio pro persona] […] conduce a la conclusión de que [la]
exigibilidad inmediata e incondicional [de los derechos humanos] es la regla y su
condicionamiento la excepción”
de manera exclusiva al sector financiero, sin que el Juez se percate en qué instante, los derechos
del ser humano y los de la persona jurídica, entran en una tensión que resulte vulnerando el
derecho de las personas naturales. En dicho evento el Juez, debe aplicar la norma más favorable
22
Germán Silva García, Teoría Sociológica sobre la Profesión Jurídica y Administración de Justicia ,
(Bogotá: Prolegómenos, Derechos y Valores, 2009) consultado el 28 de noviembre de 2016, 72,
http://www.redalyc.org/pdf/876/87617260007.pdf.
23
Ximena Medellín Urquiaga, “Principio pro persona.” En Metodología para la enseñanza
de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, coordinado por Magdalena Cervantes Alcayde
(SCJN), Luis Miguel Cano (SCJN), Marycarmen Color Vargas (OACNUDH), Ricardo Alberto Ortega Soriano
(CDHDF), Ana Karina Ascencio Aguirre (CDHDF) y José Ricardo Robles Zamarripa (CDHDF), (México: Suprema
Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (OACNUDH) y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), 2013), 17.
15
Conclusiones.
Este estudio de caso será un gran aporte, no solo para el ordenamiento jurídico
colombiano, sino también para el sistema financiero, pues el resultado permite avizorar que el
procedimiento de cobranza de cartera vencida debe ser revisado y asumido en su totalidad por las
entidades bancarias.
vencida de las entidades bancarias, el cual está dispuesto para las personas que no cuentan con
que pesa sobre el sistema jurídico, que está colapsado por traumático, desgastante y
paquidérmico, y que no se compadece, con la capacidad económica del sistema financiero para
La Corte podrá confirmar que la expresión “o perjuicios” del art. 317 de la Ley 1564 del
2012, es exequible. Con este logro, la reparación de daños materiales y morales garantizará los
Bibliografía.
Magdalena Cervantes Alcayde (SCJN), Luis Miguel Cano (SCJN), Marycarmen Color Vargas
(OACNUDH), Ricardo Alberto Ortega Soriano (CDHDF), Ana Karina Ascencio Aguirre
Ortegón Pava, Milton Fernando, 2010, Módulo de Estadística Descriptiva del programa
Silva García, German, 2000, Una Revisión del Análisis Económico del Derecho, en:
Vergara, Leandro, 2014, Nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial, en: La
Biblioteca Virtual.
http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/estadcol/estadcol45.htm, (consultado el 28
Informes.
Colombiano,
https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones
Leyes.
Congreso de la República de Colombia, Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide
Congreso de la República de Colombia, Ley Estatutaria 1266 de 2008 (diciembre 31) por
la cual se dictan disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información
Gaceta del Congreso No. 468, Ley 1394 de 2010, por la cual se regula un Arancel
Judicial.
Sentencias.
Final Aprobado Mediante Acta del 28 de agosto de 2014 Referentes para la Reparación de
de-lo-contencioso-administrativo-seccion-tercera-documento-final-aprobado-mediante-acta-de-
Corte Constitucional, Sentencia C-553 del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=67174, (consultado el 19 de
noviembre de 2016).
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=63403#R, (consultado el 20 de
noviembre de 2016).