APUNTES SOBRE EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL EN EL PERÚ A POCO MÁS DE UN

AÑO DESDE SU TIPIFICACIÓN

Leonardo Calderon Valverde

Asociado García Sayán Abogados
Gaceta Penal, Parte Especial Pág. 157, N° 49, Julio, 2013

I. INTRODUCCIÓN:

El Perú es un país minero. Con esta premisa quiero empezar lo que es un intento por esbozar
las implicancias penales, como consecuencia del desarrollo de una de las principales actividades
económicas mundiales y una de las que más aporta al producto bruto interno (PBI) del país; sin
embargo, por las características de la actividad, es también una de las que genera mayor impacto
(positivo y negativo) en su entorno y ha sido la causa de numerosos conflictos socio-ambientales.

La actividad formal es regulada a través de medidas preventivas que el Estado adopta,

cristalizándose en mecanismos como los instrumentos de gestión ambiental, los cuales
identifican los impactos que la actividad va a generar y plantean medidas de previsión y control.
Asimismo, es objeto de fiscalización por parte de las autoridades competentes[1].

Por otro lado, tenemos la otra cara de la moneda, que es la minería ilegal la cual debe ser
entendida como aquella actividad que, de acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1100, es
realizada sin contar con la autorización de inicio o reinicio de operación minera otorgada por la
autoridad competente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas. Este
tipo de minería ha venido desarrollándose en nuestro país con especial incidencia en los
departamentos de Apurímac, Arequipa, Ica, Piura Puno, y Madre de Dios. Es en este último
departamento donde se ha presentado el escenario más complicado para el Estado, pues existe
un fuerte grupo de presión constituido por las casi 40,000 personas que dependen en forma
directa o indirecta de los réditos que produce la extracción aurífera ilegal[2].

Ahora bien, la tipificación de esta conducta bajo el nomen iuris de “delito de minería ilegal” fue
incorporada al Código Penal por el artículo primero del Decreto Legislativo Nº 1102[3], publicado
el 29 febrero 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.

El tipo penal de minería ilegal comporta una figura básica (artículo 307-A del C.P.), una figura
agravada (Artículo 307-B del C.P.), una figura que criminaliza el financiamiento de actos de
minería ilegal (Artículo 307-C del C.P.), una figura que criminaliza la obstaculización de las
labores de fiscalización administrativa (Artículo 307-D del C.P.), la criminalización del tráfico ilícito
de insumos que puedan beneficiar a esta actividad (Artículo 307-E del C.P.), y finalmente una
sanción de inhabilitación a los agentes que comentan este ilícito penal, dicha sanción consiste
en el impedimento de ser futuros titulares de concesiones mineras (Artículo 307-F del C.P).

El Ejecutivo habiendo entendido que la realización de actividades propias de la minería fuera de

toda regulación administrativa establecida trae consigo graves repercusiones para el país, tanto
por el hecho de producir graves daños en el medio ambiente al desarrollarse esta actividad de
manera anti técnica; como por generar diversos efectos económicos negativos para la economía
nacional, tales como promover el lavado de activos u otras actividades delictivas como el
contrabando y la evasión tributaria; así como todo un entorno delictivo conexo como la corrupción
y la trata de personas; constituyendo así una actividad con una severa repercusión y reproche
social por la variedad y gravedad de sus efectos.

II. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL:

Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de minería ilegal, debemos
hacer la diferenciación entre minería ilegal e informal, dado que aunque ambas se relacionan,
existen ciertas particularidades que han permitido definir la estrategia estatal para abordar la
problemática de cada una de ellas.
Es por ello, que debemos partir de lo dispuesto mediante el D.L. N° 1100, publicado el 18 de
febrero del 2012, que establece la definición de lo que en el ámbito administrativo se debía
entender por minería ilegal, al señalar que el título de concesión minera no faculta a iniciar
actividades sino que es necesario tramitar otro tipo de autorizaciones, permisos y licencias
posteriores a este título firme; por lo que el hecho de realizar actividades sin contar con esas
autorizaciones es considerada minería ilegal.

Con posterioridad, dicha definición ha sido sustituida por la dispuesta en el D.L. N° 1105, de
fecha 19 de abril de dicho año, la cual refiere que minería ilegal es aquella actividad minera
ejercida por una persona natural o jurídica o grupo de personas organizadas, usando maquinaria
que no corresponde a su estratificación o sin cumplir con las exigencias normativas
(administrativa, técnico, social y medioambiental) o desarrolla sus actividades en zonas en las
que esté prohibido su ejercicio.

Así mismo este dispositivo legal precisa que debe entenderse como Minería Informal la realizada
bajo estos mismos presupuestos, pero con una diferencia respecto de donde es ejercida dicha
actividad minera, al señalar que esta debe ser desarrollada en zonas no prohibidas para la
actividad minera y siempre y cuando el (los) sujeto(s) activo(s) hayan iniciado una proceso de
formalización.

A diferencia de los conceptos brindados en los citados decretos, el D. Leg. 1102 realiza una
conceptualización de que debe entenderse desde el punto de vista penal como minería ilegal,
puntualizando que se trata de una actividad minera no autorizada y condicionando la misma a la
existencia de un daño o un peligro de daño al medio ambiente, sus componentes, la calidad
ambiental y la salud ambiental.

De lo expuesto podemos colegir en primer lugar que la minería ilegal es practicada en una
dimensión empresarial, empleando maquinaria industrial y, tal como se señaló previamente, sin
contar con las debidas autorizaciones de la autoridad competente para poder operar, y, por otro
lado la minería informal, es aquella minería realizada sin haber obtenido los títulos habilitantes
conexos a la concesión minera, por sujetos con fines de subsistencia y que generalmente es
empleada por la minería ilegal como mano de obra. Ambas se presentan de forma conjunta pues
la primera se aprovecha de la segunda, sin embargo la estrategia diferenciada apunta a la
erradicación de la minería ilegal buscando la formalización de la minería informal[4][5].

III. ANÁLISIS DEL TIPO BASE DE MINERÍA ILEGAL:

El delito minería Ilegal –tipo base- se encuentra tipificado en el artículo 307-A del Código Penal
de la siguiente manera:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años
y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción,
explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar
con la autorización de la entidad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio,
alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o con
prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”[6].

A) Bien Jurídico Tutelado:

Al igual que ocurre con el resto de los bienes jurídicos de naturaleza, en el presente caso
constituye un bien jurídico “supra-individual”, pues sus titularidad no recae en una sola persona,
sino al colectivo de la sociedad, (cuyo espectro se extiende a lo largo de todo el derecho penal
económico), por lo que existen importantes dificultades para concretar el interés protegido en el
campo del medio ambiente. Si prescindiéramos de mayores exigencias, podríamos señalar que
el “Medio Ambiente” importa la plataforma esencial coexistencial de toda la humanidad, conditio
sine qua non para la supervivencia de la raza humana, de la flora y de la fauna. Un sistema que
compromete al mundo actual y a las generaciones futuras[7]; pero si obráramos de este modo
habríamos alcanzado sólo una concreción insuficiente del bien jurídico, ya que nos estaríamos
refiriendo, bajo esa denominación, a un buen número de intereses de indudable raigambre social
que sin embargo encuentran protección en otros sectores del ordenamiento jurídico, incluido el
penal.
Partiremos que como en otros delitos de esta misma categoría –por ejemplo el clásico tipo penal
de contaminación ambiental (art. 304° del C.P.)- el delito de minería ilegal tendrá como bien
jurídico penalmente tutelado el correcto equilibro del medio ambiente natural. Para Bramont-Arias
“en el delito de contaminación ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural,
concretado en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que
permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida”[8]. El bien jurídico protegido, por ende,
constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y hábitat del ser humano y otros seres
vivos que requieren estar desprovistos de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar
el estado normal de las cosas[9].

Por su parte, Peña Cabrera, señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor de tutela
penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta
esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo
seriamente amenazado”[10]. De otro lado Caro Coria, respecto al bien jurídico protegido en del
delito de contaminación ambiental, sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad del
ecosistema es el bien jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos
ambientales, no es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles
inconsecuencias político criminales observados en el Derecho positivo”[11].

La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3., dispone que debe entenderse para los efectos
de la presente ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a
los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que en forma
individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que
aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos
naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

El bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo no presenta una homogeneidad absoluta,
como sucede en otras parcelas de la criminalidad; como es de verse, cuando hablamos de los
“delitos Ambientales”, se agrupan una serie de injustos típicos que vulneran específicos marcos
del Medio Ambiente, con ello el sistema ecológico en sentido estricto así como los “Recursos
Naturales”, éste último, a su vez, comprende la faina, la flora silvestre, las especies acuáticas,
los recursos genéticos y los bosques como se revela del contenido de los tipos legales
correspondientes[12].

B) Sujetos:
De la redacción del tipo penal materia de análisis: “…el que realice actividad de exploración,
extracción, explotación u otros actos similares…”, nos puede llevar a deducir que el sujeto activo
puede ser cualquier persona, natural o física, no debiendo tener ésta una cualidad funcionarial
especial.
Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su vulneración
afectaría a la Sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de
manera indirecta, lesionando de esta manera, bienes jurídicos de naturaleza individual. (p.e, la
vida, el patrimonio)

C) Conducta punible:
c.1) Tipicidad objetiva.-
El verbo rector central en el tipo penal es el “REALIZAR”, este verbo rector va a recaer en la
actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, en lo referente a “otros
actos similares” el tipo penal ha dejado una cláusula abierta para otras conductas especificadas
en la normatividad minera correspondiente –o las que en un futuro se vayan a agregar a las ya
existentes-. El tipo penal va a tener un nexo interdependiente con el objeto del delito que vendrían
a ser los “recursos minerales, metálicos o no metálicos”, para luego añadirse lo que
esencialmente diferenciaría esta conducta penalmente punible a una simple contravención
administrativa, nos referimos, a la no autorización administrativa para realizar dichas actividades,
enrolado al hecho de que pudiese causarse con dicha actividad no autorizada un perjuicio real
o potencial de alteración o daño al medio ambiente.

c.2) Tipicidad subjetiva.-

El principio de versare in re illicita se encuentra materializado en nuestra legislación penal con el
artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, donde se proscribe taxativamente todo tipo de
responsabilidad penal objetiva. En este orden de ideas, para la conducta desplegada se subsuma
en el tipo penal de minería ilegal, además de la concurrencia de los presupuestos objetivos,
deberá existir el presupuesto subjetivo, materializado principalmente con el dolo, somos de la
postura que en el tipo penal material de análisis es admisible el dolo eventual.
Mientras el dolo directo exige una voluntad criminal dirigida directamente a realizar la conducta
típica, en el dolo eventual está presente una voluntad criminal que sólo asume o acepta la
causación de un resultado delictivo anudado a una acción que sí es querida.

Adicionalmente se desprende del propio tenor del tipo que la conducta también podrá ser
realizada a título de culpa. Frente a ello y analizando los elementos configurativos del tipo penal,
¿es posible que en algún caso este delito pueda ser cometido a título de culpa?

El delito culposo es aquel en el que el agente infringe el deber de diligencia, a esto se refiere el
Código Penal cuando habla en general de imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia
de reglamentos o deberes. Por esa razón, resulta muy difícil imaginar que el delito de minería
ilegal pueda cometerse a título de culpa, pues cuando el que ingresa a desarrollar cualquiera de
las actividades descritas por el tipo penal (exploración, extracción, explotación u otros actos
similares) lo hace con pleno conocimiento e intención de estar al margen de la ley, pues no
cuenta con ninguno de los permisos pertinentes.

Si bien es un total acierto del Estado haber incorporado este injusto al Código Penal, también es
verdad que resulta erróneo colegir que estas conductas pueden ser realizadas por o mediante
culpa, ya que con ello se incurriría en una contradicción frente a la naturaleza jurídica del tipo
penal instaurado. Por el contrario, lo único que generaría esta calificación sería fomentar en
aquellos que realizan la actividad minera de forma ilegal para que busquen ampararse en este
supuesto (argumentando un desconocimiento de la norma administrativa) con la finalidad de
obtener del administrador de justicia una medida coercitiva más leve para luego retornar a sus
“habituales labores”.

D) Cuestiones Procesales – Requisito de Procedibilidad

El tipo penal de minería ilegal, así como todos los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero
del Libro Segundo del Código Penal, tienen como requisito de procedibilidad la emisión de un
Informe Técnico Fundamentado (ITF) de la autoridad ambiental competente.
Este requerimiento no resulta ser una novedad, pues ya en la Ley N° 26631, de fecha 21 de junio
de 1996, que aprobó las normas para la formalización de la denuncia por los delitos tipificados
en el Título XIII «Delitos contra la Ecología» del Código Penal, se establecía que se requería una
opinión fundamentada por escrito sobre si se había infringido la legislación ambiental. En
concreto, esta ley establecía lo siguiente:

a. La exigencia de una opinión fundamentada previa y por escrito de la autoridad sectorial

competente antes de formalizar la denuncia penal.

b. La dirimencia del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM, institución que ha sido
fusionada al Ministerio del Ambiente) en caso de informes discrepantes de dos o más
autoridades sectoriales.

c. La procedencia de la acción penal por inejecución de las disposiciones del EIA o PAMA.

Ahora bien, con la aprobación de la Ley General del Ambiente (LGA) se derogó la Ley N° 26631,
sin embargo lo establecido por esta ley fue íntegramente incorporado en el artículo 149 de la
LGA-modificado por el artículo 4 de la Ley Nº 29263-, donde se menciona expresamente que:

“Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental:

149.1) En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del
Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe
fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal
provincial o FISCAL DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA en la etapa intermedia del
proceso penal. (…) Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir
la resolución o disposición correspondiente. (…)” (el destacado es nuestro).

Resulta claro que la exigencia previa del ITF de la autoridad ambiental competente sobre
infracción de la normativa ambiental constituye una condición procesal, lo cual significa que su
inobservancia deslegitima el ejercicio de la acción penal y conduce a la nulidad procesal de lo
actuado. El informe técnico no tiene la calidad de vinculante y el Ministerio Público tiene la
facultad de ejercer la acción aun cuando el informe de la autoridad ambiental estime que no se
ha infringido la normativa ambiental. No obstante, sí está obligado a solicitarlo y analizarlo
conjuntamente con las demás pruebas e indicios antes de su pronunciamiento.

De esta manera, el artículo 149 de la LGA Ambiente y su Reglamento aprobado mediante

Decreto Supremo 004-2009-MINAM establecen que[13]:

1. Es obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad

ambiental

Sobre el particular se ha establecido que la autoridad ambiental competente responsable de la

elaboración del informe será:

– La autoridad ambiental sectorial.

– Organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial.

– Los gobiernos locales.

– Los gobiernos regionales.

– Los organismos regulares o de fiscalización competente en la materia objeto del proceso

penal en trámite.

De esta manera, se señala que sólo habrá intervención del OEFA[14] para emitir el informe o
derivarlo a la entidad que considere competente en los casos en que:

– Exista más de una autoridad competente.

– El fiscal tenga dudas sobre la competencia.

– La autoridad ambiental competente sea parte del proceso.

2. El informe debe ser evacuado antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de
la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal

Para determinar en qué etapa del proceso penal se solicita el informe a la autoridad ambiental
competente, debemos recordar que el Código Procesal Penal establece que:

– El fiscal inicia los actos de investigación cuando tiene conocimiento de la sospecha de la

comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.

– El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo
diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación
preparatoria.

– Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias

preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable
penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede
formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y ordenará el archivo de lo actuado.
– Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen
indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

De esta manera, con la modificación del artículo 149 de la LGA se modifica la figura para la
denuncia penal de los delitos ambientales, la cual deja de utilizar el informe como un requisito
para formalizar la denuncia y pasa a utilizar al informe de la autoridad ambiental como parte de
la investigación penal, por lo que se entiende que la denuncia ya ha sido formalizada.

El fiscal de la investigación preparatoria o el juez[15] son los encargados de solicitar el informe

técnico-legal a la autoridad ambiental competente, a través de un oficio, el cual deberá contener:

– El pedido de informe fundamentado, adjuntando copia de la denuncia y sus anexos.

– Otros actuados e información relevante con la finalidad que la autoridad ambiental cuente con
la información necesaria para la elaboración del informe.

En caso se considere necesario, la autoridad ambiental requerida podrá solicitar información

adicional a la fiscalía a cargo de la investigación, a otras entidades públicas o privadas, encargar
las pericias o evaluaciones técnicas que considere del caso, y, en general, realizar las acciones
que estime procedentes, sin exceder el plazo previsto.

3. El plazo para la elaboración del informe debe ser 30 días

El informe deberá ser evacuado dentro de un plazo no mayor de 30 días, contado desde la
recepción del pedido fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.

4. El informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución
o disposición correspondiente

El informe fundamentado es de carácter técnico legal.

La autoridad competente elaborará el informe fundamentado por escrito, el cual contendrá como
mínimo, lo siguiente:

– Antecedentes.

– Base legal.

– Análisis de los hechos, precisando relación causal entre éstos y el supuesto ilícito ambiental.

– Análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.

– Opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del supuesto daño ambiental
causado, cuando corresponda.

– Conclusiones.

De esta manera, la fundamentación de la autoridad competente, además de calificar los hechos

y conceptos técnicos que se produjeran con la comisión del hecho investigado, deberá incluir un
análisis de criterios como gravedad del daño, superación de estándares ambientales, relevancia
del objeto afectado y grado de intencionalidad, con miras a ilustrar al juez y fiscal sobre los reales
alcances de los hechos.

III. ILICITOS VINCULADOS A LA MINERIA ILEGAL:

La minería ilegal se trata de un fenómeno que tiene múltiples manifestaciones: evade los
sistemas de control sobre los recursos naturales renovables, como es el caso de la licencia
ambiental; tampoco genera beneficios tributarios ni regalías para los entes territoriales; por lo
general, dichas explotaciones se desarrollan en áreas de una especialísima protección
ambiental, como parques naturales, páramos, zonas de reserva o similares; dicha anarquía
minera incide clara y directamente sobre cualquier intento de un eficiente ordenamiento territorial;
se ha convertido, peligrosamente, en un escenario de presencia de grupos armados al margen
de la ley, con todo lo que eso significa; al permanecer en la ilegalidad, se aleja de cualquier
régimen laboral que les permita a las personas que allí ocupan, acceder a los beneficios de la
seguridad social y ocupacional, y, adicionalmente, porque una gran mayoría de las personas
ocupadas en esta actividad son menores de edad y mujeres cabeza de familia, a los que se les
conculca todos los derechos y salvaguardas previstos en la Constitución y en la ley[16].
Como consecuencia del desarrollo de la minería ilegal se pueden identificar claramente
determinadas conductas criminalizadas, como son el Lavado de Activos, el Contrabando, la
Evasión Tributaria, la Corrupción en todas sus formas, la Trata de Personas y otros delitos. En
resumidas cuentas constituye una actividad con una severa repercusión y reproche social por la
variedad y gravedad de sus efectos.

IV. LA LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL:

La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, se ha acentuado
con la vigencia de la Ley N° 29263 del 2 de octubre de 2008 que modifica el artículo XIII del
Código Penal –Delitos Ambientales- y ahora con el Dec. Leg. N° 1102. La prohibición penal
entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de la norma jurídico-penal, pues
se requiere ser integrada por las disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando
lugar a lo que se denomina “ley penal en blanco”. En virtud del cual, el intérprete debe
necesariamente remitirse a la normatividad extra-penal, si es que pretende completar el
contenido del injusto típico (ambiental).[17]

La vinculación del Derecho Penal con el Derecho Administrativo (Ambiental), se advierte en la

especie de subordinación a que se somete la punición a un acto típico de la Administración[18].
De acuerdo a la redacción del artículo 307° y siguientes del Código Penal, el primer elemento a
saber, en orden a determinar la tipicidad penal del comportamiento, es definir si el agente realiza
la actividad de exploración, extracción, explotación u otros similares, de recursos naturales,
metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa. En éste
caso, el precepto penal completa su contenido a través de normas de derecho administrativo, y
es su violación lo que constituye materia de prohibición penal[19] [20].

La Etapa Intermedia es una herramienta esencial para el cabal funcionamiento de las dos etapas
centrales del proceso. Por un lado fiscaliza la Investigación Preparatoria y resuelve aspectos
centrales vinculados a su conclusión y resultado; por otro, prepara el Juicio Oral con el propósito
de evitar juzgamientos innecesarios, con todo el perjuicio que conlleva para el imputado y para
el ejercicio eficaz de la administración de justicia.

Un proceso penal que se resuelva en la fase de juicio oral, por razones de atipicidad, no
punibilidad, causas de extinción o por la ausencia de algún presupuesto procesal, entre otros,
significa que es, por regla general, un proceso que ha fracasado en la ejecución del modelo;
razón por la cual, lo que se debería debatir en una eventual etapa de Juicio Oral es entre la
condena o la absolución, en aplicación del principio de In Dubio Pro Reo, y no sobre si finalmente
el sujeto activo ha realizado una actividad minera sin contar con la autorización administrativa
correspondiente. Esto se debe definir en la Etapa de Investigación Preparatoria.

V. SOBRE LA CONSECUENCIAS ACCESORIAS:

Nuestro derecho penal se encuentra bajo el influjo del principio de “societas delinquere non
petest”[21], y es utilizada para referirse a un principio clásico sobre la responsabilidad personal
de las personas jurídicas. Según este principio, una Persona Jurídica no puede cometer delitos
pues carecen de voluntad (elemento subjetivo) que abarque el dolo o el animus en sus
actuaciones. De esta forma, si bien a las personas jurídicas no se les pueden imponer penas,
ello no enerva que no les sean pasibles de las consecuencias jurídico-penales clásicas, las
cuales son descritas en el artículo 105° del Código Penal vigente.
Creo que el Decreto Legislativo N° 1102, así como previo el tipo penal de minería ilegal, debió
también disponer la modificación del artículo 105° del CP, e incorporar un ítem mediante el cual
establezca directamente una sanción contra la(s) compañía(s) minera(s) cuyos funcionarios
incurran en el delito de minería ilegal -Tercero Civilmente Responsable-, ya que en muchos casos
son las empresas quienes financian y promocionan, una suerte de sponsor, a personas naturales
para que ejerzan la minería ilegal[22] a cambio de que el mineral o el relave que generan se les
entreguen, para lo cual no dudan en suscribir acuerdos o establecer “alianzas”, e incluso les dan
Guías de Remisión de diferentes Concesiones Mineras para que en caso sean detenidos por la
PNP al momento de realizar el transporte tengan como justificar el traslado del mineral.

Procesalmente y conforme lo señala el artículo 90° del Código Procesal Penal, las personas
jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las medidas previstas en los artículos 104°
y 105° del Código Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del
Fiscal. Además, siguiendo con lo prescrito en el artículo 91°, del mismo cuerpo legal, el
requerimiento de incorporación podrá realizarse una vez que se haya comunicado la disposición
de formalizar y continuar con la investigación preparatoria al Juez de Investigación Preparatoria.
El plazo para solicitar dicha incorporación será hasta antes de dar por concluida la Investigación
Preparatoria.

La persona jurídica incorporada en el proceso, en lo concerniente a la defensa de sus derechos

e intereses legítimos, goza de todos los derechos y garantías que dicho Código Procesal Penal
concede al imputado.

Por otro lado y posteriormente a la tipificación del delito de minería ilegal, el Ejecutivo en fecha
20 de abril del 2012, expidió el Decreto Legislativo N° 1107, mediante el cual logra entender que
la Minería Ilegal no sólo se da por quien realiza los actos propios que menciona el artículo 307-
A y siguientes, sino que también existen supuestos relacionados con aquellos factores y
elementos externos que coadyuvan a la realización del citado tipo penal, por lo que estableció
medidas administrativas de control y fiscalización en la distribución, transporte y comercialización
de maquinarias y equipos que pueden ser utilizados en la actividad de minería ilegal, así como
de los productos mineros obtenidos en dicha actividad, para lo cual se dispuso:

Se estableció que para el transporte y traslado de máquinas, equipos y de los productos mineros
será efectuado por las Rutas Fiscales.

La SUNAT procederá a la incautación de las máquinas, equipos y de los productos mineros que
constituyan objeto del comercio clandestino, así como de los medios de transporte utilizados para
su traslado.

VI. CONCLUSIONES
A un poco más de un año desde que el Ejecutivo emitió todo un paquete de normas legales que
busca restringir el ámbito en el que se despliega la minería ilegal y sancionar estas ilícitas
actividades (D.Leg. Nº 1102, por el cual se incorporan al Código Penal los artículos 307-A, 307-
B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F, y se modifica los artículos 314 y 314-D; así como los D.Leg.
1100, 1103, 1104 y 1107), ninguna de estas medidas drásticas han reducido esta ilegal actividad
y mucho menos ha surtido el carácter preventivo en la cual se inspiraba su naturaleza jurídica.
Por el contrario, toda esta ilícita actividad ha aumentado y ello principalmente a que los agentes
encargados de aplicar estas medidas sancionadoras simplemente no pueden combatir contra
estas grandes mafias, principalmente porque no cuenta con los recursos necesario para llegar a
las zonas donde se desarrolla la misma.

El diario El Comercio señaló que ni los decretos que tipifican la minería ilegal como delito, ni las
normas que regulan los insumos como el combustible, ni el optimista proceso de formalización
iniciado en marzo del año pasado han contenido el violento avanza de la minería ilegal en Madre
de Dios. Un año y medio después de los paquetes legislativos que buscaban ordenar la minería,
nuevas imágenes satelitales nos resumen la catástrofe ambiental y el infructuoso proceso de
formalización[23].
Existen diversas razones por las cuales los operativos organizados por las autoridades
(Ministerio Público, Policía, OEFA, DREM entre otros) no pueden cumplir sus objetivos, como es
el caso de la programación y realización de operativos en zonas donde se ejecutan actividades
de minería ilegal, muchas veces los detalles y pormenores de estas intervenciones se filtran, ello
en virtud de que los propios policías o funcionarios han sido corrompidos por quienes ejercen
esta ilícita actividad y son alertados.

En el supuesto de que se realice un operativo que no haya sido “contaminado” y no se haya

filtrado información, nos encontramos frente al hecho de que para llegar a la zona objeto de la
diligencia la vía de acceso es rudimentaria, es decir tan sólo es una trocha carrozable (en el
mejor de los casos), camino de herradura, sendero o un simple atajo, por lo que las autoridades
no pueden llegar con las unidades móviles con las que cuentan, sea porque no están preparadas
para el terreno (fango, lodo, etc.) o porque no existe el espacio suficiente para su ingreso, por lo
que simplemente tienen que caminar muchas veces por más de una hora. Todos estos
contratiempos juegan en favor de los mineros ilegales quienes son alertados de la presencia de
dichos funcionarios y logran salir de la zona llevándose o escondiendo su maquinaria y
principales insumos.

Conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 1101[24], son los gobiernos regionales son las
Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) competentes para la fiscalización de las actividades
de pequeña minería y minería artesanal, por lo que dentro de los diez primeros días luego de
terminado cada trimestre, los gobiernos regionales deben emitir al OEFA sus reportes sobre sus
acciones de fiscalización y supervisión a la pequeña y mediana minería. La fiscalización
ambiental de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal tiene por objeto asegurar
la gestión responsable de los recursos mineros y el cumplimiento de las obligaciones ambientales
de los productores mineros, a fin de garantizar la salud de la población, la seguridad de las
personas, la protección del ambiente y el desarrollo de actividades económicas sostenibles. Si
bien todo ello se encuentra debidamente plasmado en la norma, la pregunta es cuantas acciones
de fiscalización viene realizando los Gobiernos Regionales???.

[1] Sociedad Peruana de Derecho Ambiental en http://www.spda.org.pe.

[2] MELÉNDEZ ESPINOZA, EDSON. “La Minería ilegal, el delito que finalmente es calificado como tal”
en: http://intranet.usat.edu.pe/usat/facultad-derecho/articulos/2366/
[3] A través del D. Leg. 1102 se incorporaron en el título de los Delitos Ambientales del Código Penal los
artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F que reprimen el delito de Minería Ilegal y sus
modalidades, dentro de la familia de los Delitos de Contaminación.
[4] MELÉNDEZ ESPINOZA, Edson. “La Minería ilegal, el delito que finalmente es calificado como tal”, Ob.
Cit.
[5] El Decreto Legislativo N° 1104 distingue para el derecho administrativo el concepto de Minería Ilegal y
el de Minería Informal. La Minería Ilegal desde el ámbito administrativo es definida así como la “Actividad
minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha actividad, usando
equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla
(Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las
normas de carácter administrativo, técnico social y medio ambiental que rigen dichas actividades, o que se
realiza en zonas en las que está prohibido su ejercicio.” . La circunstancia distintiva entre minería ilegal y
minería informal desde la perspectiva administrativa del Decreto Legislativo N° 1104 ésta dada en esta
norma, por la explotación de la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera (minería ilegal) y
zonas no prohibidas para la actividad minera (minería informal). En: Vásquez Vásquez, Marlio, DELITOS
CONTRA EL MEDIO AMBIENTE – Delito De Minería Ilegal, artículo publicado en la web del Estudio
Vázquez Tafur Abogados (www.vasquezabogados.com).
[6] Artículo incorporado por el Artículo Primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el 29 febrero
2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.
[7] PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raul. Derecho Penal – Parte Especial: Tomo IV, IDEMSA, Lima,
2012, p. 192.
[8] BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de
Derecho Penal-Parte Especial. 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 585.
[9] REÁTEGUI SÁBCHEZ, James. La Contaminación Ambiental como Delito. Jurista Editores E.IR.L.
Primera Edición, 2006, pág. 64.
[10] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los Delitos contra el Medio Ambiente. Editorial Rodhas SAC.
Primera edición. 2010, pp. 119-120.
[11] CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del Ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica
horizonte. 1999, p. 372.
[12] CALDAS VERA, J; Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En: Lecciones de Derecho
Penal. Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 62
[13] En www.legislacionambientalspda.org.pe
[14] El texto vigente únicamente alude a “un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental”¸
que en concordancia con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1013 de creación, organización y funciones
del Ministerio de Ambiente, a tenor de su segunda disposición complementaria final que creó el Organismo
de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como organismo técnico especializado que tiene entre sus
funciones “emitir opinión técnica sobre los casos de infracción ambiental que puedan dar lugar a la acción
penal por la comisión de los delitos tipificados en la legislación pertinente”, nos permite afirmar que debería
bastar, en todos los casos, que el Ministerio Público requiera el informe únicamente a la OEFA.
[15] La única Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM establece que
el Juez está facultado a solicitar el informe técnico – legal a la autoridad ambiental competente únicamente
en los lugares donde se encuentre vigente el Código de Procedimientos Penales del año 1940, hasta que
el Código Procesal Penal de 2004 entre en vigencia en el distrito judicial correspondiente, luego de lo cual
será únicamente el Fiscal quien esté facultado a solicitarlo.
[16] ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. El Ministerio Público y la Minería Ilegal, artículo publicado en
PNC, Edición N° 09, Febrero 2012, p. 08 (www.policia.gov.co).
[17] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IV. IDEMSA. Lima-
Perú, página 199.
[18] TIEDEMANN, K. Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa. En: Temas de
Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de la Cuesta, cit. P. 160
[19] CALDAS VERA, J. Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, cit, ps 68 y 69.
[20] A decir de Reátegui Sánchez, la accesoriedad se destaca, como modelo técnico-legislativo, porque
aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos ambientales, resultará irrelevante
penalmente sino se infringe las normas jurídicas de protección del ambiente; La Contaminación Ambiental
como delito …., cit, p. 181.
[21] Locución latina que significa “las sociedades no pueden delinquir”
[22] Ej. venta y aprovisionamiento de explosivos, otorgamiento de créditos (efectivo), financiamiento para
que los ilegales adquieren diversos bienes como mercurio, martillos perforadores, compresoras, motores,
etc. e incluso les financian hasta la adquisición de camionetas, camiones, entre otros vehículos y todo ello
sin que las autoridades tomen cartas en el asunto.
[23] En diario El Comercio, de fecha 23 de junio del 2013, p. A14 – A15
[24] Decreto Legislativo N° 1101, de fecha 29 de febrero del 2012, que establece medidas para el
fortalecimiento de la fiscalización ambiental como mecanismo de lucha contra la minería ilegal.