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INTRODUCCIÓN
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Cristian Ríos Holguín
2
FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una nueva realidad normativa en materia laboral”, en VV.AA, Ensayos sobre el
futuro del derecho del trabajo, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1997, pg.42.
3
PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Tercera Edición, Buenos
Aires, 1998, pg. 48.
4
ANGULO A., Jorge M., “La automación, la nueva sociedad y las relaciones laborales”, en VV.AA, La
protección del trabajo en el mundo moderno, coord. MARTIN-MARCHESINI, G., Vol. I, Edit. Cárdenas,
Primera Edición, México, 1987, pg. 101.
5
Ibid., pg. 113.
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Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
No obstante, el mundo de hoy exige que sean las propias partes –trabajadores y
empresas- quienes de forma directa fijen el contenido de sus relaciones, limitándose el
Estado a fijar los niveles mínimos o pisos que constituyen el llamado Orden Público
laboral6. Queda claro que no podemos admitir la idea de un “Estado ausente”, dejando
que las partes de la relación laboral sean quienes perfilen la totalidad del contenido de
aquél vínculo jurídico. Ello conllevaría una serie de abusos por parte del empleador,
valiéndose de su posición y de las necesidades del trabajador, ante la falta de
protección estatal de este último. En reiteradas oportunidades, como revela la
experiencia peruana, la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones
laborales ha sido la raíz de múltiples abusos e injusticias en perjuicio del trabajador 7 8.
Tampoco sería adecuada una excesiva regulación por parte del Estado Peruano
que, si bien podría resultar favorable para el trabajador, suponga restricciones a la
libertad de los mercados, con lo cual más que promover la formalidad en las relaciones
laborales, principalmente desincentivaría la inversión de empresarios en nuestro país.
Por otra parte, como acotamos en líneas anteriores, no debe consentirse en la
abdicación total del Estado de su indispensable rol de garante final del principio
protector. De este modo, por más que se fomente o amplíe la autonomía de la voluntad,
siempre habrían tópicos indisponibles, traducidos en un Orden público laboral absoluto
que tendrá que seguir siendo garante de los dispositivos que aluden a la dignidad, a la
libertad y a la salud de los trabajadores 9. El impulso del libre comercio no debe
suponer la eliminación total de sistemas protectores estatales del trabajador en cada
país.
Cabe tener muy en cuenta que el Derecho Laboral no puede permanecer
indiferente frente a las variaciones propias acaecidas con ocasión de la globalización10.
6
Así, Funes de Rioja advierte sobre la hiperactuación estatal que condujo a excesos en el marco de lo
protectorio, acentuó los procesos de dualización del mercado de trabajo, especialmente tal como se percibe en
la realidad latinoamericana donde la alta regulación sólo llega a una parte de la población laboralmente activa,
mientras que el resto se desenvuelve en la anomia de la informalidad. Cfr. FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una
nueva realidad normativa…”, Ob. Cit., pg.57.
7
En este sentido, Francisco Walter E. señala que del carácter convencional del contrato de trabajo, se deduce
que para poder rebajar las remuneraciones, se requiere de la voluntad libre de ambas partes. En momentos de
crisis se suele producir el problema que el empresario presiona indebidamente al trabajador con el fantasma
del despido y lo obliga a modificar el contrato individual de trabajo para rebajar la remuneración (…) Cfr.
WALTER E., F., “La tutela de las relaciones laborales ante la crisis económica y financiera de la empresa”,
ponencia presentada para el “VIII Congreso Latinoamericano y VII Congreso Nacional del Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social”, Tomo I, Talleres Gráficos FA.VA.RO. S.A.I.C. y F., Buenos Aires, 1983, pg.
20.
8
Consideramos que un problema capital que origina abusos y que acrecienta desigualdades en la relación
empleador-trabajador es el de la informalidad en el mercado laboral, que obliga a aceptar trabajos
inadecuados y sin ningún tipo de beneficio laboral.
9
Así, Hugo Carcavallo aclara que las leyes del mercado probaron su mayor eficiencia que otras en el campo
económico, pero no cabe aguardar de ellas iguales resultados en el campo social, donde deben jugar principios
esenciales diferentes. Vale decir, no es concebible que la sociedad humana se rija exclusivamente por reglas
económicas, ni que se prescinda de las sabidas consecuencias de tamaña desviación, pues aparte de principios,
valores y creencias, de ser así el mundo se convertiría en un caldero hirviente. Cfr. CARCAVALLO, Hugo R.,
“Reflexiones sobre el destino del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Ensayos sobre el futuro…, Ob. Cit., pgs.
37 y 38.
10
Conviene citar a Funes de Rioja que señala que para que el Derecho del Trabajo sobreviva debe adaptarse y
tal adaptación no es crítica ni caótica sino natural a una disciplina que debe convivir permanentemente con las
transformaciones en la sociedad o en la economía. Cfr. FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una nueva realidad
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Las instituciones del Derecho Laboral requieren una “aclimatación” a las variantes
económicas, sociales y políticas propias del mundo moderno. Es inaudito pretender
aplicar a las diversas situaciones actuales las mismas instituciones laborales que se
aplicaron en el pasado11.
Se ha señalado que la apertura económica obliga a pensar en términos de
sistemas laborales funcionales con la organización productiva y descarta de plano la
subsistencia de modelos de legislación laboral que, por su estructura y contenido
altamente protectorio e incluso por su impacto elevado en los costos productivos, sólo
pueden desenvolverse en el marco de sistemas de economía cerrada donde las
restricciones a la importación o las políticas arancelarias desalientan toda forma de
competencia externa12. El mercado globalizado está yendo muy rápido en los cambios
tecnológicos y en la competitividad, en consecuencia, el punto de partida para un
nuevo consenso social es el reconocimiento del interés común en mejorar la
productividad sobre la base de mejores niveles de capacidades y elevando el nivel de
vida a través de nuevas formas de organización y participación13.
De todo lo anterior se deriva que el Ordenamiento laboral debe experimentar
una serie de cambios que puedan adecuarse a esta nueva realidad. Se sostiene que ese
cambio se encontraría en la flexibilidad del Ordenamiento laboral. La globalización
engendra competitividad y esta conduce a la flexibilidad laboral14. Como se puede
apreciar, en opinión de reconocidos autores, la flexibilización del Derecho del Trabajo
viene impulsada por la globalización, que conlleva una competencia a nivel mundial
directa e inmediata a los cambios del mercado, lo que a su vez implica el desarrollo de
sistemas acordes a los cambios que se van produciendo en la sociedad. En ese sentido,
como consecuencia lógica de los cambios culturales, económicos, científicos,
tecnológicos, las leyes necesariamente deben adaptarse a la nueva realidad Así, en el
caso particular de las normas jurídico-laborales, ellas con mayor razón tienen que
adaptarse a la nueva realidad del trabajo15.
No es difícil comprender que buena parte de las demandas de flexibilidad
normativa son reconducibles a una presión sistemática orientada a restar contenidos a
normativa…”, Ob. Cit., pg 49. Siguiendo este planteamiento, es oportuno esbozar lo señalado por Mario
Ackerman, quien afirma que el Derecho del Trabajo no ha logrado adaptarse a esa transformación para
preservar su esencia y razón de ser. Adaptación que, ante la actualidad y necesidad evidente del Derecho del
Trabajo, hoy se torna imperiosa e impostergable. Cfr. ACKERMAN, Mario E., “Un futuro para el Derecho del
Trabajo”, en VV.AA., Ensayos sobre el futuro…, Ob. Cit., pg.21.
11
Citando nuevamente a Ackerman: “El Derecho del Trabajo ya no puede ser lo que fue, porque no lo es ya la
realidad”. Cfr. Ibid., pg. 25. Esta posición ha sido avalada por Hugo Carcavallo quien califica a la
globalización, la economía de mercado, la vertiginosa tecnificación, las nuevas maneras de comerciar, de
producir y de trabajar, entre otros fenómenos, como tangibles realidades, en una palabra hechos, que resultaría
imposible y suicida desconocer o ignorar, aferrándose a construcciones y conquistas propias de otros tiempos
y de condiciones que han desaparecido. Cfr. CARCAVALLO R., H., “Reflexiones sobre el destino…”, Ob. Cit.,
pg. 35.
12
Cfr. FUNES DE RIOJA, D., “Hacia una nueva realidad normativa…”, Ob. Cit., pg. 43.
13
Cfr. Ibid., pg. 46.
14
Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los Principios del Derecho…, Ob. Cit., pg. 49.
15
Así, en alusión a los principios del Derecho Laboral, se sostiene como respaldo de la flexibilización, la
inadecuación de los principios del Derecho del Trabajo al momento actual. Se afirma que es antihistórica la
pretensión de que determinados principios pensados para otra situación se quieran mantener en una época
distinta. Pretender conservar los principios en tales circunstancias equivale a imponer la inmovilidad del
Derecho del Trabajo, desconociendo la realidad e ignorando la evolución de los tiempos. Esta tesis ha sido
rechazada, siempre refiriéndonos a los principios, por Plá Rodríguez. Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los Principios
del Derecho…, Ob. Cit., pgs. 58 y ss.
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inversión y protección del trabajador
16
GOLDIN, A., “El futuro del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Ensayos sobre el futuro…, Ob. Cit., pg. 67.
17
DOLORIER TORRES, J., “Protección contra el despido arbitrario”, en VV.AA., La Constitución Comentada,
dir. GUTIÉRREZ, W., Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, Diciembre de 2005, pg. 560.
18
Ibid., pg. 561.
19
Neves Mujica señala que con el abandono del término “estabilidad laboral” habrá en el futuro más
dificultades para sustentar la inconstitucionalidad de una eventual hipótesis de generalización de la
contratación temporal. Cfr. NEVES MUJICA, J., Introducción al Derecho del Trabajo, ARA Editores, Primera
Edición, Lima, 1997, pg. 61.
20
DOLORIER TORRES, J., “Protección contra el despido…”, Ob. Cit., pg. 561
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Nótese que las muestras de flexibilidad esgrimidas no son las únicas presentes
en la Constitución vigente, sino sólo algunos ejemplos de esa corriente flexibilizadora.
Cuando se habla del carácter tutelar del Derecho del Trabajo se está
tratando de hacer efectivo uno de los postulados esenciales y dogmas básicos del
Derecho, como es el de la necesaria igualdad de las partes al momento de concertar
una relación laboral21. En opinión de Cabanellas, reducir los fines del Derecho
Laboral exclusivamente a proteger a los trabajadores que prestan sus servicios bajo
dependencia ajena, por considerar a los mismos como únicos sujetos de este Derecho,
equivale a reducir el horizonte, la visión total de la nueva disciplina jurídica, para
darle una vida bien precaria e injusta, en el momento en que esta disciplina no resulte
necesaria, por haberse logrado la igualdad jurídica22.
Si bien la protección del trabajador no es la finalidad exclusiva del
Derecho Laboral23, indudablemente sí es la finalidad principal del mismo, la causa
por la que el Derecho Laboral surgió. El examen de la gestación y desarrollo del
Derecho del Trabajo confirma que éste nació de la necesidad de protección de los
trabajadores a cuya subordinación jurídica se une la dependencia económica derivada
de la carencia de recursos materiales de subsistencia, frente al poderío de la
propiedad de los medios de producción, por lo que la primera tarea de este nuevo
Derecho fue procurar proscribir o atenuar aquel desequilibrio gravemente perturbador
de la necesaria integración de los partícipes del proceso productivo24.
La subordinación jurídica, habitualmente ligada a la subordinación
económica, es el elemento esencial típico de la relación laboral propia del contrato de
trabajo. Y lo es por una razón histórica, debido a que la rama del Derecho que lo rige
nació como sistema protector del económicamente débil en esa relación25. El Derecho
del Trabajo tiene como finalidad proteger a la parte más débil de la relación jurídica
laboral: el trabajador, con el objeto de equilibrar la relación jurídica. De esa manera
se protege al trabajador de la posibilidad de ser víctima de quienes, gracias a su
mayor capacidad de negociación, podrían obtener ventajas, como ocurrió en las
primeras épocas posteriores de la llamada Revolución Industrial26.
Ante el riesgo que el trabajador, por temor al empleador y al despido,
por inexperiencia o por ignorancia jurídica o incluso mera negligencia, no exija los
derechos que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto por normas legales
imperativas, el legislador formula preceptos de derecho público que, en conjunto,
21
ALONSO G ARCÍA, M., Introducción al Estudio del Derecho del Trabajo, Edit. BOSCH, Barcelona, 1958,
pg. 254.
22
CABANELLAS, G., Introducción al Derecho Laboral, Bibliográfica Ameba, Buenos Aires, 1960, pg. 461.
23
Nuevamente, conviene citar a Cabanellas quien afirma que ese carácter protector del Derecho Laboral
ofrecido en otros tiempos, ahora y en algunos países no lo tiene, por no encontrarse ya la clase trabajadora en
situación de inferioridad respecto a la clase patronal; al contrario, conserva, respecto de esta última, la ventaja
del número y cuenta además con la protección resuelta de muchos gobiernos preocupados por hacer política
social como sistema de proselitismo. Cfr. Ibid., pg. 461.
24
Cfr. ESCRIBAR MANDIOLA, H., “Somera caracterización del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., La
Protección del Trabajo…, Ob. Cit., pg. 35.
25
Cfr. Ibid., pg. 36.
26
Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo I, 2da. Edición, Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1981, pg. 69.
251
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inversión y protección del trabajador
27
Cfr. ESCRIBAR MANDIOLA, H., “Somera Caracterización del…”, Ob. Cit., pg. 37.
28
DE BUEN LOZANO, N., Derecho del Trabajo, Tomo I, 1ra. Edición, Edit. Porrúa S.A., México, 1974, pg. 60.
29
Cfr. Ibid., pg. 110.
30
Al respecto, nos parece muy acertada la opinión de De Buen Lozano, quien señala que el Derecho del
Trabajo no es un derecho económico, sino, básicamente, un instrumento jurídico que contempla al hombre
como tal e intenta protegerlo en su vida, en su dignidad, en su salud. De esa manera, no puede admitirse que
se apliquen sin más, a la energía de trabajo, los calificativos aplicables a las cosas. Por ello ha surgido el
principio de que el trabajo no es un artículo de comercio, concepto que está íntimamente ligado al rechazo de
la esclavitud. Cfr. DE BUEN LOZANO, N., Derecho…, Ob. Cit., pgs. 82 y 83.
31
Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Los principios del Derecho…, Ob. Cit., pg. 51.
32
Nos parece interesante la distinción que realiza Antonio Vázquez entre la acción que realiza la persona que
trabaja, con el resultado obtenido que se expresa en un objeto material o bien. En la práctica, se asimila la
acción desplegada por el hombre con el fruto material obtenido, en especial cuando se trata de bienes. Cfr.
VÁZQUEZ VIALARD, A., Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tomo I, 1ra. Edición,
Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1986, pg. 25.
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33
Cfr. GOLDIN, A., “El futuro del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., El futuro del derecho…, Ob. Cit., pgs. 70
y 71.
34
Cfr. Ibid., pg. 79.
35
Este planteamiento ha sido avalado por Juan Sagardoy quien acertadamente califica al Derecho del Trabajo
de un derecho móvil y que debe cumplir su papel de encauzador del conflicto socio-industrial o mejor aún
laboral, que está ínsito en toda economía de libre mercado. Ello transformará muchos dogmas, pero se salvará
lo esencial y, en definitiva, el Derecho del Trabajo tendrá que ofrecer los puntos básicos del equilibrio entre el
poder político, económico y social, de modo que todo el tema de la flexibilidad va a estar no tanto en qué se
cambia, ni qué se pierde sino cómo y a cambio de qué. Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J., “Hacia una
concepción positiva de la flexibilidad laboral”, en VV.AA., La flexibilidad laboral en España, coord. RIVERO
LAMAS., J., Instituto de Relaciones Laborales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza,
Zaragoza, 1993, pg. 182.
36
Citando de nuevo a Sagardoy, los empresarios son partidarios de la flexibilidad en el sentido de cargar las
culpas o buena parte de ellas de los males empresariales en la rigidez de las leyes laborales, más que de las
actitudes sindicales. Su discurso podría resumirse en que habría más posibilidad de negociación, con la
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inversión y protección del trabajador
consiguiente mejora en la marcha del empleo, sino hubiera leyes-barrera, que actúan de freno y que además
están desfasadas por haber sido promulgadas por, en y para otras circunstancias. Cfr. Ibid., pgs. 188 y 189.
37
ERMIDA URIARTE, O., “Las relaciones de trabajo en América Latina”, Crítica y Comunicación 2, OIT:
Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Talleres Gráficos de Art. Lautrec S.R.L., Lima, Abril de
1991, pg. 24.
38
PASCO COSMÓPOLIS, M., “Reafirmación de los Principios del Derecho del Trabajo”, en VV.AA., Los
Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social, Lima, Diciembre del 2004, pg. 27.
39
Así, la doctrina europea al referirse a desregulación alude a un deseo de reducir drásticamente los niveles de
protección garantizados por el ordenamiento laboral, bajo la consideración de que la fijación del precio y de
las condiciones de desarrollo del trabajo, como todo “bien” en una economía libre, ha de dejarse al libre juego
de las reglas del mercado- en este caso de mercado de trabajo. Cfr. DEL REY GUANTER, S., “Desregulación,
Juridificación y Flexibilidad en el Derecho del Trabajo: Notas para la caracterización de un debate”, en
VV.AA., La flexibilidad laboral en…, Ob. Cit., pg. 53.
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40
Cfr. CARCAVALLO, H., “Reflexiones sobre el Estudio…”, Ob. Cit., pg. 38.
41
Cfr. DEL REY GUANTER, S., “Desregulación, Juridificación…”, Ob. Cit., pg. 55.
42
Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, M., “Reafirmación de los …”, Ob. Cit., pg. 28.
43
SAGARDOY BENGOECHEA , J., “Hacia una concepción …”, Ob. Cit., pg. 184.
44
CIUDAD REYNAUD, A., “Los principios del Derecho del Trabajo y los Principios y Derechos Fundamentales
en el Trabajo”, en VV.AA., Los principios del Derecho del Trabajo en…, Ob. Cit., pg.40.
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Implicancias de la flexibilización laboral en el Ordenamiento jurídico peruano: El conflicto entre
inversión y protección del trabajador
beneficios laborales, ello no debe suponer la violación de los pisos mínimos, y tal
reducción debe verse compensada con otros beneficios, como por ejemplo menos
horas de trabajo, que en alguna forma, equilibren esa desigualdad.
Sobre la base de lo señalado anteriormente, se proclama un modelo
de flexibilidad que concilie la eficacia económica con el mantenimiento o mejora de
las garantías sociales fundamentales 45. El crecimiento económico debe ir
acompañando de un mínimo de reglas de funcionamiento social fundadas en valores
comunes46. Basándonos en esta premisa, podemos señalar que se exige un modelo de
flexibilidad que reconozca unos principios y lineamientos básicos del Derecho
Laboral, los cuales no son pasibles de ser trastocados. En consecuencia,
flexibilización no supone poner en cuestión los principios y valores esenciales del
Derecho del Trabajo.
De todo lo hasta ahora esgrimido, se desprende que la flexibilización
opera sobre una base o piso mínimo: los valores y principios del Derecho Laboral. En
estos valores y principios es que se hace necesaria la presencia del Estado garante y
protector de los mismos, pues estos valores y principios constituyen la esencia, lo
mínimo que debe ser respetado en toda relación laboral. Se necesita pues una clara y
decidida presencia de la norma estatal pues no puede pensarse en una dejación
absoluta en la autonomía colectiva o individual47. En palabras de Mario Pasco: “Si al
derecho laboral lo priváramos de sus principios dejaría de existir. Sino tuviera como
núcleo duro axiológico y como meta teleológica proteger al trabajador, como una
forma de compensar las desigualdades intrínsecas en la relación laboral, no
justificaría su propia existencia como disciplina jurídica autónoma. Podría ser
sustituido con ventaja por el derecho civil, el cual asume como verdad axiomática
que los hombres son iguales”48.
Si bien las leyes -por su accesoriedad a los principios del Derecho del
Trabajo- pueden cambiar y adaptarse a las nuevas realidades, esas mismas leyes no
pueden contradecir los principios del Derecho Laboral, pues éstos son la inspiración
de esas normas y de todo el Ordenamiento laboral. Los principios deben tener
vigencia real, y ella sólo se logra si se traduce en la normativa49. Habría contradicción
en todo el Ordenamiento jurídico laboral, si las leyes contradicen lo contenido en los
principios del Derecho del Trabajo, cuando estos últimos son el fundamento de todo
el Ordenamiento laboral y por tanto de dichas leyes50.
La flexibilización, en buena cuenta, debe implicar un ajuste del
Ordenamiento laboral a la realidad económico-social, pero sólo en aquello que sea
ajustable. Vale decir, que esa adaptación que supone la flexibilización no debe
descuidar ni desproteger el núcleo central del Derecho Laboral, los principios. Sólo
45
SAGARDOY BENGOECHEA J., “Hacia una concepción…”, Ob. Cit., pg 184.
46
CIUDAD REYNAUD, A., Los principios del Derecho…”, Ob. Cit., pg. 40.
47
Cfr. DEL REY GUANTER, S., “Desregulación, Juridificación…”, Ob. Cit., pg. 67.
48
Cfr. PASCO COSMÓPOLIS, M., “Reafirmación de los …”, Ob. Cit., pg. 34.
49
Así, Mario Pasco explica con acierto, que de poco o nada sirve proclamar el principio protector si las leyes
no protegen, sino que exponen al trabajador a un trato inecuánime. De poco sirve reclamar la primacía de la
realidad, si las leyes destruyen con sus preceptos imperativos esa realidad incontrovertible en el plano teórico.
Es inútil reclamar buena fe en la relación laboral si los jueces y tribunales son timoratos y no sancionan el
fraude y el abuso. Cfr. Ibid., pg. 35.
50
Al respecto, puede consultarse a Plá Rodríguez que desarrolla el tema de la función de los principios del
Derecho Laboral, comparándolos con las normas. Cfr. PLÁ RODRÍGUEZ, A., Curso de Derecho Laboral, Tomo
I, Ediciones Idea, 3ra. Reimpresión, Montevideo, 2000.
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CONCLUSIONES
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