“UNIVERSIDAD ANDINA “NESTOR CACERES VEL

ASQUEZ”
ESCUELA DE POST GRADO
MENCION: DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

“VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,

CONFLICTOS MINEROS Y SOCIO - AMBIENTALES
EN LA PROVINCIA DE CHUMBIVILCAS – CUSCO,
2010 -2016

TESIS

PRESENTADA POR:

WINDER PASTOR, CANAHUIRE VERA

PARA OPTAR EL GRADO ACADEMICO DE:

MAGISTER EN DERECHO:

MENCION: DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JULIACA – PERU

2017
 “UNIVERSIDAD ANDINA
“NESTOR CACERES VELASQUEZ”

ESCUELA DE POST GRADO

MENCION: DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

“VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,

CONFLICTOS MINEROS Y SOCIO - AMBIENTALES
EN LA PROVINCIA DE CHUMBIVILCAS – CUSCO”,
2010 - 2016

TESIS

PRESENTADA POR:

WINDER PASTOR CANAHUIRE VERA, PARA OPTAR EL GRADO

ACADEMICO DE MAGISTER MENCION: DERECHO
CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

APROBADO POR:

PRESIDENTE DE JURADO: …………………………………………………..

DR. PERCY CARRASCO REYES

PRIMER MIEMBRO DEL JURADO: …………………………………………..

DR. EDWIN FLORES CASTILLON

SEGUNDO MIEMBRO DEL JURADO: ……………………………………….

MG. HENRY TUPA FERNANDEZ

ASESOR DE TESIS: …………….…………………………..

DR. PIO NAPOLEON VILCA RAMOS

Gratitud y reconocimiento a mis
distinguidos maestros de la Escuela de
Post Grado de la Universidad Andina
Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca, a
mi Asesor de Tesis Dr. Pio Napoleón Vilca
Ramos, al apoyo indesmayable del
Antropólogo Zenobio Baca M. y a la
inspiración divina de la cosmovisión
andina APUS tutelares.
Especial gratitud a mis padres Quintín
Canahuire Alanoca y Dolores Vera Bravo
por su esfuerzo y sacrificio incansable
para mi formación profesional; a mis
hijos Flor de María, Katherine, José
Carlos, Julio Cesar y a mi esposa Justina
por su aliento invalorable, y a mis
hermanos Balbina, Eulogia, Flora Rosa y
Hugo Walter por su aliento solidario.
 i

INDICE
Portada
Hoja de Jurados
Agradecimiento
Dedicatoria
Índice I
Resumen VII
Abstract VIII
Introducción IX

CAPITULO I
EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACION
1.1 Antecedentes y Exposición del problema 01
1.2 Formulación del problema de la investigación 10
1.3 El Problema 10
1.3.1 Problema General 10
1.3.2 Problema específicos 11
1.4 Justificación de la investigación 11
1.5 Limitaciones de la investigación 12
1.6 Objetivos de la investigación 13
1.6.1 Objetivo General 13
1.6.2 Objetivos Específicos 13
1.7 Hipótesis 14
1.7.1 Hipótesis Principal 14
1.7.2 Sub Hipótesis 14
1.8 Variables 15
1.8.1 Variable independiente 15
1.8.2 Variable dependiente 15
 ii

CAPITULO II
MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACION
2.1.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1.1- Antecedentes históricos de las leyes de derechos Humanos y
Derechos Fundamentales 16
2.1.2- El surgimiento, evolución y definición de los derechos
Fundamentales 21
2.1.3 Definición de los derechos fundamentales 27
2.1.4 Derechos fundamentales o humanos y su concepto 30
2.1.5. Naturaleza, clasificación y características de los derechos
Fundamentales 35
2.1.5.1.- Naturaleza 35
2.1.5.2- Clasificación 39
2.1.5.3.- Características 50
2.1.6.- Derechos humanos internacionales 51
2.1.6.1.- La justicia supranacional y el rol de los organismos
Internacionales en la protección de los derechos
Fundamentales 51
2.1.6.2.- Sistema de revisión, reconocimiento y vigencia de
los derechos humanos por la comunidad internacional 53

2.1.6.3.- El derecho internacional de los derechos humanos

en las Constituciones Latinoamericanas y en la
Corte interamericana de derechos humanos 55
2.1.6.4.- Los derechos humanos o derechos fundamentales
en los ordenamientos constitucionales 60
2.1.6.5.- La jurisdicción supranacional de los derechos
Humanos 63
2.1.6.6.- Los derechos humanos y su protección por los
Tribunales penales internacionales 66
 iii

2.1.6.7.-La jurisdicción supranacional de alcance

Regional 68
2.1.6.8.- Sistema interamericano de derechos humanos 70
2.1.6.9.- Jurisprudencia de la corte interamericana de
Derechos Humanos 73
2.1.7. Derechos fundamentales en la Constitución Política
del Perú 75
2.1.7.1. Tutela de los derechos fundamentales en la
Constitución Política del Perú 81
2.1.7.2. Los derechos fundamentales en la constitución
Política de 1993 83

2.1.7.3 Supremacía, jerarquía normativa e interpretación

de la constitución 84
2.1.8 Derechos económicos, culturales y colectivos de los
Pueblos originarios 88
2.1.9 Pueblos indígenas o precolombinos 93
2.1.9.1 Definición contemporánea de pueblos indígenas 93
2.1.9.2 Pueblo 97
2.1.9.3 Pueblos precolombinos 97
2.1.9.4 Definición de los mal llamados “pueblos indígenas”
por Europa y la O.N.U. 98
2.1.9.5 El derecho fundamental a la identidad étnica de los
Pueblos originarios 101
2.1.9.6 El interés protegido por el derecho fundamental
a la Identidad étnica de los pueblos originarios 104
2.1.9.7 Derecho fundamental a la identidad étnica y la
Obligación Estatal de identificar a los pueblos
Indígenas 110
2.1.9.8 Los derechos de los pueblos indígenas según los
 iv

Estándares internacionales. 115

2.1.10 Derecho a la consulta previa, propiedad comunal y
autodeterminación de los pueblos 121

2.1.10.1 Derecho a la consulta previa 121

2.1.10.2 Consulta previa de acuerdo a la sentencia de la
Corte Interamericana de derechos humanos 126
2.1.10.3 La posición del T.C. peruano en torno a la consulta
Previa y desarrollo conceptual 137
2.1.10.4 Contradicciones de las sentencias del
Tribunal constitucional en materia del derecho a la
Consulta previa 152
2.1.10.5 El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia
de la corte interamericana de derechos humanos 154
2.1.10.6 El derecho al territorio y a la propiedad comunal 156
2.1.10 Criminalización de la protesta social y derechos
Fundamentales 159
2.1.11.1 Criminalización de la protesta social 159
2.1.11.2 La protesta social como ejercicio de
Derechos Fundamentales 165

2.1.12 Criminalización de la protesta social y derechos

fundamentales 169

2.1.12.1 Criminalización de la protesta social 169

2.1.12.2 La protesta social como ejercicio de

derechos fundamentales 173

2.1.12.3 Regulación legítima de la protesta social 176

2.1.12.4 Abusos policiales: ¿hechos aislados o

práctica estatal? 179
 v

2.1.12.5 Los derechos fundamentales son indisponibles y

no se someten a negociación política 180
2.2.- CONFLICTOS MINEROS Y SOCIOAMBIENTALES 188
2.2.1 Concesión minera 188
2.2.2 Concesiones mineras, según el Art.9º del D.S.No.14-92-EM 189
2.2.3 Concesiones mineras en la Región – Cusco 190
2.2.4 Concesiones mineras provincia de Chumbivilcas 191
2.2.5 Minería, neo liberalización y reterritorializacion en el
desarrollo rural 193

2.2.6 Transformación territorial en áreas afectadas por las

Industrias extractivas . 195
2.2.6.1 Analizando transformación 197
2.2.6.2 Analizando actores 199
2.2.6.3 Analizando relaciones de escala 200
2.2.7 Impactos sociales de la minería 201
2.2.7.1 Impactos sociales de la minería en las semicolonias 203
2.2.7.2 Falta de transparencia, engaño, Manipulación e
Incumplimiento de ofertas 204
2.2.7.3 Divisiones en las comunidades y captación de
Actores comunitarios claves 206
2.2.7.4 La legitimidad de la resistencia contra la minería 206
2.2.8 Procedimientos de negociación y suscripción de Convenios
entre la empresa minera y las poblaciones Afectadas
en Chumbivilcas 208

2.2.9 Medio ambiente 212

2.2.9.1 Declaración de principios del derecho ambiental 214
2.2.9.2 Ambiente equilibrado, adecuado y sano 218
2.2.9.3 Jurisprudencia constitucional sobre derecho ambiental
(2007, p. 10 -12) 220
 vi

2.2.9.4 Jurisprudencia aplicable a otros casos 221

2.2.9.5 Contaminación ambiental en la provincia de Chumbivilcas 224

2.2.9.6 Producción pecuaria en la provincia de Chumbivilcas 224

2.2.9.7 Contaminación de los principales ríos en la provincia

de Chumbivilcas 227

2.2.9.8 Contaminación del río Chilloroya 228

2.2.9.9 Instalación del proyecto minero Constancia 230

2.3 CONFLICTOS SOCIALES 232

2.3.1. Definición del conflicto 232
2.3.2. Fuentes del conflicto 237
2.3.3 Surgimiento y evolución de conflictos sociales en la
Provincia de Chumbivilcas 242
2.3.4. Persecución judicial contra líderes, dirigentes y Autoridades
Locales de Chumbivilcas 245

CAPITULO III
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
3.1. Método 248
3.2. Diseño de la Investigación 248
3.3. Tipo de Investigación 249
3.4. Técnicas e Instrumentos de la Investigación 250
3.5. Población y Muestra 250
3.6. Procesamiento de la información 251
3.7. Estilo de redacción utilizada en la Tesis 251
 vii

CAPITULO IV
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
4.1 Resultados y discusión de los derechos fundamentales en el
Derecho interno y el derecho internacional de los pueblos
Originarios 252
4.1.1. Derechos fundamentales en la constitución política del Perú 252
4.1.2 Derechos fundamentales reconocidos por la jurisprudencia
constitucional a los pueblos originarios 256
4.1.3 Derechos humanos reconocidos por la convención americana
de derechos humanos sobre pueblos originarios 258
4.1.4 Derechos reconocidos en la declaración universal de los
derechos humanos sobre pueblos originarios 259
4.1.5 Derechos de los pueblos indígenas reconocidos en el
derecho internacional 262
4.1.6 Derechos reconocidos a los pueblos originarios en el
Convenio 169 de la O.I.T 263
4.1.7 Reconocimiento de los derechos humanos de los pueblos
originarios en la jurisprudencia de la corte interamericana
de los derechos humanos 269
4.2 Resultados de la investigación y discusión de los conflictos

mineros y socio ambientales en la provincia de Chumbivilcas 277

4.2.1 Conflictos mineros en la provincia de Chumbivilcas 277

4.2.2 Resultados y discusión sobre la contaminación ambiental

en la provincia de Chumbivilcas 286

CONCLUSIONES 289- 293

RECOMENDACIONES 293- 295
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 295- 307
ANEXOS
APÉNDICES
 viii

RESUMEN

Señores Jurados, el presente trabajo de investigación obedece a la

problemática social, económica y cultural de los pueblos andinos y amazónicos
que padecen exclusión social histórica, especialmente la Provincia de
Chumbivilcas que se encuentra en pobreza y extrema pobreza según datos del
INEI, que hasta el año 2012 se ha concesionado el 74.31% del territorio
provincial, según informe de INGEMET hasta marzo del 2014 estaría
concesionada el 87.7% de su territorio, pero actualmente según la Revista
Rebelde Kána (Año VII- Edición No. 66 del mes de noviembre del 2016) el
97.10% del territorio de la Provincia estaría concesionada. Tesis que se
circunscribe a dos aspectos básicos: violación de los derechos fundamentales y
conflictos mineros socio ambientales en la Provincia de Chumbivilcas, con el
propósito describir, analizar e interpretar las causas y consecuencias de la
inversión privada dentro del contexto del modelo económico y social que se
aplica con la Constitución Política de 1993, utilizando como instrumentos de
investigación las fuentes directas, Constitución Política del Perú, la convención
americana de derechos humanos, jurisprudencia vinculante de la Corte
Interamericana de derechos humanos, principios internacionales que protegen
y garantizan los derechos humanos, jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
el Convenio No. 169 de la O.I.T. Doctrina internacional, nacional y el marco
jurídico nacional en internacional que han sido debidamente seleccionadas de
acuerdo al tema de investigación, cuyas conclusiones y recomendaciones
contribuirán el desarrollo de la Provincia y la más amplia protección de los
derechos fundamentales de las comunidades campesinas y nativas de la
Provincia de Chumbivilcas.

El autor
 ix

ABSTRACT

Jurors, this research work is due to the social, economic and cultural
problems of the Andean and Amazonian peoples who suffer from historical
social exclusion, especially the Chumbivilcas Province, which is in poverty and
extreme poverty according to INEI data. According to INGEMET's report, until
March 2014, 87.7% of its territory will be concessioned, but according to
Rebelde Kána Magazine (Year VII - Edition No. 66 of November 2016) 97.10%
of the territory of the Province would be concessioned. Thesis that is limited to
two basic aspects: violation of fundamental rights and socio-environmental
mining conflicts in the Province of Chumbivilcas, with the purpose of describing,
analyzing and interpreting the causes and consequences of private investment
within the context of the economic and social model that Is applied with the
Political Constitution of 1993, using as direct research instruments, Peru's
Political Constitution, the American Convention on Human Rights, binding
jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights, international
principles that protect and guarantee human rights, Jurisprudence of the
Constitutional Court and ILO Convention No. 169 International and national
doctrine and national legal framework in international that have been duly
selected according to the research topic, whose conclusions and
recommendations will contribute to the development of the Province and the
broader protection of the fundamental rights of peasant and native communities
of the Province. Province of Chumbivilcas.

The autor
 x

INTRODUCCION

El presente proceso de investigación científica se ha desarrollado sobre la

de los graves actos de violación sistemática contra los derechos fundamentales

como consecuencia de las inconstitucionales concesiones mineras otorgados

por el Estado Peruano a las empresas extractivas de recursos naturales en la

provincia de Chumbivilcas, región Cusco, produciéndose constantemente

conflictos sociales cada vez con mayor intensidad, puesto que la provincia

materia de estudio cuenta con mayor extensión de sus territorio concesionadas

para la explotación de proyectos mineros hasta el 2014 el 87.7% de su territorio

provincial, pero según la Revista Rebelde Kána (Año VII- Edición No. 66 del

mes de noviembre del 2016) el 97.10% del territorio de la Provincia estaría

concesionada; paralelamente, es la provincia donde han surgido mayor número

de conflictos sociales por contaminación ambiental, social y cultural contra las

empresas mineras.

Todas las concesiones otorgadas a las empresas transnacionales se han

realizado sin consulta previa a las comunidades afectadas, dejándose al libre

albedrio a las empresas concesionarias para ingresar al territorio comunal y

obtener licencia social por vías de manipulación, presión mediata y corrupción

a dirigentes comunales y funcionarios del Estado.

Las empresas extractivas utilizan una serie de estrategias para obtener la

autorización de uso de servidumbre a las Comunidades campesinas

directamente afectadas y del entorno de las concesiones, generalmente

mediante dadivas, ofrecimiento de puestos de trabajo para los comuneros,

pago de compensaciones por los daños ambientales y sociales, en algunos

 xi

casos con el apoyo de las autoridades locales, regionales y la presión

mediática de los medios de comunicación locales.

Las comunidades campesinas directamente afectadas muchas veces se

han visto presionados por la empresa minera, autoridades locales y el poder de

influencia de la prensa local y regional para la negociación y obligados a

concurrir a los talleres informativos y capacitación sobre las bondades de la

inversión privada y posteriormente las negociaciones para la compensación

económica por el paso de servidumbre y el despojo del territorio comunal del

área de exploración y explotación de minas, en cuyas negociaciones nunca se

han tratado temas relacionados de los derechos fundamentales de las

Comunidades Campesinas que involucren derechos colectivos, autonomía y

autodeterminación de los pueblos, consulta previa ni consentimiento previo,

libre e informado de las Comunidades Campesinas.

Las empresas extractivas no han perimido un debate técnico, científico ni

jurídico respecto a los estudios medio ambientales y sociales con intervención

de especialistas, mucho menos sobre la afectación de los derechos culturales

que comprende su cosmovisión andinas, percepciones, creencias y modelos de

desarrollo comunal de acuerdo a sus tradiciones, usos y costumbres de las

Comunidades Campesinas dentro del marco del Convenio No. 169 de la O.I.T.,

mucho menos los principios internacionales de protección a los derechos

humanos y el medio ambiente.

Los acuerdos arribados por las Comunidades con la empresa minera no

permitieron mayor debate ni esclarecimiento para la valorización de daños

materiales e inmateriales con asesoramiento de profesionales más entendidos

en materia de medio ambiente, consecuencias negativas después del cierre de

 xii

la mina, derechos fundamentales que protegen y garantizan a las

Comunidades Campesinas originarias establecidos por la jurisprudencia

Constitucional y principios internacionales vinculantes; así como los estándares

establecidos para el pago de reparaciones en aplicación de la convención

interamericana de los derechos humanos.

Como consecuencia de las injustas e irrisorias compensaciones

económicas que han impuesto a las Comunidades Campesinas afectadas,

lejos de aliviar en alguna medida la pobreza extrema de estos pueblos ha

generado conflictos internos entre comunidades campesinas colindantes y

entre los mismos comuneros, por cuanto provoca mayor desigualdad y

marginación entre los campesinos por la inequitativa distribución de los dineros

recibidos por compensaciones, que muchas veces obtienen beneficios

diferenciados los actores sociales pro mineros que los verdaderos campesinos

que únicamente se dedican a la actividad agropecuaria.

En la presente investigación se ha desarrollado recopilando todas las

fuentes de información necesarias como la doctrina nacional e internacional,

Constitución Política del Perú y demás normas fundamentales de américa

latina, convención americana de derechos humanos, convención africana de

derechos humanos, convención europeas de derechos humanos, convenio No.

169 de la Organización Internacional del Trabajo, convención de Viena,

protocolos sobre medio ambiente, jurisprudencia del tribunal constitucional y la

jurisprudencia vinculante sobre derechos humanos respecto a los derechos de

pueblos originarios y tantos documentos de fuente directa, como trabajos de

investigación de distintas Universidades nacionales e internacionales.

 xiii

El material bibliográfico que se ha utilizado en gran parte es el aporte de los

distintos autores que intervienen en Gaceta Constitucional, seguido de Gaceta

jurídica, hemerotecas, revistas especializadas y documentos de fuente

empírica o directa recopiladas de los 08 distritos de la provincia de

Chumbivilcas ocurridos en los últimos 05 años (2011-2016), relacionados con la

violación de los derechos fundamentales, contaminación medio ambiental y

conflictos minero ambientales como consecuencia de las inconstitucionales

concesiones mineras otorgadas por el Estado sin consulta previa.

El presente trabajo de investigación contiene 04 capítulos: En el primer

capítulo contiene la exposición sobre la situación problemática en la Provincia

de Chumbivilcas, formulación del problema de investigación, justificación,

limitaciones e importancia de la investigación en base a las fuentes directas

recogidas como las actas de asambleas comunales, contratos y convenios

suscritos, denuncias penales formuladas contra dirigentes y líderes locales,

informes de instituciones gubernamentales, ONGs, jurisprudencias y demás

documentos científicos.

El capítulo segundo contiene el marco teórico sobre los derechos humanos

y derechos fundamentales, en el cual se realiza análisis descriptivo, explicativo

e interpretativo de la doctrina internacional, jurisprudencia y principios de la

corte interamericana de derechos humanos, doctrina nacional, interpretación de

la Constitución Política del Perú, Jurisprudencias del Tribunal Constitucional

peruano, principios medio ambientales según la jurisprudencia y propuestas de

organizaciones sociales, análisis e interceptación de la Ley de consulta previa,

autodeterminación de los pueblos originarios, derechos al territorio y propiedad

colectiva a la tierra de las comunidades campesinas y nativas. Seguidamente

 xiv

sobre conflictos mineros y socio ambientales; en este capítulo se desarrolla un

análisis descriptivo sobre las concesiones mineras en la Provincia de

Chumbivilcas, exploración y explotación de recursos metálicos sin

consentimiento de los pueblos afectados, transformación territorial e impactos

sociales, división y legitimidad de la resistencia contra la minoría, finalmente

análisis de los principios y jurisprudencia internacional vinculante, sentencias

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre consulta previa,

conflictos sociales y reparaciones; análisis de los derechos ambientales según

la Constitución Política del Perú, jurisprudencia del tribunal constitucional,

principios ambientales, los conflictos sociales y persecución judicial a líderes

sociales y dirigentes comunales mediante denuncias penales ante la Fiscalía

Penal de la provincia de Chumbivilcas.

El capítulo tercero contiene el procedimiento metodológico de la

investigación que contiene el método empleado (inductivo, deductivo, análisis y

síntesis), diseño, tipo de investigación, tipo de investigación, técnicas en

instrumentos, población y muestra que abarca la provincia de Chumbivilcas,

región Cusco, utilizándose para la redacción de tesis el estilo APA.

El capítulo cuarto desarrolla análisis de los resultados de la investigación

de acuerdo a la situación problemática y la metodología de investigación

propuesta, obteniéndose resultados de acuerdo a los objetivos y la hipótesis de

la investigación con el aporte de la doctrina y jurisprudencia vinculantes sobre

derechos humanos, principios internacionales, consulta previa, reparaciones y

derechos colectivos a la propiedad comunal y culturales emitidos por la Corte

Interamericana de los Humanos; derechos fundamentales, ambientales,

derechos colectivos y comunitarios de las comunidades campesinas y nativas,

 xv

consulta previa y reparaciones a los pueblos originarios emitidos por el Tribunal

Constitucional peruano. Finalmente el resumen de las conclusiones y

recomendaciones.

Indudablemente, la investigación por su complejidad y la amplitud de los

temas que se analiza resulta incompleta, puesto que se trata de una

investigación multidimensional y multidisciplinaria, quedando pendiente muchos

aspectos que deben continuar desarrollándose por la trascendencia social,

cultural y económica para los pueblos afectados por la extracción de recursos

naturales en el territorio de la Provincia de Chumbivilcas, más aun cuando la

violación de los derechos fundamentales y los conflictos mineros y socio

ambientales presenta cambios y dinámica constante en los territorios afectados

por la explotación minería.

 1

CAPITULO I

EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACION

1.1. ANTECEDENTES Y EXPOSICIÓN DEL PROBLEMA

En nuestro País se han incrementado los conflictos sociales desde 1990 en

torno a la actividad minera, porque se inicia un nuevo ciclo de explotación de

los recursos naturales, facilitado por las profundas reformas económicas, en el

que se aplica programas de ajuste estructural privilegiando a las empresas

transnacionales a través de los contratos con estabilidad jurídica y tributaria,

etc. Por lo que se ha minimizado las protecciones jurídicas de los territorios

comunales y nativas, donde han incursionado los proyectos de inversión

privada con estudios medioambientales que condicionan la inversión por las

empresas extractivas.

En el Perú, actores nacionales, extranjeros y el propio Estado se enfrentan

a las comunidades campesinas, nativas, frentes de defensa y otros sectores

sociales, siendo los conflictos más representativos en el Perú provocado por

las empresas transnacionales como Tambo Grande en Piura de la empresa

transnacional Canadiense Manhatan Mineral corporation. El proyecto Rio

Blanco, más conocido como Majaz en la sierra de Piura de las transnacionales

Cyprus Amax norteamericano y Monterrico Metals inglesa. La Minera

Yanacocha S.A. en Cajamarca de las transnacionales Newmont Mining

Company (Estados Unidos) Compañía de Minas Buenaventura (Perú) y la

Recherches Geologiques et Minieres (gobierno Francés). El mega proyecto

Compañía Minera Antamina en Ancash de las transnacionales Xtrata (Suiza)

BHP Billiton (Australia, Ingles), Teck Cominco (Canadá) y Mitsubishi (Japón).

 2

En la región Cusco el más representativo es Tintaya por las empresas Xtrata,

Glencore, y en la vecina región de Apurímac la minera Las Bambas de las

empresas MMG.

Desde la aplicación de la Constitución Política del Perú de 1993, se ha

implementado una política económica neoliberal mediante normas legales

inconstitucionales en grave atentado contra los derechos fundamentales de los

pueblos originarios como son las Comunidades Campesinas y Nativas de la

sierra y selva peruana, por cuanto se ha otorgado procesos de concesión de

recursos naturales sin consulta previa a las Comunidades Campesinas y

nativas afectadas.

El otorgamiento de Las concesiones mineras inconstitucionales

caracterizan un Estado autoritario y antidemocrático que no respeta el derecho

interno, mucho menos los derechos internacionales vinculantes, por cuanto se

ha violado el derecho a la consulta previa contenida en el artículo 6º del

convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), tratado que

ostenta rango Constitucional, así como la cuarta disposición final y transitoria

de la Constitución Política del Perú y lo establecido por el Tribunal

Constitucional como guardián y supremo intérprete de la Constitución.

Los procesos de privatización de los recursos naturales mediante

concesiones a empresas transnacionales otorgadas sin consulta ni sentimiento

previo constituyen actos violatorios contra los derechos colectivos a la

propiedad del territorio comunal, por cuanto se impone de manera autoritaria la

ejecución de proyectos de exploración y extracción de recursos mineros sin

respetar las formas de vida, tradiciones culturales, costumbres y modelos de

 3

desarrollo de poblaciones organizadas en función a sus intereses sociales,

culturales y económicas, teniendo como único sustento familiar la actividad

agropecuaria.

Los pueblos originarios de acuerdo a sus tradiciones culturales se

mantienen intangibles desde antes del Incanato, resistiendo el coloniaje y la

república a pesar de la histórica exclusión social, marginación, alineación

cultural y sumisión a las imposiciones unilaterales de los gobiernos de turno,

prueba de ello es que las medidas administrativas y legislativas implementadas

por el Estado solamente favorecen a las empresas mineras, sin entender que

dichas medidas son incompatibles con las creencias, opiniones, modelos de

desarrollo y percepciones de las diversas culturas ubicadas especialmente en

la sierra y selva del país.

La inversión privada genera cambios sociales, económicos y culturales

en todos los pueblos afectados por la explotación de recursos naturales, puesto

que se ha impuesto a dichos pueblos concesiones mineras sin la información

adecuada, libre, participativa y previa. Consiguientemente, nunca hubo

consentimiento y la autodeterminación de los pueblos para la Licencia Social

que debe ser ganada mediante un proceso de dialogo horizontal y democrático,

de manera razonable y con criterio de equidad en los beneficios que pueda

generar el desarrollo sostenido de las poblaciones afectadas.

Las actividades de explotación minera, forestal e hidrocarburos o el uso

del agua, no implican ejercer facultades ilimitadas. La Constitución Política del

Perú fija límites muy claros a estas actividades. Así por ejemplo, el artículo 59º

establece que la salud es un límite de la libertad de empresa, comercio e

 4

industria. El artículo 66º de la Constitución establece que solo por Ley

Orgánica se fijan las condiciones de utilización de recursos naturales. El

artículo 67º establece la obligación del estado de promover el uso sostenible de

los recursos naturales. El artículo 68º hace referencia a la obligación de

promover la conservación de la diversidad biológica y las aéreas naturales

protegidas.

En el Perú no solo se viola el derecho de la consulta previa, sino que el

ejercicio de este derecho es nulo, en evidente violación de los derechos

fundamentales que son “sustanciales” para los pueblos indígenas u originarios

conforme así se ha reconocido en el convenio 169 de la OIT, el cual tiene rango

Constitucional. Por ende, la implementación de los gobiernos de turno de

entregar la sierra y selva peruana que poseen ricos yacimientos mineros y

recursos naturales en general al capital transnacional y a sectores de la

burguesía nacional so pretexto de la modernidad, contravienen los derechos

fundamentales de las poblaciones asentadas en las Comunidades Campesinas

y nativas.

Los derechos étnicos y culturales de un amplio sector de la población

peruana, por actos omisivos del Estado se ha denegado el derecho a su

identidad cultural, el derecho colectivo a sus territorios, el derecho a su

autodeterminación, el derecho a la vida, el derecho al desarrollo y el derecho al

medio ambiente sano y equilibrado. Contrariamente, se han dado leyes

inconstitucionales para restringir los derechos fundamentales de los pueblos

originarios, criminalizando la protesta social en abiertas contravenciones de los

 5

principios internacionales y los derechos fundamentales emitidas en sentencias

vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En algunos casos, el Estado recurre a la declaratoria de emergencia y

persecución a los actores sociales para reprimir la protesta social mediante las

fuerzas del orden, por lo que es un problema recurrente para los afectados por

minería la violación del derecho a la vida, a la libertad de opinión, a la

integridad personal, a la libertad de expresión, a la propiedad colectiva de sus

tierras, a la libertad de protesta etc. Es decir, los derechos fundamentales

protegidos por la Constitución y normas internacionales vinculantes son letra

muerta para las poblaciones en conflicto.

En la provincias altas de la Región Cusco, específicamente en la

Provincia de Chumbivilcas los conflictos sociales tienen trascendencia histórica

desde la invasión Española que despoja sus tierras, el gamonalismo y en la

actualidad en los últimos 25 años tienen como principal demanda la anulación

o moratoria de las Concesiones mineras, por la contaminación ambiental que

atenta contra los medios de producción agropecuaria, el modelo de desarrollo

comunal, la destrucción de la estructura social, económica y cultural de las

poblaciones del entorno en la provincia de Chumbivilcas, que a lo largo de los

últimos años han expresado su rechazo en las movilizaciones y protestas

sociales constantes.

Los actores que organizan las movilizaciones y protestas sociales son

básicamente actores locales, las mismas comunidades campesinas afectadas

por la actividad minera, los frentes de defensa y las federaciones campesinas

del ámbito distrital y provincial, en algunos casos con participación de

 6

Autoridades Locales, los Alcaldes y otros actores que de manera espontánea

se suman a las medidas de protesta y movilización social. Sin embargo, se

debe tener en cuenta que los conflictos y protestas sociales tienen sus raíces

en la pobreza y extrema pobreza que se encuentran sometidos y excluidos

históricamente.

Los hechos de conflictividad social en la Provincia de Chumbivilcas es

permanente y que se extiende año tras año, siendo la plataforma de lucha

principal el tema socio Ambiental y la evidente violación de los derechos

fundamentales relacionadas a las comunidades campesinas por la presencia

de Empresas mineras, que ponen en cuestión la forma como se otorgan las

concesiones mineras en cabeceras de cuenca y zonas de producción pecuaria

sin consulta previa a las comunidades afectadas, sin información adecuada a la

población del entorno, sin planes de zonificación económica ni ecológica.

Los conflictos sociales están relacionados con los problemas económico

sociales que es alarmante en la Provincia de Chumbivilcas, donde la actividad

principal es eminentemente la agropecuaria como el único sustento económico

familiar, sin embargo, el nivel de concesiones mineras otorgadas por el Estado

constituye actualmente el 87.7% de su territorio, prácticamente todo el territorio

provincial, poniendo en serio peligro la actividad económica campesina, con el

agravante de que se encuentra en situación de extrema pobreza según

indicadores socioeconómicos de conformidad a las cifras oficiales

proporcionadas por el INEI 2007.

Según el ANALISIS Y EVALUACION DE LA MODIFICACIÓN DEL ESTUDIO

DE IMPACTO SOCIAL Y AMBIENTAL DEL PROYECTO CONSTANCIA. HUDBAY

 7

PERU SAC. DISTRITO DE CHAMACA y CHUMBIVILCAS presidido por el Abog.

Brany Cruz Quispe, la Provincia de Chumbivilcas posee distritos considerados

como “bolsones de pobreza” tales como Quiñota, Velille, Santo Tomas y

Chamaca”, distritos en los que existen poblaciones consideradas como

“extremadamente pobres” mostrando tasas de pobreza superiores al 60%,

lugares donde la pobreza se agudiza debido a que atraviesa, por un alto grado

de deterioro de sus condiciones de vida, los sectores sociales más vulnerables

y en situación de alto riesgo son los niños en situación de desnutrición y riesgo,

las mujeres en situación de pobreza y marginación.

Los altos índices de pobreza principalmente en sus zonas rurales donde

la carencia de servicios, el índice de analfabetismo, las tasas de desnutrición

crónica señalan una situación que merece atención de parte de las

autoridades; del mismo modo, el índice de desarrollo humano se halla por

debajo del promedio regional conforme se resume en los siguientes cuadros:

Cuadro 02. Situación de Pobreza en la Provincia de Chumbivilcas.

Distrito Población Pobreza Pobreza Ubicación

Total % Extrema Pobreza Total en
% Perú.
Población 1,265,827 51.1 20.7
Regional
Total 81,166 85.7 56.3
Chumbivilcas
Santo Tomás 26,275 91.7 65.5 29
Ccapacmarca 4,842 72.5 36.2 432
Chamaca 8,367 92.8 61.6 18
Colquemarca 9,108 68.2 30.6 550
Livitaca 12,540 78.3 44.7 281
Llusco 6,892 91.9 61.2 27
Quiñota 4,676 92.1 73.4 24
Velille 8,466 88.6 65.9 63

Fuente. INEI. Mapa de pobreza Provincial y distrital. 2009

 8

Cuadro 03. Tasa de mortalidad infantil en la provincia de Chumbivilcas,

Según distritos

Distrito MORTALIDAD INFANTIL 0/00

Total 10.10
Provincia
Capacmarca 18.20
Chamaca 27.80
Colquemarca s/i
Livitaca 21.70
Llusco s/i
Quiñota s/i
Santo Tomás 7.20
Velille 6.80

Fuente: DIRESA-CUSCO. Dirección de Epidemiologia. 2009

Por otra parte, existen también conflictos internos entre los propios

campesinos en sus comunidades por problemas de pagos irrisorios entregados

 9

por la empresa minera como compensación por usufructo, uso de vías,

servidumbre y contaminación ambiental, así como pagos de compensación por

daños materiales e inmateriales que genera la explotación minera, toda vez de

que las empresas mineras logran incursionar en las Comunidades Campesinas

sin previo consentimiento mediante dadivas, colusión de algunos dirigentes y

autoridades locales, presión judicial y el poder mediático de los medios de

comunicación.

Ante el abandono del Estado, la empresa privada indebidamente

sustituye las atribuciones del Ministerio de Cultura para obtener ilegalmente el

consentimiento y licencia social por las vías de talleres informativas y

asambleas comunales manipuladas utilizando a un grupo de supuestos

representantes comunales coludidos y de escasa información;

consecuentemente, los problemas repercuten de manera negativa y provocan

conflictos sociales entre la Empresa Minera aliado con el poder del Estado

contra las poblaciones afectadas indefensas; vale decir, los afectados por la

minería en condiciones totalmente desventajosas, una población totalmente

desprotegida por el propio Estado.

La población afectada que exige cumplimiento de los estudios

ambientales y sociales nunca ha sido atendido en igualdad de condiciones con

las empresas extractivas, menos han aceptado la participación activa de las

Comunidades Campesinas y respeto de los derechos fundamentales frente al

poder del Estado y las Empresa Transnacionales que no respetan los derechos

colectivos y territoriales de las poblaciones en conflicto, como el derecho a la

vida, libertad de petición, reunión, reclamo, opinión, expresión, protesta,

 10

derecho a la propiedad colectiva del territorio comunal, a la identidad cultural, a

la consulta previa, el ejercicio legítimo del derecho a la protesta y demás

derechos fundamentales que el Gobierno viola utilizando el aparato Policial,

militar, el sistema judicial para criminalizar las protestas sociales,

desinformación y calificativos peyorativos a través de los medios de

comunicación mediáticos, persecución judicial a los dirigentes y autoridades

locales que defienden los intereses de las poblaciones afectadas.

Como consecuencia de las persecuciones judiciales por conflictos

sociales, actualmente existen una serie de denuncias penales en la Fiscalía

Provincial Penal de Chumbivilcas contra los dirigentes sociales, campesinos y

autoridades locales de los distritos de Llusco, Quiñota, Chamaca, Velille y

Santo Tomas. Mientras que el Estado a pesar de haberse dado hace 05 años la

Ley de consulta previa, continua otorgando concesiones mineras sin consulta

previa, lo que genera mayores conflictos sociales en la Provincia de

Chumbivilcas, en desmedro de la calidad de vida y el bienestar social para las

poblaciones afectadas por la minería.

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE LA INVESTIGACION

1.3 EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACION

1.3.1 PROBLEMA GENERAL

¿Qué derechos individuales y colectivos protegidas por la Constitución

Política del Perú, Jurisprudencia Constitucional y las sentencias vinculantes de

la Corte Interamericana de los Derechos Humanos constituyen violación de los

 11

derechos fundamentales en las poblaciones afectadas por la Minería en la

Provincia de Chumbivilcas?

1.3.2 PROBLEMAS ESPECÍFICOS:

¿Qué derechos individuales y colectivos son vulnerados en los conflictos socio

ambientales en la Provincia de Chumbivilcas?

¿Qué factores exógenos y endógenos influyen para que desencadene en

conflictos mineros y socio ambientales en la Provincia de Chumbivilcas?

¿Cuáles son los estándares internacionales vinculantes que no se aplican para

la protección de los derechos fundamentales y socio ambientales en la

Provincia de Chumbivilcas?

¿Qué medidas administrativas y propuestas legislativas válidas y confiables

requieren mejorar, modificar o derogar para la efectiva protección de los

derechos fundamentales de las poblaciones afectadas por la Minería?

1.4 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION

a. La intención del Gobierno de entregar los ricos yacimientos mineros y

recursos naturales en general al capital transnacional y sectores de la

burguesía con pretexto de la modernidad traen consigo daños materiales e

inmateriales a las poblaciones afectadas, toda vez de que muchas normas

jurídicas que son inconstitucionales violan el derecho de los pueblos a la

consulta previa y otros derechos conexos en la Provincia de Chumbivilcas.

b. La importancia del presente investigación científica, es de brindar

información orientadora pertinente necesaria a los intereses de la población

 12

afectada por la minería, con propuestas y recomendaciones que permita

mejorar la calidad de vida de la población rural y urbana de la Provincia de

Chumbivilcas, en vista de que la población del entorno a la minería muchas

veces es objeto de vulneración de sus derechos fundamentales por

desconocimiento, y que finalmente desencadena en conflictos sociales en

desmedro de los propios pobladores, las empresas mineras y el Estado

Peruano.

c. La escasa información sobre los derechos Constitucionales en la

provincia de Chumbivilcas plantea la necesidad de realizar estudios que

propongan propuestas legislativas y medidas administrativas confiables y

validas que respondan los intereses de la población, a fin de que no se

acentúen los niveles de relación entre los derechos fundamentales y los

conflictos sociales.

d. Los resultados obtenidos serán de utilidad para las diferentes

dependencias estatales y no estatales, que contribuirá con una información

confiable para el cabal ejercicio de los derechos fundamentales en la provincia

de Chumbivilcas.

1.5 LIMITACIONES DE LA INVESTIGACION

El desarrollo de la investigación se circunscribe dentro del contexto territorial

de la Provincia de Chumbivilcas, Región Cusco, quedando abierta la posibilidad

de continuar con la investigación, por cuanto la presente no es completa,

definitiva y de validez universal, por cuanto existe escaso material bibliográfico,

antecedentes de investigación, fuentes documentales y demás informaciones

teóricos, prácticos y metodológicos que se suman. No obstante queda el

 13

compromiso de continuar desarrollando con la profundización de la

investigación, por cuanto, esta provincia por ser zona minera con mayor

cantidad de concesiones mineras y paralelamente pobreza y extrema pobreza,

requiere mayor inversión pública y prevención de conflictos sociales mediante

estrategias de desarrollo integral, armónico y sostenido dentro del marco del

respeto de los derechos fundamentales de acuerdo a los estándares

internacionales.

1.6 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION:

1.6.1 OBJETIVO GENERAL:

Identificar la Jurisprudencia Constitucional y sentencias vinculantes de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los estándares de

protección de los derechos fundamentales individuales y colectivos, medio

ambiente y consulta previa a las poblaciones afectadas por la minería y la

explotación de recursos naturales.

1.6.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS:

a. Identificar los estándares internacionales vinculantes sobre los derechos

fundamentales, medio ambiente, consulta previa y reparaciones por

daños materiales e inmateriales a las poblaciones afectadas por la

minería y explotación de recursos naturales

b. Identificar las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la protección

de los derechos fundamentales, medio ambiente, consulta previa y la

reparación de daños materiales e inmateriales a las poblaciones

afectadas por la explotación de recursos naturales

 14

c. Determinar los factores exógenos y endógenos que generan los

conflictos socio ambientales en la Provincia de Chumbivilcas

d. Determinar las medidas administrativas y legislativas necesarias para la

mejor protección de los derechos fundamentales y medio ambientales a

los afectados por la minería en la Provincia de Chumbivilcas

e. Proponer medidas administrativas y Legislativas válidas y confiables

para la efectiva protección de los derechos fundamentales a las

poblaciones afectados por la minería en la Provincia de Chumbivilcas.

1.7 HIPOTESIS:

1.7.1 HIPOTESIS PRINCIPAL

La aplicación de la jurisprudencia constitucional y sentencias vinculantes de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la debida protección de

los derechos fundamentales, medio ambiente, reparaciones y consulta previa

obligatoria y vinculante para las partes, evitara mayores conflictos sociales en

la provincia de Chumbivilcas.

1.7.2 SUB HIPOTESIS

- La contaminación ambiental y una ínfima compensación económica por los

daños materiales e inmateriales provocan conflictos sociales permanentes

en la Provincia de Chumbivilcas

- Los conflictos mineros y socio ambientales derivaron en evidente violación

de los derechos individuales y colectivos de las poblaciones afectadas por la

Minería en la Provincia de Chumbivilcas

 15

- El desconocimiento de los derechos fundamentales, impacto ambiental,

consulta previa y la escasa información sobre reparaciones por daños

materiales e inmateriales por las Comunidades Campesinas afectadas por la

minería han derivado en conflictos sociales constantes en la Provincia de

Chumbivilcas

- Las irrisorias compensaciones económicas pagadas por las empresas

mineras, falta de estudios medio ambientales, sociales, zonificación ecológica y

económica de la provincia de Chumbivilcas ha provocado conflictos en las

Comunidades Campesinas afectadas

1.8 VARIABLES:

1.8.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:

Inaplicación de los estándares establecidos en la Jurisprudencia

Constitucional y las sentencias vinculantes de la Corte Interamericana de

los Derechos Humanos sobre derechos fundamentales y contaminación

socio ambiental en la Provincia de Chumbivilcas

1.8.2 VARIABLE DEPENDIENTE:

Violación de los derechos fundamentales, conflictos mineros y socio

ambientales por daños materiales e inmateriales en la Provincia de

Chumbivilcas, Región Cusco.

 16

CAPÍTUILO II

MARCO TEORICO DE LA INVESTIGACION

2.1 DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

2.1.1 ANTECEDENTES HISTORICOS DE LAS LEYES DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Desde el inicio del proceso de civilización de la especie humana han

surgido pequeños conflictos que han posibilitado superar todas las dificultades

para el bienestar del hombre y su familia, es así que a lo largo del procesos de

cambios y transformaciones individuales y colectivos se han suscitado luchas

permanentes en defensa del territorio y nacionalidades en base a sus

percepciones, imaginaciones, tradiciones, usos y costumbres que se han

establecido en determinadas poblaciones asentadas en distintas naciones del

mundo.

Dentro del contexto primitivo y luego civilizaciones antiguas se han

protagonizado luchas familiares y sociales por alcanzar mejores niveles de

vida, paulatinamente llegando a organizarse en sociedades de familias,

asentamientos y comunidades que hasta hoy persisten en diversas regiones de

la tierra a pesar del sistemático proceso de alienación cultural y sometimiento a

culturas distintas impuestas por los poderes del Estado y el imperialismo.

Los sucesos que ocurrieron en el devenir histórico del desarrollo de la

humanidad han marcado cambios sustanciales luego de la primera y segunda

guerra mundial. Después de esta última guerra mundial producida en una lucha

fratricida entre la humanidad enfrentados entre naciones y estados bajo

hegemonías de poder político, económico y social surge una nueva era que
 17

posibilita cambios en la concepción de los derechos de la persona humana, es

ahí donde empieza la protección y respeto de derechos básicos y esenciales

para el desarrollo de la humanidad, entre estas las más importantes son la

intervención humanitaria, la responsabilidad del Estado por perjuicios a

extranjeros, la protección a las minorías, el sistema de mandatos y el de

minorías de la liga de las naciones y la legislación humanitaria internacional, en

donde se dan los primeros pasos de protección humanitaria a nivel

internacional conforme señala:

Buergenthal (1996 pág. 32) Las más importantes de estas son la intervención
humanitaria, la responsabilidad del Estado por perjuicios a extranjeros, la protección a
las minorías el sistema de mandatos y el de minorías de la Liga de las Naciones y la
Legislación humanitaria Internacional

El devenir histórico ha trazado un largo camino y luchas constantes por

la dignidad de la especie humana, muchas de las confrontaciones han

terminado en conflictos entre naciones, poblaciones originarias y Estados por

lograr los derechos que permitan desarrollar a la persona humana dotadas de

conciencia y razón que es sujeto de derechos esenciales, contexto histórico

que consagra sus derechos en las primeras normas de derecho internacional

que reconocen la protección a la persona humana por primera vez como

derechos fundamentales.

Desde ahí empiezan a formularse teorías históricas que explican el

surgimiento de los derechos fundamentales, las teorías filosóficas que se

encargan de fundamentar así como las teorías sociológicas que se ocupan de

la función de estos derechos en el sistema social, igualmente los derechos

fundamentales se relacionan con la política que se ocupa de los criterios

 18

ideológicos y de legitimidad política de gobiernos democráticos, finalmente las

teóricas jurídicas que positivizan dichos derechos tanto en el ámbito nacional e

internacional.

Faces o etapas en la que el ser humano se va convirtiendo en el animal

político como dice Aristóteles, alcanzando a dirigir sociedades, Naciones y

toma de decisiones en un determinado contexto social, ya en un escenario de

diferenciación con la consecuente discriminación de personas con poderes de

decisión y personas sujetos a obedecer.

Cuando se adquiere la calidad de ciudadanía como estatus legal

reconocido por el Estado liberal, la persona humana adquiere derechos y

responsabilidades cuyo ejercicio es garantizado constitucionalmente; así

mismo los ciudadanos adquieren derechos y obligaciones frente a los demás

así como el pleno disfrute de sus derechos. Sin embargo, como manifiesta

Ferrajoli el estatus de ciudadanía se ha convertido en el último privilegio

personal, el último factor de discriminación, es decir, contrario a la universalidad

de los derechos fundamentales que había logrado alcanzar la humanidad, o

sea, el principio universal de humanidad se ha concretado en una realidad de

discriminación y de explotación del hombre por el hombre, diferenciándose los

ciudadanos que gozan de los derechos fundamentales sin limitación alguna en

el ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos y culturales, mientras

que por el otro lado ciudadanos que viven restringidos o limitados de dichos

derechos como el caso de los refugiados, ilegales inmigrantes y las

poblaciones originarias aisladas del Estado formal.

 19

En nuestro país desde la invasión española hasta la actualidad las

poblaciones aborígenes, quechuas, aimaras afroperuanos y las etnias de la

selva peruana a lo largo de más de 500 años continúan en una situación de

exclusión social, económica, política y cultural, sometidos a profundas

desigualdades y discriminación por el Estado-Nación, que solamente garantiza

y reconoce los derechos de estas poblaciones del Perú profundo de manera

formal, pero que en realidad según las estadísticas y la infinidad de estudios

socioeconómicos estas poblaciones se encuentras en pobreza y extrema

pobreza sin el apoyo efectivo del Estado para desarrollar estos sectores

marginados y olvidados conforme señala:

Según Tomas Paine, durante la historia de la humanidad, la especie humana, es decir,

varones y mujeres, han protagonizado una constante lucha, muchas veces con
consecuencias trágicas, su único objetivo –como dice TUNNERMANN- “lograr el pleno
disfrute de sus derechos fundamentales”; disfrute que les son inherentes a la persona
humana, sin excepción, por cuanto se encuentran dotados de razón.

Por otro lado, los derechos fundamentales de la persona humana pueden –como
señala ALEXY- “formularse desde las teorías históricas que explican el surgimiento de
los derechos fundamentales, pasan por las teorías filosóficas que se ocupan de su
fundamentación y por las teorías sociológicas que se ocupan acerca de la función de
estos derechos en el sistema social”; asimismo, los derechos fundamentales tienen
relación con la política que se ocupa de los criterios ideológico y de legitimidad política
de los gobiernos democráticos y finalmente, las teorías jurídicas positivizan dichos
derechos como criterios de justicia traducidos en normas jurídicas tanto en el ámbito
internacional (tratados internacionales) así como en el ámbito internacional
(Constitución política y de más normas legales).

Es así como señala Ferrajoli, define estos derechos fundamentales

como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a

todos los seres en cuanto dotados de estatus de personas. Desde nuestra

concepción, aparecen en ese escenario la diferenciación de las personas de

acuerdo a su nivel de vida, ascendencia social y económica, así como político,

donde el individuo empieza a adquirir poder en función a su estatus social,

convirtiéndose en una virtud el estatus, vale decir, como dice Aristóteles “el
 20

buen ciudadano debe tener el conocimiento y la capacidad tanto de obedecer

como de mandar, convirtiéndose en una virtud del ciudadano que lo diferencia

de los no ciudadanos”.

Ferrajoli define a los derechos fundamentales como “todos aquellos derechos

subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres en cuanto dotados de
STATUS de personas”, y que el individuo está en la obligación de preservarla a través
del estado liberal, en la que el individuo participa en forma directa o por medio de su
representante buscando el bien común para la sociedad del cual es parte; Aristóteles
cuando se refiere a la virtud del ciudadano dice: “el buen ciudadano debe tener el
conocimiento y la capacidad tanto de obedecer como de mandar. Esta es pues la virtud
del ciudadano”, que lo diferencia de los no ciudadanos.

Al adquirir la ciudadanía, como status legal reconocido por el Estado liberal, la persona
humana también adquiere –como señala Bermúdez, “derechos y responsabilidades
cuyo ejercicio es garantizado constitucionalmente”, asimismo, los ciudadanos
adquieren deberes y obligaciones frente a los demás, buscando el bienestar social y el
pleno disfrute de sus derechos; sin embargo, Ferrajoli dice: “la ciudadanía, se ha
convertido en el último privilegio personal, el último factor de discriminación” lo que
todas luces es contrario a la universalidad de los derechos fundamentales. En la
actualidad, es innegable que la ciudadanía se opone al principio universal de igualdad,
en razón de que la ciudadanía se ha dividido, por un lado podemos distinguir
ciudadanos que gozan de los derechos fundamentales, sin limitación alguna en el
ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y , por el
otro lado ciudadanos que viven limitados de dichos derechos como es el caso de los
refugiados, ilegales, inmigrantes entre otros, considerados como no ciudadanos más
aun excluidos y discriminados en algunos casos no solamente por los funcionarios y
servidores públicos, sino también por la misma sociedad, situación por demás absurda
en plena gira del discurso de globalización.

Procesos de civilización que determina la situación de ciudadanos

excluidos y discriminados que hasta hoy persiste en todos los Estados del

mundo, por lo que coincidimos con lo manifestado por Taylor, cuando se refiere

a la política de la diferencia “cada quien debe ser reconocido por su identidad

única”. Este enfoque no se ha logrado entender a lo largo de la historia, mucho

menos se ha reconocido en la mayoría de los Estados como el

multiculturalismo que comprende nacionalidades, etnias y culturas que

mantienen sus formas de vida, tradiciones, usos y costumbres de acuerdo a su

modelo de vida diseñado por sus propios habitantes; entonces podemos definir

que las desigualdades, la discriminación y la exclusión por razón de su

identidad cultural son históricamente enraizadas en todas las sociedades y

 21

Estados que reconocieron sus derechos fundamentales de manera formal, pero

que en realidad nunca han sido incluidos por lo menos como identidades

culturales considerados como ciudadanos con derechos afectivamente

reconocidos.

Taylor, cuando se refiere a la política de la diferencia dice: cada “quien debe ser
reconocido por su identidad única”.- por lo tanto, el multiculturalismo contempla la
reunión de todas las culturas, es decir la reunión de los ciudadanos de las diferentes
culturas o Naciones –Estado; por otro lado –Ferrajoli cuando se refiere a la igualdad
señala: “que los diferentes deben ser respetados y tratados como iguales” en razón de
que la identidad de la persona humana está dada, por sus diferencias las que deben
ser no solo amparadas, sino protegidas y garantizadas conforme al principio universal
de igualdad.

Desde el punto de vista normativo, la “igualdad jurídica” tutela los derechos universales
o fundamentales, especialmente el del derecho a la vida, el derecho a la libertad, así
como los derechos civiles y políticos, entre otros independientemente de que los
titulares son entre si diferentes. Dichos derechos universales también se encuentran
amparados en el ámbito interno o nacional bajo la denominación “garantías individuales
consagrado en el capítulo I, del título primero de la Constitución política de los Estados
Mexicanos. (…)

Es indudable que la sociedad exige no solo la reducción, sino la eliminación de las

violaciones a derechos humanos y –como dice Ferrajoli- “lo que hace falta es un
adecuado sistema de garantías capaz de asegurar la efectividad de los derechos
fundamentales a favor de grupos víctimas de la injusticia por parte de los estados y de
las personas transgresores de estos derechos”, lo que será posible cuando la
ciudadanía tome conciencia de que el “otro” también merece respeto y protección de
sus derechos fundamentales.

2.1.2 EL SURGIMIENTO, EVOLUCION Y DEFINICION DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

El surgimiento y evolución de los Derechos fundamentales responde a

un proceso histórico para la sistematización y reconocimiento Universal de los

derechos humanos inherentes a la persona humana, es así que en las antiguas

culturas griega y romana es posible encontrar consideraciones y

reconocimiento de derechos a las personas más allá de toda Ley, ósea

estamos hablando del derecho natural que por considerar la esencia misma de

la existencia de la persona humana o de la especie humana se han establecido

normas de acuerdo al trato social, sus tradiciones y costumbres adquiridas a lo

 22

largo de su existencia en cada una de sus culturas, es ahí donde nace el

derecho natural de respeto mutuo entre la persona humana, la dignidad y

bienestar de sus familias y la población en su conjunto, preceptos normativos

consuetudinarios que persisten hasta hoy en las naciones independientes y no

independizados como Estado.

Es importante la concepción cristiana que expreso el reconocimiento

radical del ser humano, como creación a imagen y semejanza de Dios y la

igualdad de todos los seres humanos derivada de la humanidad de filiación de

un mismo padre que es Dios. Esta concepción contribuyo mucho al proceso de

reconocimiento y protección de los derechos humanos en la historia de la

humanidad, tanto en las instituciones políticas o jurídicas de la antigüedad y de

la baja edad media.

El proceso de protección de la lucha por la dignidad y los derechos

fundamentales se ha logrado en continuas luchas mediante movimientos

revolucionarios como la independencia de las colonias inglesas de norte

américa y con la revolución francesa, concretándose declaraciones con fuerza

jurídica que el Estado debe respetar, asegurar y proteger los derechos de las

personas, es ahí que se establecieron los derechos fundamentales en las

constituciones de las antiguas colonias inglesas como la Constitución de los

E.E.U.U. de 1787 así como la declaración de Virginia de 1976.

Las luchas revolucionarias sangrientas por la liberación de sus naciones

y el respeto de sus derechos humanos se han logrado como conquista de

derechos y la dignidad de la persona humana aunque en condiciones

 23

desiguales, pero ya sistematizados en los ordenamientos jurídicos de los

Estados y el Derecho Internacional conforme sostiene el aporte del autor:

Nogueira (2013 p. 1) Señalo: (…) Si bien en las Culturas Griega y Romana es posible
encontrar consideraciones que reconocen derecho a las personas más allá de toda ley,
como así mismo, la concepción cristiana expresa el reconocimiento radical del ser
humano, como creación a imagen y semejanza de Dios y la igualdad de todos los seres
humanos derivada de la unidad de filiación de un mismo padre que es Dios, la realidad
es que tales ideas no se plasmaron en las Instituciones Políticas o Jurídicas de la
Antigüedad y de la Baja Edad Media.
Como consecuencia de movimientos revolucionarios como la independencia de las
colonias inglesas de Norteamérica y con la Revolución Francesa se concretaron
declaraciones con fuerza Jurídica que el Estado debe respetar, asegurar y proteger los
derechos de las personas, prueba de ello es que se plasmaron en las diferentes
constituciones de las antiguas Colonias Inglesas que más tarde se dieron las 10
primeras enmiendas de la Constitución de los E.E. U.U. de 1787 así como la
declaración de buen Pueblo de Virginia de 1976.

El principio universal “que todos los hombres son por naturaleza

igualmente libres e independientes (…)”, en cierta forma se consideran como

derechos innatos, esto resulta formal y teóricamente valido, empero, el ser

humano desde la concepción y nacido vivo en el desarrollo de su vida son

vulnerables, no solamente por el entorno social sino por el propio Estado que

tiene la obligación de proteger, garantizar y reconocer sus derechos, generan

privaciones al goce de su vida y la libertad como la posibilidad de adquirir y

poseer propiedad, obtener la felicidad y seguridad, estos mínimos derechos

como básicos para la subsistencia humana son cada vez más

deshumanizantes principalmente por los Estados Latinoamericanos, africanos y

otras sociedades que mantienen estructuras y modelos económicos sociales

desiguales

En los últimos años del siglo XXI, las sociedades más marginadas y

excluidas son los pueblos originarios, en donde no existe la mínima seguridad

para garantizar el futuro de los seres humanos, precisamente en territorios

 24

donde poseen recursos naturales, a cuyo uso disfrute y disposición están

limitados por el sistema económico imperante, que solamente privilegia a

inversionistas extranjeros en desmedro de los derechos básicos o esenciales

de los pueblos desprotegidos.

La conquista de sus derechos y la lucha permanente por la igualdad y

los derechos fundamentales sirvieron a la revolución francesa, constituyentes

de Cádiz y a los Estados Latinoamericanos la lucha emancipadora contra

España; hechos que constituyeron la Independencia de cada uno de los

Estados pero que a la postre solamente sirvieron a los sectores privilegiados,

continuando la exclusión social y todas las taras y atrocidades implementados

por los colonizadores continúan vigentes bajo otras estrategias de dominación,

convirtiendo a las poblaciones aborígenes u originarias en un instrumento más

de sometimiento destinados al pago de tributos para el sostenimiento del

Estado.

Los derechos reconocidos por la revolución francesa que comenzó

invocando al “ser supremo”; su Art. Primero determina que: “todos los hombres

nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, el Art. Segundo precisa

que: “el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre. Siendo estos derechos: la libertad, la

propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.

Los principios arriba mencionados hasta hoy quedan literalmente bien

escritas, pero en realidad solo gozan de estos derechos los más privilegiados

que efectivamente gozan de la libertad, determinan la propiedad y la seguridad,

mientras que la resistencia a la opresión continua frente a la discriminación,

 25

exclusión social y de más derechos que son conculcados sistemáticamente por

los Poderes del Estado, consiguientemente, estos derechos considerados

como derechos individuales o de primera generación paulatinamente ha venido

ampliándose hasta los derechos denominados de cuarta generación, procesos

de reconocimientos de derechos que si bien es cierto ha evolucionado

significativamente, pero poco o nada ha reconocido los derechos

fundamentales de las poblaciones originarias o aborígenes el derecho a la

identidad cultural, el derecho a la consulta previa, el derecho a la

autodeterminación de sus pueblos y el derecho a la propiedad colectiva a pesar

del reconocimiento constitucional y normas internacionales.

En resumen, podemos concluir que los derechos fundamentales

solamente han servido en la mayoría de los casos a la gran clase social

privilegiada reinante en los Estados y los gobiernos de turno, muchas veces las

clase privilegiadas se ha opuesto al fenómeno progresivo de reconocimiento y

garantía de los derechos fundamentales, por considerar atentatorio contra sus

privilegios y sus intereses económicos.

Bien lo dice Maquiavelo al sostener que hay 2 modos de defenderse: El

uno con las leyes, y el otro con la fuerza. El primero es propio y peculiar de los

hombres, y el segundo común con las bestias. Dicho de otra manera, cuando

las poblaciones marginadas, olvidadas y excluidas perciben injusticia y

vulneración de sus derechos, la clase gobernante nunca respeta ni protege el

ejercicio de esos derechos fundamentales, ante la opresión la población

vulnerada muchas veces tiene que recurrir a la fuerza para hacer valer el

respeto de sus derechos constitucionalmente protegidos por el Estado, habida

 26

cuenta de que es el propio Estado, lejos de proteger y defender los interés de

la colectividad, conculca los derechos fundamentales de las comunidades

campesinas y nativas de las regiones de la sierra y selva del país, que para

reivindicar sus derechos tienen que verse obligados a levantar su voz de

protesta mediante paros y huelgas, como lo señala el siguiente autor:

Nogueira (2003 p. 2): Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos innatos de los que, cuando entran en estado
de sociedad, no pueden ser privados o desposeídos con posterioridad por ningún
pacto; a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de adquirir y poseer la
propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.
Los antecedentes y modelos antes referidos sirvieron a los Revolucionarios Franceses,
a los Constituyentes de Cádiz y a las Repúblicas Latinoamericanas que se formaron
durante el siglo XIX en sus luchas de emancipación de España.
La Declaración Francesa comenzó invocando al “Ser Supremo”; su Art. 1ro. Determina
que: “Todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en Derechos”, el Art.
2do. Precisa que: “el fin de toda asociación Política es la conservación de los Derechos
Naturales e imprescriptibles del hombre. Estos Derechos son: La Libertad, La
Propiedad, La Seguridad y La Resistencia a la Opresión (…)”
Todos estos derechos están consideradas como derechos individuales o de primera
generación que comprenden los derechos políticos, Derechos Civiles y Derechos
Jurisdiccionales. Luego se incorporan los Derechos de 2da. Generación que protegen
los Derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario justo, Derecho a la huelga y
Libertad de sindicalización, a la seguridad social, a recibir instrucción, Educación y
adquirir Cultura, Derecho a la salud, Derecho a la Libertad de Prensa y el Derecho a la
Libertad de asociarse para trabajar lícitamente. Luego los derechos comunitarios o de
tercera generación que protegen el Derecho a la Libre Determinación, Derecho al
territorio, Derecho al pago por la explotación de los recursos naturales de su territorio,
Derecho al idioma, Derecho a la Democracia comunitaria, Derecho al Ambiente
Ecológico saludable y derechos sexuales y reproductivos propios. Mientras que los
Derechos de minorías o de 4ta. Generación protegen los siguientes Derechos: Derecho
de las personas con capacidades diferentes, derecho de adultos menores, derecho de
las mujeres, derechos de la niñez, adolescencia y juventud; Derecho de las
trabajadoras sexuales, Derecho de individuos Homo, Bisexuales, Transgénero y
Derecho de las familias.
En todo el proceso evolutivo de los derechos de la persona humana muy pocos se han
tomado en cuenta los derechos colectivos, menos los derechos al territorio comunal,
autodeterminación y consentimiento de los pueblos y de más Derechos que
actualmente se han establecido en las Constituciones Publicas así como en el derecho
internacional.

El reconocimiento de los Derechos Fundamentales ha sido progresivo,

sin embargo, persiste esas dos formas de defenderse uno con las leyes y el

otro con la fuerza hasta la actualidad, el primero sistemáticamente vulnerada

por el propio Estado, que cuando se exige su cumplimiento por los menos

protegidos, como son las Comunidades Campesinas y Nativas de las Regiones

 27

de la Sierra y Selva del País, en la practica el Estado no reconoce como

ciudadanos con dignidad y derechos, prueba de ello es que estos pueblos

recurren a la fuerza para defender sus derechos fundamentales ante la

negativa del Estado.

Mientras que según Paso (2014- p. 28): Los Derechos fundamentales, pese a su
alegado carácter innato y atemporal, no aparecieron con el propio surgimiento del ser
humano. De hecho diversos regímenes de la antigüedad se caracterizaron por la
supresión absoluta en contra de determinados grupos. La situación no fue diferente en
la Edad Media, en la cual el reconocimiento estamental fue esencial para gozar de
ciertas prerrogativas o favores reales. Incluso la Revolución Francesa no presento un
carácter marcadamente igualitario, toda vez que los Derechos solamente fueron
reconocidos a la cada vez más sobresaliente burguesía. (…) se puede notar que la
consagración y garantía de los derechos fundamentales ha sido un fenómeno
progresivo (…) Maquiavelo, en ese punto fue muy enfático al sostener que: “hay dos
modos de defenderse: el uno con las leyes, y el otro con la fuerza: el primero es propio
y peculiar de los hombres, y el segundo común con las bestias. Cuando las leyes no
alcanza, es preciso recurrir a la fuerza”

2.1.3 DEFINICION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Conforme señala Paso, los derechos fundamentales son “un conjunto de

facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las

exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben

ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional

e internacional”. Para este autor los derechos se concretan en cada momento

histórico, dicho de otra manera, en cada sociedad o pueblo se va generando

luchas permanentes y logrando derechos al compás del desarrollo de las

sociedades, finalmente plasmándose en los ordenamientos jurídicos de nivel

nacional e internacional, dicho de otra manera, cada pueblo de acuerdo a sus

necesidades históricas va logrando el respeto a la dignidad humana según sus

necesidades y en función a su identidad cultural.

 28

Determinados pueblos lograron evolucionar sus derechos de manera

más satisfactoria y otras han quedado rezagadas hasta inclusive relegados en

procesos de civilización para integrarse a un Estado formal. Es así que el

italiano Ferrajoli ha intentado proveer de algunas herramientas indispensables

para poder entender que derechos deben ser reconocidos como fundamentales

y estima que existen 03 criterios para identificar esta situación: i.) la conexión

entre los derechos fundamentales y la paz; ii.) El nexo entre los hechos

fundamentales y el principio de igualdad; y iii.) Los derechos fundamentales

como manifestaciones del derecho del más débil (…).

Respecto a estos 03 criterios podemos indicar que el primero que señala

la conexión entre los derechos fundamentales y la paz resulta algo inalcanzable

para un gran sector de la ciudadanía, más aun cuando se trata de poblaciones

aborígenes o mal llamados indígenas, toda vez de que a estos sectores nunca

llega la paz ni justicia social que se consideran dentro de los derechos

fundamentales. El segundo criterio entre los derechos fundamentales y el

principio de igualdad resulta otra declaración retórica, puesto que estos

principios de igualdad por lo menos socialmente nunca se han dado ni en los

países denominados socialistas, menos en los países capitalistas que por

naturaleza propugnan el individualismo, egoísmo, acumulación de riqueza e

imposición de sus ideas bajo las influencias del poder militar, económico poder

mediático de los medios de comunicación y todos los instrumentos de

dominación que controla en cada uno de los Estados.

Los principios arriba indicados quedan como una aspiración de larga

data, porque en la práctica nunca se concretan ni en la mínima expresión, y

 29

como resultado tenemos la enorme pauperización y desigualdad de las

naciones quechuas, aimaras y de más naciones de la región selvática. Por otra

parte, respecto a los derechos fundamentales como manifestaciones del

derecho del más débil, es evidente que dichos derechos solamente quedan en

teoría, pero en la práctica ocurre totalmente contrario cuando se conculcan los

derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la educación, a la propiedad

comunal, consulta previa, autodeterminación de los pueblos, a la diversidad

cultural entre otros.

En resumen, el Perú real o el Perú profundo se encuentran en gran

desventaja frente a los grupos de poder que hegemonizan el poder político,

social, económico y los medios de producción, consiguientemente, los

derechos fundamentales reconocidas en nuestra Constitución Política no

garantiza ni se concreta por lo menos con las condiciones mínimas e

indispensables en muchas regiones del país como las zonas alto andinas de la

región, como la provincia de Chumbivilcas, en cuyo territorio se encuentran los

recursos mineros más importantes de la Región Cusco, riqueza mineral que se

explota sin respetar la condición de dignidad de la persona humana:

Paso (2014, p. 20-21) Por Pérez citado por Paso (2006, p. 23) Sostiene que: “Un
conjunto de facultades e Instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad i la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional. (…) En efecto esta definición pretende demostrar que la garantía o
protección brindada por estos derechos depende de las necesidades históricas de una
sociedad determinada (…) en este punto, el Italiano Luigi Ferrajoli ha intentado proveer
de algunas herramientas indispensables para poder entender qué derechos deben ser
reconocidos como fundamentales (…) estima que existen 3 criterios para poder
identificar esta situación: i) la conexión entre los derechos fundamentales y la paz ii.) El
nexo entre los hechos fundamentales y el principio de igualdad; y iii.) Los derechos
fundamentales como manifestaciones del derecho del más débil (…) los derechos
fundamentales son instrumentos de la resistencia y la promoción de derechos de
determinados grupos en situación de desventaja (...) De ahí que el Tribunal
constitucional al momento de “reconocer” el derecho fundamental al agua haya
indicado que: “El impedimento del goce de este elemento no solo incide en la vida y la
 30

salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto

existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atención al valor
supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones
mínimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya
ausencia atentaría y negaría radicalmente la condición digna de la persona”.

La definición formal y estructural del concepto de derechos

fundamentales como aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de estatus de

personas, resulta evidente una forma de estratificación de los derechos del

individuo pero no como ciudadanos con iguales derechos, dado que discrimina

el reconocimiento de estos derechos de acuerdo al estatus de la persona, vale

decir, por su ubicación y su condición de niveles socioeconómicos, no son

incorporados al Estado formal y reconocimiento de sus derechos culturales, por

tanto esta definición resulta restrictivo y discriminatorio en un Estado

plurinacional, pluriétnico, pluricultural y plurilingüístico, contrario al principio

universal de igualdad de derechos, puesto que restringe los derechos

subjetivos solamente dentro del contexto de ciudadanos o personas con

capacidad de obrar, como señala:

Tomas Paine: Definición formal o estructural del concepto de derechos fundamentales.-

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas
(una relación del individuo con el Estado, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar)

2.1.4 DERECHOS FUNDAMENTALES O HUMANOS Y SU

CONCEPTO

Los derechos esenciales o fundamentales se sustenta en las

concepciones filosóficas que explican la razón esencial de los derechos de la

especie humana, infinidad de doctrinas que buscan razones sustanciales a fin

de proteger la vida humana, mientras que el concepto se limita solamente al

 31

para que los derechos humanos que se encuentra en un proceso de evolución

dinámica con los cambios sociales, tecnológicos y jurídicos, principalmente

este último relacionados a los conflictos sociales por explotación de recursos

naturales en las poblaciones originarias, cuya protección de sus derechos no

ha desarrollado al compás de los demás derechos fundamentales consagradas

en las constituciones políticas y el derecho internacional.

Respecto a la fundamentación y la protección de los derechos

fundamentales, si bien es cierto que aparentemente constituyen temas

diferentes, en esencia ambos se complementan en las formas de protección de

los derechos humanos, lo filosófico explicando los fundamentos y el segundo

estableciendo lo jurídico y político. Tarea fundamental que tiene como base la

moral por ser una respuesta a las aspiraciones y perspectivas de un interés

colectivo antes que lo particular, lo que trata de explicar el autor que se indica:

Nogüeira (2003 p. 10) El fundamento responde a la pregunta del porqué de los

Derechos Humanos, mientras que el concepto responde a la pregunta del para que de
los Derechos Humanos, sobre todo en una perspectiva dinámica, con lo cual
coincidimos con Peces-Barba y prieto.
Así mismo la fundamentación y la protección de los Derechos fundamentales aunque
constituyen temas diferentes, ya que el primero es filosófico y el segundo de carácter
Jurídico - Político, no se pueden presentar completamente diferenciados. (…), pero
teniendo presente que una de las formas de protegerlos es respaldándolos con buenos
fundamentos a la hora de defenderlos. Esta defensa es un auténtico desafío moral en
nuestra época y un elemento fundamental para la realización de la justicia en el ámbito
del Derecho y para la legitimación del Poder Político en la sociedad contemporánea.

El concepto de derechos fundamentales comprende los presupuestos

éticos como los componentes jurídicos que se articulan en la relevancia moral

que constituye la dignidad humana, es decir, se entrelazan la moral y lo jurídico

que se convierten en norma legal básica y sustancial en el ordenamiento de los

derechos fundamentales que expresan tanto la moral y una juridicidad básica,

empero, dichos conceptos consideramos que expresan un contenido abstracto

 32

en contraste con las concepciones distintas de la moral y la juridicidad de los

pueblos originarios según sus identidades culturales diversas.

Gaceta Constitucional, Gálvez (2012, p. 893) El concepto de Derechos fundamentales

comprende “(…) tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos,
significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus
objetivos de autonomía moral, y también la relevancia Jurídica que convierte a los
derechos en norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario
para que el individuo desarrolle en la sociedad toda sus potencialidades. Los derechos
fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una Juridicidad básica

Desde nuestro enfoque, el concepto se consolidó en la revolución

Francesa con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de

1789, alcanzando especial relevancia en países como Alemania, llegándose a

articular el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, pero no

involucra de manera especial a los aborígenes que tienen nacionalidades no

integradas al Estado oficial como personas con tradición de derechos

colectivos en el mundo entero.

Tomas Paine (p. 01) El concepto apareció en Francia hacia 1970, en el seno del
movimiento Político que condujo a la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789 y más tarde alcanzo especial relevancia en países como Alemania
donde bajo el manto de los Derechos fundamentales, se articuló el sistema de
relaciones que median entre el individuo y el Estado.

Los derechos fundamentales que comprenden derechos, libertades,

igualdades o inviolabilidades desde la concepción de la dignidad humana,

dichos atributos o facultades o derechos públicos subjetivos deben ser

reconocidos y protegidos por ordenamiento jurídico, lo que posibilita al titular

exigir su cumplimiento de protección de sus derechos fundamentales

incluyendo a los pueblos y sociedades con percepciones, moral y formas de

vida diferentes al Estado formal.

 33

Rosas (2015, p. 237 y 238) Derechos Fundamentales.- “El profesor Cea Egaña señala
que los derechos fundamentales son aquellos derechos, libertades, igualdades o
inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son
intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos,
facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y
protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con
los deberes correlativos” (Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo
I. Editorial de la Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002).

La definición de los derechos fundamentales considerados en su

aspecto individual como comunitario, se dieron con prevalencia a lo individual

con limitada concepción respecto a los derechos comunitarios o colectivos que

aparecen solamente como señales de presencia pero sin reconocimiento

amplio de sus derechos fundamentales, lo que progresivamente se viene

reconociendo con la protección de derechos internacionales y nacionales,

principalmente con el tema de reconocimiento multicultural de estos pueblos

ante las exigencias de los cambios sociales y movimientos por un nuevo orden

jurídico que cada vez más amplia en el reconocimiento de los derechos

fundamentales culturales

Los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la

dignidad de la persona humana, es así que la sentencia del tribunal

constitucional proclama o reconoce los derechos fundamentales, y lo hace

preferentemente pensando en la persona humana, vale decir, en el ser humano

física y moralmente individualizado como titular de los atributos esenciales

como necesidad básica para el desarrollo y el bienestar social del ser humano,

teniendo en cuenta que dichos derechos son protegidos como titulares de los

derechos fundamentales desde la concepción del ser humano hasta después

de fallecido, como señala:

“Castan Tobeñas define los derechos del hombre como aquellos derechos
fundamentales de la persona humana consideradas tanto en su aspecto individual
 34

como comunitario que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (de

esencia a un mismo tiempo, corpórea espiritual y social) y que deben ser reconocidos y
respetados por todo poder y autoridad y toda norma jurídica positiva, se dieron, no
obstante, en su ejercicio ante las exigencias el bien común” (Castan, Tobeñas, José.
Los derechos del hombre).

“(…) los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la

persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa
centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su
eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el
derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes
constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra
constitución (Art. 200) haya previsto determinadas garantías constitucionales a fin de
salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la constitución y la vigencia efectiva
de los derechos fundamentales” (STC Exp. Nro. 10087 – 2005 – PA, f.j.6) “[C] uando la
Constitución proclama o reconoce los derechos fundamentales, lo hace
preferentemente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser
humano física y moralmente individualizado. Hacia él se encuentran canalizados los
diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialmente
puede invocar su respeto y protección a titulo subjetivo.

En resumen, podemos concluir que los conceptos sobre derechos

fundamentales comprenden los atributos de toda persona desde su concepción

con iguales derechos, significa que son inherentes, inalienables,

imprescriptibles durante su existencia. Son propios de cada persona, nada ni

nadie los puede violar. Sin embargo estos conceptos teóricos quedan

solamente como actos declarativos para los más débiles que históricamente

están desamparados, puesto que cuando se contrasta con la realidad estos

conceptos colisionan con los hechos constantes de violación de Derechos

fundamentales contra las Comunidades Campesinas y Nativas, en cuyo

territorio se pretende explotar Recursos Naturales, tal es el caso de la Provincia

de Chumbivilcas donde existen Comunidades Campesinas dedicadas en un

90% a la actividad Agropecuaria, sin embargo, el 87.7% de su territorio

destinadas a la producción agropecuaria están concesionadas para la

exploración y explotación de minas.

 35

El citado reconocimiento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo, que la

alusión mayoritariamente perfilada por la carta fundamental desdibuje o ponga en
entredicho la presencia del concebido o ser humano en formación ya que, como lo
postula directamente el inciso 1 de su Art. 2, este último, al margen de su particular
posición o estatus, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que
evidentemente y a la luz de lo expresamente contemplado por el ordenamiento, supone
ratificarle la condición indiscutible de titular de los atributos esenciales.
Siendo la lógica de la norma fundamental la descrita puede concluirse que, en principio,
tanto la persona humana (el ser humano nacido) como el concebido (el ser humano
que está por nacer) representan los titulares principales de los derechos
fundamentales, siendo, por otra parte, y para efectos de lo que la norma constitucional
postula, objetivos esenciales tanto del Estado como de la sociedad, tal como se deduce
tanto de su Art. 1 como del Art. 44” (STC Nro. 04972 – 2006 – PA, ff.jj.4 a 6).

2.1.5 NATURALEZA, CLASIFICACION Y CARACTERISTICAS DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2.1.5.1 NATURALEZA

Según el referido autor, existen 03 escuelas sobre la naturaleza de los

derechos fundamentales:

- Escuela naturalista.- considera que los derechos fundamentales son

atributos innatos del ser humano, es decir, preexisten con anterioridad al

Estado; respecto a esta definición podemos indicar dos aspectos referidos

antes de la aparición del Estado, luego posterior a esta lo que se considera

como atributos innatos podemos definir como los derechos naturales que

gozan los seres humanos sin necesidad de protección de derechos humanos

positivisados, mientras que los derechos fundamentales escritos en las

constituciones y el derecho internacional amparan derechos abstractos o

generales, sin tomar en cuenta la naturaleza y las normas jurídicas

tradicionales que imperan en distintas culturas antes del Estado.

 36

- Escuela historicista.- considera que los derechos fundamentales son

conquistas humanas adquiridas a través del tiempo. Esta definición se enmarca

dentro del proceso evolutivo que se ha logrado con las luchas sociales antes

del establecimiento de los Estados y después, pero no toma en cuenta los

derechos que ha logrado el hombre aborigen en todo el proceso de civilización,

colonización e inclusive después de la aparición del Estado.

- Escuela ética.- que considera derechos humanos como el

reconocimiento que hace el Estado por un carácter moral; acepción que resulta

también discutible, porque no todos los derechos fundamentales se han

reconocido por un carácter moral sino también por hechos trascendentales que

ha tenido relevancia en los procesos de transformación de sociedades ya sea

colectivo o individual en defensa de su dignidad:

Tomas Paine, existen 3 escuelas:

- Escuela Naturalista.- Consideran que los derechos fundamentales son atributos
innatos del ser humano, es decir pre existen con anterioridad al Estado.
- Escuela Historicista.- Consideran que los derechos fundamentales son conquistas
humana adquiridas a través del tiempo o adquiridos por la Historia.
- Escuela Ética.- Considera que los derechos humanos, son el reconocimiento que
hace el Estado por un carácter moral. Esta es la más aceptada.

Se toma como referencia la doctrina reiterada del tribunal constitucional

federal de Alemania respecto a las normas que se plasman en derechos

fundamentales, en el que contiene no solo derechos subjetivos y reacciones del

individuo frente al Estado, sino que al mismo tiempo incorporan un orden

axiológico objetivo que en su condición de decisiones consumadas básicas,

vale para todos los ámbitos del derecho proporcionando directrices e impulsos

para la legislación, la administración y la jurisprudencia.

 37

El Tribunal Constitucional Español ha afirmado que los derechos no solo

constituyen derechos subjetivos de defensa frente al Estado, sino así mismo

garantías constitucionales y de deberes positivos por parte del propio Estado.

Estos derechos sin perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de

un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este se

configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada

progresivamente en el Estado de derecho, Estado social de derecho, Estado

democrático de derecho.

Estos últimos conceptos resultan incompatibles con la realidad,

quedando únicamente en derechos programáticos que en el futuro podrían

aspirar las sociedades denominadas más débiles, por lo menos alcanzando a

un Estado de derecho que no se concreta en muchos de los casos cuando las

poblaciones excluidas por el Estado oficial se encuentran en completa

desventaja ante los poderes del Estado que generalmente se parcializa con los

grupos de poderes, como en el caso particular de los conflictos sociales en las

provincias altas de la región de Cusco, concretamente en la Provincia de

Chumbivilcas.

En contraste con la realidad, los pueblos originarios, por el solo hecho de

reclamar sus derechos, defender sus territorios, la propiedad comunal y exigir

la consulta previa son reprimidos, perseguidos y enjuiciados por el propio

Estado, ósea el respeto y protección de los derechos fundamentales que

reclaman simplemente quedan en absoluto desamparo, toda vez de que el

Estado lejos de cumplir y garantizar la vida humana, es el primero en vulnerar

dichos derechos en abierta parcialización a favor de las empresas

 38

transnacionales que explotan recursos naturales sin cumplir las normas medio

ambientales de acuerdo a los estándares internacionales.

El Estado de derecho no existe para el más débil como son las

comunidades campesinas y nativas de las regiones de sierra y selva del Perú,

no hay respeto al Estado de derecho, menos al Estado social y democrático de

derecho; por lo que los derechos constitucionales que tienen un carácter erga

omnes o de aplicación general, dicho principio no alcanza a poblaciones

originarias que conviven con la naturaleza y su entorno sociocultural, pero el

Estado sí aplica el cumplimiento de los derechos fundamentales a favor de los

inversionistas parta facilitar el ingreso a territorios comunales para exploración

de recursos naturales.

Mientras que se desprotege los derechos fundamentales para los más

débiles, contrariamente se fortalece los derechos de pocos con poderes

económicos, como es en el caso de las comunidades campesinas de la

provincia de Chumbivilcas. Contextos sociales en donde la infracción

constitucional y violación de los derechos fundamentales es recurrente, en

desmedro de los derechos fundamentales del poblador afectado por la

explotación minera; por lo tanto, el fundamento de convivencia en paz y justicia

en toda sociedad civilizada convenida por la comunidad internacional no tienen

eficacia inmediata, ya sea por norma constitucional o por la vía del

incumplimiento del derecho internacional vinculante

Nogüeira (2003, p. 83-86) Como lo ha señalado la Doctrina del Tribunal Constitucional

Alemán; (…) la Corte Constitucional de Karlruhe, en fallos de sus salas primera y
segunda, en 1975 y 1978, respectivamente, han señalado que:
Según Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional Federal las normas en que se
plasman los derechos fundamentales contienen no solo derechos subjetivos reacciones
del individuo frente al Estado, sino que aun mismo tiempo incorporan un orden
 39

axiológico objetivo que, en su condición de decisiones constitucionales básicas, vale

para todos los ámbitos del derecho, proporcionando directrices e impulsos para la
legislación, la administración y la jurisprudencia. Así mismo, el tribunal constitucional
español ha afirmado que los derechos no solo constituyen derechos subjetivos de
defensa frente al Estado sino así mismo garantías constitucionales y de deberes
positivos por parte del propio Estado (STC 53/1985 del 11 de abril). A juicio del mismo
Tribunal Constitucional Español, los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son
“elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad Nacional, en
cuanto este se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica,
plasmada históricamente en el Estado de derecho y, más tarde en el Estado social de
derecho o el estado social y democrático de derecho.
(…) Los derechos constitucionales tienen un carácter erga omnes o de aplicación
general, independientemente de quien cometa una infracción a ellos, la cual debe ser
siempre inconstitucional e ilegítima.
Los derechos fundamentales constituyen el fundamento de la convivencia en paz y
justicia en toda sociedad civilizada y en la comunidad internacional (…) los derechos
humanos o los derechos constitucionales tienen una eficacia inmediata en cuanto
existe una plena positivización de los derechos, ya sea por norma constitucional o por
la vía del tratado internacional incorporado válidamente al ordenamiento jurídico
nacional, a partir de la cual todo ciudadano tiene el derecho a recabar su tutela judicial
efectiva por los tribunales ordinarios.

2.1.5.2 CLASIFICACION

En cuanto a su clasificación de los derechos fundamentales existen

diversidad de criterios por distintos autores que se ocupan sobre el tema, como

podemos mencionar los derechos según su objeto y finalidad, derechos según

el criterio del bien jurídico protegido y su finalidad, derechos según el criterio de

la forma de ejercicio de ellos, derechos de acuerdo al criterio del tipo de

relación jurídica que suponen, derechos según las diferencias de estatus de las

personas, derechos según su estructura, derechos según los valores

protegidos en ellos, derechos según los pactos internacionales y derechos

según el bien jurídico protegido en Chile conforme manifiesta el autor:

Nogüeira (2003 p. 60 - 68) Los derechos se clasifican en: derechos según su objeto y
finalidad, derechos según el criterio de bien jurídico protegido y su finalidad, derechos
según el criterio de la forma de ejercicio de ellos, derechos de acuerdo al criterio del
tipo de relación jurídica que suponen, derechos según las diferencias de estatus de las
personas, derechos según su estructura, derechos según los valores protegidos en
ellos, derechos según los pactos internacionales y derechos según el bien jurídico
protegido en Chile.
 40

Mientras que otros autores clasifican en derechos individuales civiles y

políticos o derechos de primera generación, derechos colectivos económicos y

culturales o de segunda generación. Derechos comunitarios o de tercera

generación y de derechos de minorías o de cuarta generación. En esta

clasificación se consideran los derechos colectivos económicos y culturales, así

como derechos comunitarios, o sea, los derechos colectivos, culturales y

comunitarios son considerados como derechos fundamentales por lo menos

literalmente como en algunas constituciones, caso peruano que reconoce de

manera abstracta dichos derechos.

La aplicación de los derechos en la realidad concreta resulta sumamente

restringido, más por el contrario se han implementado normas legales de

inferior jerarquía contraviniendo los principios constitucionales que protegen a

las comunidades campesinas y nativas, como el derecho a la consulta previa y

autodeterminación de los pueblos, por ende estos principios no tienen eficacia

en poblaciones denominados débiles

Tomas Paine (p. 2 y 37) se clasifican en: derechos individuales civiles y políticos o
derechos de primera generación, derechos colectivos económicos y culturales o de
segunda generación, derechos comunitarios o de tercera generación y derechos de
minorías o de cuarta generación clasificación de las garantías individuales: garantías
de igualdad, garantías de libertad, garantías de propiedad y garantías de seguridad
jurídica.

La clasificación de los derechos fundamentales establecidos en la

jurisprudencia Constitucional, precisamente en el Exp. Nº 008-2003-AIT/TC, el

Estado Peruano definido por la constitución de 1993 presenta características

básicas de un Estado social y democrático de derecho, en los cuales requiere

la configuración de dos aspectos básicos como la existencia de condiciones

materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos y la identificación del

 41

Estado con los fines de su contenido social. Definición que evidentemente

responde a un Estado de un modelo económico neoliberal, que en teoría tiene

características básicas de un Estado social y democrático de derecho.

Derechos que nunca se plasman en la práctica atendiendo a las

necesidades de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus

presupuestos y la identificación del Estado con los fines de su contenido social,

habida cuenta de que si nos referimos solamente a la definición del Estado

democrático, encontramos que este sistema es sumamente incipiente en su

aplicación en nuestro país, teniendo en consideración los elementos básicos de

un sistema democrático definidos por la mayoría de los entendidos en el tema

de conceptos y/o definiciones de la democracia, que tienen como elementos

esenciales la participación del pueblo en las decisiones de gobierno, la

igualdad en la distribución de la riqueza, tolerancia en el debate de ideas y

libertad.

Estos cuatro elementos que tienen dimensión que engloba el concepto

de democracia, en el Estado Peruano se pone en práctica de manera

restringida, puesto que las decisiones de gobierno nunca dieron participación

efectiva a la población, no se aceptan posiciones y pensamientos ideológicos

distintos al modelo económico, puesto que los poderes del Estado y los

instrumentos de apoyo implementan discriminación abierta a propuestas y

opciones distintas a dicho modelo; en cuanto a la igualdad, no se puede hablar

ni siquiera de equidad, toda vez de que del Estado se sustenta bajo una

estructura social, económica y cultural totalmente discriminatoria y de

desigualdades extremas en todos los ámbitos; finalmente el último elemento de

 42

la libertad de pensamiento, expresión y opinión de ideas se encuentran

sumamente limitadas, porque estos derechos no se dan para los sectores

sociales con opiniones contrarias al sistema político imperante.

Las Comunidades Campesinas y nativas históricamente se encuentran

en condiciones desfavorables, no conocen bienestar social, no existe el mínimo

presupuesto Estatal para garantizar la actividad agropecuaria y de más

derechos que protejan la dignidad del hombre. De manera que las conclusiones

y definiciones establecidas en la referida jurisprudencia constitucional resultan

meras definiciones teóricas, que desde luego resultan aspiraciones que no se

plasman en la realidad en un país totalmente centralizado en la capital de la

República, cuando el presupuesto de la república en un 75% están asignadas

al poder ejecutivo, y solamente el 25% del presupuesto se destinan a las

municipalidades y regiones del país.

En un país centralizado no hay posibilidades de desarrollar las regiones

y naciones originarias más olvidados del país, principalmente las naciones

quechua, aimara y amazonia, cuya principal actividad económica es el agro, lo

que se caracteriza en una situación de pobreza y extrema pobreza sometida

históricamente desde hace más de 500 años.

Los derechos sociales, económicos y culturales que el Tribunal

Constitucional señala, que no pueden ser tratados como aspiraciones sin

posibilidad de concreción real y eficiente, en la medida que el tribunal con

comparte la concepción tradicional y pasiva de los derechos sociales como

normas programáticas, en tanto que estas concepciones sostenidas por el

tribunal precisamente concuerdan con la realidad, toda vez de que la atención

 43

de las necesidades presupuestales para las regiones históricamente olvidadas

nunca han tenido eficacia inmediata, sino simplemente como un compromiso

para el futuro, por consiguiente no se puede hablar de democracia, libertad e

igualdad social.

Lo establecido en la jurisprudencia constitucional, si bien es cierto que

evoluciona los derechos fundamentales, teniendo como prevalencia la atención

social, económica y cultural como política pública de obligaciones objetivas

concretas considerando los fines sociales como una inversión social y no como

un gasto, pero en la ejecución presupuestal del Estado se actúa contrariamente

disminuyendo cada vez más los presupuestos para inversión social, es así que

tenemos en el sector educación los docentes menos pagados de América

Latina, sector agropecuario abandonado, hospitales en situaciones de

emergencia presupuestal, entre otros. En suma la dignidad y solidaridad que se

han practicado tradicionalmente en las Naciones y culturas originarias van

perdiendo también los valores y principios de acuerdo a sus usos y

costumbres.

La opinión jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a la

disposición final y transitoria de nuestra constitución, concordante con el Art.

2.1 del pacto de derechos económicos sociales y culturales, por el cual precisa

que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de

recursos que se dispongan para logar progresivamente la plena efectividad de

los derechos reconocidos en el pacto, entre ellos el derecho reconocido a la

salud. Disposiciones constitucionales así como el pacto en la realidad concreta

en las regiones alto andinas y selváticas quedan en discurso retorico, por

 44

cuanto no se plasma por lo menos de manera progresiva, contrariamente se

conculcan estos derechos disminuyendo la inversión social, reconcentración

del presupuesto de la Republica en Lima y recortes presupuestales a las

regiones y municipalidades del interior del país, con lo que se consagra la

exclusión histórica de las provincias y regiones del país.

Precisamente en los territorios Comunales más excluidos como la

Provincia de Chumbivilcas se encuentran la explotación de recursos naturales

en manos de las empresas transnacionales, evidenciándose diferencias y

marginación entre los privilegios que gozan los grupos de poder económico y la

población en situación de vulnerables. Consiguientemente, podemos afirmar

que hay derechos de aplicación inmediata a favor de sectores privilegiados y

derechos de aplicación mediata para las poblaciones de la sierra y selva del

país, en cuyos territorios los derechos fundamentales de la persona humana

sienten un olvido total, en la medida de que las políticas públicas del Estado

son mínimas.

En conclusión, lo señalado en la jurisprudencia constitucional como un

Estado social y democrático de derecho colisiona con un amplio sector del Perú

profundo o el Perú real; consiguientemente, la definición establecida por la

referida jurisprudencia constitucional colisiona con la realidad y resultan meras

proposiciones programáticas y teóricas que sirven para el amparo de los

grupos económicos, menos para los pueblos originarios, principalmente en las

comunidades campesinas y nativas asentadas en medio de recursos naturales

en exploración y explotación.
 45

En todas sus dimensiones, el Estado incumple con los preceptos

constitucionales de protección de los derechos fundamentales, puesto que

cuando se trata de atenciones de necesidades básicas de los pueblos

originarios, no se materializa los derechos sociales, económicos y culturales

que reconoce la Norma Constitucional y principios internacionales, cuyos

análisis de la jurisprudencia Constitucional y el derecho internacional,

definiciones y opiniones parcialmente compartimos con los tratadistas

peruanos:

Rubio, Eguiguren, y Bernales (2010, p. 33-44) TRES CLASIFICACIONES

IMPORTANTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (...) a continuación
enumeramos las principales clases utilizadas en la jurisprudencia constitucional y su
significación. (…) El tribunal constitucional ha dicho lo siguiente al respecto:
8. Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
caso Roberto Nesta Brero y de más de 5000 ciudadanos contra la presidencia del
Consejo de Ministros (Exp. Nro. 008-2003-AI/TC) el Estado peruano, definido por la
constitución de 1993 presenta las características básicas de un Estado social y
democrático de derecho, en el cual se requiere la configuración de 2 aspectos básicos.
La existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus presupuestos, y la
identificación del Estado con los fines de su contenido social (FUND.JUR.12).
9. Este mínimo vital busca garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social,
así como neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad del
hombre; por ello, el logro de estas condiciones materiales mininas de existencia debe
motivar la intervención del Estado y la sociedad de manera conjunta para la
consecución de este fin.
10. Es ahí donde se hace necesaria la exigencia del derecho social y económico,
también llamados derechos prestacionales, como la seguridad social, salud pública,
vivienda, educación y de más servicios públicos, pues ellos representan los fines
sociales del Estado a través de los cuales el individuo puede lograr su plena
autodeterminación. Debe entenderse, empero, que cuando se habla de exigencia nos
referimos al derecho de requerir que el estado adopte las medidas adecuadas para el
logro de fines sociales, pues no en todos los casos los derechos sociales son por si
mismos jurídicamente sancionables al ser necesario el soporte presupuestal para su
ejecución.
(…) no pueden ser tratados como aspiraciones sin posibilidad de concreción real y
eficiente. El tribunal no comparte la concepción tradicional y pasiva de los derechos
sociales como normas programáticas:
11. no se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata,
como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados
derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima
satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles
y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna y general mal
podría hablarse de libertad e igualdad social lo que hace que tanto el legislador como
administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma
conjunta e interdependiente.
(…) no se trata, en consecuencia, ni de que cada individuo pueda exigir jurídicamente
todos sus derechos sociales de inmediato, ni de que el Estado diga que son derechos
 46

que se aplicaran en el futuro y no tome previsiones para ello desde ya, como deber
constitucional. La jurisprudencia ha dicho sobre estos aspectos:
32. Como se ha señalado anteriormente, los derechos sociales, como la salud pública,
no pueden ser exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de
prestaciones específicas, en tanto dependen de la ejecución presupuestal para el
cumplimiento de lo exigido lo contrario supondría que cada individuo podría exigir
judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestación especifica de vivienda o
salud en cualquier momento.
(…) Hay responsabilidades concretas estatales y que el argumento de que no hay
inoperatividad es equivocado:
17. Este tribunal considera erróneo el argumento de la defensa del Estado que señala
que el derecho a la salud y la política nacional de salud constituyen normas
programáticas que representan un plan de acción para el Estado, mas no un derecho
concreto. Debe entenderse, que toda política pública nace de obligaciones objetivas
concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando
como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución
presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como
una inversión social.
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de
responsabilidad política entre el constituyente y el legislador no solo es una posición
ingenua, sino una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe
mantener la constitución (Morón Díaz Favio. La dignidad y la solidaridad como
principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad
social. Anuario de derecho constitucional CIEDLA. Buenos Aires. 2000, p. 668).
(…) por ello, en relación a la undécima disposición final de la constitución, la opinión
jurisprudencial del tribunal constitucional es la siguiente:
36. La undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante
con el Art. 2.1 del pacto de derechos económicos, sociales y culturales, que precisa
que los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que
se dispongan para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos
reconocidos en el pacto, entre ellos el derecho a la salud es evidente que el Estado
peruano no puede eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de
gestión, pues se trata de una obligación perentoria a ser cumplida, si bien de manera
progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de acciones concretas.
(…) Lo resumido en las líneas anteriores se dice en la siguiente sentencia:
2.3 la distinta eficacia de los derechos fundamentales.
13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales
entre si, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas
diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe
distinguir los derechos de preceptividad inmediata o auto aplicativos, de aquellos otros
denominados prestacionales de preceptividad diferida, progresivos o programáticos
(CTS0011-2002-AI, Fundamento 9) a esta última categoría pertenecen los derechos
fundamentales económicos sociales y culturales DESC que, en tanto derechos
subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un
proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos
o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la undécima disposición final y
transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que “las disposiciones de la
constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente.
(…), tiene el deber de intervenir para promocionarlos a través de políticas públicas y
asignaciones presupuestales que aseguren la progresividad:
4. Existe pues, en el Estado social y democrático de derecho una estructura
sustentada en la consecución antes que una reserva de acciones. Lo que el poder
tiene de abstención, opera, en lo fundamental, respecto de los derechos individuales y
políticos; lo que, en cambio, tiene de dinámico se reconduce al ámbito de los derechos
económicos, sociales y culturales y todo ello dentro de los imperativos expresamente
reconocidos por la constitución. Esta lógica permite considerar. Que, así como el
Estado incumple la constitución cuando de la inobservancia de las prohibiciones frente
a los derechos individuales y políticos se trata, igualmente la incumple o la deja de lado
cuando se abstiene de materializar las obligaciones que frente a los derechos sociales,
 47

económicos y culturales le impone el ordenamiento. La inconstitucionalidad, por tanto,

puede ser motivada tanto por acciones como por omisiones de los poderes públicos, y
queda claro que en cualquiera de ambas hipótesis, y dentro de lo ponderable de cada
caso, se impone el correctivo por medio del proceso constitucional.

El tribunal Constitucional reconoce 03 tipos de derechos desde el punto

de vista de su existencia, entre ellos derechos nuevos, derechos implícitos y

derechos expresos o viejos, estos derechos que están expresamente

establecidos en la Constitución como son derechos escritos expresos o viejos,

evidentemente refleja todo el proceso de desarrollo constitucional consagrada

hasta la actualidad, aun con serias deficiencias de reconocimiento de

igualdades y concepciones democráticas más efectivas, mientras que los

derechos nuevos que no estaban previstos en el texto constitucional, se van

incorporando como consecuencia de los cambios sociales y tecnológicos que

requieren nuevas protecciones, que antes eran innecesarios o impensables.

Respecto a los cambios sociales referidos a las culturas originarias o

aborígenes no se ha desarrollado acorde a sus necesidades y los hechos o

fenómenos sociales ocurridos como consecuencia de las constantes

violaciones de los derechos fundamentales, es así que hasta ahora no se ha

incorporado el derecho a la consulta previa, derechos colectivos de la

propiedad comunal y la participación equitativa en las decisiones de las

políticas públicas e inversión social de las naciones quechua, aimara y

amazónicos.

En cuanto a los derechos implícitos considerados como derechos

contenidos en otros derechos escritos expresos o viejos, igualmente podemos

manifestar que esas legislaciones derivadas de las constituciones políticas,

muchas veces se han establecido contraviniendo el mandato expreso de la

 48

constitución y los derechos reconocidos por la jurisprudencia internacional,

tales es así que se han emitido normas legales contrarias a las normas

consuetudinarias y la legislación comunal, la interrelación de las culturas

originarias de los recursos naturales con su territorio, el medio ambiente,

consulta previa, entre otros.

Si consideramos la definición de los derechos fundamentales como

bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de

desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esto ocurre todo lo contrario

dentro del contexto social de las comunidades campesinas y nativas, puesto

que lejos de desarrollar sus potencialidades se restringe el reconocimiento

sociocultural de estos pueblos, que en la práctica se vulnerar, amenaza y

depreda el entorno social de dichas culturas, por lo que la dignidad humana se

menoscaba en todo momento.

En cuanto al concepto de derecho fundamental que comprende tanto los

presupuestos éticos como los componentes jurídicos, el componente jurídico

resulta una forma de alineación cultural para los pueblos reconocidos como

comunidades campesinas y nativas, consiguientemente, moralmente resulta

destructivo en vez de reconocer sus derechos más elementales y evolucionar

la dignidad de la persona humana sin distinción de su medio cultural.

Definida los derechos fundamentales como principios o valores básicos

para el desarrollo de la persona humana, estos principios formalmente

reconocidos no se materializa en todos los ámbitos sociales y culturales, más

aun cuando dentro del contexto del Estado oficial, estos principios y valores

resultan incompatibles con las formas y modelos de desarrollo de culturas

 49

distintas al modelo económico imperante desde el Estado formal, es por eso

que colisiona constantemente en un país que no armoniza el ordenamiento

jurídico con las culturas aborígenes y/o originarias.

La discusión de jerarquía de derechos constitucionales o derechos

fundamentales cual sea que tenga mayor prevalencia no resulta relevante para

estos pueblos que luchan primero por el reconocimiento formal y material de

sus derechos y la protección de los mismos, por lo que el concepto de que los

derechos fundamentales permiten al ser humano interactuar con los demás en

la sociedad de manera que pueda desarrollarse como persona, difiere mucho

en la concepción de los pueblos originarios, por lo que perciben estériles los

conceptos de equivalencia entre derechos constitucionales y derechos

fundamentales, cuando en realidad hay poblaciones sin acceso ni respeto a

este conjunto de derechos formales que consideran de carácter programático

los Constitucionalistas que se mencionan:

Rubio, et al. (2015, p. 38) Derechos nuevos, derechos implícitos y derechos expresos o
viejos:
El tribunal reconoce tres tipos de derechos desde el punto de vista de su existencia
como tales:
Los derechos que están expresamente mencionados en la constitución, que son los
derechos escritos, expresos o viejos.
* Los derechos nuevos que son aquellos que no estaban previstos en el texto
constitucional y que aparecen, probablemente, por cambios sociales y tecnológicos que
requieren nuevas protecciones, antes innecesarias o impensables.
* Los derechos implícitos, que son aquellos derechos contenidos en otros derechos
escritos, o expresos o viejos.
(p. 40) derechos fundamentales (…) por ello es necesario analizar el concepto de que
derechos fundamentales ha adoptado el tribunal constitucional. Una primera sentencia
importante es la siguiente.
72. […] podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes
susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus
potencialidades en la sociedad.
(…) los derechos fundamentales, por su relevancia para el desarrollo de la persona y
para la dignidad humana, tienen siempre un contenido moral que fundamenta al
derecho como orden legítimo de la sociedad:
11. […] El concepto de derecho fundamental comprende “[…]” tanto los presupuestos
éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea
que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la
relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica de ordenamiento […]
 50

“(…) no hace falta que estén consignados en el Art. 2 para que lo sean, y tampoco
hace falta que estén expresos en la Constitución, porque aun los derechos implícitos
son considerados fundamentales. El tribunal lo dijo de esta manera en la siguiente
sentencia.
4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la
constitución y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que
en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos
constitucionales, en tanto es la propia constitución la que incorpora en el orden
constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a
todos aquellos que, de manera implícita se deriven de los mismos principios y valores
que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos
fundamentales.
(…) En consecuencia, añade, las eventuales colisiones entre ellos deben ser tratadas
armonizando los resultados para aplicar ambos derechos, como ya anunciamos al
tratar el tema del núcleo duro de los derechos líneas arriba:
Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser
derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos la solución del
problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, si no en resolverlos
mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica. En
síntesis, los derechos fundamentales son aquellos que permiten al ser humano
interactuar con los demás en la sociedad, de manera que pueda desarrollarse como
persona. Por ello están sujetos a especial protección y cumplimiento. Tienen un
componente moral que da la legitimidad al orden jurídico del que son fundamento.
Según la jurisprudencia Constitucional Peruana, hay una equivalencia entre derechos
constitucionales y derechos fundamentales: los 2 nombres denominan al mismo
conjunto de derechos y esto los hace equivalentes formalmente.

2.1.5.3 CARACTERISTICAS

Las características establecidas sobre derechos fundamentales como

universalidad, transnacionalita, irreversibilidad de los derechos humanos,

progresividad de los derechos humanos, posición preferencial de los derechos,

eficacia erga omnes de los derechos y la fuerza expansiva de los derechos y el

principio favor libertáis. Como preceptos desarrollados en muchos Estados aún

estas distan mucho en los hechos reales en los pueblos históricamente

excluidos por el Estado formal.

Las características de universalidad, transanacionalidad, irreversibilidad,

progresividad entre otros, no tienen correspondencia en las culturas antes

referidas, toda vez de que estos progresivamente se vienen reconociendo

mediante jurisprudencia vinculante de la corte interamericana de derechos

 51

humanos y los tratados internacionales, sin embargo, la característica de

universalidad y transnacionalidad resultan sin aplicación alguna en contextos

sociales de los pueblos originarios.

Según Nogueira (2003) los derechos o derechos esenciales tienen las siguientes
características: Universalidad, supra y transnacionalidad, la irreversibilidad de los
derechos humanos, la progresividad de los derechos humanos, la posición preferencial
de los derechos, la eficacia erga omnes de los derechos y la fuerza expansiva de los
derechos y el principio favor libertatis por su parte Tomas Paine (p. 2 y 37) sostiene
señala las siguientes características: son universales, interdependientes, indivisibles,
progresivos (…) El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. El
estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el
libre y eficaz ejercicio de los derechos y algunas características de las garantías
individuales:
- Unilateralidad, pues el obligado a su observancia es el Estado.
- Irrenunciabilidad, no están sujetos a la voluntad de nadie, cualquier persona que se
encuentre dentro del territorio nacional cuenta con la protección de dichas garantías.
- Soberanía, de las normas de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
- Intransferencia, no pueden ser objeto de venta, trasmisión o enajenación de cualquier
tipo.
- Perdurabilidad, nunca caducan o prescriben, salvo en los casos previstos por la propia
constitución.

2.1.6 DERECHOS HUMANOS INTERNACIONALES

2.1.6.1 LA JUSTICIA SUPRANACIONAL Y EL ROL DE LOS

ORGANISMOS INTERNACIONALES EN LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El Estado peruano como parte integrante de la convención americana de

los derechos humanos ha establecido en la Constitución Política de 1993, una

clausula especifica que habilita el acceso a los tribunales y organismos

internacionales, precisamente en el Art. 205 y el cogido procesal constitucional,

en donde dispone expresamente que los tratados internacionales son

referentes en cuanto a la determinación del contenido de los derechos

fundamentales, además de que se añade la interpretación efectuada por los

 52

organismos encargados de supervisar el cumplimiento de los tratados

internacionales.

La justicia internacional o regional se activa previo agotamiento de la

jurisdicción interna, consiguientemente, estos sistemas son complementarios o

coadyuvantes de la protección brindada a nivel interno. El sistema

interamericano y el sistema universal van generando mayor importancia en

cuanto a la protección de los derechos fundamentales que muchas veces son

conculcados en nuestro país, es así que muchos de los casos recurridos a la

corte interamericana de derechos humanos han sido resueltos favorablemente

para los agraviados, especialmente en casos de justicia militar con jueces sin

rostro y los casos de terrorismo.

Es evidente que la justicia interna no ha demostrado transparencia e

imparcialidad en los casos de violación de derechos humanos, casos que han

sido resueltos por la corte interamericana de derechos humanos respetando los

principios del derecho internacional y la propia norma constitucional del Perú.

Sin embargo, debemos precisar que los casos de violación de derechos

fundamentales a las comunidades campesinas y nativas respecto a la

autodeterminación de los pueblos, consulta previa, propiedad comunal y

derechos colectivos no han sido recurridos ante la corte internacional, que a

diferencia de otros países se han emitido precedentes vinculantes respecto a

estos temas conforme señala las conclusiones de:

Gaceta Constitucional, Paso, (2014, p. 356)

CONCLUSIONES: Nuestro texto Constitucional, quizás diferenciándose de otras
constituciones, contiene una cláusula especifica que habilita el acceso a los tribunales y
organismos internacionales.
Esta cláusula se ve complementada con lo dispuesto en el Código Procesal
Constitucional, donde no solamente se dispone que los tratados internacionales son
 53

referentes en cuanto a la determinación del contenido de los derechos fundamentales,

sino que además se añade la interpretación efectuada por los organismos encargados
de supervisar el cumplimiento de los tratados internacionales.
La justicia internacional o regional se activa, en principio, previo agotamiento de los
recursos de la jurisdicción interna de los Estados.
De ahí que estos sistemas sean complementarios o coadyuvantes de la protección
brindada a nivel local.
La protección de los derechos fundamentales también resulta viable en el sistema
internacional de protección de los derechos humanos, el cual está compuesto por el
sistema Interamericano y el sistema Universal.
En el caso Peruano, gran parte de los aportes del sistema interamericano se
relacionaron con los fallos de la corte interamericana de derechos humanos.
Sin embargo, cada vez van tomando mayor importancia los informes que emite el
comité de derechos humanos de las naciones unidas, así como los demás órganos de
vigilancia.

2.1.6.2 SISTEMA DE REVISION, RECONOCIMIENTO Y

VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LA
COMUNIDAD INTERNACIONAL

Los principios establecidos por la comunidad internacional de la

obligación de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades

fundamentales y la responsabilidad de respetarlos sin distinción de ningún tipo

por motivos de raza, sexo, idioma o religión, opinión política o de otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición,

resulta evidentemente el surgimiento y el desarrollo de mayor y amplia

protección a los derechos fundamentales de la persona humana.

Sin embargo, los hechos ocurridos de violaciones de derechos humanos

en los países integrantes de la convención americana de derechos humanos

como Colombia, Perú, Argentina, Brasil, Chile, Bolivia y otros, existen hechos

objetivos de violación de derechos humanos en grave contravención de sus

propias constituciones políticas y el derecho internacional, hechos patéticos

como la discriminación racial, discriminación por razón de su nacionalidad o

social, posición económica, idioma, religión, y opinión política; prueba de ello es

que actualmente existen presos políticos por razón de sus ideas o por razón de
 54

sus opiniones distintas al régimen, y muchas veces por el solo hecho de

contradecir la política económica del Gobierno de turno, como son las

represiones a la protesta social, enjuiciamiento a los líderes y dirigentes

sociales, vulneración de los derechos colectivos de las comunidades

campesinas y nativas.

Son evidentes y hechos reales la discriminación extrema e histórica

contra las comunidades campesinas y nativas, que a pesar de la evolución

progresiva de los derechos y libertades de los pueblos originarios, continúan

excluidos sin la atención de sus derechos más elementales como el derecho de

respeto a su cultura, formas de producción, educación intercultural, derechos

colectivos a la tierra y otros derechos socio económicos.

Si bien es cierto que el sistema de reconocimiento y vigencia de los

derechos humanos vienen evolucionando dentro del contexto de la comunidad

internacional, pero también es verdad que muchos de sus principios

protectores de las libertades y respeto a los derechos fundamentales no se

concreta objetivamente en los sectores más amplios de la población rural que

continua sometida a tratos infrahumanos, pese a las recomendaciones

formuladas por los organismos y tratados internacionales.

La prueba más evidente de exclusión social, es que el gran sector de la

población peruana no ha sido incorporada en igualdad de condiciones dentro

del sistema democrático que pregonan los grupos de poder y sus partidos

políticos; toda vez de que el sistema democrático o el Estado de derecho nunca

ha permitido la participación activa y directa de los pueblos originarios del

interior del país, y ante los reclamos por sus derechos fundamentales que
 55

muchas veces han derivado en protestas sociales; la respuesta del Gobierno

siempre ha sido con la represión y descalificación por los poderes mediáticos,

nunca se ha establecido un dialogo democrático e igualitario con los sectores

en pie de lucha.

Muestra clara de exclusión social a poblaciones originarias, es el

abandono al sector productivo dedicada al agro que se encuentra sumamente

olvidada, frente a los privilegios que gozan las inversiones extranjeras,

consiguientemente, no se puede reconocer el nivel de coherencia y

responsabilidad del Estado con la comunidad internacional, mucho menos con

las poblaciones que históricamente claman justicia social y redistribución

equitativa de los recursos del Estado, por lo que coincidimos parcialmente con

las reflexiones finales del autor:

Gaceta Constitucional, Ávila, (2012, p. 343)

REFLEXIONES FINALES: (…) Para la comunidad Internacional, todos los Estados,
tendrán la obligación de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades
fundamentales y la responsabilidad de respetarlos, sin distinción de ningún tipo por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición.
En tanto el EPU actué dentro del marco de los principios señalados, podrá constituirse
en una herramienta eficaz para la protección de los derechos humanos, ya que evitará
la politización y selectividad que caracterizaron a la extinta comisión de derechos
humanos. De acuerdo con la información disponible, este examen universal se ha
conducido con seriedad, no obstante lo complejo e innovador el mecanismo de
revisión.
Se trata de un sistema universal de revisión basado en un procedimiento muy
equilibrado, al tomar en cuenta distintas fuentes de información de que se nutre el EPU
y muy especialmente, la modalidad del dialogo interactiva. Bajo esta metodología, los
Estados podrán conocer la situación de los derechos humanos en un país a través del
resumen de las recomendaciones y observaciones formuladas por los órganos de
tratados y los procedimientos especiales. La intervención de la sociedad civil es otro
factor clave. Finalmente, estimamos que el EPU y el dialogo interactivo solo es una
primera fase del sistema de revisión universal. La otra más importante y difícil, que
permitirá conocer el nivel de coherencia y seriedad de los Estados con la comunidad
internacional es la fase de las respuestas a las consultas formuladas por otros Estados,
la debida consideración a las recomendaciones planteadas y el indispensable
seguimiento y cumplimiento de los compromisos internacionales que se asuman.
 56

2.1.6.3 EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
Y EN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS

Las conclusiones señalas por el distinguido jurista Mexicano Fix

Zamudio con relación a las Constituciones Latinoamericanas y la Corte
interamericana de derechos humanos, refiere la incorporación de la evolución
dirigida a otorgar jerarquía superior de los principios, interpretación y
jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos inspirados en
la evolución de los países de Europa Continental después de la segunda
guerra mundial, pero hace hincapié que el derecho internacional consagrada en
la convención Americana de derechos humanos resulta genérico, que aún es
incipiente respecto al derecho comunitario o colectivo, no obstante destaca el
reconocimiento expreso de normas y principios de derecho internacional
establecidas en las constituciones políticas de Ecuador y Panamá, donde se
establece, que en caso de conflicto entre un tratado internacional y una ley
ordinaria interna, prevalecerá el tratado.

Con relación a las disposiciones constitucionales establecidas en las

Constitucionales de Honduras y de El Salvador, refiere el indicado autor, que

con relación al derecho comunitario, deben ser integrados por normas que

deben considerarse inmediatas entre el derecho internacional general y el

derecho interno, destacando lo desarrollado de manera considerable en los

países de Europa continental y algunos pertenecientes o tradición del comnom

law, como Inglaterra o Irlanda, lo que implica el establecimiento de una

jurisdicción internacional para la solución de controversias que derivan de la

aplicación de las disposiciones comunitarias, con jerarquía superior a los

derechos nacionales.
 57

El autor refiere el motivo de creación del tribunal de la comunidad

Europea en Luxemburgo, que ya cuenta con sólida y abundante jurisprudencia.

Mientras que en América Latina el derecho comunitario considera que es

incipiente pues únicamente se ha establecido con bastantes limitaciones la

comunidad andina o el acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1966,

conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela; el

establecimiento de un tribunal especializado de dicha comunidad andina no ha

asumido competencia y una actividad sumamente restringida, lo que demuestra

un proceso aletargado de este sistema comunitario que no ha desarrollado

hasta la fecha evolución y surgimiento de precedentes jurisprudenciales en

defensa de la libertad y protección de los pueblos originarios.

El desarrollo incipiente del acuerdo de Cartagena no permite la evolución

del derecho comunitario de los pueblos originarios que se encuentran en las

zonas alto andino y amazónico del Perú, convirtiéndose en un factor negativo y

las razones del subdesarrollo y marginación de estos pueblos que muchos de

ellos no se han integrado o incorporado al Estado Nación oficial.

Si bien es cierto que en la mayoría de las constituciones políticas

latinoamericanas han otorgado a los derechos humanos una primacía expresa

en el derecho interno como las cartas fundamentales de Guatemala, Perú,

Chile y Colombia, pero los derechos fundamentales consagrados en las

normas fundamentales de cada Estado simplemente han quedado como un

fundamento retorico para las inmensas poblaciones aborígenes y originarias

que continúan produciendo solamente para su subsistencia económica y de

auto consumo, muchas veces rusticas, sin acceso a los cambios y

 58

transformaciones que se producen en el mundo de la electrónica, desarrollo

tecnológico y científico.

El acceso al proceso de producción con tecnología moderna solamente

tiene privilegio los grandes monopolios insertados al mercado internacional.

Mientras que el productor en minifundios y de pequeñas parcelas familiares

quedan desprotegidas con el agravante de que la inversión privada despoja de

territorios comunales y contamina el ambiente en zonas eminentemente

agropecuarias, sin respetar sus derechos supuestamente evolucionados a

favor del pueblo originario.

Es de destacar la incorporación en el derecho interno de Colombia la

supremacía de los tratados sobre derechos humanos, considerando derechos y

deberes consagrados en la propia Constitución que deben interpretarse de

conformidad con dichos tratados, siendo el único país en Latinoamérica que le

ha dado mayor protección y garantías a las poblaciones aborígenes aun sin la

Ley de consulta previa, hecho que evidencia la evolución de los derechos

comunitarios y la propiedad colectiva.

Las conclusiones del autor en mención sostiene respecto a la evolución

hacia la preeminencia de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito de

los ordenamientos constitucionales latinoamericanos, culminando con el

reconocimiento de los organismos internacionales, tales como la comisión y la

corte interamericana de derechos humanos suscrita en San José de Costa

Rica, y que han tomado como modelo algunos aspectos peculiares a la

comisión y a la corte interamericana de derechos humanos.

 59

Queda mucho por desarrollar el derecho internacional comunitario y el

tribunal de justicia del acuerdo de Cartagena que se encuentra sumamente

aletargada en comparación a los avances jurisprudenciales de la región

Europea. Es de indicar, que tanto la comisión y la CIDH tienen competencias

distintas, la primera como órgano de instrucción de las reclamaciones

individuales que funcionó activamente dos décadas anteriores al

establecimiento de la convención americana de derechos humanos de

naturaleza consultiva sobre la interpretación de las disposiciones de la Corte

interamericana, así como de otros tratados concernientes a la protección de

derechos humanos en los Estados Americanos. Mientras que la segunda tiene

carácter jurisdiccional de resolver las controversias y la interpretación de la

convención americana.

Fix –Zamudio, (2009, p. 94 -98) CONCLUSIONES:

Primera.- En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se observa una
evolución dirigida a otorgar jerarquía superior, así sea con ciertas limitaciones, a las
normas de derecho internacional particularmente las de carácter convencional, sobre
los preceptos de nivel interno inspirándose de alguna manera en la evolución que se
observa en los países de Europa continental con posterioridad a la segunda guerra
mundial.
Segunda.- Dicha evolución se puede analizar desde tres sectores. En primer término,
por lo que respecta al derecho internacional general; en segundo lugar por lo que se
refiere a un incipiente derecho comunitario y finalmente en cuanto al derecho
internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido mayor desarrollo en
los últimos años.
Tercera.- por lo que se refiere a la primera categoría algunas constituciones consagran
el reconocimiento expreso de las normas y principios de derecho internacional como se
dispone en las cartas de Ecuador y Panamá, y en otras se establece que en caso de
conflicto entre un tratado internacional y una ley ordinaria interna, prevalecerá el tratado
(pero no respecto de las disposiciones constitucionales). En esta dirección podemos
mencionar a las Constituciones de Honduras y de El Salvador.
Cuarta.- El derecho comunitario, integrado por normas que deben considerarse
inmediatas entre el derecho internacional general y el derecho interno, ha sido
desarrollado de manera considerable en los países de Europa Continental, pero
también algunos pertenecientes a la familia o tradición del comnon law, como Inglaterra
e Irlanda. Implica el establecimiento de una jurisdicción internacional para la solución
de controversias que derivan de la aplicación de las disposiciones comunitarias, con
jerarquía superior a los derechos nacionales, en cuanto a las materias de integración.
Por este motivo se creó el tribunal de la comunidad Europea en Luxemburgo, que ya
cuenta con una sólida y abundante jurisprudencia. En América Latina, el derecho
comunitario debe considerarse incipiente, pues únicamente se ha establecido, con
bastantes limitaciones, respecto de la llamada comunidad andina, que se apoya en el
 60

llamado “acuerdo de Cartagena” del 26 de mayo de 1966, y que está formada

actualmente por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.
Esta invocación ha desembocado en el establecimiento de un tribunal especializado,
que se conoce como tribunal del acuerdo de Cartagena que reside en la ciudad de
Quito a partir de enero de 1984, pero con una competencia y una actividad sumamente
restringidas.
Quinta.- El sector más dinámico es el relativo al derecho internacional de los derechos
humanos que posee un carácter preponderantemente convencional. Varias
Constituciones Latinoamericanas han otorgado a los derechos humanos una primacía
expresa en el derecho interno. En este sentido podemos mencionar las cartas
fundamentales de Guatemala, Perú, Chile y Colombia, pero con algunas modalidades,
ya que por una parte la Constitución Chilena señala la limitación de la soberanía por los
derechos humanos, el Perú otorga carácter constitucional a las disposiciones de dichos
pactos cuando han sido incorporados al derecho interno, y por su parte la más reciente
constitución latinoamericana, es decir, la de Colombia del 7 de julio de 1991, dispone,
además de la supremacía de los mismos tratados de derechos humanos en el ámbito
interno, que los derechos y deberes consagrados en la propia carta fundamental,
deben interpretarse de conformidad con dichos tratados.
Sexta.- Además, debe destacarse que con excepción de la Constitución de Perú, que
establece el expreso reconocimiento de las instancias internacionales, son varios los
países de nuestra región que han reconocido de manera expresa la jurisdicción de la
corte interamericana de derechos humanos, hasta el momento 14 pero con la
tendencia de incrementar su número.
Séptima. La evolución hacia la preeminencia de los tratados sobre derechos humanos
en el ámbito de los ordenamientos constitucionales Latinoamericanos, ha culminado
con el reconocimiento de los organismos de justicia internacional, tales como la
comisión y la corte interamericana de derechos humanos, en particular, por conducto
de la ratificación de la convención americana sobre derechos humanos, suscrita en San
José, Costa Rica, y que han tomado como modelo aun cuando aspectos peculiares, a
la comisión y a la corte europea de derechos humanos. En cuanto a la integración
económica, que en Europa a través del tribunal de Luxemburgo ha conducido a una
tutela judicial indirecta pero significativa de los derechos humanos, no ha tenido sino un
éxito muy restringido en la esfera latinoamericana, pero al menos se ha iniciado en los
países andinos, a través del acuerdo de Cartagena, los que han establecido, siguiendo
el ejemplo del citado tribunal de las comunidades Europeas, el tribunal de justicia del
acuerdo de Cartagena, con competencia restringida respecto de su paradigma
europeo, pero que significa un incipiente sistema de resolución de conflictos sobre la
aplicación de las disposiciones comunitarias en relación con las de carácter interno.
Octava. La corte interamericana de derechos humanos constituye la culminación del
sistema americano de protección de los propios derechos, el cual se inspiró en los
lineamientos fundamentales del modelo Europeo, como se señaló anteriormente, en
cuanto a los órganos encargados de la tutela judicial de los propios derechos
fundamentales, ya que se encomienda dicha tutela a la comisión y a la propia corte
interamericana, la primera como órgano de instrucción de las reclamaciones
individuales, que no pueden plantearse directamente ante la corte. Sin embargo, el
sistema americano, en virtud de la diversa situación económica, política, social y
cultural del Continente, y particularmente de Latinoamérica, estableció modalidades
peculiares de gran importancia, que se derivaron, de la experiencia de la protección de
los derechos humanos en nuestra región, en especial a través de la valiosa labor de la
comisión interamericana que fue creada y funciono activamente dos décadas anteriores
al establecimiento de la convención Americana de derechos humanos.

2.1.6.4 LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LOS ORDENAMIENTOS
CONSTITUCIONALES
 61

Los ordenamientos constitucionales paulatinamente han incorporado

como derechos humanos o fundamentales en el proceso del surgimiento y

desarrollo del derecho a la persona humana y su dignidad, es así que según

Nogueira la constitución de Colombia de 1991 establece que los tratados y

convenios internacionales ratificados por el congreso que reconocen los

derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,

prevalecen en el orden interno.

Precisamente analizamos respecto a la eliminación de todas las formas

de discriminación racial, lo que a claras luces no solamente en el Perú sino en

el mundo entero la discriminación racial es un hecho constante real y objetivo,

no solamente desde los conceptos de desarrollo social económico, político y

cultural en el mundo entero, sino que la discriminación se da desde las esferas

más globales hasta las realidades y contextos específicos, como la percepción

discriminatoria que existe desde el mundo occidental hacia los países

latinoamericanos, con mayor incidencia contra los países Centro Americanos y

Sub Americanos.

La aplicación y alcance de protección y garantías de los derechos

humanos resulta sin asidero legal para los pueblos originarios donde existen

niveles de pobreza y exclusión social, se ha despojado de toda posibilidad de

desarrollo donde existen culturas vivas de pueblos aborígenes desde la

invasión Española, manteniéndose discriminados por los propios connacionales

privilegiados por sus posiciones económicas y sociales, en evidente

desigualdad y desmedro contra los pueblos mal denominados indígenas.

 62

Esta brecha tan distante y excluyente que se mantiene desde la invasión

Española, lejos de superar y articular procesos de incorporación y

democratización con participación efectiva de estos pueblos, actualmente los

modelos económicos y sociales alienantes y de hegemonía en el control de los

mercados se han convertido en el extremo de desconocerse sus derechos

básicos y esenciales para las Comunidades Campesinas y Nativas.

A diferencia del contexto socio jurídico de nuestro país, lejos de

incorporar derechos fundamentales de las sociedades multiculturales se han

abierto brechas de desigualdad, atropellos y abusos contra los pueblos que son

posesionarias de los recursos naturales en sus territorios por inversiones

extranjeras, sin que la autoridad competente haga cumplir los más elementales

derechos de las comunidades adyacentes a estos mega proyectos que

contaminan el medio ambiente, el territorio comunal, los derechos tradicionales

y ancestrales y las formas de desarrollo y producción comunales. Por cuanto

las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la

constitución reconoce no se interpretan en estos pueblos vulnerables conforme

a la declaración de los derechos humanos, los tratados y acuerdos

internacionales:

Nogüeira (2003 p. 79-81) Se refiere a la Constitución de Colombia de 1991 que

establece: los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de
excepción, prevalecen en el orden interno; los derechos y deberes consagrados en
esta carta se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia

Por otra parte, la reforma constitucional Argentina de 1994 establece las

atribuciones del congreso, y enumera los tratados con jerarquía constitucional

la declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, la declaración

 63

Universal de los derechos humanos, la convención americana sobre derechos

humanos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,

el pacto internacional de derechos civiles y políticos, la convención sobre la

prevención y la sanción del delito de genocidio, la convención internacional

sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial entre otros.

(p. 79) (…) La reforma Constitucional Argentina de 1994, en su artículo 75, que
establece las atribuciones del Congreso, numeral 22, enumera los tratados con
jerarquía constitucional la declaración Americana de los derechos y deberes del
hombre, la declaración Universal de los derechos humanos; la convención Americana
sobre derechos humanos; el pacto Internacional de derechos económicos, sociales y
culturales; el pacto internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo
facultativo; La convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio, la
convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial; La convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer; la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes; La convención sobre los derechos del niño en las condiciones de su
vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte
de esta constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías
por ellos reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso por el poder ejecutivo
nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada cámara.

La perspectiva seguida por las constituciones de Argentina, Uruguaya y

Venezolana, especialmente este último señala que la enunciación de los

derechos y garantías contenidas en esta constitución y en los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación

de otros, que siendo inherentes a la persona no figuren expresamente en ellos.

La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de

los mismos.

Nogüeira (2003 p. 80) (…) Perspectiva seguida por la Constitución Argentina, Uruguaya
y Venezolana, entre otras. La constitución de Venezuela de 1999, en su Art. 22, señala
que: la enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta constitución y en
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona no figuren expresamente en
ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los
mismos.
(p. 81) (…) La Constitución Española de 1978, en su Art. 10, establece: 1.- la dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden Político y de la paz. 2.- Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpreta de conformidad con la
 64

declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratificados por España.

2.1.6.5 LA JURISDICCION SUPRANACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Indudablemente significa un avance importante el otorgamiento de

legitimación a la persona o grupo de personas para recurrir a los órganos

jurisdiccionales supranacionales o cuasi jurisdiccionales, demandando la

efectiva protección del derecho que se considere haya sido lesionado en el

ordenamiento interno; puesto que estos procesos de surgimiento y evolución

de reconocimiento de derechos fundamentales que se violan en el orden

interno de cada país, muchas veces se pretende dejar impunes los delitos de

lesa humanidad, genocidio y etnocidio contra las culturas aborígenes, por ende,

la posibilidad de recurrir a los órganos supranacionales posibilita la efectiva

protección de los derechos y libertades de las personas y pueblos más

vulnerables o denominados débiles.

Susana Castañeda (2003), citado por García (2015, p. 449),

“un paso importante significó el que se haya otorgado legitimación a la persona
o grupo de personas, para recurrir ante los órganos supranacionales
jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, demandando la efectiva protección del
derecho que se considere ha sido lesionado en el ordenamiento interno”.

Los organismos supranacionales se convierten en una especie de

sujetos de control (ultimo) del derecho o garantía constitucional, así corrobora

Francisco Fernández Cegado, quien expone: “viene a operar como una suerte

de segunda instancia correctora del deficiente funcionamiento del régimen de

garantías de los derechos a nivel estatal y en supuestos individualizados (…)”

 65

Nosotros consideramos que los órganos jurisdiccionales

supranacionales constituyen como una instancia neutral e imparcial más

transparente que la justicia estatal; teniendo en consideración que en los

Estados se suscitan cambios sociales y políticos que inclusive modifican las

constituciones políticas para imponer regímenes autoritarios y

antidemocráticos, con el propósito de hegemonizar el poder político al servicio

de los intereses económicos de las empresas multinacionales, contraviniendo

los derechos fundamentales de los pueblos originarios.

Los gobiernos autoritarios desarrollan procesos de cambios estructurales

de acuerdo a los intereses de grupos de poder que imponen sus modelos

económicos e ideológicos creando leyes represivas e inconstitucionales en

contra de los principios fundamentales y la dignidad de la persona humana, sin

respetar los derechos y garantías amparados por los principios y la

jurisprudencia internacional vinculante para los Estados adscritos. Por

consiguiente, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos se constituye

como un organismo corrector de las deficiencias de la jurisdicción interna.

Sagües (1992), citado por García (2015, p. 449) Sostiene: Estos organismos se
convierten en “sujetos de control (ultimo) del derecho o garantía constitucional”. En esa
misma idea, Francisco Fernández Segado [la doctrina de los derechos humanos. Lima:
ediciones jurídicas, 1994] expone que dicha jurisdicción “viene a operar como una
suerte de segunda instancia correctora del deficiente funcionamiento del régimen de
garantías de los derechos a nivel estatal y en supuestos individualizados […]”. Para
recurrir a ella el justiciable debe acreditar haber hecho uso de todos los recursos
internos, salvo que –como lo ha establecido la corte interamericana de derechos
humanos en el caso de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1987) –
dichos recursos fuesen cabalmente ineficaces o inexistentes las garantías de debido
proceso legal.

Los cambios del modelo económico, social y político que ocurre en gran

parte de los países del mundo dentro del contexto de globalización también ha

transnacionalizado y expandido a ritmo acelerado la legislación de cada

 66

Estado, esencialmente reconociendo mayores derechos fundamentales;

empero, en cuanto al reconocimiento de los derechos comunitarios y colectivos

de los pueblos originarios no se expande con la misma intensidad, a pesar de

que las convenciones y tratados internacionales se suscribieron a partir de la

segunda mitad del siglo XIX, no obstante, el resguardo o respeto de los

derechos fundamentales a través de tribunales y organismos internacionales

recién se viene incorporando como consecuencia de los conflictos sociales.

Los cambios sociales, económicos y políticos ocurridos como

consecuencia de las atrocidades y crimines de lesa humanidad en sangrientas

batallas que involucraron a culturas que no intervinieron en guerras ni en

conflictos armados sufrieron peores consecuencias, en algunos casos se han

cometido etnocidio y hasta magnicidio en completa impunidad,

consiguientemente, la necesidad de proteger y garantizar los derechos

humanos desde el derecho nacional e internacional recién se viene

reconocimiento paulatinamente a los pueblos originarios.

La transnacionalización de protección de los derechos humanos se

concreta por dos vías, el primero con la celebración de tratados y convenios

internacionales, luego el establecimiento de cláusulas constitucionales

expresas de reconocimiento de los derechos fundamentales, y agotada la

jurisdicción interna, se permite a la persona o grupo social vulnerada recurrir a

los organismos internacionales para el ejercicio de sus derechos en esta sede

internacional, conforme así se ha establecido en las constituciones políticas del

Perú de 1979 y 1993

 67

Hitters (1995), citado por García (2015, p. 449 y 450), señala que la expansión del
marco de protección se genera a partir de la segunda mitad del siglo XX, con la
“evidente” intención de que dicho resguardo se efectivice a través de tribunales y
organismos internacionales (“LEX Universalis”).
La adhesión estatal al proceso de transnacionalización de la defensa de los derechos
fundamentales de la persona humana, se plasma por las 2 vías siguientes:
Celebración de tratados internacionales. Tal es el caso de la carta y pacto de la
organización de naciones unidas (1945 -1948), la Convención Americana sobre
derechos humanos (1969); Convención Europeo para la protección de los derechos del
hombre y de las libertades fundamentales o tratado de Roma (1950).
Establecimiento de cláusulas constitucionales expresas en donde se reconozca que,
agotada la jurisdicción interna, se permite a la persona recurrir a los organismos
internacionales vinculados con la defensa de los derechos humanos. Tal es el caso de
las constituciones peruanas de 1979 y 1993, y la de costa rica (1968).

2.1.6.6 LOS DERECHOS HUMANOS Y SU PROTECCION POR

LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES

Como consecuencia de la impunidad de crimines de lesa humanidad, los

Estos suscriben tratados y convenciones para la protección del derecho

Internacional humanitario, creando los tribunales penales internacionales y

dejando abierto la puerta de la justicia como una medida de protección contra

las graves violaciones de los derechos humanos, como una necesidad ante la

impunidad de violación de derechos humanos a nivel mundial. Con la creación

de la justicia internacional se ha puesto a salvo la impunidad y el abuso del

poder en los Estados.

La jurisdicción internacional ha evolucionado a los largo de la historia,

reconociendo mayores derechos por la vía de interpretación de las

convenciones, tratados, principios y jurisprudencia internacional vinculante,

fundamentalmente para las poblaciones más vulnerables, generándose nuevos

principios y normas internacionales para proteger tanto a los agraviados y

acusados garantizando la equidad procesal. De esta forma se deja atrás los

autoritarismos, dictaduras y abusos de poderes estatales ante la lucha contra la

impunidad en busca de paz y justicia.

 68

De esta forma se dan pasos trascendentales en la justicia internacional

con mayor transparencia e imparcial la protección y respeto de sus derechos

humanos sin distinción de raza, cultura, idioma, nacionalidad, religión, y demás

diferencias que provienen de un mundo multicultural, es así que el derecho

penal internacional consagra principios, normas, jurisprudencia y demás

conceptos dentro del principio pro homini.

Gaceta Constitucional, Kusak (2012, p. 296 y 297)

CONCLUSIONES: (…) El derecho penal internacional está convirtiéndose en una
medida de protección contra las graves violaciones de los derechos humanos y, en
particular, por el cumplimiento inadecuado de la obligación Estatal de proteger los
derechos humanos básicos en el sistema de derecho interno. En este sentido, las
actividades de los tribunales penales internacionales aumentan la protección de las
personas, que son las auténticas víctimas de los crímenes internacionales.
Los tribunales a menudo consideraron las normas de los derechos humanos, con el
objetivo de definir y precisar los delitos en virtud del derecho humanitario. Por esta
razón, los tribunales aseguraron que las graves violaciones del derecho humanitario no
serán impunes por falta de precedentes.
Los acusados están protegidos por las garantías de equidad procesal. Es necesario
para demostrar que la justicia internacional se puede lograr sin violar los derechos de
los acusados.
Las víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden reivindicar sus derechos
en el proceso penal, menos incoar un proceso civil. Los tribunales garantizan un
mecanismo adicional para la ejecución de los derechos humanos que permite proceder
contra personas individuales.
En cuanto a los tribunales AD HOC, el tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia
y el tribunal penal internacional para Ruanda han sido los primeros tribunales penales
que representaron la autoridad de toda la comunidad internacional. Sin duda alguna ha
abierto la puerta de la justicia, y ante ellos se han establecido nuevas normas del
derecho, procedimientos y sentencias que nunca antes se han adoptado en ningún
país.
Durante todo el proceso de creación de la justicia penal internacional, los principios
básicos de los derechos humanos, casi imperceptiblemente, se han convertido en los
valores protegidos y ejecutados por el derecho penal internacional. Uno de los objetivos
generales de las naciones unidas es promover el respeto universal por los derechos
humanos y por las libertades fundamentales de las que goza todo el mundo. Por esta
razón, y no de los temas más importantes es la lucha de la ONU contra la impunidad y
el intento de restablecer la paz, la justicia y los derechos humanos en las regiones en
conflicto. La creación de los tribunales penales internacionales, sobre todo la corte
penal internacional, es vista como un paso decisivo hacia la consecución de los
antedichos objetivos.

2.1.6.7 LA JURISDICCION SUPRANACIONAL DE ALCANCE

REGIONAL

Dentro del contexto del continente americano se han establecido

tratados, convenciones, protocolos, y demás pactos internacionales en defensa

 69

de la libertad y los derechos humanos, que desde el coloniaje y los procesos de

independización de cada uno de los Estados se han cometido crímenes contra

distintas culturas, como en el caso peruano aimaras, quechuas, pueblos

amazónicos y otros que a la largo de la historia lucharon por la reivindicación

de sus derechos y libertades, recuperación de su territorio, soberanía e

independización de las Naciones y Estados, seguida luego de guerras internas

en los procesos de lucha por el poder político, económico y social en busca de

la igualdad, libertad y la paz social.

Procesos históricos de lucha permanente por la dignidad del hombre han

posibilitado el surgimiento de normas jurídicas que en la actualidad alcanzaron

por lo menos en teoría a estándares internacionales. El escenario de cada una

de las luchas por la reivindicación de los derechos del hombre han surgido

inspirados en los derechos humanos y libertades fundamentales creados por

instrumentos internacionales como del tribunal europeo con sede en

Estrasburgo (Francia); luego dentro del marco de la organización de los

Estados Americanos, en 1969 se suscribe la convención americana sobre

derechos humanos, instrumento internacional que también crea la comisión

Interamericana de derechos humanos con sede en Washington y la Corte

Interamericana de derechos humanos con sede en San José de Costa Rica.

Actualmente las resoluciones emitidos por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos se va convirtiendo en la fuente inspiradora de los principios

internacionales, jurisprudencia vinculante y la interpretación de los convenios y

tratados internacionales como fuente de consulta y aplicación para los estados

parte. En nuestro País, desde la constitución de 1979 se instituyo por primera

 70

vez a nivel constitucional el reconocimiento de la jurisdicción suprarregional,

precisamente en el Art. 305 de la carta magna de 1979, se establece que:

agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos

que la constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales y organismos

internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú.

Igualmente la constitución de 1993 ha establecido dicho reconocimiento

renovando algunos conceptos.

Kusak (2012, p. 451) El compromiso de los Estados por afirmar la defensa de los
derechos fundamentales ha posibilitado el surgimiento de organismos
supracionacionales de alcance regional.
Al respecto veamos lo siguiente: En 1950 se suscribe en Roma el convenio Europeo
para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En dicho
instrumento internacional se crea el Tribunal Europeo de derechos humanos con sede
en Estrasburgo (Francia); el mismo que inicio sus actividades en 1960. Al respecto,
francisco Fernández cegado [ob. Cit.] expone que con este órgano “se cierra el arco de
bóveda del sistema […] de protección de estos derechos […] para los Estados que han
ratificado el tratado de Roma [...]”.
En 1969 en el marco de la organización de los Estados Americanos (OEA) se suscribe
la convención americana sobre derechos humanos. En dicho instrumento internacional
se crean la comisión interamericana de derechos humanos con sede en Washington y
la Corte interamericana de derechos humanos, con sede en San José de Costa Rica;
las cuales iniciaron sus actividades en 1979.
En 1981 se suscribe dentro de la organización para la unificación Africana –
actualmente Unión Africana –la carta Africana de los derechos del hombre y de los
pueblos, en dicho instrumento internacional se crea la comisión para los derechos
humanos con sede en Banjul (Gambia); la cual inicio sus actividades en 1987.
En nuestro caso, la constitución de 1979 instituyo por primera vez a nivel
constitucional, el reconocimiento de la jurisdicción suprarregional.
Al respecto, veamos lo siguiente: “Constitución de 1979. […] Art. 305.- Agotada la
jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la constitución
reconoce, puede recurrir a los tribunales y organismos internacionales constituidos
según tratados de los que es parte el Perú. […]” Así mismo, la Constitución de 1993 ha
renovado dicho reconocimiento en el texto supra.
“Constitución de 1993 […] Art. 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere
lesionado en los derechos que la constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales
y organismos internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú.
[…]”

2.1.6.8 SISTEMA INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS

El sistema Interamericano de derechos humanos ha marcado avance

trascendental en el desarrollo evolutivo de las libertades y la protección de los

derechos humanos, como uno de los hechos más importantes consideramos la

 71

memoria del séptimo congreso Ibero Americano de derecho constitucional,

cuyas conclusiones generales de las mesas de trabajo destacamos en este

análisis, como la inclusión de la eficacia de los derechos fundamentales como

criterio de legitimidad del poder político, la efectividad de los principios

constitucionales de igualdad y no discriminación, derechos que se incorporan

en los textos constitucionales como surgimiento y respuesta al desarrollo

tecnológico en la era de la información, el reconocimiento de las generaciones

futuras, los derechos de las minorías y grupos vulnerables, reconocimiento de

los derechos humanos como un punto dominante de la agenda jurídica interna

e internacional, avanzar en la uniformidad conceptual y de regulación de los

derechos humanos entre el derecho constitucional y el derecho internacional, la

adopción de los principios de universalidad de los tratados relativos a los

derechos humanos y de eliminación de las reservas.

El acceso pleno de las víctimas a las instancias de protección y tutela

internacional, equiparación de los tratados sobre derechos humanos que

garanticen la más amplia a la persona humana, reafirmación de los derechos

humanos como indivisibles y complementarios, persistencia de la tutela de los

derechos económicos, sociales y culturales por las instancias internacionales,

promoción y respeto a la diversidad cultural, el derecho a la diferencia, el

derecho de las minorías y de los grupos vulnerables, abolición de la aplicación

de pena de muerte en países que aún existen, la improcedencia de leyes de

amnistía en casos de crímenes graves que en el derecho internacional se

consideran imprescriptibles.
 72

Todas las ponencias sustentadas en las mesas de trabajo en el séptimo

congreso Ibero Americano constituyen aportes importantes en el derecho

internacional en pro de la más amplia protección de los derechos

fundamentales, bajo el principio de progresión y evolución de un nuevo

paradigma que preconiza el principio pro hominis; conceptos unificadores y

principios que se convierten en estándares internacionales de protección de los

derechos fundamentales; sin embargo, el proceso de desarrollo evolutivo y

surgimiento de nuevos principios internacionales aún no ha incorporado de

manera integral los derechos multiculturales del ser humano, resulta aún

deficiente principalmente en los derechos internos la protección de los

derechos colectivos, autodeterminación de los pueblos, consulta previa, entre

otros en las constituciones políticas de los Estados, a pesar de las resoluciones

de relevancia internacional y con carácter vinculante con relación a los

derechos de las comunidades campesinas y nativas del Continente Americano.

Memoria del séptimo congreso ibero Americano de Derecho Constitucional, Méndez,

(2002, p. 689) CONCLUSIONES GENERALES:
MEZA 1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO
- Incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de legitimidad del poder
político.
- Hacer efectivos los principios constitucionales de igualdad y no discriminación.
- Incorporar en los textos constitucionales los nuevos derechos que han surgido como
respuesta al desarrollo tecnológico y a la era de la información.
- Promover la incorporación a los textos constitucionales de los derechos de las
generaciones futuras, los de las minorías y grupos vulnerables.
- Crear mecanismos de defensa ante actos de particulares que puedan vulnerar
derechos fundamentales.
- Promover la adopción de leyes de desarrollo en materia de derechos fundamentales.
- Crear mecanismos que permitan hacer efectivos los derechos sociales.
- Diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas
jurídicos de los pueblos indígenas, respetando en todo caso los derechos
fundamentales.
MEZA 3. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
- Reconocer que los derechos humanos son un punto dominante de la agenda jurídica
interna e internacional, y que existe entre ambos planos una interacción intensa y
creciente.
- Avanzar en la uniformidad conceptual y de regulación de los derechos humanos entre
el derecho constitucional y el derecho internacional.
 73

- Promover la adopción de los principios de universalidad de los tratados relativos a los

derechos humanos y de eliminación de las reservas, así como el fortalecimiento de las
instancias judiciales y cuasi judiciales de los mencionados derechos.
- Avanzar en el acceso pleno de las víctimas a las instancias de protección y tutela
internacional.
- Promover el desarrollo en los ordenamientos constitucionales que aún no lo hayan
logrado, de la equiparación de los tratados sobre derechos humanos, de modo que se
garantice la más amplia protección a la persona humana.
- Reafirmar que los derechos humanos son indivisibles y complementarios.
- Insistir en que los derechos económicos, sociales y culturales deben ser objeto de
tutela por las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos
internacionales.
- Promover el respeto a la diversidad cultural, el derecho a la diferencia, el derecho de
las minorías y de los grupos vulnerables.
- Promover el reconocimiento de la tolerancia como una forma de vida y convivencia.
- Apoyar los desarrollos normativos y los avances judiciales en favor de la jurisdicción
universal para presuntos responsables de crímenes graves de trascendencia
internacional.
- Promover de manera especial entre los países de la región, la ratificación del estatuto
de la corte penal internacional con el propósito de combatir la impunidad.
- Abolir la aplicación de la pena de muerte en aquellos países en que todavía existe.
- Conceder la garantía de audiencia y del debido proceso a los extranjeros,
especialmente en casos de expulsión o extradición.
- Reiterar la validez del principio de no devolución en caso de asilo y refugio como norma
imperativa de derecho internacional.
- Pugnar para que el ejercicio de los derechos soberanos de los Estados no afecte los
derechos de los migrantes.
- Luchar para que los instrumentos de derecho internacional humanitario sean ratificados
por los Estados de la región, y su normativa se aplique plenamente en caso de
conflictos.
- Luchar contra el terrorismo, condición inexcusable para la efectividad de los derechos
humanos y las libertades públicas, sin que ellos se traduzcan en ningún caso en el
desconocimiento de las garantías fundamentales.
- Declarar, en consonancia con la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos
humanos, la improcedencia de leyes de amnistía en casos de crímenes graves que en
el derecho internacional se considera imprescriptibles.

2.1.6.9 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

Remitiéndonos a las conclusiones del seminario internacional “derechos

humanos y pueblos indígenas: tendencias internacionales y realidad local”.

Ciertamente el sistema interamericano de derechos humanos no tiene ni la

capacidad ni el rol de solucionar los graves problemas que históricamente

aquejan a los pueblos indígenas en el continente, puesto que esta obligación

corresponde resolver a cada uno de los Estados, en base a los criterios que ha
 74

establecido la corte Interamericana en su desarrollo jurisprudencial, que sirven

como base para guiar las políticas públicas de los Estado parte.

El tratamiento jurídico, social, político, económico y cultural que cada

uno de los Estados viene desarrollando progresivamente, en países como

Colombia, Guatemala y otros, existen avances sobre estos temas de derechos

mal denominados indígenas, sin embargo, en nuestro país, los pueblos

originarios o aborígenes que representan a culturas distintas continúan en

condiciones de marginación, exclusión en los aspectos económicos, políticos y

sociales, heredados desde el coloniaje hasta la actualidad, a pesar de que la

corte interamericana ya ha establecido estándares para el tratamiento especial

de los pueblos originarios, pero en la realidad objetiva estos pueblos no

solamente son vulnerados de sus más elementales derechos y garantías, sino

también extrema discriminación social, económica y cultural.

Las poblaciones aborígenes mal denominados como indígenas, son

objeto de discriminación hasta por conceptos equivocados como indios o

indígenas, cuando estos conceptos resultan vejatorios, humillantes y

despectivos, que lastimosamente estos conceptos utilizan erradamente en el

propio derecho internacional, denominándolos por apodos o apelativos

despectivos impuestos desde el coloniaje por la iglesia católica, lo que desde

luego constituye otro acto discriminatorio contra las poblaciones campesinas y

nativas. Pueblos que hasta la actualidad a pesar del reconocimiento en las

normas internas y el derecho internacional no alcanzan el ejercicio pleno de

sus derechos y libertades.

 75

Seminario internacional “derechos humanos y pueblos indígenas: tendencias

internacionales y realidad local”
CONCLUSIONES: El sistema interamericano de derechos humanos no tiene ni la
capacidad ni el rol de solucionar los graves problemas que históricamente aquejan a
los pueblos indígenas en el continente, esta es una obligación de los Estados. Más, los
criterios que ha establecido la corte interamericana en su desarrollo jurisprudencial
pueden servir de base para guiar las políticas del Estado pendientes a resolver los
problemas de las comunidades indígenas con apego a sus obligaciones internacionales
en materia de derechos humanos. En ese sentido los derechos humanos pueden
constituirse en un punto de encuentro entre 2 posturas que a la fecha han estado
alejadas y sin puntos comunes donde asentar bases de dialogo. El sistema
interamericano tiene los instrumentos, los organismos y los procedimientos pendientes
a proteger los derechos humanos de todos los habitantes del continente sin exclusión
de ningún grupo.
La Corte Interamericana ha tratado el tema indígena en su jurisprudencia de forma
directa e indirecta, estableciendo claras obligaciones para los Estados y reconociendo
las particularidades en el goce y ejercicio de los derechos de las comunidades
indígenas de nuestro continente. Esta puede ser la base común sobre la cual buscar
soluciones definitivas a la temática indígena con plena justicia y respeto por los pueblos
indígenas de América

2.1.7 DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

CONSTITUCIÓNPOLITICA DEL PERU

En nuestra carta fundamental del Estado, precisamente en su Art. 1º de

la Constitución Política de 1993, así como en las anteriores Constituciones

Políticas se han reconocido en el primer Artículo “Que la persona humana y el

respeto a su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado”, donde

nace el deber esencial de todo ser humano y la sociedad de defenderla y

respetarla, principio fundamental que le da categoría superior entre todos los

derechos fundamentales a la persona humana, cuyo deber de respetarla y

protegerla deriva a todos los hombres y mujeres que habitan el Estado

Peruano.

Derecho fundamental de la persona humana que se sustenta en libertad

y su identidad que engloba la dignidad del ser humano. Fin supremo que

sustenta la dignidad como calidad inherente a la persona humana consagrada

en la ley fundamental, cuyo deber de cumplirla es responsabilidad del Estado y

la sociedad, obligación que tanto el Estado como la sociedad soslaya al aplicar

 76

y ejercer el respeto de los derechos y la libertad de los pueblos originarios,

principalmente de las comunidades campesinas y nativas por ser sociedades

más débiles, pero conservan valores y principios de acuerdo a su identidad

cultural y étnica desde sus ancestros, en algunos aspectos superiores a la

cultura occidental.

En nuestro país, las Comunidades Campesinas y nativas, a pesar de

que el Art. 149º de la Constitución Política otorga facultades para ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el

derecho consuetudinario, este y demás derechos no se ejercen de manera

efectiva, por cuanto el Estado oficial no respeta sus instituciones comunales

como son la jurisdicción tradicional, el modelo organizativo y el poder de las

decisiones democráticamente aprobados por su asamblea general.

Definiendo a la persona humana como una unidad psicosomática

constituida y sustentada en su libertad, el ente de la persona humana como

una estructura conformada por soma o cuerpo y la psique se trata de una

unidad que se sustenta en su libertad, cuya obligación de proteger y respetarla

de manera preventiva, integral y unitaria a la persona corresponde a todo ser

humano y al Estado, puesto que se trata de un proyecto de vida de cada

persona que tiene iguales derechos a una calidad de vida, salud, educación y

su cultura.

Estos elementos básicos como la libertad y el respeto a su identidad,

resulta incompatible cuando las poblaciones mayoritariamente de diferente

medio cultural no han sido articuladas al Estado tanto en sus derechos

fundamentales así como en sus derechos socioculturales, no obstante, estas

 77

poblaciones a más de ser discriminadas no solamente por las instituciones

oficiales del Estado, sino por la propia sociedad, contrariamente atraviesan

extremas desigualdades en el ejercicio de sus derechos y libertades,

discriminación social, económica y cultural deshumanizante.

El Estado formal y las clases o elites del poder económico

deliberadamente ignoran las capacidades y calidades de desarrollo de las

Comunidades Campesinas y nativas, consecuentemente, el Estado formal que

muchas veces desconoce la realidad de estos pueblos no solamente ha

excluido de sus derechos por su identidad, sino la dignidad del poblador

aborigen u originario, por ende, las concepciones literalmente establecidas en

el Art. 1º de la Constitución Política del Estado, en la práctica se realiza en

algunos casos parcialmente y en sociedades no incorporadas al Estado en su

totalidad.

Gaceta Jurídica, Fernández (2006, p. 7-11)

El enunciado contenido en el Art. 1 de la Constitución Peruana de 1993 es el eje sobre
el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas
aquellas otras que integran en ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del derecho. En realidad,
con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma,
es el fin supremo de la sociedad y del estado, de donde se deriva la obligación de la
sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. (…) Es importante conocer lo que
“es” la persona humana para saber, luego, que es lo que la sociedad y el Estado están
obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a
la altura de nuestro tiempo, una “unidad psicosomática constituida y sustentada en su
libertad”. El ente “persona humana tiene, así, una estructura dentro de la cual se puede
distinguir el soma- o cuerpo en sentido estricto-y la psique. Se trata de una “unidad” por
cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute de alguna manera y
magnitud, en la psique, y, viceversa, todo lo que afecta a psique. Repercute en el soma
o cuerpo. La mencionada “unidad psicosomática” se constituye y se sustenta en su
libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana. (…) El Art. 1 de la
Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los
miembros de la sociedad, así como de los diversos órganos del Estado, de proteger de
una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección comprende
tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva fenoménica, hecha acto,
conducta, comportamiento. Es decir, el “proyecto de vida” de cada persona (…) el Art. 1
de la Constitución de 1993, a lado del respeto humano, enuncia también el deber de la
sociedad y del Estado de respetar su dignidad. “La dignidad es una calidad inherente a
 78

la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica así mismo. La libertad y

la identidad sustentan la dignidad del ser humano.

La Constitución Política del Estado es un ordenamiento jurídico que

posee fuerza normativa y vinculante, pero este principio constitucional queda

lejos de la realidad, cuando se constata hechos contradictorios que implementa

el propio Estado contra pueblos originarios que poseen recursos naturales en

los territorios de la selva, naciones quechuas y aimaras; otorgándose

concesiones sin consulta previa, vulnerando los derechos fundamentales de los

pueblos originarios, o sea el Estado que tiene la obligación de proteger y

garantizar los derechos fundamentales, se convierte en un ente represor,

amenazante contra la dignidad de la persona humana y ajeno a los derechos y

libertades de los pueblos culturalmente distintos.

Gálvez (2012, p. 896) (…) La constitución es un ordenamiento que posee fuerza

normativa y vinculante; por ende la materia Constitucional será toda la contenida en
ella, y “lo constitucional” derivara de su incorporación en la constitución. Así lo ha
entendido el TC, a lo largo de su fundamento, en la resolución de los diferentes casos
que ha tenido oportunidad de conocer (no solo en los procesos de inconstitucionalidad
y en los procesos competenciales, sino también en los procesos constitucionales de
protección de los derechos fundamentales), donde ha evaluado vulneraciones a la
constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen
consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o
disposición de la constitución. (…)

La naturaleza del principio de preferencia por los derechos

fundamentales que se sustenta en el principio de primacía de la persona

humana, sirve de estándar interpretativo de las normas constitucionales y

legales, principio que tiene base filosófica y se fundamenta en la dignidad de la

persona humana, conceptos que no pueden ser desplazados por otros que no

gozan de tal caracterización, como los fines colectivos o los intereses

generales.
 79

Conceptos basados en estos principios deberían ser compatibles con los

derechos colectivos de las comunidades campesinas y nativas por ser de

interés general, sin embargo, los derechos colectivos resultan en su aplicación

sumamente incipientes, es decir, el proceso de evolución para la mejor y amplia

protección a la dignidad del poblador originario no tienen eficacia inmediata,

son considerados como derechos programáticos que desde la colonia hasta la

actualidad no se han realizado plenamente, consiguientemente, la primacía de

la persona humana y la preferencia por los derechos fundamentales es nulo

para los pueblos más débiles o simplemente se realizan parcialmente, como el

derecho a la protesta, el derecho de petición, el derecho a la libre asociación,

de opinión, entre otros derechos fundamentales.

El Estado contrariamente implementa medidas legislativas contra la

protesta social y de persecución a sus líderes comunales, restringiendo los

derechos fundamentales, consiguientemente, para los pueblos originarios no

existe la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en la Constitución Política

bajo el principio de preferencia por los derechos fundamentales.

Gaceta Jurídica, Guzmán (2015, p. 127)

Conclusiones: queda clara cuál es la naturaleza del principio de preferencia por los
derechos fundamentales. En primer término, se origina en el principio de primacía de la
persona humana, de base filosófica, el mismo que además sirve de estándar
interpretativo de las normas constitucionales y legales que afectan los citados
derechos.
Asimismo, el referido principio implica que dichos derechos fundamentales no pueden
ser desplazados por conceptos que no gocen de tal caracterización, como los fines
colectivos o los intereses generales. Conceptos como el interés público o el bien común
resultan poco plausibles para generar una limitación admisible a los derechos de las
personas.
Consideraciones como el utilitarismo o el colectivismo son ejemplos de doctrinas que
muchas veces se han empleado como justificaciones a la limitación e incluso negación
de derechos. Asimismo, el sistema jurídico admite la posibilidad de limitar determinados
derechos fundamentales, potestad del Estado que a su vez se encuentra sometida a
determinados parámetros, a fin de que su ejercicio no devenga en arbitrario.
En general las Constituciones Peruanas han consagrado la primacía de la persona
humana y la preferencia por los derechos fundamentales. No obstante ello, el resto del
texto constitucional no ha sido consistente con dichos principios, consagrando en
 80

general, más bien regímenes restrictivos de las libertades personales, incorporando

preceptos como la pena de muerte o determinadas limitaciones al ejercicio del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva. En este último caso, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha podido corregir la situación, estableciendo que no existen decisiones
estatales exentas del control jurisdiccional.

Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, pues

existen derechos fundamentales que son absolutos derechos que no pueden

ser limitados de manera restringida, así como aquellos que son susceptibles de

ser limitados por el Estado o la administración pública, existiendo parámetros

para que dichas limitaciones sean legítimas, como son la reserva de la ley, el

contenido esencial, así como la razonabilidad y proporcionalidad. Afirmaciones

que se refieren lo señalado por el tribunal constitucional por ser el supremo

intérprete de la constitución, por el cual establece que un derecho fundamental

solo puede ser desplazado por otro derecho.

Afirmaciones que se contradicen, cuando la estructura jurídica del

Estado no solo ha desplazado, sino desconoce los derechos fundamentales de

las poblaciones más vulnerables desde la invasión Española, conservándose

casi intacto la misma estructura social y política con algunas diferencias;

estrategias políticas que en teoría tienen amparo constitucional sin reconocer el

Estado multicultural que tiene sus formas de desarrollo concretas articulado por

sus propias instituciones administrativas, legislativas, y jurisdiccionales,

tradicionalmente cultivadas en cada nación o pueblo originario, derechos

socioculturales y consuetudinarios que aún no tienen fuerza normativa y

vinculante en la Constitución Política.

Gaceta Jurídica, Guzmán (2015, p. 196 y 197) A modo de conclusión:

Los derechos fundamentales muestran un conjunto de atributos, que es necesario
analizar a modo de conclusión: Los derechos fundamentales muestran un conjunto de
atributos, que es necesario analizar para tener una perspectiva completa de ellos. Uno
de dichos atributos es las dimensiones de dichos derechos. Una de ellas es la
subjetiva, enfocada en el individuo; así como la objetiva enfocada en la sociedad en su
 81

conjunto, siendo por ello socialmente eficiente la tutela de los Derechos

Fundamentales. En este orden de ideas, existen derechos fundamentales que son
absolutos, derechos que no pueden ser limitados de manera restringida, así como
aquellos que son susceptibles de ser limitados por el Estado o la administración
pública; existiendo parámetros para que dichas limitaciones sean legítimas, como son
la reserva de la ley, el contenido esencial, así como la razonabilidad y proporcionalidad.
Además, es posible que nos encontremos ante antinomias entre derechos
fundamentales, los mismos que se resuelven empleando aquellas técnicas que resulten
ser más eficientes; teniendo en cuenta que un derecho fundamental solo puede ser
desplazado por otro como ya hemos señalado anteriormente.
Por otro lado, el listado de derechos constitucionales no es taxativo, lo cual implica que
el supremo interprete de la constitución puede deducir la existencia de otros derechos
que se encuentran implícitos. Este mecanismo, sin embargo, requiere de determinados
parámetros puesto que no toda situación activa del particular puede ser considerada un
derecho y menos aún un derecho fundamental.
Finalmente, es preciso tener en cuenta la existencia de derechos sociales entre los que
destacan los derechos pensionarios como los mismos que requieren de tutela por parte
del Estado, pero que muestran dificultades en términos de la eficiencia de dicha
protección, a lo que debemos agregar la existencia de límites a los mismos, señalados
por el Tribunal Constitucional.

2.1.7.1 TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

La Constitución Política del Perú de 1979 tutela los derechos

fundamentales, estableciendo en el Art. 1º “Que la persona humana es valor

supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y

protegerla”. El texto constitucional antes referido eleva a la persona humana a

la categoría de valor supremo tanto de la sociedad como del Estado, con esto

se materializa el valor de la dignidad de la persona humana protegida por la

norma constitucional como un derecho prevalente frente a los demás derechos.

Constitución Política del Perú de 1979, Ortecho (1985, p. 2) La persona humana. El Art.
1 de la Constitución expresa: “La persona humana es valor supremo de la sociedad y
del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla” (…) el texto
Constitucional eleva a la persona humana a la categoría de valor supremo tanto de la
sociedad como del Estado. Creemos pretender que la pretensión del Constituyente es
la de objetivar el valor de la dignidad personal y darle una asignación jurídica. (…)

Delimitación de un derecho fundamental que abarca en estricto todo el

Estado Peruano, sin reconocer e identificar el ámbito de la realidad de las

distintas culturas existentes en el interior del país, estableciendo en tratamiento

 82

jurídico sin reconocer los diversos derechos que se aplican en el mundo andino

según sus tradiciones y culturas vivas, lo que en la práctica sucede es que

existen conflictos entre los derechos fundamentales del Estado y los derechos

esenciales que preservan las comunidades campesinas y nativas, con lo que

se contradice la aplicación del principio de proporcionalidad para ponderar

derechos.

Diccionario de derecho constitucional contemporáneo (2012, p. 71 y 72)

Delimitación de un derecho fundamental (…) esta interpretación delimitadora debería
realizarse de acuerdo a las siguientes pautas: i) identificar el ámbito de la realidad al
que alude el derecho en cuestión, para diferenciarlo de todo aquello que no podría
estar incluido en el precepto constitucional por ser ajeno a lo que este busca proteger ii)
establecer el tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho.
Esto significa que hay que acudir al precepto específico que recoge el derecho, tal vez
a fin de extraer de allí la información disponible acerca de la particular manera como se
le ha configurado. Finalmente y dado que esta postura considera teóricamente
insostenible la existencia de conflictos entre derechos fundamentales, no se recurrirá
aquí a la aplicación del principio de proporcionalidad para ponderar derechos.

Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la

protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee

dignidad; este precepto resulta sumamente abstracto y genérico, cuando

tenemos poblaciones originarias aún no incorporadas al Estado oficial o formal,

o parcialmente incorporados como el caso de las comunidades campesinas y

nativas, donde no se percibe la finalidad de protección unitaria e integral, por

cuanto el desarrollo constitucional no ha integrado política y jurídicamente,

menos social y económicamente a las diversas culturas del interior del país.

En cuanto a los derechos que recién puedan incorporarse a la

constitución política del Estado conforme a la cláusula abierta que establece el

Art. 3º de la Constitución, es preciso señalar que en este extremo el tribunal

constitucional si bien ha incorporado algunos derechos de las comunidades

campesinas y nativas, pero faltan ampliar los derechos culturales que expresen
 83

las realidades concretas que conservan sus tradiciones y costumbres como

pueblos milenarios desde la cultura incaica.

Gaceta Jurídica, Fernández (2006, p. 11) (…) los derechos fundamentales de la persona
tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser
que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos
fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ahí que el Art. 3º de la
Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscribe solo aquellos
expresamente normados por el ordenamiento jurídico si no que su protección alcanza a
aquellos que, sin encontrarse en esta situación, “se fundan en la dignidad del hombre”.

Las sentencias del tribunal constitucional respecto a los derechos

fundamentales de los pueblos originarios, consulta previa, autodeterminación

de los pueblos y demás derechos colectivos, en la judicatura ordinaria no se

aplican ni se interpretan debidamente los principios constitucionales, el tribunal

constitucional asume su rol de supremo interprete de la constitución, pero que

la justicia ordinaria no tutela realmente dichos derechos o carece de

fundamento.

Gaceta Constitucional, Espinoza-Saldaña, (2016, p. 178 y 179)

CONCLUSIONES: (…) Se recurre al máximo nivel de pronunciamiento vinculante: a un
precedente. Frente a lo expuesto, o ante un caso carente de fundamentación en la
supuesta vulneración que invoca, y además, en el cual no se acredita una “especial
trascendencia constitucional”, procede especificar debidamente cual es el margen con
el que se debe contar. Nadie niega que todo reclamo sobre derechos es valioso, y no
puede ser ignorado. Sin embargo, cabe preguntarse si es conveniente hasta justo
habilitar la competencia de un tribunal constitucional, destinado a conocer
excepcionalmente pretensiones que demandan una tutela urgente que no ha sido
otorgada por la judicatura ordinaria, frente a alegatos evidentemente carentes de
sustento, donde no se encuentra en realidad perjuicio al ejercicio de un derecho
fundamental, o cuando ya se cuenta con una postura claramente establecida en un
sentido distinto.
(…) Se apuesta entonces por proteger a los (as) justiciables que realmente demandan
la tutela urgente de sus derechos. Ello viene exigiendo, por una parte, del
redimensionamiento del funcionamiento administrativo del tribunal, de la mano con lo
provisto no solamente en esta sentencia o en el reglamento interno de la Institución (…)

2.1.7.2 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

CONSTITUCIÓN POLITICA DE 1993

La actual carta magna del Estado garantiza y reconoce los derechos

fundamentales en los Art. 1º y 2º, reservándose el artículo 3º como la cláusula

 84

abierta para la incorporación de nuevos derechos constitucionales,

incorporando nuevos derechos políticos, económicos y sociales a las

Comunidades Campesinas y Nativas; sin embargo, dentro de estos derechos

no se han materializado de manera expresa y concreta los derechos

comunales y culturales de los pueblos originarios quechuas, aimaras y

amazónicos.

Precisamente, la finalidad esencial del Estado es proteger la persona

humana por ser el fin supremo del Estado y la sociedad, principio fundamental

y esencial para el desarrollo humano tutelada en la constitución política como

norma suprema del ordenamiento jurídico del país, empero, no ha reconocido

expresamente los derechos y garantías de realidades concretas de pueblos

precolombinos, con lo que se contradice las conclusiones del autor:

Gaceta Constitucional, Paso, (2014, p. 224 y 225). CONCLUSIONES:

- La constitución de 1993, pese a que, desde un punto de vista orgánico ha separado a
los derechos fundamentales de los derechos económicos, sociales y culturales o los
derechos políticos, otorga similar protección constitucional a estos derechos.
- La protección que la constitución otorga a todos los derechos fundamentales se
fundamenta en diversas cláusulas, como la contenida en el Art. 1, que reconoce que la
protección de la persona humana y su dignidad son la finalidad esencial del Estado.
- Esta cláusula precisamente permite afirmar que los derechos fundamentales no solo
obligan a los funcionarios públicos, sino también a los propios particulares.
- Estos derechos, pese a que el Art. 1º hace referencia a la “persona humana”, también
se han extendido, en lo pertinente a las personas jurídicas, las cuales también merecen
protección constitucional.
- La noción de “garantía constitucional”, pese a que ha sido empleada por el Tribunal
Constitucional no se condice con la idea de la doble dimensión de los derechos
fundamentales, las cuales generan obligaciones de carácter inmediato en relación con
todos los derechos reconocidos en el texto constitucional.
- La propia constitución también contiene mecanismos procedimentales de tutela de los
derechos fundamentales, entre los que se encuentra el reconocimiento de la
constitución como norma suprema del ordenamiento, el control de constitucionalidad,
los mecanismos para la reforma constitucional, y la posición de los tratados sobre
derechos humanos en nuestro ordenamiento.

2.1.7.3 SUPREMACÍA, JERARQUIA NORMATIVA E

INTERPRETACION DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA
 85

El mandato constitucional obliga por igual a todos su cumplimiento, tanto

para gobernantes y gobernados, pero aquí se tiene que enfatizar la

incorporación de las Comunidades Campesinas y nativas de manera efectiva al

sistema jurídico y político del país, por cuanto la constitución es fuente y

fundamento de toda otra norma jurídica de rango inferior, por ende el principio

de la supremacía constitucional está vinculado al Estado de derecho, Estado

social y democrático de derecho para sociedades políticas en vías de

desarrollo, en donde la cuestión social es un tema de ineludible e

impostergable solución.

Conceptos que resultan incompatibles en comparación con el Estado de

derecho que impera en el país bajo los conceptos del modelo económico y

jurídico neo liberal a ultranza, Estado de derecho que impone instrumentos

legales que no tienen aplicación ni fuerza normativa general en beneficio de

todos los ciudadanos, más por el contrario se convierte en normas jurídicas

protectoras del poder político y económico en desmedro de las poblaciones

más débiles y desprotegidas.

Mientras que el Estado social y democrático de derecho resulta un caro

anhelo y aspiración a futuro por los pueblos aun no incorporados al Estado

Oficial, concepción jurídica que no se aplica en el país para los más débiles,

toda vez de que el Estado de derecho impone el control del mercado, dejando

de lado el desarrollo humano, puesto que no tienen posibilidades de acceso a

los mercados monopólicos y oligopólicos diseñados por el modelo económico,

consecuentemente, es incompatible el concepto de Estado social y

 86

democrático de derecho para los pueblos en vías de desarrollo, peor aún para

los pueblos que nunca han sido integrados o incorporados al Estado.

La supremacía constitucional a nuestro criterio es válido cuando

incorpora e integra a todas las culturas y naciones que conforman el Estado

Peruano, donde exista efectiva participación de la población multicultural en

todos los asuntos públicos como la generación de leyes para el desarrollo de

los pueblos originarios, generación de medios de producción de acuerdo a sus

formas de desarrollo, entre otros. Por lo que coincidimos plenamente lo referido

por el maestro Domingo García Belaunde quien señala: “que la supremacía

constitucional es: fuente de todo ordenamiento jurídico, referente obligatorio

para todo tipo de interpretación, la máxima jerarquía contra la cual no puede

atentar el resto del ordenamiento jurídico:

Gaceta Constitucional, Castilla, (2014, p. 190 y 191);

I.- El principio de supremacía Constitucional.- La supremacía Constitucional significa
que el orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio
de la Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados. Así Ribera
Santivañez enfatiza que la Constitución ocupa el primer lugar dentro de la jerarquía
normativa, constituyéndose en la fuente y fundamento de toda otra norma jurídica, por
lo que toda ley, decreto o resolución debe subordinarse a ella y no puede contrariarla.
El principio de la supremacía Constitucional, está vinculado con el Estado de Derecho,
que me permito denominar como el Estado social y Democrático de Derecho para
sociedades políticas en vías de desarrollo, donde la cuestión social es un tema de
ineludible e impostergable solución, por que compromete los derechos humanos.
La supremacía Constitucional solo es válida en un régimen político cuya Constitución
consagra los Derechos fundamentales de la persona, los instrumentos jurídicos de su
protección y defensa, un sistema de control constitucional de las leyes, la separación y
autonomía de poderes y los mecanismos de participación ciudadana. Solo en esas
condiciones es factible que la Constitución ocupe la cúspide del orden jurídico, revista
en carácter de ley suprema, ley de leyes, alrededor del cual graviten las demás leyes
como los astros entorno del sol (…).
El profesor Segundo Linares Quintana, citado por José A. Ribera Santivañez, señala
que el principio de la supremacía de la Constitución constituye el más eficiente
instrumento técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad, al imponer a los
poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las leyes que prescriben
la ley fundamental. En la esfera del derecho interno, no hay nada por encima de las
reglas constitucionales, nada que le sea superior, porque las normas constitucionales
son soberanas en el orden interno, y no están ni pueden estar limitadas.
El maestro Domingo García Belaunde nos dice que la supremacía constitucional
significa que ella es:
i) Fuente de todo ordenamiento jurídico; ii) referente obligado para todo tipo de
interpretación; iii) La máxima jerarquía contra la cual no puede atentar el resto del
 87

ordenamiento jurídico, siempre subordinado, y en situación descendente, de más o

menos, en escalones.

Los fundamentos de la supremacía de la constitución tienen

preponderancia por ser norma fuente de las fuentes, es ahí donde nacen las

normas legales del ordenamiento jurídico nacional como producción legislativa

hasta las normas legales de menor jerarquía, todos ellos tomando como base

fundamental la norma constitucional y sus principios que inspiran el orden

jurídico y político Estatal, es norma limite, pues por encima de ello no puede

sobreponerse ningún poder del Estado por ser la máxima jerarquía de las

normas legales en un Estado de derecho y democrático.

Además de ser una norma garante, porque garantiza el equilibrio entre el

ejercicio del poder político y los poderes del Estado como son el Poder

Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial; protege y desarrolla los

derechos fundamentales de la persona, legaliza y legitima el sistema político;

en el caso nuestro la constitución política del Estado legaliza el sistema

democrático y legitima el sistema político mediante las elecciones universales

que se realizan periódicamente. Finalmente es norma legal permanente por

que pretende tener una duración indefinida a diferencia de las leyes ordinarias

que pueden tener vigencia eventual o coyuntural. En suma, la constitución

política es el instrumento jurídico- político imperante en un Estado de derecho

y garantiza el sistema democrático.

Autor anónimo: De lo antes señalado, se puede establecer que los fundamentos de la

supremacía de la constitución son los siguientes:
1.- Es norma fuente de las fuentes, es la normarum, norma de producción, porque
de ella se derivan todas las leyes y demás disposiciones que reglan las
competencias, funcionamiento, atribuciones de las instituciones y conducta de
los ciudadanos que forman parte del Estado.
2.- Es norma fundante, porque crea el orden jurídico y Estatal.
 88

3. Es norma limite, pues limita, encuadra y orienta los actos, la conducta y gestión
de los gobernantes y gobernados.
4.- Es norma garante, pues garantiza el equilibrio en el ejercicio del poder político.
5.- Proteger y desarrolla los derechos fundamentales de la persona.
6.- Legaliza y legitima el sistema político.
7.- Es permanente por que pretende tener una duración temporal indefinida, a
diferencia de las leyes ordinarias de existencia eventual o coyuntural. (…).
De la supremacía de la constitución nace el principio de la jerarquía de las
normas jurídicas, tal como lo afirma el maestro Hans Kelsen, citado por José A. Ribera
Santivañez, quien basa la supremacía de la constitución en 2 conceptos de orden
jurídico, el de supra ordenación y el de la subordinación de las normas, cuando afirma
que: “la norma que determina la creación de otra, es superior a esta la creada de
acuerdo con tal regulación, inferior a la primera”. (…)

La supremacía Constitucional jerarquizada por el maestro Hans Kelsen

como una supra ordenación y el de la subordinación de las normas a la carta

constitucional, norma que determina la creación de otras leyes inferiores

respetando los principios y la fuente interpretativa que enmarca la norma

constitucional. En otros términos supone una gradación jerárquica de un orden

jurídico que desciende de un escalón superior como es la constitución a las

leyes, reglamentos y disposiciones administrativas todos subordinados a la

norma constitucional por ser Ley suprema del Estado peruano.

Vidart Campos, citado por el mismo Ribera Santivañez, afirma que la supremacía
constitucional, supone gradación jerárquica del orden jerárquico derivado, que se
escalona en planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el
conjunto se debe subordinar a la Constitución. (…)

2.1.8 DERECHOS ECONOMICOS, CULTURALES Y COLECTIVOS DE

LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

La evolución del reconocimiento sistemático de nuevos derechos y

libertades en las normas internas y supranacionales va en progreso y

cumplimiento paulatino, incorporando inclusive nuevos derechos en la

constitución política, pero su implementación y el ejercicio efectivo de estos

derechos no llegan a satisfacer a pueblos aislados y diferentes culturalmente,

que contrariamente a estos pueblos llegan las normas solo para aplicar
 89

sanciones, represión y persecución a sus líderes, mas no para protegerlos y

respetar sus derechos y sus libertades; progresividad y evolución que no llega

a poblaciones más débiles y excluidos sistemáticamente, porque va en sentido

contrario conforme refiere las conclusiones de:

Gaceta Constitucional, Bregaglio (2012, p. 92.)

Conclusiones:
1.- La progresividad no puede ser entendida como un elemento que difiere la
satisfacción de las obligaciones en el tiempo o, peor aún, como privación del contenido
de tales obligaciones. Ellos en la medida que si bien el cumplimiento paulatino forma
parte del contenido de la progresividad, también lo es el avance hacia una meta u
objeto.
2.- Los DESC, si bien poseen una fuerte naturaleza progresiva, tendrán un ámbito de
implementación que no necesitara de mayores recurso económicos y que, justamente
por ello, la satisfacción de todos los elementos que componen el derecho no se diferirá
necesariamente en el tiempo.
3.- La progresividad, si bien cobra fuerza en el análisis de la aplicación de los DESC,
no resulta privativa de estos, si no que puede ser encontrada en los procesos de
implementación de los DCP.

El Perú como firmante de los tratados, protocolos, convenciones,

declaraciones y demás obligaciones internacionales ha ratificado su

compromiso de respetar y proteger así como garantizar el cumplimiento de

dichos acuerdos, en algunos casos con la ratificación del congreso de la

república, pero de nada sirve todos estos instrumentos de orden interno y

externo, cuando en su aplicación dichas disposiciones legales y resoluciones

administrativas convalidan la histórica y sistemática exclusión social de las

diversas culturas que se mantienen vivas en el país.

Gaceta Constitucional, Rosillo (2013, p. 328) (…) El Perú como firmante del PIDESC
debe confirmar su compromiso de respetar proteger y garantizar la realización plena de
los DESC, adhiriéndose a su protocolo facultativo y aceptando los mecanismos que
este otorga para los objetivos del pacto.
Empero, de nada valdría firmar el protocolo facultativo del pacto de derechos
económicos, sociales y culturales, si es que al final se recae en el incumplimiento de
las resoluciones que emitan los organismos internacionales de la ONU, (…).

La carta constitucional de 1993 estableció especial importancia de la

familia para el interés general que permitan a todos ejercer con plenitud y
 90

armonía sus derechos y libertades, así como cumplir sus deberes, no obstante

a dicho mandato constitucional, en realidades concretas como los pueblos

originarios, la familia y el niño se desarrollan dentro de una cosmovisión distinto

al sistema jurídico formal, contextos sociales en donde la familia tiene otra

concepción de su desarrollo, el niño tiene distinta formación especialmente

relacionado a la actividad agropecuario y el dominio de la naturaleza, el niño

aborigen participa activamente en el proceso productivo.

Los estilos y modos de vida que protege la constitución política formal,

prohibiendo el trabajo a menores de edad, resulta incompatible con las

concepciones de desarrollo de los pueblos originarios, dicho en otros términos,

el Estado no concibe a la familia y al niño aborigen como entes productores

según su cosmovisión y percepciones de su realidad social, por cuanto los

sistemas de producción en culturas totalmente diferentes al orden

constitucional, las familia tienen sus propios medios de producción, tratamiento

de su salud, educación para el trabajo de sus hijos, formas de desarrollo y

organizativos de acuerdo a sus instituciones tradicionales.

Gaceta Jurídica Placido (2006, p. 329) (…) La muy especial importancia de la familia
para el interés general –para la más fácil consecución de las condiciones que permitan
a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes
– explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en
concreto la constitución peruana de 1993. No hay ninguna otra Institución o Instituto
jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales (…)

La posición del tribunal constitucional sobre el tratamiento de los

derechos sociales, económicos y derechos culturales, si bien ha evolucionado

en algunos aspectos, pero muy poco ha desarrollado la jurisprudencia

constitucional respecto a los derechos económicos, libertades y derechos

culturales de los pueblos que ocupan territorios comunales, estos pueblos

 91

mantienen su desarrollo comunal y organizativo en base a sus propios

sistemas de producción, medios de comunicación así como la propiedad

colectiva mediante las formas tradicionales desarrollados por la cultura incaica

como el ayni, la mita y la minka.

En síntesis, el reconocimiento de derechos y libertades de los pueblos

originarios en la jurisprudencia del tribunal constitucional ha incorporado en la

cláusula abierta el derecho a la verdad, derecho al agua potable, derecho a la

eficacia de las leyes, entre otros; pero respecto a los derechos colectivos y

comunales de los pueblos originarios hasta el momento no se ha incorporado

ningún derecho para los pueblos culturalmente diferentes que aún se

encuentran aislados del sistema jurídico y político imperante.

Gaceta jurídica Eto Cruz, (2015 p. 130 - 139) Derechos económicos, sociales y
culturales:
Posición del TC frente a los derechos sociales, derecho a la salud, tutela constitucional
de derechos económicos: derecho a la libertad de contratación, derecho a la libertad de
empresa, derecho a la libertad de comercio, derecho a la libertad de trabajo, derecho a
la protección del interés de los consumidores y usuarios.
Derechos Culturales: Identidad cultural y étnica,, derecho al territorio, derecho a la libre
determinación, derecho a la consulta previa, derecho al medio ambiente.
Derechos creados jurisprudencialmente por el TC: Derecho a la verdad, derecho al
agua potable, derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a la
eficacia de las leyes y los actos administrativos, derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas,
derecho de los consumidores y usuarios, derecho a la objeción de conciencia.

Los primeros derechos constitucionales se sustentan en la defensa de

los derechos humanos bajo el concepto de que las relaciones entre los

particulares eran relaciones justas y libres, entre sujetos iguales; sin embargo

la realidad ha demostrado lo contrario y ha surgido el respeto de los derechos y

libertades del hombre asumiendo el papel protector el Estado, dado que se han

sucedido hechos y actos de opresión del más fuerte frente al más débil,

encontrándose en desventaja muchos sectores de la población sin poder

 92

acceder a la calidad de vida como ciudadanos con dignidad y con posibilidades

de desarrollo.

Es ahí donde surgen los derechos sociales, a fin de proteger a

poblaciones que por factores culturales se encuentran en desventaja, por su

ubicación geográfica se ven depreciadas en sus estándares de vida, no

acordes con la dignidad humana. Desigualdades sociales, económicas y

culturales que requieren promoción especial para equilibrar la brecha de

desventaja mediante normas que protejan derechos sociales con mayor

eficacia, debido a las particularidades de estos pueblos que no han sido

incorporadas a la atención de servicios básicos que brinda el Estado.

Es así que la corte interamericana de derechos humanos se ha

pronunciado reiteradas veces sobre derechos económicos, sociales y culturales

amparándose en el Art. 28 de la convención americana, la misma que ha

establecido: “Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias tanto

a nivel interno como mediante la cooperación internacional para lograr

progresivamente la efectividad de los derechos que se deriven de las normas

económicas, sociales, educación, ciencia y cultura contenidas en las cartas de

la organización de los Estados Americanos”. Derechos que en contextos de los

pueblos singularmente distintos no tienen incidencia efectiva.

Dialogo con la Jurisprudencia, Anónimo (2008, p. 113, 114)

Definición.- Los primeros derechos constitucionales – del constitucionalismo liberal –
garantizaron esferas de autonomía para las personas, en las que no debía ingresar el
Estado. Así, se presumía que las relaciones entre los particulares eran relaciones
justas y libres, entre sujetos iguales; sin embargo, la realidad finalmente demostró que
existían grandes diferencias entre las personas, lo que ocasionaba el abuso de unas
respecto de otras, generándose pobreza y diversas formas de opresión. Con ello, el
papel del Estado no podía ser de mero espectador del ejercicio exacerbado de las
libertades individuales, claramente perjudiciales e injustas para algunos. Al poder
político le correspondió corregir las diferencias, por lo menos garantizando la
satisfacción de algunas exigencias mínimas para mantener la vida de los ciudadanos
 93

en condiciones dignas y con posibilidades de desarrollo, surgiendo así los derechos

sociales (…) denominase comúnmente derechos sociales a las facultades tuitivas
dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos con características accidentales
diferenciadas con relación a otros por factores culturales, o que se encuentran en
situación de desventaja por razones económicos sociales, es decir, con una posición
por ubicación depreciada en sus estándares de vida, no acordes con la dignidad
humana.
Dignidad Humana y derechos sociales.- en el caso de los derechos sociales se trata de
mandatos al poder público para realizar algunos actos a favor de personas en estado
de desigualdad o necesitados de promoción especial. Estos mandatos no pueden
considerarse como menos efectos vinculantes – aunque se traten de actos costosos –
que los que se desprenden de otros derechos constitucionales. No obstante esta
obligatoriedad, debe admitirse que existen diferencias en la satisfacción de los
derechos (…) que los derechos sociales sean verdaderos derechos fundamentales
implica la posibilidad de que sean exigibles, pues son auténticos mandatos (normas)
frente al poder público. Por el contrario, cuestionar su eficacia implica cuestionar
también su naturaleza como derechos reconocidos y protegidos al máximo nivel. No
obstante lo dicho, también es cierto que, debido a las singularidades respecto a su
cumplimiento, es necesario establecer algunas diferencias en cuanto a la efectividad de
los derechos sociales y los derechos de libertad (“derechos civiles y políticos”, o de
“primera generación”).
Corte interamericana de derechos humanos, (sentencia de 27 de junio de 2012, p. 38,
39) Sostiene en sus fundamentos 139 al 143 sobre derechos económicos, sociales y
culturales amparándose en el Art. 26 de la Convención Americana que establece: “los
Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional especialmente económica y técnica para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se deriven de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la carta de la
organización de los Estados Americanos, reformada por el protocolo de buenos aires,
en la medida de los recursos disponibles, por la vía legislativa y otros medios
apropiados”.
Asimismo, sostiene en su fundamento en el Art. 2 de la Convención Americana que
establece: “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Art. 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales a
las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

2.1.9 PUEBLOS INDIGENAS O PRECOLOMBINOS

2.1.91 DEFINICION CONTEMPORANEA DE PUEBLOS

INDIGENAS

El empleo o la denominación indio o indígena no tiene sustento

científico, pero esta denominación está destinado a los habitantes de los

pueblos originarios u aborígenes que existen en el mundo, denominación de

indio o indígena viene del tratamiento menospreciante, despectivo y

deshumanizante empleado por los invasores de la Corona Española,

encabezados por la Iglesia católica, con la expresión de indios o indígenas

 94

erróneamente conceptualizada al conquistar América, denominación que

resulta la forma más despectiva, impropia, inadecuada y hasta ofensivo; porque

viene de un apodo o sobrenombre a los aborígenes; no obstante, este término

vejatorio de indio o indígena se ha generalizado en su uso de manera

tendenciosa en los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales.

Esta errónea denominación a los habitantes del Estado Inka y demás

culturas del continente Americano ha sido esclarecido por el tratadista

Canchino Washington Duran Abarca, quien sostiene que en ningún país del

mundo hubo indios incluso en el mismo Estado de la India, puesto que ellos

son “Hindúes y no Indios. Este vocablo Indio según el referido tratadista fue

creado en la madre España por la iglesia católica, más tarde difundido en el

mundo por los grupos dominantes que ven a los pueblos nativos como intrusos,

no obstante que se enriquecen con el sudor y servicio de sus pueblos,

convertidos en mano de obra barata o esclavos del trabajo”.

Desde todo punto de vista, este vocablo indio se extiende al Mundo

desde la invasión española a la cultura incaica, con la destrucción de una

estructura económica, social, cultural y religiosa de los Inkas, apoderándose de

la riqueza milenaria desarrollada por la cultura incaica, utilizando para ello

como instrumento de adoctrinamiento la religión católica y el sometimiento a

sus creencias, en medio de muerte y amenazas contra los aborígenes que han

sido sometidos a la opresión, explotación y barbarie, utilizando como

justificación de sus atrocidades el apelativo degradante llamándolos “indios” a

los habitantes de las naciones quechuas, aimaras y amazónicos.

 95

El apelativo indio menoscaba la dignidad de la persona humana, en este

caso al habitante originario, asignándole sobrenombre indio al hombre que

producía y entregaba su fuerza de trabajo al invasor de España, a quienes

entregaba su fuerza de trabajo y pagaba tributos. Como quiera que los

invasores no valoraban el alto nivel de desarrollo alcanzado por estos pueblos,

menos respetaban su dignidad humana; puesto que los colonizadores no

necesariamente eran hombres educados ni conocedores de las culturas

aborígenes, sino generalmente aquellos hombres que en la vieja España no

tenían prosperidad, mucho menos estatus en la sociedad, prueba de ello es

que Francisco Pizarro no tenía la menor instrucción ni educación básica entre

muchos de los Españoles que han despojado sus tierras a los aborígenes.

La barbarie, el magnicidio, genocidio y etnocidio impuesto por los

invasores para saquear los recursos del Estado Inka apoyados por su religión

cristiana terminaron con más de 14 millones de habitantes eminentemente

productores agropecuarios, cerca de 8.5 millones murieron en la explotación de

minería en Potosí – Bolivia. Después de haber sometido a los pueblos,

alienado culturalmente y degenerado sus valores y principios han llevado a

estos pueblos a una situación de pobreza y extrema pobreza sometida bajo el

apelativo o apodo indio, de esta manera se ha degradado su condición humana

y su dignidad que hasta hoy persiste en una situación de exclusión social.

El concepto o denominación equivocado con apelativos peyorativos a los

pueblos aborígenes continúan utilizado los grupos de poder para hacer creer

que los colonizadores, los criollos, y los denominados mestizos que despojaron

de sus tierras a los oriundos eran culturas inferiores, es así que bajo esta
 96

justificación irracional actualmente se mantienen en el poder político,

económico y social, haciendo creer que los pueblos originarios del gran imperio

incaico eran menos desarrollados y con pocas condiciones para desarrollarse,

sin embargo, a pesar de la alineación cultural, sometimiento y exclusión social,

estos pueblos del Perú real tienen una continuidad histórica como las

sociedades anteriores a la invasión y pre coloniales que se desarrollan en la

actualidad como sectores sociales no dominantes del Estado, utilizados

solamente para el voto popular y en la elección de los gobernantes de turno.

Los pueblos originarios continúan preservando sus formas de desarrollo,

transmitiendo a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad

cultural y étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de

acuerdo son sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus

sistemas de administración de justicia. En la actualidad estos pueblos vienen

sufriendo despojo de sus territorios con motivo de explotación de recursos

naturales que poseen en sus territorios, alienación cultural e intromisión de

empresas extranjeras en estos pueblos que tradicionalmente mantienen sus

medios de subsistencia en estrecha relación con la naturaleza.

Consecuentemente, la denominación a los habitantes originarios de la

cultura Inka debe ser como las nacionalidades quechuas, aimaras y

amazónicos y no como despectivamente se conocen comunidades indígenas y

a la persona humana como indio, conceptos que coincidimos con lo sostenido

por los tratadistas Duran y Martínez Cobo:

Duran, (2005, p. 53 - 56)

Resulta tamaña estupidez y masturbatoria de todos los gobernantes del mundo incluido
todos los gobernantes latinoamericanos, el empleo del término “pueblos indígenas”.
 97

5. Algunos gobiernos y afortunadamente son muy pocos sostienen que es muy preciso
definir claramente la expresión “pueblos indígenas antes de que se pueda iniciar
realmente el examen de la cuestión del establecimiento de un foro permanente. Hablan
de pueblos indígenas “auténticos” y “falsos” y dicen que los gobiernos deberían
conservar el derecho exclusivo a definir y decidir cuáles son los pueblos indígenas
“auténticos”.
En ningún país del mundo hubo “indios”, incluso en el estado de la india, ellos son
“hindúes” no “indios” tal vocablo peyorativo, vejatorio fue creado en la “Madre España”
por la iglesia católica, más tarde difundido en el mundo por los grupos dominantes que
ven a los pueblos nativos como intrusos, no obstante que se enriquecen con el sudor y
servicio de esos pueblos. Convertidos en mano de obra barata o “esclavos del trabajo”
que deben enriquecer desmedidamente las arcas de la iglesia y de los capitalistas en el
mundo entero. Lo insólito, es que hay organizaciones de pueblos nativos u oriundos
que aceptan el apelativo “indio o indígena”, lejos de rechazarlo y hacer uso o emplear
apelativo de su propia nacionalidad, vgr. Como los nativos o pueblos Sami que habitan
en Suecia, la URS y en Canadá, o caso contrario, los nativos peruanos son quechuas,
aimaras y amazónicos
(…) El informe Martínez Cobo contiene la siguiente definición de trabajo de pueblos
indígenas:
“son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad
histórica con las sociedades anteriores a la invasión y pre coloniales que se
desarrollaron en sus territorios, se considera distintos de otros sectores de las
sociedades que otros prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen
ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar,
desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad
étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus
propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas sociales”.
(parr. 379).

2.1.9.2 PUEBLO

Muchas veces se confunde pueblo como concentración de ciudadanos

en un determinado lugar, sin tener en cuenta que pueblo se conoce

extensivamente a todos los hombres y mujeres que se encuentran a lo largo y

ancho del territorio nacional en situaciones distintas a los grupos dominantes,

esparcidos y aislados en comunidades campesinas y nativas que comprenden

cabañas, fincas, asentamientos humanos, entre otras formas de vida que se

desarrollan dentro de las distintas nacionalidades en el interior del país, por

ende la acepción equivalente a una población, ciudad, villa o lugar que

comprende el conjunto de personas que comprenden un pueblo, provincia

región o nación. Especialmente se conoce a personas de condiciones

económicas sociales y culturales diferentes en un Estado que se encuentra

 98

bajo el dominio de grupos de poder con estándares de vida distintos a estos

pueblos que tiene orígenes precolombinos:

Según el Diccionario de Ciencia Jurídicas Políticas y Sociales. Ossorio, (1996, p. 821)

Es una acepción equivalente a una población, ciudad, villa o lugar. También conjunto de
personas que componen un pueblo, provincia o nación. Gente común y humilde de una
población. Este último sentido va perdiendo su importancia conforme van nivelándose
las clases sociales.

2.1.9.3 PUEBLOS PRECOLOMBINOS

La acepción de pueblos precolombinos según el diccionario de ciencias

jurídicas, políticas y sociales se conoce a todos los conglomerados étnicos o

políticos que desarrollaron sus civilizaciones en América antes de la llegada de

Colon. Estas culturas como los Incas, los aztecas y los mayas preservan su

cultura tradicional hoy en día como escenarios de admiración del pasado

histórico de estos pueblos, la civilización y el desarrollo alcanzado, muchas

veces superiores a las civilizaciones occidentales.

En el caso de la cultura Inca, los Estudios realizados demuestran como

una organización política de una concepción socialista y colectivista por que se

desarrollaron muchas obras públicas en base al trabajo comunitario y los

medios de producción se distribuían de manera más racional a todos los

habitantes, algunos estudiosos consideran incluso como una cultura más

perfecta caracterizada por su eficacia, disciplina y organización del Estado en

base a ayllus que hoy se conoce como comunidades campesinas y nativas.

Diccionario de Ciencia Jurídicas Políticas y Sociales. Ossorio, (1996, p. 821)

Se da el nombre de pueblos precolombinos a todos los conglomerados étnicos o
políticos que desarrollaron sus civilizaciones en América antes de la llegada de Colon.
Entre los más importantes son de mencionar los Incas, los aztecas y los mayas. Los
Incas, centrados en el Perú, extendieron su civilización hacia el sur y hacia el norte,
sobre las costas del océano pacifico. Su organización política, considerada por algunos
historiadores como la correspondiente a un Estado Socialista casi perfecto y por otros
como la manifestación de un absoluto despotismo, se caracterizó siempre por su
eficacia y disciplina. Su autoridad suprema estaba representada por el emperador,
 99

llamado Inca, en cuyas manos se centralizaba todo el poder, no solo humano, sino
también divino. Le seguían los gobernadores de provincia y los encargados de regir los
“ayllus” o grupos más pequeños de población.

2.1.9.4 DEFINICIÓN DE LOS MAL LLAMADOS “PUEBLOS

INDIGENAS” POR EUROPA Y LA O.N.U.

La denominación de indios nace en el occidente, precisamente en

España encabezados por la iglesia católica, antes del surgimiento de los

Estados Americanos, africanos y asiáticos, aplicándose con este apodo o sobre

nombre a las nacionalidades nativas americanas, dentro del concepto

equivocado con complejos de suficiencia racial y cultural, utilizándose el

termino Indio como sobrenombre o calificativo a los habitantes del nuevo sub y

centro americana, término que se extendió al continente africano y asiático, y

surgida la Independencia de los Estados Latinoamericanos, las clases sociales

y políticas dominantes heredan los complejos de superioridad social –

económica expresados en lo racial –político.

En el caso de las nacionalidades nativas del imperio incaico es

Francisco de Victoria, quien creo junto con la santa inquisición el vocablo

“indio” con causa y efecto despectivo, mordaz y hasta criminal; estos apodos

creados por los poderes políticos raciales en el Perú y los demás continentes

se continua aplicando inclusive en los organismos internacionales como es las

Naciones Unidas, donde se continua tratando a los pueblos aborígenes con el

sobrenombre con menosprecio, ridiculizante, denigrante y vejatorio de “indios”.

Los teóricos, intelectuales y entendidos en estas materias hasta ahora

no pudieron definir sobre la denominación de “Indios”, mucho menos han

podido explicar con sustento científico el sobrenombre que adoptaron los

 100

organismos nacionales e internacionales; por lo que se confirma la concepción

discriminatoria y las desigualdades generadas no solo por los Estados sino por

los propios organismos internaciones que están hegemonizadas por los

Estados de políticas económicas y sociales Neoliberales, que en cierta forma

estos conceptos equivocados utilizan para confundir el derecho y la dignidad

que tienen en igualdad de condiciones todos los seres humanos en el contexto

mundial, por lo que los defectos de las colonizaciones continúan vivas o

vigentes en tiempos actuales, lo que coincidimos con lo sostenido por el Autor:

Abarca, (2005, p. 52)

El género humano occidental, antes del surgimiento de los Estados Americanos,
Africanos y Asiáticos como defectos de las colonizaciones, aplico con complejos de
suficiencia racial, cultural el sobrenombre o calificativo de “indios” a los habitantes del
nuevo mundo sub y centro americana. Y, desde luego también extendido ese apodo a
los africanos y asiáticos. Surgida la independencia de nuestros Estados
Latinoamericanos, estos, con sus respectivas clases y políticas dominantes, heredaron
los complejos torpes de superioridad social –económica expresados en lo racial –
político, encabezado nada menos que por la iglesia católica y su patrón teórico,
Francisco de Victoria, quien creo junto con la santa inquisición el vocablo “indio” con
causa y efecto despectivo, mordaz y hasta criminal. Fue a través de la iglesia del señor
que se continuo y continua aplicando aun el termino de indio a las nacionalidades
nativas americanas, al grado que también en el seno de la actual asamblea y otros sub
organismos de las naciones unidas –organismo que representa a todos los países del
mundo -, donde se continua tratando a los pueblos aborígenes con ese sobre nombre
vejatorio o estupidez de “indios”. Las Naciones Unidas, a través de su consejo
económico y social, en su documento E/CN.4/1998/11/Add. 1 del 24 de septiembre de
1997, en la comisión de derechos humanos en su 54º periodo de sesiones, tema 23 del
programa provincial, da cuenta sobre cuestiones indígenas en su “informe del segundo
seminario sobre el establecimiento de un foro permanente para los pueblos indígenas”
en el sistema de las Naciones Unidas, celebrado de conformidad con la resolución
1997/30 de la comisión de derechos humanos (Santiago, 30 de junio a 2 de julio de
1997) cuyos anexos XXX y IX rezan: “Declaración presentada por escrito por el consejo
Sami”…

En efecto, no existe una definición correcta y científicamente aceptada

respecto a los pueblos indígenas, lo que erróneamente continúan en esta línea

equivocada de conceptos las propias normas internacionales, tildando

burdamente a los habitantes originarios como indios, sin tener en cuenta que

con esta definición burlesca y anticientífica se atenta contra la dignidad del

poblador con descendencias aborígenes, es decir, que solo por el hecho de

 101

descender de nacionalidades originarias, o encontrarse en regiones

geográficas aisladas de las grandes metrópolis, se continua discriminando con

estas denominaciones como una forma de reafirmación de las atrocidades

cometidas contra estos pueblos desde la conquista, la colonización y en la

actualidad por los grupos de poder.

Las poblaciones originarias, muy a pesar de que son la base productiva

agropecuaria y el soporte de la economía local, regional y nacional, el Estado

no protege las propias formas de desarrollo y sus instituciones tradicionales de

las comunidades campesinas y nativas. La propia corte interamericana de

derechos humanos hasta la actualidad no ha definido científicamente la

denominación de indio o indígena a los pueblos y nacionalidades originarias, o

por lo menos no ha deslindado los errados conceptos aplicados por los

opresores en la colonia sancionando arbitrariamente a los habitantes de estos

pueblos mediante la santa inquisición, y que en la actualidad continua con

exclusión histórica social, cultural y económico.

Universidad Internacional de Anda Lucia, Valencia, (2012, p. 6)

Aunque no existe una definición concreta y universalmente aceptada de pueblos
indígenas, se considera que en ciertos instrumentos del derecho internacional como el
convenio No. 169 de la OIT, se brindan algunos elementos para identificar a estos
grupos. Así, en el Art. 1.1 b) de dicho instrumento se dice que el mismo se aplica “a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender
de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece
el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas”
Corte Interamericana de derechos humanos caso del pueblo Saramaka vs. Surinam,
sentencia del 28 de noviembre de 2007, (excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas), parr. 79.
En principio, la corte observa que el pueblo Saramaka no es indígena a la región que
habitan; sino que fueron llevados durante la época de colonización a lo que hoy se
conoce como Surinam (infra parr. 80) por lo tanto, están haciendo valer sus derechos
en calidad de presunto pueblo tribal, es decir, un pueblo que no es indígena a la región
pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener
tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la
 102

comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y están regulados, al

menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones.

2.1.9.5 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD

ÉTNICA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

El tratamiento despectivo y hasta deshumanizante a los pueblos

originarios se muestran claramente en la propia constitución política del Estado,

cuando establece formalmente declaración de derechos fundamentales de los

pueblos indígenas y su identidad cultural, pero en la realidad concreta se

constata que estos pueblos no solamente son vulneradas sistemáticamente en

sus más elementales derechos, sino son discriminados por las propias

instituciones públicas, con mayor intensidad por las entidades privadas que

explotan recursos naturales dentro de los territorios de las poblaciones

descendientes de culturas tradicionales.

Como muestra clara de exclusión social percibimos, es que el desarrollo

de la consulta previa no se ha aplicado para las concesiones de los recursos

naturales en territorios de los pueblos originarios, mínimamente los criterios

objetivos y subjetivos para identificar a los pueblos indígenas u originarios

como sujetos colectivos, entre ellos, precisamente en el Art. 7º de la Ley del

derecho a la consulta previa ha establecido entre los criterios objetivos la

descendencia de las poblaciones originarias del territorio nacional, este criterio

es sumamente contradictorio, cuando la propia Ley hace un tratamiento

discriminatorio para la consulta previa entre las comunidades nativas y

campesinas.
 103

En cuanto se refiere a los Estilos de vida y vínculos espirituales e

históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan; este criterio

resulta compatible con la realidad de los pueblos alto andinos y amazónicos del

interior del país, en donde los estilos de vida sus vínculos espirituales e

históricos se mantienen intactas a pesar de los errados procesos de alienación

cultural y procesos de desintegración que han implementado los gobiernos de

turno.

Con Relación a las instituciones sociales y costumbres propias, las

comunidades campesinas y nativas mantienen sus instituciones sociales y

costumbres propias en la sierra y selva peruana a pesar de la voracidad y

destrucción de estas culturas en la colonia y la propia república,

consiguientemente, existe manifestación cultural objetivamente viviente en

estos pueblos.

Respecto a los patrones culturales y modos de vida distintos a los otros

sectores de la población nacional; este hecho es evidente en los pueblos antes

referidos, toda ves de que sus patrones culturales y modos de vida difieren

diametralmente frente a las metrópolis y ciudades cosmopolitas y

transculturización que marca la diferencia en todas las formas de desarrollo

colectivo y patrones culturales derivadas todavía desde la cultura incaica.

En cuanto a los criterios subjetivos que ha establecido la referida Ley de

consulta previa, las poblaciones aborígenes nunca han negado su tradición

histórica, su lengua originaria, sus costumbres y sus formas de desarrollo que

fundamentalmente se basa en la agropecuaria, por ende este criterio está

demostrada en los pueblos originarios, sin embargo, el Estado mediante sus

 104

normas legales pretende desconocer y vulnerar sus derechos a fin de favorecer

a proyectos de inversión privada.

Gaceta Constitucional, Reátegui, (2014, p. 73 - 92)

(…) El citado Art. 1 del convenio 169, en buena cuenta, brinda a los Estados pautas
para identificar a los pueblos indígenas. En nuestros países tales criterios han sido
desarrollados por la ley del derecho a la consulta previa, cuyo Art. 7 establece lo
siguiente:
“Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se
toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
Los criterios objetivos son los siguientes:
Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio Nacional.
Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente
usan u ocupan.
Instituciones sociales y costumbres propias.
Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población
nacional.
El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de
poseer una identidad indígena u originaria.
Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos
amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios,
conforme a los criterios señalados en el presente artículo.
Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas u originarios no
alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos”.
Entonces, será considerado un pueblo indígena aquel que cumpla con los
mencionados criterios objetivos y “que, al mismo tiempo, se autorreconozca como tal”

2.1.9.6 EL INTERES PROTEGIDO POR EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD ÉTNICA DE LOS PUEBLOS
ORIGINARIOS

El desarrollo constitucional, la jurisprudencia del tribunal constitucional y

el derecho internacional va evolucionado el proceso de reconocimiento de los

derechos colectivos, empero, la legislación nacional, empezando desde la

propia constitución no ha reconocido expresamente hasta la actualidad los

derechos colectivos de los pueblos originarios, más por el contrario trata de

restringir o delimitar los derechos fundamentales a los pueblos mal llamados

indígenas.

El Tribunal Constitucional, si bien es cierto que ha desarrollado en su

jurisprudencia el reconocimiento de la identidad cultural como a la identidad

 105

étnica, pero hasta la actualidad se ha limitado pronunciarse respecto al ámbito

aplicable de la ley de la consulta previa, pese a que se sostiene que la

identidad cultural engloba a todo grupo social que generan el proceso histórico

de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como

pueblo.

Esta exigencia de auto reconocimiento ya resulta inclusive innecesario,

puesto que los pueblos que tienen descendencia tradicional e histórica como

comunidades campesinas o nativas no requieren auto reconocerse, sino la

delimitación o diferenciación social es evidente por el hecho de poseer

territorios tradicionalmente ocupadas desde sus ancestros. Contrariamente, lo

que ocurre es que aun siendo estos pueblos no solamente una población

mayoritaria de la sierra y selva, sino por su diferencia cultural y étnica no son

consideradas como sociedades integrantes al Estado llamado democrático,

solo por el hecho de pertenecer a un territorio distinto. Religión y lengua

distinta.

El Estado peruano que propugna en teoría el Estado social y

democrático de derecho no respeta los derechos, costumbres y

manifestaciones culturales que forman parte de su diversidad y pluralismo

cultural de los pueblos originarios, cuando se trata de posiciones contrarias

entre el Estado y pueblos vulnerados en sus derechos fundamentales, como el

derecho a un ambiente adecuado, sano y equilibrado, los derechos colectivos

al territorio, autodeterminación y consentimiento frente a las concesiones para

la explotación de recursos naturales, sus derechos culturales, étnicos, entre

otros.
 106

La caracterización de estas poblaciones difiere por sus rasgos culturales

de diversa índole, identificación de sus diferencias frente a los grupos sociales

diferentes y, así como no compartir de modo total o parcial las manifestaciones

o rasgos culturales. Estas diferencias a más de no haber sido incorporados

como derechos colectivos y culturales en la legislación nacional, son

vulnerados por el propio Estado, que no cuenta con una política de desarrollo

agropecuario colectivo y legislación que proteja el territorio comunal, mas por el

contrario se han dado leyes para privatizar territorios comunales, privatizar sus

recursos naturales e impedir la realización delos procesos de participación de

estos pueblos en los procesos de consulta previa, consentimiento y

autodeterminación de los pueblos.

Respecto a sus normas tradicionales y autodeterminación de estos

pueblos. El Estado peruano lejos de promover el desarrollo de estos pueblos

tomando en cuenta la historia y las aspiraciones de organizaciones

comunitarias, lo que pretende es desintegrar y privatizar su territorio y explotar

recursos naturales sin consulta previa, restringiendo la autodeterminación de

estos pueblos y el derecho a la propiedad colectiva. En suma, se restringe el

derecho a la vida, a la salud, a su cultura y sus propias formas o modelos de

desarrollo comunal.

La resolución Ministerial No. 159-2000-PROMUDEH que enumera una

serie de manifestaciones del derecho a la identidad étnica, entre ellos el

respeto a sus formas de organización, pero que en la práctica lo que el Estado

promueve es mediante sus normas legales privatistas la desintegración de las

 107

comunidades campesinas y un grave atentado contra sus formas de

organización e instituciones tradicionales.

Con relación al derecho a la consulta previa, resulta evidente una

contradicción frente a los principios y normas internacionales, toda vez de que

mediante normas legales de inferior jerarquía contravienen muchas medidas

legislativas y administrativas que debe implementar el Estado, como

cumplimiento de los convenios y tratados internacionales, así como los

principios y jurisprudencia de obligatorio cumplimiento por la jurisdicción

interna.

Con relación al derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución,

monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo

nacional, regional o local que pueda afectarles, resultan dispositivos retóricos

que solamente quedan en normas legales pero que en la práctica las

poblaciones afectadas a nivel nacional nunca han participado ni se conoce

experiencias sobre la participación de comunidades nativas y campesinas en

dichos procedimientos ya sea a nivel local regional o nacional.

Con relación al derecho a expresarse en su propia lengua constituye otra

manifestación lirica que en las regiones o nacionalidades quechuas, aimaras y

lenguas aborígenes de la amazonia jamás se ha implementado la atención de

las instituciones del Estado a los pueblos originarios en su propia lengua, con el

agravante de que los servidores y funcionarios de las entidades públicas del

Estado no cumplen con implementar personal idóneo para la atención a estas

poblaciones en su propio idioma, por ende, deviene en otra vulneración a un

derecho fundamental que continua desde la colonia hasta la actualidad.

 108

Respecto a sus costumbres, tradiciones y cosmovisión, así como el

derecho al reconocimiento, valoración y respeto a sus conocimientos

tradicionales y practicas ancestrales; el Estado oficial no solamente vulnera

estos derechos, sino implementa procesos de alineación, sometimiento e

imposición de prácticas y tradiciones culturales distintas a las culturas

originarias, prueba de ello es que se protege a los medios de comunicación

masiva como radio, televisión, periódico y de más medios masivos que

difunden diariamente distintas formas de alineación cultural, con programas con

informaciones totalmente lesivos y degradantes a los principios y valores que

cultivan estos pueblos, por cuanto los programas que emiten los medios

masivos resultan sumamente alienantes, plagados de antivalores, contrarios a

los principios y valores culturales de los pueblos originarios.

Con relación a las actividades económicas relevantes para el

manteniendo de su cultura, es otra vulneración cuando no existe programas ni

proyectos de desarrollo para las actividades económicas tradicionales y

relevantes que han servido de soporte y el sostenimiento de su cultura, a pesar

de sistemáticas restricciones y alineación cultural implementadas por los

poderes públicos a lo largo de más de 500 años; empero, pese a tantas

atrocidades, estas poblaciones mantienen una cosmovisión especial de

compartir en comunidad las tierras colectivas y el proceso productivo para el

sostenimiento de su familia y el abastecimiento del mercado local, regional,

nacional y hasta internacional.

Respecto a las formas tradicionales de resolución de conflictos, el

Estado formal y alienante nunca ha reconocido real y efectivamente la

 109

jurisdicción comunal o justicia comunal para la resolución de sus conflictos, por

cuanto la justicia exclusiva lo controla sin distinción alguna el poder judicial.

Finalmente, las poblaciones aborígenes no tienen participación efectiva en los

llamados procesos del Estado de derecho social y democrático, toda vez de

que estos pueblos nunca tuvieron voz, menos participación en el llamado

Estado democrático que lejos de incorporar en el sistema democrático

permanentemente ha mantenido aislado y excluido.

(…) Sobre la relación existente entre los derechos a la identidad étnica y a la identidad
cultural, el TC, en su STC Exp. Nro. 00006– 2008- PI/TC, expresó lo siguiente “la
constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la
identidad étnica si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este tribunal
considera que se trata de 2 ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos
como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un
lado, se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de (…) aquellas
características, cuales quiera que pueden ser que, al prevalecer dentro del grupo y
distinguirlo de los demás nos inclinan a considerarlo un pueblo a parte (...) y, por otro,
de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se
genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes
para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e
identidad étnica existe una relación de género a especie.
La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”, ha merecido también
atención de la comunidad internacional. Así, (…) [el] pacto internacional de derechos
civiles y políticos, establece que: “el Art. 27.- en los Estados en que existan minorías
étnicas, religiosas y lingüísticas, no se negara a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a
emplear su propio idioma”, (ff.jj.19 y 20 respectivamente; el énfasis es nuestro.
Específicamente, con relación al derecho a la identidad étnica, en la STC expediente
Nro. 03343 – 2007-PA/TC se sostuvo que:
“[C]onsiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico
determinado de ser respetado en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la
cual pertenece evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto
es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de
sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las
demás. Así mismo, el reconocimiento de tal derecho supone que el Estado social y
democrático de derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover
aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y
pluralismo cultural (…) (f. j. 29; ver, también STC Exp. Nro. 00022-2009-PI/TC, f.j.5; el
resaltado es nuestro).
(…) a modo de ilustrar sobre los aspectos colectivos del derecho a la identidad étnica,
puede destacarse la STC Nro. 00006-2008-PI/TC, en la cual se indicó lo siguiente:
“la identidad cultural (…) también es concebida como un conjunto de manifestaciones y
rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultaneas de
caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir de imprimirle cualidades que
posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive o interactúa en un contexto y
tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los diferentes
grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo tal o parcial dichas
manifestaciones o rasgos culturales (…).
 110

(…) La identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general se

construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo – subjetivo,
respecto a una serie [de] elementos culturales y de representación. Estos elementos y
prácticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos,
individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lasos de
pertenencia. Pueden ser de diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, históricos
(identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales,
monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia
arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En
cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura así
como sus prácticas ancestrales y en general el patrimonio cultural de los pueblos,
pueden también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la
medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la
historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad” (ff.j.25 y 28, respectivamente;
el resaltado es nuestro).
(…) el contenido del derecho fundamental a la identidad étnica, en su dimensión
colectiva, se encontrara conformado por diversas posiciones jurídicas las cuales,
además, pueden encontrarse relacionadas con los contenidos de otros derechos
también fundamentales, garantizándose, de tal modo el desarrollo de los modos de
vida colectivos culturalmente distintos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, en la STC
Exp. Nro. 03343-2007-PA/TC, se hizo referencia a la resolución ministerial Nro. 159-
2000-PROMUDEH, que aprobó la “directiva” para promover y asegurar el respeto a la
identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y
comunidades nativas, la cual permite ejemplificar algunas posiciones jurídicas
derivadas del derecho a la identidad étnica:
“[E]s interesante tomar en cuenta la resolución ministerial Nro. 159-2000-PROMUDEH,
que enumera una serie de manifestaciones [del derecho a la identidad étnica] (…):
(…) b. El respeto a sus formas de organización.
c. el derecho a ser (…) consultados en forma previa a toda acción o medida que se
adopte y que pueda afectarles
d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación
de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que
pueda afectarles (…).
f. El derecho a expresarse en su propia lengua.
g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico (…).
i. El respeto a sus costumbres, tradiciones y cosmovisión. El derecho al
reconocimiento, valoración y respeto de sus conocimientos traiciónales y prácticas
ancestrales (…)
k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son
relevantes para el mantenimiento de su cultura.
l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad.
m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución de conflictos (…).
n. El derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en
que así proceda (…)” (f.j.30. el énfasis en nuestro.

2.1.9.7 DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD ÉTNICA

Y LA OBLIGACION ESTATAL DE IDENTIFICAR A LOS
PUEBLOS INDIGENAS

La corte interamericana de derechos humanos ha establecido sobre la

libertad de auto identificación indígena, específicamente en el caso de la

comunidad indígena Xámok Káser vs. Paraguay, en el fundamento 3.4.1. “(…)

 111

no corresponde a este tribunal ni al Estado determinar la pertenencia étnica o

el nombre de la comunidad. Como el mismo Estado reconoce, `no puede (…)

unilateralmente adjudicar o desmentir denominaciones de las comunidades

indígenas por corresponder este acto a la comunidad en referencia`.

La identificación de la comunidad, desde un nombre hasta su

composición, es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía

(….)”. Es evidente que la comunidad campesina tenga que auto reconocerse su

identificación nombre y su composición porque responde a un devenir histórico

social que constituye parte de su autonomía; no obstante el Estado peruano a

lo largo de la historia antes y después de la colonia constantemente a

manipulado la denominación del nombre de la comunidad, no solamente

distorsionando su nombre originario e imponiendo denominaciones y nombres

castellanizadas, sino también imponiendo unilateralmente el uso de lenguas

distintas, educación formal fuera de su realidad, alineación cultural y

vulneración de su autonomía o autodeterminación comunal.

La identificación étnica y cultural no implica rechazar las relaciones con

otras culturas con las que se intercambia bienes, conocimientos, tecnologías,

creencias y valores culturales, sino que el intercambio debe articular los

procesos de producción y modos de vida para el bienestar de los pueblos

aborígenes y no para deprimir o empobrecer mediante los procesos de

apropiaciones y adopciones de otras culturas, debe fortalecer el desarrollo y la

identidad cultural.

La propia corte interamericana ha señalado “que con frecuencia las

culturas minoritarias son vulnerables a la presión económica, política y cultural

 112

de la sociedad mayor”. En el caso del Estado peruano las decisiones

económicas y políticas de los grupos económicamente dominantes están

socavando sistemáticamente la viabilidad de las comunidades de culturas

quechuas, aimaras y amazónicas, principalmente con el modelo económico

impuesto desde la constitución política de 1993, dejando sin acceso a los

medios de producción ni posibilidades de desarrollo industrial a los pueblos del

interior del país.

La identidad cultural en los últimos 25 años ha generado

transformaciones profundas de desigualdad, exclusión de los pueblos de la

sierra y selva del país, destruyendo de esta forma las experiencias

tradicionales de compartir experiencias y luchas sociales por la autonomía de

las regiones y descentralización real y efectiva del país.

El modelo económico neoliberal ha desarrollado legislación jurídica

destinada a desintegrar a las comunidades campesinas y nativas, atentar

contra la persona jurídica y de esta forma convertir en propiedad privada los

territorios comunales, prueba de ello es que ha logrado la desaparición de

muchas comunidades campesinas en la región costa del Perú, para ello ha

facilitado el Estado normas legales que facilitan la simplificación de aprobación

de la asamblea general de la comunidad para disolver la personería jurídica

comunal y convertir en propiedad privada las tierras comunales.

El Estado está promoviendo la destrucción de los sistemas de

organización política, social, económica, cultural y religiosa de las comunidades

campesinas mediante leyes anti campesinas con el propósitos desintegradores,

que en el caso de las comunidades campesinas de la sierra por su ubicación

 113

geográfica y por sus condiciones económicas empobrecidas este propósito no

ha logrado, dada su situación de vulnerabilidad, marginalización y

discriminación que conllevarían a un proceso de mayor empobrecimiento y un

grave atentado contra un principio de igualdad que se practica en las

comunidades campesinas y nativas en el acceso al uso de la tierra, trabajo

comunal y solidario, así como el derecho colectivo a las tierras comunales.

La desintegración de las comunidades campesinas y nativas se ha

producido en la sierra y selva peruana como consecuencia de la afectación sin

consulta previa de las concesiones mineras, petrolíferas y otros recursos

naturales, como una forma de alienación cultural y económica con la imposición

de formas distintas de concebir la propiedad colectiva a través de modelos de

desarrollo basados en el individualismo y la propiedad privada.

En resumen, la Constitución en teoría establece protección y garantías

para el desarrollo de las culturas originarias y formas colectivas de producción

comunal, sin embargo, el derecho de resulta previa no se aplica, se vulnera el

derecho a determinar las prácticas culturales distintivas y el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica que el Estado tiene la obligación de

reconocer la existencia social de la comunidad campesina o nativa, el deber

especial de protección de los derechos fundamentales y cumplimiento del

convenio No. 169 de la OIT.

La libertad de auto identificación indígena (…) la Corte interamericana de derechos

humanos en el caso comunidad indígena Xákmok Kásek vs Paraguay sostuvo lo
siguiente:
3.4.1. “(…) no corresponde a este tribunal ni al Estado determinar la pertenencia étnica
o el nombre de la comunidad. Como el mismo Estado reconoce, ´ no puede (…)
unilateralmente adjudicar o desmentir denominaciones de [las] comunidades indígenas,
por corresponder este acto a la comunidad en deferencia´. La identificación de la
comunidad, desde un nombre hasta su composición, es un hecho histórico social que
hace parte de su autonomía. Este ha sido el criterio del tribunal en similares
 114

situaciones. Por tanto, la corte y el estado deben limitarse a respetar las

determinaciones que en este sentido presente la comunidad, es decir, la forma como
esta se auto identifica”.
3.4.2.- El derecho a determinar las prácticas culturales distintivas.- (…) teniendo en
cuenta el carácter dinámico de la identidad étnica, descrito precedentemente, también
debemos aludir a su aspecto relacional: si no también por la acción de las relaciones
con otras culturas con las que se intercambian bienes, conocimientos, tecnologías,
creencias y valores culturales. La presencia de grupos externos, por ejemplo,
promueve apropiaciones y adaptaciones, para, en unos casos, fortalecer las
identidades (…).
Las identidades culturales están sujetas a modificaciones no solo por la presencia de
nuevas generaciones, que presentan inquietudes diferentes y motivan las
transformaciones, sino también por la acción de las relaciones con otras culturas con
las que se intercambian bienes, conocimientos tecnologías, creencias y valores
culturales. La presencia de grupos externos, por ejemplo, promueve apropiaciones y
adaptaciones para, en unos casos, fortalecer las identidades pero, en otros, favorecer
rupturas y destrucciones de la estructura de la cultura (…)”.
Asimismo, se ha señalado que “[c]on frecuencia, las culturas minoritarias son
vulnerables a la presión económica, política y cultural de la sociedad mayor. Las
decisiones económicas y políticas de la mayoría bien pueden socavar la viabilidad de
las comunidades de culturas minoritarias”
Tal carácter dinámico y relacional de la identidad cultural creemos que también puede
desprenderse de lo considerado por el TC en la STC Exp. Nro. 00006-2008-PI/TC:
“la identidad cultural (…) se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y
luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo “(f.j.19, el resaltado es
nuestro).
“La identidad cultural (…) es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos
culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultaneas de caracterizar a
una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su
propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en contexto y tiempo
determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales
(f. j. 25, el resaltado es nuestro.)
“La identidad cultural se construye a partir de un punto de percepciones de carácter
objetivo- subjetivo respecto a una serie [de] elementos culturales y de representación,
estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos
individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos
de pertenencia. (…) [Tales prácticas] representan la vida cotidiana mantenida a través
del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad” (f.j.,
el resaltado es nuestro).
3.4.3.- (…) “Tienen existencia legal y son personas jurídicas. Sobre esta disposición, el
TC, en su STC en su Exp. Nro. 04611-2007-PA/TC, manifestó lo siguiente:
“25. (…), la norma fundamental, en forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a
dichas comunidades personería jurídica erga omnes en forma directa sin la necesidad
de realizar la inscripción previa en algún registro para afirmar su existencia, (…). El
acto administrativo de inscripción es entonces a diferencia de lo que ocurre con las
personas jurídicas de derecho privado, declarativo y no constitutivo.
26. una inscripción en el registro sería útil para acreditar la existencia de la personería.
La falta de inscripción registral no puede desvirtuar su personería jurídica, pero si es
relevante como prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal. Pero si la
comunidad está inscrita, está obligada a presentar su registro. En caso de estarlo,
bastaría con mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia
fáctica, no es posible que se pueda colocar a la comunidad en una situación de
indefensión tal que, por temas netamente formales (incumplimiento de acto
administrativo declarativo), terminen desconfigurando lo señalado en la constitución, en
concordancia válidamente aceptada, como el convenio Nro. 169, sobre pueblos
indígenas y tribales”.
- (…) “la corte interamericana de derechos humanos también ha tenido la oportunidad
de determinar el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de
los pueblos indígenas: -“la corte considera que el otorgamiento de personería jurídica
 115

sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas,
que los bienes ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas
jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa y
los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el derecho
a reclamar sus tierras tradicionales son reconocidos no a la persona jurídica que debe
inscribirse para cumplir con un formalismo legal si no la comunidad en si misma (…)”
-“es deber del Estado procurar los medios y condiciones jurídicas en general, para que
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido por sus
titulares. En especial, el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas
en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación las condiciones
jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al
principio de igualdad ante la ley”.
-“la corte considera que el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurídica
(…) es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los
miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma
comunitaria”
-“la corte ha considerado que el contenido del propio derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica es que se reconozca a la persona en cualquier parte como sujeto
de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, [lo cual]
implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la
violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la
posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales”.
-(…) [La violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica] supone
(…) también negar su existencia misma y dejarla en una suerte de limbo o situación de
indeterminación jurídica ante la sociedad y el Estado”.
(…) En el caso del pueblo Saramaka vs Surinam la corte interamericana de derechos
humanos sostuvo lo siguiente:
“el primer argumento del Estado se refiere a que la inclusión voluntaria de algunos
miembros del pueblo Saramaka en la ´sociedad moderna´ ha afectado su distinción
cultural, de modo que sería dificultoso definirlos como una personalidad legal. Es decir,
el Estado cuestiona si se puede definir legalmente a los Saramaka de una forma que se
tome en cuenta los distintos grados en que varios miembros auto identificados del
pueblo Saramaka se adhieren a las leyes, costumbres y economía tradicional de
pueblo Saramaka, particularmente de aquellos que viven (…) fuera del territorio
reclamado por los Saramaka. En este sentido, la corte ha declarado que el pueblo
Saramaka puede definirse como un grupo tribal (…) cuyos miembros gozan y ejercen
ciertos derechos, como el derecho a la propiedad, en una manera colectiva distintiva
(…). El hecho que algunos miembros individuales del pueblo Saramaka vivan fuera del
territorio tradicional Saramaka y en un modo que difiere de otros Saramakas que viven
dentro del territorio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka no
afecta la distinción de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su
propiedad. (…) además, la falta de identificación individual respecto de las tradiciones y
leyes Saramaka por parte de algunos miembros de la comunidad no puede utilizarse
como un pretexto para denegar al pueblo Saramaka el derecho a la personalidad
jurídica” sentencia del 28 de noviembre de 2007, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, párr.164 (el resaltado es nuestro).
CONCLUSIONES.- Nuestra constitución protege y garantiza el desarrollo de las
culturas indígenas, como formas colectivas, por lo menos de aquellas comunidades
indígenas que así lo deseen. De ahí que el Estado, en el proceso de individualización y
reconocimiento concreto de los diversos pueblos indígenas del País en su condición de
titulares de derechos fundamentales, no puede llevar a cabo tal tarea de un modo
unilateral, pues, como lo hemos explicado, se encuentra vinculado por el contenido
constitucional del derecho fundamental a la identidad étnica, específicamente: a) por la
libertad de auto identificación indígena, conforme a la cual, el Estado no podría
reconocer “oficialmente” a una comunidad indígena si es que esta no se autoreconoce
como tal. b) por el derecho a determinar las prácticas culturales distintivas, el cual exige
al Estado respetar los criterios objetivos de identificación étnica asumidos y expresados
por la comunidad indígena; y c) por el derecho al reconocimiento de la personalidad
 116

jurídica, por el cual, el Estado tiene la obligación de reconocer jurídicamente la

existencia social de la comunidad indígena de la que se trate.
No obstante, el respeto y promoción del derecho fundamental a la identidad étnica de
los pueblos indígenas también exigirá del Estado que, en el proceso de identificación
de estos pueblos, actué conforme a su deber especial de protección de los derechos
fundamentales y con el principio de flexibilidad- establecido este último por el convenio
169, a fin de que en su interpretación de los criterios de identificación indígena tome en
cuenta el carácter dinámico y relacional de la identidad étnica, así como el contexto
cultural especifico en el que se ha desenvuelto cada comunidad indígena,
especialmente si aquel fue negativo.

2.1.9.8 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

SEGÚN LOS ESTANDARES INTERNACIONALES.

Los estándares internacionales que comprende el derecho a una vida

digna para los pueblos indígenas y tribales exige el goce de los derechos a la

salud, a la alimentación, al agua limpia, vivienda y servicios sanitarios, los

cuales determinan las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos

como el derecho a la educación, a la identidad cultural, a la propiedad comunal;

sin embargo, estos derechos consagrados en derechos internacionales, en el

caso de nuestro países solamente queda en papel, por cuanto la realidad de

los pueblos originarios refleja todo lo contrario, desde la alimentación natural

sana y el cultivo de productos originarios sistemáticamente son contaminadas

con la importación de productos procesados e industrializados como insumos

químicos que vienen invadiendo los mercados locales de estos pueblos

originarios.

La alimentación sana con el consumo de productos naturales

constantemente es invadida por productos enlatados y procesados

químicamente, estos productos desalientan la producción local de los

aborígenes como la intromisión de productos que lejos de desarrollar el cuerpo

físico y psicosomático del hombre trae enfermedades contagiosas que nunca

antes los aborígenes habían conocido; igualmente el agua limpia que

 117

consumen los aborígenes, con el ingreso de las explotaciones de recursos

naturales por empresas transnacionales se han contaminado desde las

cabeceras de cuenca hasta los ríos y manantiales que consumían los

campesinos nativos.

Con relación a la vivienda de estos pueblos originarios, todos los

estudios socioeconómicos coinciden, que en estas poblaciones excluidas

existen en su gran mayoría viviendas precarias sin las mínimas condiciones de

acceso a los servicios sanitarios, higiénicos y de más servicios básicos que

puedan posibilitar la calidad de vida como la salud, alimentación y vivienda. En

cuanto al derecho a la educación e identidad cultural, los modelos económicos

y de educación adoptados por los gobiernos de turno lejos de preservar la

identidad cultural y articular el desarrollo educativo en estos pueblos, desde la

invasión Española se ha implantado sistema de educación contrarias a su

visión de desarrollo, su lengua originaria y la sabiduría desarrollada dentro de

su cosmovisión cultural.

Los derechos de los pueblos indígenas que en teoría ha desarrollado

tanto el derecho interno como internacional, solamente sostienen una

expresión teórica, tanto más que los derechos de los pueblos originarios envés

de desarrollar y aprovechar sus potencialidades el sistema político nacional e

internacional, ha buscado la pérdida paulatina de las culturas aborígenes con la

violación de sus derechos esenciales para su desarrollo como es la alienación

cultural, desconociendo inclusive su lengua aborigen, menospreciando el

derecho de opinión, expresión y difusión del pensamiento de los pueblos

indígenas.
 118

La familia y los niños de las sociedades mal denominadas indígenas

nunca tuvieron una atención acorde a sus procesos de desarrollo comunal y

familiar, el Estado nunca ha entendido las calidades y destrezas de los niños

para el dominio de la naturaleza a pesar de encontrarse en lugares agrestes e

inaccesibles. El estado formal nunca ha reconocido la inteligencia y el

conocimiento desarrollado por las familias aborígenes junto con sus hijos que

tienen talentos, habilidades, destrezas y otras virtudes de acuerdo al mundo

que lo rodea, la educación formal destruye al ser humano imponiendo el uso de

otras lenguas frente a su lengua originaria, en grave perjuicio del desarrollo

intelectual del niño trasladando a la educación formal distinta a su cultura.

La Corte Interamericana de los derechos humanos reconoció a los

pueblos originarios la estrecha relación que conservan con la tierra y los

recursos naturales, a los cuales califico como la base fundamental de su

cultura, vida espiritual y supervivencia económica para preservar su legado

cultural y transmitir a las generaciones futuras; asimismo, reconoció el derecho

comunal sobre las tierras o territorios ancestrales o tradicionales de dichos

pueblos.

Es de resaltar también el pronunciamiento de la corte interamericana de

derechos humanos, cuando sostiene que el reconocimiento oficial del Estado

no se sustenta en la propiedad de los pueblos indígenas, sino en el uso y

posición tradicionales de las tierras y recursos. Por otra parte la CIDH ha

establecido que los derechos políticos de los pueblos originarios se dividen en

03 grandes grupos, primero la participación en la dirección de asuntos públicos,

segundo el derecho a elegir y ser elegido en condiciones libres y democráticas

 119

y tercero, tener acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas del

país.

Estos 03 derechos políticos que sostiene para los pueblos originarios la

CIDH resultan otra argumentación demagógica, cuando en realidad estos

pueblos no tienen participación en la dirección de asuntos públicos, el derecho

de elegir y ser elegidos en condiciones libres y democráticas, para el poblador

aborigen queda totalmente inadvertidos al acceso a los poderes públicos en

condiciones de igualdad, puesto que a los poderes públicos solamente acceden

los grupos de poder económico imperante, mediante procesos electorales

manipulados y plagados de corrupción como la manipulación de la conciencia

ciudadana que es característica del sistema capitalista.

La protección judicial de los derechos fundamentales a las comunidades

nativas y campesinas no tienen consideración especial de acuerdo a las

características económicas y sociales de los pueblos aborígenes, que en vez

de proteger sus derechos a la propiedad y territorio comunal, se viene

implementando la parcelación de esas tierras para luego convertir en

propiedades privadas sin respetar su situación especial de vulnerabilidad, su

derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.

Uno de los derechos fundamentales de las comunidades originarias es la

vulneración del derecho a la consulta libre, previa e informada, pese a que la

jurisprudencia de la CIDH ha desarrollado estándares de respeto a los

derechos fundamentales de los pueblos originarios y tribales. En ese sentido,

en nuestro país a pesar de haber ratificado el congreso de la Republica y

promulgado la ley de consulta previa y su reglamento, en ninguna región del

 120

país se ha desarrollado este procedimiento, no obstante de que existen

pueblos en conflicto.

Las medidas administrativas y legislativas implementadas por el

gobierno contra la propiedad y el territorio comunal, contra los derechos

colectivos de las comunidades campesinas y nativas, y contra la

autodeterminación y consentimiento de los pueblos, con el agravante de que el

propio tribunal constitucional hasta ahora no ha definido las diferencias entre la

propiedad colectiva y la propiedad individual, continua confundiendo a las

comunidades campesinas y nativas originarias, en grave contravención de lo

establecido por el CIDH que dice: “constituye un derecho fundamental y de

naturaleza colectiva de la comunidades indígenas, que debe ser respetado en

sociedad multicultural, pluralista y democrática”.

Gaceta Constitucional, Martínez (2016, p, 166 – 171)

1.- Los derechos previstos expresamente en la Convención.-
(…) El derecho a la vida: La CIDH ha dejado en claro que el acceso a una vida digna
para los pueblos indígenas y tribales exige el goce de los derechos a la salud, a la
alimentación, al agua limpia, vivienda y servicios sanitarios, lo cual determinadas “las
condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos como el derecho a la educación
o el derecho a la identidad cultural”. La CIDH también ha señalado que el
incumplimiento de la obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal puede
crear una situación permanente de riesgo y amenaza para la vida y la integridad de los
miembros de una comunidad.
El derecho a la integridad personal: La CIDH ha señalado la necesidad de que, en el
marco de una investigación, existan traductores a efectos de que se pueda recoger las
declaraciones de una persona que ha sido víctima de violación sexual, considerando
que las agresiones sexuales no suelen denunciarse por las particularidades tanto
culturales como sociales que enfrenta. También se ha señalado que la falta de
restitución de tierras tradicionales y la pérdida paulatina de la cultura de un pueblo
indígena constituye una violación al Art. 5.1 de la Convención (caso Xàkmok Kàsek,
párrafo No. 244).
La libertad de conciencia y de religión: La CIDH ha reconocido el derecho de los
pueblos indígenas a enterrar a sus muertos y celebrar los ritos funerales de acuerdo a
sus creencias religiosas.
La libertad de pensamiento y expresión: La CIDH ha reconocido que la lengua es “uno
de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque
garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura”.
El derecho a la familia: La CIDH reconoce el significado especial que tiene la
convivencia familiar en el contexto de la familia indígena, la cual no se limita al núcleo
familiar sino que incluye a las distintas generaciones que la componen e incluso a la
comunidad de la cual forma parte (caso Chitay Nech y otros parr. No. 159).
 121

Los derechos de los niños: La CIDH ha resaltado la obligación del Estado de garantizar
el derecho a la vida cultural de los niños indígenas. También ha señalado que los niños
indígenas, de acuerdo con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer
dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los
vincula con su tierra, cultura e idioma.
El derecho a la propiedad: La CIDH tuvo oportunidad de desarrollar este derecho en los
casos Awuas Tingni vs Nicaragua, Yakye Axa vs Paraguay y Moiwana vs Surinami, en
los cuales reconoció la estrecha relación que los pueblos indígenas conservan con la
tierra y los recursos naturales, a los cuales califico como la base fundamental de su
cultura, vida espiritual y supervivencia económica necesaria para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras, también ha resaltado el
reconocimiento del derecho comunal sobre las tierras o territorios ancestrales o
tradicionales de dichos pueblos.
A partir del desarrollo de la CIDH, la propiedad de los pueblos indígenas no se sustenta
en el reconocimiento oficial del estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las
tierras y recursos. En ese sentido existen sin un título formal de propiedad (…).
El derecho a las garantías judiciales: La CIDH también ha reconocido la obligación del
Estado de asegurar que los pueblos indígenas puedan comprender y hacerse en los
procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para
tal fin.
El derecho de circulación y de residencia: La CIDH ha resaltado la importancia de que
el Estado brinde las condiciones para que los pueblos indígenas puedan regresar
voluntariamente, en forma segura y con dignidad, a sus tierras tradicionales.
Los derechos políticos y la igualdad ante la ley: En términos de Oswaldo Ruiz “según el
Art. De la CADH, los derechos políticos se dividen en tres grandes grupos: a) la
participación en la dirección de asuntos públicos, b) el derecho a elegir y ser elegido en
condiciones libres y democráticas, y c) tener acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas del país” (…).
El derecho a la protección judicial: La CIDH ha señalado que hay necesidad de que
exista un procedimiento específico a nivel interno, adecuado y efectivo, para la
delimitación, demarcación y la titulación de las tierras ocupadas por los pueblos
indígenas y tribales. Este procedimiento debe considerar las particularidades propias
de los pueblos indígenas, sus características económicas y sociales, así como su
situación especial de vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres.
2.- Los derechos no previstos expresamente en la convención (derechos innominados)
El derecho a la consulta libre, previa e informada: en el caso Saramaka la CIDH
manifestó el garantizar la participación del pueblo Saramaka en los planes de
desarrollo o inversión de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar activamente,
con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…). Las consultas, dice la
CIDH, deben realizarse de buena fe, a través de un procedimiento culturalmente
adecuado y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, cabe precisar que la
consulta debe ser previa de manera que se realice durante las primeras etapas del
proceso y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la
comunidad.
El derecho a la identidad cultural: en el caso Saramaka (parr. 2013), la CIDH definió
este derecho como ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir,
respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos
indígenas. En esta línea, este derecho “constituye un derecho fundamental y de
naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en
sociedad multicultural, pluralista y democrática.
Conclusiones: (…) Es decir, los criterios que el TC afirma que hace suyo en su
sentencia fueron dados en un contexto diferente, en el cual no había un conflicto en el
reconocimiento del derecho de propiedad de los pueblos indígenas, y no fueron
utilizados para determinar este derecho sino que fueron establecidos para resolver los
conflictos entre propiedad colectiva y propiedad individual, y esa es la diferencia que el
TC debió exponer en sus argumentos. Si estos criterios de la CIDH presentes en la
sentencia del caso comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay, son adoptados por el
 122

TC, estos deberán recordarse en los próximos conflictos que se presenten ante dicho
órgano colectado.

2.1.10 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, PROPIEDAD COMUNAL

Y AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS

2.1.10.1 DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

Desarrollando un análisis descriptivo sobre los fundamentos y bases que

sirven de cimiento para el derecho a la consulta previa según identifica Eto

Cruz, exponemos nuestra percepción en las consideraciones siguientes:

 El fundamento de carácter principista basado en los principios

constitucionales y principios del derecho internacional que establecen

lineamientos y fundamentos respecto a la consulta previa para los pueblos

originarios, estos principios se pretende soslayar mediante la inconstitucional

Ley de consulta previa, paralelamente en la jurisprudencia del tribunal

constitucional no existe pronunciamiento contundente para la aplicación de la

consulta previa en las Comunidades Campesinas, sino únicamente para las

comunidades nativas; esto implica que el Estado Peruano pretende excluir e

incumplir los principios rectores de la consulta previa para un gran sector de la

población alto andina ocupadas por quechuas y aimaras.

 El principio de la dignidad humana, que reconoce como un derecho

fundamental en el Art. 1º de la constitución política, así como en los principios y

jurisprudencia internacional; sin embargo, el Estado peruano hegemonizada

por un poder político dominante al servicio de los grupos económicos, en la

práctica existe exclusión histórica en todos los ámbitos a los pueblos

aborígenes, consiguientemente, la dignidad, el bienestar y el desarrollo de

 123

dichas sociedades siempre quedan relegadas, porque en los hechos estos

pueblos sufren históricamente tratamiento despectivo y deshumanizante, hasta

considerados como personas de segunda categoría por los grupos de poder.

 Derecho a la participación, igualmente este derecho en la práctica para

los pueblos originarios nunca ha existido, más por el contrario discriminación y

marginación, prueba de ello es que en la representación ante el Congreso de la

Republica las regiones de Lima y de más regiones más pobladas ocupan el

congreso de la Republica casi en un 90%, no existe equidad de género, mucho

menos equidad de representación de las poblaciones amazónicas, quechuas y

aimaras.

 Derecho a la libre determinación de los pueblos, este derecho con la

dación de la Ley de consulta previa y su reglamento en la práctica ha

cercenado los principios establecidos en el convención 169 de la OIT,

desconociendo los lineamientos básicos, principios y garantías de los derechos

fundamentales establecidos por la CIDH.

 El derecho a la identidad étnica y cultural, este derecho es el que más se

ha vulnerado en los países latinoamericanos desde la invasión Española y

colonización hasta la actualidad, mediante sistemáticas políticas de alineación

cultural, el centralismo, despojo de territorios Comunales, saqueo de los

recursos naturales, explotación, exterminio y crímenes de lesa humanidad que

han derivado en sometimiento a la extrema pobreza, discriminación racial,

exclusión social, económica y cultural.

 124

 Fundamento de carácter normativo, el Estado oficial en teoría garantiza

el derecho consuetudinario y la administración especial de justicia comunal y

nativa, pero en la practica la jurisdicción estatal a través del poder judicial es la

única y exclusiva que administra justicia a nivel nacional, sin reconocer las

diversas formas de administración de justicia que existen en las comunidades

nativas y campesinas de acuerdo a sus normas, usos y costumbre, tradiciones

ancestrales que han demostrado la práctica de una justicia más efectiva,

gratuita y justa.

 Derecho internacional de los derechos humanos, es de reconocer la

trascendencia y el proceso de desarrollo jurisprudencial, interpretativo y de

establecimiento de principios establecidos por la CIDH, pero en los Estados

adscritos como en el Perú, la legislación interna no se desarrolla en armonía

con los principios internacionales, sino contrariamente con retrocesos que

derivan en vulneración y desprotección de derechos contra los derechos

fundamentales de los pueblos que proceden de culturas ancestrales.

 Tratados internacionales, los instrumentos normativos que en cierta

forma han evitado mayores atropellos contra los derechos fundamentales,

como han ocurrido negras experiencias de atrocidades cometidos por las

dictaduras y regímenes autoritarios desde la época colonial hasta nuestros

días, hechos sangrientos que han llevado al atraso y sub desarrollo de los

pueblos más débiles. La convención americana de derechos humanos como un

ordenamiento regional ha regulado a los países firmantes el respeto y

protección a los derechos humanos.

 125

 Fundamento de jurisprudencia convencional, las resoluciones emitidas

así como la jurisprudencia de la CIDH ha desarrollado mayor y amplia

protección a los derechos fundamentales, desarrollo de interpretación de

acuerdo a la convención americana y los principios internacionales sobre

derechos humanos, recogiendo en algunos casos jurisprudencias de Estados

parte.

 Fundamento de orden normativo nacional, en cuanto a los fundamentos

del bloque de constitucionalidad desarrollada por el tribunal constitucional, si

bien es cierto que relativamente existen avances para la mejor protección de

los derechos fundamentales de poblaciones más débiles como las

comunidades campesinas y nativas, pero también es cierto que el tribunal

constitucional no ha emitido solidos principios sobre el derecho a la consulta

previa, más por el contrario ha caído en contradicciones por presiones de los

grupos de poder y empresas transnacionales, como prueba evidente es que

hasta la actualidad no se implementa la cuestionada ley de consulta previa.

 La declaración de Lima sobre el derecho a la Consulta previa en el

encuentro de la Federación Iberoamericana del Ombudsman realizado en Lima

los días 25 y 26 de abril del 2013 dice: “América Latina se caracteriza por

una gran diversidad cultural que es rasgo fundamental de sus identidad,

fuente de gran riqueza y, al mismo tiempo, un reto para los procesos de

inclusión social, la consolidación de la gobernabilidad y los derechos

humanos en la Regio”. “Aun persisten situaciones de vulneración de los

derechos de los pueblos indígenas, por la subsistencia de condiciones

 126

estructurales de pobreza, exclusión y discriminación que generan

afectaciones a sus derechos”

Gaceta Constitucional Eto Cruz, (2015, p. 156 - 162)

Bases y fundamentos de la consulta previa.- Los cimientos y bases sobre los que se
puede hoy identificar el derecho a la consulta previa, descansa en una serie de
aspectos que vamos brevemente a enumerar:
Fundamento de carácter principista.
El principio de la dignidad humana
Derecho a la participación
Derecho a la libre determinación de los pueblos
Derecho a la identidad étnica y cultural.
Fundamento de carácter normativo.
Derecho internacional de los derechos humanos.
Tratados internacionales.
Tratados de orden regional (bloque de convencionalidad)
Fundamento de jurisprudencia convencional
Fundamento de orden normativo nacional (bloque de constitucionalidad
Las decisiones jurisdiccionales como fundamento de la jurisprudencia constitucional en
materia de consulta previa en la jurisdicción constitucional peruana.
2.1.10.2 CONSULTA PREVIA DE ACUERDO A LA
SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS (p. 40)

El desarrollo de la jurisprudencia internacional, específicamente la

sentencia emitida de fecha 27 de junio del 2012 del pueblo indígena de Kichwa

de Sarayaku vs. Ecuador, consideramos la más relevante en su

pronunciamiento respecto a los derechos de los pueblos indígenas, entre ellos

el derecho de expresarse de distintas maneras de acuerdo a su lengua

originaria, su relación con las tierras que ocupan dentro de su territorio

comunal, explotación de recursos naturales, consulta previa frente a las

medidas administrativas y legislativas que pueda ser susceptibles de afectar

directa o indirectamente a un pueblo indígena, entre otros derechos.

La CIDH estableció que el derecho a la identidad étnica comprende el

derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o

medida que adopte, y que pueda afectarles, recogiendo las sentencias del

tribunal constitucional del Perú y otros, ha establecido que las consultas deben
 127

realizarse de buena fe a través de procedimientos culturalmente adecuados y

deben tener como fin llegar a un acuerdo, las consultas deben realizarse de

conformidad a sus propias tradiciones en las primeras etapas del plan de

desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la

aprobación de la comunidad.

La consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o

comunidad para la toma de decisiones. El incumplimiento de estas obligaciones

o la realización de la consulta sin observar sus características esenciales,

comprometen la responsabilidad internacional de los Estados. Estos elementos

esenciales del derecho a la consulta, en el Estado peruano no se toman en

cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, por cuanto todas las

medidas administrativas y legislativas no se han consultado a nivel nacional a

pesar del surgimiento de protestas y conflictos sociales implementados por

parte de las comunidades nativas y campesinas.

La respuesta del Estado siempre ha sido la represión policial,

persecución judicial a líderes comunales y habitantes que protestan

reclamando sus derechos a un ambiente sano, adecuado y equilibrado que

mantienen en su territorio desde sus ancestros; vulneración de sus derechos

por la contaminación ambiental, sin que el Estado haga cumplir las leyes y

fiscalización ante los impactos sociales y ambientales que producen las

empresas privadas en territorios comunales.

El Estado nunca ha brindado un clima de confianza mutua a las

comunidades afectadas cuando surgen conflictos sociales, no existe un dialogo

intercultural con el Estado en igualdad de condiciones, por ende los principios y

 128

la jurisprudencia vinculante establecida por la CIDH poco o nada se han

desarrollado en el Estado Peruano. El Estado nunca ha asumido un

comportamiento responsable frente a los conflictos sociales y el derecho a la

consulta previa, contrariamente se parcializa como un aliado más fuerte de las

empresas transnacionales que vulneran derechos, desintegran las

comunidades campesinas y nativas, corrupción de los líderes comunales,

propicia liderazgos paralelos dentro de la organización comunal, corrompe a las

autoridades judiciales y gubernamentales, manipula las determinaciones de las

comunidades campesinas y nativas.

La CIDH ha establecido la obligación de consultar a los pueblos

originarios estableciendo como responsabilidad al Estado, por lo que

corresponde a ésta la planificación y realización del proceso de consulta, no

pudiendo delegar dicha responsabilidad a una empresa privada o terceros,

mucho menos a la empresa interesada en la explotación de los recursos en el

territorio de la comunidad sujeto de la consulta.

En la realidad objetiva, el Estado no cumple su responsabilidad

internacional, mucho menos los estándares internacionales, en la práctica se

han implementado supuestos talleres de capacitación, implementación de

cursos y ponencias respecto a beneficios para las comunidades afectadas,

programas radiales destinadas a promover la inversión privada distorsionando

la finalidad de la consulta previa, suplantando las competencias y

procedimientos de auto consulta, sin tener en cuenta la incidencia social,

espiritual, cultural y medio ambiental de poblaciones afectadas.

 129

La CIDH en el desarrollo jurisprudencial a través de la sentencia que

consideramos relevante ha establecido además, que los estudios ambientales y

sociales deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas

practicas, respetando las tradiciones y culturas de los pueblos, estableciendo la

obligación del Estado de supervisar los Estudios de impacto ambiental y

garantizar la efectiva participación del pueblo afectado en el proceso de

otorgamiento de concesiones.

Los Estados deben respetar la relación especial para garantizar la

supervivencia social, cultural y económica de los pueblos originarios, teniendo

en consideración la estrecha vinculación del territorio con las tradiciones,

costumbres, lenguas, artes, rituales, conocimientos y otros aspectos de la

identidad de los pueblos, además teniendo en consideración su integración con

la naturaleza y su historia, transmisión de genero de generación en generación

de su patrimonio cultural inmaterial que el Estado tiene del deber de adoptar

las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y

libertades reconocidos en la convención.

La normativa internacional reconoce derechos a los pueblos mal

llamados indígenas como sujetos colectivos del derecho internacional,

estableciendo las obligaciones del Estado conforme a los principios del derecho

internacional y su propio derecho interno de adoptar las medidas necesarias

para garantizar la participación de dichos pueblos mediante sus propias

instituciones y mecanismos de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y

formas de organización que puedan incidir en su territorio, vida e identidad

cultural, social y derechos a la propiedad comunal.

 130

El relator especial de la ONU sobre la situación de los derechos

humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha

observado de manera similar respecto a la consulta previa: “siempre que se

lleven a cabo proyectos a gran escala en áreas ocupadas por pueblos

indígenas, puesto que atraviesan estos pueblos cambios sociales profundos

como la perdida de territorios, el desalojo, la migración, agotamiento de

recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, posible asentamiento,

destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social

y comunitaria, los negativos impactos y nutricionales de larga duración”.

En conclusión, el referido relator especial determinó que es esencial el

consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos

humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de

desarrollo. Sin embargo, las comunidades campesinas y nativas son objeto de

manipulaciones y sistemática discriminación en cuanto al respecto de su

libertad de pensamiento, opinión y de expresión por los medios de

comunicación masivos aliados a las empresas transnacionales, con el

agravante de que se propalan informaciones distorsionadas y engañosas

promovidas por el propio Estado.

148. Para determinar la existencia de la relación de los pueblos y comunidades

indígenas con sus tierras tradicionales, la corte ha establecido: i) que ella puede
expresarse de distintas maneras según el pueblo indígena del que se trate y las
circunstancias concretas en que se encuentre, y ii) que la relación con las tierras debe
ser posible. Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir el uso o
presencia tradicional a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamiento o
cultivos esporádicos; formas tradicionales de subsistencia, como raza, pesca o
recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres
u otros elementos característicos de su cultura. El elemento implica que los miembros
de la comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas a su voluntad, de realizar
aquellas actividades que revelan la persistencia de la relación con sus tierras
tradicionales.
(…) La jurisprudencia del tribunal constitucional peruano se ha referido al derecho a la
consulta previa en varios de sus fallos. En particular, el tribunal ha señalado que en
 131

casos de explotación de recursos naturales “se tendrá que proceder a consultar a las
comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades” y que “no solo
serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevan a cabo las
actividades, sino por ejemplo también los pueblos indígenas inmediatamente
adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados”. Además, la misma
sentencia señalo que “el inicio de todo el proceso será la determinación de la medida
legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un
pueblo indígena” (sentencia del tribunal constitucional, Exp. No. 00022-2009-PI/TC,
parrs. 23 y 41). Además, la corte estableció que el derecho a la identidad étnica
comprende” [E]l derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción
o medida que se adopte y que pueda afectarles” (sentencia del tribunal constitucional,
Exp. No. 03343-2007-PA/TC, parr. 30).
(…) además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se
debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad de sus propias
tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente
cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el
caso. Así mismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la
comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan
evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. Por último la consulta
debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma
de decisiones. El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin
observar sus características esenciales, comprometen la responsabilidad internacional
de los Estados.
(…) para ello corresponde analizar los hechos recapitulando algunos de los elementos
esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia
interamericana, la práctica de los Estados y la evolución del derecho internacional. En
análisis se hará en el siguiente orden: a) el carácter previo de la consulta; b) la buena
fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el
estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada.
(…) que el requisito de consulta previa implica que esta debe llevarse a cabo antes de
tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las
comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean
involucradas lo antes posible en el proceso.
(…) en ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades indígenas, el
establecimiento de “un clima de confianza mutua” y la buena fe exige de cualquier tipo
de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su
autorización o aquiescencia adicionalmente, la misma consulta de buena fe es
incompatible con prácticas tal vez como los intentos de desintegración de las
comunidades aceptadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del
Estado o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones
con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares
internacionales.
187. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del
Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber
que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos
en la empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la
comunidad sujeto de la consulta.
202. del mismo modo, la comisión de expertos en aplicación de convenios y
recomendaciones de la OIT señalo que la expresión “procedimientos apropiados debe
entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único
modelo de procedimiento apropiado, el cual debería “tener en cuenta las circunstancias
nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de
las medidas consultadas.
d) estudio de impacto ambiental.
204. en relación con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto ambiental, el
Art. 7.3 del convenio No. 169 de la UIT dispone que “[l] os gobiernos deberán velar por
que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
 132

interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio

ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos.
205. (…) respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de
su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo (…), el
tribunal ha establecido que el Estado debía garantizar que no se emitirá ninguna
concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado,
realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Además la corte determinó
que los estudios de impacto ambiental “sirven para evaluar el posible daño o impacto
que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad
en cuestión (…).
Asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles
riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si
aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma
voluntaria.
206. Por otro lado. La corte ha establecido que los estudios de impacto ambiental
deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas practicas al
respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; (…) por lo tanto, la
obligación del Estado de supervisar los estudios de impacto ambiental coincide con su
deber de garantizar la efectiva participación del pueblo indígena en el proceso de
otorgamiento de concesiones. Además, el tribunal agregó que uno de los puntos sobre
el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado
que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que
hayan sido propuestos.
2012. (…), los Estados deben respetar esa especial relación para garantizar su
supervivencia social, cultural y económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha
vinculación del territorio con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales,
conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indígenas, señalando
que “en función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los
miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este
patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las
comunidades y grupos indígenas.
221. La corte recuerda que el Art. 2 de la convención obliga a los Estados parte a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la
convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para ser
efectivos los derechos y libertades protegidos por la convención (…) en definitiva, “el
estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la convención”
222. El momento en que debe hacerse la consulta, el objeto de la misma, los sujetos de
la consulta, las fases del desarrollo de actividades en las que procede el proceso de
consulta previa de ejecución, la formalización de resoluciones en la consulta o las
compensaciones por los perjuicios socioambientales que se causen en el desarrollo de
actividades de explotación de recursos naturales, en particular hidrocarburos.
231. En anteriores oportunidades, en casos relativos a comunidades o pueblos
indígenas y tribales el tribunal ha declarado violaciones en perjuicio de los integrantes o
miembros de las comunidades y pueblos indígenas o tribales. Sin embargo, la
normativa internacional relativa a pueblos y comunidades indígenas o tribales reconoce
derechos a los pueblos como sujetos colectivos del derecho internacional y no
únicamente a sus miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indígenas o
tribales, cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercen algunos
derechos reconocidos por la convención desde una dimensión colectiva, la corte señala
que las consideraciones de derecho expresadas o vertidas en la presente sentencia
deben entenderse desde dicha perspectiva colectiva.
232. El Estado, al no consultar al pueblo Sarayaku sobre la ejecución del proyecto que
impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a los
principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participa a través de sus propias
instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas
de organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o
 133

podían incidir en su territorio, vida e identidad cultural y social afectando sus derechos
a la propiedad comunal. En consecuencia, la corte considera que el Estado es
responsable por la violación del derecho a la propiedad comunal del pueblo Sarayaku,
reconocido en el Art. 21 de La Convención, en relación con el derecho a la identidad
cultural, en los términos de los Art. 1.1 y 2 de aquel tratado.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del pueblo Saramaka vs Surinam de
fecha 28 de noviembre del 2007 (42 - 44)
133. (…) El Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad,
según sus costumbres y tradiciones (SUPRA parr. 129). Este deber requiere que el
estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin a un acuerdo. (…)
135. (…) El relator especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera
similar, que: (S)iempre que se lleven a cabo (proyectos a gran escala) en áreas
ocupadas en pueblos indígenas es probable que estas comunidades tengan que
atravesar cambios sociales profundos que las autoridades competentes no son
capases de entender, mucho menos anticipar. Los efectos principales (…) comprenden
la perdida de territorios y tierra nacional, el desalojo, la migración y el posible
asentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural,
la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos y nutricionales de larga duración (i), en algunos
casos, abuso y violencia.
En consecuencia, el relator especial de la ONU determino que “es esencial el
consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos
de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”

Con relación a los BENEFICIOS COMPARTIDOS, La corte

interamericana ha establecido en la sentencia del pueblo de Saramaka,

parámetros de indemnización en aplicación del Art. 21.2 de la convención

americana, el cual establece que: “ninguna persona puede ser privada de sus

bienes, excepto el pago de indemnización justa, por razones de utilidad publica

o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley,

considerándose que los proyectos de inversión que se realizan en las

comunidades afectadas deben compartir razonablemente los beneficios del

proyecto”.

Reparaciones que la CIDH ha establecido como estándares para los

países adscritos como el Perú, en donde la indemnización por los perjuicios

que ocasionan la explotación de recursos naturales en los hechos no tienen

ningún amparo ni protección, más por el contrario el Estado incurre en omisión

 134

deliberada de sus atribuciones, dejando en estado de indefensión a las

comunidades nativas y campesinas que confrontan problemas de

contaminación ambiental, invasión de su territorio comunal, perjuicios de

desplazamiento de campesinos, atentado a su medio ambiental y social.

Los proyectos de inversión privada nunca obtuvieron consentimiento, ni

permitieron la libre determinación de los pueblos a través de los mecanismos y

procedimientos legales que establece la convención interamericana de

derechos humanos, la jurisprudencia de la CIDH y las resoluciones del propio

tribunal constitucional; contrario sensu, las empresas transnacionales con

apoyo del Estado se introducen a las comunidades campesinas afectadas bajo

presión mediática de los medios de comunicación y autoridades y dirigentes

locales, con el apoyo de la fuerza policial, presionando de esta forma

negociaciones coactadas y bajo amenaza a las comunidades para la

suscripción de contratos y pagos por indemnización sin los criterios técnicos,

económicos, sociales y culturales.

Los pagos ínfimos impuestos por la empresa privada no tienen asidero

legal, menos sustento técnico socioeconómico, en abierta contravención de la

convención interamericana. Las negociaciones manipuladas y pago por

reparaciones suscritas constituyen un acto ilegal, por cuanto carece de

sustento técnico, social y económico que no se sustentan en los estándares

internacionales determinados por la CIDH. La alternativa propuesta por las

comunidades campesinas de participación en los beneficios y ganancias que

obtienen las empresas en calidad de socios se niegan a atender a pesar de

que la ley de comunidades campesinas contempla esta posibilidad conforme

 135

señala en el Art. 15 de la misma que textualmente establece: “la explotación de

las concesiones mineras que se les otorgue a las comunidades campesinas así

como las actividades que realicen para el aprovechamiento de los recursos

naturales, bosques, agua y otras que se encuentras en el terreno de su

propiedad, en armonía con las leyes y reglamentos que norman la materia,

tendrán prioridad en el apoyo y protección del Estado”.

“En caso de que la comunidad campesina no esté en condiciones de

explotar directamente cualesquiera de estos recursos, en la forma a que se

refiere el acápite anterior podrá constituir empresas con terceros, en las que su

participación estará de acuerdo con el volumen de la producción, el uso de los

recursos o de cualquier otra forma consensual que guarde justa proporción con

sus aportes”. Propuestas de las comunidades afectadas conforme a la

precitada ley en ningún proyecto de inversión ha sido atendido, mucho menos

ha tenido respaldo por el propio Estado.

Las negociaciones directas, talleres de información y otras formas de

información realizada por la empresa, muchas veces en complicidad de los

propios directivos comunales y la presión mediática de la prensa nacional y

local han pretendido sustituir la labor del Estado para implementar auto

consultas, así como negociaciones manipuladas suscritas como contratos de

servidumbre, uso de las vías y servidumbre que a la postre ha traído conflictos

sociales como en el caso de las comunidades campesinas de las provincias

altas del Cusco, concretamente en la provincia de Chumbivilcas.

138. La segunda garantía que el Estado debe cumplir al considerar los planes de
desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente los
beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. Se puede decir que el concepto de
compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos
 136

internacionales respecto de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, es

inherente al derecho de indemnización reconocido en el Art. 21.2 de la convención, el
cual establece que: ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

Con relación al derecho a la consulta y al consentimiento previo e

informado.- La investigadora Valencia de la Universidad de Anda Lucia –

España, cuando realiza un análisis interpretativo y descriptivo sobre las

resoluciones de la CIDH respecto a la consulta previa y consentimiento de los

pueblos denominados indígenas dentro del marco de la convención

interamericana de derechos humanos, entre los más relevantes refiere que

conforme lo establecido por la CIDH, el Estado debe poner en conocimiento de

las comunidades campesinas los posibles riesgos ambientales y de salubridad,

y de que sus miembros puedan dar una respuesta adecuada al Estado.

El Estado en ninguna de las concesiones de los recursos naturales ha

implementado la consulta previa para la explotación de recursos naturales en

territorios de comunidades campesinas y nativas, contrariamente son las

empresas privadas las que ilegalmente han sustituido la labor del Estado,

ingresando a territorios comunales bajo promesas de desarrollo comunal,

fuentes de trabajo, apoyo en servicios de Educación y salud, mejora de los

servicios básicos en la comunidad, pago por indemnización, entre otros

compromisos que obtienen en base a negociaciones arbitrarias, manipuladas,

bajo corrupción a líderes comunales, amenaza a comuneros y otras formas de

presión, simulando supuestas consultas y acuerdos de aceptación de la

comunidad para aparentar el consentimiento y autodeterminación de los

 137

pueblos, en complicidad de las autoridades y el poder mediático de la prensa

local y nacional que confunde con licencia social y consulta previa.

Universidad Internacional de Anda Lucia, Valencia, (2012, p. 106)

(…) Esta consulta debe efectuarse tempranamente, es decir dentro de las primeras
fases del proyecto que se piense llevar a cabo, con el fin de permitir que este sea
socializado al interior de la comunidad y de que sus miembros puedan dar una
respuesta adecuada al Estado. Adicionalmente, el Estado debe poner en conocimiento
de la comunidad los posibles riesgos ambientales, de salubridad y de cualquier otra
índole que pueda generar el proyecto, con el fin de que les sea posible expresar su
respuesta sobre la viabilidad del mismo de manera consiente y voluntaria.
De otra parte, cuando se vayan a ejecutar planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que puedan generar un impacto mayor a los territorios indígenas y tribales,
además de efectuar la consulta en los términos anteriormente descritos, el Estado
deberá obtener el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la
comunidad involucrada de conformidad con sus costumbres y tradiciones.
(…), la Corte reafirmo la necesidad de consultar a los pueblos indígenas y tribales
basándose en otros instrumentos Internacionales, como lo dispuesto en el Art. 32 de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, así
como en las observaciones efectuadas por el comité de derechos humanos de la ONU.
(…) Frente al requisito de consentimiento libre, previo e informado, concretamente
acogió lo señalado en relación con este tema, por el relator especial de la ONU sobre la
situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
indígenas, quien afirmo la necesidad de obtener este tipo de consentimiento en los
proyectos de desarrollo a gran escala, en aras de salvaguardar los derechos humanos
de estos pueblos.

Respecto a los beneficios compartidos, la misma autora en su análisis

de la jurisprudencia emitidas por la CIDH se refiere a “proyectos de desarrollo o

inversión en territorios de comunidades campesinas o tribales es la de

compartir los beneficios que se deriven del proyecto, con los miembros de la

respectiva comunidad”. El concepto de compartir los beneficios con los

miembros de los pueblos afectados resulta muy genérico, toda vez de que no

se toma en cuenta los perjuicios económicos, sociales y culturales que afectan

a estos pueblos al ingresar a su territorio, no se establece el perjuicio

inmediato, mediato tanto material e inmaterial.

Según la CIDH, otra de las garantías que deben cumplir los Estados que planeen
realizar proyectos de desarrollo o inversión en territorios de comunidades campesinas o
tribales, es la de compartir los beneficios que se deriven del proyecto, con los
miembros de la respectiva comunidad.
 138

2.1.10.3 LA POSICIÓN DEL T.C. PERUANO EN TORNO A LA

CONSULTA PREVIA Y DESARROLLO CONCEPTUAL.

El tribunal constitucional ha desarrollado respecto a la consulta previa

una serie de conceptos, interpretaciones y análisis jurisprudenciales en

armonía con la jurisprudencia de la CIDH, empero, el TC a pesar de los

conflictos sociales que se han generado con la dación de la nueva constitución

de 1993 y la incursión de la inversión privada en la explotación de recursos

naturales en territorios comunales, no se ha desarrollado instrumentos

legislativos acordes a la evolución jurisprudencial vinculante de la CIDH, a

pesar de la presión social y el clamor de los pueblos afectados.

Ante la persistente reclamación de los pueblos afectados y las protestas

sociales constantes, el tribunal constitucional exhortó al congreso de la

republica mediante sentencia contenida en el Exp. No. 05427-2009-PC/TC, a

fin de que dicho poder del Estado apruebe la ley de consulta previa en armonía

con el convenio 169 de la OIT, es así que recién se promulga la ley No. 29785

publicada en fecha del 7 de septiembre del 2011, no obstante, el Ministerio de

cultura hasta hoy no ha implementado ningún proceso de consulta previa,

prueba de ello es que existe abuso de parte de las empresas privadas en los

territorios de comunidades afectadas mediante actos lesivos y manipulación de

conciencias en complicidad de las autoridades del Estado, consiguientemente,

no se ha llevado a cabo un proceso consistente en dialogo intercultural sobre

responsabilidad ecológica y bienestar de los pueblos originarios.

A pesar de la vigencia de más de 05 años de la Ley de Consulta Previa,

hasta la fecha no se han llevado a cabo ninguna consulta previa, en todas las
 139

concesiones mineras, hidrocarburos y otros no se ha aplicado el convenio No.

169 de la OIT, a pesar de haber sido ratificado por el congreso de la republica

todavía en 1989. Después de la dación de la ley de consulta previa y su

reglamento, sin embargo, las empresas transnacionales vienen desarrollando

exploración y explotación de recursos naturales con todas las facilidades

tributarias e inconstitucionales normas legales, sin permitir la coparticipación de

la riqueza y la indemnización como beneficio compartido de acuerdo a los

estándares internacionales que comprende el perjuicio económico que genera

a la comunidad, contaminación social, ambiental y la destrucción de las

culturas originarias.

Aproximación a la consulta previa:

Marco introductorio: el derecho a la consulta como dialogo intercultural
La fuente normativa del derecho a la consulta previa en el planteamiento del TC:
La posición del TC en torno a la declaración de la ONU sobre los derechos de los
pueblos indígenas.
Naturaleza jurídica de la consulta… ¿norma constitucional o norma convencional?
La omisión legislativa de desarrollo del convenio No. 169 de la OIT desencadena la
inconvencionalidad por omisión.
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta.
Las medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas.
Etapas del proceso de consulta
La garantía institucional de la consulta previa no presupone un derecho de veto de los
pueblos indígenas: planteamiento del TC.
Características y principios que rigen a la consulta previa:
El territorio de los pueblos indígenas.
La obligación del Estado de delimitar los territorios indígenas.
El abandono de las tierras indígenas
La coparticipación de la riqueza y la indemnización como beneficio compartido.
Lo que el TC ha precisado, en el marco del ART. 15 del convenio No. 169, sobre
exploración o explotación de recursos naturales existentes de tierras de los pueblos o
comunidades indígenas.
La consulta previa en el impacto medio ambiental.
CONCLUSION: Como consecuencia de la STC Exp. No. 05427-2009-PC/TC, que
exhortó al congreso de la republica a aprobar la ley de consulta previa que establece el
archicitado convenio 169 de la OIT; el parlamento promulgó la ley de consulta previa de
los pueblos indígenas u originarios, Ley No. 29785, publicada en el diario oficial El
Peruano el 07 de septiembre de 2011. Merece destacar que, a tres años de haberse
promulgado, se ha previsto recién implementarse a partir del 2015, pues recientemente
la Viceministra de interculturalidad ha anunciado que en el primer semestre del 2015 se
realizara la primera consulta previa del sector minero, y para ello ya se tienen
identificadas 15 zonas con este tipo de proyectos.
Es de esperar que con esta ley, y con lo que ha venido desarrollando la jurisdicción
constitucional en el Perú, se consolide un dialogo intercultural a fin de que haya
 140

inversión con responsabilidad ecológica y bienestar en los territorios de los pueblos y

comunidades indígenas en el marco de un sincretismo armónico.

De nada sirve, que el Perú es el primer país en haber aprobado la Ley

de consulta previa en América Latina, cuando estas disposiciones no se aplican

con la agresiva privatización de los recursos naturales desde el año de 1990

hasta la actualidad, vulnerándose con mayor intensidad los derechos

fundamentales de las comunidades campesinas y nativas, con el impulso de la

inversión privada para la explotación de recursos naturales, con incidencias de

mayores índices de vulneración de derechos sociales, políticos, económicos y

culturales de los pueblos originarios, a pesar de la aprobación de la ley de

consulta previa todavía en el año 2011, han transcurrido más de 06 años y

hasta hoy no se implementa la referida Ley, consecuentemente no se

reconocen los derechos fundamentales de los pueblos originarios.

El aplazamiento de aplicación de la Ley de consulta previa responde a

las presiones e intereses económicos de las empresas transnacionales que

lejos de respetar el territorio y la propiedad comunal han incursionado en estos

pueblos sin consulta previa con el apoyo del propio Estado, mediante una serie

de estrategias de control y manipulación a sus líderes comunales,

imponiéndose los poderes de presión económica, presión mediática de los

medios de comunicación y corrupción a los dirigentes comunales y autoridades

locales, regionales y nacionales.

La Ley de consulta previa y su reglamento no significa ningún avance

para los pueblos afectados por la explotación de recursos naturales, por las

controversias de su legitimidad y legalidad, por su contenido inconstitucional,

en clara contravención a la jurisprudencia Constitucional y los principios

 141

internacionales. Con la controvertida Ley de consulta previa se pretende

desconocer la identificad cultural que conservan los pueblos originarios

amazónicos, quechuas y aimaras.

El Estado Peruano pretende desconocer la organización comunal, la

concepción económica y social de las comunidades campesinas ubicadas en la

región sierra (quechuas y aimaras) y selva peruana, a pesar de que se ha

creado el ministerio de cultura, con el propósito de institucionalizar la ley de

consulta previa, empero, es el propio Estado mediante sus poderes políticos y

niveles de gobierno ha obstaculizado la aplicación de la ley y protección de los

derechos y libertades de los pueblos originarios.

Con relación al consentimiento o derecho de veto, si bien el convenio

169 de la OIT, la jurisprudencia constitucional ni la ley de consulta previa

otorgan dicho derecho a las comunidades afectadas; sin embargo, es

necesario entender la concepción global de los pueblos originarios que

comprende el desarrollo de su cultura en convivencia con la naturaleza biótica

y abiótica, dentro y fuera de la superficie terrestre; por lo que no se puede

delimitar mediante procesos de demarcación o zonificación ecológica ni

económica que determinen la explotación de los recursos naturales, donde se

deben establecer intangibilidad de los territorios comunales por encontrarse

los recursos naturales en cabeceras de cuenca y por estar integrados al

territorio y la propiedad comunal como existencia física y cultural que

constituyen derechos colectivos que sirven como base del desarrollo

económico y cultural de los pueblos.

 142

No pueden ser materia de consulta previa únicamente los proyectos,

programas y actividades a gran escala, sino que debe tomarse en cuenta

aquellas zonas que puedan afectar los derechos colectivos de los pueblos

originarios, en caso de ponga en peligro su subsistencia económica, social y

cultural, por consiguiente, el Estado debe establecer condiciones y requisitos

adecuados para preservar su cultura, cosmovisión y los modelos desarrollo

comunal.

Las entidades del Estado y los medios masivos de comunicación

mediáticos cuestionan las reclamaciones y protestas de los pueblos afectados

porque se habrían politizado, aseveraciones que realizan con el propósito de

confundir a la opinión pública y pretender hacer consentir la validez de las auto

consultas direccionadas por las empresas privadas en talleres de capacitación,

asambleas comunales que aprobaron acuerdos en negociaciones bajo presión

con ofrecimiento de compensaciones a los afectados, muchas veces

corrompiendo a los dirigentes comunales y dividiendo de la organización

comunal, con el propósito de aparentar legitimidad del consentimiento y

decisión autónoma de las comunidades campesinas y nativas.

Las empresas privadas en la práctica han sustituido la labor del Estado

aprovechando la extrema pobreza y profundas desigualdades que sufren los

pueblos afectados, ofreciendo dadivas, compensaciones económicas irrisorias

y pagos que contravienen la indemnización justa que establece la convención

americana de derechos humanos; prueba de ello es que dichos pueblos

continúan en una situación de exclusión histórica, sin acceso a los servicios

 143

públicos, servicios básicos, educación ni salud acorde a sus medios de

desarrollo.

Otro de los problemas que confrontan los pueblos quechuas, aimaras y

amazónicos es la sistemática conversión de sus tierras en minifundios como

consecuencia de un conjunto de normas legales destinadas a la parcelación y

privatización del territorio comunal, la fragmentación del territorio comunal

contraviene el principio de la propiedad comunal, el uso y tenencia de tierras en

igualdad de condiciones, toda vez de que las leyes que propician

desintegración comunal, convirtiendo a campesinos en acaparamiento de

tierras y campesinos en minifundios y campesinos sin tierras, como

consecuencia de la inversión privada en el territorio comunal y despojo de la

propiedad comunal, impulsada por el propio Estado, convirtiendo a un gran

sector de la población campesina en una situación de pobreza y extrema

pobreza.

Gaceta Constitucional, Pariona, (2012, p. 354 y 355)

CONCLUSIONES: En América Latina, el Perú es el primer país en contar con una ley
de consulta. Esta posición le da la ventaja de poder explorar caminos y propuestas
inéditas, pero a la vez, tiene la desventaja de no contar con otros referentes y
experiencias que le permitan sacar conclusiones, aprender y replicar.
El peligro en Ciernes es que se apruebe una normativa que solo funciona en el papel y
en la teoría. Es imperativo, por lo tanto, que la elaboración del reglamento de la ley de
consulta se haga sobre la base de nuestra realidad económica y social; vale decir, la
institucionalización de la consulta previa –lejos de constituir un obstáculo –debe
contribuir a hacer viables los planes y proyectos de desarrollo e inversión, garantizando
el respeto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
Sobre el consentimiento o derecho de veto, ni el convenio 169, ni la ley de la consulta
previa y tampoco el borrador de reglamento, otorgan el derecho de veto a las
comunidades indígenas. Sin embargo, los supuestos específicos frente a los cuales el
Estado si requiere el consentimiento deben ser considerados en una clausula abierta
dentro de la que puedan considerarse –de acuerdo a ciertos criterios o estándares
generales –otras situaciones. Estos estándares serían los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas, como su existencia física y cultural.
Sobre la oportunidad en la que debe realizarse la consulta, aceptando que el tema es
debatible, no puede dejar de admitirse que no siempre la consulta debe efectuarse
antes de la adopción de una medida administrativa o legislativa, pues habrá situaciones
en las que la consulta puede realizarse en determinado tramo de un proyecto, plan o
programa, más aun si se considera que hay actividades que no siempre constituyen,
desde el principio, una afectación directa a los pueblos indígenas.
 144

Sobre los plazos de la consulta. Solo en el sector minería anualmente se presentan uno
diez mil petitorios, de acuerdo a los plazos previstos en el borrador de reglamento,
cada proceso de consulta duraría unos cinco meses, lo que claramente rebaza la
capacidad del Estado para realizar simultáneamente numerosos procesos de consulta.
En atención a ello, es pertinente que los plazos se gradúen de acuerdo a las
características y envergadura de los proyectos, planes y programas. No es
recomendable que se aplique un plazo único a todos los procesos de consulta.
Sobre el número de consultas por proyecto y la posibilidad de acumular consultas. No
debe ser necesario consultar todas las medidas administrativas correspondientes a un
mismo proyecto, plan o programa; únicamente serian materia de consulta los actos
administrativos susceptibles de afectar directamente los derechos colectivos de los
pueblos indígenas.
Considerando que solo en minería –y sin contar los otros sectores como hidrocarburos
–se presentan anualmente unos diez mil petitorios, se hace necesario explorar con más
detenimiento la posibilidad de acumular varias consultas de distintos proyectos en un
mismo proceso -sobre todo en materia Minería-. Evidentemente, esta acumulación
operaria solo en caso de cumplirse determinadas condiciones y requisitos que son
preciso establecer.
En cierta medida, la discusión sobre la consulta previa se ha politizado; en
consecuencia, el Estado y los actores privados deberían evaluar la necesidad de
confrontar a sus opositores también en términos políticos e ideológicos. No es
suficiente la discusión jurídica hay casos donde los conflictos socio ambientales tienen,
en el fondo, poco de ambiental.
La consulta previa puede contribuir, pero no resolver por sí mismo, los conflictos
sociales y ambientales. La solución pasa por resolver problemas de larga data como la
extrema desigualdad, la ineficiencia del Estado en la prestación de servicios públicos,
la exclusión de los pueblos indígenas, la deficiente gestión ambiental y la inadecuada
distribución de los beneficios por la explotación de los recursos naturales, entre otros.

La sentencia del tribunal constitucional reconoce en su fundamento 43,

la aplicación del convenio No. 169 “El derecho de los pueblos interesados que

deben decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo

en la medida que comprende sus formas de vida, creencias, instituciones y

bienestar espiritual que son parte de su desarrollo económico social y cultural”.

El TC mediante su sentencia reconoce que no es necesario la posesión en

cuanto sean parte de sus usos y costumbres todos los recursos y bienes que

abarca el territorio comunal, consiguientemente, no se puede confundir con el

sistema de propiedad regulado por el código civil, toda vez de que los ríos,

montañas, lagunas y todo cuanto comprenda su carácter de cosmovisión

espiritual constituyen parte de su desarrollo dentro del contexto económico y

cultural.
 145

La interpretación del TC resulta adecuada a los estándares

jurisprudenciales vinculantes, el respeto y preservación de la propiedad

comunal manteniendo su propio desarrollo económico, social y cultural, por

cuanto el Estado nunca ha sido capaz de mejorar las condiciones de vida y el

desarrollo integral armónico y sostenible de estos pueblos, más por el contrario

sistemáticamente ha promovido la desintegración de estos grupos sociales,

sometiéndolos a la pobreza y extrema pobreza mediante sistemas legales

contrarias a sus instituciones comunales y patrones de consumo,

introduciendo productos transgénicos y alineación cultural como un instrumento

de dominación.

El Estado mediante sistema jurídico civilista pretende imponer conceptos

contrarios a los principios y valores de las culturas quechuas, aimaras y

amazónicas, bajo perspectivas de propiedad privada que son incompatibles

con la propiedad comunal protegida por su ley especial y normas

internacionales, acordes con la cosmovisión espiritual de las comunidades que

comprenden 02 elementos que contienen tierra y territorio como elementos

inseparables dentro de la cosmovisión de estos pueblos, igualmente el TC ha

desarrollado conceptos esclarecedores sobre la autonomía de las comunidades

campesinas y nativas que no pueden condicionarse por medio de leyes y

disposiciones administrativas conforme al convenio No. 169 de la O.I.T.

Gaceta Constitucional, Martínez, (2012, p. 76) CONCLUSIONES:

Uno de los pocos aspectos positivos de la sentencia, además de resultado es que el
TC reconoce, en su fundamento 43, que en el presente caso es de aplicación el Art. 7
del convenio No. 169, que establece que “los pueblos interesados deberán tener
derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en
la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual,
haciendo énfasis a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo económico social y cultural”.
 146

En ese sentido, el TC está aceptando que los pueblos indígenas pueden ocupar sus
tierras de alguna otra manera no prevista en la Ley, pero sin los usos y costumbres de
estas comunidades, que muchas veces difieren del sistema general de propiedad
establecido con base en el derecho civil. Bajo esta interpretación nuestra, si las
montañas y los ríos son usados por las comunidades nativas campesinas de alguna
manera no prevista en las leyes peruanas, entonces no es necesario que esta se
encuentre en su posición para que el Estado reconozca su propiedad sobre ellas, pues
formarían parte de su territorio.
Este razonamiento puede aplicarse a la actual situación del caso Conga. El cerro Killish
o la laguna El Perol, son espacios sagrados para las comunidades campesinas que se
encuentran alrededor, quienes los utilizan de alguna otra manera, de acuerdo con el
Art. 7 del convenio No. 169 de la OIT, por consiguiente, el Estado debería reconocer
que estos lugares o bienes forman parte del territorio de las comunidades campesinas,
a pesar de que las autoridades del Poder Ejecutivo consideran que esos espacios han
sido concesionados a la empresa minera y que, por lo tanto tienen la posibilidad de
restringir el acceso de las comunidades a ellos.
Sin embargo, esta posible apreciación positiva de la sentencia se ve opacada por la
cuestionable argumentación y definición de los conceptos. Propiedad comunal, tierra –
territorio y autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas. La propiedad
comunal de los pueblos indígenas no puede interpretarse como una recomposición de
la propiedad privada del derecho civil, porque simplemente estos derechos son
distintos. Si el TC no aclara esta diferencia, luego existirán problemas para interpretar
el alcance jurídico de la tierra de las comunidades, porque este se entenderá desde
una perspectiva “civilista” como se pudo observar en la sentencia materia de análisis.
En realidad, la tierra y el territorio deben entenderse como dos elementos
complementarios que contienen determinadas características que solo se pueden
entender desde la cosmovisión de las comunidades. Asimismo, el TC no puede
condicionar el derecho a la autonomía a su sujeción respecto de leyes y disposiciones
administrativas incompatibles con las normas internacionales que desarrollan los
derechos de estas comunidades, porque eso significaría el desconocimiento de estos
acuerdos suscritos (y en vigencia) por el Estado peruano, como en el caso del convenio
No. 169 de la OIT.

El desarrollo del planteamientos realizado por Peter Haberle, respecto a

la teoría tradicional del Estado como una organización que tiene 03 elementos.

Pueblo, territorio y poder político. Identificación del Estado que se reconoce en

América Latina, sin tomar en cuenta el elemento cultural que es la esencia de

todo Estado con soberanía. En el caso de nuestro país, los pueblos originarios

representan la auténtica formación y soberanía del Estado, puesto que son

originarios y herederos de un gran imperio incaico, con cultura e identidad

propia, lengua, territorio, soberanía, organización del Estado y un poder

político.

Sin embargo, con la invasión Española se ha pretendido destruir una

cultura milenaria, prueba de ello es que el Estado peruano ha quedado

 147

reducido no solamente en territorio sino mutilado su propia cultura, su lengua

sus organizaciones e instituciones comunales, mediante procesos de

alienación cultural, exclusión social por los grupos de poder económicos

enquistados después de la independencia hasta la actualidad, pese a ello, las

comunidades campesinas y nativas se mantienen vivas y representan al Perú

real, Perú verdadero y al Perú profundo, por cuanto son un gran sector de la

población rural andina y amazónica que conserva ese elemento cultural que

según la secretaria nacional de la juventud, organismo adscrito al ministerio de

educación, revela que en la actualidad, la actividad económica que emplea a

más peruanos es la agricultura (24.2%), seguida del comercio (18.9%) y la

manufactura (10.5%).

Según INEI, los grupos minoritarios que gobiernan y controlan los

poderes económicos, políticos y sociales son los que imponen el modelo

económico, consiguientemente, la desigual distribución de la riqueza como es

el presupuesto público centralizado en un 75% en la ciudad de Lima, creada e

institucionalizada desde la colonia y consolidada por los actuales poderes

políticos y económicos del País. El Estado como país pluriétnico, multicultural y

multilingüe debe incorporar en la cláusula abierta de la Constitución Política el

elemento cultural reconociendo la raíz histórica y cultural de los pueblos

originarios. Como dice Haberle “el texto constitucional no solo es obra

normativa sino también es expresión de un Estado de desarrollo cultural del

pueblo, espejo de un patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas”.

Un Estado de derecho social y democrático debe ser realmente

pluralista, y como reconocimiento de la dignidad humana de los pueblos

 148

herederos de la cultura incaica debe reconocer a las Naciones que representan

la raíz y el origen del Estado peruano, por consiguiente, debe incorporar el

elemento constitutivo del Estado peruano como es el elemento cultural que

responde a la esencia y al pasado histórico cultural que se mantiene viva casi

en todos los confines del país, debiendo mantenerse intangible como garantía

de identidad constitucional.

Gaceta Constitucional, Eto Cruz, (2015, p. 146 y 147) El planteo de Peter Haberle.
La teoría del Estado tradicionalmente ha venido identificando al Estado como una
organización que tiene 3 elementos pueblo, territorio y el poder político y su soberanía
y su soberanía incita en el poder.
Sin embargo, desde hace varias décadas, Herman Héller atisbaba un cuarto elemento
que era el cultural. Actualmente, esta tesis ha sido modernamente replanteada por el
profesor Peter Haberle, quien ha esgrimido que el Estado si tiene un cuarto elemento
identificable por el ámbito o materia cultural, y así la actual teoría constitucional se
viene nutriendo con una ampliación que supera lo normativo en su enfoque de una
teoría “de la constitución como ciencia cultural”, la que fue formulada por vez primera
en 1982. Según Peter Haberle: “la teoría de la constitución como ciencia cultural exige
sensibilidad interdisciplinaria y caminos específicos, para desglosar la materia cultura”.
Explícitamente sostiene que los textos constitucionales no son solo obra normativa sino
también la “expresión de un Estado de desarrollo cultural del pueblo, espejo de un
patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. Las constituciones vivas; como
obra de todos los interpretes constitucionales de la sociedad abierta son la forma y la
materia que expresa la mediación de la cultura, marco para (re) producción y recepción
cultural así como depósito de sobrevenidas informaciones, experiencias, vivencias, y
también sabiduría.
Haberle plantea para la constitución de Alemania una serie de ámbitos, por ejemplo,
donde se puede intensificar la constitución cultural y que puede servir para identificar a
las demás constituciones del mundo occidental.
La dignidad humana como “premisa antropológica cultural” del Estado constitucional
que tiene la democracia pluralista como “consecuencia organizativa”.
La “libertad de la cultura”.
La educación.
Símbolos estatales como la bandera y los himnos, incorporan en el Estado
constitucional un entendimiento (institucional) del Estado.
El concepto abierto de cultura, el pluralismo de los agentes culturales.
Derecho Constitucional del medio ambiente.
Cláusula de intangibilidad como garantías de identidad constitucional.
La presencia de los preámbulos como fundamento ideológico de las constituciones.
A las reflexiones de Haberle, han seguido posteriormente un debate que aún no
termina; si bien el camino lo inicia charles Taylor desde 1992 en que publica el
multiculturalismo y la política de reconocimiento

La jurisprudencia de la CIDH se ha pronunciado en la sentencia del

pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, estableciéndose el derecho

de consulta previa en los territorios que afectan potencialmente la tierra

 149

ancestral por planes o proyectos de inversión privada o pública, cuya

realización de consulta previa debe contener estudios integrales de impacto

ambiental y social, desarrollo de consulta que debe realizarse por entidades

técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las

comunidades involucradas.

La jurisprudencia vinculante de la CIDH, el Estado peruano no aplica los

principios, conceptos e interpretaciones de la convención de derechos

humanos en desmedro de los derechos de los pueblos originarios, lo que ha

traído como consecuencia más de 200 conflictos sociales desde el año de 1990

(según informe de defensoría del pueblo). El ministerio de cultura no ha

implementado técnicamente entidades que desarrollen el proceso de consulta

como dialogo intercultural, con participación activa de las comunidades

afectadas.

Las empresas privadas han propiciado seudo consultas, supuestas

indemnizaciones justas, manipulados acuerdos de consentimiento y aparentes

aportes al desarrollo comunal. Mientras que el Estado nunca ha implementado

capacitación a sus funcionarios estatales, miembros de las fuerzas y policiales,

mucho menos a los gobiernos intermedios y locales para un proceso de

desarrollo de consulta previa, libre e informada.

Gaceta Constitucional, (2012, p. 317) CASO:

Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.
B.2. Garantías de no repetición.
a) debida consulta previa
(…) 300. [E]l Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que
involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización
de consulta previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de
entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de
las comunidades indígenas involucradas.
b) Regulación en el derecho interno de la consulta previa.
 150

301. [E]l Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole
que sea necesarias para poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo
razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y
tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe
asegurar la participación de las propias comunidades.
c) Capacitación a funcionarios Estatales sobre derechos de los pueblos indígenas.
302. [E]l Estado debe implementar, en un plazo razonable y con la respectiva
disposición presupuestaria, programas o cursos obligatorios que contemplen módulos
sobre los estándares Nacionales e Internacionales en derechos humanos de los
pueblos y comunidades indígenas, dirigidos a funcionarios militares, policiales y
judiciales, así como a otros cuyas funciones involucren relacionamiento con pueblos
indígenas, como parte de la formación general y continua de los funcionarios en las
respectivas instituciones, en todos los niveles jerárquicos.

Las decisiones políticas dentro del marco del modelo económico y social

del país han desarrollado una labor de agudización de la política de exclusión

social histórica contra los pueblos originarios, consolidada mediante los

instrumentos legales del modelo jurídico neoliberal que para las culturas

ancestrales del interior del país ha significado un enorme retroceso en la

reivindicación de sus derechos fundamentales como el derecho a la propiedad

colectiva, derecho a su identidad cultural, derecho a su cosmovisión andina y

amazónica y las formas de desarrollo comunal como el ayni, la mita y la minka

que se habían dignificado con el proceso de reforma agraria impulsada por el

gobierno de Velasco Alvarado, prueba de violación sistemática de los derechos

de los pueblos originarios es el marco jurídico que contiene la constitución de

1993, que en la práctica ha pretendido desaparecer las comunidades

campesinas y nativas para convertirlos en propiedades privadas o en

asociaciones.

El ordenamiento jurídico neoliberal propugna el retorno del latifundio

para facilitar la inversión privada en los territorios comunales, con la aplicación

a ultranza del modelo económico y jurídico, desprotegiéndose de esta forma

por completo los derechos fundamentales de las diversas culturas en el País,

 151

donde se encuentran involucradas los pobladores más débiles como son las

Comunidades Campesinas, siendo evidente la distorsión y la falsa

interpretación de las normas y jurisprudencia internacional, concretadas en las

sentencias del tribunal constitucional contradictorias, lo que en los hechos los

derechos fundamentales no se materializan para los pueblos originarios.

El avance del desarrollo constitucional de mayor protección y garantías a

los derechos fundamentales de los pueblos originarios, como el caso de

Colombia país que sin necesidad de la ley de consulta previa, únicamente

aplicando lo previsto en el convenio 169 de la OIT y los principios

internacionales ha brindado protección efectiva a los pueblos afectados por la

inversión privada, anulando los actos administrativos posteriores a la

ratificación del convenio 169 de la OIT por el congreso colombiano.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, demuestra a

claras luces, la evolución del desarrollo del reconocimiento de los derechos

fundamentales a los pueblos originarios, mientras que el Estado peruano a

pesar de ser un País con mayor incidencia de culturas originarias y culturas

más diversas, ha dejado al desamparo y desprotegidos a estos pueblos,

aliándose en algunos casos con la empresa privada, prestándole todo el apoyo

y el poder estatal frente a las reclamaciones y protestas sociales ocurridos en

el norte centro y sur del Perú.

Las sentencias del TC dentro de la perspectiva de apoyo a la inversión

privada no ha desarrollado jurisprudencia vinculante para los pueblos afectados

por la minería, hidrocarburos, gas y otros, contrariamente ha restringido

muchos derechos. Sin embargo, existe experiencias de consulta sobre el

 152

proyecto de ley forestal, pero no de recursos hídricos y los demás derechos

conculcados mediante un conjunto de decretos legislativos que tienen un

impacto directo en los pueblos originarios.

Muestra clara de las contradicciones del TC es cuando sostiene que no

es posible la anulación de los actos administrativos de concesiones mineras y

otros, posteriores al año de 1995, invocando la buena fe y seguridad jurídica a

favor de la inversión privada e grave atentado contra los derechos de los

fundamentales de los pueblos originarios. Fundamento que resulta sumamente

contradictorio, por cuanto prioriza la protección a la inversión privada y

restringe los derechos fundamentales de las comunidades campesinas y

nativas, con lo que ha perdido legitimidad el guardián y supremo interprete de

la constitución, por cuanto no brinda protección efectiva a ese sector

mayoritario considerado los más débiles y desprotegidos.

2.1.10.4 CONTRADICCIONES DE LAS SENTENCIAS DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DEL DERECHO A
LA CONSULTA PREVIA

Gaceta Constitucional, Ruiz, (2016, p. 134 y 136)

CONCLUSIONES: El TC, en la STC Exp. No. 00022-2009-PI/TC, reconoce y desarrolla
el contenido constitucional del derecho a la consulta, no obstante ninguna demanda por
omisión de consulta ha sido admitida. Nuestra conclusión es que, si bien el TC ha
desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta, en los hechos se ha
desprotegido este derecho en concreto en los casos en que este colegiado ha
conocido: estamos ante pronunciamientos retóricos.
El TC ha expedido nueve resoluciones específicamente sobre el derecho a la consulta
de los pueblos indígenas. De este grupo, solo tres procesos constitucionales son contra
una medida administrativa inconsulta, siete son contra medidas legislativas no
consultadas y un proceso es contra la omisión del poder político de desarrollar
normativamente el derecho a la consulta. Lo sorprendente es que solo una de ellas ha
sido declarada fundada. Las demás demandas fueron rechazadas dejándose en la
indefensión a los pueblos indígenas.
Llama la atención la heterogeneidad en las sentencias del TC peruano, algunas
(Ss.TCs. Exps. Nos. 00022-2009-PI/TC y 054427-2009PC/TC) muy bien
fundamentada, innovando y recibiendo lo mejor de la doctrina y de la jurisprudencia
comparada de la corte interamericana de derechos humanos y otras mal argumentadas
y desdibujando y dando marchas atrás en los pronunciamientos iniciales. En realidad
este desarrollo jurisprudencial ha sido retorico y no se ha traducido en una efectiva
 153

protección de los derechos de los pueblos indígenas, pues solo una sentencia fue
declarada fundada y en el caso de procesos contra medidas legislativas en un solo
caso se optó por una sentencia interpretativa, es decir, no aplicable a los pueblos
indígenas. Esto contrasta con las sentencias de la corte constitucional de Colombia, la
cual si ha brindado una efectiva protección.
En el caso de los actos legislativos inconsultos, que constituyen la materia de la
mayoría de las decisiones adoptadas por el TC, resulta lamentable la concepción
restrictiva de lo que debe entenderse por afectación directa de los pueblos indígenas
en el caso de medidas legislativas generales. No tiene sentido que, de un lado, se
consulte el proyecto de ley forestal y, de otro lado no se consulte ni la ley de recursos
hídricos, por ejemplo ni un conjunto de decretos legislativos que, a pesar de ser
generales si tenían un impacto directo en los pueblos indígenas, tal como lo ordena el
Art. 6 del convenio No. 169 de la OIT.
Otro punto cuestionable es el hecho de blindar los actos administrativos posteriores a la
entrada en vigencia del convenio No. 169 de la OIT en el año 1995 que no fueron
consultados, invocando la afectación de la buena fe y de la seguridad jurídica. Esta
actitud resulta incoherente, luego que el propio TC señaló que eran inconstitucionales
las normas y los actos administrativos no consultados. Esta actitud contrasta con la
corte constitucional de Colombia, la cual si ha suspendido actos administrativos
inconsultos, ordenando la inmediata consulta con las comunidades indígenas.
Asimismo, pese a que el TC precisa que se recurrirá a la ponderación para solucionar
los conflictos entre los pueblos indígenas y las industrias extractivas, en la realidad
nunca pondera. Esto resulta grave pues al no motivarse adecuadamente compromete
la legitimidad de una decisión, la conclusión resulta evidente. Nuestro TC no ha
brindado una protección efectiva sino una protección retórica, desperdiciando
oportunidades valiosas para desarrollar su jurisprudencia. En nuestra opinión, luego de
algunos pronunciamientos iniciales, el TC ha sido incoherente con sus iniciales
pronunciamientos.

La Ley de consulta previa en teoría sería un instrumento jurídico que

permita una mejor relación entre las empresas y los pueblos indígenas, norma

legal que saludaron la ONU, la OIT y otros organismos internacionales, sin

embargo, en los hechos se hace todo lo contrario, a más de ser ley sumamente

cuestionada por la distorsionada y cercenada interpretación del convenio 169 y

los principios internacionales, hubiera servido como un primer paso para

resolver los conflictos sociales y garantizar los derechos fundamentales de los

más dediles, por cuanto los derechos colectivos afectados a los pueblos

originarios son cada vez más restrictivos e incluso atentatorios contra el valor

supremo de la persona humana como es la vida.

En cada uno de los conflictos sociales el Estado peruano ha aplicado

medidas restrictivas y de persecución contra la salud y la vida de los

 154

pobladores por las fuerzas del orden, por expreso mandato de los gobiernos

de turno. Conforme a la jurisprudencia vinculante deben ser sujetos de consulta

previa las medidas administrativas legislativas, así como los planes,

programas, proyectos de desarrollo nacional y regional; mas no se someten a

consulta las normas de carácter tributario o presupuestal, es decir, los

principios establecidos para la consulta previa que en el caso del Perú no hay

voluntad política por presiones de los grupos de poder para un dialogo

intercultural, de buena fe, tolerancia entre las posiciones distintas, flexibilidad,

plazo razonable, ausencia de coacción o condicionamiento, información

oportuna o transparente y respeto a los acuerdos.

Aranzamendi y Huamán (2015, p. 187 - 189)

(…), el Perú es el único que tiene la ley de consulta previa. Con esta Ley y su
reglamento se llega a instaurar una nueva relación entre el Estado, las comunidades
indígenas y las empresas mineras. La Ley no se limita solo a tratar las diferencias
sobre proyectos de inversión sino al derecho a ser consultados.
(…) Este instrumento jurídico permite una mejor relación entre las empresas y los
pueblos indígenas. La OIT señalo que la aprobación de esta Ley es una medida política
importante sobre el respeto a los derechos de los pueblos indígenas e instituye el
dialogo como mecanismo para alcanzar acuerdos. Igualmente, la ONU expreso su
satisfacción por la aprobación de la ley, en tanto representa un importante avance en el
país y el resto de la región latinoamericana en materia de derechos de los pueblos
indígenas. Por otro lado, el presidente del tribunal constitucional (TC) aseveró que la
ley de consulta previa no interferirá con las futuras inversiones, dado que ayudara a
resolver los conflictos sociales existentes o aquellos que se mantienen latentes.
(…) De acuerdo a la guía metodológica publicada por el ministerio de cultura, la
consulta previa es el derecho colectivo de los pueblos indígenas a ser consultados por
el Estado cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que podrían
afectar directamente sus derechos colectivos. Por lo tanto, se consultara en forma
obligatoria:
Medidas legislativas.
Medidas administrativas.
También planes, programas, proyectos de desarrollo nacional y regional.
No se consultaran: las normas de carácter tributario o presupuestario (…)
Para el éxito de la consulta previa debe sustentarse cuando menos en los siguientes
principios:
Oportunidad.
Interculturalidad.
Buena fe.
Tolerancia.
Flexibilidad.
Plazo razonable
Ausencia de coacción o condicionamiento.
Información oportuna y transparente.
 155

Respeto a los acuerdos

2.1.10.5 EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La jurisprudencia de la CIDH ha establecido que la consulta previa debe

llevarse a cabo siempre que se lleven proyectos a gran escala en áreas

ocupadas por pueblos indígenas, por cuanto estos pueblos afectados tengan

que atravesar cambios sociales y económicos profundos. Desde luego, todo

proyecto de inversión a gran escala e inclusive proyectos de menor

trascendencia afectan el estatus social, las formas de producción y

organización, instituciones comunales, principios y valores y de más

estándares de acuerdo a su diversidad cultural, toda incursión extraña al modo

de vida y el desarrollo comunal genera cambios sociales y económicos,

muchas veces negativas que lejos de desarrollar y mejorar sus condiciones de

vida deprimen y empobrecen su situación económica y social desarrollada a lo

largo de la historia.

Los efectos principales de la inversión privada constituyen la perdida de

territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración, destrucción y

contaminación del ambiente tradicional, desorganización social y comunitaria,

los negativos impactos sanitarios y nutricionales, la degeneración de sus

valores y principios culturales, entre otros, como el abuso y la violencia que

genera el propio Estado en apoyo a las empresas privadas.

La referida jurisprudencia solamente se ha pronunciado sobre la

consulta previa siempre y cuando se lleven proyectos a gran escala, pero debe

tenerse en cuenta que no solo afectan proyectos a gran escala, sino también
 156

las pequeñas poblaciones que tienen derechos colectivos en base a su

posesión de tierras integradas por territorio y propiedad comunal como única

fuente de vida, por lo que no pueden ser objeto de despojo por la inversión

privada sin consulta previa ni consentimiento, puesto que igualmente vulnera

los derechos fundamentales de los pueblos afectados por la inversión privada.

Gaceta constitucional, Ruiz y Quispe (2016, p. 188 y 189)

(…) “Siempre que se lleven a cabo proyectos a gran escala en áreas ocupadas por
pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios
sociales y económicos profundos que las autoridades competentes no son capaces de
entender, mucho menos anticipar. Los efectos principales (…) comprenden la perdida
de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento,
agotamiento de recursos necesario para la subsistencia física y cultural, la destrucción
y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los
negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración y, en algunos casos
abuso y violencia” (SCIDH caso Saramaka vs. Suriname, fondo, parr. 134).
De este párrafo se pueden desprender los siguientes supuestos:
1.- La pérdida de territorios y tierra tradicional.
2.- El desalojo.
3.- La migración.
4.- El posible reasentamiento.
5.- El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural.
6.- La destrucción y contaminación del ambiente tradicional.
7.- La desorganización social y comunitaria.
8.- Los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración.
9.- El abuso y la violencia.

Conclusiones: (…) en esa línea destacó los 2 informes elaborados por la CIDE sobre
los pueblos indígenas, que condensan no solo los pronunciamientos de la CIDE sino de
la propia comisión IDH, muchos de los cuales no están en las sentencias de la CIDH
pero van perfilando posibles sentidos interpretativos. De entre las reglas recogidas
podemos sintetizar las siguientes:
“Siempre que se lleven proyectos a gran escala en áreas ocupadas por pueblos
indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales
y económicos profundos que las autoridades competentes no son capaces de entender,
mucho menos anticipar”
La consulta previa como manifestación y como forma de participación es considerada
como garantía en contra de restricciones al derecho a la propiedad que denieguen la
subsistencia o requisitos para la realización de actividades extractivas en territorios de
pueblos indígenas. Esto implica que debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o
rechazar el proyecto que sea susceptible e afectar a las comunidades, incluyendo
medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes
posible en el proceso.
El Estado tiene la obligación de proveer los recursos necesarios, la promoción de
mecanismos e instituciones de consulta adecuada, así como exigir buena fe y proceder
de acuerdo a las circunstancias para lograr el desarrollo a la consulta.

2.1.10.6 EL DERECHO AL TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD

COMUNAL
 157

A pesar de la protección legal de las normas internacionales, la propia

constitución política y la ley general de comunidades campesinas, como

consecuencia de la aplicación de los procesos de privatización de las empresas

del Estado, los recursos naturales así como los servicios públicos, ha tenido

fuerte influencia estos conceptos en las comunidades campesinas, con el

agravante de la infinidad de normas legales que se han dado desde el año de

1990 para privatización de los recursos naturales, leyes de privatización de la

propiedad comunal y todo cuanto propende a desaparecer las formas

colectivas de trabajo, asociaciones y organizaciones en formas de cooperativas

y demás actividades que tienen fines sociales y colectivos.

Lo que en la práctica viene ocurriendo es la desaparición paulatina del

trabajo comunitario como el ayni, la minka y la mita, generándose cambios

sociales y económicos por una concepción individualista de la propiedad vs. el

desarrollo colectivo, por ende, lo establecido en el Art. 21 de la convención

americana que protege la vinculación estrecha que guardan los pueblos

indígenas con sus tierras y los recursos naturales va en detrimento como

consecuencia de la privatización de tierras, los conceptos del individualismo y

el egoísmo implantada por los modelos económicos neoliberales, por lo que el

trabajo grupal y comunitario heredada tradicionalmente de sus ancestros va

debilitándose por una perspectiva privatista, de esta forma el derecho al uso y

goce de los bienes comunales, usos, costumbres y creencias tradicionales

quedan menoscabadas por la desprotección del propio Estado.

El derecho a usar, disfrutar y gozar del territorio comunal conectado a la

protección de los recursos naturales, con el despojo de tierras por la empresa

 158

privada, los campesinos van perdiendo su supervivencia física y cultural, cada

vez más debilitadas su modo de vida tradicional, identidad cultural, estructura

social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas que

el Estado ha dejado al margen, desconociendo por completo los derechos

fundamentales, entregando los recursos naturales a la voracidad de la

inversión privada.

El Estado al no implementar la consulta previa de acuerdo a los

estándares internacionales, no institucionalizar, menos capacitar técnicamente

a los funcionarios del Estado ha dejado al desamparo el proceso de consulta

previa, informada, adecuado y participativo sobre la realización de un estudio

de impacto ambiental y social, en su caso compartir razonablemente los

beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales como

justa indemnización exigida por el Art. 21 de la convención.

Las promesas de apoyo al desarrollo comunal, fuentes de trabajo,

mejoras de los servicios de salud y educación, servicios básicos, entre otras

promesas del empresario solo sirven como estrategia para obtener el

consentimiento y la licencia social vía corrupción e imposición de

compensaciones económicas nada acordes con los estándares fijados por la

jurisprudencia internacional, sin ningún criterio técnico de valorización de los

impactos sociales y ambientales, daños materiales e inmateriales desde el

inicio de la exploración, cierre del proyecto y efectos subsecuentes.

145. El Art. 21 de la convención americana protege la vinculación estrecha que los

pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de los
territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprenden de ellos. Entre
los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y
 159

de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción

clásica de propiedad, pero merecen igual protección del Art. 21 de la convención
americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los
bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres, y creencias de cada pueblo, equivaldría
a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas.
146. debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad uso y goce de
este es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar
del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si
dicho derecho no estaría conectado con la protección de los recursos naturales que se
encuentran en el territorio. (…) esta conexión entre el territorio y los recursos naturales
que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios
para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de su
cosmovisión, es preciso protegerla bajo el Art. 21 de la convención para garantizar que
puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas
serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
157. El Estado debe cumplir con las siguientes salvaguardas: i) efectuar un proceso
adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre
otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; ii) la
realización de un estudio de impacto ambiental; iii) en su caso, compartir
razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos
naturales (como una forma de justa indemnización exigida por el Art. 21 de la
convención), según lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de
quienes serían los beneficiaros de tal compensación según sus costumbres y
tradiciones.

2.1.11 DERECHO DE LA LIBRE DETERMINACION DE LOS PUEBLOS

INDIGENAS Y DERECHO DE NO DISCRIMINACIÓN

2.1.11.1 DERECHO DE LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS

PUEBLOS

Las distintas culturas tradicionales han superado todas las adversidades

para lograr formas de desarrollo altamente productivos a pesar de los escasos

recursos y tecnología excipiente mediante trabajos colectivos de ayuda mutua,

organización comunal e instituciones propias con autonomía normativa según

su derecho tradicional o consuetudinario, órganos de gobierno e instancias

administrativas con instituciones según sus realidades, así como sus

instituciones de administración de justicia comunal de acuerdo a sus

tradiciones y costumbres en base a principios y valores heredadas desde sus

ancestros.
 160

Los pueblos originarios tiene capacidad y organización autónoma, que a

lo largo de la historia son más eficientes en la organización y administración de

justicia más justa, verdadera, efectiva, gratuita y en plazos más cortos,

eficiencia que el Estado formal nunca ha reconocido; consiguientemente, afecta

la libre determinación de estos pueblos que han contribuido al desarrollo de sus

pueblos y del País muchas veces como esclavos y explotados por los

terratenientes o gamonales antes de la reforma agraria.

Gaceta jurídica, Rosas, (2015, p. 225 y 226)

“[El reconocimiento del] derecho de la autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal
autodeterminación, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas,
separatistas o anti sistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el
principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (At.43 y 54 de la
Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su
conjunto. Entonces la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos indígenas
de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica
por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de
resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el
ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los
cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los
derechos fundamentales” (STC Exp. No. 03343-2007-PA, f.j.32)

El tribunal constitucional ha desarrollado el reconocimiento de la

autonomía y libre determinación de los pueblos en la sentencia 3 islas de la

región de Madre de Dios ante la intromisión de las empresas transnacionales

en su territorio, decidiendo poner una tranquera para cerrar el paso a unos

mineros y madereros que explotaban recursos naturales de manera irregular y

sin permiso de la comunidad afectada, este hecho ha sido materia de

demandas constitucionales de acción de amparo y habeas corpus

respectivamente, demanda constitucional que ha concluido teniendo como

fundamento base la justicia comunal prevista en el Art, 149 de la constitución

política.
 161

El TC ha resuelto el caso como una concreción del derecho a la libre

determinación de los pueblos indígenas y más en concreto como ejercicio al

derecho de la autonomía de las comunidades campesinas y nativas que

preceptúa el Art. 89º de la constitución. Decisión indudablemente que marca

precedente jurisprudencial de aplicación obligatoria para todos los casos

similares por ser jurisprudencia vinculante que protege el derecho fundamental

de los pueblos aborígenes dentro del conjunto de derechos que garantizan y

protegen tanto las normas internas como las normas internacionales.

Obviamente este derecho adquiere relevancia en un contexto de crecimiento

de los conflictos sociales en las comunidades campesinas y nativas que se han

otorgado concesiones para la explotación de recursos naturales sin consulta

previa.

El derecho de consentimiento o el derecho de la libre determinación de

los pueblos se ha concretado dentro del desarrollo jurisprudencial del tribunal

constitucional, desarrollando de esta forma el respeto a un derecho

fundamental de los derechos colectivos de las comunidades campesinas y

nativas, hecho que nunca antes se había concretado de manera contundente y

expresa, con lo que desde luego se ampara el derecho de libre control y

determinación dentro del territorio comunal sobre aspectos que atañan su

autonomía en el libre ejercicio de su derecho de administración de justicia,

respeto de sus instituciones y las formas especiales de administrar justicia de

acuerdo a sus usos y costumbres que derivan de su cultura tradicional e

histórica.
 162

Evidentemente, esta determinación del derecho de protección de los

recursos naturales que se encuentran dentro de su territorio comunal como

medio de subsistencia física y cultural de dichos pueblos constituye un

precedente vinculante trascendental para los pueblos originarios. Con esta

sentencia se reconoce el Estado multicultural y poli étnico de estos pueblos que

defiende la propiedad comunal y la autonomía organizativa de su pueblo, por

ende el supremo intérprete de la constitución reconoce el Estado multicultural y

poli étnico y no como un Estado Nación.

Gaceta Constitucional, Ruiz, (2012, p. 13 y 14)

SENTENCIA TRES ISLAS: el desarrollo del derecho a la libre determinación de los
pueblos indígenas. Sin duda alguna se trata de una de las principales sentencias que el
tribunal constitucional (TC) ha expedido en materia de pueblos indígenas. En el caso,
un pueblo indígena de Madre de Dios, cansado de la intromisión de las empresas en su
territorio, decide poner una tranquera para cerrar el paso a unos mineros y madereros,
quienes explotaban de manera irregular y sin permiso los recursos materiales de los
territorios de estos pueblos. Los dueños de una empresa de transportes, afectados por
esta tranquera, interponen un habeas corpus que es declarada fundada. Contra esa
decisión, la comunidad interpone una demanda de habeas corpus, que el TC
reconduce a un proceso de amparo. Así mismo, si bien los demandantes plantean el
caso como el ejercicio de la justicia comunal, contenido en el Art. 149 de la
Constitución, el TC entiende y resuelve el caso, como una concreción del derecho a la
libre determinación de los pueblos indígenas, y más en concreto como ejercicio al
derecho de la autonomía contenida en el artículo 89 de la constitución.
La importancia y utilidad de esa sentencia está en que aborda e intenta desarrollar un
derecho que ha permanecido en invisibilidad, incluso en la agenda de los propios
pueblos indígenas. No se trata de un derecho más, todo lo contrario, se trata de uno de
los derecho más potentes de los pueblos indígenas y, que a juicio de otros, es el
derecho fundamental del conjunto de derechos de los pueblos indígenas, e incluso de
la propia declaración de las naciones unidas de los derechos de los pueblos indígenas
(ver Art. 1 y 4). Este derecho adquiere relevancia en un contexto de crecimiento de los
conflictos entre los pueblos indígenas, el Estado y las empresas mineras y petroleras, a
propósito de la implementación de proyectos extractivos y del pronto inicio de la
consulta previa de lote petrolero 1 AB.
En concreto, una pregunta que muchos se hacen es, cual es el fundamento del
derecho al consentimiento. Nos referimos a la obligación del Estado, en determinados
supuestos, además de consultar, de obtener consentimiento de los pueblos indígenas.
Nuestra tesis es que el fundamento del derecho del consentimiento no es otro que,
precisamente, el derecho a la libre determinación el cual se expresa en el derecho de
los pueblos indígenas a controlar su territorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el caso de la

comunidad nativa tres islas de Madre de Dios ha sentado bases sobre la

defensa a la propiedad comunal y autonomía organizativa de los pueblos

 163

originarios, lo que evitara manipulación en la aplicación de los derechos de los

pueblos originarios bajo ningún pretexto ni justificación jurídica, únicamente

debe tomarse en cuenta los estándares establecidos por normas internas y

principios internacionales.

El Estado peruano está obligado a cumplir dichos estándares de manera

progresiva incorporando en las instituciones democráticas del Estado y la

sociedad civil dichos principios, inclusive está obligado a modificar la ley de

consulta y su reglamento, a fin de legitimar las cuestiones controversiales. En

suma, el Estado Peruano tiene que asumir condiciones para la construcción de

un nuevo Estado que respete los derechos de los pueblos originarios,

aplicando e institucionalizando los indicados derechos como política de Estado,

propiciando un dialogo intercultural en igualdad de condiciones.

Gaceta Constitucional, Gamboa, (2014, p. 14)

La sentencia del tribunal constitucional sobre el caso de la comunidad nativa tres islas
de Madre de Dios plantea una defensa a la propiedad comunal y autonomía
organizativa de los pueblos indígenas. El máximo intérprete de la constitución ya nos
dice que el Perú es un Estado multicultural y poli étnico, señalando que implica un “giro
Copérnico en el concepto de Nación y, por consiguiente, de la identidad nacional. Ello
implica redefinir el principio de igualdad y revalorizar la diversidad cultural, así como
las diferentes concepciones de justicia y el respeto del poder contra mayoritario,
siempre que no se contravengan derechos fundamentales y los “fines esenciales del
Estado” (¿?). La realidad puede marcarnos la pauta pero para el viceministro de
interculturalidad esta es su pauta, y si aún existe el INDEPA (instituto nacional de
desarrollo de pueblos andinos, amazónicos y afroperuanos), también lo es.
Es más, también existen dos “ordenes constitucionales” hacia el ministerio de cultura:
rechazo a políticas de asimilación y su rol en el “cambio progresivo de las instituciones
democráticas del Estado y la sociedad. Esto significa no solo que le está prohibido una
manipulación en la aplicación de los derechos de los pueblos indígenas, sino que en la
agenda a corto plazo (definición de la consulta previa, protección de los pueblos
indígenas aislados y el diseño de una nueva institucionalidad indígena) y mediano
plazo “sistema de políticas para pueblos indígenas) deben ser las propias
organizaciones indígenas las actoras principales de este proceso. ¿Se están
produciendo esos cambios? El impasse por un reglamento de consulta ilegitima y
controvertido, un proceso de protección de pueblos aislados que no tiene otro fin que
permitir actividades extractivas en sus territorios y propuestas públicas de
institucionalidad indígena, no hacen más que pensar en un make up legal que puede
contravenir lo que menciona el tribunal, al decir que tales “derechos y prerrogativas no
pueden ser dejados de lado o desnaturalizados por los poderes constituidos” y que
ponen en duda ello. El fin no es la elaboración de tal o cual reglamento, la adecuación
o cambio institucional, sino la generación de condiciones para la construcción de un
 164

nuevo Estado que respete los derechos primigenios de estos pueblos en la sociedad y
el mercado.

En la sentencia que contiene el Exp. No. 01126-2011 emitida por el

tribunal constitucional, el supremo guardián de la constitución se ha

pronunciado sobre el reconocimiento del multiculturalismo, superando la

concepción errónea de Estado – Nación y nación – unicultural, estableciendo

después de cientos de años el reconocimiento de una sociedad heterogénea,

diversa, pluricultural, que para el Estado oficial nunca había sido reconocida

estos pueblos mayoritariamente olvidados, a pesar de su riqueza cultural

innegable que cientos de años ha sido el pilar fundamental del desarrollo del

país.

Los pueblos excluidos, marginados y discriminación por los grupos de

poder político y económico a través del Estado oficial han sido reconocidos por

la jurisprudencia del TC con suma claridad también respecto a la autonomía

comunal, sus manifestaciones cultuales, el ejercicio de la función jurisdiccional,

el uso y libre disposición sobre tierras, así como sus derechos colectivos al

territorio comunal; por consiguiente, las comunidades campesinas y nativas en

sujeción a esta jurisprudencia vinculante tienen el legítimo derecho de controlar

cualquier forma de intrusión a su propiedad y territorio comunal ya sean por

personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, pero siempre

respetando los derechos fundamentales.

En conclusión, ninguna institución pública o privada, nacional o

extranjera, persona natural o jurídica puede ingresar a las comunidades

campesinas o nativas sin previo consentimiento, por ser atentatorio contra su

 165

forma de organización, forma de desarrollo comunal, uso y disposición de sus

tierras y demás derechos colectivos.

Gaceta Jurídica Autonomía Comunal y libre disposición de las tierras por las
comunidades indígenas y nativas SCT Exp. No. 01126-2011-PHC/TC. (2012, p. 49 y
50) COMENTARIO:
En esta sentencia, además de aplicar correctamente su conocida jurisprudencia sobre
la conversión de procesos constitucionales, el tribunal constitucional ha hecho dos
declaraciones sumamente interesantes: la primera está relacionada con el
multiculturalismo. El colegiado entiende que ello antes que una corriente de
pensamiento es una política de Estado que pretende reconocer derechos a las
minorías relegadas atendiendo a sus manifestaciones culturales. Asimismo, que ello
renueva la tradicional concepción de una nación unicultural, dando paso a la de una
sociedad heterogénea que tolera la diversidad y presencia de diferentes (pluri) culturas,
lo que innegable repercute en la forma de entender lo que es ser peruano y en el
derecho a la identidad (cultural), mientras que la segunda de estas declaraciones, se
refiere a la autonomía de las comunidades campesinas y nativas (autonomía comunal)
así como a sus manifestaciones: ejercicio de la función jurisdiccional, y uso y libre
disposición sobre sus tierras. Es sobre esta última manifestación que se realiza un
mayor análisis al converger en instituto de libre disposición de las tierras (que debe ser
entendido como territorio) como el derecho de propiedad territorial de los colectivos
indígenas.
Así, el tribunal constitucional recalcó que las comunidades campesinas y nativas tienen
legítimo derecho de controlar intrusiones a su propiedad (como el libre tránsito de
terceros), siempre que respeten los derechos constitucionales, los valores y bienes
constitucionales, así como los principios de soberanía del pueblo, el Estado
democrático de derecho y la forma republicana de gobierno.
(…) en este caso, la sentencia del colegiado constitucional declaró nula una resolución
judicial que, al resolver un proceso constitucional, solo valoró uno de los derechos
fundamentales en controversia. Este criterio podría aplicarse, de forma análoga, a
aquellas situaciones en las que un juez constitucional no tenga en consideración el
contenido de uno o más principios o derechos constitucionales, y otorgue tutela a otro
que está en juego sin la debida ponderación y motivación.
Por ejemplo, supongamos que una comunidad campesina, en ejercicio de su
autonomía (Art. 89 de la constitución) determine una forma peculiar de organización y
que uno de sus miembros la cuestione en un proceso constitucional, alegando la
vulneración de su libertad (en el sentido más lato), y obtenga una sentencia favorable
que ordene al colectivo cambiar su manera organizativa. En este caso, la comunidad
podría interponer una demanda de amparo, argumentando la conculcación de su
autonomía garantía merecedora de tutela

2.1.11.2 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO

DISCRIMINACION A NIVEL DEL SISTEMA
INTERAMERICANO

El principio universal de igualdad de derechos ante la ley y no

discriminación, en américa latina y particularmente en nuestro país, los

derechos fundamentales de las comunidades campesinas y nativas casi es

inexistente, puesto que la exclusión social histórica evidencian las profundas y

 166

extremas desigualdades sociales, económicas y culturales, mediante políticas

de expansión del modelo económico capitalista, que lejos de reconocer la

diversidad de los pueblos, lo que ha implementado es incorporar unilateral y

arbitrariamente un modelo económico que nunca ha desarrollado los pueblos

con culturas distintas.

En América Latina, las culturas originarias desde la invasión y saqueo

por el yugo Español siguen excluidos más de 500 años, sometidos a un modelo

económico capitalista, manteniéndose los pueblos originarios en una situación

de pobreza y extrema pobreza como los pueblos de África como países más

subdesarrollados del mundo, en un contexto de discriminación racial, cultural y

económica, sin derecho a la libre opinión, expresión, pensamiento, religión e

idioma, como prueba de discriminación cultural es por ejemplo el apodo

vejatorio de indígenas o indios, sin respetar su dignidad de persona humana.

“[C]onstituye el reconocimiento de auténtico derecho subjetivo, esto es la titularidad de

la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario se trata
de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia constitución
(origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (motivo
de cualquier otra índole) que, jurídicamente resulten relevantes” (STC Exp. No. 042-
2004-AI, f.j.127).

La corte interamericana ha desarrollado la diferenciación entre igualdad

formal e igualdad material, distinguiéndose la igualdad formal como la igualdad

ante la ley, reconocida en el Art. 24º de la convención y en el Art. 2º de la

Constitución Política del Perú, derechos fundamentales que desde luego

solamente opera para los grupos hegemónicos del poder político, mientras que

las poblaciones de culturas distintas e históricamente excluidas nunca han sido

considerados como ciudadanos iguales por lo menos formalmente.

 167

La protección más amplía a los más débiles queda como un mensaje

retorico para las distintas culturas que siempre están en desventaja ante el

poder oficial del Estado que no solamente ha tratado a estos pueblos en forma

desigual sino a desconocido por completo sus derechos fundamentales,

despojando inclusive de sus territorios y tierras comunales que le sirve para su

supervivencia, pero son muy bien utilizados para sus fines electorales y

protección de sus privilegios, mientras que los pueblos originarios no solamente

sufren exclusión formal sino una discriminación real por encontrase asentadas

en la sierra o en la selva, siendo evidente la discriminación por los grupos de

poder que controlan el poder desde Lima y ciudades metrópolis.

Los pueblos originarios no solamente son denominados como indios,

sino también discriminados como serranos, perros del hortelano (Alan García),

malparidos (Lourdes Alcorta), violentistas y hasta terroristas como una forma de

menosprecio deshumanizante por el solo hecho alzar su voz de protesta y

exigir respeto a sus derechos y defender su territorio comunal.

A decir en las palabras de Oscar Paso “la igualdad material reconoce

que no todos somos iguales en los hechos, en la cotidianidad”; esto expresa

que existen personas que se encuentran en situaciones menos favorables que

otras y otras que se encuentran en situaciones de ventaja por su condición

social, política o económica. Esa ventaja es conducida y aprovechada para

dominar y oprimir pueblos, atentar contra sus derechos y utilizar solo como

tributarios para el fisco y electores.

La corte interamericana ha manifestado textualmente de manera similar

a sus pares del tribunal europeo de derechos humanos, indicando que no toda
 168

distinción en el trato es PER SE discriminatoria, sino que únicamente se está

frente a un trato discriminatorio cuando el trato carece de “justificación objetiva

y razonable”.

El Estado peruano mediante los poderes políticos, económicos utiliza un

tratamiento discriminatorio y exclúyeme a las distintas culturas existentes en el

País, estableciéndose un orden jurídico con regulaciones discriminatorias. La

CIDH manifiesta respecto a la discriminación que radica en el principio de

igualdad y no discriminación que tiene trascendencia en los sistemas jurídicos y

es una situación generalizada y aceptada, en este último concepto nos

detenemos que los pueblos originarios se someten a las imposiciones de los

gobernantes de turno, muchas veces por razón de su situación de extrema

pobreza y que por su condición humana y sus carencias sociales muchas

veces han perdido la dignidad humana.

El tratamiento extremadamente desigual responde a una postura

ideológica del individualismo, el egoísmo y el afán de enriquecimiento de los

grupos de poder económico a costa del esfuerzo y sacrificio de la gran masa

trabajadora asentada en la amazonia, quechuas y aimaras.

Gaceta Constitucional, Arbulu, (2016, p. 114 – 116)

(…) merece la pena a ser especial mención a la opinión consultiva 18, dado que la
corte interamericana fue más allá de la usual diferencia entre igualdad formal y
material, y señalo que la violación al principio de igualdad y no discriminación
constituye una norma de jus cogens.
Empero, antes de entrar en materia, es necesario hacer ciertas precisiones sobre los
conceptos tanto de igualdad formal como de igualdad material. La primera hace
referencia a la igualdad ante la ley, reconocida en el Art. 24 de la Convención
Americana de derechos humanos.
Art. 24: “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley”.
Es decir, es aquella igualdad recogida en el andamiaje jurídico, que se presenta como
obligación o mandato aquella igualdad que hace tiempo resulta insuficiente. Ya que tal
y como afirmaba Sartori “dado que iguales tratamientos no llevan a resultados iguales y
viceversa, iguales resultados requieren tratamientos desiguales. El dilema es este: para
ser igualdades es necesario ser tratado de forma desigual”.
 169

Entonces, es ante esta insuficiencia que surge la igualdad material para suplir las
deficiencias que esconde el tratar a todas las personas como iguales así estén en
situaciones diferentes.
Entonces, por otra parte tenemos a la igualdad material, y en palabras de Oscar Pazo,
esta igualdad hace referencia a no únicamente “concretar un derecho fundamental sino
que además puede garantizar la autonomía de la persona, lo cual tiene un impacto
inmediato en cualquier sociedad democrática”.
Es decir, la igualdad material reconoce que no todos somos iguales en los hechos, en
la cotidianeidad; visibiliza que existen personas que se encuentran en situaciones
menos favorables que otras, y que entonces, es necesario tratar de lograr que todas las
personas tengan la posibilidad de partir desde un mismo punto y no con metros de
retraso.
(…) Art. 1.1: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (el
énfasis es nuestro).
(…) Entonces, si estamos ante una desigualdad en la realidad que tenga como
motivación una de las categorías mencionadas con anterioridad, entonces nos
encontramos ante una situación donde aplica la igualdad material, por lo general por
medidas afirmativas; (…).
Estas medidas tienen como característica principal que son de carácter temporal y que
buscan lograr que las desigualdades fácticas desaparezcan.
La corte interamericana ha manifestado, de manera similar a sus pares del tribunal
Europeo de derechos humanos, que no toda distinción en el trato es Per Se
discriminatoria, sino que únicamente se está frente a un trato discriminatorio cuando el
trato carece de “justificación objetiva y razonable”.
Por lo tanto, es importante entender que no toda diferenciación es discriminación, ya
que la primera cumple con los elementos de ser razonable y objetiva, mientras que la
segunda se utiliza por la Corte “para hacer referencia a toda exclusión, restricción o
privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos
humanos”. Manifiesta que: “existen ciertas desigualdades de hecho que pueden
traducirse, legítimamente en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto
contrarié la justicia.
(…) El incumplimiento recaería en el Estado cuando utilizara un tratamiento cualquiera
que sea discriminatorio de la obligación de respeto y garantía de los derechos
humanos.
Por lo tanto, para el Estado señala la CIDH “surge las obligaciones de no introducir en
su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar dicho ordenamiento
las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias.
(…) por otra parte, la corte interamericana en la opinión consultiva 18 señalo que el
principio de igualdad y no discriminación pertenece al Jus Cogens, la cual como se
conoce hace referencia a una norma imperativa del derecho internacional general y la
cual de acuerdo al Art. 53 de la convención de Viena sobre los tratados tiene el efecto
de hacer que todo tratado sea nulo, si al momento de su celebración, contraviene a la
norma imperativa general.
La razón principal, por la que la CIDH manifiesta lo anterior, radica en que el principio
de igualdad y no discriminación tiene una trascendencia en los sistemas jurídicos y es
una situación generalizada y aceptada, razón de ello es que no se permiten actos
jurídicos contrarios al principio, ya que se sustenta y está íntimamente ligado al
principio de dignidad humana

2.1.12 CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL Y

DERECHOS FUNDAMENTALES

2.1.12.1 CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL

 170

El Estado peruano está considerado como uno de los países con mayor

número de conflictos sociales en América latina, así como mayor persecución

judicial a los dirigentes comunales en contravención a los principios y derechos

fundamentales, con apoyo de los poderes públicos, medios de comunicación y

la empresa privada, encargados de calificar de ilegitimas las protestas sociales

y posicionar la agenda pública, supuestamente imponiendo principio de

autoridad pero con impunidad ante los abusos de la represión policial,

desconociendo ipso facto los derechos a la libertad de expresión y de reunión

de los sectores más marginados del país.

El gobierno actúa en conflictos sociales en apoyo a la empresa privada

utilizando a la fuerza pública, reprimiendo con absoluta impunidad contra los

derechos de pueblos originarios, no obstante, como una respuesta evidente

tenemos el caso de la comunidad nativa tres islas de Madre de Dios, cuya

jurisprudencia vinculante plantea una defensa a la propiedad comunal y

autonomía organizativa de los pueblos originarios.

Solano, (2013, p. 74 y 75)

(…) Las autoridades lejos de adoptar medidas activas para promover estos derechos,
han respondido utilizando procedimientos penales infundados contra los dirigentes
indígenas y campesinos. En sus acciones y declaraciones, el gobierno ha tratado a
arrojar dudas sobre la legitimidad de las protestas y, de hecho, limitar el derecho a la
libertad de expresión y reunión de algunos sectores más marginados de la sociedades"
(Anmistia.2012) (…) así a través de enlaces ciudadanos, cadenas Nacionales,
discursos pronunciados en eventos públicos y notas de prensa en medios Estatales y
aprobados por el gobierno ha logrado posicionar el tema en la agenda pública y
consolidar el apoyo social para deslegitimar las acciones de protesta de quienes
defienden los derechos constitucionales.” (defensoría. 2013.23)

La libertad de expresión que consagra la constitución política del Estado

sin censura previa y sin restricciones desproporcionadas, este principio cuando

hay protestas de los pueblos en conflicto simplemente no existe, puesto que se

restringe totalmente el ejercicio individual y de manera colectiva de los pueblos

 171

originarios, cuando el principio constitucional y democrático concibe como

“piedra angular de los sistemas democráticos e indispensables para la

formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer

sus opciones, esté suficientemente informada”.

Las protestas sociales como expresión colectiva del derecho de petición

no son atendidas conforme a los estándares establecidas por la corte

interamericana de derechos humanos sobre la libertad de expresión, por el

contrario, se encuentra constantemente restringida el derecho de las

poblaciones en conflicto que de acuerdo a sus intereses colectivos formen su

propia opinión pública y no necesariamente las opiniones que se vierten con

sesgo intencionado y confusa por los medios masivos de comunicación

mediáticos.

En opinión de la relatoría especial para la libertad de expresión de la

OEA, “la protesta y la movilización social se han constituido como herramienta

de petición a la autoridad pública y también como canal de denuncias públicas

sobre abusos y violaciones a los derechos humanos”. Dentro de este contexto,

el derecho de petición de poblaciones en conflicto son de interés público,

consiguientemente, gozan de una protección especial, por lo que la libertad de

expresión e información no solo debe limitarse a la información e ideas

favorables emitidas por el Estado, sino a aquellas informaciones y opiniones

que expresan el legítimo interés colectivo de las comunidades campesinas y

nativas afectadas.

En un sistema democrático debe respetarse opiniones distintas a la del

Estado, por tratarse de interés público, además de proteger el bienestar social

 172

de los pueblos más débiles que se encuentran en desventaja frente a los

poderes estatales y empresas extractivas, por lo tanto, no se puede considerar

que el derecho de reunión y manifestación de los pueblos en conflicto como

sinónimo de desorden público.

Anónimo, (p. 51-54) LA PROTESTA COMO EJERCICIO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
La libertad de expresión posee una doble dimensión. Por una parte se satisface, en
principio, asegurando a las personas la posibilidad de expresarse sin censura previa y
sin restricciones desproporcionadas. En este sentido, se trata de un derecho que se
ejerce de manera individual. Por otra parte, posee una dimensión colectiva, aquella por
la cual se le concibe como “piedra angular de los sistemas democráticos e
indispensables para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la
hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada” esta faz colectiva
comprende el derecho de las personas “a tratar de comunicar a otras sus puntos de
vista” y el derecho de la sociedad de recibir las expresiones e informaciones libremente
divulgadas. Las obligaciones para el Estado son dobles, simultáneas y de igual
importancia en cada una de estas dimensiones. En palabras de la corte interamericana
de derechos humanos, la libertad de expresión:
Requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo, pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
(…) este punto es crucial para los grupos que se expresan a través de protestas
sociales. La relatoría especial para la libertad de expresión de la OEA, atenta a esta
realidad, ha dicho que: los sectores más empobrecidos de nuestro hemisferio
confrontan políticas y acciones discriminatorias, su acceso a la información sobre la
planificación y ejecución de medidas que afectan sus vidas diarias es incipiente y en
general los canales tradicionales de participación para hacer públicas sus denuncias se
ven muchas veces cercenados. Ante este escenario en muchos países del hemisferio,
la protesta y la movilización social se han constituido como herramienta de petición a la
autoridad pública y también como canal de denuncias públicas sobre abusos y
violaciones a los derechos humanos.
(…) todos ellos son asuntos de interés público que por ese hecho gozan de una
protección especial, y cuya limitación debe someterse a un estricto estándar de
escrutinio:
La libertad de expresión e información (…) debe extenderse no solo a la información e
ideas favorables, consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a
aquellos que ofenden, resulten chocantes o perturben (…). Los límites de críticas
aceptables son más amplios con respecto al Estado que en relación a un ciudadano
privado e inclusive aun políticos. En un sistema democrático, las acciones u omisiones
del Estado deben estar sujetas a un escrutinio riguroso.
(…) este posible conflicto de derechos es solo el punto de partida de un análisis que
todavía debe realizarse que haya personas que quieran ingresar a un recinto “tomado”,
por ejemplo solo demuestra la existencia de una colisión de derechos, que debe
decidirse según las razones concretas que concurran al caso, sin que las protestas y
movilizaciones por si solas lleven las de perder. Lo confirma la relatoría para la libertad
de expresión:
No se puede considerar el derecho de reunión y manifestación como sinónimo de
desorden público para restringirlo per se (…), un agente no puede denegar un permiso
porque considera que es probable que la manifestación va a poner en peligro la paz, la
seguridad o el orden público, sin tener en cuenta si se puede prevenir el peligro a la
paz o el riesgo de desorden alterando las condiciones originales de la manifestación
(hora, lugar, etc.).
 173

No solamente los poderes ejecutivo y legislativo omiten sus funciones

cuando se trata de atender a las poblaciones originarias, sino también el

sistema judicial actúa contraviniendo los principios constitucionales e

internaciones que protegen los derechos fundamentales, persiguiendo a los

dirigentes y campesinos que participan en protestas sociales reclamando sus

derechos, como el caso de Espinar, Conga, Tía María, Las Bambas, entre

otros, puesto que este poder del Estado lejos de administrar justicia con

autonomía e independencia muchas veces se ha sometido a las presiones del

poder ejecutivo y legislativo, empresas multinacionales y medios de

comunicación mediáticos.

El ejercicio funcional del poder judicial y el ministerio público salvo

algunas excepciones, actúa en contubernio con el poder ejecutivo y legislativo

para la implementación de criminalización de la protesta social como parte de

la política represiva del Estado, sin respetar los derechos fundamentales de los

dirigentes sociales y comunales.

Gaceta Constitucional, Bazán, (2012, p. 265)

CONCLUSIONES: Si bien los elementos señalados no permiten una opinión
concluyente, sirven para aproximarnos a la actuación del sistema de justicia en el
enfrentamiento de las protestas sociales de Espinar y Conga, llevado a cabo en el
2012. En ese sentido, es lamentable reconocer que el sistema de justicia parece recaer
en errores del pasado, puesto que no ha cumplido el papel que le corresponde.
A pesar de que hoy estamos lejos todavía de la abdicación de leyes del sistema de
justicia en la época del terrorismo denunciada por la comisión de la verdad y
reconciliación, los casos de Espinar y Conga indican que la labor del poder judicial y el
ministerio público ha tendido hacer –salvo excepciones –comparsa de la estrategia
desplegada por el ejecutivo para la criminación de la protesta social, en desmedro de la
Independencia que debe caracterizar al sistema. Esto se ha traducido en colocar el
aparato judicial y fiscal en función de la política represiva contra las protestas sociales y
la convalidación de prácticas atentatorias contra los derechos fundamentales.

2.1.12.2 LA PROTESTA SOCIAL COMO EJERCICIO DE

DERECHOS FUNDAMENTALES
 174

Los pronunciamientos de la corte interamericana de derechos humanos

sobre la libertad de expresión sostienen “que nadie sea arbitrariamente

menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa,

por tanto un derecho de cada individuo, pero implica también, por otro lado un

derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del

pensamiento ajeno”. Jurisprudencias que son de carácter vinculante para los

países firmantes de la convención, empero, la libertad de expresión para las

comunidades campesinas y nativas del Perú no solamente son restringidos ni

limitados, sino perseguidos y reprimidos arbitrariamente.

Las poblaciones originarias en conflicto no tienen voz, opinión y el libre

ejercicio de su pensamiento ante los poderes del Estado, mucho menos en los

medios de comunicación masivos, salvo algunos medios de comunicación

locales que posibilitan el acceso a la libertad de expresión y de opinión de

manera muy restringida y limitada; hechos que constituyen un grave atentado

contra la libertad de expresión, de información y de opinión para las culturas

distintas al sistema oficial, puesto que los medios de comunicación masiva a

nivel nacional, regional y locales se encuentran sometidas a parámetros de

control de masas, manipulación de conciencia social y las políticas de

promoción de la inversión privada.

La libertad de expresión ya sea individual o colectivamente en la práctica

están totalmente restringidas para las culturas quechuas, aimaras y

amazónicas, puesto que solamente difunden programas, informaciones y

posibilidad de expresión a los grupos de poder, empresarios y expertos en

generar corrientes de opinión única y exclusivamente a favor del libre mercado,

 175

promoción de la inversión privada y seguridad jurídica que sirven de

instrumento legal para estos fines.

De forma tal, el gobierno y los grupos de poder no permiten opinión

distinta a sus intereses, pensamiento ajeno al modelo económico neoliberal ni

criticas al sistema político y social del país, es decir, no es permitido propuestas

o modelos de desarrollo distintos al neoliberalismo, aun cuando las poblaciones

originarias en su gran mayoría mantienen sus formas de desarrollo

tradicionales distintos al enfoque neoliberal de manera exitosa.

Las culturas distintas al sistema oficial se encuentran prohibidos a recibir

información y conocer expresión del pensamiento contrarios al sistema político,

económico y social imperante desde hace más de 500 años, en suma, la

libertad de expresión, pensamiento, información y de opinión de los pueblos

originarios directa o indirectamente están restringidos o en algunos casos

prohibidos; en caso de ejercer estos derechos, los poderes públicos y

empresas transnacionales a fines al modelo neoliberal inmediatamente

implementan campañas de desprestigio, satanizando a estos pueblos como

sediciosos, anarquistas, anti mineros, trasnochados entre otros adjetivos

peyorativos para minimizar o ridiculizar las opiniones o el pensamiento ajeno a

las políticas del Estado promotor de la inversión privada.

La relatoría especial para la libertad de expresión de la OEA se ha

pronunciado expresamente que: “los sectores más empobrecidos de nuestro

hemisferio confrontan políticas y acciones discriminatorias, su acceso a la

información sobre la planificación y ejecución de medidas que afectan sus

vidas diarias es incipiente y en general los canales tradicionales de

 176

participación para hacer públicas sus denuncias se ven muchas veces

cercenados”.

En nuestro país los sectores más empobrecidos se encuentran en la

sierra y selva peruana, quienes padecen acciones discriminatorias, sin acceso

a la información sobre las políticas de planificación y ejecución de medidas que

afectan no solamente sus modos de vida sino su propio desarrollo, tradiciones

culturales y los modelos de producción de acuerdo a sus usos y costumbres;

frente a esta realidad los pueblos afectados no tienen acceso a realizar

denuncias públicas por los medios de comunicación masiva.

Cuando los pueblos originarios reclaman y protestan en movilizaciones

de manera colectiva ante la autoridad pública o denunciando abusos o

violaciones de sus derechos fundamentales, los medios de comunicación

mediáticos no permiten el acceso a la libertad de expresión, opinión y de

información por ser contrarios al poder político, y si de alguna medida se da la

posibilidad de emitir su opinión a los representantes de estos pueblos

denunciando violación de derechos humanos, son distorsionadas, mal

interpretadas, descalificando o denigrando a estos pueblos y sus

representantes.

Los pueblos históricamente excluidos son discriminados abiertamente

por todos los medios de comunicación social parametrados, toda vez de que en

los programas televisivos, radiales, escritos y otros no existe la difusión,

promoción e información respecto al desarrollo económico social y cultural que

realizan estos pueblos a lo largo y ancho del territorio nacional, por tanto el

derecho fundamental de la libertad de expresión, de opinión, de petición, de

 177

denuncia pública, de información y de más derechos no solamente no son

escuchadas ni atendidas por los poderes públicos y privados, sino son

totalmente violentados por la fuerza pública, tildándolos de revoltosos y

violentistas.

En conclusión, el Estado supuestamente democrático no acepta críticas,

reclamos, peticiones, quejas, denuncias, mucho menos protestas y

movilizaciones como un ejercicio de los derechos del ciudadano

constitucionalmente protegido, conforme señala la relatoría para la libertad de

expresión de la OEA: “no se puede considerar el derecho de reunión y

manifestación como sinónimo de desorden público para restringirlo per se”. Los

pueblos andinos y amazónicos e inclusive las poblaciones rurales de la costa,

cuando ejercen el derecho de reunión y de manifestación pública son

reprimidos, perseguidos y objeto de descalificación publica por el gobierno y

voceros de las empresas extractivas de recursos naturales.

Anónimo, (2014, p. 51-54) (…) Las obligaciones para el Estado son dobles,
simultaneas y de igual importancia en cada una de estas dimensiones. En palabras de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión:
Requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto un derecho de cada
individuo; pero implica también, por otro lado un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
(…) Este punto es crucial para los grupos que se expresan a través de protestas
sociales. La relatoría especial para la libertar de expresión de la OEA, atenta a esta
realidad ha dicho que:
Los sectores más empobrecidos de nuestro hemisferio confrontan políticas y acciones
discriminatorias, su acceso a la información sobre la planificación y ejecución de
medidas que afectan sus vidas diarias es incipiente y en general los canales
tradicionales de participación para hacer públicas sus denuncias se ven muchas veces
cercenados. Ante este escenario, en muchos países del hemisferio, la protesta y la
movilización social se han constituido como herramienta de petición a la autoridad
pública y también como canal de denuncias públicas sobre abusos o violaciones a los
derechos humanos.
(…) Todos ellos son asuntos de interés público que por ese hecho gozan de una
protección especial, y cuya limitación debe someterse a un estricto estándar de
escrutinio:
La libertad de expresión e información (…) no solo a la información e ideas favorables,
consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden,
resulten chocantes o perturben (…). Los límites de críticas aceptables son más amplios
 178

con respecto al Estado que en relación a un ciudadano privado e inclusive a un político.

En un sistema democrático, las acciones u omisiones del Estado deben estar sujetas a
un escrutinio riguroso.
(…) Lo confirma la relatoría para la libertad de expresión:
No se puede considerar el derecho de reunión y manifestación como sinónimo de
desorden público para restringirlo per se (…), un agente no puede denegar un permiso
porque considera que es probable que la manifestación va a poner en peligro la paz, la
seguridad o el orden público, sin tener en cuenta si se puede prevenir el peligro a la
paz o el riesgo de desorden alterando las condiciones originales de la manifestación
(hora, lugar, etc.).

2.1.12.3 REGULACION LEGÍTIMA DE LA PROTESTA SOCIAL

La Corte Europea de derechos humanos ha indicado que las

restricciones a la libertad de expresión y al derecho a reunión únicamente

justifican cuando:

1.- Se encuentran establecidas por ley.

2.- Con el objetivo de proteger la seguridad nacional, la seguridad pública,

la salud o la moral, los derechos o libertades ajenos; y

3.- Siempre y cuando se traten de restricciones necesarias en una sociedad

democrática, esto es, cuando sea una medida proporcional. Estos principios

establecidos en la jurisprudencia Europea en contraste con los países

latinoamericanos, especialmente en el Perú son sumamente incipientes por el

sistema democrático, democracia excluyente e injusta contra las culturas no

oficializadas.

En un Estado democrático, las protestas sociales son ejercicio de la

libertad de expresión, por ende, el Estado no puede restringir o limitar, porque

de lo contrario estaría censurando ciertas opiniones, críticas y otras formas de

la libertad de expresión por el solo hecho de ser contrarios a la actuación

Estatal, sin embargo, el gobierno utiliza los medios masivos de comunicación

 179

censurando públicamente a los promotores, líderes sociales y a autoridades

que apoyan las protestas sociales, calificándolo de ilegales.

Anónimo, (2014, p. 55 y 56)

(…) el sistema Internacional de los derechos humanos ha entendido que cualquier
limitación a la protesta “debe responder a una rigurosa justificación” y solo por las
causales y con las condiciones establecidas en los tratados internacionales.
La corte Europea de derechos humanos ha indicado que las restricciones a la libertad
de expresión y al derecho a reunión únicamente se justifican cuando: (1) se encuentran
establecidas por ley; (2) con el objetivo de proteger la seguridad nacional, la seguridad
pública, la salud o la moral, los derechos y libertades ajenos; y (3) siempre y cuando se
traten de restricciones necesarias en una sociedad democrática, esto es, cuando sea
una medida proporcional.
La conclusión es tan obvia como relevante: el Estado no puede invocar cualquier razón
para justificar restricciones a estos derechos. (…) sobre el contenido de las
movilizaciones, algo ya se ha dicho: si las protestas sociales son ejercicio de la libertad
de expresión, entonces el estado no puede descansar en su contenido para decidir si
las autoriza o las restringe. En caso contrario, estaría censurando ciertas opiniones,
cuestión que se vuelve fundamental cuando ese contenido es crítico de la actuación
estatal.
(…) sobre la asimilación automática entre movilizaciones y desordenes, la carga de la
prueba-vale decir, la argumentación-se atribuye al Estado. Muchas veces las
manifestaciones se prohíben o limitan sobre la base de referencias vagas y genéricas
al “orden público”, sin que existan razones suficientes para comprender como es que
ese orden público podría verse afectado. Para evaluar estas razones se requiere que
sean detalladas y públicas, estándar que no se satisface en el caso chileno.
(…) Dicho lo anterior, tampoco se justicia el ataque a la crítica de la criminalización de
la protesta social reduciéndola al absurdo. Esta crítica no busca la inacción Estatal, la
pasividad de las autoridades frente a disturbios que reclaman control. Solo persigue
definir los límites que el Estado debe respetar en esa actuación, en parte porque se ha
comprometido a hacerlo, como ocurre con los estándares en derechos humanos. (…)
sobre la regulación de las protestas (“manera, tiempo, lugar”), el sistema Internacional
de los derechos humanos piensa que “la exigencia de una notificación previa a la
manifestación no vulnera ni el derecho a la libertad de expresión ni el derecho a la
libertad de reunión”

2.1.12.4 ABUSOS POLICIALES: ¿HECHOS AISLADOS O

PRÁCTICA ESTATAL?

El Estado peruano lejos de garantizar la seguridad y paz social de

quienes participan en una protesta social no utiliza medios razonables en la

dispersión de manifestaciones públicas según expone la propia relatoría

especial para la libertad de expresión de la OEA. Es necesario tomar como

referente lo expuesto por la comisión africana da de derechos humanos que

deploró el abusivo de la violencia Estatal. Dicha comisión sostuvo que las

autoridades públicas poseen medios adecuados para dispersar a las

 180

multitudes, y que aquellos responsables de mantener el orden público deben

hacer un esfuerzo en este tipo de operaciones para causar solo el mínimo

posible de daños y violaciones a la integridad física para respetar y preservar la

vida humana.

Principios internacionales que en el caso peruano se contravienen

sistemáticamente en las protestas sociales, con graves consecuencias de vidas

humanas por acciones desproporcionadas por las fuerzas del orden público,

cuyos hechos lejos de investigarse y denunciarse quedan impunes como una

forma de protección y encubrimiento a los autores, coautores de hechos

criminales en agravio de ciudadanos que no encuentran justicia.

(…) Anónimo, (2014, p. 61 y 62)

Además de garantizar la seguridad de quienes participan en una protesta, el Estado
debe utilizar medios razonables en la dispersión de manifestaciones no autorizadas y
en el control de las autorizadas. Según expone la relatoría especial para la libertad de
expresión:
La comisión Africana deploró el uso abusivo de la violencia Estatal habla los
manifestantes incluso cuando los manifestantes no están autorizados a manifestarse
por las autoridades administrativas competentes. La comisión Africana sostuvo que las
Autoridades públicas poseen medios adecuados para dispersar a las multitudes, y que
aquellos responsables de mantener el orden público deben hacer un esfuerzo en este
tipo de operaciones para causar solo el mínimo posible de daños y violaciones a la
integridad física y para respetar y preservar la vida humana.

2.1.12.5 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON

INDISPONIBLES Y NO SE SOMENTEN A NEGOCIACIÓN
POLITICA

Los derechos fundamentales indisponibles están previstas en el Art. 1º y

2º de la Constitución Política del Perú, en armonía con los principios que

garantizan los derechos humanos en el marco del derecho internacional, pero

es necesario distinguir en que estatus social, económico y cultural estos

derechos son indisponibles, porque si nos trasladamos al contexto social

económico y cultural de los pueblos originarios, estos derechos no solamente

 181

son indisponibles, sino muchos de los casos son desconocidos absolutamente,

cuando se trata de conflictos sociales que se han producido en el Perú.

Desde la colonia, con la esclavización y exterminio de las culturas

originarias, así como en el proceso de independización del país, las guerras

con los países fronterizos, el conflicto armado por los grupos alzados en armas

y en la actualidad los conflictos sociales que se genera como consecuencia de

violación de los derechos fundamentales en los pueblos que se han

concesionado la explotación de recursos naturales, las graves violaciones

contra los derechos humanos han sufrido los pueblos originarios.

La interrogante que nos hacemos es que en que estatus o clase social

son indisponibles los derechos fundamentales y no se someten a negociación

política, evidentemente la respuesta es que en los estatus sociales de las

clases privilegiadas los derechos fundamentales no solamente son

indisponibles, sino por el contrario estos grupos de poderes económicos y

políticos son los que diseñan políticas de opresión al pueblo aborigen, someten

por vías más crueles y violentas a las clases sociales más débiles o excluidas.

Los diferentes procesos y cambios sociales y económicos producidos a

lo largo de la historia, vale decir, desde la colonia hasta la república, las cifras

nos demuestran los más crueles atentados contra los derechos humanos

durante la invasión española, en el proceso de independización del País, en las

guerras con países fronterizos, guerra interna y los conflictos sociales, en

cuyos hechos sangrientos son los habitantes de las culturas quechuas, aimaras

y amazónicas las que han sufrido genocidio, etnocidio, torturas infrahumanas,

explotación de su fuerza de trabajo y demás tratos deshumanizantes por parte

 182

de los grupos de poder enquistados en el gobierno ya sean militares o civiles

de la burguesía nacional.

Los argumentos de la mayoría de doctrinarios y juristas peruanos tratan

de esconder una realidad violenta y cruel contra los pueblos originarios, bajo el

argumento de restricción o limitación de derechos cuyo contenido se reducen

especialmente al principio de proporcionalidad, sustento que pretende camuflar

la realidad para justificar el abuso del derecho y la violencia política que se

implementa desde el Estado contra los pueblos que luchan por sus derechos

fundamentales, justificando sus decisiones arbitrarias con el principio de

autoridad.

Los conflictos sociales ponen de manifiesto las pretensiones de los

pueblos afectados por la inversión privada frente al Estado que impone el

principio de autoridad en condiciones totalmente desiguales y en condiciones

ventajosas, a través de la fuerza violenta de la Policía Nacional y fuerzas

armadas, con el apoyo de la prensa mediática que se encarga de manipular la

conciencia social creando cortinas de humo, confusión y satanización

sistemática a las poblaciones culturalmente distintos.

Gaceta Constitucional, Rodríguez, (2014, p. 207 y 208)

CONCLUSIONES: Según la teoría de los principios de los derechos fundamentales,
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas y reales existentes.
Según la teoría externa, el concepto de restricción de un derecho sugiere suponer que
existen dos cosas: el derecho y sus restricciones, entre las cuales existe una relación
de tipo especial, a saber, la de la restricción o limitación. Si la relación entre en derecho
y las restricciones a de definirse de esta manera, entonces primero existe el derecho en
sí, que no está restringido o limitado; y, segundo, lo que queda del derecho cuando se
le introducen las restricciones, es decir, el derecho restringido.
Según la teoría de los principios de los derechos fundamentales, las restricciones que
son acordes con el principio de proporcionalidad no vulneran la garantía del contenido
esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. La
garantía del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad.
De acuerdo con la lógica pura no existirían restricciones de las disposiciones del
derecho fundamental, si no tan solo conceptos de estas. No puede existir una relación
 183

semejante de presentación y posibilidad de limitación de las disposiciones del derecho

fundamental. Según la teoría interna, no existen dos cosas, el derecho y sus
restricciones, sino una sola: el derecho con un determinado contenido. El concepto de
restricción es sustituido por el de límite. Las dudas acerca de los límites del derecho
son dudas acerca de si el derecho debe o no ser limitado si no acerca del cual es su
contenido.
No existe un conflicto entre derechos sino un conflicto entre pretensiones o entre
intereses particulares de los sujetos que forman una relación procesal en la que se
invocan derechos fundamentales. Lo que se determinara frente a este conflicto de
pretensiones, cuál de los sujetos está ejerciendo su derecho de forma incorrecta
perjudicando con su acción a otro derecho fundamental.
El principio de hermenéutica de la constitución señala que debe interpretarse las
distintas disposiciones constitucionales como integrantes de un sistema, de una unidad,
de una realidad con principios conciliables. Es decir, se debe interpretar evitando
cuidadosamente toda interpretación del derecho fundamental que pudiera convertirlo
en contradictorio con otras normas constitucionales o que pudiera vaciar de contenido
otros mandatos de la constitución.
La crítica a la teoría de los principios considera que la idea de optimización destruye la
teoría deóntica de los derechos fundamentales. La ponderación supone un mas o un
menos. La teoría de los principios despoja a los derechos fundamentales de su
estructura y les da un sentido teleológico. Con ello pierden su carácter de triunfos en el
sentido de Dworkin, por ello, carecen de un criterio de racionalidad.
Según los limites intrínsecos cualquier derecho fundamental o no, ampara aquello que
ampara y nada más; tanto la determinación del campo normativo cuanto el tratamiento
de que sea objeto, circunscriben el contenido del derecho, señalan sus límites y
fronteras, y por ello cabe hablar de límites intrínsecos.
La principal diferencia entre la teoría de los principios y las teorías internas consiste en
que la teoría de los principios considera que los derechos fundamentales colisionan
entre sí y con otros bienes colectivos; mientras que las teorías internas consideran que
los derechos fundamentales establecen sus propios límites, lo que constituye su
contenido.

En todos los conflictos sociales no se ha empleado un dialogo

intercultural de manera horizontal, sino siempre vertical y autoritaria,

sometiendo los derechos fundamentales de los pueblos originarios en conflicto

a negociación política, el Estado impone la política económica y social

diseñada por el modelo económico bajo la apariencia de democracia

representativa, mientras que las políticas de desarrollo social, económico y

cultural de los pueblos afectados por la inversión privada nunca se toman en

cuenta, bajo el fundamento de que la inversión privada mejorara sus

condiciones de vida y desarrollará a los pueblos afectados.

El Estado pretende resolver problemas sociales y económicos de larga

data mediante normas legales coercitivas y arbitrarias que no responden a una

 184

realidad concreta, mucho menos protege efectivamente los derechos

fundamentales, puesto que lejos de impulsar y reconocer el modelo de

desarrollo de estos pueblos pretende desarticular los planes y proyectos

comunitarios que son estrategias de desarrollo colectivo de estos pueblos.

El Estado, cuando se trata de atender a estos pueblos más débiles

involucrados en conflictos sociales no ejerce un rol neutral e imparcial, sino

actúa con ventaja y arbitrariedad sometiendo a estos pueblos a los criterios del

poder económico, anulando de esta forma los valores morales, la soberanía y

la dignidad de estos pueblos, convirtiendo sus derechos fundamentales en

instrumentos renunciables, disponibles y sujetos a negociación política.

Gaceta Constitucional, Tassara, (2014, p. 246 y 247)

(…) El Art. 32 de la constitución establece lo siguiente: “(…) no pueden someterse a
referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona
(…). Es decir, de acuerdo a lo establecido por la norma contenida en el Art. 32 los
derechos fundamentales de las personas no se someten a negociación política. En
consecuencia, siendo la constitución tan clara a este respecto, solo cabe señalar que la
iniciativa del cardenal Cipriani resulta jurídicamente imposible. Sin embargo, esta
propuesta trae a colación la permanente tensión conceptual existente entre los
elementos del constitucionalismo y de la democracia. Tensión a partir de la cual es
imperioso hacer algunas precisiones.
(…) Los derechos fundamentales son expresión máxima de la ética pública, ética que
el Estado hace suya a fin de garantizar que todas las personas, sin distinción, puedan
libremente desarrollar su plan de vida en tanto seres dotados de dignidad. Mientras que
la ética privada hace referencia a los innumerables y diferentes modelos de virtud y
planes de vida que puedan asumir las personas a lo largo de su existencia.
En tal sentido, es obvio que ningún modelo de virtud elegido individuamente puede ser
adoptado por un ordenamiento jurídico, mucho menos impuesto a la fuerza por el
Estado entre los integrantes de la sociedad. Un Estado que pretenda regular las
conductas humanas de acuerdo a un rígido esquema ideológico o religioso no solo
asfixia las libertades si no que niega las garantías que por obligación debe ofrecer a la
autonomía derivada de la dignidad de las personas que conforman la sociedad, en
consecuencia, la eliminación de la línea divisoria propiciada por la diferencia existente
entre la ética pública y la ética privada nos lleva a un camino de adecuaciones
consideradas a los derechos fundamentales. Por lo tanto, con el objetivo de lograr una
efectiva vigencia y respeto de los derechos de todos los peruanos y todas las
peruanas y no solo de algunos y algunas, es necesario que el Estado no confunda la
ética pública con la ética privada ni olvide el rol neutral que debe ejercer. Si ocurre lo
contrario, terminara usando el poder para someter a las personas a un concreto ideal
de vida por considerarlo el correcto en términos morales y, con ello objetivara su
esencia anulando su dignidad.
 185

Los derechos fundamentales por principio constitucional son

indisponibles e irrenunciables conforme sostiene la doctrina y jurisprudencia

nacional e internacional, igualmente los derechos colectivos y comunitarios de

las comunidades campesinas y nativas reconocidos por convenciones,

principios y jurisprudencia internacional son irrenunciables, indisponibles e

inalienables, aunque en la práctica estos derechos contrariamente son

vulnerados por actos de barbarie y violación sistemática de los derechos

fundamentales contra los habitantes andinos y amazónicos.

Según la doctrina existen al menos 05 sentidos posibles sobre el

significado de la “indisponibilidad” de los derechos fundamentales:

indisponibilidad de los derechos por ser constitutivos de la condición del ser

humano digno, indisponibilidad del “contenido esencial” de los derechos,

disponibilidad de los efectos, pero indisponibilidad del contenido objetivo o

titularidad de los derechos, indisponibilidad de los “derechos fundamentales”

como distintos a los “derechos patrimoniales” e indisponibilidad de los derechos

vinculados con exigencias o necesidades básicas. A estos significados debe

agregarse en la cláusula abierta de la Constitución la indisponibilidad de los

derechos fundamentales de los derechos colectivos de los pueblos originarios.

El desarrollo de la evolución del principio pro hominis concretado en los

principios y jurisprudencia internacional nos da mayores luces sobre la

indisponibilidad de los derechos fundamentales que se diferencia con los

derechos patrimoniales; sin embargo, lo que en los hechos ocurre es que los

grupos de poder y las políticas del Estado neoliberal consideran a los pueblos
 186

de culturas distintas como patrimonios disponibles, utilizables, instrumentos de

trabajo e inclusive como pobladores de segundo y tercer orden.

El Estado no permite el libre desenvolvimiento de los pueblos originarios

según el modelo de vida y desarrollo colectivo que preservan desde sus

ancestros, más por el contrario impone perspectivas arbitrarias sin respetar la

libertad de acción humana, sus valores y principios, sus propias facultades

inherentes al desarrollo humano. Consecuentemente, los derechos

fundamentales de los pueblos andinos y amazónicos no tienen una eficacia

horizontal por la preponderancia e imposición del Estado – Nación, que por las

vías de presión violenta pretende hacer renunciar sus derechos fundamentales.

Gaceta Jurídica, Sosa (2008, p. 43 y 44)

CONCLUSIONES: Si bien los derechos fundamentales (y los derechos humanos)
suelen considerarse como irrenunciables, indisponibles e inalienables, lo cierto es que
en la práctica las personas suelen disponer del ejercicio de estos derechos.
Existen al menos cinco sentidos posibles sobre el significado de la “indisponibilidad” de
los derechos fundamentales: (a) indisponibilidad de los derechos por ser constitutivos
de la condición de ser humano digno; (b) indisponibilidad del “contenido esencial” de
los derechos; (c) disponibilidad de los efectos, pero indisponibilidad del contenido
objetivo o titularidad de los derechos; (d) indisponibilidad de los “derechos
fundamentales” como distintos a los “derechos patrimoniales” (Ferrajoli); (e)
indisponibilidad de los derechos vinculados con exigencias o necesidades básicas.
La indisponibilidad de los derechos fundamentales significa que estos no pueden ser
intervenidos arbitrariamente por el Estado o los particulares; asimismo, la
indisponibilidad hace referencia al ámbito objetivo de derechos fundamentales, es decir,
a su contenido normativo y las titularidades.
La disponibilidad de los derechos fundamentales solo puede hacerse sobre el ejercicio
de los derechos, por tanto solo alcanza a su ámbito subjetivo. Esta facultad de disponer
encuentra límites en los derechos fundamentales, sobre todo ante derechos
relacionados con las necesidades o exigencias básicas para la existencia y el
desarrollo.
El reconocimiento del libre desenvolvimiento de la persona como bien iusfundamental
implica, entre otras cosas, que el Estado no puede imponer sus particulares
perspectivas si ellas son arbitrarias con respecto a la libertad de acción humana,
además, si no se desprenden de los valores, principios o derechos constitucionales. En
este orden de ideas, salvo mandato constitucional en contra, el poder público no puede
exigir a las personas no hacerse daño incluso, aunque menoscabe sus propias
facultades iusfundamentales.
Los derechos fundamentales son auténticos ámbitos de indemnidad frente a lecciones
iusfundamentales proferidas por agentes Estatales o particulares. En tal sentido,
respecto a particulares, los derechos tienen una eficacia horizontal directa de acuerdo
con las teorías actuales sobre la eficacia horizontal la afectación de los derechos entre
particulares se produce debido a la heteronomía de las partes, por la preponderancia
 187

de una de ellas. Por tanto, queda pendiente inquirir sobre la renuncia o alienación de
los derechos fundamentales cuando existe un ejercicio pleno de la autonomía.
La autonomía privada es un derecho fundamental, en tal sentido, no puede afirmarse
que en todos los casos los derechos constitucionales sean un límite para ellas. En
supuestos de colisión entre la autonomía privada y otros derechos fundamentales
corresponde resolver entre derechos fundamentales a través de la técnica de la
ponderación de bienes.

Los principios mínimos propuestos por las organizaciones Nacionales del

pacto de unidad que no son negociables para la aplicación de los derechos de

participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado que deben

guiar la elaboración interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos

originarios, se refieren al cumplimiento del derecho constitucional e

internacional, respetando la visión y prioridades de desarrollo de los pueblos

originarios, respeto al principio pro hominis o pro aborigen, participación de

manera directa en los planes, actividades, programas y proyectos que ejecuta

el Estado y la inversión privada, entre otros.

Muchos de estos principios ya han sido establecidas en la jurisprudencia

internacional vinculante, así como en las normas constitucionales de los países

adscritos a la convención americana de derechos humanos; sin embargo, la

realidad nos muestra lo contrario, mediante la concesión de los recursos

naturales y el ingreso de empresas extractivas sin consulta previa, el Estado

obliga tácitamente e impone la renuncia de los derechos fundamentales,

convirtiendo disponibles y sujetos a negociación política los derechos de los

pueblos originarios como el derecho fundamental a la consulta previa.

En La Provincia de Chumbivilcas las empresas mineras han ingresado

sin consulta previa, se ha impuesto las negociaciones para la suscripción de

contratos, convenios y pagos por indemnización y/o compensaciones

económicas a las comunidades Campesinas para disposición de sus tierras,

 188

derechos colectivos a la propiedad comunal y sus derechos culturales que

constituyen un acto de disposición y sometimiento a negociación política.

Aranzamendi y Huamán (2015, p. 190 – 192)

Las organizaciones nacionales del pacto de unidad integrado por la asociación
interétnica de desarrollo de la selva peruana (AIDESEP), la confederación campesina
de Perú (CCP), la confederación Nacional agracia (CNA), la confederación nacional de
comunidades del Perú afectadas por la minería (CONACAMI) y la organización
Nacional de mujeres indígenas andinas y amazónicas del Perú (ONAMIAP),
presentaron los principios mínimos no negociables para la aplicación de los derechos
de participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado que deben guiar la
elaboración, interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas que
se fundan en los derechos intrínsecos y la visión de desarrollo., derechos establecidos
en la Constitución Política del Perú y el Derecho Internacional, Dichos principios
propuestos son:
- Cumplir el derecho constitucional e internacional.
- Respetar la visión y prioridades de desarrollo de pueblos indígenas.
- Respetar el principio pro hominis o pro indígena.
- Sujetos de los derechos indígenas.
- Participar de manera efectiva en los planes, programas y proyectos.
- Respeto de los derechos mínimos en la aprobación de medidas relativas a planes o
proyectos de desarrollo.

2.2.- CONFLICTOS MINEROS Y SOCIOAMBIENTALES

2.2.1.- CONCESIÓN MINERA

El régimen Fujimorista antes de la aprobación de la actual constitución

política de 1993, ya venía implementando una serie de medidas legislativas

para flexibilizar las normas legales que posibiliten la inversión privada como

flexibilidad tributaria y normativa, pero desde la entrada en vigencia de la

constitución de 1993, el gobierno implementa con mayor intensidad la inversión

privada otorgando todas las facilidades tributarias y legislativas, recortando los

derechos laborales y permitiendo la privatización de los terrenos comunales

mediante procedimientos más simples, así como la exoneración de impuestos y

seguridad jurídica para los inversionistas extranjeros.

No obstante a los cambios legislativos, el Estado mantiene el sistema

dominalista sobre los recursos naturales prevista en el Art. 66 de la constitución

 189

política, estableciendo textualmente que “los recursos naturales renovables y

no renovables son patrimonio de la Nación”. “El Estado es soberano en su

aprovechamiento”. “Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y

de su otorgamiento a los particulares”. “La concesión otorga a su titular un

derecho real, sujeto a dicha norma legal”. La norma constitucional otorga

legislación especial dentro del ámbito de los derechos reales, es decir, el

concesionario tiene todas las facultades de transferir y disponer el bien

conforme al Código Civil.

Las comunidades campesinas y nativas poseedoras de recursos

naturales dentro de su territorio y propiedad comunal se han visto limitados del

derecho de protección a la propiedad colectiva de acuerdo a sus tradiciones

ancestrales, con el agravante de que se ha restringido sus derechos

fundamentales protegidos por la Constitución y principios internacionales,

recortándose la posibilidad de participar en la explotación de recursos naturales

y los beneficios por la explotación de los mismos a las poblaciones afectadas.

Belaunde, (2013, p. 51)

La vigente constitución política de 1993, aprobada por el congreso constituyente
democrático, respondió a una visión más privatista y recortó algunos de los alcances de
la carta precedente, particularmente en lo que respecta a la actividad empresarial del
Estado, pero sin derogar el sistema dominalista sobre los recursos naturales. Tal como
ya se ha indicado, el Art. 66 señala que “los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a los particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto
a dicha norma legal”. Vemos, por consiguiente, que el mandato constitucional coloca a
la concesión minera en una situación legal especial dentro del ámbito de los derechos
reales, cuya Naturaleza será analizada en los capítulos siguientes.

2.2.2 CONCESIONES MINERAS, SEGÚN EL ART. 9 DEL D.S. No.

014-92-EM
 190

La autoridad competente de la concesión minera otorga a su titular el

derecho a la exploración y explotación de los recursos naturales, acto

administrativo que previo los procedimientos correspondientes entrega el título

a la empresa solicitante sin la posibilidad de contradicción u oposición mediante

procedimientos tradicionales a las comunidades campesinas o nativas

afectadas, con el agravante de que los estudios ambientales y sociales

presentados por la empresa peticionante no se publica ni tienen acceso las

poblaciones afectadas, hecho que constituye absoluta privación al derecho de

acceso a la información pública, derecho de defensa y el derecho de

contradicción.

Las comunidades campesinas y nativas afectadas por las empresas

extractivas se encuentran en zonas aisladas de los medios de información, por

ende, por su ubicación geográfica no pueden formular por lo menos oposición a

las inconstitucionales concesiones, por cuanto el Estado se limita publicar las

concesiones solamente en los carteles de la municipalidad de su jurisdicción,

información que la autoridad municipal nunca pone en conocimiento de los

pueblos afectados.

La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los

recursos minerales concedidos, que se encuentran dentro de un sólido de profundidad
indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado,
rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas universal
transversal mercator (UTM).
La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra
ubicado.
Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de
inmueble aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la
diferenciación de las accesorias. Son partes integrantes de la concesión minera, las
labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes
accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén explicados de
modo permanente al fin económico de la concesión
 191

2.2.3 CONCESIONES MINERAS EN LA REGIÓN - CUSCO

En la región Cusco la superficie concesionada a las empresas mineras

es de 1.66 millones de hectáreas, de las cuales el 68% están tituladas,

mientras que el 27% se encuentran en trámite. El total de concesiones abarca

el 23% de la superficie regional, lo que la convierte en una de las regiones con

el menor porcentaje de su territorio concesionado. La entrega de concesiones

muestra una tendencia creciente en los últimos 10 años.

A nivel de la Región Cusco hay tres provincias con alta presión de

concesiones en su territorio, estas son Chumbivilcas 74.31%, Paruro 55.57% y

Quispicanchis 55.26%, estas provincias tienen más del 50% de su territorio

concesionado. Sin embargo, según informaciones extraoficiales se tiene que en

la Provincia de Chumbivilcas hasta el año 2014 se ha habría concesionado

hasta el 87.7% de su territorio Provincial, convirtiéndose en la Provincia minera

de la región Cusco.

2.2.4 CONCESIONES MINERAS EN LA PROVINCIA DE

CHUMBIVILCAS

Según el informe de la Dirección de Catastro Minero del Instituto

Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET), a diciembre del 2014, el 87.7% de

territorio Chumbivilcano se halla concesionado. Según estimaciones, serían por

lo menos 659 derechos mineros ubicados total o parcialmente en territorio de

Chumbivilcas, ricos en vetas de cobre, plata, oro y hierro. Las concesiones

cubren principalmente los distritos de Santo Tomás, Llusco, Velille, Chamaca,

Capaccmarca, Colquemarca y Livitaca.

 192

En la región Cusco las provincias con mayor número de concesiones no

metálicas son: Quispicanchis con 743, Chumbivilcas con 493 y Espinar con

326. Si se considera la superficie concesionada, Chumbivilcas tiene más del

95% de su territorio en esas condiciones. La provincia con mayor cantidad de

concesiones metálicas, que según campesinos y organismos ecologistas

representan peligros para la salud y el ambiente, es Chumbivilcas con 491 que

equivale a 366 mil 787 hectáreas (Has.). Las provincias con mayor presencia

en concesiones mineras son: Chumbivilcas (595), Quispicanchis (469) y

Espinar (281).

Sobre la cantidad de hectáreas concesionadas en Cusco existe un

aproximado de 1, 264,809.73 has., tanto a empresas mineras, comunidades

campesinas y personas naturales, las provincias con mayor cantidad de

hectáreas concesionadas son: Chumbivilcas (418,182.62), Espinar

(187,587.56) y Quispicanchis (167,513.50). De conformidad a esta información,

el territorio del distrito de Capacmarca está concesionado al 100%. Otros

distritos que se aproximan a estas cifras son: Espinar y Pallapata (Espinar);

Omacha, Accha y Ccapi (Paruro); Camanti (Quispicanchi). De los 108 distritos

de la región Cusco, los únicos sin concesiones son Pichari y Kimbiri en la zona

del VRAEM (La Convención) y Machupicchu en Urubamba.

 193

2.2.5 MINERIA, NEOLIBERALIZACIÓN Y RETERRITORIALIZACIÓN

EN EL DESARROLLO RURAL.-

Los cambios sociales y estructurales se producen en grandes

magnitudes en el aérea rural que se encuentra concesionadas para la

explotación de recursos naturales desde el año de 1990, consolidándose con la

reforma constitucional del año de 1993, etapa en donde se inicia un nuevo

periodo con privatizaciones de las empresas del Estado y las concesiones para

la explotación de recursos naturales a gran escala, hechos que no solamente

han producido cambios sociales y territoriales, sino fundamentalmente

transformaciones económicas y culturales en el área rural afectada directa o

indirectamente por las inversiones privadas

En áreas rurales se presentan nuevas formas de conformación en los

territorios comunales y procesos de cambios sustanciales no solamente en los

 194

cinco campos que sostiene Bebbington, sino en muchos campos más,

dependiendo de las diversidades culturales y ubicación geográfica de los

pueblos originarios:

- A partir de 1993, con la aprobación de la Constitución Política por un

régimen autoritario se ha producido profundos cambios en el ordenamiento

Jurídico del país con una visión eminentemente privatista, bajo el esquema

y diseño político trazado desde el consenso de Washington por el nuevo

modelo liberal hegemonizada por EE.UU., este fenómeno ha producido

impactos y cambios sociales, económicos, políticos y culturales en los

sectores sociales más pobres del país, especialmente en el área rural de la

sierra y selva concesionadas para la explotación de recursos naturales.

- El fenómeno del modelo económico neo liberal extendida a los países

latinoamericanos a conducido a un proceso de transnacionalización no

solamente en lo económico, sino en lo social y cultural, generándose un

intenso proceso de alienación cultural en desmedro de la identidad cultural

de los pueblos originarios que han visto fragmentadas sus estructuras

sociales, económicas y culturales.

- La incursión de la inversión privada en las Comunidades Campesinas y

nativas ha provocado movilización social y colectiva de las poblaciones

dentro del contexto de transnacionalización, desplazándose familias y

muchas veces sectores y comunidades integras por la invasión territorial

del sector privado en los pueblos afectados por la minería.

 195

- Los procesos de cambios sociales y económicos en los territorios de las

comunidades campesinas y nativas ha generado desintegración y

fragmentación de la organización social, en algunos casos divididos en dos

y hasta tres grupos sociales con intereses distintos, como el caso de las

comunidades campesinas de la provincia de Chumbivilcas, cuya

composición organizativa se ha dividido en dos grupos que difieren sus

intereses, unos contra la inversión privada por los efectos negativos que

producen, y otros pro mineros que suponen el desarrollo económico que

pueda generar, un tercer grupo conforman los comuneros y ex comuneros

que se movilizan entre el campo y la ciudad, dedicadas a distintas

actividades pero que también buscan beneficios de la inversión minera.

- La inversión extractiva ha provocado cambios en el territorio comunal, por

el despojo de grandes extensiones de tierras por las empresas extractivas

para la instalación de infraestructura administrativas y de operaciones, así

como las servidumbres, desviación de canales de riego, aforo de ojos de

manantiales de agua, deshielo de glaciares, desviación de ríos y la

contaminación del agua, aire y ruidos de maquinarias. Dichas

transformaciones provocan nuevas formas de conformación territorial que

conducen a la fragmentación social y económica de los pueblos.

Bebbington (2011, p. 311 - 343)

CONCLUSIONES: (…) En este capítulo final buscamos conectar los diversos puntos de
reflexión propuestos y, sobre la base de ellos, derivamos afirmaciones teóricas que
permitan entender la naturaleza de los cambios sociales y territoriales que se dan en el
área rural. En particular, consideramos que los diversos casos presentados sugieren 5
grandes cambios temáticos de análisis recurrentes y que, habiendo surgido en su
mayoría a partir de los 1990 y convergido en los mismos lugares, han provocado y
estructurado nuevas formas de conformación del territorio rural y procesos de cambio
que son sustancialmente diferentes de aquellos observados en periodos anteriores.
Estos campos son:
- Neo liberalización.
- Transnacionalización.
 196

- Movilización.
- Desintegración.
- Reterritorializacion.

2.2.6 TRANSFORMACIÓN TERRITORIAL EN AREAS AFECTADAS

POR LAS INDUSTRIAS ESTRACTIVAS.

El impulso de la inversión privada ha provocado expansión de las

empresas extractivas en todo el Perú, pero también surgen los conflictos

sociales como respuesta a la contaminación ambiental y los cambios abruptos

en desmedro de las economías campesina y nativas, que tiene raíces desde la

desigual distribución de los recursos del Estado y el centralismo extremo en

Lima, desde esta ciudad metrópoli administra dos terceras partes del

presupuesto nacional, y solamente con la tercera parte de este presupuesto

administran las municipalidades y regiones. Centralismos excluyentes,

discriminatorios y de marginación histórica desde la colonia sumidos a la

pobreza y extrema pobreza.

El Estado peruano como país minero, en vez de implementar sistemas

de zonificaciones ecológicas y económicas para la explotación racional de los

recursos naturales ha dejado posibilitando a las empresas extractivas el

ingreso a sus territorios comunales solamente amparados en las

inconstitucionales concesiones. De esta forma el Estado lejos de garantizar una

expansión minera técnica y democráticamente planificada ha generado caos y

conflictos sociales por la contaminación ambiental y social en zonas que

afectan la explotación de minas en cabeceras de cuencas, provocando

transformaciones territoriales y contaminación ambiental en perjuicio de la

actividad principal y base de su economía de los pueblos originarios.

 197

p. 334 (…) esta expansión permanente establece claramente una serie de agendas
políticas. Para los gobiernos centrales y regionales, el reto esta (o debería estar) en
descubrir como gobernar dicha expansión, de forma tal que se reduzca la posibilidad
de conflicto al mismo tiempo que se garantice la protección de derechos humanos y de
activos ambientales tanto para las generaciones presentes como para las futuras (…).
Esto significa un diseño cuidadoso de regalías y de impuestos que, junto con
mecanismos adecuados de transferencia, asegure que el ingreso generado se traduzca
en recursos frescos para financiar estrategias de desarrollo regional que contrarresten
los efectos perversos del centralismo crónico que caracteriza a la mayor parte de
economías latinoamericanas. (…). Como una cuestión urgente de política pública, el
reto central es el de pensar en formas de gobierno del sector minero que ayuden a la
consolidación de las todavía frágiles democracias latinoamericanas.
(…) por un lado esto pasa por la urgente tarea de crear sistemas de zonificaciones
ecológica con trincheras –es decir, una zonificación que pueda resistir cualquier intento
de una Empresa o un Ministerio de energía y minas, de cambiar lo planificado con tal
de permitir una explotación minera más. Ello supone que los organismos que rigen para
la protección del medio ambiente (los ministerios de medio ambiente y sus similares),
así como sus instrumentos legales, tengan el poder suficiente dentro de la estructura
del Estado para garantizar una expansión minera técnica y democráticamente
planificada. Por otro lado, el fortalecimiento institucional implica un esfuerzo grande por
construir capacidades en gobiernos locales y regionales para usar –otra vez, de una
manera técnica y democráticamente legitima –los nuevos recursos fiscales a los
actuales acceden de la minería.
(…) En esta última sección pasamos, entonces, a sugerir de forma esquemática cuales
podrían ser elementos de una ecología política de la minería y la transformación
territorial en América latina. Cabe señalar que algunos de estos elementos solo podrán
darse a través de redes multidisciplinarias de investigación que además reúnan
investigadores con actores sociales.
Los elementos de agenda que se proponen parten de 2 supuestos extensivamente
elaborados en los diversos capítulos de este libro: i) que la minería está transformando
las economías políticas de territorios tanto nacionales como subnacionales; y ii) que en
este proceso de transformación se encuentran operando actores a distintas escalas y
desde diferentes posiciones en el mundo. Estos 2 supuestos nos llevan a 3 tareas
empíricas. Primero, se necesita entender la naturaleza de estas transformaciones;
segundo, se requiere entender los actores como tales; y tercero, se tiene que analizar
cómo funcionan las relaciones de escala en la transformación de territorios regionales.

2.2.6.1 ANALIZANDO TRANSFORMACIÓN

La explotación de recursos naturales en territorios originarios sin duda

produce transformaciones económicas, sociales y culturales, generalmente con

efectos negativos para los pueblos afectados, que desde luego también pueden

generar cambios y niveles de desarrollo para un sector de la población,

inclusive en zonas de influencia y regiones colindantes; sin embargo, la

realidad y la historia nos demuestra que en los pueblos afectados por la

inversión extractiva tienen secuelas negativas en los niveles económicamente

más bajos de la zona de influencia.

 198

No solamente se trata de discrepancias sobre sus efectos por ausencia

de información sobre las transformaciones en debates racionales y

propositivos, desarrollo y democracia, sino se trata de debates con

participación directa de los mismos actores sobre temas de pobreza y medio

ambiente, sino se incorpora a los afectados en el problema en su contexto real

e integral de carácter multidimensional y con participación multidisciplinaria de

expertos en el tema, no será posible desarrollar cambios reales y efectivos en

el desarrollo de los pueblos originarios, las instituciones públicas del Estado

como el Poder Judicial , Ministerio Público, Fuerzas Armadas y policiales, así

como en los medios de comunicación social.

Se trata de cambios ante temas sensibles, los movimientos sociales

conducen a cambios en las relaciones entre el gobierno local, organizaciones

políticas, actores sociales y económicos, así como cambios entre las

comunidades campesinas en la zona de influencia. Dichos cambios deben

tener como horizonte básico la visión de desarrollo comunal dentro del contexto

de su cosmovisión andina y no como que actualmente se enfocan como dos

posiciones opuestas, por un lado el Estado a lado de la inversión privada, y por

el otro lado los pueblos afectados sin atención del Estado.

El debate multidimensional y multidisciplinaria permitiría incorporar

propuestas de desarrollo tangibles para los pueblos afectados por la extracción

minera con visión y misión a corto, mediano y largo plazo con la participación

de los gobiernos locales, regionales y nacional, con el aporte de los colegios

profesionales, instituciones afines e inclusive universidades, de manera que los

 199

debates racionales y propositivos se desarrollen en base a datos objetivos

sobre impactos ambientales, sociales, culturales y económicos.

(p. 336)
Gran parte de los argumentos políticos sobre la minería –y sus implicaciones para el
desarrollo y la democracia en América latina –giran alrededor de discrepancias sobre
los efectos que los proyectos mineros han tenido en sus zonas de influencia y las
regiones colindantes. Hay discrepancias sobre sus efectos en la economía local, en la
pobreza, en las instituciones públicas y políticas, en los derechos humanos, en el
medio ambiente y en la calidad de vida de la población local. (…) la misma existencia
de estas discrepancias, que muchas veces termina endureciéndose en posiciones
encontradas y en conflictos permanentes, demuestra la ausencia de información
medianamente analítica e independiente sobre las transformaciones en proceso
ausente esta información, la posibilidad de tener debates racionales y propositivos
sobre minería, desarrollo y democracia se trunca.
(…) Esta documentación tiene que ser multidimensional y, por lo tanto,
multidisciplinaria, sin reducirse a tocar temas solo de pobreza y medio ambiente. (…)
Además, y como por ejemplo muestran los estudios realizados por la Universidad de
Saint Louis sobre el estado de salud de los habitantes de la Oroya en Perú, tal tipo de
investigación es de directa utilidad para la formación de políticas. Lo propio sucedería
con estudios sobre agua, suelos y calidad de aire.
Otra tarea es la documentación de cambios en los medios de vida en las zonas
mineras y en las relaciones sociales dentro y fuera de las comunidades. Para este tema
los capítulos de Damonte, Bury, Bebbington, et al. Dan ciertas pautas analíticas y
metodológicas además sugieren la importancia de un análisis fino de cambios en los
medios de vida para entender las respuestas sociales y políticas de las poblaciones
locales (…) como señala Gorriti (2004), son los impactos redistribuidos de la minería
los que generan el mayor malestar
(….) Aquí lo menos estudiado y quizá de mayor importancia para la legitimidad del
Estado, y para la democracia –son los cambios que se dan en las instituciones
judiciales, policiales y de periodismo en las zonas mineras. Siendo la calidad de estas
instituciones clave para las posibilidades de existencia de una esfera pública local y
regional en la cual se debata la acción e impactos de la minería, de la dirección de sus
cambios dependerá el malestar o el apoyo que se genere en la población y las
organizaciones sociales.
Finalmente están también los cambios en las instituciones de gobierno. En los
conflictos sobre la minería se hace muchas acusaciones –desde las empresas, el
gobierno central y las organizaciones sociales –de que en las zonas mineras los
gobiernos locales “se politiza” y/o “se venden” ante un tema tan sensible, es importante
entender como la presencia tanto de la minería como de los movimientos sociales lleva
a cambios en las relaciones entre el gobierno local, los partidos políticos y los actores
económicos y sociales.
La tarea de documentar la transformación es, entonces, amplia. Sim embargo, no
termina con la documentación. Toda esta materia empírica luego debe servir de base
para analizar las relaciones causales en juego, particularmente para analizar las
relaciones causales entre minería y desarrollo vistas desde distintas
conceptualizaciones del desarrollo. Hasta ahora, los argumentos en pro y en contra se
basan en supuestos sobre las relaciones entre minería y desarrollo. Una
documentación sistemática de las transformaciones territoriales daría la base para
probar y/o rechazar estos distintos supuestos. Mientras tanto, para la teoría, serviría
como base para analizar las relaciones entre economía política y agencia humana en la
producción de territorios.

2.2.6.2 ANALIZANDO ACTORES

 200

Las empresas extractivas también tienen que cambiar en cuanto al

relacionamiento con las poblaciones afectadas, entregando información

verídica, completa y sincera a las poblaciones del entorno y a los medios de

información masiva, evitando enmascarar o maquillar la realidad, publicando o

entregando información oficial y verídica, facilitando las informaciones

consideradas confidenciales para contribuir al interés general que permita

analizar en los debates en base a información cierta y confiable. Igualmente las

comunidades campesina o nativas deben alcanzar informaciones ciertas para

un trabajo propositivo que involucre el aspecto cultural en su real dimensión de

sus pueblos, evitando ideas preconcebidas y suposiciones sin sustento, a fin de

permitir el desarrollo integral armónico y sostenido de los pueblos afectados por

la inversión privada e inclusive pública.

(p. 339)
(…) No nos sorprende que los diversos capítulos tengan poca información sobre las
dinámicas internas de las empresas privadas, pues ellas son menos accesibles,
excepto para los consultores quienes son contratados por las propias empresas y cuyo
uso de información está totalmente limitado por acuerdos de confidencialidad. Si algo
resulta de conversar con tales consultores en medio de cenas ejecutivas, el pedazo de
información que se filtra carece de validez científica y es empíricamente insuficiente
para entender a las empresas y sus actores.
(…) El capítulo de Holtz .Güimenes es el que más claramente plantea la importancia
central del grupo del Banco Mundial en el desarrollo minero en Guatemala y sugiere
que, para entender el papel que esta organización ha jugado, su estrategia de expandir
la industria extractiva tiene que ser juzgada a partir del marco mayor respecto de lo que
el banco busca lograr en este país.
(…) De la misma forma, hay mucho por investigar para entender cómo es que en la
práctica tanto la IFC como el IBRD logran presencia local, con quienes trabaja, por qué
y con qué tipo de información y como todo esto influye en la forma en que estas
organizaciones impactan el desarrollo local.
Dado que se requiere basar de descripciones generales y hasta anecdóticas a un
profundo entendimiento de la estructura, racionalidad y formas de operación de los
actores involucrados en la relación minería y desarrollo, parece que el tipo de enfoque
metodológico que mejor se adecua para tal tarea es un trabajo etnográfico, es decir,
desde dentro de las organizaciones en tal trabajo, algunas de las preguntas más
importantes serían las siguientes:
¿Cómo forman estos actores sus interpretaciones de “lo que hay que hacer” y como
forman sus estrategias para hacerlo”? ¿Cómo se hacen presentes a escala nacional y
subnacional; que lazos construyen, como, por qué y con qué efectos? ¿Qué tipo de
debates sobre industrias extractivas se dan dentro de estas organizaciones y como es
que ciertas opiniones se vuelven dominantes?. Respuestas adecuadas a estas
 201

preguntas permitirán dejar de lado estereotipos e ideas preconcebidas de la relación

entre estos actores y la economía política del desarrollo.

2.2.6.3 ANALIZANDO RELACIONES DE ESCALA

El enfoque unidireccional implementada desde el Estado para promover

la inversión privada casi en todo el territorio peruano no ha dado resultados, por

cuanto no ha tenido en consideración el modelo de desarrollo comunal que

tiene tradiciones ancestrales ante el capitalismo, consiguientemente, imponer

abruptamente un modelo económico neoliberal como escala unidireccional

siempre ha tenido efectos negativos con graves consecuencias económicas

que solo han generado conflictos sociales. Este enfoque también tiene que

cambiar involucrando la relación de escala de lo local hacia el sistema que

conecta a diversas escalas y no como pueblos aislados, lo que permitirá la

mejora de relaciones entre minería, desarrollo y democracia.

(p. 341)
(…) otro elemento de una agenda de investigación es el análisis de las relaciones entre
escalas, es decir, el análisis de actores y procesos teniendo en cuenta las diversas
escalas de espacio y tiempo en las cuales se suceden. Este tema es central y
presentan 2 matices respecto de contribuciones anteriores.
Primero, pensar en escalas de análisis no debería traducirse en un simple retorno a la
cadena de explicación de Blaikie (1985), pues dicho modelo tiende a crear un sentido
de influencia unidireccional: de lo global hacia lo local. (…) en la propuesta analítica
planteada aquí se busca evitar esta trampa y pasar a considerar a los actores “locales”
y “nacionales” con capacidades para lograr construir redes, alianzas y discursos que
les permiten influir en otros actores aparentemente más poderosos.
Segundo, es importante entender las trasformaciones locales no solo como
consecuencia de una economía política globalizada. Esto no quiere restar importancia
al hecho de lo que lo global está casi siempre presente en la extracción de recursos
naturales a nivel industrial, sea a través del capital de inversión, los mercados para los
productos extraídos o las empresas participantes en la extracción de los recursos. (….)
lo que se plantea es que es de igual importancia investigar hasta qué punto los actores
y los procesos “locales” influyen en todas las escalas, ósea, considerar hasta qué punto
las relaciones de causalidad también van desde lo local hasta lo nacional y lo
internacional. (…) otro tema, vital en una ecología política de la minería, sería el
análisis de las consecuencias que tienen las transformaciones territoriales locales en
otras escalas mayores. (…) pero además, hay una dimensión político –económica que
también merece análisis. Por ejemplo, se ha dicho que la transformación que se ha
dado en Cajamarca a raíz de la minera Yanacocha ha sido de mucha importancia para
la CFI como accionista, es decir, que la CFI se ha beneficiado a tal nivel de esta
inversión que ha podido financiar otras actividades de la corporación que de otra
manera hubieran sido imposibles. Escenarios parecidos se puede imaginar para
 202

empresas privadas, ganando tanto a raíz de ciertas inversiones que se generan

transformaciones territoriales, generan el capital y la experiencia necesaria para
proceder con otras inversiones en otros territorios, como parece ser el caso de la
minera Yanacocha que habría permitido que minas Buenaventura habrá nuevas
inversiones mineras en otras partes del país.
Finalmente, para concluir subrayamos una vez más la gran necesidad de analizar a las
localidades no como entes aislados de entenderlas como parte de un sistema que
conecta diversas escalas y contiene a diversos actores, depende la capacidad que
tengamos de hacer análisis rigurosos y de generar teorías aceptadas. Ello también es
aplicable en el ámbito de la política, pues cuestiona la difundida estrategia de
ministerios y de empresas mineras de insistir en discutir los procesos de expansión
minera mina por mina y no como parte de redes de territorios y circuitos económicos
interconectados. Es esta conversación mayor, multiescalar, que hará posible una sabia
comprensión y la mejora de las relaciones entre minería, desarrollo y democracia.

2.2.7. IMPACTOS SOCIALES DE LA MINERIA

El Estado peruano no deja de ser un país semicolonial, porque no

solamente sigue dependiendo de las decisiones políticas y económicas del

sistema capitalista bajo la hegemonía de EE.UU., sino somos un país sin

soberanía ni independencia política económica ni social, mucho menos cultural;

nuestros gobernantes están sujetos a los designios del capital transnacional,

sometidas a una economía de mercado que controla los grandes monopolios

internacionales, exportadores de materias primas baratas como los minerales

por imposición de las empresas transnacionales apoyados por los gobiernos de

turno, destinados a una economía y sociedad consumista.

Las políticas del Estado siempre han estado orientadas a la inversión

privada, dejando totalmente olvidados el sector más productivo y que ocupa

mayor número de trabajadores como es el agro. Que el principal producto de

explotación sean los minerales no ha sido decisión soberana de los pueblos

sino una imposición de las transnacionales en desmedro de la actividad

principal de las poblaciones rurales del Perú.

 203

Para implementar dichas políticas se han otorgado concesiones de

recursos naturales sin respetar los derechos constitucionales y principios

internacionales, sin importarles la afectación de los nacimientos y fuentes de

agua que sirven para la producción agropecuaria; ante esta realidad los

pueblos amazónicos, quechuas y aimaras han reclamado mediante protestas

sociales contra la violación de sus derechos fundamentales, pero la respuesta

del Estado en alianza con las empresas transnacionales siempre han

desembocado en represión policial, detenciones arbitrarias, persecución

judicial, intimidación, amenazas, descalificación, discriminación, desprestigio y

difamación por los medios de comunicación mediáticos.

Solano, (2013, p. 65, 69 y 71)

(…) Muchas veces no se tiene conciencia de la gravedad que implica que nuestros
países en su calidad de semicolonias, no tengan la decisión sobre qué es lo que tenga
que producir, que estén sujetos a los designios del capital transnacional para el que
solo representamos materias primas baratas, mercados para la venta de sus productos
industrializados y desaguadero de sus inversiones.
(…) Que su principal producto de exportación pasen a ser los minerales no fue una
decisión soberana sino una imposición de las transnacionales mineras apoyadas por
sus Estados y sus gobiernos, en especial del Canadá, y por las instituciones financieras
internacionales que facilitaron incluso préstamos otorgados por el banco mundial (…).
(…) Ni un centímetro se ha tocado hasta la fecha de las inconstitucionales concesiones
de las mineras transnacionales a pesar de que jamás hicieron consulta previa en las
comunidades y sus concesiones están dentro de “áreas naturales protegidas, bosques
protectores y zonas de amortiguamiento definidas por la autoridad competente y
aquellas que afecten nacimientos y fuentes de agua” (…)
(…) El proceso de exigencia de los derechos violados ha implicado la movilización
permanente de las comunidades y poblaciones afectadas, porque en medio del mismo
se han cometido graves violaciones a los derechos humanos de quienes han
participado en este movimiento social. Se han documentado casos de violaciones
graves como: privaciones arbitrarias de la libertad, agresión verbal, física y psicóloga
de parte de la fuerza pública, funcionarios gubernamentales, fuerzas de seguridad de
las mineras y promineros, persecución judicial, intimidación, amenazas, descalificación,
discriminación

2.2.7.1 IMPACTOS SOCIALES DE LA MINERIA EN LAS

SEMICOLONIAS

Los países dominados por el capital transnacional siguen siendo

semicolonias, como el caso peruano que solamente sirve como proveedora de

 204

recursos naturales para la explotación y acumulación capitalista a través de la

inversión privada, mientras que los pueblos poseedores de dichos recursos

cientos de años siguen soportando los graves daños en el ambiente en todas

las fases de la actividad minera, cuyos efectos sociales más relevantes son la

pérdida de soberanía, por cuanto los peruanos no podemos tomar decisiones

sobre la inversión privada, los territorios en donde se expande la minería y en

la tributación al Estado.

La producción y la economía peruana se ha reprimarizado con la entrega

de recursos naturales a través de concesiones inconstitucionales,

convirtiéndose al Perú como país semicolonial primario exportador de materias

primas para la gran industria transnacional con todas las ventajas tributarias y

normativas, pero las poblaciones dentro del territorio de la zona explotación

continúan en mayor pobreza desde la invasión española que sigue bajo la

hegemonía del sistema explotador y excluyente hasta hoy con nuevas

estrategias de dominación.

El auge del crecimiento económico en absoluto ha mejorado la situación

de pobreza de los pueblos andinos y Amazónicos, por el contrario somos uno

de los países con mayor endeudamiento externo y mayor pobreza. Estas

políticas de endeudamiento, exportadoras de materias primas y sometimiento a

las empresas transnacionales se mantienen a lo largo de la historia como un

país semicolonial, sin soberanía, pérdida de ecosistemas vitales, biodiversidad,

y diversidad cultural, pérdida de derechos fundamentales, libertades y

garantías de las poblaciones originarias poseedoras de recursos naturales.

 205

Solano (2013, p. 25 -46)

(...) si bien, como señale anteriormente, estos daños también se causan en los países
base de los capitales mineros, son los países dominados por el capital transnacional en
su calidad de semicolonias en donde con mayor crudeza se evidencia el costo de la
acumulación capitalista en la minería. Dejando por motivos de los objetivos del
presente estudio los gravísimos daños que se produce en el ambiente en todas las
fases de la actividad minera, señalare algunos de los efectos sociales más relevantes
en los países semicolonias:
Pérdida de soberanía.
Reprimarizacion de la economía de las semicolonias.
Mayor empobrecimiento de las semicolonias.
Mayor endeudamiento.
Pérdida de derechos, libertades y garantías de las poblaciones locales.
Perdida de ecosistemas vitales, biodiversidad y diversidad cultural.
Desprestigio, difamación, instigación al ataque, entre otras.

2.2.7.2 FALTA DE TRANSPARENCIA, ENGAÑO,

MANIPULACIÓN E INCUMPLIMIENTO DE OFERTAS

El Estado ha dejado a expensas de las empresas extractivas las

negociaciones, el proceso de consentimiento y licencia social con las

Comunidades Campesinas afectadas por la Minería, como compensaciones

por servidumbre y despojo del territorio comunal, provocando desintegración de

la organización social campesina mediante engaño, manipulación e

incumplimiento de ofertas, utilizando como medios de presión social a las

autoridades locales y funcionarios del Estado y medios de comunicación para

inducir a los pobladores afectados, mediante ofrecimiento de empleos y

dadivas a los líderes comunales hasta lograr ingresar a su territorio.

Las empresas privadas por vías de hecho han reemplazado ilegalmente

la competencia ineludible del Estado para la realización del proceso de

consulta previa, implementando auto consultas, talleres informativos

manipulados, acuerdos de asambleas comunales para lograr la autorización e

ingresar al territorio comunal, lo que posteriormente ha terminado con despojo

 206

de tierras a campesinos de su territorio comunal a pesar de la resistencia

organizativa.

Las empresas extractivas gastan más dinero en campañas mediáticas y

publicidad por los medios de comunicación, a fin de que estos medios induzcan

a error a la opinión pública a través informaciones tergiversadas, confusión,

calumnias y manipulación sistemática de consciencia social, contratando para

estos fines a sus aliados e incondicionales anunciantes de la prensa

parametrada; por otro lado, la estrategia del engaño mediante dadivas y

ofrecimiento de puestos de trabajo a las comunidades afectadas, alentando

corrupción y división en grupos (anti y pro mineros).

Solano, (2013, p. 81, 83 y 84)

(…) Otra muestra de la falta de transparencia, engaño, manipulación e incumplimiento
de ofertas es lo que ocurre con las fuentes de trabajo en los proyectos mineros. Las
compañías mineras utilizan el ofrecimiento de numerosos empleos como parte de las
estrategias ya estandarizadas para ingresar en las comunidades. En lugar de la
información y la consulta previa las compañías se valen de promesas de empleo y
beneficios económicos para las comunidades, en especial las que se encuentran más
cercanas a la mina.
(…) Lo mismo ocurre con las promesas de “desarrollo” para las comunidades que no
pasan de ser publicidad con la que las mineras se abren paso para asentarse en los
territorios y mantenerse a pesar de la resistencia de las comunidades. Lo único que las
empresas entregan son pequeños donativos para: uniformes de equipos deportivos,
pequeñas obras como pinturas para iglesias, entrega de pollos para cría y otras
minucias comparadas con las extraordinarias ganancias que tiene. Gastan mucho más
en campañas mediáticas para convencer a la opinión pública de las “grandes obras”
que ejecutan, con lo que además se convierten en uno de los principales anunciantes
de los medios logrando con ello tener a muchos como sus aliados incondicionales.
(…) todas estas estrategias están dirigidas a comprar la licencia social para sus
actividades con ello aseguran contar con una parte de la población de las comunidades
a su favor a la que se le denomina pro-mineros. Esta población es utilizada de distintas
formas, en muchas ocasiones incluso se les ha movilizado para marchas a la capital
con el fin de apoyar la posición pro-minería del gobierno actual, (…).

2.2.7.3 DIVISIÓN EN LAS COMUNIDADES Y CAPTACIÓN DE

ACTORES COMUNITARIOS CLAVES

Las empresas extractivas para conseguir sus propósitos siempre han

utilizado la vieja estrategia de la división y desintegración de los miembros de la

comunidad afectada, asociado a la corrupción para captar a actores locales

 207

claves de las zonas de influencia por la inversión privada, sumados el apoyo de

las autoridades locales así como la iglesia católica, profesores, personal de

salud, policía nacional y los medios de comunicación locales. El Poder

Ejecutivo se convierte en un ente de apoyo permanente a las empresas

mineras al dejar desprotegidos o desamparados a los pueblos originarios.

Las empresas extractivas no respetan los derechos fundamentales de

los pueblos afectados, mucho menos la visión y prioridades de desarrollo de los

pueblos originarios, no permite la participación efectiva de los representantes

de los pueblos originarios en los planes, programas, proyectos y actividades de

inversión pública y privada.

Solano, (2013, p. 86 y 89)

Es muy conocido y documentado en todo el mundo el efecto de la división de las
comunidades, lo cual está asociado con la corrupción que permite a las corporaciones
captar actores claves dentro de las zonas de influencia de sus proyectos (…).
(…) Para las corporaciones es muy importante contar con autoridades a su favor en los
gobiernos locales, así como con otros actores claves como sacerdotes, profesores,
personal de salud, otros funcionarios Estatales. Aquí mencionaré el caso de
representantes del ejecutivo que a nivel de las comunidades están dando su apoyo
permanentemente a las empresas mineras (…).

2.2.7.4 LA LEGITIMIDAD DE LA RESISTENCIA CONTRA LA

MINERIA

Entre los conflictos sociales ocurridos en América latina, el Perú ocupa

el primer lugar, por cuanto se ha convertido el país minero del continente,

donde la resistencia contra la minería es como un reto histórico desde la

colonia hasta nuestros días, que a lo largo de la historia ha significado opresión

y resistencia contra el abuso contra los pueblos originarios, por cuanto, los

Estados representados por los gobiernos de turno siempre se han puesto al

servicio de las grandes corporaciones mineras, son eficientes a la hora de

actuar como fuerza de choque para enfrentar a las poblaciones en conflicto,

 208

utilizando la fuerza pública, represión a la resistencia del pueblo y compra de

consciencias en las elecciones con falsas promesas.

Los discursos de los candidatos pro mineros y representantes de los

opresores siempre es: “necesitamos inversión privada para combatir la pobreza

y es la única vía para desarrollar los pueblos”; sin embargo, una vez logrado

sus propósitos como gobiernos de turno y el control del congreso de la

república se ponen al servicio de las empresas transnacionales e implementan

con mayor intensidad a las fuerzas represivas, incrementando mayores sueldos

e incentivos, convenios de pago adicional por las empresas extractivas y

demás beneficios.

En todos los conflictos sociales hubo muertes y heridos de la población

indefensa por excesos y abusos policiales que arremeten con absoluta

impunidad contra la legitima protesta y reacción de pueblos afectados por la

minería, por otro lado el Estado aliado con el capital transnacional minero, ante

la resistencia del pueblo propone mesas de dialogo bajo estrategias impositivas

del principio de autoridad, sin permitir un dialogo intercultural y democrático,

desconociendo los derechos de protección y garantía de los derechos

fundamentales de los pueblos afectados, sometiendo los derechos colectivos

de los pueblos originarios a negociación política, abandonando el Estado por

completo su obligación de garantizar los derechos fundamentales, quedando

solamente la vía de la jurisdicción internacional de la CIDH.

Gaceta Constitucional, Solano, (2013, p. 52 - 57)

(…) En toda Latinoamérica los pueblos reaccionan contra el capital minero
transaccional. En la base de datos del observatorio de conflictos mineros en
Latinoamérica OCMAL, se han registrado 185 conflictos. 26. En Argentina, 8 en Bolivia,
20 en Brasil, 31 en Chile, 11 en Colombia, 12 en Costa Rica, 7 en Ecuador, 3 en El
Salvador, 6 en Guatemala, 1 en Guyana Francesa, 3 en Honduras, 24 en México, 4 en
 209

Nicaragua, 6 en Panamá, 1 en Paraguay, 32 en Perú, 4 en República Dominicana, 1 en

Trinidad Tobago, y 1 en Uruguay. Esto no agota sin embargo el mapa de los conflictos
socioambientales por la minería, ya que cada día nuevos proyectos inician y con ellos
nuevos procesos de resistencia.
(…) Los Estados y Gobiernos de los Países semicoloniales estando al servicio de las
corporaciones mineras, no cumplen otro papel que el de proteger al capital
transnacional, por tanto no van a actuar a favor de las comunidades. Todo lo contrario
cuando estás protestan son los Estados y gobiernos la fuerza de choque para
enfrentarlas.
(…) Es decir, ninguna autoridad actúa para hacer que las corporaciones cumplan con
los pocos requisitos jurídico –administrativos que les exigen los Estados, pero si son
eficientes a la hora de actuar en contra de las comunidades. A pesar de tener incluso
un amparo judicial.
(…) Si también tuviéramos en cuenta la cantidad de personas que fueron reprimidas en
Cajamarca (Perú) ´por oposición al proyecto conga (de la empresa Yanacocha,
controlada por la Norteamericana New Mont), las victimas se contarían por millares.
(…) En toda América Latina vemos también el mismo paisaje político: gobiernos e
instituciones Estatales funcionando como capataces, usando la fuerza pública para
reprimir las resistencias. Ganando elecciones con clientelismo o falsas promesas;
luego, más allá de toda ideología, gobernando para las empresas. Lo hacen, dicen,
para “combatir la pobreza” para “fomentar el progreso”… “es que es la única vía que
tenemos para desarrollarnos”, afirman… “(machado. Pero como “donde hay opresión
hay resistencia”, cada vez son más fuertes los movimientos en oposición a las
industrias extractivas en todo el continente y en especial, los pueblos y comunidades se
levantan en legítima reacción frente a la indefensión en las que les dejan sus Estados y
gobiernos aliados al capital transnacional y minero. Cuando todas las instancias
Nacionales se agotan, los afectados por la minería recurren a instancias
organizaciones internacionales como la comisión y la corte interamericana de derechos
humanos, en la cual se han dado algunos fallos favorables a las comunidades.

2.2.8 PROCEDIMIENTOS DE NEGOCIACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE

CONVENIOS ENTRE LA EMPRESAS MINERAS Y LAS
POBLACIONES AFECTADAS EN CHUMBIVILCAS

Las empresas extractivas de recursos mineros, una vez obtenida la

concesión inconstitucional para la explotación de recursos metálicos en la
provincia de Chumbivilcas, han ingresado a las comunidades campesinas
mediante entrega de dadivas a los dirigentes comunales, supuestos consensos
con las autoridades locales y presión mediática de los medios de comunicación
locales, y en algunos casos realizando talleres de información y de
capacitación en búsqueda de consentimiento de las comunidades afectadas,
realización de auto consultas en asambleas comunales generalmente
manipuladas con apoyo de un grupos de campesinos como sus aliados,
logrando la aceptación de la asamblea general bajo presión, consiguiendo de la
forma más arbitraria suscribir convenios, servidumbres, transferencia de
posesión de tierras, contrato de autorización de uso de terreno y contrato de
 210

explotación mediante promesa de apoyo con obras de desarrollo, apoyo social

y pago por reparaciones, compensaciones o indemnizaciones consumas
irrisorias, sin permitir la participación de profesionales entendidos para la
adecuada información a los pueblos afectados, el debate técnico y científico
sobre la valorización de los daños materiales e inmateriales de acuerdo a los
estándares internacionales, reparaciones, consulta previa, derechos
fundamentales de los pueblos originarios, consentimiento y demás derechos y
principios internacionales t la jurisprudencia Constitucional que no se han
tomado en cuenta conforme se desprende de los documentos suscritos que a
continuación se detalla:

1.- Convenio de cooperación interinstitucional para el diseño y ejecución del

plan piloto de desarrollo de competencias para jóvenes de Chumbivilcas,
convenio tripartito que suscriben el Ministerio de Desarrollo e inclusión social el
gobierno regional de Cusco y la empresa minera HUDBAY PERU S.A.C., con el
objeto de establecer las pautas para el desarrollo de las relaciones de
cooperación entre las partes, que permitan contribuir significativamente al
bienestar de aquellos jóvenes que se encuentran en proceso de inclusión (…).
Así mismo facilitar la promoción e implementación de acciones orientadas a la
ejecución de un piloto para el desarrollo de competencias, dirigido a jóvenes
miembros de hogares usuarios de JUTOS, que residan en los distritos de
Livitaca, Chamaca y Velille de la provincia de Chumbivilcas (…); para el
financiamiento las partes acuerdan por el monto de 260 mil dólares americanos
por un plazo de intervención de 12 meses que asume en su totalidad la
empresa HUDBAY PERU S.A.C.

2.- Establecimiento de derecho de servidumbre, por mutuo acuerdo,

indemnización de daños y perjuicios y compensación que celebran la
comunidad campesina de Huaylla Huaylla distrito de Livitaca y XTRATA
TINTAYA S.A. de fecha 16 de diciembre del 2010 ante el Notario Público
Oswaldo R. Gaona Chacón, mediante este documento el propietario del
territorio comunal por acuerdo de asamblea general de fecha 30 de octubre del
2009 otorga como servidumbre a favor de la empresa una franja de terreno
para la servidumbre de ocupación de paso de construcción y de transito que
 211

tendrá 30 metros de ancho y 10603.38 km de longitud del eje del predio

haciendo un total de 31.7805 hectáreas, con la finalidad de que el beneficiario
pueda trasladar concentrado de minerales que se extraiga de la operación de
las Bambas hacia el tanque de acondicionamiento vale decir para la
construcción de una tubería de concentrado (el minero ducto), a fin de que la
propietaria tenga pleno uso del suelo y el sobresuelo de la franja, como
compensación la comunidad por unanimidad acordó por el monto de
S/.47,706.61.

3.- Convenio entre la comunidad campesina de Chilloroya y HUDBAY PERU

S.A.C., mediante el cual suscriben el convenio que consiste en contrato de
compraventa de terreno que otorga la comunidad a favor de la empresa, de
fecha 12 de abril del 2012, mediante el cual transfiere la propiedad y posesión
del terreno comunal de un área de 750 hectáreas, ubicado en el sector de
Ichuni, el precio pactado de común acuerdo es de 20`000,000.00.

4.- Escritura de una adenda al contrato de autorización de uso de terreno con

fines mineros y convenio marco de desarrollo social que celebra HUDBAY
PERU S.A.C. con la comunidad campesina de Uchoccarco, suscrita con fecha
de 24 de julio del 2012, ante el notario terrazas y Gonzales, con el propósito de
fortalecer y consolidar una armoniosa convivencia en las relaciones entre la
comunidad y HUDBAY PERU, en un contexto de responsabilidad social,
responsabilidad ambiental, desarrollo agropecuario y oportunidades laborales,
habiéndose suscrito el contrato principal con fecha 19 de marzo del 2012, por
el cual HUDBAY PERU y la comunidad suscribieron el contrato de autorización
de uso de terreno con fines mineros y convenio marco de desarrollo social, por
un plazo de 15 años, acordando las partes como contraprestación única y total
por la autorización de uso otorgada, HUDBAY PERU pagara a la comunidad la
suma de S/.80`000,000.00 más el impuesto general a las ventas.

5.- Escritura de servidumbre No. 188 de fecha 11 de enero del 2013, suscrita
ante el notario Cesar. A. Fernández Dávila Barrera. (Notario de Arequipa),
mediante el cual la comunidad campesina de Collpa Ccachaui, distrito de
Llusco por acuerdo de asamblea de fecha 20 de diciembre del 2012 otorga a
favor de la compañía minera ARES S.A.C. servidumbre de ocupación y de paso
 212

para ejecución de actividades de exploración, preparación, desarrollo,

explotación, beneficio y cierre minero, según acta de asamblea general de
fecha 20 de diciembre del 2012, acordando las partes por contraprestación el
pago a favor de la comunidad por la suma de S/. 13.000.000.00

6.- Contrato de explotación que otorgan GOLDEN IDEAL GOLD MINING S.A.C
y MINERA AYACCASI SOCIEDAD ANONIMA, ante el notario Miguel
Villavicencio Cárdenas (Notario de Arequipa), de fecha 9 de agosto del 2013,
para dicha explotación, la comunidad campesina de Ayaccasi ha autorizado
mediante asamblea general de fecha 18 de abril de 2013 a utilizar el terreno
superficial de la comunidad para realizar actividades de exploración,
explotación, beneficio, etc. de minerales cuyo plazo de acuerdo o contrato de
explotación es por 18 meses, por el cual GOLDEN IDEAL autoriza a
AYACCASI a realizar actividades de explotación minera en el área
determinada. Todos los convenios y contratos se han realizado sin consulta
previa ni consentimiento de las poblaciones afectadas, sin considerar en el
pago por compensaciones los impactos sociales, económicos y culturales de
las comunidades afectadas, menos los daños materiales e inmateriales.

7.- Convenio Marco de Cooperación para el Desarrollo Sostenible entre Distrito

de Velille, Provincia de Chumbivilcas y HUDBAY PERU S.A.C, de fecha 27 de
diciembre del 2016, representado por el Alcalde la Municipalidad Distrital de
Velille previa aprobación del Concejo Municipal, con intervención directa del
Frente Único de Defensa de los intereses de Velille y la Federación Distrital de
campesinos de Velille, con vigencia de 15 años aproximadamente, vale decir,
durante toda la vida útil de unidad minera, comprometiéndose la empresa
HADBAY pagar como contribución económica para el año 2016 la suma de S/.
3´ 500,000.00.

2.2.9 MEDIO AMBIENTE

Definiendo el medio ambiente según la concepción del poblador

originario no solamente son las condiciones y factores externos vivientes y no

vivientes que influyen y condicionan la vida, sino principalmente son sus

 213

percepciones y creencias que integran su modo de vida para el desarrollo de

su integridad moral, física y cultural.

Villalba, (2015, p. 29)

DEFINE: El ambiente también llamado entorno o naturaleza, son todas las condiciones
y factores externos vivientes y no vivientes que influyen i condicionan la vida,
crecimiento, desarrollo de un organismo durante su vida. Es cualquier espacio o lugar
donde los seres vivos puedan manifestarse encontrando en dicho espacio condiciones
favorables para su desarrollo.
(…) también podemos definir el ambiente como: todo aquello que rodea a los
organismos, que pueden ser de naturaleza orgánica (con vida) como inorgánica (sin
vida).

La definición del medio ambiente que sostiene el Tribunal Constitucional,

resulta incompatible con la concepción y percepción de los pueblos originarios

dentro de su cosmovisión del medio ambiente, puesto que no considera el

medio ambiente tradicionalmente conservada por los pueblos originarios como

un medio de vida articulada a su desarrollo colectivo y comunal desde tiempos

inmemoriales, sus creencias en el Hanacpacha, Kay Pacha y Ukhu Pacha, que

conforman las plantas, animales, ríos, lagunas, cerros y espacios sagrados

protectora de su vida espiritual.

López, (2012, p. 34)

(…) El TC define el medio ambiente como el mundo exterior que rodea a todos los
seres vivientes y determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se
desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En dicha
definición se incluye tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y
recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna –como el
total de elementos naturales –vivientes e inanimados –sociales y culturales que forman
parte de él (plantas, animales y microorganismos), etc.

La definición del autor nos parece más completo, por cuanto integra

elementos sociales, económicos, culturales, bióticos y abióticos que interactúan

en un espacio y tiempo determinados, lo que grafica toda la naturaleza y la

manifestaciones humanas en un determinado contexto social, cultural e

histórico. Sin embargo, la definición que establece la Ley general del ambiente

que comprende elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o

 214

antropogénico resulta igualmente imprecisa o incompleta respecto a los

elementos espirituales que integran como componente del medio ambiente.

Andaluz, (2013, p. 32)

El ambiente es el conjunto de elementos sociales, económicos, culturales, bióticos y
abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinados; lo cual podría
graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un
lugar y tiempo concretos.
Para la Ley General del Ambiente: Art. 2º, 2.3) entiéndase, para los efectos de la
presente ley, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende
a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que,
en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida,
siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural
asociado a ellos, entre otros.

Las definiciones que contiene la jurisprudencia constitucional sobre

derecho ambiental resulta más completo e integral con relación al contexto

social donde se desenvuelven las poblaciones aborígenes, puesto que

comprende una concepción integral de las interrelaciones que se mantienen

entre espacio aéreo, la tierra y el subsuelo, siendo un sistema que integra un

conjunto de elementos interactuando entre sí.

Todos estos factores hacen posible el desarrollo de la vida humana y de

los demás seres vivos, teniendo como entorno factores externos e internos que

influyen o condicionan el desarrollo de la vida de los seres vivientes, de esta

forma coexisten y se influyen entre sí, conservando sus tradiciones u

costumbres en el presente y el futuro de la comunidad que conforma el

ecosistema, teniendo como el centro de desarrollo la especie humana.

Jurisprudencia constitucional sobre derecho ambiental (2007, p. 5 - 6)

(…) Se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el
hombre y los seres vivos se desenvuelven. En dicha definición se incluye “(…) tanto el
entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de
la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna –como el entorno urbano”; además, el
medio ambiente, así entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen:
clima, paisaje, ecosistema, entre otros. (Fundamento 17/Exp. No. 0048-2004-PI/TC).
El ambiente se entiende como un sistema; es decir como un conjunto de elementos
que interactúan entre sí. Por ende, implica el compendio de elementos naturales –
vivientes o inanimados, sociales ý culturales existentes en un lugar y tiempo
 215

determinados, que influyen en la vida material y psicología de los seres humanos. Por
dicha razón, es objeto de protección jurídica y forma parte del bagaje de la tutela de los
derechos humanos. (Así, el) el ambiente es conocido como el medio en el cual se
encuentran contenidos todos los factores que hacen posible la existencia humana y la
de los demás seres vivos. Por consiguiente, alude a todas las condiciones e influencias
del mundo exterior que rodean a los seres vivientes y que permiten –de una manera
directa o indirecta –su sana existencia y coexistencia. (Fundamento 6/ Exp. No. 0018-
2001-AI/TC).
El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que
determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en
cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad medio ambiente alude al
compendio de elementos naturales –vivientes e inanimados sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida
humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos). (Así,
el) medio ambiente se define como “(…) el conjunto de elementos sociales, culturales,
bióticos y abióticos que interactúan en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría
graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un
lugar y tiempo concretos”. (En este sentido, el) termino biótico se refiere a todos los
seres vivos de una misma región, que coexisten y se influyen entre sí; en cambio lo
abiótico alude a lo no viviente, como el agua, el aire, el subsuelo, etc. (fundamento
27/Exp. No. 0048-2004-PI/TC).
El tribunal constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente
como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los
organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y
de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana.
(Fundamento 30/Exp. No. 0048-2004-PI/TC)

2.2.9.1 DECLARACION DE PRINCIPIOS DEL DERECHO

AMBIENTAL

El Tribunal Constitucional ha establecido respecto al principio

equilibrado, adecuado y sano del medio ambiente, sin embargo, resulta

insuficiente dichos principios, por cuanto consideramos que falta incorporar el

principio de protección especial al medio ambiente del hombre originario y el

principio de intangibilidad del territorio de pueblos aborígenes en caso de

peligro de su coexistencia, principios que deben incorporase teniendo en

consideración la interrelación donde se desenvuelven las poblaciones

aborígenes dentro de una concepción y percepción especial con el medio

ambiente, que integra el espacio aéreo, la tierra y el subsuelo como un

conjunto de elementos que integran la cosmovisión de su desarrollo social y

económico.
 216

López, (2012, p. 85)

El TC señala entonces que el vínculo entre la producción económica y el derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado, al desarrollo de la vida se materializa en función a
algunos principios:
- El principio de desarrollo sostenible o sustentable;
- El principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo
-los bienes ambientales;
- El principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de
cualquier peligro que pueda afectar su existencia;
- El principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes
ambientales deteriorados;
- El principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los
bienes ambientales en pro del disfrute humano;
- El principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva
cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real
dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y,
- El principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de
reparación por la explotación de los recursos no renovables.

La declaración de rio sobre los principios del medio ambiente y el

desarrollo ambiental constituyen instrumentos de gestión pública para todos los

países que forman parte, pero estos principios no se aplican principalmente en

el Estado Peruano, dada la preponderancia que se da a la inversión privada,

estos privilegios derivan en incumpliendo de los principios, jurisprudencia

internacional y los derechos fundamentales protegidos por la propia

Constitución Política, a pesar de las protestas sociales y conflictos sobre temas

medio ambientales en poblaciones incursionadas por la inversión extractiva.

López, (2012, p. 90 y 91)

Estando respecto de temas medioambientales resaltando los siguientes principios de la
declaración de Rio sobre el medio ambiente y el desarrollo, del mes de junio de 1992:
Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones
relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza.
Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras.
Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente
deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en
forma aislada.
Principio 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación
de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional,
toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente
de que dispongan las autoridades públicas incluida la información sobre los materiales
y las actividades que encierra peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
 217

judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos

pertinentes.
Principio 11. Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente.
Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar
el contexto ambiental y de desarrollo al que aplican.
Principio 13. Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros
daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, así mismo de manera expedita y
más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad
e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas
fuera de su jurisdicción.
Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente.
Principio 16. Las autoridades Nacionales deberían procurar fomentar la internalización
de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el
comercio ni las inversiones internacionales.
Principio 17. Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental en calidad de
instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente
haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté
sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.

El desarrollo de los principios sobre el medio ambiente desarrollado por

el tribunal constitucional no ha tomado en cuenta algunos principios de la

declaración de ESTOCOLMO, como el principio de soberanía sobre los

recursos naturales, principio contaminador – pagador, y el principio de

notificación previa, consulta y obligaciones de negociaciones y el principio de

restauración. Estos principios le dan mayor protección al medio ambiente de los

pueblos originarios.

Gaceta Constitucional, Cárdenas, (2013, p. 317 - 322)

(…) En el presente trabajo se abordara el desarrollo realizado por el Tribunal
constitucional sobre los principios ambientales reconocidos en la declaración de
Estocolmo, precisando desde ya, que por la propia naturaleza de la declaración, esto
es, de ser un instrumento internacional, no todos los principios han sido desarrollados
por el tribunal constitucional, como son los casos del principio de buena vecindad o el
principio de responsabilidades comunes pero diferenciados, entre otros, los duales ven
su accionar en la relación entre Estados.
(…) pasemos, ahora a desarrollar uno por uno de los principios del derecho ambiental,
analizando lo desarrollado por el tribunal constitucional, y de ser el caso, agregando
información puntual sobre los mismos:

PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTAL

 218

SUSTANTIVOS PROCEDIMIENTOS

Principio de soberanía sobre los recursos Principio de prevención.

naturales.
Principio de buena vecindad Principio de precaución.
Principio de desarrollo sostenible.
Principio de responsabilidad común pero Principio de notificación previa, consulta y
diferenciado. obligaciones de negociaciones.
Principio contaminador-pagador
- Principio de sostenibilidad
- Principio de prevención.
- Principio de precaución.
- Principio de internalización de costos
- Principio de restauración
- Principio de responsabilidad ambiental

El principio “Quien contamina paga” suscrita en el tratado de la unión

Europea, en nuestro país se concibe como algo inalcanzable, toda vez de que

este principio resulta más completa en cuanto a su definición, pero que en

América Latina y principalmente en nuestro país, las empresas extractivas han

contaminado extremadamente territorios comunales y poblaciones afectadas

íntegras como en el Cerro de Pasco, La Oroya, Loreto, Talara, Tintaya, Hilo y

otros, sin asumir los efectos nocivos que afectan gravemente la vida de los

seres vivientes y la propia naturaleza, por lo que es necesario que este

principio se incorpore dentro de la declaración de los principios del derecho

ambiental en nuestro país.

Ferrer, (2001, p. 181 y 182)

El principio “quien contamina, paga” desde la perspectiva comunitaria.- a partir del acta
económica Europea de 1989, y sobre todo desde la entrada en vigor del tratado de la
unión europea, los instrumentos de la política medioambiental tienen un marco general
o constitucional muy determinado, entre los que se contempla el principio que
analizamos.
(…) con anterioridad, ya encontramos este principio entre los principios directores
referentes a los aspectos económicos de las políticas ambientales elaborados por el
subcomité de expertos económicos del comité del medio ambiente de la OCDE a
finales del año de 1971, y aprobados por el consejo de dicho organismo el 26 de mayo
de 1972, en el que se recomendó a los países integrantes la aplicación del mencionado
principio.

2.2.9.2 AMBIENTE EQUILIBRADO, ADECUADO Y SANO

Los poderes públicos tienen el deber especial el efectivo goce del

derecho a un ambiente equilibrado y adecuado en su calidad de derecho
 219

fundamental, debiendo para ello adoptar diferentes medidas. Este derecho

fundamental que tienen los poderes del Estado que garantice el efectivo goce
del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, resulta una descripción
teórica, por cuanto no se han adoptado ninguna medida pendiente a garantizar
dicho derecho especialmente en el ámbito territorial de las comunidades
campesinas y nativas, menos existe política nacional ambiental seria y
responsable, por lo que no existe en dichos territorios el goce efectivo a un
ambiente equilibrado y adecuado por la contaminación sistemática por
extracción de recursos naturales.

Las entidades muy bien creadas por el Estado que buscan orientar,
integrar, coordinar, supervisar, evaluar y garantizar la aplicación de las políticas,
planes, programas y acciones que protejan al ambiente; sin embargo estas
entidades no desarrollan sus responsabilidades en zonas de la inversión
privada, vale decir no aparecen las entidades denominadas SNGA, SEIA,
SINEFA, SINAMPE, SNGRA y SINIA.
Gaceta Constitucional, Cárdenas, (2016, p. 160)
CONCLUSIONES: Los poderes públicos tienen el deber especial de garantizar el
efectivo goce del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, en su calidad de
derecho fundamental, debiendo para ello adoptar diferentes medidas. Una de ellas es
establecer una política nacional ambiental (PNA) que permita mejorar la calidad de vida
por las personas. Para efectivizarla, se han creado sistemas funcionales, mediante los
cuales el Estado puede garantizar, de manera indirecta, el goce efectivo a un ambiente
equilibrado y adecuado.
Entre estos tenemos al SNGA, que busca orientar, integrar, coordinar, supervisar,
evaluar y garantizar la aplicación de la políticas, planes, programas y acciones que
protejan al ambiente; el SEIA, que busca garantizar que toda aquella actividad que se
pretenda ejecutar debe contar con certificación ambiental; el SINEFA que busca
supervisar que las actividades desarrolladas por las personas se realicen cumpliendo
sus obligaciones ambientales; el SINAMPE y el SNGRA, que buscan, garantizar el
goce efectivo de un ambiente equilibrado y adecuado mediante el aprovechamiento
sostenible y la conservación, la subsistencia de la especie; y por último, el SINIA que
busca una participación eficiente para que cualquier ciudadano pueda acceder a la
legislación.

La sentencia del tribunal constitucional establece el derecho de

preservar el ambiente precisando que existen 2 tipos de obligaciones: la
obligación de respetar y la obligación de garantizar; estas obligaciones
simplemente quedan en teoría muy bien descritas pero que en realidad las
empresas extractivas nunca han respetado ni garantizan el derecho de
preservar el ambiente, más por el contrario gozan de facilidades y protección
ilegal de los organismos de control como OEFA. Estas deficiencias estatales
derivan en conflictos sociales.

Gaceta Constitucional, De La Puente, (2015, p. 162)

CONCLUSION: En la sentencia materia de comentario el tribunal constitucional amplia
un análisis del segundo componente del derecho al medio ambiente que se refiere al
derecho de preservar el ambiente precisando que existen dos tipos de obligaciones.
Por un lado, la obligación de respetar, lo que supone el hecho de no afectar el
 220

contenido constitucionalmente protegido del derecho; y de otro lado, la obligación de

garantizar, que genera a su vez el deber de promover, velar, proteger y sancionar, de
ser el caso, la inobservancia a la obligación de respetar.
Es importante la mención que se realiza respecto al rol que en materia ambiental
juegan las agencias Estatales que se hacen cargo de su formulación, implementación y
de la fiscalización; y en esa misma línea, de la implantación de los procedimientos que
permiten realizar un adecuado ejercicio del derecho fundamental y en cuanto se
produzca su afectación, exigir su tutela. Mediante esta afirmación se amplía el espectro
del derecho fundamental al medio ambiente con la finalidad de darle una protección
más completa.

Para preservar y defender el medio ambiente la persona natural o

jurídica puede ejercer el derecho de acción constitucional de amparo ante la
amenaza o contaminación del medio ambiente, sin embargo, para la acción
contra entidades del Estado la vía adecuada es el proceso contencioso
administrativo. Estas acciones muchas veces no son bien ejercidas por las
comunidades campesinas y nativas afectadas por la inversión privada, por un
lado, por desconocimiento, y por otro, la desconfianza en los órganos
jurisdiccionales del Estado que generalmente resuelve denegando los derechos
a estos pueblos; puesto que se conoce que el propio tribunal constitucional
sostiene la validez de un informe de impacto ambiental entregado a destiempo
y fuera de los canales propios para su emisión; dicho de otra manera, las
empresas extractivas gozan de todos los privilegios y facilidades en el trámite,
por omisión de deberes funcionales del propio Estado, vale decir, que las
empresas extractivas inician la exploración inclusive la explotación sin haber
cumplido con los requisitos legales, documentos que subsanan recién cuando
hay conflictos sociales.

Dávila, (2015, p. 250)

COMENTARIO: Es interesante ver como el proceso de amparo viene sirviendo como
un instrumento para denunciar construcciones que amenacen o violenten el medio
ambiente. En caso de que el amparo se interponga contra un ente público la vía
adecuada seria el procedimiento contencioso administrativo, también es cierto que un
trámite expeditivo de evaluación de licencias y/o permisos pueden llegar a ser tan
engorroso que no llegaría a resolverse hasta que la obra esté terminada, y, por ende, la
violación del derecho fundamental en cuestión consumada.
No comparto la opinión del TC en sostener la validez de un informe de impacto
ambiental entregado a destiempo y fuera de los canales propios para su emisión.
Si bien es cierto la municipalidad provincial no es la responsable de esta demora, no
debió haber empezado la obra sin haber completado los procedimientos
correspondientes. La decisión del TC termina siendo un mensaje positivo para aquellas
edificaciones que empiezan sin las licencias debidas, pero que en el camino las van
consiguiendo.
El hecho de empezar la obra sin la aprobación de los informes respectivos era
suficiente, a mi consideración, para declarar el cierre de la construcción de la planta
hasta que se levante cada una de las observaciones presentadas.

2.2.9.3 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE

DERECHO AMBIENTAL (2007, p. 10 -12)
 221

El desarrollo de la jurisprudencia ha establecido que el derecho

fundamental a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la
persona por 2 elementos: 1- El derecho a gozar de ese medio ambiente 2- El
derecho a que ese medio ambiente se preserve; estos elementos se
desarrollan en interrelacionan de manera natural y armónica para el desarrollo
de la persona y su dignidad conforme establece el Art. Primero de la
constitución; así mismo establece que el derecho a la preservación de un
ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes
públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
para su disfrute. Estos paradigmas descritos por el T.C., en la realidad objetiva
no acatan las empresas extractivas, ni el Estado cumple su rol fiscalizador.

El derecho fundamental de “gozar de un ambiente equilibrado y

adecuado al desarrollo al desarrollo de la vida” que preceptúa el inciso 22) del
Art. Segundo de la Constitución Política, este derecho fundamental no tiene
aplicación directa en pueblos originarios que poseen recursos naturales dentro
de sus territorios comunales, contrariamente sufren impactos negativos de
contaminación ambiental, social y cultural por las empresas transnacionales
que extraen recursos naturales.

El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado

para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a
saber: 1) El derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) EL derecho a que ese medio
ambiente se preserve. (…) En su primera manifestación, esto es el derecho a gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado. Dicho derecho comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se
desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. Y, en el caso en que el
hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que
existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone por tanto, el disfrute no de
cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de
su dignidad (Art. 1 de la constitución). De lo contrario su goce se vería frustrado y el
derecho quedaría, así, carente de contenido. (…) Pero también el derecho en análisis
se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la
preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles
para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute. A juicio de este tribunal, tal obligación alcanza también a
los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas incidan,
directa o indirectamente en el medio ambiente. (Fundamento 17/Exp.No.0048-2004-
PI/TC).
La constitución no señala explícitamente el contenido protegido del derecho en
referencia; esto es, lo referido al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
persona humana.
(…) [así, a] partir de la referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el tribunal
constitucional considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se
encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a
 222

su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos,
como el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e incluso, la ecósfera, esto es, la
suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una
red de interacciones de orden biológico, físico y químico (…).
El inciso 22) del Art. 2º de la Constitución Política del Perú reconoce, en calidad de
derecho fundamental, el atributo subjetivo de “gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo” de la vida de la persona, se trata, en principio, y como se
desprende de la ubicación de su reconocimiento, de un derecho subjetivo de carácter
constitucional, cuyo titular es el ser humano considerado en sí mismo, con
independencia de su nacionalidad o, acaso de ciudadanía. Sin embargo, no solo es un
derecho subjetivo, sino que se trata también de un derecho interés de carácter difuso,
puesto que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las personas. (…). En
cuanto al interés difuso, cualquier persona natural que está autorizada para iniciar las
acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el objeto de
dispensarle tutela, por lo que, para tales casos, no se requiere que exista una
afectación directa al individuo que promueve la acción judicial. Además, también se ha
previsto que gozan de legitimidad procesal para su defensa las personas jurídicas que
tienen como objeto social la preservación del medio ambiente. (Fundamento 8/ Exp.
No. 0964-2002-AA/TC).
[El derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado] establece un
derecho subjetivo de raigambre fundamental, cuyo titular es el ser humano considerado
en sí mismo, con independencia de su nacionalidad o, acaso, por razón de la
ciudadanía. Sin embargo, no es solo un derecho subjetivo, sino que se trata también de
un derecho o interés con caracteres difusos, en el sentido de que es un derecho que lo
titularizan todas y cada uno de las personas. (Fundamento 6 Exp. No. 0018-2001-
AI/TC)

2.2.9.4 JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

La responsabilidad social de las empresas extractivas aparece como una

justificación para salvar los efectos nocivos de la contaminación ambiental,

mediante este concepto las empresas extractivas tratan de compensar a las

poblaciones afectadas, en algunos casos con la suscripción de convenios de

cooperación, pago de compensaciones y/o indemnización a los pueblos

aceptados; es decir, de sus responsabilidades y la contaminación ambiental sin

respetar los estándares nacionales e internacionales pretenden reparar con

algunas acciones de apoyo social. ´

Según la sentencia del tribunal constitucional, la responsabilidad social

implica: “1.- El mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca la

conservación de aquel, 2.- El fenómeno tanto de iniciativas que promuevan una

mejor responsabilidad ambiental como de, 3.- Inversiones en pro de las

 223

comunidades afincadas en el área de explotación, 4.- La búsqueda del

desarrollo, 5.- La difusión de tecnologías compatibles con la conservación del

ambiente”. Estas obligaciones de responsabilidad social ninguna de las

empresas extractivas en la provincia de Chumbivilcas han cumplido; es por

eso que la población protesta y se moviliza reclamando respeto a sus derechos

contra la contaminación ambiental en áreas de producción agropecuaria.

Gaceta Constitucional, García Belaunde, García Toma y Abad, (2013, p. 66) ¡que se
entiende por “responsabilidad social” y que obligaciones se derivan de ella!
La responsabilidad social es un concepto que nace a partir de las exigencias que se
derivan del deber de protección de los derechos fundamentales. Así, ya no solo se
reclaman acciones relaccionales y prestacionales por parte del Estado, sino también de
los particulares, cuando actúan en el mercado. Así, el tribunal constitucional ha referido
que la responsabilidad social “alude a la relación de las empresas con las
preocupaciones sociales y medioambientales a través de sus actividades comerciales”
(STC Exp. No. 1752-21004-AA/T, f. j. 24). En buena cuenta, se busca que los agentes
económicos, además de cumplir con sus obligaciones jurídicas, asuman una conducta
activa, invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades
en que se insertan. Lo anterior se logra promoviendo y desarrollando actividades que
procuren el bien común y el bienestar general.
El concepto de responsabilidad social no es incompatible con los valores y bienes
económicos que sigue la constitución, pues conforme al modelo económico “social de
mercado” no solo se debe estimular la creación de la riqueza y la libertad de empresa,
comercio e industria, si no verificar que tales actividades se realicen respetando los
demás derechos, especialmente, los ligados al medio ambiente y al consumidor
En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social implica: (i) el mantenimiento
de un enfoque preventivo que favorezca la conservación de aquel, (ii) el fenómeno
tanto de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental como de, (iii)
inversiones en pro de las comunidades afincadas en el área de explotación, (iv) la
búsqueda del desarrollo, (v) la difusión de tecnologías compatibles con la conservación
del ambiente, entre otras obligaciones (STC Exp. No. 0048-.2004-PI/TC).

Los tratadistas en mención sostienen respecto a un sistema

medioambiental compuesto por los elementos naturales y por los creados por

el ser humano, las cuales deben ir en equilibrio, para que la vida subsista

adecuadamente ahora y en el futuro. En este aspecto las comunidades

campesinas, principalmente de la provincia de Chumbivilcas por tradición

cultural previenen, conservan el ambiente como algo inherente de su relación

con el espacio aéreo, el suelo y el subsuelo que le sirve para su producción,

 224

desarrollo humano y la preservación de la especie biótico y abiótico, de manera

que su propia cosmovisión está articulada al equilibrio ecológico.

Rubio, Eguiguren y Bernales, (2010, p. 632)

En síntesis, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vida consiste en que cada persona goce de este derecho, pero también los diversos
grupos humanos, así como la humanidad de hoy y la del futuro, tengamos un sistema
medioambiental compuesto por los elementos naturales y por los creados por el ser
humano, en equilibrio, para que la vida subsista adecuadamente ahora y en el futuro.
Cada ser humano, los grupos humanos y el Estado como Ente de poder político,
tenemos responsabilidades en el mantenimiento del medio ambiente. Al Estado le
corresponde establecer una política nacional en este sentido y regular, especialmente
la explotación sustentable de los recursos naturales. También corresponde que todos
propugnemos la conservación, la prevención, la restauración, la mejora, la precaución y
la compensación. Son un conjunto de derechos de la persona, que se ejercen individual
y grupalmente, pero también de principios del ordenamiento jurídico del Estado desde
el mismo vértice constitucional.

Por la contaminación ambiental, las comunidades campesinas afectadas

por la minería sufren los efectos negativos en perjuicio a su derecho de la salud

y la disminución de las capacidades vitales, por lo que las sentencias del

tribunal constitucional que sienta precedente en la función de prevención, las

políticas y las medidas que debe adoptar el Estado con el objeto de proteger la

salud y posibles daños al ambiente. En los hechos estos precedentes no se

conocen ni en teoría en las comunidades campesinas afectadas, puesto que no

se difunde en dichas zonas por intereses mediáticos y desinformación que

promueven las empresas extractivas.

Gaceta Constitucional, García Belaunde, García Toma y Abad, (2015, p. 278):

“(E)s así que en el marco general de las obligaciones del Estado respecto a este
derecho y al derecho al medio ambiente adecuado y equilibrado, juega un rol
trascendente las políticas y medidas adoptadas con el objeto de proteger la salud de
posibles y potenciales daños, evitando su producción o minimizando sus efectos
nocivos. Sucede que en el caso del derecho a la salud, la función específica que
cumple la salud como bien primario que posibilita el ejercicio de los demás derechos y
el libre desarrollo de la personalidad obliga a adoptar todas las medidas encaminadas
no solo a recuperar dicho estado cuando una persona lo pierde, sino primordialmente a
evitar que dicha disminución de las capacidades vitales se produzca. Por ello es que
este colegiado ha atendido de modo especial, al abordar la problemática de las antenas
de telefonía celular, esta dimensión del deber de protección del Estado respecto al
derecho a la salud, asentado finalmente en la función de prevención”.
STC Exp. No. 05680-2008-PA-/TC,f.j.7 publicada en la página web del TC el 8/03/2010.
 225

2.2.9.5 CONTAMINACION AMBIENTAL EN LA PROVINCIA DE

CHUMBIVILCAS

De acuerdo a las conclusiones del informe del estudio técnico y legal

realizado por el equipo multidisciplinario integrado por el Ing. Concepción

Merma Huisa, Abog. Brany Lucio Cruz Quispe, M.Sc. Juan Eduardo Gil

Mora.Mag. Modesta Esther Álvarez Moscoso, Mag. Juan Carlos Ascue Cuba,

Mag. Arturo Caparó Calderón y el Ing. David Huamán Baca, por disposición del

Alcalde de la Municipalidad Distrital de Chamaca con relación al ANALISIS Y

EVALUACION DE LA MODIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE IMPACTO SOCIAL Y

AMBIENTAL DEL PROYECTO CONSTANCIA. HUDBAY PERU S.A.C., se ha

evidenciado impacto social y ambiental ocasionado por el proyecto Constancia

Hudbay Perú SAC.

2.2.9.6 PRODUCCION PECUARIA EN LA PROVINCIA DE

CHUMBIVILCAS

En cuanto a la producción pecuaria la Provincia de Chumbivilcas posee

uno de los recursos naturales más importantes es la extensión de pastos

naturales, con más del 70% del territorio provincial está cubierto de pastizales,

bofedales y áreas sujetas a riego.

 226

En la Provincia de Chumbivilcas la crianza de animales se realiza

mediante el pastoreo familiar, la adaptación de las especies es diferenciada

debido a la ubicación altitudinal, la presencia de humedales y la abundancia de

pasturas. Entre los 4,200 hasta los 4,800 m.s.n.m. se observa camélidos

sudamericanos; entre los 3,800 y 4,100 m.s.n.m., predominantemente, las

familias se dedican al pastoreo de ovinos criollos y muy pocos vacunos; entre

los 3000 a 3,700 m.s.n.m, muchas familias se dedican a la crianza de vacunos

criollos en pastos naturales aprovechando rastrojos de la cosecha.

Fotos 01, 02 y 03. La actividad pecuaria es conspicua debido a la presencia de

pasturas y humedales.

Las familias de la zona baja se dedican a criar ganado vacuno mejorado

con pastos cultivados, a fin de comercializar leche y derivados en el mercado

local y comercializar su ganado. Hay escasa crianza de camélidos

sudamericanos, debido a la infestación de la alicuya; sin embargo, en

cantidades pequeños existen remanentes de vicuña en las partes más altas.

Uno de los aspectos vinculantes a la escasa producción pecuaria, es el

deterioro de los pastizales por erosión y por efectos de las heladas en época de

heladas, disminuye sustancialmente la biomasa vegetal; a ello, se suma la

incidencia de enfermedades como la distomatosis hepática en ovinos y

Fasciola hepática en bovinos.

 227

La provincia de Chumbivilcas posee importante vocación pecuaria antes

que agrícola. La información de la Dirección Regional de Agricultura, sostiene

que posee 476,184 cabezas de ganado ovino a nivel provincial, destaca el

distrito de Santo Tomas con 127,780 cabezas, Livitaca con 109,395, Velille con

86,396 y Chamaca con 63,150.

La crianza de ganado vacuno en Chumbivilcas alcanza 89,503 cabezas

entre ganado criollo y mejorado en las que destacan los distritos de Velille,

Livitaca y Chamaca con producciones superiores a 15,000 cabezas.

La crianza de alpacas es de suma importancia, en la provincia se tiene

47,185 cabezas. Los porcinos alcanzar 6,385 individuos. Conforme se

desprende de esta información, Chumbivilcas posee vocación pecuaria, aun

cuando la información señala una baja productividad, especialmente de

camélidos; sin embargo, la provincia constituye un espacio importante para

impulsar la actividad pecuaria, especialmente de ovinos, camélidos y bovinos.

De conformidad a la información proporcionada por el Instituto de

Manejo de Agua y Medio Ambiente (IMA, 1999), señala que en la provincia se

encuentra el 18% de la población de vacunos de la Región Cusco, 23.1% de

equinos, 22.9% de ovinos, 13.6% de llamas, 13.2% de caprinos y el 9% de las

alpacas. Cifras que reportan la importancia de la actividad pecuaria en

Chumbivilcas.

2.2.9.7 CONTAMINACION DE LOS PRINCIPALES RÍOS EN LA

PROVINCIA DE CHUMBIVILCAS
 228

El recurso hídrico en la provincia de Chumbivilcas y particularmente en

los distritos de Chamaca, Livitaca y Velille es relativamente abundante, y

muestra un potencial de las diferentes fuentes de agua superficial (quebradas),

utilizados tanto para consumo humano, animal, riego por gravedad y aspersión.

La provincia de Chumbivilcas muestra la existencia de tres cuencas en

su territorio: Cuenca Santo Tomas y sus Sub Cuencas. Es la principal cuenca

colectora con 4,586 Km2. Las principales quebradas donde colecta sus aguas

son: Ranrapata, Jaraucata, Anillomayo, Huancarama, Huarajo, y Parcomayo,

Huarayo, Chalhuane,Collpa, Moscjo, Chihuancalla, Ccocha, Ccollota y

Challamayo. El río Santo Tomás junta sus aguas con río el Apurímac en la cota

2,258 m.s.n.m., después de un recorrido de 157.30 Km.

Cuenca de Velille y sus Sub Cuencas. Tiene sus orígenes en las pampas

de Uchuysora, lugar donde se ubica la laguna de Cayco a 4,970 m.s.n.m., (y

Laguna de Ccaccansa), discurriendo sus aguas por la quebrada Pabellón, para

formar el río Millomayo en sus inicios, cambiando de nombres como río Huerfa,

Cancasamayo, que al juntarse con los ríos Huacatamayo y Sepramayo forman

el río que toma el nombre de Velille. Tiene una longitud de 223.5 Km. desde su

origen hasta la confluencia con el río Apurímac. Posee un área de 3,631 Km.

de superficie.
 229

Foto 07 y 08. Río Velille. Principal afluente del río Santo Tomás. Sus aguas albergan truchas,
apreciadas por los habitantes.

Las principales quebradas son: Sepramayo, Acan-Samayo,

Quilcatamayu, Chauchapampa, Chilloroya, Saynata, Limamayu. Cuenca de

Livitaca. Los orígenes del río se ubican en las partes altas de los cerros Lisalle,

Paccotera y Huaylloma a 4,700 m.s.n.m., y en las lagunas de Chinaccocha y

Orcco Cocha ubicadas a 4,600 m.s.n.m., que al drenar sus aguas por las

quebradas Chillimayo y Condoroma forman el río Huancane y este al unirse

con las aguas que bajan por la quebrada Ccucuñani vienen a formar el río

Livitaca. La cuenca tiene un área de 767.10 Km 2, y la longitud de su curso es

de 64.2 Km. desde sus nacientes hasta la confluencia con el río Apurímac

2.2.9.8 CONTAMINACION DEL RÍO CHILLOROYA

El río Chilloroya es el colector principal de las aguas de escorrentía a lo

largo de la subcuenca, recoge también las aguas residuales de la población de

Chilloroya, de los caseríos a lo largo de su recorrido y de la comunidad

campesina de Urasana, hasta su desembocadura en el río Velille.

 230

Fotos 11 y 12. El río Chilloroya es el principal colector en el ámbito del proyecto Constancia

Se puede calificar las aguas del rio Chilloroya en tres categorías desde

la perspectiva de su calidad utilizando bioindicadores; en tal sentido, desde los

orígenes en Huarmicocha-Condorcocha hasta antes de ingresar a la

comunidad de Chilloroya y a las instalaciones de la empresa Minera, evidencia

una calidad de clase II con abundancia de Ephemeropteros y Trichopteros que

implican aguas límpidas poco profundas, transparentes, sin contaminación con

materia orgánica.

El rio Chilloroya pierde esta calidad al recepcionar las aguas del rio

Telaracaca y las aguas de escorrentía de las actividades de remoción

realizadas por la empresa; los macro invertebrados más representativos son:

Chironomidos y Simulidos que implican calidad de agua IV, esto significaría una

contaminación con materia orgánica.

Las muestras en la confluencia del rio Chilloroya con el rio Velille se

observa que los macro invertebrados más predominantes fueron: Nayades de

Odonatos, larvas de coleópteros, Chironomidos, larvas de Simulidos y

 231

Ephemeropteros, correspondiendo a una calidad de agua III lo que implica la

recuperación del rio en aproximadamente 30 km.

Otro indicador está referido al incremento en cloruros, observándose que

en la segunda estación de muestreos la concentración de cloruros es 2.7 veces

más respecto de la muestra tomada en el punto Chilloroya, igualmente los

fosfatos se incrementan en 2.2 veces del mismo modo la alcalinidad en

carbonatos y los nitratos también son incrementados en sus respectivas

concentraciones.

Finalmente otro indicador interesante es el pH que pasa de 7.25

unidades a 8.22. Estos cambios se deben sustancialmente a la adición de

aguas residuales y de restos orgánicos provenientes de excreta animal. Este

análisis es coincidente, por lo tanto, corrobora la calidad del agua del rio

Chilloroya determinada mediante el empleo de bioindicadores.

2.2.9.9 INSTALACION DEL PROYECTO MINERO CONSTANCIA

El Proyecto Constancia se ubica en los distritos de Chamaca, Livitaca y

Velille, provincia de Chumbivilcas, región Cusco (en el estudio realizado por la

consultora solo se considera los distritos de Chamaca y Velille). El Proyecto se

encuentra dentro de los terrenos superficiales pertenecientes a las

Comunidades Campesinas de Chilloroya y Uchuccarco a una altitud entre

4,200 y 4,445 m.s.n.m.

Las actividades de explotación del Proyecto Constancia, a cargo de

Hudbay, se desarrolla en las localidades de Uchucarco y Chilloroya, distritos de

Chamaca, Livitaca y Velille respectivamente. El acceso al proyecto desde

 232

Cusco implica un viaje hasta la ciudad de Yauri en Espinar, que toma un tiempo

aproximado de 4 horas, por vía asfaltada. Desde Yauri, se atraviesa los distritos

de Espinar y Coporaque hasta el área de exploración en la comunidad de

Chilloroya por un tramo de aproximadamente 80 km (2 horas adicionales).

La zona la Modificación del Proyecto de Exploración Constancia se halla

ubicada en la subcuenca del río Chilloroya que es un tributario del río Velille, el

que a su vez es un afluente del río Apurímac y forma parte de la vertiente del

Atlántico. El río Chilloroya nace a los 4,925 m. de altitud, en la línea divisoria

con las microcuencas de la quebrada Pallallaje y la quebrada Huayllu Mayu en

la línea divisoria de aguas entre Coporaque y Velille. La subcuenca se orienta

hacia la dirección noroeste y tiene un área de drenaje de 317.84 km 2. El curso

principal tiene una longitud de 47.69 km con una pendiente media de 3.3% y en

su recorrido recibe el aporte de numerosos tributarios, siendo los más

importantes las quebradas Casanuma, Huayllachane, Sacrane, Marcapata y

otros.

HudBay Peru S.A.C. se constituye como empresa peruana,

denominándose subsidiaria de la canadiense Hudbay Minerals Inc. ( titular de

la actividad minera), y se halla dedicada al desarrollo de actividades mineras,

tal como la implementación y futura explotación del proyecto Constancia,

ubicado en los distritos de Chamaca, Velille y Livitaca en la provincia de

Chumbivilcas departamento y región Cusco.

2.3.- CONFLICTOS SOCIALES

2.3.1 DEFINICION DEL CONFLICTO

 233

El conflicto como contraposición de intereses incompatibles tienen sus

raíces en la injusticia y el descontento social frente al abuso, opresión o

explotación del más fuerte contra el más débil, tiene mayor incidencia en

sociedades débiles y desprotegidas como son las culturas aimara, quechua y

amazónico.

La desatención del Estado en las necesidades básicas de los pueblos

originarios constituyen exclusión social, económico y cultural atribuible al

sistema capitalista que impone el modelo económico individualista o egoísta

desde la invasión Española hasta la actualidad con excepción de los procesos

de cambio impulsado por el Gobierno de Juan Velasco Alvarado, como único

gobierno en la historia republicana que reivindicó real y efectivamente los

derechos fundamentales de los pueblos originarios.

El sistema capitalista imperante en nuestro país pretendió desaparecer

las culturas originarias, mediante procesos de alineación cultural, destrucción

de sus modelos de desarrollo comunal, imponiendo una visión de Estado-

Nación, concepción que ha colisionado con las distintas culturas originarias

como el caso de la cultura Chumpiwilcas, en donde las comunidades

campesinas conservan su modelo de desarrollo, posesión colectiva de las

tierras comunales y convivencia comunitaria con los recursos naturales.

Ossorio (1996, p, 214 “Lo más recio o incierto de un combate, pelea o contienda. |
Oposición de intereses en que las partes no ceden. | El choque o colisión de derechos
o pretensiones. | Situación difícil, caso desgraciado.

Los conflictos sociales se producen no solamente por necesidades

insatisfechas del Estado, sino porque son incompatibles los modelos de

desarrollo impuestos a pueblos originarios que preservan una visión desarrollo

 234

distinto a un Estado antidemocrático que no incorpora a las culturas diferentes

al sistema socio cultural y económico; frente a esta exclusión social las

comunidades o grupos sociales protestan y se movilizan como ejercicio

legítimo de defensa de sus derechos como la libertad de reunión, opinión,

expresión, petición, protesta y critica contra el accionar del Estado en favor de

las empresas del Estado.

El conflicto es controversia intercultural sobre cuestiones que afectan la

coexistencia y el bienestar individual y el derecho colectivo de las comunidades

campesinas, cuando los proyectos mineros afectan los modelos de desarrollo

comunal, por ende, conforme indica las ideas claves del grupo de capacitación

de pro diálogo, no concibe la realidad de estos pueblos como un contexto

social distinto a las prioridades que promueve el Estado con la inversión

privada.

El conflicto se genera cuando a los pueblos originarios no se toma en

cuenta sus aspiraciones, visión de desarrollo comunal y las formas de

desarrollo aplicadas por las comunidades campesinas mediante el trabajo

colectivo y comunitario que a lo largo del coloniaje hasta la actualidad han

superado las adversidades y las amenazas del entorno. Por consiguiente, las

ideas clave que propone para resolver los conflictos sociales no tienen

resultados, por cuanto no involucra la participación activa y en igualdad de

condiciones a las Comunidades Campesinas afectadas por la Minería, menos

toma en cuenta las particularidades especiales de cada nación de acuerdo al

medio geográfico y cultural de los pueblos.

 235

Respecto al conflicto como tipo de relación, se concibe no como una

relación de la estructura social, económica y cultural que se transmite de

generación en generación en un ambiente adecuado, ecológicamente sano y

en armonía con la naturaleza, por lo que el conflicto social provocada por la

contaminación ambiental tiene un impacto negativo que pone en riesgo la

coexistencia de las comunidades campesinas.

Los conflictos sociales tienen pluralidad de actores, entre ellos los

pueblos o comunidades afectadas, el Estado y la empresa privada, cuyas

consecuencias negativas siempre afectan en dimensiones enormes a pueblos y

comunidades que se encuentran en condiciones desventajosas frente al poder

la empresa extractiva y el propio Estado.

Si bien es cierto, que los conflictos sociales son necesarios para los

procesos de cambios para el desarrollo de la humanidad, por cuanto han

permitido evolucionar la estructura social y económica de los pueblos desde la

perspectiva de los cambios positivos que posibilitaron para mejorar condiciones

de vida de la persona humana, empero, este proceso de cambios positivos en

las diversas culturas de los pueblos originarios termina en efectos negativos.

El efecto contraproducente del conflicto como es la violencia, la mayor

parte de los efectos negativos siempre ha soportado los pueblos originarios,

como el efecto negativo de transformación territorial, económica y cultural de

los pueblos de las culturas Quechuas, amazónicas y Aimaras, en cuyas

poblaciones la extracción de recursos mineros ha provocado mayor

discriminación y exclusión social con las consecuencias de destrucción de su

cultura y violación de los derechos fundamentales heredado desde el coloniaje.

 236

PROYECTO: “Escuela para la Paz” y “Mejoramiento del Clima Institucional” de la

Asociación ALLIN KAUWSAY Taller 1: “Introducción al abordaje de conflictos y a la
comunicación” SEPÁRATA Elaborado por el equipo de capacitación de Pro Dialogo,
(MARZO, 2010, p, 1),
“El conflicto es una situación en la cual dos o más actores perciben tener objetivos
mutuamente incompatibles en la búsqueda por satisfacer sus intereses y necesidades,
desplegando acciones ya sea para destruir, frustrar, neutralizar o controlar a la otra
parte”.
Ideas Claves según la Separata elaborada por el mismo equipó de capacitación de Pro
Dialogo (Marzo 2010):
El conflicto es un fenómeno natural de la convivencia humana
El conflicto es un tipo de relación
El conflicto es un fenómeno social omnipresente, en todo tiempo, lugar y espacio
El conflicto social requiere una pluralidad de actores
El conflicto, como hecho, no es negativo ni positivo, esto dependerá de las
consecuencias de su manejo o abordaje
El conflicto es necesario para la humanidad
El efecto contraproducente del conflicto es la violencia
El conflicto es un proceso dinámico y complejo
El conflicto es un “Síntoma” de algo que se requiere resolver o ser manejado con
atención.
SEPÁRATA Elaborado por el equipo de capacitación de Pro Dialogo, (MARZO, 2010)

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - REAL ACADEMIA ESPÁÑOLA,

(Vigésima Primera Edición, p, 1690)
“Conflicto.- (Del lat. conflictus). 1. m. Combate, lucha, pelea. U. t. en sent. fig. 2. m.
Enfrentamiento armado. 3. m. Apuro, situación desgraciada y de difícil salida. 4. m.
Problema, cuestión, materia de discusión. 5. M. Psicol. Coexistencia de tendencias
contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos. 6.
m. desus. Momento en que la batalla es más dura y violenta. ~ Colectivo. 1. m. En las
relaciones laborales, el que enfrenta a representantes de los trabajadores y a los
empresarios”

Los conflictos sociales surgen como consecuencia de la desatención a

las necesidades básicas y exclusión social, económica y cultural histórica de los

pueblos originarios que se mantiene en condiciones de extrema desigualdad y

discriminación económica, social, política y cultural que derivan en protestas y

movilizaciones sociales como una expresión de impotencia frente al abuso del

poder y violación sistemática de los derechos fundamentales.

En nuestro país, los conflictos sociales tienen como sus principales

causas las profundas desigualdades culturales, sociales y económicas que a lo

largo de la historia persisten, la causa principal es la discriminación a las clases

sociales empobrecidas durante más de 500 años, fuente principal de

 237

controversias por las carencias sociales y económicas que confrontan los

pueblos andinos y amazónicos en el Perú.

Los pueblos originarios desde la colonia no tienen participación directa y

activa en las decisiones de los poderes públicos y no tienen voz en los medios

de comunicación masivos que controlan los grandes capitales transnacionales;

por consiguiente, los conflictos históricos agravados por la contaminación

ambiental no se resuelven únicamente a hechos o causas generados por la

empresas transnacionales, sino su raíz se arrastra desde el coloniaje extendido

por más de 500 años marcada por extremas desigualdades en el Perú y

América Latina.

Los pueblos originarios herederos de la cultura incaica de bienestar, paz

y equidad en la distribución de la riqueza, en la actualidad pese a ser

poseedoras de bienes y abundante riqueza natural están sometidas a

profundas desigualdades, marginación y abandono por el Estado, habida

cuenta de que no existe política agraria para desarrollar pueblos andinos y

amazónicos.

Por otro lado, a modo de análisis es necesario enfocar el desarrollo de

los conflictos, que obviamente no son iguales las fases o etapas de formación

de conflictos, sino dependerá del contexto social y la realidad de cada región o

provincia, cuya magnitud o duración dependerá de las características propias

de cada conflicto en particular, así como la forma de abordar por las partes en

conflicto.

2.3.2 FUENTES DEL CONFLICTO

 238

Los conflictos pueden surgir de diversas fuentes conflictivas como

factores que originan los conflictos, que por medio de combinación de procesos

de formación se manifiestan y se convierte en conflicto latente. “En todo

conflicto es importante determinar, cuáles son sus fuentes principales y su

preponderancia a fin de determinar el tipo de decisiones estratégicas que se

adoptaran a la hora de abordarlo para procurar una solución.

Los conflictos nacen junto con el hombre, se desarrollan junto con él, su

propio desarrollo va generando problemas que resolver, pero el conflicto

alcanza mayores dimensiones con la aparición de la propiedad privada que ha

generado mayores desigualdades sociales y económicas, creando individuos y

grupos sociales con mayores poderes y privilegios, relegando a otro grupo

social mayoritario en condiciones desiguales.

Con el establecimiento de los grupos de poder económico nace la

explotación del hombre por el hombre, la propiedad ya no cumple un fin social

sino un interés individual o de grupo, sometiendo al hombre a su servicio con

mano de obra barata, y desde la formación de los Estados se imponen los

instrumentos de dominación, gestándose al mismo tiempo procesos de luchas

sociales contra la opresión.

La actuación del Estado frente a los conflictos sociales es sumamente

cuestionada por ser promotor de la inversión privada y al mismo tiempo tiene el

rol de fiscalizador del cumplimento de los estudios de impacto ambiental y

social de las empresas transnacionales; actuación que lo convierte en Juez y

parte, por tanto, carece de neutralidad e imparcialidad en la solución de los

conflictos sociales, toda vez de que la participación del Estado en las mesas de

diálogo y solución de conflictos no logra legitimidad.

 239

El Estado a través del Gobierno pierde legitimidad contra los pueblos en

conflicto, precisamente cuando pretende resolver la controversia imponiendo

principio de autoridad, y por otro lado propone dialogo de manera autoritaria

bajo un criterio unilateral, sin aceptar un dialogo intercultural, horizontal y

democrático.

El Estado se convierte en el primer violador de los principios

constitucionales y normas internacionales al denegar un dialogo intercultural,

democrático y horizontal, con el agravante de presionar a los demás Poderes

del Estado y entidades autónomas para la criminalización de las protestas

sociales y persecución judicial a los líderes sociales, en abierta contravención

de los estándares internacionales y nacionales establecidos para la protección

y garantía de los derechos fundamentales de las poblaciones más débiles,

como son las Comunidades Campesinas y nativas.

El Estado siempre ha actuado en todos los conflictos sociales de manera

vertical y autoritaria, nunca en forma horizontal, democrática y en igualdad de

condiciones dentro del marco del diálogo intercultural; en resumen, el Estado

omite sistemáticamente sus responsabilidades y el papel dirimente o de

garante contra la violación de los derechos fundamentales de los pueblos

originarios.

Los conflictos sociales parten de las necesidades insatisfechas,

percepciones de riesgo o amenaza frente a las cuales se plantea una

necesidad de respuesta, para ello el Estado previamente debe reconocer los

derechos fundamentales de los pueblos afectados por la minería de acuerdo a

los estándares internacionales, garantizando las necesidades, percepciones y

 240

oportunidades de los pueblos aborígenes como paso previo para prevenir los

conflictos sociales.

El Estado debe reconocer, que los conflictos sociales provienen de la

acción o la inacción del propio Estado, puesto que el poder ejecutivo a pesar de

haber transcurrido más de 06 años desde la dación de la Ley de Consulta

Previa, hasta la fecha no ha implementado la institucionalización de la consulta

previa, mucho menos ha capacitado a los actores del Estado y de los mismos

actores sociales, contrariamente ha emitido normas legales inconstitucionales e

incompatibles con las perspectivas de desarrollo tradicional que mantienen las

comunidades campesinas.

El Estado ha constituido instituciones muy fuertes para la promoción de

la inversión privada, pero muy débiles para la protección de los derechos

fundamentales de las culturas quechuas, Aimaras y Amazónicas, con lo que es

evidente los privilegios que gozan las empresas extractivas frente al

desamparo de los pueblos originarios.

Las comunidades campesinas y nativas afectadas por la inversión

privada permanentemente exigen atención a sus necesidades básicas para su

desarrollo, sin embargo, el Estado no presta atención al desarrollo

agropecuario, precisamente ahí se gesta los conflictos sociales por intereses

contrapuestas, puesto que el Estado elude explicar técnica y científicamente a

los pueblos en conflicto sobre la situación de marginalidad o exclusión social,

extrema pobreza y demás causas que sufren los pueblos originarios.

El concepto teórico del Estado de Derecho y el Estado social de

Derecho y Democrático, resulta para los pueblos originarios algo inexistente,

toda vez de que los costos sociales y económicos de los conflictos sociales, el
 241

Estado no asume su rol protector de los derechos humanos, contrariamente

traslada el peso de sus responsabilices a los pueblos olvidados, excluidos y

marginados históricamente.

El Estado nunca ha entendido que cualquier cambio abrupto en

territorios comunales genera incertidumbre en su modo de vida, daño material

e inmaterial; puesto que los cambios sociales, culturales y económicos en los

pueblos afectados no conducen a crear bienestar y mejores niveles de vida, por

cuanto el hombre andino y amazónico ha sufrido las más crueles experiencias

negativas del modelo económico y la inversión privada que provoca no

solamente extrema pobreza, sino degeneración de sus valores y principios,

menoscaba las posibilidades de desarrollo, conforme señalan los indicadores

del INEI, respecto a la región de Cajamarca, Huancavelica, Apurímac, Puno,

Ancash y Cusco.

PROGRAMA DE APOYO PARA UNA CULTURA DE PAZ Y EL FORTALECIMIENTO DE

CAPACIDADES NACIONALES PARA LA PREVENCION Y EL MANEJO
CONSTRUCTIVO DE CONFLICTOS (PrevCon-PCM) (2011, P. 17 - 19)
(…) El punto de partida de este estudio es especificar que entendemos por conflicto.
Creemos que todo conflicto implica:
Un tema de controversia, donde dos o más intereses se contraponen.
La acción colectiva parte de cuando menos un grupo de ciudadanos. Nos interesara
especialmente aquellas formas de acción colectiva con mayor impacto y repercusión
pública, que pueden ir desde los espacios locales, regionales, nacional e incluso hasta
un nivel transnacional.
Es importante considerar que el sentido de la acción colectiva es materia de disputa y
conflicto no solo frente al Estado o actores privados, sino también dentro y entre las
propias comunidades.
La acción del Estado como centro de disputa. El Estado se ve involucrado centralmente
en los conflictos, ya sea porque su actuación como promotor de alguna política es
cuestionada, porque no cumple con la función de regular la actividad de actores
privados o garantizar el ejercicio de derechos ciudadanos, o porque se le pide atención,
acceso a recursos, o porque se cuestiona el uso de los mismos por alguna autoridad.
Entendemos aquí por Estado, a un amplio conjunto de instancias, tanto “horizontal”
(sectores, OPD) como “verticalmente” (diferentes niveles de gobierno, nacional,
regional y local). Es importante tomar en cuenta esta diversidad de papeles, sectores y
niveles del Estado porque hay conflictos que oponen a la población con distintas
instancias del Estado (donde de lado de los demandantes también pueden haber
autoridades públicas de menor nivel que la autoridad demandada); también conflictos
que oponen sectores y niveles del Estado entre sí, con el respaldo de diferentes grupos
de la población; así como conflictos entre comunidades y actores privados y conflictos
entre comunidades, donde se demanda que el Estado cumpla un papel dirimente o de
garante de derechos.
 242

(…) Existe una lógica que implica la aparición y dinámica de los conflictos, que podría
esquemáticamente plantearse en términos de “requisitos”, cuyo cumplimiento lleva
eventualmente el surgimiento de acciones de protesta:
En sociedades en desarrollo como la peruana, los conflictos parten de la existencia de
necesidades insatisfechas, de percepciones de riesgo o amenaza frente a las cuales se
plantea la necesidad de una respuesta, así como de la aparición de oportunidades
para cuyo aprovechamiento es necesaria la movilización. El reconocimiento de estas
necesidades, percepciones y oportunidades es un primer paso para la prevención de
conflictos. No obstante, como debe resultar claro la sola existencia de ellas no deviene
en acciones de protesta.
En este marco de necesidades, riesgos y oportunidades, se generan diversas
percepciones, “marcos interpretativos”, sobre la existencia o no de derechos
vulnerados, de la justicia o injusticia de la situación que se vive, de la necesidad de
actuar o responder, de la legitimidad y eficacia de acciones reivindicativas. Así, los
ciudadanos generan demandas sobre lo que consideran la afectación de algún tipo de
derecho.
Encontramos que la actuación del Estado –ya sea a través de las políticas que
promueve o implementa, así como por su ausencia o desatención cuando su actuación
es requerida –es clave para plantear la necesidad de convertir la percepción de un
derecho vulnerado en una demanda específica. En otras palabras, la gran mayoría de
conflictos son de una u otra manera consecuencia de la acción o inacción del Estado, y
no tanto resultado de procesos de organización surgidos “desde abajo”. Cabe señalar,
que la acción e inacción del Estado no depende exclusivamente de la buena voluntad
de quienes están a cargo de las instituciones Estatales: importan debilidades
institucionales como la diversa calidad de la administración pública, la dación de
normas no siempre compatibles entre sí por instituciones igualmente legitimadas, etc.
Se plantea a continuación la generación de demandas explicitas por parte de algún
sector de la población ante alguna autoridad pública. Lo importante aquí es registrar
que el paso de necesidades o percepción de afectación de derechos no genera
automáticamente una demanda. Para ello se requiere un mínimo nivel de organización
y de capacidad de definir un interés específico y formular un reclamo o propuesta. Es
importante considerar que en ocasiones se presentan ante el Estado varias demandas
que pueden ser contradictorias entre sí de parte de distintos segmentos de la
población, o que tienen difícil o imposible viabilidad legal o institucional.
La explicación de la persistencia de situaciones estructurales de pobreza, marginalidad
o exclusión se halla precisamente en la dificultad que tienen algunos peruanos para
formular demandas y hacerlas representar en la arena política. La capacidad de
formular demandas puede existir en la propia población, o puede complementarse con
el apoyo de autoridades locales y por actores extra locales, actores con presencia local,
pero insertos en redes de actuación mayores (Nacionales o Internacionales, como
confesiones religiosas y ONG).
Generadas las demandas, si es que ellas no son atendidas o solucionadas
satisfactoriamente, se planeta la organización de acciones colectivas de protesta,
dentro de las cuales hay un amplio repertorio de acciones posibles, desde algunas
institucionalizadas y pacíficas, hasta otras muy disruptivas y violentas. Toda acción de
protesta tiene costos y riesgos, por lo que ella solo parece si es que existe una mínima
capacidad de movilización u organización.

El Estado a través de PREVCON-PCM ha establecido el tipo de

decisiones estratégicas para procurar una solución de conflictos sociales, entre

ellos la interpretación de los hechos, los recursos escasos, la instalación de

necesidades humanas básicas, los valores, creencias y principios, la calidad de

la relación y la estructura existente; sin embargo, no toma en cuenta elementos

 243

básicos desde la perspectiva de las comunidades campesinas afectadas de

acuerdo a su visión cultural como son los derechos fundamentales de relación

colectiva con la tierra comunal y el territorio, sus percepciones, creencias y

modelos de desarrollo comunitario, valores y principios.

PREVCON –PCM (2011, P. 23)

Los conflictos sociales son fenómenos sumamente complejos cuya comprensión
requiere la combinación de diferentes métodos de análisis.
(…) Para las comunidades rurales la economía se encuentra insertada en un conjunto
de relaciones reciprocas y construcciones simbólicas. El “ser campesino” o “ser
indígena” no solo representa una determinada modalidad de generar ingresos, sino una
forma de vida. Cualquier cambio abrupto de este modo de vida genera incertidumbre y,
por lo tanto, resistencias. Por ello, una cosa es un conflicto socio ambiental en una
zona sin tradición de actividad minera, en la que la población tiene opciones vinculadas
a actividades agropecuarias; y otra, en zonas con tradición de actividades extractivas
en las que la población se ha habituado a convivir con sus efectos, y en los que la
disputa es por el acceso a los recursos generados por éstas.
(…) En todo conflicto es importante determinar cuáles son sus fuentes y su
preponderancia a fin de determinar el tipo de decisiones estratégicas que se adoptaran
a la hora de abordarlo para procurar una solución:
La interpretación de los hechos.
Los recursos escasos.
La insatisfacción de necesidades humanas básicas.
Los valores, creencias y principios.
La calidad de la relación.
La estructura existente.

2.3.3 SURGIMIENTO Y EVOLUCION DE CONFLICTOS SOCIALES

EN LA PROVINCIA DE CHUMBIVILCAS

Conflictos registrados en la Provincia de Chumbivilcas según la

Defensoría del Pueblo en Cusco hasta julio de 2012.

UBICACIÓN Tipo de Caso Proceso actual

conflicto

Comunidad Campesina Los pobladores de la comunidad de Existe un

de Uchuccarcco, distrito Uchuccarco manifiestan su oposición proceso de
Socio
de Chamaca, Provincia de a las actividades de la concesión dialogo, pero
Chumbivilcas ambiental minera Constancia de la empresa hay acuerdo
minera Hudbay definidos
 244

Comunidad Campesina La Comunidad Campesina de Hubo acuerdos

de Pumallacta, distritos Pumallacta demanda el retiro de la iniciales con el
Socio
de Llusco y Quiñota, empresa minera Anabi S.A.C. por Gobierno, pero
provincia de Chumbivilcas ambiental incumplimiento de compromisos el dialogo está
asumidos y por posibles suspendido
afectaciones ambientales

Comunidad Campesina de El anexo Lutto Kututo, de la

Lutto Kututo, distrito de
Llusco, Provincia de
Chumbivilcas
comunidad campesina de Lutto
Socio
Kututo, exige la paralización de la No hay ningún
Ambiental actividad minera informal realizada proceso de
por la empresa Nazareno Rey y diálogo iniciado
rechaza toda actividad minera en la
zona

Fuente: Defensoría del Pueblo

La última semana del mes de setiembre del 2016, la Presidencia del

Consejo de Ministros declaró estado de emergencia por 30 días en las

provincias de Cotabambas, Grau, Andahuaylas, Chincheros (Apurímac) y,

Espinar y Chumbivilcas (Cusco), debido a la violencia desatada en el distrito

de Challhuahuacho, durante el cuarto día de paro convocado contra el proyecto

minero Las Bambas, que hasta esa fecha ya había reportado la muerte de tres

personas y veinte heridos.

La Policía Nacional con el apoyo de las Fuerzas Armadas trató de

mantener el orden interno en el área de influencia. Finalmente el paro se

levantó, tras la instalación de mesa de diálogo por el Ejecutivo. El conflicto se

desató como consecuencia de la modificación del minero ducto aprobado en el

proyecto inicial, luego ha sido modificado inconsultamente para el transporte

del mineral por vía terrestre, pese a que se habrían suscrito con las

Comunidades Campesinas convenios de establecimiento de derecho de

servidumbre por mutuo acuerdo con las Comunidades Campesinas afectadas y

pago de indemnización por daños y perjuicios y compensaciones económicas

 245

En el 2004, la compañía anglo suiza Xstrata Copper obtuvo la licencia

para explorar Las Bambas y en el 2010, por medio de un contrato millonario (5

mil millones de dólares) con el Estado, se convirtió en la dueña del yacimiento.

Desde entonces, la relación entre las comunidades cercanas y la mina

era relativamente buena; sin embargo, la situación se alteró en mayo 2013,

cuando la empresa Glencore (australiana) y Xstrata se fusionaron. Por las

leyes antimonopolio de China y para evitar distorsiones con el mercado

cuprífero, Xstrata vendió el proyecto Las Bambas, y la empresa china MMG fue

la favorecida.

Las comunidades campesinas protestaron ante la modificación del

primer acuerdo que era para la construcción de una planta de procesamiento

de cobre y ahora la reemplazaría una planta de molibdeno y de filtros. Antes el

mineral iba a ser sacado a través de un mineroducto, pero ahora se sacaría a

través de carreteras, lo cual sin duda genera un impacto medio ambiental.

Por su parte, el ministro del Ambiente, Manuel Pulgar-Vidal ha señalado

que se debe “regenerar” la confianza en la población del área de influencia

de Las Bambas, a través del diálogo del Ejecutivo con las autoridades locales y

dirigentes en Coyllurqui, provincia de Cotabambas, región Apurímac, que ha

iniciado recientemente y continúa, y a ello se suman talleres informativos

“Tenemos que revertir la situación que se produjo el 28 de setiembre que hubo

protestas contra el proyecto minero], regenerar la confianza que el proyecto

necesita. Es un proyecto minero que la gente de Cotabambas considera,

aprecia y reconoce como fundamental”.

 246

Actualmente existen conflictos latentes en la Provincia de Chumbivilcas

como consecuencia de contaminación ambiental que producen los vehículos de

alto tonelaje que transportan minerales desde la Minera Las Bambas hasta la

planta de procesamiento de minerales que se encuentran en la mina XTRATA

Tintaya.

2.3.4 PERSECUCIÓN JUDICIAL CONTRA LÍDERES, DIRIGENTES Y

AUTORIDADES LOCALES DE CHUMBIVILCAS

Como consecuencias de las protestas sociales y movilizaciones

realizadas por el pueblo organizado contra la contaminación ambiental,

incumplimiento de ofertas por las empresas mineras y daños materiales e

inmateriales a las comunidades afectadas; como represalia el Estado con el

apoyo de la presión mediática de los medios de comunicación y las empresas

mineras han implementado persecución judicial contra líderes sociales,

dirigentes comunales y autoridades locales conforme a continuación se detalla:

1.- Denuncia penal formulada por el representante legal de la empresa minera

ANABI S.A.C. ante la Fiscalía provincial Penal de Santo Tomas-Chumbivilcas,

contra Jaime Mantilla Ataucuri, Alcalde de la municipalidad distrital de Llusco,

Julián Ataucuri presidente de la liga distrital de Llusco, Victoria Quispe Sivana,

presidente del Frente único de defensa de los intereses de la Provincia de

Chumvibilcas, contra los que resultes responsables sobre la movilización y

protesta social realizada el día 14 de diciembre del 2011, por la comisión de los

delitos contra la libertad personal, violación de la libertad personal, secuestro;

contra la tranquilidad pública – delito contra la paz pública, disturbios,

asociación ilícita; delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros

 247

servicios públicos; delito contra el patrimonio, apropiación ilícita, en agravio de

Máximo campos rivera, Denis Vejarano Carpio, Genaro Velázquez Chumacero

y de los efectivos `policiales Santos Rodríguez Quicaña, Alejandro Tapia Vera,

Jorge Tejada Mejía, Miguel Choque Huanca, José Zambrano Vidal y Davis

Zapata Echevarría; la sociedad y ANABI S.A.C. proceso penal que se

encuentra actualmente en etapa de juzgamiento.

2.- Denuncia penal formulada ante la policía Nacional de Santo Tomas de

Chumbivilcas, por la compañía minera ARES S.A.C. contra los que resulten

responsables por los delitos contra el patrimonio – usurpación agravada,

contaminación ambiental y asociación ilícita para delinquir en agravio de la

compañía minera ARES, sobre los hechos ocurridos en la protesta social y

movilizaciones realizada el día 19 de octubre del 2009, 12 de mayo de 2010 y

20 de octubre de 2013, en cuya denuncia han sido comprendidos los siguientes

líderes sociales y comunales: Wilber García huaycani (presidente de la

asociación de mineros),Laureano Mantilla Charcahuana (secretario de actas),

Mario Choque Florez (tesorero), Milton Havier Vera Bobadilla, Agripino Sivana

Ayana, Maximiliano afata Tañire y Wilfredo Villafuerte Marques.

3.- Denuncia penal formulada por la comisión de concurso de delitos ante la

Fiscalía provincial mixto de Chuquivanvilla – Grau, formulada por el consorcio

minero horizonte sociedad anónima, contra los que resultes responsable s, por

el delito contra el patrimonio, usurpación agravada en agravio del consorcio

minero horizonte S.A. delito contra el patrimonio – hurto agravado delito contra

el patrimonio – daños; delito de peligro común; delito contra la tranquilidad

pública,- asociación ilícita, por los supuestos hechos ocurridos el día 02 de

 248

diciembre del 2013 y 11 de diciembre del 2013, en cuya denuncia penal han

sido comprendidos campesinos de la provincia de Chumbivilcas.

4.- Acta de intervención fiscal de fecha 11 de mayo del 2014, donde se produce

enfrentamiento entre los comuneros de Ayaccasi con la minera AYACCASI S.A.

por problemas de transporte de minerales atravesando un sector de la

comunidad campesina de Ayaccasi.

Fotos: protesta social contra la minera Las Bambas, colindante con la Provincia
de Chumbivilcas

CAPITULO III

METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
 249

3.1 METODO:

En la investigación se ha utilizado los siguientes métodos:

* Método inductivo

* Método deductivo

* Método de análisis

* Método de síntesis

3.2 DISEÑO DE INVESTIGACION

Se ha utilizado El diseño de la investigación no experimental.- transversal

3.2.1. No experimental, porque se hará referencia a un tipo de

investigación en la cual el investigador no introducirá ninguna variable
experimental en la situación que se va estudiar, es decir, no se manipulara
deliberadamente ninguna variable independiente para conocer sus efectos en
la variable dependiente, si no que la situación ya está dada y solamente se va
a recoger y medir tales efectos en la realidad.

3.2.2 Es transversal, porque se aplicaran los instrumentos de

investigación a la muestra de estudio para observar las dos variables en un
determinado momento, los diseños de investigación transversal recolectan
datos en solo momento en un tiempo único (Hernández Sampieri- 2006: 208)

Describirá y explicara detalladamente el problema de investigación, incidiendo en la

identificación de la violación de los derechos fundamentales como generadores de los
conflictos mineros socio ambiental.
 250

Dónde:

M: Es la muestra de la investigación .

X: Variable Independiente: Inaplicación de los estándares establecidos en la

Jurisprudencia Constitucional y las sentencias vinculantes de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos sobre derechos fundamentales y
contaminación socio ambiental en la Provincia de Chumbivilcas

Y: Variable Dependiente: Violación de los derechos fundamentales,

conflictos mineros y socio ambientales por daños materiales e inmateriales
en la Provincia de Chumbivilcas, Región Cusco.

3.3. TIPO DE INVESTIGACIÓN:

La investigación es de tipo descriptivo- explicativo

3.3.1 Descriptivo.- Porque se miden las características más importantes

en cada uno de los indicadores de las variables de estudio, ya que en la
descripción se recolectan datos sobre diversos conceptos (variables)
aspectos, dimensiones o fenómenos a investigar

3.3.2 Explicativo.- Porque se buscara explicar las causas o factores

causales que han dado origen a un hecho o fenómeno problemático,
 251

para tal efecto se ha trabajado necesariamente con dos variables que

han condicionado y posibilitado la formulación de hipótesis. Por lo que se
describe y se explica detalladamente el problema de investigación,
incidiendo en la identificación de la violación de los derechos
fundamentales como generadores de conflictos mineros socio
ambientales en la provincia de Chumbivilcas.

3.4. TECNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACION

Se ha empleado las técnicas e instrumentos siguientes:

TECNICAS INSTRUMENTOS

-Análisis del aporte de la Doctrina -Ficha de análisis de Derechos

nacional e internacional fundamentales según la Constitución
-Análisis de jurisprudencia del T.C. y - Guía de los actores directos
C.I.D.H. -Ficha de análisis de jurisprudencia
Análisis de la Constitución Política del Constitucional y de la CIDH
Perú, CADH, convenio 169º.O.I.T., Ficha de la bibliografía
DUDH,
-Opiniones de expertos

3.5. POBLACION Y MUESTRA:

3.5.1 POBLACION
 252

La Provincia de Chumbivilcas según el informe del Instituto Nacional de

Estadística e Informática (fuente INEI-2009) es de 81,268, habitantes
(Universo), tiene una superficie de. 5,371.08 kilómetros cuadrados y su
densidad poblacional es de 14,07 hab. /kilómetro cuadrado.

3.5.2 MUESTRA

De la población total, se ha extraido una muestra probabilística al 95% de

seguridad estadística, siendo la población de 81,268, habitantes (Universo) de
la Provincia de Chumbivilcas - Región Cusco.

Para la obtención del tamaño de la muestra se ha determinado mediante la

ecuación o fórmula propuesta por Sierra Chávez (2001):

3.6. PROCESAMIENTO DE INFORMACION:

Para el procesamiento de análisis e interpretación de los datos y

jurisprudencia obtenidos, se ha utilizado la estadística de tendencia central

(promedios), porcentajes, las medidas de dispersión (desviación estándar) y se

ha realizado cuadros o tablas, para presentar datos y algunos estadígrafos

como medidas de posición y de dispersión para el análisis del resultado de las

jurisprudencias de la Corte Interamericana de derechos humanos y el Tribunal

Constitucional; análisis de consistencia de las variables, análisis de distribución

de las variables.

3.7. ESTILO DE REDACCION UTILIZADA EN LA TESIS

Se ha utiliza para la redacción de la tesis el estilo o sistema APA

 252

CAPITULO IV

RESULTADOS DE LA INVESTIGACION

4.1 RESULTADOS Y DISCUSIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO
INTERNACIONAL SOBRE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

4.1.1. DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN

POLITICA DEL PERU

El Estado peruano reconoce los derechos fundamentales de la persona

en los Arts. 1º y 2º de la Constitución Política del Perú de 1993, pero no

reconoce expresamente los derechos fundamentales de las nacionalidades

quechuas, aimaras y amazónicos como país multicultural, multilingüe y

multiétnico, mucho menos reconoce la propiedad colectiva de los pueblos

originarios, dejando de lado el elemento cultural que es base histórica de la

sociedad peruana, que por políticas dominantes de los gobernantes son

excluidos por su diferencia cultural a pesar de que la raíz y la estructura

económica, social y cultural del Estado peruano tiene sus orígenes en la cultura

milenaria de los Inkas como el Tahuantinsuyo; sin embargo, por políticas

contrarias al desarrollo colectivo de los pueblos originarios se encuentran

sometidas a la exclusión social y discriminación que el Estado Peruano

sostiene solo 03 elementos básicos (Gobierno, territorio y Población), sin

considerar el elemento CULTURAL que es la base, el origen y la raíz del Perú

multicultural.

Gaceta Constitucional, Eto Cruz, (2015, p. 146 y 147) El planteo de Peter Haberle.
La teoría del Estado tradicionalmente ha venido identificando al Estado como una
organización que tiene 3 elementos pueblo, territorio y el poder político y su soberanía
y su soberanía incita en el poder.
 253

Sin embargo, desde hace varias décadas, Herman Héller atisbaba un cuarto elemento
que era el cultural. Actualmente, esta tesis ha sido modernamente replanteada por el
profesor Peter Haberle, quien ha esgrimido que el Estado si tiene un cuarto elemento
identificable por el ámbito o materia cultural, y así la actual teoría constitucional se
viene nutriendo con una ampliación que supera lo normativo en su enfoque de una
teoría “de la constitución como ciencia cultural”, la que fue formulada por vez primera
en 1982. Según Peter Haberle: “la teoría de la constitución como ciencia cultural exige
sensibilidad interdisciplinaria y caminos específicos, para desglosar la materia cultura”.
Explícitamente sostiene que los textos constitucionales no son solo obra normativa sino
también la “expresión de un Estado de desarrollo cultural del pueblo, espejo de un
patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. Las constituciones vivas; como
obra de todos los interpretes constitucionales de la sociedad abierta son la forma y la
materia que expresa la mediación de la cultura, marco para (re) producción y recepción
cultural así como depósito de sobrevenidas informaciones, experiencias, vivencias, y
también sabiduría.
Haberle plantea para la constitución de Alemania una serie de ámbitos, por ejemplo,
donde se puede intensificar la constitución cultural y que puede servir para identificar a
las demás constituciones del mundo occidental.
La dignidad humana como “premisa antropológica cultural” del Estado constitucional
que tiene la democracia pluralista como “consecuencia organizativa”.
La “libertad de la cultura”.
La educación.
Símbolos estatales como la bandera y los himnos, incorporan en el Estado
constitucional un entendimiento (institucional) del Estado.
El concepto abierto de cultura, el pluralismo de los agentes culturales.
Derecho Constitucional del medio ambiente.
Cláusula de intangibilidad como garantías de identidad constitucional.
La presencia de los preámbulos como fundamento ideológico de las constituciones.
A las reflexiones de Haberle, han seguido posteriormente un debate que aún no
termina; si bien el camino lo inicia charles Taylor desde 1992 en que publica el
multiculturalismo y la política de reconocimiento.

Queda confirmada nuestra hipótesis, respecto a los derechos

fundamentales consagrados en la Constitución Política del Perú y el derecho

internacional no tienen aplicación real y efectiva para los pueblos originarios,

por cuanto los derechos fundamentales que reconocen y protegen literalmente

la pluralidad étnica y cultural de la nación, en la práctica no respeta en absoluto

la identidad étnica y cultural, a pesar que son pueblos originarios de tradición

ancestral con raíces de una cultura milenaria desde el Estado Tahuantinsuyo

soberano, pero como consecuencia de la invasión Española y el control

económico, social y político de los grupos de poder (burguesía nacional e

internacional), los verdaderos y oriundos peruanos se encuentran excluidos,

discriminados e invisibilizados por el orden jurídico del país.

 254

La constitución política no reconoce los derechos de propiedad colectiva

de los pueblos originarios, no promueve los modelos de desarrollo comunal,

menos respeta su cosmovisión y sus formas de vida, contrariamente vulnera

sistemáticamente utilizando todo el aparato del Estado y los medios de

comunicación masivos que en vez de colaborar con el Estado en la educación

y en la formación moral y cultural conforme dispone el Art. 14 Párrafo tercero

de la carta magna, sistemáticamente se dedican a alineación cultural, mediante

programas contrarias a su cultura, desinformación y confusión imponiendo

modelos culturales occidentales. Finalmente, el Estado Peruano no cumple con

los principios y derechos internacionales establecidos en los tratados y de más

normas internacionales, confirmándose nuestra hipótesis.

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD.- DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA

PERSONA Artículo 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Artículo 2°.- Toda persona tiene
derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 2.
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 3. A la
libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución
por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas
las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. 4. A
las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de
ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es
delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide
circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar
medios de comunicación. 5. A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y
las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. 2 El
secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal
de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre
que se refieran al caso investigado. 6. A que los servicios informáticos, computarizados
o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar. 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar
así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmación inexacta
o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se
rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y
científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. 9. A la inviolabilidad
 255

del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin

autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o
muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o
sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda
secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos
privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros,
comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o
fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que
al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden
judicial. 11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir
de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o
por aplicación de la ley de extranjería. 12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las
reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que
se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que
puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.
3 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica
sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas
por resolución administrativa. 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público. 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. 16. A
la propiedad y a la herencia. 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a
ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum. 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas,
filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto
profesional. 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este
mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. 20. A formular peticiones,
individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está
obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal,
bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. 21.A su nacionalidad.
Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener
o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. 22. A la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. 23. A la legítima defensa. 24. A la
libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. b. No se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la
ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas. 4 c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. d. Nadie será procesado
ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley. e. Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. f. Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención
preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir
jurisdicción antes de vencido dicho término. g. Nadie puede ser incomunicado sino en
caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo
previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin
 256

dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. h. Nadie debe ser
víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos
o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen
de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad. Artículo 3°.- La enumeración de los derechos establecidos en este
capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía
del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

4.1.2 DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS POR LA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL A LOS PUEBLOS
ORIGINARIOS

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha emitido

pronunciamientos solidos respectos a los derechos colectivos y comunitarios

de los pueblos originarios.

El Estado ha sometido a negociación política los derechos

fundamentales de los pueblos originarios, desconociendo su responsabilidad

internacional, jurisprudencia vinculante y los principios internacionales de

derechos fundamentales y ambientales. Es así que la consulta previa aprobada

hace más de 6 años no se aplica en nuestro país, solamente porque los grupos

de poder quieren favoreces a las empresas trasnacionales vulnerando

principios y normas internacionales vinculantes respecto a los pueblos

originarios, incumpliendo de esta forma los principios ambientales y el pago de

reparaciones de acuerdo a los estándares establecidos por la Corte

Interamericana de Derechos humanos y la propia Jurisprudencia

Constitucional,, con lo que ha quedado confirmada nuestra hipótesis.

Gaceta Constitucional Eto Cruz, (2015, p. 156 - 162)

Bases y fundamentos de la consulta previa.- Los cimientos y bases sobre los que se
puede hoy identificar el derecho a la consulta previa, descansa en una serie de
aspectos que vamos brevemente a enumerar:
Fundamento de carácter principista.
El principio de la dignidad humana
 257

Derecho a la participación
Derecho a la libre determinación de los pueblos
Derecho a la identidad étnica y cultural.
Fundamento de carácter normativo.
Derecho internacional de los derechos humanos.
Tratados internacionales.
Tratados de orden regional (bloque de convencionalidad)
Fundamento de jurisprudencia convencional
Fundamento de orden normativo nacional (bloque de constitucionalidad
Las decisiones jurisdiccionales como fundamento de la jurisprudencia constitucional en
materia de consulta previa en la jurisdicción constitucional peruana.

El Estado Peruano al autorizar concesiones mineras en cabeceras de

cuenca, zonas de producción agropecuaria, paisaje natural y el ecosistema

cultural no respeta la autonomía y autodeterminación de los pueblos

originarios, por cuanto las concesiones mineras sin consulta previa constituyen

vulneración al derecho fundamental de los pueblos originarios como es la

consulta previa reconocida por el convenio 169 de la OIT, la misma que ha sido

ratificada por el Estado Peruano, por consiguiente los principios y derechos

reconocidos por tratados internacionales no se aplican en nuestro país, por lo

que también se confirma nuestra hipótesis.

Gaceta Constitucional, Ruiz, (2012, p. 13 y 14)

SENTENCIA TRES ISLAS: el desarrollo del derecho a la libre determinación de los
pueblos indígenas. Sin duda alguna se trata de una de las principales sentencias que el
tribunal constitucional (TC) ha expedido en materia de pueblos indígenas. En el caso,
un pueblo indígena de Madre de Dios, cansado de la intromisión de las empresas en su
territorio, decide poner una tranquera para cerrar el paso a unos mineros y madereros,
quienes explotaban de manera irregular y sin permiso los recursos materiales de los
territorios de estos pueblos. Los dueños de una empresa de transportes, afectados por
esta tranquera, interponen un habeas corpus que es declarada fundada. Contra esa
decisión, la comunidad interpone una demanda de habeas corpus, que el TC
reconduce a un proceso de amparo. Así mismo, si bien los demandantes plantean el
caso como el ejercicio de la justicia comunal, contenido en el Art. 149 de la
Constitución, el TC entiende y resuelve el caso, como una concreción del derecho a la
libre determinación de los pueblos indígenas, y más en concreto como ejercicio al
derecho de la autonomía contenida en el artículo 89 de la constitución.
La importancia y utilidad de esa sentencia está en que aborda e intenta desarrollar un
derecho que ha permanecido en invisibilidad, incluso en la agenda de los propios
pueblos indígenas. No se trata de un derecho más, todo lo contrario, se trata de uno de
los derecho más potentes de los pueblos indígenas y, que a juicio de otros, es el
derecho fundamental del conjunto de derechos de los pueblos indígenas, e incluso de
la propia declaración de las naciones unidas de los derechos de los pueblos indígenas
(ver Art. 1 y 4). Este derecho adquiere relevancia en un contexto de crecimiento de los
conflictos entre los pueblos indígenas, el Estado y las empresas mineras y petroleras, a
propósito de la implementación de proyectos extractivos y del pronto inicio de la
consulta previa de lote petrolero 1 AB.
 258

En concreto, una pregunta que muchos se hacen es, cual es el fundamento del
derecho al consentimiento. Nos referimos a la obligación del Estado, en determinados
supuestos, además de consultar, de obtener consentimiento de los pueblos indígenas.
Nuestra tesis es que el fundamento del derecho del consentimiento no es otro que,
precisamente, el derecho a la libre determinación el cual se expresa en el derecho de
los pueblos indígenas a controlar su territorio.

Gaceta jurídica, Rosas, (2015, p. 225 y 226)

“[El reconocimiento del] derecho de la autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal
autodeterminación, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas,
separatistas o anti sistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el
principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (At.43 y 54 de la
Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su
conjunto. Entonces la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos indígenas
de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica
por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de
resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el
ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los
cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los
derechos fundamentales” (STC Exp. No. 03343-2007-PA, f.j.32)

Gaceta Jurídica, Fernández (2006, p. 11) (…) los derechos fundamentales de la

persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto
es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos
fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ahí que el Art. 3º de la
Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscribe solo
aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico si no que su protección
alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, “se fundan en la dignidad del
hombre”.

4.1.3 DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS POR LA

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
SOBRE PUEBLOS ORIGINARIOS

La Convención Americana de derechos humanos establece derechos de

los pueblos originarios, principalmente el derecho a la propiedad comunal y
reparaciones, normas que han sido interpretadas debidamente por la
jurisprudencia de la CIDH, estableciéndose estándares sobre pago de
reparaciones cuando existen daños materiales e inmateriales en los territorios
de los pueblos originarios, principios y normas que el Estado Peruano se
resiste a cumplir, violentándose de esta forma los derechos fundamentales de
los pueblos originarios. En este extremo también queda confirmada nuestra
hipótesis.

DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS

ENUMERACION DE DEBERES
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
 259

que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
(…) DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Artículo 29. Normas de Interpretación
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para
el cual han sido establecidas.
Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y
libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los
artículos 76 y 77. (…)

4.1.4 DERECHOS RECONOCIDOS EN LA DECLARACIÓN

UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS SOBRE
PUEBLOS ORIGINARIOS

El Estado Peruano es uno de los países más renuentes al cumplimiento

de los principios y derechos internacionales, prueba de ello es que se tiene 77
sentencias contra el Estado Peruano por violación de derechos humanos. En
cuanto a los derechos fundamentales de los pueblos originarios, el Perú es uno
de los países que vulnera casi todos los derechos fundamentales, manteniendo
a estos pueblos en una situación de extrema pobreza, discriminación, exclusión
social y cultural. Nuestra hipótesis también se confirma.
 260

Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros. Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción
alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de
cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente,
como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónoma o sometida a
cualquier otra limitación de soberanía. Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 4. Nadie estará sometido a
esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en
todas sus formas. Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Artículo 6. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes,
al reconocimiento de su personalidad jurídica. Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y
tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual
protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación. Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Artículo
9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Artículo 10. Toda
persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal. Artículo 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artículo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia
en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país,
incluso del propio, y a regresar a su país. Artículo 14. 1. En caso de persecución, toda
persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este
derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por
delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones
Unidas. Artículo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se
privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
Artículo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado. Artículo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad,
individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así
como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente,
tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia. Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de
expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión. Artículo 20. 1. Toda persona tiene derecho
a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación. Artículo 21. 1. Toda persona tiene derecho a participar en
 261

el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente

escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad
del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que
habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u
otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Artículo 22. Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de
la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de
su personalidad. Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación
alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a
una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario,
por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a
fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. Artículo 24. Toda
persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación
razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Artículo 25. 1.
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social. Artículo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la
educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción
elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción
técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores
será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por
objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos,
y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos. Artículo 27. 1. Toda persona tiene derecho a
tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a
participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda
persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que
sea autora. Artículo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden
social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos. Artículo 29. 1. Toda persona tiene deberes
respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente
su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el
único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad democrática. 3. Estos derechos y libertades no
podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las
Naciones Unidas. Artículo 30. Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el
sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para
emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de
cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
 262

4.1.5 DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS RECONOCIDOS

EN EL DERECHO INTERNACIONAL

El Estado ha omitido su responsabilidad internacional y ha incumplido la

aplicación de las siguientes normas y principios:

a. Declaración de RÍO de 1992: Aprobada y proclamada por la ONU en su

asamblea extraordinaria del año de 1992, Cumbre de la Tierra realizado

en Río de Janeiro.

b. Convenio N°. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas en Estados

Independientes: Ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa

No. 26253, que constituye derecho fundamental según lo dispuesto por

el Art. 55 de la Constitución.

c. Convenio sobre la diversidad biológica de 1992: Ratificado por

Resolución Legislativa No. 26181.

d. Declaración universal de los derechos de los pueblos indígenas:

Proclamada por la Asamblea General de la ONU del año 2007.

e. Incumplimiento de normas legales protectoras de los derechos culturales

como Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, Ley No. 28296,

f. Incumplimiento de normas legales ambientales como el Decreto

Supremo N° 008-2005-PCM de la Ley Marco del Sistema Nacional de

Gestión Ambiental (Ley Nº 28245) Ley de Comisión Ambiental Municipal

(CAM) No. 27446 Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto

Ambiental, modificado por Decreto Legislativo No. 1078.

 263

g. Incumplimiento de normas ambientales por los Gobiernos Locales que

ejercen funciones ambientales, en concordancia con las políticas,

normas y planes nacionales, regionales y sectoriales, en el marco de los

principios de la gestión ambiental contenidos en el artículo 5º de la Ley

Nº 28245.

145. El Art. 21 de la convención americana protege la vinculación estrecha que

los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de
los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprenden de ellos.
Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal
de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se
centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y
de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción
clásica de propiedad, pero merecen igual protección del Art. 21 de la convención
americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los
bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres, y creencias de cada pueblo, equivaldría
a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas.
146. debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad uso y goce de
este es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar
del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si
dicho derecho no estaría conectado con la protección de los recursos naturales que se
encuentran en el territorio. (…) esta conexión entre el territorio y los recursos naturales
que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios
para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de su
cosmovisión, es preciso protegerla bajo el Art. 21 de la convención para garantizar que
puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas
serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
157. El Estado debe cumplir con las siguientes salvaguardas: i) efectuar un proceso
adecuado y participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre
otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; ii) la
realización de un estudio de impacto ambiental; iii) en su caso, compartir
razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos
naturales (como una forma de justa indemnización exigida por el Art. 21 de la
convención), según lo que la propia comunidad determine y resuelva respecto de
quienes serían los beneficiaros de tal compensación según sus costumbres y
tradiciones.

4.1.6 DERECHOS RECONOCIDOS A LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

EN EL CONVENIO 169 DE LA O.I.T

El convenio 169 de la OIT contiene los principios y el derecho

internacional más importante para la protección de los pueblos originarios y
tribales en el Mundo; sin embargo, el Estado Peruano se resiste cumplir y
aplicar los principios y el derecho internacional a pesar de ser el más país
 264

pluricultural de América Latina y heredera de la gran cultura del Tahuantinsuyo,

toda vez de que los grupos de poder que a lo largo de la historia han
gobernado solamente han privilegiado a los grupos de poder dominantes desde
la invasión Española hasta nuestros días, sin tener en cuenta que los territorios
ocupadas por los pueblos originarios en la sierra y selva, y que poseen grandes
riquezas culturales, recursos naturales e inmensas potencialidades para el
desarrollo del país; no obstante, el Perú es un Estado más excluyente y
discriminador de los pueblos originarios, prueba de ello es que las empresas
transnacionales gozan de grandes privilegios normativos y tributarios, mientras
que los pueblos originarios son invisibilizados jurídicamente, socialmente
excluidos, económicamente discriminados y culturalmente desconocidos como
naciones quechuas, aimaras y amazónicos.

CONVENIO núm. 169 DE LA OIT sobre pueblos indígenas y tribales, 1989: Parte I.
Política General Artículo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales
en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse
un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio. 3. La utilización del término pueblos en este
Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo
que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho
internacional. Artículo 2 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de
desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto
de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: a) que aseguren a los
miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la
población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos
y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres
y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de los pueblos
interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los
miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera
compatible con sus aspiraciones y formas de vida. Artículo 3 1. Los pueblos indígenas y
tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades
fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se
aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos. 2. No deberá
emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos
contenidos en el presente Convenio. Artículo 4 1. Deberán adoptarse las medidas
especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los
bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales
medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por
los pueblos interesados. 3. El goce sin discriminación de los derechos generales de
 265

ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas

especiales. Artículo 5 Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración
la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b)
deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos
pueblos; c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos
pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo. Artículo 6 1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a
través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en
los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena
fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Artículo 7 1. Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones
de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su
participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo
económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de
desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan
dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar,
se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios
deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las
actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación
con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los
territorios que habitan. Artículo 8 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario. 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio. 3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no
deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a
todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. Artículo 9 1.
En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a
los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de
dichos pueblos en la materia. Artículo 10 1. Cuando se impongan sanciones penales
previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en
cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la
preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Artículo 11 La ley deberá
 266

prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos interesados de servicios

personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos
previstos por la ley para todos los ciudadanos. Artículo 12 Los pueblos interesados
deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar
procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse
medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y
hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario,
intérpretes u otros medios eficaces. Parte II. Tierras Artículo 13 1. Al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los
casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16
deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Artículo
14 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a
las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los
pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las
medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados
ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del
sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por
los pueblos interesados. Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al
Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de
los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades. Artículo 16 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este
artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de
estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán
tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las
causas que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea posible,
tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de
procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos
posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los
de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus
necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles
dicha indemnización, con las garantías apropiadas. 5. Deberá indemnizarse
plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que
hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artículo 17 1. Deberán
 267

respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los
miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá
consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera
de su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan
aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes
por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las
tierras pertenecientes a ellos. Artículo 18 La ley deberá prever sanciones apropiadas
contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso
no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán
tomar medidas para impedir tales infracciones. Artículo 19 Los programas agrarios
nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las
que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de: a) la asignación de tierras
adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes
para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su
posible crecimiento numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para el
desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen. Parte III. Contratación y
Condiciones de Empleo Artículo 20 1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de
su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas
especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una
protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en
que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en
general. 2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier
discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los
demás trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) acceso al empleo, incluidos los
empleos calificados y las medidas de promoción y de ascenso; b) remuneración igual
por trabajo de igual valor; c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el
trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del
empleo, así como la vivienda; d) derecho de asociación, derecho a dedicarse
libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir
convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores. 3. Las
medidas adoptadas deberán en particular garantizar que: a) los trabajadores
pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales,
eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como
los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren
la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los
mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la
legislación laboral y de los recursos de que disponen; b) los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas
para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a
otras sustancias tóxicas; c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén
sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas de
servidumbre por deudas; d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de
igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de
protección contra el hostigamiento sexual. 4. Deberá prestarse especial atención a la
creación de servicios adecuados de inspección del trabajo en las regiones donde
ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados,
a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente
Convenio. Parte IV. Formación Profesional, Artesanía e Industrias Rurales Artículo 21
Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de
formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos. Artículo 22
1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de
los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no
respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos
deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su
disposición programas y medios especiales de formación. 3. Estos programas
especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones
sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo
 268

estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales
deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas.
Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad
de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si
así lo deciden. Artículo 23 1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las
actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los
pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección,
deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de
su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y
siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten
dichas actividades. 2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles,
cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta
las técnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la
importancia de un desarrollo sostenido y equitativo. Parte V. Seguridad Social y Salud
Artículo 24 Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a
los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna. Artículo 25 1. Los
gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados
servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les
permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a
fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental. 2. Los
servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario.
Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos
interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y
culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos
tradicionales. 3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la
formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los
cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los
demás niveles de asistencia sanitaria. 4. La prestación de tales servicios de salud
deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se
tomen en el país. Parte VI. Educación y Medios de Comunicación Artículo 26 Deberán
adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de
igualdad con el resto de la comunidad nacional. Artículo 27 1. Los programas y los
servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y
aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares,
y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y
todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 2. La autoridad
competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su
participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a
transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de
esos programas, cuando haya lugar. 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el
derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación,
siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la
autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos
apropiados con tal fin. Artículo 28 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los
niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la
lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no
sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos
con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. 2. Deberán
tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de
llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país. 3. Deberán
adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas. Artículo 29 Un
objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles
conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie
de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
Artículo 30 1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y
culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y
obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas,
 269

a las cuestiones de educación y salud, a los servicios sociales y a los derechos

dimanantes del presente Convenio. 2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuere necesario, a
traducciones escritas y a la utilización de los medios de comunicación de masas en las
lenguas de dichos pueblos. Artículo 31 Deberán adoptarse medidas de carácter
educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, y especialmente en los que
estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los
prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse
esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan
una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los
pueblos interesados. Parte VII. Contactos y Cooperación a Través de las Fronteras
Artículo 32 Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de
acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos
indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas
económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente. Parte VIII. Administración
Artículo 33 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el
presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos
apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de
que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal
desempeño de sus funciones. 2. Tales programas deberán incluir: a) la planificación,
coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de
las medidas previstas en el presente Convenio; b) la proposición de medidas
legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación
de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados. Parte IX.
Disposiciones Generales Artículo 34 La naturaleza y el alcance de las medidas que se
adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad,
teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país. Artículo 35 La aplicación de
las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las
ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y
recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres
o acuerdos nacionales. (…)

4.1.7 RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS

PUEBLOS ORIGINARIOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos fundamentales se encuentran establecidas en las

Constituciones Políticas de los países Latinoamericanos, pero en el derecho
internacional este derecho está reconocido como los derechos humanos, la
jurisprudencia y principios establecidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha convertido en fuente interpretativa y creadora de
nuevos fundamentales para el derecho interno.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos

individuales, colectivos, propiedad colectiva, tierras comunales, derechos

culturales, reparaciones y demás derechos y garantías que protegen a las

comunidades campesinas y nativas ha desarrollado el reconocimiento de

 270

dichos derechos de acuerdo a los principios internacionales e interpretación de

la CADH emitidas mediante la jurisprudencia vinculante para los países

signatarios a la convención americana de derechos humanos, por cuanto en el

derecho interno en muchos países como el Perú aún no ha desarrollado el

reconocimiento de los derechos colectivos y comunitarios a sus tierras y la

consulta previa de los pueblos originarios, salvo el desarrollo jurisprudencial de

la Corte Constitucional de Colombia, que sin necesidad de la Ley de Consulta

previa ha dejado sin efecto los actos administrativos de concesiones para la

explotación de recursos naturales después de ratificado por el poder legislativo.

En cuanto a reparaciones por daños materiales e inmateriales a los

pueblos originarios por las empresas extractivas, la CIDH ha establecido

estándares internacionales que sirven como referente para el derecho interno,

parámetros que en muchos de los países se ha venido aplicando de manera

arbitraria, sin considerar los estándares normativos y principios internacionales.

Con relación al derecho de Consulta previa, derechos colectivos a la

tierra comunal y autodeterminación de los pueblos, la CIDH ha desarrollado

jurisprudencia vinculante para los países signatarios a la CADH, derechos que

constituyen instrumento legal para el ejercicio del derecho de defensa de los

pueblos originarios que no encuentran justicia en la jurisdicción interna,

recurren a la CIDH como a una instancia de protección de sus derechos

colectivos.

El Estado peruano como un país minero no ha cumplido con la

protección de respeto y garantías de los derechos económicos, sociales y

culturales de los pueblos originarios, ha incumplido con su responsabilidad

 271

internacional en abierta contravención de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, tratados internacionales, convenio No. 169 de la O.I.T.,

protocolos y convención americana de derechos humanos.

Los conflictos sociales tienen raíces profundamente históricas en la

provincia de Chumbivilcas, desde la invasión Española hasta la actualidad,

manteniéndose desde hace más de 500 años en una situación de exclusión

social, económica y cultural histórica, profundizándose con el ingreso de la

explotación de recursos naturales metálicos mediante concesiones mineras

inconstitucionales sin consulta previa.

La CIDH ha establecido en la sentencia del pueblo originario SARAYAKU

vs. Ecuador parámetros normativos: la consulta previa es obligación del

Estado, es un proceso de buena fe y participativo para llegar a acuerdos, la

consulta debe ser adecuada y accesible, los estudios de impacto ambiental

objetivo sobre daños a efecto de cambiar riesgos con propuestas científicas y

la consulta es un proceso informado, comprensible y una relación de Estado –

Pueblo originario.

148. Para determinar la existencia de la relación de los pueblos y comunidades

indígenas con sus tierras tradicionales, la corte ha establecido: i) que ella puede
expresarse de distintas maneras según el pueblo indígena del que se trate y las
circunstancias concretas en que se encuentre, y ii) que la relación con las tierras debe
ser posible. Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir el uso o
presencia tradicional a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamiento o
cultivos esporádicos; formas tradicionales de subsistencia, como raza, pesca o
recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres
u otros elementos característicos de su cultura. El elemento implica que los miembros
de la comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas a su voluntad, de realizar
aquellas actividades que revelan la persistencia de la relación con sus tierras
tradicionales.
(…) La jurisprudencia del tribunal constitucional peruano se ha referido al derecho a la
consulta previa en varios de sus fallos. En particular, el tribunal ha señalado que en
casos de explotación de recursos naturales “se tendrá que proceder a consultar a las
comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades” y que “no solo
serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevan a cabo las
actividades, sino por ejemplo también los pueblos indígenas inmediatamente
 272

adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados”. Además, la misma
sentencia señalo que “el inicio de todo el proceso será la determinación de la medida
legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un
pueblo indígena” (sentencia del tribunal constitucional, Exp. No. 00022-2009-PI/TC,
parrs. 23 y 41). Además, la corte estableció que el derecho a la identidad étnica
comprende” [E]l derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción
o medida que se adopte y que pueda afectarles” (sentencia del tribunal constitucional,
Exp. No. 03343-2007-PA/TC, parr. 30).
(…) además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se
debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad de sus propias
tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente
cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el
caso. Así mismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la
comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan
evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. Por último la consulta
debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma
de decisiones. El incumplimiento de esta obligación, o la realización de la consulta sin
observar sus características esenciales, comprometen la responsabilidad internacional
de los Estados.
(…) para ello corresponde analizar los hechos recapitulando algunos de los elementos
esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia
interamericana, la práctica de los Estados y la evolución del derecho internacional. En
análisis se hará en el siguiente orden: a) el carácter previo de la consulta; b) la buena
fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el
estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada.
(…) que el requisito de consulta previa implica que esta debe llevarse a cabo antes de
tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las
comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean
involucradas lo antes posible en el proceso.
(…) en ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades indígenas, el
establecimiento de “un clima de confianza mutua” y la buena fe exige de cualquier tipo
de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su
autorización o aquiescencia adicionalmente, la misma consulta de buena fe es
incompatible con prácticas tal vez como los intentos de desintegración de las
comunidades aceptadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del
Estado o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones
con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares
internacionales.
187. Es necesario enfatizar que la obligación de consultar es responsabilidad del
Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber
que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos
en la empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la
comunidad sujeto de la consulta.
202. del mismo modo, la comisión de expertos en aplicación de convenios y
recomendaciones de la OIT señalo que la expresión “procedimientos apropiados debe
entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un único
modelo de procedimiento apropiado, el cual debería “tener en cuenta las circunstancias
nacionales y de los pueblos indígenas, así como [contextualmente de] la naturaleza de
las medidas consultadas.
d) estudio de impacto ambiental.
204. en relación con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto ambiental, el
Art. 7.3 del convenio No. 169 de la UIT dispone que “[l] os gobiernos deberán velar por
que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos.
205. (…) respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de
su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo (…), el
tribunal ha establecido que el Estado debía garantizar que no se emitirá ninguna
 273

concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que
entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado,
realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Además la corte determinó
que los estudios de impacto ambiental “sirven para evaluar el posible daño o impacto
que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad
en cuestión (…).
Asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles
riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si
aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma
voluntaria.
206. Por otro lado. La corte ha establecido que los estudios de impacto ambiental
deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas practicas al
respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; (…) por lo tanto, la
obligación del Estado de supervisar los estudios de impacto ambiental coincide con su
deber de garantizar la efectiva participación del pueblo indígena en el proceso de
otorgamiento de concesiones. Además, el tribunal agregó que uno de los puntos sobre
el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado
que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que
hayan sido propuestos.
2012. (…), los Estados deben respetar esa especial relación para garantizar su
supervivencia social, cultural y económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha
vinculación del territorio con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales,
conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indígenas, señalando
que “en función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los
miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este
patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las
comunidades y grupos indígenas.
221. La corte recuerda que el Art. 2 de la convención obliga a los Estados parte a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la
convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para ser
efectivos los derechos y libertades protegidos por la convención (…) en definitiva, “el
estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la convención”
222. El momento en que debe hacerse la consulta, el objeto de la misma, los sujetos de
la consulta, las fases del desarrollo de actividades en las que procede el proceso de
consulta previa de ejecución, la formalización de resoluciones en la consulta o las
compensaciones por los perjuicios socioambientales que se causen en el desarrollo de
actividades de explotación de recursos naturales, en particular hidrocarburos.
231. En anteriores oportunidades, en casos relativos a comunidades o pueblos
indígenas y tribales el tribunal ha declarado violaciones en perjuicio de los integrantes o
miembros de las comunidades y pueblos indígenas o tribales. Sin embargo, la
normativa internacional relativa a pueblos y comunidades indígenas o tribales reconoce
derechos a los pueblos como sujetos colectivos del derecho internacional y no
únicamente a sus miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indígenas o
tribales, cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercen algunos
derechos reconocidos por la convención desde una dimensión colectiva, la corte señala
que las consideraciones de derecho expresadas o vertidas en la presente sentencia
deben entenderse desde dicha perspectiva colectiva.
232. El Estado, al no consultar al pueblo Sarayaku sobre la ejecución del proyecto que
impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a los
principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participa a través de sus propias
instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas
de organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o
podían incidir en su territorio, vida e identidad cultural y social afectando sus derechos
a la propiedad comunal. En consecuencia, la corte considera que el Estado es
responsable por la violación del derecho a la propiedad comunal del pueblo Sarayaku,
reconocido en el Art. 21 de La Convención, en relación con el derecho a la identidad
cultural, en los términos de los Art. 1.1 y 2 de aquel tratado.
 274

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso del pueblo Saramaka vs Surinam de

fecha 28 de noviembre del 2007 (42 - 44)
133. (…) El Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad,
según sus costumbres y tradiciones (SUPRA parr. 129). Este deber requiere que el
estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y deben tener como fin a un acuerdo. (…)
135. (…) El relator especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera
similar, que: (S)iempre que se lleven a cabo (proyectos a gran escala) en áreas
ocupadas en pueblos indígenas es probable que estas comunidades tengan que
atravesar cambios sociales profundos que las autoridades competentes no son
capases de entender, mucho menos anticipar. Los efectos principales (…) comprenden
la perdida de territorios y tierra nacional, el desalojo, la migración y el posible
asentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural,
la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos y nutricionales de larga duración (i), en algunos
casos, abuso y violencia.
En consecuencia, el relator especial de la ONU determino que “es esencial el
consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos
de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”

La CIDH ha desarrollado sobre el derecho a la propiedad colectiva de las

tierras comunales en los caso de Awuas Tingni vs Nicaragua, Yakye Axa vs

Paraguay y Moiwana vs Surinami, reconociendo “la estrecha relación que los

pueblos indígenas conservan con la tierra y los recursos naturales, a los cuales

califico como la base fundamental de su cultura, vida espiritual y supervivencia

económica necesaria para preservar su legado cultural y transmitirlo a las

generaciones futuras; también ha desarrollado el reconocimiento del derecho

colectivo sobre las tierras o territorios ancestrales o tradicionales de dichos

pueblos”.

“A partir del desarrollo de la CIDH, la propiedad de los pueblos indígenas

no se sustenta en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y

posesión tradicionales de las tierras y recursos”. “En ese sentido existen

pueblos originarios sin un título formal de propiedad (…)”.

Los derechos no previstos expresamente en la Convención Americana

(derechos innominados) como el derecho a la consulta previa, libre e informada

 275

a los pueblos originarios; la CIDH se ha pronunciado sobre la participación de

los pueblos originarios en los planes de desarrollo o inversión en su territorio; el

Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, según

sus costumbres y tradiciones (…).

La consulta previa, según la CIDH, debe realizarse de buena fe, a través

de un procedimiento culturalmente adecuado y deben tener como fin llegar a un

acuerdo. La consulta debe ser previa o cuando nuevas circunstancias afecten o

pongan en peligro los derechos de los pueblos originarios, no solamente debe

realizarse durante las primeras etapas del proceso sino cuando surja la

necesidad de obtener la aprobación de la comunidad afectada.

El derecho a la identidad cultural: en el caso Saramaka (parr. 2013), la

CIDH definió este derecho como ingrediente y vía de interpretación transversal

para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos

humanos de los pueblos indígenas. En esta línea, este derecho “constituye un

derecho fundamental y de naturaleza colectiva de las comunidades indígenas,

que debe ser respetado en sociedad multicultural, pluralista y democrática.

Gaceta Constitucional, Martínez (2016, p, 166 – 171)

1.- Los derechos previstos expresamente en la Convención.-
(…) El derecho a la vida: La CIDH ha dejado en claro que el acceso a una vida digna
para los pueblos indígenas y tribales exige el goce de los derechos a la salud, a la
alimentación, al agua limpia, vivienda y servicios sanitarios, lo cual determinadas “las
condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos como el derecho a la educación
o el derecho a la identidad cultural”. La CIDH también ha señalado que el
incumplimiento de la obligación de garantizar el derecho a la propiedad comunal puede
crear una situación permanente de riesgo y amenaza para la vida y la integridad de los
miembros de una comunidad.
El derecho a la integridad personal: La CIDH ha señalado la necesidad de que, en el
marco de una investigación, existan traductores a efectos de que se pueda recoger las
declaraciones de una persona que ha sido víctima de violación sexual, considerando
que las agresiones sexuales no suelen denunciarse por las particularidades tanto
culturales como sociales que enfrenta. También se ha señalado que la falta de
restitución de tierras tradicionales y la pérdida paulatina de la cultura de un pueblo
indígena constituye una violación al Art. 5.1 de la Convención (caso Xàkmok Kàsek,
párrafo No. 244).
La libertad de conciencia y de religión: La CIDH ha reconocido el derecho de los
pueblos indígenas a enterrar a sus muertos y celebrar los ritos funerales de acuerdo a
sus creencias religiosas.
 276

La libertad de pensamiento y expresión: La CIDH ha reconocido que la lengua es “uno

de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque
garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura”.
El derecho a la familia: La CIDH reconoce el significado especial que tiene la
convivencia familiar en el contexto de la familia indígena, la cual no se limita al núcleo
familiar sino que incluye a las distintas generaciones que la componen e incluso a la
comunidad de la cual forma parte (caso Chitay Nech y otros parr. No. 159).
Los derechos de los niños: La CIDH ha resaltado la obligación del Estado de garantizar
el derecho a la vida cultural de los niños indígenas. También ha señalado que los niños
indígenas, de acuerdo con su cosmovisión, preferiblemente requieren formarse y crecer
dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una identidad distintiva que los
vincula con su tierra, cultura e idioma.
El derecho a la propiedad: La CIDH tuvo oportunidad de desarrollar este derecho en los
casos Awuas Tingni vs Nicaragua, Yakye Axa vs Paraguay y Moiwana vs Surinami, en
los cuales reconoció la estrecha relación que los pueblos indígenas conservan con la
tierra y los recursos naturales, a los cuales califico como la base fundamental de su
cultura, vida espiritual y supervivencia económica necesaria para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras, también ha resaltado el
reconocimiento del derecho comunal sobre las tierras o territorios ancestrales o
tradicionales de dichos pueblos.
A partir del desarrollo de la CIDH, la propiedad de los pueblos indígenas no se sustenta
en el reconocimiento oficial del estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las
tierras y recursos. En ese sentido existen sin un título formal de propiedad (…).
El derecho a las garantías judiciales: La CIDH también ha reconocido la obligación del
Estado de asegurar que los pueblos indígenas puedan comprender y hacerse en los
procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para
tal fin.
El derecho de circulación y de residencia: La CIDH ha resaltado la importancia de que
el Estado brinde las condiciones para que los pueblos indígenas puedan regresar
voluntariamente, en forma segura y con dignidad, a sus tierras tradicionales.
Los derechos políticos y la igualdad ante la ley: En términos de Oswaldo Ruiz “según el
Art. De la CADH, los derechos políticos se dividen en tres grandes grupos: a) la
participación en la dirección de asuntos públicos, b) el derecho a elegir y ser elegido en
condiciones libres y democráticas, y c) tener acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas del país” (…).
El derecho a la protección judicial: La CIDH ha señalado que hay necesidad de que
exista un procedimiento específico a nivel interno, adecuado y efectivo, para la
delimitación, demarcación y la titulación de las tierras ocupadas por los pueblos
indígenas y tribales. Este procedimiento debe considerar las particularidades propias
de los pueblos indígenas, sus características económicas y sociales, así como su
situación especial de vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres.
2.- Los derechos no previstos expresamente en la convención (derechos innominados)
El derecho a la consulta libre, previa e informada: en el caso Saramaka la CIDH
manifestó el garantizar la participación del pueblo Saramaka en los planes de
desarrollo o inversión de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar activamente,
con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…). Las consultas, dice la
CIDH, deben realizarse de buena fe, a través de un procedimiento culturalmente
adecuado y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, cabe precisar que la
consulta debe ser previa de manera que se realice durante las primeras etapas del
proceso y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la
comunidad.
El derecho a la identidad cultural: en el caso Saramaka (parr. 2013), la CIDH definió
este derecho como ingrediente y vía de interpretación transversal para concebir,
respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos
indígenas. En esta línea, este derecho “constituye un derecho fundamental y de
naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en
sociedad multicultural, pluralista y democrática.
 277

Conclusiones: (…) Es decir, los criterios que el TC afirma que hace suyo en su
sentencia fueron dados en un contexto diferente, en el cual no había un conflicto en el
reconocimiento del derecho de propiedad de los pueblos indígenas, y no fueron
utilizados para determinar este derecho sino que fueron establecidos para resolver los
conflictos entre propiedad colectiva y propiedad individual, y esa es la diferencia que el
TC debió exponer en sus argumentos. Si estos criterios de la CIDH presentes en la
sentencia del caso comunidad indígena Yakye Axa vs Paraguay, son adoptados por el
TC, estos deberán recordarse en los próximos conflictos que se presenten ante dicho
órgano colectado.

4.2 RESULTADOS DE LA INVESTIGACION Y DISCUSIÓN DE LOS

CONFLICTOS MINEROS Y SOCIO AMBIENTALES EN LA PROVINCIA
DE CHUMBIVILCAS

4.2.1 CONFLICTOS MINEROS EN LA PROVINCIA DE

CHUMBIVILCAS

La Provincia de Chumbivilcas se ha convertido en los últimos 07 años en

una provincia minera de la Región Cusco, actualmente está concesionada el

97.10 del territorio provincial, la mayoría de las concesiones se encuentran en

cabeceras de cuenca, precisamente en áreas donde existe producción

agropecuaria que es el principal sustento económico del poblador rural

originario alto andino, no obstante, el Estado ha concesionado

inconstitucionalmente a las empresas extractivas la explotación de recursos

mineros en territorios comunales sin consulta ni consentimiento previo.

Las empresas mineras han realizado auto consultas, talleres

informativos, eventos de capacitación dirigidas a líderes campesinos y

dirigentes locales, las mismas que han concluido en la suscripción de

convenios de cooperación, contratos, servidumbres y demás compromisos con

intervención de autoridades locales y representantes del Gobierno Regional y

el poder ejecutivo, sin el asesoramiento especializado de parte de los

representantes de pueblos afectados, convirtiéndose en territorio provincial en

 278

inminente peligro para la producción agropecuaria y la subsistencia económica

de sus pobladores, conforme se aprecia en los cuadros siguientes:

Provincia CCMM % del territorio con

Hectáreas concesiones mineras

01 Chumbivilcas 397,675 74.31

02 Paruro 109,487 55.57

03 Quispicanchi 407,291 55.26

04 Espinar 239,020 45.51

05 Anta 68,460 35.19

06 Calca 86,413 24.44

07 Canas 48,745 23.36

08 Cusco 11,504 21.69

09 Acomayo 19,800 21.26

10 Canchis 65,232 16.46

11 Paucartambo 81,654 14.06

12 Urubamba 10,844 7.50

13 La Convención 113,588 3.56

fFuente: INGEMMET, Marzo 2014

PROVINCIA HECTAREAS
 279

CONCESIONADAS
(aprox.)

Urubamba 4,752.00
Cusco 9,522.84
Acomayo 20,350.00
Paucartambo 22,058.91
Canas 38,700.00
Anta 49,037.66
Canchis 63,333.51
Calca 79,684.26
Paruro 94,513.12
La Convención 109,573.85
Quispicanchi 167,513.50
Espinar 187,587.56
Chumbivilcas 418,182.62
TOTAL 1`264,809.73
Fuente: INGEMMET Elaboración: Vicaria de Solidaridad

Las negociaciones manipuladas y bajo presión por los promotores de la

inversión privada, los funcionarios del Estado y en algunos casos por los

gobiernos locales, principalmente por los medios de comunicación mediáticos

de alcance local, regional y nacional, han concluido en suscripción de

compromisos entre la empresa extractiva y los pueblos afectados en medio de

discrepancias internas por actos de corrupción y división de la organización

comunal.

Las asambleas comunales en las Comunidades Campesinas afectadas

por la minería han sido inducidas a suscribir convenios, contratos,

compromisos y servidumbre de paso en su territorio sin asesoramiento legal ni

técnico, sin información adecuada sobre los estudios de impacto ambiental y

social; en suma campesinos desinformados han sido engañados por las

empresas mineras sin previo análisis técnico, económico, social y cultural

sobre los efectos negativos que producirá la minería en el futuro.

Las compensaciones económicas por los daños y perjuicios, por

servidumbre de paso y demás perjuicios nunca han considerado los impactos

 280

sociales ni culturales, mucho menos han tomado en cuenta la propiedad

colectiva de las tierras de propiedad comunal, su relación material y espiritual

con su territorio, las percepciones, formas de vida, modelos de desarrollo y su

cosmovisión andina.

Las irrisorias compensaciones pagadas por la empresa minera han

generado división y antagonismos entre los propios comuneros, fragmentación

social de la organización comunal, migración a las ciudades y abandono de la

actividad agropecuaria; consecuentemente, mayor pobreza, desintegración

familiar y alineación cultural como efectos negativos que desencadenan en

conflictos sociales latentes por contaminación ambiental en los distritos donde

se encuentran explotación de recursos naturales; los pagos de

compensaciones inducidas mediante dadivas y engaño a los pueblos

originarios son incompatibles con los principios fundamentales de los derechos

colectivos a sus tierras y consulta previa, por ser contrarios a los principios y

normas legales ambientales.

Lo más denigrante contra la dignidad de los pueblos tradicionalmente

integrados, es que la empresa extractiva HUDBAY S.A.C ha promovido la

división territorial de los distritos de Livitaca, Velille y Chamaca, afectando

inclusive el territorio del distrito de Coporaque - Espinar, pretendiendo

distritalizar la Comunidad Campesina de Chilloroya. confirma nuestra hipótesis.

 281

Fuente. Fig. 1. Elaborado por INSIDEO SAC.

Fuente propia: Poduccion ganadera en peligro de contaminacion

 282

DISTRITO
CHAMACA

Comunidad
Quehuincha

Comunidad Comunidad
Uchuccarcco Huancané

DISTRITO
LIVITACA

Comunidad
Chilloroya

DISTRITO
Comunidad COPORAQUE
Huaylla Huaylla

Grafico 07. Ubicación de las comunidades campesinas en los distritos de Chamaca,

Livitaca y Velille

El Estado ha otorgado concesiones mineras en cabeceras de cuenca y sin

tomar en cuenta que la provincia de Chumbivilcas representa el 4.63% de la

 283

producción agrícola regional en términos de volúmenes de producción,

autorizando concesión minera de casi el 97.10% de su territorio, poniendo en

serio peligro la actividad agrícola. El Estado ha prestado atención preferente

a la propuesta emitiendo la resolución de viabilidad a la distritalización de

Chilloroya en tiempo record, cuando hay pueblos como en la provincia de

Chumbivilcas que desde hace más de 40 años se encuentran sin solución el

conflictos limítrofe con el distrito PULPERA colindante con la Región Arequipa,

muestra clara del accionar del Estado que obedece la presión del poder de las

empresas transnacionales antes que los pueblos originarios empobrecidos.

Como consecuencia de los efectos negativos de la inversión minera en

la provincia de Chumbivilcas, las comunidades campesinas han perdido

autonomía en las determinaciones de las asambleas comunales, por cuanto los

hijos de comuneros y comuneros integrados resultan muchas veces

DISTRITO
VELILLE

Comunidad

Ccollana Alta
 284

empadronados en la Comunidad en número mayor que los comuneros

calificados, lo que ha generado división en grupos confrontados, los anti

mineros y promineros, desintegrando la organización social y el desarrollo

comunal en medio de conflictos sociales por factores internos y externos.

Estos factores desencadenan en conflictos latentes, teniendo como

actores a los líderes locales, dirigentes comunales y autoridades locales,

factores que propician postergación del desarrollo integral armónico y

sostenible de las Comunidades Campesinas. El problema central es la

contaminación ambiental principalmente de los ríos que provocan

enfermedades contagiosas a los niños y ancianos, ganados que se encuentran

en toda la zona de influencia de la mina, como el caso del rio Chilliroya que en

todo el cauce del rio contamina la flora y fauna, específicamente la trucha,

plantas y animales que sirven como único sustento de los pobladores del área

de influencia de los asentamientos mineros.

Cuadro N° 12. Características físicas y químicas del rio Chilloroya

Rio Rio Puente Rio Rio
Arizona Rio
Chilloroya 1 Huancane Chilloroya2 Yanacocha Telaracaca

Ph 7.25 7.53 8.22 7.60 7.38

Cloruros ppm 4.26 3.20 11.40 3.92 3.86

Nitratos ppm 15.90 14.20 19.10 15.30 16.10

Fosfatos ppm 0.015 0.009 0.02 0.012 0.012

Alcalinidad ppm 52.80 44.90 76.50 56.40 53.00

CaCO3

Sólidos totales 113.20 86.40 227.00 90.16 87.80

ppm

Fuente: Laboratorio de Análisis Quimicos.2013

 285

De acuerdo a los indicadores del INEI 2007, la provincia de Chumbivilcas se

encuentra en situación de pobreza y extrema pobreza, principalmente en los

distritos de Quiñota, Velille, Santo Tomas y Chamaca”, con tasas de pobreza

superiores al 60%, lugares donde la pobreza se agudiza por un alto grado de

deterioro de sus condiciones de vida; los sectores sociales más vulnerables y

en situación de alto riesgo son los niños y mujeres en situación de desnutrición,

riesgo, marginación y exclusión social histórica.

El crecimiento económico y desarrollo con la inversión privada no tiene

ningún efecto positivo en la Provincia de Chumbivilcas, contradictoriamente, las

empresas extractivas ha generado pérdida de valores y principios tradicionales,

corrupción de líderes y dirigentes comunales, alineación cultural a través de los

medios de comunicación.

En la región Cusco, y particularmente en la provincia de Chumbivilcas no se

ha realizado los estudios de zonificación económica y ecológica con fines de

explotación de recursos naturales.

Las compensaciones e indemnizaciones económicas a las Comunidades

Campesinas se ha realizados a través negociaciones manipuladas e impuestas

bajo presión por las empresas extractivas mediante auto consultas, talleres

informativos direccionados y eventos de capacitación sin debate técnico, legal

ni social respecto a los derechos de los pueblos afectados e impactos

negativos al medio ambiente, logrando acuerdos de las asambleas comunales

sin participación de sus asesores y expertos en temas contaminación

ambiental.
 286

El pago de compensaciones por servidumbre de paso, despojo del territorio

comunal, daño material e inmaterial a las poblaciones afectadas e

indemnización por daños y perjuicios son incompatibles con los estándares

establecidos por la CIDH, puesto que son irrisorias porque nunca se ha

realizado valorización justa en base a estudios sociológicos, económicos y

antropológicos y los estándares internacionales.

Las poblaciones afectadas no tuvieron acceso de información sobre los

estudios ambientales y sociales presentados y aprobados por el Estado.

Los efectos negativos de la contaminación ambiental y social destruyen la

economía campesina, modelos de desarrollo, formas de vida, el derecho a la

propiedad colectiva de la tierra, visión de desarrollo comunal y fragmentación

de la organización comunal.

4.2.2 RESULTADOS Y DISCUSIÓN SOBRE LA CONTAMINACION

AMBIENTAL EN LA PROVINCIA DE CHUMBIVILCAS

El recurso natural renovable más importantes que posee la provincia

como la riqueza en pastos naturales, bofedales y áreas sujetas a riego que

equivale al 70% del territorio provincial, siendo la provincia de Chumbivilcas

proveedora de carne, fibra y productos lácteos a la región Cusco y Arequipa.

Con la contaminación ambiental se pone en situación de riesgo inminente.

Según la Dirección de Catastro Minero del Instituto Geológico Minero

Metalúrgico (INGEMMET) a diciembre del 2014, el 87.7% del territorio

provincial se halla concesionado, por lo menos 659 derechos mineros ubicados

total o parcialmente en territorio de Chumbivilcas, ricos en vetas de cobre,

plata, oro y hierro, principalmente en los distritos de Santo Tomás, Llusco,

 287

Velille, Chamaca, Capaccmarca, Colquemarca y Livitaca. La explotación

minera en la provincia de Chumbivilcas no cumple con los parámetros de

vertimiento que es por debajo de los límites permisibles, un sistema de

monitoreo permanente y participativo, un plan integral de gestión de residuos

sólidos y líquidos que contribuya con la reducción de la pobreza.

El Estado no cumple con el monitoreo, vigilancia, evaluación, fiscalización

y otras regulaciones respecto a la contaminación ambiental. Los estudios de

Modificación del estudio de Impacto Social y Ambiental del Proyecto

Constancia, elaborados por INSIDEO SAC, no han logrado desarrollar lo

dispuesto por el artículo 14 (proceso de evaluación de impacto ambiental) del

Reglamento de la Ley 27446 (Reglamento de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema

Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. Nº 019-2009-MINAM). Por

lo tanto, se confirma nuestra hipótesis.

Fuente: sinolatamforum.com
 288

La deficiente profesionalización de los funcionarios y servidores del

Estado para el tratamiento de prevención y gestión de los conflictos sociales

han derivado en conflictos sociales constantes en la Provincia de Chumbivilcas

Los pueblos originarios afectados por la minería han perdido confianza

en la actuación del Estado en las mesas de diálogo ante los conflictos sociales,

por ser evidente la parcialización a favor de la empresa extractiva con el apoyo

de las fuerzas del orden y la manipulación mediática de los medios de

comunicación masiva.

Fuente: Web Diario La República

 289

CONCLUSIONES:

1.- La Constitución Política del Perú no reconoce expresamente los

derechos fundamentales de las nacionalidades quechuas, aimaras y

amazónicos como país pluricultural, multiétnico y plurilingüe; invisibiliza

jurídica, económica y culturalmente a los pueblos originarios

históricamente excluidos por sus diferencias sociales, económicas y

culturales.

2.- Estado Peruano no garantiza ni reconoce los derechos fundamentales

consagrados en los artículos 1ºy 2º de la Constitución Política del Perú,

menos los derechos de los pueblos originarios reconocidos por normas,

principios y jurisprudencia internacional a los pueblos originarios;

arbitrariamente reprime y criminaliza la protesta social; cuando estos

derechos contra la contaminación ambiental, derechos colectivos a sus

tierras y las libertades de opinión, expresión y demás derechos

comunitarios son derechos fundamentales compatibles con las

tradiciones culturales de los pueblos originarios.

3.- El Estado incumple su responsabilidad internacional de consulta previa,

blindando a las empresas concesionarias para la libre negociación con

las Comunidades Campesinas afectadas mediante auto consultas,

dadivas, promesas, presión mediática y corrupción de líderes y

dirigentes comunales; sometiendo a la disponibilidad y negociación

política sus derechos fundamentales como la consulta previa, derechos

colectivos a sus tierras, consentimiento y demás derechos, induciendo

 290

bajo presión a suscribir convenios, contratos, servidumbres y

transferencia de tierras a las Comunidades Campesinas de

Chumbivilcas. .

4.- Las jurisprudencias del Tribunal Constitucional no ha desarrollado

pronunciamientos sólidos y compatibles con la jurisprudencia vinculante

de la CIDH respecto a la consulta previa, consentimiento, derechos

colectivos de sus tierras a los pueblos originarios que se encuentran

aislados y subordinados.

5.- El Estado Peruano incumple los principios y obligaciones internacionales

al concesionar la exploración y explotación de recursos naturales en

territorios comunales sin consulta previa, propiciando la negociación

directa de las empresas extractivas con los pueblos afectados en

desmedro de sus derechos fundamentales, al no aplicar su

responsabilidad internacional, jurisprudencia vinculante y los principios

internacionales.

6.- La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

desarrollado principios y obligaciones para los Estados signatarios

mayor y amplia protección a los derechos de los pueblos originarios,

estableciendo estándares normativos y principios sobre la consulta

previa, derechos colectivos de las tierras comunales, reparaciones y

principios ambientales.

7.- Los Principios y responsabilidad internacional desarrolladas por la CIDH

y del propio Tribunal Constitucional sobre la Ley de consulta previa a los

 291

pueblos originarios no se ha elaborado sobre la base de la realidad y no

acoge la participación de los mismos pueblos originarios, lo peor, es que

ni siquiera se aplica a pesar de 14 años desde su ratificación del

convenio 169 de la OIT y 06 años de vigencia de la Ley de Consulta,

continuando concesiones mineras inconstitucionales.

8.- El Estado Peruano a pesar de ser un país multiétnico, plurilingüe y

pluricultural no ha reconocido en la Constitución Política el elemento

cultural, manteniéndose un enfoque Estado - Nación, a pesar del

desarrollo de la legislación internacional como la carta y pacto de la

organización de naciones unidas (1945 -1948), la Convención Americana

sobre derechos humanos (1969); Convención Europeo para la

protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales

o tratado de Roma (1950).

9.- Los estudios de impacto ambiental no cumplen con los estándares

establecidos por el derecho internacional ni del tribunal constitucional,

limitándose solamente a cumplir con estudios ambientales bióticos y

abióticos, sin considerar de manera integral los impactos sociales y

culturales a través de un sistema democrático y participativo a los

pueblos originarios.

10.- Las irrisorias compensaciones económicas pagadas por las empresas

extractivas por daños ambientales a las Comunidades Campesinas

afectadas por la minería en la Provincia de Chumbivilcas son

incompatibles con los estándares internacionales, con el agravante de

que las indemnizaciones por daños ambientales no consideran las

 292

reparaciones por daños materiales e inmateriales, menos los beneficios

compartidos.

11.- EL Estado Peruano nunca ha implementado un dialogo intercultural,

democrático y participativo en igualdad de condiciones con los pueblos

originarios para resolver los conflictos sociales; contrariamente impone

posiciones autoritarias, presión mediática y persecución judicial a los

líderes y dirigentes sociales.

12.- Los convenios marco, contratos, servidumbres, actas de compromiso y

demás documentos suscritos sobre compensaciones económicas por las

empresas mineras con las Comunidades Campesinas de Chumbivilcas

son incompatibles con los parámetros normativos, principios y

estándares internacionales, que establece el Art. 21 de la CADH sobre

reparaciones y justa indemnización, porque no se ha posibilitado

estudios multidisciplinarios y multidimensionales.

13.- El ingreso de la inversión privada a las Comunidades Campesinas

afectadas genera cambios estructurales en lo económico, social y

cultural, cambios en los estilos de vida, valores y costumbres en

desmedro de la calidad de vida de los pueblos originarios.

14.- La promoción intensiva, protección normativa y Fiscal del Estado a los

proyectos de industrias extractivas, es uno de los factores de los

conflictos sociales, por cuanto genera desconfianza y falta de neutralidad

en las mesas de diálogo con la población afectada.

 293

15.- El Estado no acepta un dialogo intercultural como una forma de

democratizar la gestión pública en igualdad de condiciones como

ecosistemas y culturas diferentes, institucionalizando procesos de

inclusión social real y efectiva mediante democracias más plurales.

RECOMENDACIONES

1.- El desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional debe reconocer

el elemento espiritual y cultural de los pueblos quechuas, aimaras y

amazónicos; asimismo, debe incorporar dentro de los derechos

fundamentales de los pueblos originarios, el derecho a la propiedad

colectiva de sus tierras, respeto a los modelos de desarrollo comunal, sus

formas de vida y su cosmovisión sobre el ecosistema.

2.- Institucionalizar el proceso de consulta previa en base a los principios y

estándares establecidos en la Jurisprudencia Constitucional, DUDH, CADH,

convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la CIDH, mediante

mecanismos fluidos, jurídicamente respetuoso y socialmente equilibrado.

3.- Las Comunidades Campesinas deben tener derecho de veto en la consulta

previa en casos de que la explotación de recursos naturales pone en

inminente riesgo la salud, la vida, daño a su cultura y demás derechos

indispensables para su subsistencia.

4.- El Estado con estrecha coordinación de los niveles de gobierno y con

participación real y democrática de los pueblos originarios debe realizar el

inventario de las zonas arqueológicas, ecológicas, históricas, paisaje natural

y cabeceras de cuenca dentro del área de influencia de extracción de

recursos naturales.
 294

5.- Dinamizar y fortalecer la Comisión Ambiental Municipal y las comisiones de

medio ambiente, capacitarlos en monitoreo y vigilancia ambiental

participativa e impulsar las acciones del Sistema Local de Gestión

Ambiental como instrumento de gestión que dinamice sus acciones

incorporando a la Empresa minera como a instituciones de la sociedad civil

en la jurisdicción de las Municipalidades.

6.- Las Entidades del Gobierno Central debe dar cumplimiento irrestricto las

funciones y competencias del Estado en cuanto a monitoreo, vigilancia,

evaluación, fiscalización y otras regulaciones referidas a la actividad minera,

y Desarrollar programas de monitoreo ambiental participativo que promueva

el control y vigilancia ambiental con Participación Ciudadana.

7.- Desarrollar estudios de valoración económica de los servicios ambientales

que brindan a las comunidades Campesinas y a la empresa minera los

humedales, lagunas y ríos principales, especies de fauna y flora más

conspicuas existentes en el área de influencia de los proyectos mineros.

8.- La inversión pública y privada debe respetar la autonomía y

autodeterminación de los pueblos originarios de sus tierras y su territorio en

cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Caso

Sentencia 03 Islas, Región Madre de Dios)

9.- El Estado debe promover la explotación sustentable de los recursos

naturales mediante mecanismos de participación efectiva de los pueblos

afectados, con el apoyo de un equipo de profesionales multidisciplinarios

para que realicen estudios de carácter multidimensional.

10.- Los medios de comunicación social de alcance nacional, regional y local

deben colaborar con el Estado en la Educación y en la formación moral y

 295

cultural, con la difusión de los derechos fundamentales de los pueblos

originarios, democratizando el acceso a la información, la libertad de

expresión, opinión y pensamiento conforme al párrafo tercero del Art. 14º de

la Constitución Política del Perú.

11.- El Estado debe regular disposiciones legales eficaces para el cabal

cumplimiento de las promesas y participación en los beneficios de las

empresas extractivas conforme a la jurisprudencia de la CIDH, a fin

compartir y equilibrar las brechas de pobreza extrema de los pueblos

originarios.

12.- La consulta previa debe ser un proceso cultural, democrático y

participativo bajo los principios de oportunidad, interculturalidad, buena fe,

tolerancia, flexibilidad, plazo razonable, ausencia de coacción o

condicionamiento, información oportuna y transparente, y respeto a los

acuerdos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIBROS:

1.- ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, 2013, “Manual de derecho

Ambiental”, GRIJLEY Editorial, Lima Perú

2.- ANTHONY BERBINGTON, 2011, “Minería Movimientos Sociales y

Respuestas Campesinas” , 2º Edición IEP-CEPES, Lima - Perú

3.- ARANZAMENDI N. Lino y HUAMAN MEZA Julio, 2015, “MINERIA

Potencialidad, Problemática y Legislación”, GRIJLEY, Lima Perú

4.- BELAUNDE MOREIRA, Martin, 2014, “Derecho Minero y Concesión”,

SAN MARCOS Editorial Lima Perú
 296

5.- BUERGENTHAL THOMAS, 1996, “Derechos Humanos Internacionales”,

GERNIKA Editorial, Washington D.C. E.E.U.U.

6.- CENTRO BARTOLOME DE LAS CASAS 2010, “Estudio De Conflictos

Socio Ambientales en la sub cuenca del Rio Santo Tomas – Provincia de
Chumbivilcas – cusco – Perú.

7.- CENTRO DE ESTUDIOS REGIONALES ANDINOS BARTOLOME DE

LAS CASAS 2001, “El Impacto Social y Ambiental del Manejo Alternativo
de Conflictos Sobre Recursos Naturales En La Zona Andina del Perú.

8.- COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS - 2013, “Acceso a la

Justicia: Empresas y Violaciones de Derechos Humanos en el Perú, D&L
Publicaciones EIRL, Lima - Perú

9.- CONSTITUCIÓN COMENTADA 2005 Tomo1, “Constitución Comentada

Análisis Articulo por Articulo”, GACETA JURIDICA, Tomo 1, Lima – Perú

10.- De ECHAVE CACERES, José De La Cruz 2012,”Apurimac, la Gestión

del Territorio y Minería” Editorial CENTRO BARTOLOME DE LAS
CASAS, Cusco – Perú.

11.- DIAGNOSTICO REGIONAL DEL SISTEMA DE GESTION DE

CONFLICTOS SOCIO – AMBIENTALES – CUSCO, 2011 “Diagnóstico y
Propuesta de Mejora Del Sistema Nacional y Regional de Gestión de
Conflictos Socio Ambientales” Cusco - Perú

12.- DURAN ABARCA, Washington 2005 “Perú, Como los Demás Estados
Latinoamericanos nunca fue Estado – Nación si no Multinacional
Editorial UNMSM. Lima - Perú

13.- DURAN ABARCA, Washington 2009 Nuestro Derecho Constitucional

con Naciones Históricas aún no Oficializadas Editorial UNMSM, Lima –
Perú

14.- DURAN ABARCA, Washington 2012 “El Derecho Constitucional y las

Desigualdades Humanas” Editorial UNMS, Lima - PERU.
 297

15.- ESAN EDICIONES 2009, “Empresas Mineras y Población: Estrategias

de Comunicación y Relacionamiento” Ediciones ESAN, Lima – Perú.

16.- ETO CRUZ, Gerardo 2015, “Las Sentencias Básicas de Tribunal

Constitucional Peruano “GACETA JURIDICA Editorial Lima – Perú

17.- FERRER MAC, Eduardo 2009,”Aspectos del Derecho Procesal

Constitucional” Editorial IDEMSA Lima Perú

18.- FIX-ZAMUDIO, HECTOR 2009,”Los Derechos Humanos y su protección

Internacional, GRIJLEY Editorial, Lima Perú

19.- FIX-ZAMUDIO, HECTOR 1980,”Los tribunales Constitucionales y Los

Derechos Humanos” Impreso y Hecho en México.

20.- GALLARDO VEIRA Prioste 2010,”Empresas Transnacionales En el

Banco de los Acusados” TERRA DE DIREITOS. Curitiba - Brasil

21.- GALVEZ VILLEGAS, Thomas Aladino 2012,”Nuevo Orden Jurídico y

Jurisprudencia Penal, Constitucional y procesal penal, JURISTA
EDITORES, Lima - Perú

22.- GARCIA GARCIA, Emilio “Derechos Humanos y Calidad de Vida”

Universidad Complutense Madrid – España.

23.- GARCIA SAYAN, Diego 2009,”Justicia Interamericana y Tribunales

Nacionales Editorial IDEMSA Lima – Perú.

24.- GUZMAN NAPURÍ, Christian 2015,”La constitución Política: Un análisis

Funcional” GACETA JURIDICA Lima – Perú.

25.- INSTITUTO DE ESTUDIOS PERUANOS 2009,”Mineria y Conflicto

Social´” Biblioteca Nacional Del Perú.

26.- MENDEZ SILVA, Ricardo 2002,”Derecho Internacional De los Derechos

Humanos” UNAM – México.

27.- ORTECHO VILLENA, Víctor Julio 1985,”Derechos y Garantías

Constitucionales” Editorial LIBERTAD, Trujillo – Perú.
 298

28.- PANFICHI ALDO Y CORONEL OMAR 2010,”Conflictos Hídricos en el

Perú 2006 – 2010 una Lectura Panorámica” Universidad de
Wageningen.

29.- PAREDES PANDO, Oscar 1996,”Amazonia 500 años” Editorial

UNSAAC, Cusco - Perú

30.- PAREDES PANDO, Oscar 2003,”Tintaya entre la Subsistencia

Campesina y el Enclave Minero” Facultad de Ciencias Sociales
UNSAAC, Cusco - Perú

31.- PASO PINEDA, Oscar Andrés 2014,”Los Derechos Fundamentales y el

Tribunal Constitucional” GACETA CONSTITUCIONAL, Lima – Perú.

32.- REVISTA JURIDICA DEL PERU 2007,”Derecho Público y Privado”

Normas Legales, Lima Perú

34.- ROSAS ALCANTARA, Joel 2015,”El Derecho Constitucional y Procesal

Constitucional en sus conceptos claves” GACETA JURIDICA, Lima –
Perú.

35.- RUBIO CORREA, Marcial 2010,”Los Derechos Fundamentales en la

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” FONDO EDITORIAL PUCP
Lima - Perú

36.- SCORZA 2003,”Redoble Por Rancas” Lima Perú

37.- VALENCIA VARGAS, Ana María 2012,”Los Derechos Ambientales y

Territoriales De Los Pueblos indígenas y Tribales en la
Jurisprudencia De la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Universidad Internacional de Anta Lucia. México.

38.- W. QUIROZ, Alfonso 2013,”Historia de la Corrupción en el Perú”

Instituto de Estudios Peruanos, Lima Perú

TESIS:
 299

1.- ARANA SEGARRA, Marco Antonio, 2002, “Resolución de Conflictos

Medioambientales en la Microcuenca del Rio Porcon, Cajamarca 1993-
2, Tesis para optar el grado de Maestría en Sociología En la PUCP

2.- CASADO CASADO, Lucia, 2002, “Los Vertidos en Aguas Continentales:

Régimen Jurídico -Administrativo” Tesis Doctoral Universidad Autónoma
de Barcelona –España.

3.- CAMA TITO, Máximo, 2013, “Sangre Para la Hambrienta Tierra.

Resolución de Conflictos a Través del takanakuy en los andes del sur. El
caso de la Comunidad de Ccoyo” Tesis para Optar Grado de Doctor En
la Universidad Autónoma de Madrid-España

4.- CORILLOCLLA TERBULLINO, Paver Gabriel, 2006,”El Derecho

Fundamental a Gozar de un Ambiente Equilibrado y Adecuado como un
Derecho Individual y social: una propuesta para garantizar su eficacia”,
Tesis para optar en grado de Abogado: UNMS-Perú.

5.- FERRER DUPUY, Placida 2001,”Perspectiva Jurídico-Financiera Del

Medio Ambiente“, Tesis para optar el grado de Doctor en la
UNIVERSITAT POMPRU FABRA DEPARTAMENT DE DRET AREA DE
DRET FINANCER I TRIBUTARI.

6.- GIUSTI HUNDSKOPF, María Del Carmen, 2005,” Conflictos Ambientales

En La Gestión Del Santuario Histórico De Machupicchu: El caso De La
Instalación y Manejo De La Central Hidroeléctrica Machupicchu” Tesis
para optar el grado académico de magister en Ciencias Sociales Con
Mención En Gestión Ambiental Y desarrollo. Centro de Estudios
Regionales Andinos Bartolomé De Las Casas.

7.- LOPEZ JERI, Elinor Heidi, 2012,” La Administración De Justica en

Temas Medio Ambientales mineros y su Relación Con la Prevención De
Conflictos Sociales” Tesis para optar el grado de magister en derecho
con mención en política Jurisdiccional. En la Universidad Católica Del
Perú.
 300

8.- RUDA GONZALES, Albert, 2006,”El Daño Ecológico Puro. La

Responsabilidad Civil por el Deterioro del Medio Ambiente” Tesis para
optar grado de Doctor en la Universidad de GIRONA.

9.- SULLCA CONDORI, Sergio, 2013,”Violencia y Justicia En las Provincias

Altas del Cusco” Tesis para optar el grado de Magister en la UNSAAC-
Perú.

10.- MACERA, Pablo, 1981, “Levantamiento de los indígenas de Huaquira y

Quiñota, (192- 1924), Cusco – Apurímac, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Seminario de Historia rural Andina

REVISTAS:

1.- GOBIERNO REGIONAL CAJAMARCA 2012,”Consejo Regional declara

inviable Proyecto Conga” Dirección de Comunicación y Relaciones
Publicas.

2.- CALLE VÁSQUEZ, Rosángela, 1991 “Derechos Colectivos y del

Ambiente”

3.- THE UNIVERSITY OF QUEENSLAND, 2013, “Escuchando a la Ciudad

de Cajamarca” “Un estudio solicitado por minera Cajamarca Yanacocha”,
Centro para la Responsabilidad Social en Minería Instituto de minerales
Sostenibles La Universidad de Queensland, Australia

4.- ASOCIACIÓN CIVIL WARA, 2011, Propuesta de Planificación

Estratégica- cusco KONRAD ADENAUER STIFTUNG, AÑO 2009
“Situación de los pueblos Indígenas de Colombia” El E.I.A del proyecto
conga 2012, “Una verdad incómoda” suplemento especial

5.- CORDINADORA ANDINA DE ORGANIZACIONES INDIGENAS, 2011

“Derecho a la Consulta y al Consentimiento Libre, Previo e Informado”

6.- LA REVISTA AGRARIA, 2015 “La Alimentación es un Derecho” Edición

especial
 301

7.- CARLOS ZORRILA, WILLIAM SACHER, ALBERTO ACOSTA, 2015 “La

Minería del siglo 21” “Debate: minería y comunidades- Chumbivilcas”

8.- OJEDA ESCALANTE, Roberto, 2010 “Las luchas de Canchis” “Un

movimiento social del Cusco contemporáneo” ediciones “Esta lucha
indígena”

9.- REVISTA DE CULTURA POLITICA, Derechos Humanos y Medio

Ambiente–Cusco 2014 “Continua Reducción del Canon Minero”
“Derechos sin Fronteras”

10.- FLOREZ Carmen Graciela y JEMAY MOSQUERA, Alejandro Canal,

“Conflictos del territorio y restitución de tierras en Colombia” REVISTA
INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS EUROPEOS

11.- MONGE Carlos, “El reto político de Mina Conga” PODER Y SOCIEDAD-
desco.

ARTICULOS:

1.- FARIAS LAZO, Diana Erika, 2006,”El reconocimiento de la Jurisdicción

Especial Indígena a la Rondas Campesinas: A propósito de la Sentencia
RN. No. 975-04-San Martin” Revista Peruana de Jurisprudencia

2.- ABENDAÑO VALDES, Jorge, 2012 “Disposiciones que establecen la

interdicción de la minería ilegal no contravienen en derecho de
propiedad”, Gaceta Jurídica.

3.- GARCIA BELAUNDE, Domingo, 2013 “Derecho a un ambiente

equilibrado y adecuado” Gaceta Procesal Constitucional

4.- ABENDAÑO VALDES, Jorge, 2012, “Autonomía comunal y libre

disposición de las tierras por las comunidades indígenas y nativas”
Gaceta Procesal Constitucional

5.- ABENDAÑO VALDES, Jorge, 2012 “Gobierno Regional no tiene

competencia normativa para declarar la inviabilidad de la ejecución de
 302

un proyecto de gran minería (Caso conga)” Gaceta Procesal

Constitucional

6.- DIALOGO CON LA JURISPRUNDECIA, 2008, “Derechos Sociales”

Gaceta Jurídica

7.- DIALOGO CON LA JURISPRUNDECIA, 2008 “Teoría de los derechos

fundamentales” Gaceta Jurídica

8.- DIALOGO CON LA JURISPRUNDECIA, 2008, “Derechos

Fundamentales” Gaceta Jurídica

9.- DIALOGO CON LA JURISPRUNDECIA, 2008, ¿son indisponibles los

derechos fundamentales? Gaceta Jurídica

10.- TASSARA ZEVALLOS, Vanessa, 2014 “Los derechos fundamentales no

se someten a negociación política” Gaceta Jurídica

11.- RODRIGUEZ RAMIREZ, José Luis 2014 “Los derechos fundamentales y

la posibilidad de su restricción” Gaceta Constitucional

12.- REATEGUI APAZA, Flabio, 2014 “El derecho fundamental a la identidad

étnica de los pueblos indígenas” Gaceta Constitucional

13.- SAENZ DAVALOS, Luis, 2014, “Los derechos fundamentales

innominados” Gaceta Constitucional

14.- GUERRA CERRON, María Elena, 2014 “El efecto y radiación en la

protección de los derechos fundamentales” Gaceta Constitucional

15.- MARTINEZ DEL AGUILA, Shane, 2012, “La STC EXP. N° 01126-2011-
PHC/TC y el derecho a la tierra y al territorio, la autonomía y la
autodeterminación de los pueblos indígenas” Gaceta Constitucional

16.- MARTINEZ DEL AGUILA, Shane, 2012, “Reconocimiento de las

comunidades campesinas y nativas y de su derecho a la justicia
indígena en el actual Estado de Derecho” Gaceta Constitucional
 303

17.- RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, 2013, “Aproximación al contenido

constitucional del derecho a la libre determinación de los pueblos
indígenas”, Gaceta Constitucional

18.- PARIONA ARANA, Walter, 2012, “Anotaciones sobre la consulta previa:

Cuando la realidad supera los buenos deseos”, Gaceta Constitucional

18.- SERRANO OSORIO, Ricardo, 2013 “La tutela jurisdiccional del medio
ambiente en un país minero”, Gaceta Constitucional

19.- AVILA HERRERA, José, 2012 “Un nuevo sistema de revisión sobre el
reconocimiento y vigencia de los derechos humanos por la comunidad
internacional”, Gaceta Constitucional

20.- GARCIA CERRON, Erick Leddyc, 2015 “Limites y alcances del proceso
constitucional de amparo ambiental”, Gaceta Constitucional

21.- GARCIA BELAUNDE, Domingo, 2015 “El amparo y el derecho a un

ambiente adecuado y equilibrado”, Gaceta Constitucional

22.- NOBOA CAMPOS, Bruno A. 2012 “Caso conga a propósito de la STC

Exp. N° 00001-2012-PI/TC cabeza fría y propuesta de solución”, Gaceta
Constitucional

23.- COLOMA MARQUINA, José, 2013, “Justicia intercultural y la

jurisprudencia vinculante de la corte interamericana de Derechos
Humanos”, Gaceta Constitucional

24.- ROSILLO ASTUDILLO, Oscar Martin, 2013, “Un instrumento más de

tutela a favor de los derechos sociales sobre la entrada en vigor del
protocolo facultativo de derechos económicos, sociales y culturales”,
Gaceta Constitucional

25.- JIMENEZ VIVAS, Javier, 2013, “Instituciones de derecho ambiental

desarrolladas por el tribunal constitucional”, Gaceta Constitucional

26.- CARDENAS VELARDE, Roy 2013 “Principios de derecho ambiental y su

desarrollo constitucional”, Gaceta Constitucional
 304

27.- ETO CRUZ, Gerardo, 2015, “Multiculturalismo consulta previa y

constitución ecológica”, Gaceta Constitucional

28.- RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos, 2012 “Sentencia tres islas: El desarrollo
del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas”, Gaceta
Constitucional

29.- BREGAGLIO LAZARTE, Renata, 2012, “Los derechos económicos,

sociales y culturales en la jurisprudencia del tribunal constitucional”,
Gaceta Constitucional

30.- DAVILA ANCHIRAYCO, Katherine Sophia, 2015 “Desarrollo del derecho

a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado: Institucionalidad y
compromisos ambientales”, Gaceta Constitucional

31.- CARHUATOCTO SANDOVAL, Henrry Oleff, 2012 “La

inconstitucionalidad de la ley N° 30230 y el debilitamiento de la potestad
sancionadora del OEFA”, Gaceta Constitucional

32.- KUSAK, Martina, 2012 “los derechos humanos y su protección por los
tribunales penales internacionales”, Gaceta Constitucional

33.- ALVAREZ PEREZ, Víctor, 2012 “Debido proceso y tutela jurisdiccional a

propósito de la detención del alcalde de Espinar y su juzgamiento en la
Ciudad de Ica”, Gaceta Constitucional

34.- SOSA SACIO, Juan Manuel, 2012 “Tutela del contenido

constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a través
del proceso de amparo”, Gaceta Constitucional

HEMEROTECAS:

1.- DIARIO “LA REPUBLICA”,

2.- PERIODICO MENSUAL DE GACETA JURIDICA “LA LEY”

3.- MENSUARIO LUCHA INDIGENA

4.- EL DIARIO

5.- REVISTA REBELDE KÁNA

 305

LEGISLACION E INSTRUMENTOS JURIDICOS CONSULTADOS

SISTEMA DE NACIONES UNIDAS

1. Carta de Naciones Unidas, suscrita el 26 de junio de 1945.

2. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la
Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966.
3. Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de
1966.
4. Convención De Viena Sobre el Derecho de Tratados entre estado,
suscrita el 23 de mayo de 1969.
5. Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y tribales en Países
independientes. Adoptado la Conferencia General en la Organización
Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989.
6. Convenio sobre la Diversidad biológica. Adoptado en la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en
la cuidad de Rio de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992.
7. Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y el Desarrollo. Adopta por la
Asamblea General de la ONU en la Conferencia de Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en la ciudad de Rio
de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992.
8. Programa 21. Adoptando en la Conferencia de Naciones Unidas para el
Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en la ciudad de Rio de
Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992.

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

1. Carta de la Organización de los Estados Americanos. Aprobados en la

Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá,
Colombia en 1948.
2. Carta Internacional Americana de garantías Sociales, Aprobados en la
Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá,
Colombia en 1948.
3. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Aprobados en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada
en Bogotá, Colombia en 1948.
 306

4. Convención Americana de los Derechos Humanos. Suscrita el 22 de

noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos, celebrada en San José, Costa Rica.
5. Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos
en materia de Derechos Humanos, Sociales y Culturales. Adoptado en
San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el
decimoctavo periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General.
6. Convención Interamericana contra la Corrupción. Suscrita el 29 de marzo
de 1996 en Caracas, Venezuela.
7. Carta Democrática Interamericana. Aprobada el 11 de septiembre de
2001, en sesión especial de la Asamblea de la OEA en Lima, Perú.
8. Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Adoptado por la Asamblea General de la OEA en s noveno periodo
ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
9. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Aprobado por la Comisión en su 137 periodo ordinario de sesiones,
celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009.
10. Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adoptado
por la Asamblea General de la OEA en su noveno periodo de sesiones,
celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979.
11. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Aprobado por la Corte en su 49° periodo ordinario de sesiones, celebrado
del 16 al 25 de noviembre de 2001 y reformado parcialmente por la corte
en su 82° periodo ordinario de sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero
del 2009.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

SENTENCIAS:

1. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.

Sentencia del 31 de agosto del 2001 (Fondo, reparaciones y Costas).
Serie C No. 79.
2. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio
de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Serie
C No. 124.
3. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de
junio de 2005, (Fondo, reparaciones y costas). Serie No. 125.
 307

4. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de

29n de marzo de 2006,(fondo, reparaciones y cotas). Serie C No. 146
5. Caso del Pueblo de Saramaka Vs. Surinam. Sentencia de 28 de
noviembre de 2007, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas). Serie C. No. 172
6. Caso Comunidad Indígena Xakmok Kasek Vs. Paraguay. Sentencia de
24 de agosto de 2010, (fondo, reparaciones y costas), Serie C No. 214
7. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu Vs. Ecuador. Sentencia de
27 de junio de 2012, (fondo y reparaciones)
NORMAS LEGALES:

1.- Constitución Política del Perú

2.- Convenio 169 de la O.I.T.
3.- Jurisprudencia Constitucional sobre Derecho Ambiental, Sentencias del
Tribunal Constitucional Nos. 0048-2004-PI/TC; 300-2002-AA/TC

4.- Ley General del Ambiente No. 28611

5.- Ley General de Comunidades Campesinas No. 24656 y su Reglamento
6.- Ley General de Minería D.S. No. 014-92-EM
7.- Ley de Recursos Hídricos No. 29338 y su Reglamento
8.- Ley de Tierras No. 26505 y sus Reglamentos
9.- Ley del Derecho a la Consulta Previa y su Reglamento

I. ANEXOS
II. APENDICES