Presentación

Universidad Abierta para Adultos Uapa

Materia
Derecho civil 2

Facilitador
Rodolfo rodrigues
No es fácil determinar cuáles son las formas de la normatividad jurídica que han de ser
consideradas como "fuentes formales" del Derecho más representativa. Lo único que puede
afirmarse es que las "costumbres", las "leyes", los "estatutos", los "pactos", los "precedentes
judiciales", la "doctrina jurídica", los "principios de Derecho", las "sentencias", las
"resoluciones"... han sido hasta ahora las formas expresivas utilizadas con más frecuencia.

«Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.» (Artículo 1.1. Código Civil)

El ordenamiento jurídico español reconoce a otros sujetos sociales como agentes creadores de
normas jurídicas: la Unión Europea, la organización o comunidad internacional, los jueces, a
través de sus providencias, autos y sentencias y, en especial, el Tribunal Supremo, al originar la
"doctrina legal". Igualmente son creadores del Derecho las Sociedades, Asociaciones y
Organizaciones sindicales o profesionales, por cuanto establecen sus propios Estatutos.

Y, en este sentido, la ley aparece tradicionalmente como la forma característica del Estado, la
costumbre como propia de la Sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica como construcción
específica de los juristas teóricos, los contratos como privativos de los particulares, las decisiones
jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces.

es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos temas del derecho, respecto a las
distintas normas. Carece de toda fuerza obligatoria, aunque es importante fuente mediata del
derecho y su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido o formulado.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales judiciales que sirven de

precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es una fuente
obligatoria de derecho.
La existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad
de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La suerte de los litigantes
dependerá entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso.

La jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al
litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de ultima instancia, hace cosa juzgada. La
jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para los jueces. Por mas que sea reiterada y uniforme,
los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley según su ciencia y conciencia.

«Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los
principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.» (Art.
16)
Los jueces fallan en nombre de la ley, pero en la práctica la jurisprudencia es una fuente muy rica
de derecho.

Una doctrina es un conjunto de ideas o creencias que se dan por ciertos y que se inculcan
mediante la enseñanza (adoctrinar / catecismo o doctrina cristiana).

teoría

Una teoría es un conjunto de ideas que dan explicación de algo y son tenidas por verdaderas
mientras no aparezcan nuevos datos que las falsifiquen (según Karl Popper, una teoría que no
sea falsificable es, de por sí, falsa).

«La ideología es el conjunto de ideas que caracterizan a un individuo, una colectividad o una
época; el ideario es el conjunto de las obras en las que se contiene una determinada ideología;
la doctrina es la ideología encaminada hacia la acción y la conversión.

Las diferencias son notorias entre: abogado es defensor; letrado, hombre de

leyes; jurisconsulto, hombre de consejo; jurista, hombre experto en derecho y crítico de
códicos; procurador es el que representa a alguien en un tribunal; legista, el que estudia leyes y
jurisprudencia; jurisperito o legisperito, el que las conoce en un grado suficiente para asesorar a
los demás; cuando no las conoce más que superficialmente, es un leguleyo; y si merece un
suspenso en el tema, y es además un enredador, es un rábula o picapleitos.»

[Albaigès, Josep M.: Diccionario de palabras afines – con explicación de su significado preciso.
Madrid: Espasa-Calpe, 2001, p. 419 y p. 5]

«Derecho:

Etimológicamente, la palabra “derecho” deriva de la voz latina “directus”, que significa lo

derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad que nosotros llamamos
derecho, los romanos empleaban la voz “ius”.

La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas. En primer lugar, designa el
conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia
está sancionada: Derecho objetivo. En segundo lugar, designa esta palabra las facultades
pertenecientes al individuo, un poder del individuo: Derecho subjetivo. En tercer lugar, el
derecho como equivalente a justicia, como portador del valor justicia. [...]
El objetivo de reglamentación de las normas jurídicas es el comportamiento humano. Pero no es
el derecho el único conjunto de normas que regulan la vida del hombre. Junto a él existen unas
reglas morales que pretenden igualmente dirigir las relaciones del hombre en la sociedad.

Existen diversos criterios para llegar a una adecuada distinción entre derecho y moral. El derecho,
sin ser esencialmente coactivo, posee la característica de coercibilidad, mientras que la moral no
es coercitiva. Sin embargo, la diferencia más clara entre ambos conceptos procede del carácter
de individualidad de la moral y de alteridad del derecho. El derecho regula los actos del hombre
en cuanto ser social, que vive en sociedad, y cuyos actos trascienden a otros. En cuanto norma
jurídica, el derecho se caracteriza por su coercitividad y su alteridad.

El deber moral es un deber dirigido hacia mí, que soy libre de cumplirlo o no; el deber jurídico es
un deber dirigido hacia los otros, que son libres de impedirme o no impedirme el cumplimiento
de mi deber; por ello, el derecho viene definido como la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo
impedimento (Del Vecchio).

El dereho incorpora unos valores a la sociedad, valores que fundamentalmente son dos: la justicia
y la seguridad jurídica.»

[Diccionario jurídico. Madrid: Espasa-Calpe, 1997, p. 524]

«Jurisprudencia:

Conjunto de soluciones dadas por ciertos Tribunales, requiriéndose dos al menos idénticas
sustancialmente sobre una cuestión controvertida para que exista doctrina legar o jurisprudencia
emanada del T. S.
Si la actividad de los órganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la ley en el sentido más literal
del vocablo anterior, apenas si la función judicial tendría otra importancia que la derivada de ese
mismo contenido; por lo que en materia tan importante como es el tema de las fuentes del
Derecho y sus relevancia sería escasa. Pero ni el Derecho es sólo ley, ni tampoco la norma legal
puede prevenir todas las situaciones y modalidades de conflictos en las relaciones humanas
(menos aún sus particularidades relevantes), debido, precisamente, a su carácter posterior a una
situación experimental previa, que surge ex novo. Esta limitación de la ley, que surge de su propia
mecánica, obliga a prevenir otros instrumentos de adecuación en la solución de conflictos. De ahí
que, en trance de subsidiariedad, el ordenamiento jurídico consigne otras fuentes, que pone a
disposición del juzgador, para que éste pueda hallar a su alcance medios para emitir la sentencia,
pero también para alcanzar un mayor grado de realización práctica de la justicia. Así, el intérprete
no sólo aplica la ley (art. 1.6 C.C.), conforme al sistema de fuentes (art. 1.7 C.C.), sino que con su
labor reiterada complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 C.C.). [...]

Cuando se alude a la jurisprudencia, concebida como doctrina que se deduce de los fallos
reiterados (art. 1.6.C.C.), el propio concepto es diverso según sistemas, e incluso el valor que
deba dársele es discutido.

Roma, por ejemplo, dio valor reverencial a las sentencias de los jueces. El edicto pretorio, como
proyección normativa a que el juez habría de ajustarse, unido al poder de imperium para llenar
lagunas legales mediante la aequitas, explican la potestas reconocida a la jurisprudencia romana
(tanto al fallo judicial como sobre todo a la explicación razonada del iurisprudens, que no es
el iudex.

La Edad Media señala el comienzo de un periodo de crisis al valor reconocido a la jurisprudencia

en la etapa anterior, aunque hubo países, como España, en que subsistió vigorosamente. La crisis
se agudizó en el tiempo por consecuencia del conjunto de ideas absolutistas y centralizadoras
del poder, que reservan a la autoridad del monarca la facultad de interpretación.

La Revolución francesa no modificó el estado de la cuestión, limitándose a cambiar al rey por la

nación. No se autorizó la interpretación del Codex, y sólo como consecuencia de la disparidad
surgida entre ley y vida, es que la jurisprudencia inicia su reconocimiento como valor práctico y
autorizado. No obstante, con la excepción del Código suizo, que atribuye al juez facultades para
elaborar la norma en ausencia de disposición legal concreta, en los sistemas legislativos
modernos el valor de la jurisdición es restringido, al menos formalmente.

Son, no obstante, varios los sistemas jurídicos en que la jurisprudencia asume funciones y
relevancia diversas, pudiendo distinguir:
a) Sistema anglosajón o del precedente judicial.

b) Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante.

c) Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia constante. [...]

En nuestro Derecho, la pretensión de que la jurisprudencia sea fuente del Derecho ha sido
defendida y propugnada como reacción contra la Escuela de la Exégesis, al resaltarse que el
sentido literal de la ley no logra efecto benéfico alguno, debiendo siempre adecuarse dicho
sentido a las exigencias del momento y a las circunstancias en que se aplica.» [o. cit., p. 880]