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CAPÍTULO 5
Contrato administrativo
que o direito privado se veja, tantas vezes, proclamado como a “matriz de origem” do
contrato.
Sem prejuízo dessa marca genética, revela-se hoje incontestável que a figura
contratual ultrapassou as fronteiras do direito civil ou privado e conhece uma aplicação
generalizada em todos os sectores do ordenamento jurídico.
O contrato apresenta-se, assim, como uma categoria geral do direito. Na linha de
uma “teoria do apriorismo da ideia de contrato”, impõe-se destacar o carácter universal
da figura e esclarecer que a sua conceptualização abstrata ignora e antecede a lógica da
dicotomia entre direito público e direito privado.
O contrato surge, pois, como um conceito ou instituto central da ordem jurídica
no seu conjunto, revelando-se um mecanismo suscetível de ser utilizado com vista à
produção de qualquer efeito jurídico: assume-se, pois, como um instrumento idóneo
para constituir e disciplinar relações jurídicas de natureza muito diferente, quer na área
do direito privado (civil, comercial, laboral), quer no campo do direito público
(constitucional, fiscal, económico e administrativo); além disso, aplica-se na esfera do
direito nacional e europeu, mas também, e aliás em larga escala, na arena do direito
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internacional.
Enquanto categoria geral do direito, o contrato também pertence ao direito
público, e, em particular, ao direito administrativo. Uma vez que uma noção básica ou
essencial de contrato há de ser a mesma para todos os ramos do Direito, em qualquer
sector do ordenamento jurídico em que opere, a figura contratual haverá de apresentar
sempre dois elementos essenciais: (i) o traduzir um acordo ou consenso entre as vontades
de duas ou mais pessoas, (ii) formado com o propósito de desencadear a produção de
efeitos de direito que se vão repercutir na esfera jurídica das pessoas que o subscrevem.
São esses os elementos essenciais, cuja verificação constitui condição necessária
mas também suficiente para se considerar a existência de um contrato, no domínio do
direito administrativo ou em qualquer outro. O conceito de contrato desconhece, pois,
quaisquer outras notas determinantes para a sua caracterização: designadamente, e ao
contrário do que uma tese mais antiga chegou a sustentar, não pressupõe a igualdade
jurídica das partes, assim como não exige a divergência dos interesses que as partes
querem satisfazer, nem tão-pouco exclui a produção de efeitos jurídicos na esfera jurídica
de terceiros.
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Capítulo 5 – Contrato administrativo
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simplesmente “contrato administrativo” (cf., inter alia, artigos 1.º, nos. 1 e 6, bem como
toda a Parte III do CCP) e submete-o a um regime jurídico delineado na sua inteireza
pelo Direito Administrativo: cf. artigo 280.º.
O exposto permite perceber que a configuração do contrato como categoria
específica do Direito Administrativo reclama a sua sujeição a uma disciplina jurídico-
administrativa com incidência sobre o próprio contrato e sobre a relação jurídica que
com ele se inicia: fala-se, neste sentido, da submissão do contrato a um regime
substantivo de Direito Administrativo. Por isso mesmo, por ficar acomodado a este
regime, aquele configura um contrato administrativo.
O propósito prosseguido pela lei, pela lei administrativa, consiste em regular o contrato e
a relação dele emergente, a relação contratual. As razões que que explicam uma tal
intervenção legislativa dependem do tipo de contrato – consideramos aqui “dois tipos
fundamentais” de contrato administrativo: os contratos de colaboração e os contratos
sobre o exercício de poderes públicos.
A afirmação de uma autonomia do contrato administrativo não está dependente
do número de espécies contratuais abrangidas, nem pressupõe a distinção entre o grupo
que elas formam e um eventual (outro) grupo de contratos da Administração Pública
submetidos a um regime de direito privado. O que se afigura decisivo para assinalar a 125
autonomia do contrato administrativo, é, isso sim, o haver contratos que são regulados,
em termos particulares, pelo facto de envolverem a presença da Administração Pública.
Numa palavra, podemos falar de contrato de Direito Administrativo desde que a lei se
ocupe da regulamentação de um certo contrato pelo facto de ser subscrito ou celebrado
por um sujeito da Administração Pública.
Todavia, o Direito Administrativo não se ocupa apenas da regulamentação do
regime substantivo do contrato administrativo.
Na verdade, ao Direito Administrativo vai caber também a regulamentação do
procedimento de formação do contrato, o qual surge, pois, como um procedimento
administrativo. Trata-se, agora, de disciplinar, não tanto o contrato em si mesmo, num
plano substantivo, mas antes a atuação que a Administração desenvolve no iter de
formação e em vista da conclusão do mesmo.
Por fim, num terceiro sector, verifica-se que o Direito Administrativo se ocupa
ainda do contrato administrativo no campo das suas incidências contenciosas: eis o que
sucede, além do mais, com as normas de direito processual que delimitam o círculo dos
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29.1 – Contrato
O contrato administrativo é um contrato, quer dizer, um acordo formado por
duas (ou mais) declarações de vontade que se ajustam para a produção de certos efeitos
jurídicos. Enquanto contrato, o contrato administrativo haverá de ostentar uma dupla
característica: i) traduzir um acordo ou uma união de vontades entre duas ou mais
pessoas (as “partes”); ii) representar-se como um acordo dirigido à produção de efeitos
jurídicos vinculativos para uma ou para todas as partes.
Vejamos cada um destes elementos.
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[intersubjetividade do contrato]
Dentro da categoria do negócio jurídico, o contrato apresenta-se como um
negócio jurídico bilateral – ou até plurilateral (v.g., contrato entre dois municípios e
um empreiteiro para a construção de uma estrada) –, posto que o efeito jurídico que nele
se origina resulta da conjugação de duas ou mais declarações negociais, emitidas por
duas (ou mais) pessoas ou entidades juridicamente autónomas. O contrato é, pois, um
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acordo entre, pelo menos, duas entidades dotadas de personalidade jurídica, tendo,
portanto, relevo interpessoal, intersubjetivo ou interpartes.
[consenso e contrato]
A compreensão da figura do contrato como acordo ou união de vontades – uma
Willenseinigung – reclama uma necessária alusão ao papel central que o consenso,
consubstanciado no encontro ou fusão de duas ou mais vontades, desempenha na
contratação administrativa.
Reconhecendo-se que em certos tipos de contrato administrativo, se afigura
natural a inclinação para um certo “temperamento do consensualismo”, deve sublinhar-
se, apesar disso, que o consenso se revela, mesmo neste sector, o fundamento do
contrato, o qual se apresentará como um acordo de vontades livres e autónomas. A
liberdade jurídica de entrar em relação é, continua a ser, um traço essencial da figura
do contrato: do mesmo modo que para o contrato em geral, pode falar-se de um
princípio do carácter voluntário do contrato administrativo, segundo o qual este se
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O CCP explicita o que se entende por contraente público, nos artigos 3.º e 8.º.
Assim, contraentes públicos são:
i) As entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º (aqui se abrangem
fundamentalmente as pessoas coletivas de direito público) – cf. artigo 3.º, n.º 1, alínea
a).
ii) As entidades adjudicantes referidas no n.º 2 do artigo 2.º, sempre que os
contratos por si celebrados sejam, por vontade das partes, qualificados como contratos
administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público – cf. artigo
3.º, n.º 1, alínea b).
iii) As entidades adjudicantes referidas no artigo 7.º , sempre que os contratos
por si celebrados, a cuja formação seja aplicável a Parte II do CCP, sejam, por vontade
das partes, qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito público – cf. artigo 8.º.
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29.3 – Administratividade
Nos dois itens anteriores, vimos que o contrato administrativo é (i) um contrato
que (ii) exige a presença de um contraente público. Torna-se necessário acrescentar
agora um terceiro elemento: esse contrato tem de ser administrativo.
O n.º 6 do artigo 1.º do CCP indica os critérios de administratividade, quer dizer,
os critérios que permitem considerar administrativo um contrato subscrito por um
contraente público.
São os seguintes os critérios legais de administratividade de um contrato:
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i) Determinação legal [artigo 1.º, n.º 6, alínea a)]
Por força de uma opção legal específica, são administrativos os contratos que a
lei qualifica expressamente como tais: eis o que sucede com os artigos 343.º e seguintes
do CCP (empreitada de obras públicas, concessões de obras públicas e de serviços
públicos, aquisição e locação de bens móveis, aquisição de serviços); o mesmo se diga
dos contratos que operam mutações dominiais ou atribuem poderes de uso privativo ou
exploração do domínio público (cf. artigos 24.º, 28.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 280/2007,
de 7 de Agosto). A esses acrescentam-se os contratos de trabalho em funções públicas:
embora os não qualifique expressamente como administrativos, a lei pressupõe a
respetiva natureza jurídico-administrativa, quando estabelece que os mesmos dão
origem a uma relação de trabalho subordinado de natureza administrativa (artigo 9.º, n.º
3, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro).
Igualmente por determinação legal, mas de forma já genérica e não específica,
qualificam-se como administrativos os contratos a que se referem as alíneas b), c) e d)
do n.º 1 do artigo 6.º do CCP – a estes nos referimos já a seguir; mas esclarece-se já
que, em alguns casos, a indicação legal apenas “declara” uma administratividade que já
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existe “por natureza” no contrato; o contrato não é administrativo por força da lei, mas
por natureza.
ii) Submissão legal do contrato a um regime substantivo de direito público
[artigo 1.º, n.º 6, alínea a)]
A administratividade pode resultar de uma indicação expressa da lei, mas
também do facto de esta submeter o contrato “a um regime substantivo de direito
público”. Trata-se, ainda aqui, de um contrato administrativo por força da lei: eis o que
sucede, por exemplo, com o contrato de investimento regulado pelo Decreto-Lei n.º
203/2003, de 10 de setembro.
iii) Exercício de poderes públicos [artigo 1.º, n.º 6, alínea b)]
A fórmula “contratos com objeto passível de ato administrativo e demais
contratos sobre o exercício de poderes públicos” surge no CCP como um critério legal
genérico de administratividade, mas também como um fator de identificação de uma
categoria de contratos administrativos submetidos a um regime jurídico diferenciado [cf.
artigos 5.º, n.º 6, alínea b); 285.º, n.º 1; 287.º, n.º 1; 313.º, n.º 3; 336.º e 337.º]. Contratos
com objeto passível de ato administrativo são todos os que produzem efeitos jurídicos
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que, no caso, um ato administrativo também poderia gerar. O contrato com objeto
passível de ato administrativo constitui, naturalmente, um contrato sobre o exercício de
poderes públicos. A lei refere-se, ainda, aos “demais contratos” sobre o exercício de
poderes públicos: é o caso, por exemplo, dos contratos de substituição de regulamentos
administrativos (“contratos regulamentares”). Em ambos os cenários, o contrato tem por
objeto imediato o exercício (bilateral) de um poder público (unilateral). A ligação do
contrato ao exercício de poderes públicos conduz a considerá-lo um “contrato
administrativo por natureza”.
Na legislação anterior ao CCP, os contratos administrativos dividiam-se em “contratos com
objeto passível de ato administrativo” e “contratos com objeto passível de contrato de
direito privado” [cf. o revogado artigo 185.º, n.º 3, a) e b), do CPA]. Este esquema dual
forçava à ordenação do contrato administrativo numa ou noutra categoria: assim, v.g., um
contrato de concessão de serviços públicos tinha de se qualificar como contrato com
objeto passível de ato administrativo, mesmo que a lei não admitisse, em concreto, a
possibilidade de a concessão figurar num ato administrativo; um contrato de empreitada de
obras públicas tinha de se qualificar como contrato com objeto passível de contrato de
direito privado, ainda que a lei não admitisse, em concreto, a possibilidade de um contrato
de direito privado de empreitada de obras públicas.
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Corretamente, o CCP abandonou essa classificação dualista, embora, como vimos, tenha
mantido a categoria do “contrato com objeto passível de ato administrativo”. Agora, não
tendo um objeto passível de ato administrativo, o contrato administrativo não recebe
qualquer qualificação particular neste ponto. Assim, as concessões de serviços públicos
para as quais a lei não preveja a possibilidade de figurarem num ato administrativo ou as
empreitadas de obras públicas constituem hoje exemplos de “outros contratos”, quer dizer,
de contratos “sem” objeto passível de ato administrativo.
iv) Atribuição de direitos especiais sobre coisas públicas ou exercício de
funções de órgãos do contraente público [artigo 1.º, n.º 6, alínea c)]
O CCP considera, em geral, administrativos os contratos que conferem “direitos
públicos” ao cocontratante: direitos sobre coisas públicas (v.g., concessão de exploração
de bens do domínio público; cf. referência a este contrato no artigo 408.º do CCP) ou ao
exercício de “competências públicas” (v.g., contrato administrativo de mandato;
contrato de gestão de um estabelecimento público). Os contratos em referência também
integram a categoria dos “contratos administrativos por natureza”, dada a sua associação
à criação de situações jurídicas que existem apenas em Direito Administrativo.
v) Acoplamento da regulação pública da formação do contrato com certas
características das prestações do cocontratante [artigo 1.º, n.º 6, alínea d)]
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Num critério de feição residual, o CCP considera administrativos os contratos
que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de
formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do cocontratante
possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do
contraente público. Afigura-se-nos este um critério com uma aplicação prática limitada:
serão decerto poucos os contratos qualificados como administrativos com base nesta
indicação. Contudo, a preocupação da lei também não é, neste caso, a de abranger
muitos contratos, mas sim a de qualificar como administrativos contratos eventualmente
não abrangidos pelos critérios anteriores que, contudo, apresentem características que
recomendam uma regulamentação de Direito Administrativo. A ser este o objetivo
perseguido pela lei, teria sido até mais adequado considerar administrativos todos os
contratos em que a prestação do cocontratante condicione ou substitua, de forma
relevante, a realização das atribuições do contraente público, prescindindo-se da
exigência do outro termo (procedimento de formação regulado pelo direito público).
vi) Vontade das partes [artigo 1.º, n.º 6, alínea a)]
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uma fonte adequada de constituição de certas relações jurídicas; em causa estão relações
jurídicas cuja constituição ou modelação, pela sua natureza, reclamam uma decisão
unilateral da Administração: decisões disciplinares e sancionatórias; decisões de
avaliação e de verificação (v.g., exames, classificação de bens). Além destas, também
por força da natureza das relações a estabelecer, contrato é excluído como forma de
exercício de poderes estritamente vinculados.
Se a Administração utiliza o contrato em desrespeito dos limites, a consequência
é a nulidade, nos termos do artigo 284.º, n.º 2, do CCP, conjugado com o artigo 161.º,
n.º 2, alínea h), do CPA (carência em absoluto de forma legal); ao mesmo resultado se
chega pela consideração de que o emprego da forma do contrato nos casos em que o
recurso ao mesmo se encontra vedado representa uma situação de incapacidade formal
do órgão administrativo.
extinta por um contrato (contrato de direito público), desde que a lei o não proíba. Em
especial, a autoridade administrativa pode, em vez de praticar um acto administrativo,
celebrar um contrato de direito público com a pessoa que seria destinatária do acto
administrativo”.
Na Itália, o artigo 11º/1 da Lei que fixa Novas Normas em Matéria de Procedimento
Administrativo e de Direito de Acesso aos Documentos Administrativos (1990): “... sem
prejuízo dos direitos de terceiros e na prossecução do interesse público, a Administração
poderá estabelecer acordos com os interessados com o fim de determinar o conteúdo
discricionário do ato final ou inclusive, nos casos previstos por lei, em substituição desse
ato”.
Na Espanha, o artigo 88º/1 da Lei sobre o Regime Jurídico das Administrações Públicas e
do Procedimento Administrativo Comum (1992): “As administrações públicas poderão
celebrar acordos, pactos, convénios ou contratos com pessoas de direito público ou de
direito privado, sempre que não sejam contrários ao ordenamento nem versem sobre
matérias insuscetíveis de transação e tenha por fim satisfazer o interesse público que elas
devem prosseguir (...), podendo tais atos finalizar os procedimentos administrativos ou
enxertar-se nos mesmos com carácter prévio, vinculativo ou não, em relação ao ato que
os extinga”.
Entre nós, o CPA, em 1991, não estabelecia uma regulamentação tão precisa como as que
acabámos de ver, mas pressupunha claramente a figura e admitia-a implicitamente, no
artigo 185, n.º 2, alínea a), ao referir-se aos “contratos administrativos com objecto
passível de acto administrativo”.
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Na doutrina portuguesa, sobre a figura em análise, cf., por todos, Mark Bobela-Mota
Kirkby, Contratos sobre o exercício de poderes públicos (o exercício contratualizado do
poder administrativo de decisão unilateral), Coimbra, Coimbra Editora, 2011.
O CCP começa por se referir à figura em análise no artigo 1.º, n.º 6, alínea b),
para considerar que revestem a natureza de contrato administrativo os contratos com
objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes
públicos.
A fórmula contratos com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre
o exercício de poderes públicos surge, nestes termos exatos (ou com a referência a
“outros” em vez de aos “demais”), nos seguintes preceitos:
– Artigo 5.º, n.º 6, alínea b), sobre a formação dos contratos referidos nos nos. 1 a 4;
– Artigo 285.º, n.º 1, sobre o regime da invalidade;
– Artigo 313.º, n.º 3, sobre os limites ao poder de modificação;
– Artigo 336.º, sobre a negociabilidade dos termos de vigência;
Por sua vez, os preceitos a seguir referidos usam uma fórmula mais abreviada, colocando
a questão de saber se está em causa o mesmo universo ou apenas uma parte dele:
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– Artigo 287.º, n.º 1, sobre a eficácia do contrato, que emprega o conceito isolado de
“contrato com objeto passível de ato administrativo”;
– Artigo 337.º, n.º 1, sobre as causas específicas de caducidade, que se refere apenas
aos contratos “com objeto passível de ato administrativo”, neste caso com o objetivo de
estabelecer um regime apenas para esses contratos e não para os “demais contratos sobre
o exercício de poderes públicos”.
Refira-se ainda o artigo 310.º, sobre os acordos endocontratuais, que, apesar de não usar
as fórmulas anteriores, reporta-se a contratos que substituam atos administrativos e a
outros contratos sobre o exercício de poderes públicos.
acesso ou o exercício de uma atividade de serviços nos casos em que essa atividade não
possa ser prestada livremente ou através de uma mera comunicação prévia e
consubstanciam--se, designadamente, em licenças, autorizações, validações,
autenticações, certificações, actos emitidos na sequência de comunicações prévias com
prazo e registos.