TEORIA SISTEMATICA DEL CONTRATO:

 Siguiendo a Lorenzetti, debe ensanchar el horizonte de análisis de la teoría contractual, concibiéndola

como un sistema:
 Sabemos que lo que define un sistema es una organización autoreferente de elementos
interrelacionados de un modo autónomo: su orden interno es generado a partir de la interacción de us
propios elementos que se producen a sí mismos, son funcionalmente diferenciados y buscan una
estabilidad dinámica.
 Exige pues un programa más amplio que el derivado de las reglas producidas por el consentimiento: el
contrato se concibe hoy como una relación social juridificada, que lo vincula con su medio envolvente.
Un contrato tiene aspectos que sólo se explican por el sistema en que está inserto.

DIAPOSITIVA

TEORIA SISTEMATICA DEL CONTRATO:

 El elemento unificador de las redes de contratos es la “conexidad” que es diferente a la integración

societaria.
 La conexidad fundamenta elementos propios de la red tales como la causa sistemática, la finalidad
supracontractual y la reciprocidad sistematica de las obligaciones.
 También da origen a las obligaciones sistemáticas, de modo que las partes tienen entre sí obligaciones
principales, accesorias y deberes secundarios de conducta (Buena fe) y referidos al sistema.

Encargo fiduciario: donde el fideicomitente aporta unos recursos (dinero) a una fiducia que es el banco, la
fiducia se encarga de guardar el dinero.

Fiducia mercantil:

Inversión hotelera: EJ: yo quiero invertir un dinero, traigo a varios hoteles, entonces compro una suite.

Contrato de cuentas de participación en el hotel: el inmueble se entrega al operador hotelero.

- Desde que todo vaya apuntado a un mismo objetivo y en virtud de este se celebren varios contratos,
estos tienen que cumplir con cada uno de sus requisitos con respecto de los otros, entonces, puede no
haber un contrato final pero con la relación sistemática de contratos, se puede decir que existe
contrato.
- La unión de contratos es un medio que se utiliza para la satisfacción de un interés, que no se puede
realizar normalmente a través de las figuras típicas existentes.
- cuando observamos estos negocios complejos advertimos que se prescinde de un enfoque
voluntarista, que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes, para pasar a un abordaje
objetivo, basado en la noción de causa; la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los
contratos.
- si bien los contratos mantienen su individualidad¿¿¿¿¿¿¿¿¿
- El enfoque no puede basarse en el contrato, sino en la interacción de un grupo de los que actúa en
forma relacionada, de modo que el contrato es un instrumento para la realización de negocios.
- este enfoque, permite establecer que hay una finalidad negocial supra contractual que justifica el
nacimiento de una red.
- el grupo que surge de esa manera, no es solo una unión convencional de contratos, que puede ser
analizada mediante el examen de los vínculos individuales. Se requiere de una comprensión del
sistema y, por ello, de una teoría sistemática.

NIVELES DE ANALISIS CONTRACTUAL:

A. contractual: su objeto es el contrato como acto jurídico bilateral. Se manifiesta en tres perspectivas:
1. perspectiva interna:
 los elementos: el consentimiento, el objeto y la causa; los caracteres; la forma, la prueba, la
interpretación y la calificación.
 los efectos: obligaciones, deberes colaterales, garantías, cargas riesgos.
 la responsabilidad por incumplimiento.
2. perspectiva temporal:
Estudia el rendimiento de los elementos, efectos y responsabilidad en el periodo precontractual,
postconstracual y los vínculos de larga duración.

3. perspectiva externa:
Estudia al contrato como situación jurídica. No se lo mira como relación obligacional entre dos sujetos,
sino desde la perspectiva de los terceros que deben respetarlo.

B. Sistemático: su objeto es analizar los grupos de contratos y su configuración en sistemas con

finalidades supra contractuales.
1. perspectiva interna: estudia las relaciones entre las partes: el objeto como operación que
involucra varios contratos, la causa sistemática, el nexo asociativo, las obligaciones sistemáticas.
2. perspectiva externa:
Analiza los efectos de las redes frente a terceros.

C. Institucional: su objeto de estudio son las reglas institucionales, para proveer a su funcionalidad
(incrementar la eficacia y la ineficacia de la contratación) sin deterioro de su entorno económico
 (derecho de la competencia) y social (impacto ambiental, urbanístico, social bajo la regla de un
desarrollo sostenido o sustentable.

Teoría de la imprevisión: cuando hay imprevistos que las partes no previeron, entonces se puede pedir la
extinción o modificación de las obligaciones de un contrato.

Relaciones entre las partes:

 El elemento unificador de las reses de contratos es la “conexidad” ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

Relaciones con los consumidores: Teoría Sistemática del Contrato.

 Los consumidores se vinculan jurídicamente con un integrante de la red, pero los que realmente
intervienen en el proceso de fabricación y distribución del producto o servicio son numerosos sujetos.
 se supera así el obstáculo de efecto relativo de los contratos, permitiéndose demandar a quien no ha
contratado:
EJ: responsabilidad en las relaciones de consumo basada en la imputación solidaria a todos los
integrantes de la red (Art. 40 ley 24, 240 Argentina)

El contrato como posición jurídica: teoría sistemática del contrato.

 en ese sentido el contrato no se analiza como acto jurídico bilateral de efectos interpartes, sino como
el acto que da origen a un derecho que es afectado por un tercero, o como un hecho que puede causar
daños a quienes no participaron de su celebración.
 EJ: El contrato puede influir económicamente sobre los terceros, como cuando se afecta a un
competidor. (Son repercusiones económicas del contrato y no efectos jurídicos (bilaterales) del
contrato.

Conclusiones:

 la teoría clásica del contrato no contempla el contrato como sistema.

 es necesario adecuar la teoría general del contrato de tal manera que sea omnicomprensiva de estos
fenómenos.
 En la redacción de contratos es necesario tener en cuenta los distintos niveles de análisis contractual
que nos ofrece la teoría sistemática del contrato y precaver litigios futuros.
 Así mismo, los jueces tendrán una poderosa herramienta para resolver de cara a la realidad social
actual superando los rezagos de la teoría clásica del contrato.
 El grupo de contratos puede ser tomado en cuenta como integralidad a los fines de la interpretación
contractual.
 en la conexidad encontramos una causa económica que hace que una serie de vínculos individuales
deban funcionar como sistema.
 los vínculos permanecen individuales, pero, por efecto de la conexidad, se unifican para ciertos fines.
 El interés, en la conexidad no es intracontractual, sino supra-contractual. Se sitúa más allá del
contrato, en el plano de la finalidad perseguida; los contratos son un instrumento para la realización
del negocio global o del sistema ideado.
  la conexidad referida es un elemento importante para interpretar los grupos de contratos, puesto que
hay una finalidad supra contractual que inspiró su celebración y debe guiar su interpretación.
 la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son partes de distintos contratos situándose fuera del
vínculo bilateral, pero dentro del sistema o red contractual. Ello significa que hay una finalidad
económica-social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de
ser de su unión; si se desequilibra la misma se afecta todo el sistema y no un solo contrato.
 la teoría sistemática del contrato se viene aplicando en Colombia a nivel jurisprudencial, pues en el
derecho positivo las normas, tanto civiles como mercantiles, no se ocupan de manera específica,
concreta y sustantiva de esas operaciones negociales, acudiéndose más bien, a la figura de “operación
económica”.
 La Corte sobre el tema, conceptuó (Cas. Civ., Sent. de oct. 6/99, exp. 5224)”…en materia de contratos,
sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomía negocial y tras de expresar su voluntad
en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad
típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados
entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes
de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los
jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de
cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las
partes”.

DUE DILIGENCE PROCESS (Revisión técnico-legal del objeto contractual o subyacente)

Estos normalmente se han utilizado ´para compras de activos o compañías, para compraventa de acciones y
temas societarios, pero en realidad se han extendido a todos los campos del derecho. Es analizar los riesgos
jurídicos de cada empresa. Esta me va a permitir saber quién es realmente la contraparte.

Introducción:

 En la negociación mercantil se produce un interés legítimo de las partes por conocer las cuestiones
relativas al negocio que se va a realizar:
1. el conocimiento de la contraparte.
2. la organización de las sociedades vinculadas.
3. regulaciones que afecten la actividad y el resultado jurídico de los bienes, contratos o litigios
pendientes.
 A partir de este interés surge la necesidad de una específica revisión legal, de la mano de una revisión
contable, financiera o de otra naturaleza.

Objetivos del Due Diligence:

1. verificar si la operación en los términos planteados, permite conseguir los fines perseguidos por las
partes.
2. prever que las manifestaciones relativas al estado de los bienes, contratos y actividades expresadas en
el acuerdo se ajustan a la realidad de lo regulado según lo verificado en el proceso de revisión.
3. posibilitar la valoración adecuada del plan de negocio de la empresa u objeto de contratación, de cara
a buscar un equilibrio entre las expectativas del empresario, las del inversor y la realidad del mercado.
 4. posibilitar a las partes advertir los riesgos previsibles y las ventajas esperadas que en el futuro se
puedan derivar de la operación misma.

Alcance Jurídico:

 La seguridad jurídica de la operación mercantil aconseja la redacción de los informes jurídicos producto
de la revisión legal.
 En algunos casos la necesidad de seguridad esta tutelada por el derecho positivo a través de la
imposición de unos deberes de información, tanto públicos del empresario como frente al
inversionista.
 En otros casos será el inversionista quien proponga la obligatoriedad de obtener tales informaciones a
través de un proceso de revisión técnico- legal denominado “Due Diligence Process”.
 El Due Diligence es complementario a las auditorias contables y ambas se presentan como un
mecanismo de verificación del estado y evolución general de una empresa los cuales sirven a su vez
como criterios orientadores en la formación de la voluntad y consentimiento de un sujeto respecto de
la voluntad contractual.
 El Due Diligence es entonces una herramienta que ofrece un criterio de exención de responsabilidad
desde el punto de vista jurídico: al informar al inversor los factores que afecten o puedan afectar la
inversión o el objeto de contratación, se debe operar la exoneración de responsabilidad por defectos o
insuficiencia de información.

Clases de revisiones:

1. por el sujeto: “vendedor Due Diligencie” (Oferente) “buyer Due Diligencie” (Inversor).
 De cara al inversionista (Byer´s Due Diligencie), se busca obtener información adecuada del
contenido, circunstancias y evolución previsible de la empresa o proyecto sobre el cual recaerá
la inversión.
 surge en virtud de pactos que vinculan al empresario oferente en el desarrollo de su deber de
colaboración e información con el objetivo de que le inversor tome conocimiento, con efectos
sobre la perfección del contrato, de los datos relevantes de la empresa objetivo.
 por su parte, las “vendo´s Due Diligence” se refiere a revisiones elaboradas motu proprio por el
oferente.
 El empresario busca anticiparse al inversor mediante revisiones técnicas efectuadas por
técnicas independientes.
 Esta técnica permite al oferente prevenir debilidades de su empresa, así como advertir las
potenciales riesgos que puedan ser observados por el inversor para introducir los cambios
pertinentes para presentar un proyecto más sólido.
2. Por la materia: Revisión legal “legal Due Diligence” y la revisión de negocio “business o financial Due
Diligence”
A. la revisión de negocio comprenden revisiones estratégico-operativas y las revisiones financiero-
contables.
B. la revisión legal: comprende e análisis de los hechos o elementos con relevancia jurídica que
puedan afectar la ejecución de la operación proyectada, así como el cumplimiento de la normativa
vigente sobre las distintas áreas de la actividad empresarial.
  Se tienen en cuenta cuestiones societarias, titularidad de bienes, contratos, garantías,
causas civiles, penales, administrativos o sociales pendientes así como los posibles efectos
que puedan resultan de ulteriores resoluciones administrativas, arbitrales o judiciales.
 para lograr una adecuado concepto “legal opinión” deben incorporarse revisiones
especializadas en asuntos societarios, medioambientales, laborales, fiscales, de propiedad
industrial, relaciones bancarias, garantías, seguros, competencia y relaciones de consumo.

EJEMPLO DE FORMULARIO “DUE DILIGENCE”

¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

LA PROTECCION CONTRACTUAL DE LOS CONSUMIDORES

Atributos de la propiedad: uso, goce y disfrute.

La destinación final es primordial para determinar si una persona es consumidor o no.

Siempre que se inserte en la cadena económica el bien o servicio adquirido y se pone a producir dinero,
entonces no es el último en la cadena económica, por ende dejo de ser objeto del consumidor y así mismo no
está amparado por la norma o el proceso del consumidor.

NATURALEZA JURIDICA DE LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL A CONSUMIDORES:

 La Ley 1480 de 2011 la consagra como un derecho:

 protección contractual: ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los
términos de la presente ley.
 contrato de adhesión: aquel en el que las clausulas son dispuestas por el productor o proveedor, de
manera que el consumidor no puede modificarlas, no puede hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas.

El hecho que se negocien algunas cláusulas no hace que se excluir las normas de protección
contractual.

FASE CONTRACTUAL:

Integración contractual de contenidos publicitarios:

 la Ley 1480 del 2011 consagra una serie de derechos del consumidor dentro de los cuales destaca el
derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa.
 principio de la integración publicitaria del contrato: consiste en conferir relevancia negocial a los
contenidos publicitarios y promocionales. Las prestaciones contenidas en la publicidad y en las
actividades promotoras de la contratación forman parte de los contratos y determinan derechos de los
consumidores aun cuando no hayan sido mencionadas en los documentos contractuales.
  Este principio se basa en la buena fe y ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales e incluso
legislativos en el derecho comparado.
 En España, el artículo 8.1 de la LGDCU, prescribe “la oferta, promoción o publicidad de los productos,
actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad,
sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de
conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones
propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles por los
consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el
documento o comprobante recibido”; a lo que añade seguidamente el art. 8.2 LGDCU que “ no
obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese clausulas más
beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”.

Esto no solo nos dice que debemos incorporar lo que posee el contrato sino además lo ofrecido, pero si en el
contrato hubo algo mejor que lo ofrecido contractualmente se tienen en cuenta las cláusulas contractuales (es
una protección al consumidor en todo momento).

 La buena fe exige incluir en el contrato las promesas publicitarias y promocionales aun cuando estas no
hayan recibido expresión en el documento contractual, toda vez que tales promesas inciden en el
ánimo de contratar del consumidor y es expectativa razonable esperar su cumplimiento por la
contraparte.
 El artículo 30 de la ley 1480 de 2011 prescribe que en los casos en que el anunciante no cumpla con la
condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que
haya lugar, se deberá responder frente al consumidor por los daños y prejuicios causados.

Condiciones objetivas anunciadas en la publicidad: son las que son por ejemplo: cuando en la publicidad se
incluye la clase y componentes del producto que se ofrece, la idoneidad para cumplir ciertos fines, las
características relevantes del bien o servicio, precio y forma de pago, las condiciones de garantía de bien o
servicio, la seguridad del producto que se presta. Por lo tanto son las que se refieren a las calidades del
producto.

Algunos problemas:

 a partir de ésta norma se justifica postular la exigibilidad de la oferta publicitaria por parte del
consumidor ofertualmente engañado aun en los caso en que el contrato no se haya celebrado?
 se requiere la existencia de una laguna contractual o, por el contrario, procede incluso contra la
voluntad expresa de las partes manifiesta en el documento contractual?
 ante quien es exigible el contenido publicitario o promocional?

DEBERES PRECONTRACUTALES DE INFORMACIÓN:

 Se parte de considerar la contratación de consumo a¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

 Deberes a recibir información: obtener información completa, veraz, trasparente, oportuna
verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en
 circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los
mecanismos de protección de sus derechos o las formas de ejercerlos.
 beber de informase: respecto de la calidad de los productos, asís como de las instrucciones que
suministre el productor o proveedor en una relación con su adecuado uso o consumo, conservación o
instalación ( Buena fe exenta de culpa).
 que información debe darse?
 información: todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación,
los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las
propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante
respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan
derivarse de su consumo o utilización.
 información mínima y responsabilidad: los proveedores y productores deberán suministrar a los
consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e
idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de los señalado para los productos
defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente
información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.
 contenido de la información (ver art. 23 y ss ley 1480 de 2011)

Otros aspectos de información precontractual:

 Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ver vendidos sin
garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor.
En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.
 La prestación de servicios que suponen la entrega del viene para la reparación del mismo podrá ser
prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el
consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de 3 (tres) meses, contados
a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.
 Contar con la disponibilidad de repuestos, partes, insumos, y mano de obra capacitada,¿¿¿¿¿

CONTROL FORMAL Y MATERAL DE CLAUSULADOS PREDISPUESTOS:

 El principio de la autonomía de la voluntad se manifiesta en la libertad de las partes para fijar el

contenido del contrato.
 En contratos ¿¿¿¿¿¿¿¿¿
1. Control de inclusión o de incorporación: establece exigencias de carácter formal para que las clausulas
prerredactadas se incorporen válidamente al contrato.
2. control de contenido: busca dilucidad si el contenido material del contrato es compatible con las
exigencias de la buena fe en sentido objetivo. Es decir miran el hecho y no la intención, ya que lo busca
el derecho del consumidor en materia contractual es darle prevalencia a la realidad sobre la voluntad.

 Cláusulas que no suponen éstos dos controles son ineficaces. Si afectan elementos esenciales
del contrato podrá declararse la ineficacia de éste en su conjunto.

CONTROL DE INCLUSION O INCORPORACIÓN:

 1. La perceptibilidad: La letra con la que se redactan no puede ser tan pequeña que haga prácticamente
imposible su lectura. (Art. 14 ley 1480 de 2011; art. 37 num. 3 ley 1480 del 2011).
2. La Comprensibilidad: La redacción empleada ha de ser comprensible por el contratante medio del
sector. (Art. 3, num. 1.3; Art. 14, articulo 23, ar. 37 num. 2, de la ley 1480 de 2011).
3. La accesibilidad: El predisponente debe facilitar al adherente un ejemplar en el que figure el
clausulado. Puede insertarlo en el documento contractual o mediante remisión a documento aparte.
Art 37, num 3; Art 39, Art. 8, ley 1480 de 2011).

CONTROL MATERIAL O DE CONTENIDO:

1. Incorporación de criterios de interpretación: las condiciones generales de los contratos serán

interpretadas de la manera más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean (Art. 34 Ley
1480 del 2011).
2. Prohibición o restricción a realizar negocios específicos:
2.1. Prohibición de ventas atadas: sin perjuicio de las demás sobre la materia, para efectos de la
presente ley no se podrá condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otros.
Tampoco se podrá, condicionar el recibo de un incentivo o premio a la aceptación de un término
contractual. (Art. 36 Ley 1480 del 2011).
2.2. contratos con permanencia mínima: se restringe ésta modalidad de negociación, estableciendo
requisitos para poder incorporarla válidamente a los contratos (Art. 41 de la ley 1480 de 2011).
2.3. pago anticipado: en cualquier momento de vigencia del contrato de compraventa a plazos, el
consumidor puede pagar anticipadamente, de forma total o parcial, el precio pendiente de pago,
sin que en ningún caso pueda exigírsele intereses no causados ni sanciones económicas.
2.4. Bienes Muebles para uso Doméstico: Se considera bienes muebles para uso doméstico todos los
electrodomésticos, gasodomésticos, artefactos que funcionan con combustibles, equipos de
computación, y muebles en general, destinados para el hogar. En las operaciones de compra y
venta de los mencionados bienes el precio por pago de contado deberá ser igual al precio por pago
a crédito. En este último caso adicionado el valor del costo de la financiación pactada.
2.5. otros casos en la ley 1480 de 2011:
 prestación de servicios que suponen la entrega de un bien¿¿¿¿¿¿¿¿
3. prohibición de incorporar cláusulas abusivas, ventajosas, exorbitantes, ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN:

1. Impuestas con abuso de una posición dominante.

2. Su contenido se refiere a disposiciones contrarias al orden público y las buenas costumbres.
3. Colocan a la otra parte a merced del contratante predisponente.
4. Desnaturalizan la obligación o limitan la responsabilidad por daños.
5. Comportan renuncian o restricción de los derechos del contratante adherente o amplían los derechos
del predisponente.
6. Invierten la carga de la prueba¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

CLADIFICACIÓN:

 Directas: aquellas con las cuales se solucionan de forma inmediata y a su favor los posibles
conflictos. EJ: Colocación jurisdicción ¿¿¿¿¿¿¿
Atendiendo al momento de abusividad pueden ser:

 Geneticas: son abusivas desde que nace el contrato. EJ: Cuantificar el incumplimiento del
adherente pero no el del predisponente en la misma situación. (El adherente se ve avocado a
probar el daño y su cuantificación).
 Funcionamiento devenidas: La cláusula aparece ab initio como justa y equitativa, pero pasado
el tiempo se torna inequittiva.¿¿¿¿¿¿¿

FUNDAMENTO:

 Las clausulas abusivas conforman un control de fondo de las condiciones gerales de contratación
(Contenido¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 El contrato debe tener un equilibrio económico y un equilibrio subjetivo (Cuantitativo).
 El equilibrio económico se altera:
- en la celebración por la lesión enorme.
- en la ejecución por circunstancias imprevistas e imprevisibles que modifican la base objetiva del
contrato.¿¿¿¿¿¿¿¿

EFECTOS:

 El control sobre el contenido del negocio es diferente al control sobre la validez. El primero es
subjetivo, el segundo objetivo.
 En el control subjetivo el juez

OTRO DR. ECHAVARRIA, DA LA CLAS 9 OCTUBRE DEL 2017

LEY 1676

 La ley 1676 de 2013 introdujo al ordenamiento jurídico colombiano un nuevo sistema de garantías
reales mobiliarias que está llamado a reemplazar el estudiado régimen de garantías prendarias
contenido en el Código Civil y en el Código de Comercio.
 Esta ley reguló los aspectos de:
- Constitución
- Oponibilidad.
- Prelación
- ejecución de la garantía mobiliaria.

LA GARANTIA EN LA NUEVA LEY

  Las garantías mobiliarias a que se refiere esta ley se constituirán a través de contratos que tienen el
carácter de principales.
 Sobre uno o varios bienes en garantía.
- específicos,
- sobre activos circulares,
- o sobre la totalidad de los bienes en garantía del garante.
 Ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, o sobre los bienes derivados o atribuibles
de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o
posteriormente.
 Con el fin de ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 La Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas que sirvió de base a la ley
colombiana de garantías mobiliarias, en el capítulo relativo a la constitución de una garantía real
señaló:
Por garantía real se entenderá en la presente Guía un derecho real (por oposición a un derecho
personal) sobre bienes muebles (por oposición a bienes inmuebles) nacido de un pacto contractual
(por oposición¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Se aparta entonces la legislación colombiana de la ley modelo puesto que en el citado artículo 3
estableció que la garantía mobiliaria puede constituirse mediante un contrato o por disposición legal.
Sobre este tema la refirió expresamente en el acápite citado para señalar que la garantía real
mobiliaria es la nacida de un pacto contractual en oposición a la originada en la ley o en una sentencia
judicial.
 Es pertinente advertir que la definición citada de la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las
Operaciones Garantizadas se refiere a la garantía como gravamen u obligación de garantía, y no al
contrato que le sirve título, sin embargo, resulta útil a efectos de construir una definición del contrato
de garantía mobiliaria.

de acuerdo con el artículo 3 de esta ley las garantía se constituyen a través de contratos que tienen el carácter
de principales y esos contratos para constituir la garantía se refieren a uno o varios bienes del constituyente de
la garantía, bien sea bienes determinados o sobre la totalidad de los activos del garante, ya sea que existan o
no existan al momento del contrato, se puede constituir garantía sobre meros derechos que se refutan
muebles (como la propiedad industrial), también se puede constituir garantía sobre los frutos que ya se
constituyeron garantía.

La garantía nace cunado yo adquiera el derecho y tenga la facultad de crear es a garantía en favor mío.

CARATERISTICAS DEL CONTRATO

 El contrato de garantía mobiliaria en cuanto a su perfeccionamiento es solemne, de esa forma lo

establece el artículo 14 de la ley de garantía mobiliarias al indicar:
ARTICULO 14: Contenido del ¿¿¿¿¿¿¿¿

 Respecto de las obligaciones surgidas para el constituyente y el acreedor garantizado en virtud del
contrato de garantía mobiliaria es preciso recapitular en cuanto a que, en virtud de la garantía
 mobiliaria puede darse o no la transferencia de la tenencia del bien mueble al acreedor, pues en
atención a lo anterior el contrato será unilateral o bilateral. ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Respecto de la garantía mobiliaria con tenencia, se concluye que el contrato es bilateral puesto que
surgen obligaciones principales tanto para el constituyente como para el acreedor garantizado. En
virtud del contrato de garantía el constituyente se obliga a entregar la cosa, obligación coherente con
la forma de perfeccionamiento solemne, en oposición al perfeccionamiento mediante la entrega del
bien gravado en el caso de la prenda civil.
 Correlativamente, el acreedor se obliga con el constituyente a cuidar el bien mueble, a devolverlo
cuando la obligación garantizada haya sido cumplida y a usarlo solo de acuerdo a lo establecido en el
contrato de garantía.

Si la garantía del contrato es con tenencia la obligación es entregarle el bien.

Si la garantía es sin tenencia se está obligado, el constituyente es el único obligado, y sus obligaciones es cuidar
el bien.

Lo normal es que todas las partes que tienen el bien garantizado este se conserve en buen estado.

 Ya se citó el artículo 3 de la Ley de Garantía Mobiliarias, en el cual el legislador dotó al contrato de

garantía mobiliaria de carácter de principal, al establecer expresamente que “las garantías¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 En el caso de las garantía contractuales, de manera expresa la ley los caracteriza ¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Dotar de sentido armónico el carácter principal de los contratos de garantía es una tarea que queda
entonces con cargo a la doctrina, advirtiendo que tal previsión normativa no es realmente novedosa
en el derecho comercial, pues este es el sustrato jurídico base del contrato de garantía a primer
requerimiento, de cuyo análisis se ha encargado ya la doctrina española.
 Este contrato es considerado por la doctrina como autónomo y principal en la medida en que sirve para
garantizar ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 De acuerdo a lo anterior, se entiende entonces que el carácter principal del contrato de garantía
mobiliaria está llamado a consagrar en el ordenamiento colombiano la autonomía de la obligación del
garante y la inoponibilidad de las excepciones que el garante pueda presentar al acreedor ¿¿¿¿¿¿
 sobre los aspectos generales de la ejecución de la garantía, señala en el artículo 61 que son taxativas
los mecanismos de defensa y excepciones que puede proponer el garante:
ARTICULO 61: Aspectos Generales. Cuando el acreedor garantizado así disponga, hará efectiva la
garantía r el proceso de adjudicación o realización especial de la garantía real regulada en el artículo
467 y 468 del Código General del Proceso ¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Con todo, no es preciso desdeñar en su totalidad la accesoriedad del contrato de garantía, puesto que
las obligaciones de garantía obedecen a tres principios comunes que se pueden sintetizar así:
- En primer lugar están orientados a asegurar el cumplimiento de una obligación.
- Segundo, no puede la garantía enriquecer al acreedor, y
- Tercero es un accesorio que sigue la suerte del crédito garantizado, razón por la cual la garantía
aunque autónoma no deja de ser accesoria.
 Los contratos de garantía en su ser o naturaleza accesorios, porque todas la obligaciones de garantía
tienen 3 principios comunes:
1. para garantizar el cumplimiento de una obligación.
2. no se puede enriquecer al acreedor garantizado.
3. pase lo que pase así haya una cierta Oponibilidad en las excepciones que puede proponer el
garante para defenderse del proceso, la garantía no deja de ser la obligación garantizada.
 Esta posición ha sido defendida por doctrinantes chilenos como Ruz Lártiga y barcia Lehmann, así como
por algunos representantes de la doctrina española, que apuntan que aunque la obligación asumida
por el garante sea una obligación propia e independiente de la obligación garantizada, autónoma
entonces respecto de la relación subyacente y de las excepciones derivados de ésta, razón que las hace
inoponibles al acreedor garantizado.
 “no puede desconocerse que la asumida en el contrato autónomo de garantía es una obligación que
cumple una función de garantía y que, por lo tanto, tiene su razón de ser en la existencia de la
obligación subyacente” y aclarar el autor que la accesoriedad del contrato de garantía respecto de la
relación obligacional garantizada “ se manifiesta fundamentalmente en la posibilidad ¿¿¿¿¿¿¿¿
 El contrato sirve de título a un derecho real.
 Con todo, resulta conveniente entonces revisar el posible derecho real de garantía mobiliaria como
relación jurídica a la luz de su estructura y elementos. En aras de dotar de rigor el análisis propuesto
real señalados por el profesor Montoya Pérez en su obra Teoría General de los Derechos Reales.
 Tales elementos estructurales son:
- El supuesto normativo
- La realización del supuesto normativo.
- Los sujetos, la polarización de los sujetos,
- El objeto y la protección legal.

Cuando el contrato de garantía mobiliaria y se celebra entre las partes nace la obligación de garantía, pero no
ha nacido todavía un derecho real.

EL TITULO Y EL MODO EN ESTE CASO

 El contrato de garantía mobiliaria está llamado a producir efectos entre las partes a partir de su
celebración, lo que implica que entre acreedor y constituyente nace desde el perfeccionamiento del
contrato una relación jurídica en la que el constituyente garantiza con un bien mueble de su
patrimonio una obligación que puede ser propia o de un tercero al que éste sirve de garante.
 Así, una vez constituida la garantía mobiliaria y a condición de que la obligación garantizada haya sido
incumplida, el acreedor garantizado se encuentra autorizado para solicitar de la jurisdicción la
ejecución del constituyente en relación con el bien gravado, es decir, mediante su manifestación de
voluntad unilateral puede activar el aparato jurisdiccional para vender el bien gravado y satisfacer su
crédito con el producido de la venta.
 En el contrato de garantía mobiliaria el sujeto obligado es el constituyente, a quien le son oponibles las
obligaciones propias del contrato de garantía, sin embargo, frente al derecho real el sujeto pasivo no es
otro que la comunidad, puesto que una vez se legra la Oponibilidad del contrato de garantía, esta
 Oponibilidad permite que el acreedor garantizado exija de todo el mundo, erga omnes, la abstención
de inferir en el ejercicio de sus derechos de acreedor garantizado.
 Lo anterior no obedece a capricho sino a la existencia de una norma que establece tal Oponibilidad
frente a terceros en la Ley 1676 de 2013, contenida en el Artículo 21.
 Ahora, que el contrato de garantía mobiliaria produzca efectos entre las partes desde el momento de
su perfeccionamiento no implica que el derecho real hay nacido en cabeza del acreedor garantizado de
manera instantánea.
 Para que efectivamente surja el derecho real de garantía mobiliaria debe concurrir tanto la existencia
del título jurídico como la ocurrencia del modo, que para el caso de la garantía mobiliaria viene a ser la
constitución.
 El hecho jurídico mediante el cual se perfecciona el modo la constitución está directamente
relacionado con los mecanismos de Oponibilidad de la garantía mobiliaria, y que, salvo los casos
particulares presentados más adelante, son la entrega del bien gravado, el registro de un notificación y
la obtención del control por parte del acreedor garantizado.

Para lograr la Oponibilidad de las garantías frete a los terceros: según art. 21:

1. entrega del bien al acreedor.

2. establecimiento de una cláusula de control.
3. El modo, con un registro de garantías mobiliarias.

Este contrato produce efectos entre las partes que lo celebran y una vez la cosa existe.

 Para que la garantía mobiliaria sea oponible a terceros los legisladores pueden optar por una entre
varias formas de reglamentación:
 Bien sea determinado que una vez constituida la garantía, es decir, un vez perfeccionado¿¿¿¿¿¿¿
 Son ejemplos de tal medida la trasferencia de la posesión de los bienes gravados al acreedor
garantizado (como en el caso de la prenda clásica con desplazamiento) o la inscripción de ¿¿¿¿¿
 En el caso de la legislación colombiana, es claro que la medida de Oponibilidad no es constitutiva de la
garantía, pues éste surge del acuerdo entre las partes en cuanto a los elementos esenciales de éste
contrato consignados en el Artículo 14 de la ley 1676 de 2013.
 Así, entre el acreedor garantizado y el constituyente o garante, los derechos y obligaciones surgidos del
contrato de garantía mobiliaria son de manera inmediata exigible¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Finalmente, resulta válido preguntarse frente a que terceros se busca el efecto de oponibilidad del
contrato de garantía mobiliaria.
 Sobre el particular se cree que una vez lograda la oponibilidad del contrato de garantía mobiliaria, está
oponibilidad se refiere en primer lugar a los demás acreedores del constituyente, quienes estarán
llamados a respetar la garantía y específicamente las prerrogativas de venta y pago preferente que se
derivan de ésta. ¿¿¿¿¿¿¿
 Finalmente, la garantía está llamada a ser oponible¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
OPONIBILIDAD POR REGISTRO

 Dispuso el Articulo 21 de la Ley 1676 que una garantía es oponible frente a terceros por la inscripción
en el registro de garantías mobiliarias, el cual es posteriormente definido en el Artículo 38 de la misma
ley como un sistema de archivo, de acceso público a la información, que tiene carácter nacional y cuyo
fin es dar publicidad a través de internet a los formulario de inscripción, modificación, prórroga,
cancelación, transferencia y ejecución de las garantías mobiliarias.
 Este mecanismo de oponibilidad tiene un carácter residual frente a los mecanismos especiales
descritos en acápites anteriores, ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Muchas inconformidades ha generado entre la comunidad académica la creación de este nuevo
registro único de garantías mobiliarias, puesto que no parece señalarse en la Ley 1676 ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

La garantía nace con la celebración del contrato.

En el registro se inscribe es una notificación no el contrato, con esta notificación no nace la garantía lo que
nace es una oponibilidad frente a terceros, por lo tanto es oponible frente a terceros cuando se inscribe y se
celebra el contrato.

OPONIBILIAD POR ENTREGA

 De acuerdo con el Artículo 21 de la Ley de Garantías Mobiliarias, cuando la garantía sea aquellas que
implican la tenencia del bien gravado por el acreedor garantizado, la oponibilidad de la garantía se
alcanza mediante la entrega del bien gravado al acreedor.
 La Ley 1676 define la tenencia como la aprehensión material y legitima de los bienes que sirven de
garantía, por el acreedor, sus representantes¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 El régimen de garantías mobiliarias que se estudia permite que el efecto de oponibilidad mediante la
entrega del bien gravado se obtenga no solo mediante la tenencia por parte del acreedor garantizado
sino también mediante la entrega a un tercero. Así, el artículo 21 de la Ley 1676 permite que la
tenencia se lleve a cabo por intermedio de un tercero designado por el acreedor garantizado, quien
obra entonces como un agente o representante de éste acreedor.
 Esta figura tiene sentido al existir casos en ue el acreedor no tenga las condiciones para asegurar la
custodia de los bienes que sirven de garantía, ¿¿¿¿¿¿¿¿
 Sin embargo, debe tenerse presente que la entrega del bien gravado no ofrece publicidad alguna
frente a los terceros, sobre todo si se tiene en cuenta que sobre un bien pueden constituirse varias
garantías y de diferentes tipos. Así, a lo sumo, la desposesión del bien por el otorgante parece
proteger a los terceros solo en la medida en que el garante no podrá hacer pasar el bien como uno que
se encuentra libre de gravámenes, aunque bien sea cierto que la tenencia no implica de suyo la
existencia de una garantía mobiliaria.
 Se advierte en la Guía Legislativa de CNUDMI, sobre Operaciones Garantizadas, al señalar que “ la
trasferencia de la posesión¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

18 de octubre 2017
EL CONCEPTO DE SOFTWARE:

La norma internacional ISO 9126 define software como: “programas, procedimientos y reglas, así como
cualquier documentación asociada, relativos al funcionamiento de un sistema informático”.

El autor americano Roger Pressman define que le software es:

 Instrucciones o programas de ordenador.

 Infraestructura de datos que permiten a los programas manipular adecuadamente la información.
 Los documentos que describen la operación y el uso de los programas.

El concepto va más allá de “la App” o “el programa”.

La ley de propiedad intelectual española dice que programa de ordenador es “toda secuencia de instrucciones
o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para ¿¿¿¿¿¿¿

En dicha española encontramos:

El programa en sentido estricto: la secuencia de instrucciones e indicaciones destinadas a ser…

Una serie de elementos que, si bien no hacen parte del programa, están relacionados directamente con la
creación y el funcionamiento del mismo.

LA DOCUMENTACION PREPARATORIA:

 ¿Por qué proteger algo que todavía no es el software?

 La documentación preparatoria consiste en la expresión de las ideas y conceptos conducentes a la
creación de un programa que funciones en un ordenador.
 “Es una obra no acabada” dice el profesor Delgado Echavarría en sus comentarios a esta ley española.
 Esta cuestión, desde el punto de vista de los contratos de desarrollo, reviste especial importancia,
sobre todo en los casos en que el contrato de desarrollo se resuelve antes de iniciarse propiamente la
elaboración del programa o cuando se desista del mismo existiendo documentación preparatoria.

Los derechos de una obra son de la persona que la crea.

TIPOS DE SOFTWARE DE APLICACIÓN:

Los ingenieros pueden ser de tres tipos:

1. software de sistema.
 2. software de desarrollo: que se utiliza para desarrollar más software.
3. software de aplicación: se divide en software estándar y software a la medida.

SOFWARE ESTANDAR SOFTWARE A LA MEDIDA

 No ha sido desarrollado para una persona en  Diseñado para una persona concreta.
concreto.  Para atender una necesidad particular.
 No fue desarrollado para atender una  No generalizado, de hecho exclusivo.
necesidad particular.
 Programa de uso generalizado: ofimático por
ejemplo.

MITOS EN RELACIÓN CON EL DESARROLLO:

El cliente cree:

 suficiente una descripción general de los objetivos del programa.

 Los detalles se dan más adelante.
 Es totalmente falso, es el camino al fracaso en el desarrollo del software.
 De cara al contrato: es la pura indeterminación de las obligaciones del desarrollador. ¿Cuándo cumple?
¿Cómo saberlo?

El cliente cree además que:

 En el camino se pueden hacer cambios fácilmente.

 Eso es poco cierto.
 Hay cambios que modifican la estructura del software, y su replanteamiento puede ser costoso.

El desarrollador cree que:

 Una vez escrito el programa y puesto a funcionar se termina el trabajo del desarrollador.
 La entrega inicial es apenas un paso, cuando entregue se dará cuenta si el producto era lo que el
cliente esperaba.
 Pressman “Cuanto más pronto se empiece a escribir el código del programa, más se tardará en
terminarlo”.

ETAPAS DEL DESARROLLO:

1. Análisis de los requerimientos inicial proporcionada por el cliente.

2. Documento de especificaciones.
3. Diseño del programa.
4. Codificación.
5. Integración.
6. Implantación.

ETAPA DE ANALISIS DE REQUERIMIENTOS:

  El objetivo de esta etapa inicial es determinar las funciones del programa a desarrollarse.
 El cliente expone a la empresa de desarrollo las necesidades que pretende resolver con el software.
 Las funciones que cree que debe tener el programa.
 La compañía de desarrollo con su conocimiento debe:
- Ahondar en la necesidad del cliente.
- Proponer diferentes escenarios para determinar el verdadero alcance de lo que el cliente quiere.
 Se da en marco¿¿¿¿¿¿

DOCUMENTO DE ESPECIFICIACIONES:

 La empresa de desarrollo estudia los requerimientos.

 Propone una solución de software que dé respuesta a los requerimientos del cliente, describiendo
todas las funcionalidades que tendrá el programa.
 Son los “planos del programa” haciendo un símil con la construcción de obras.
 Es un documento de carácter técnico.

DISEÑO DEL PROGRAMA:

 La empresa de software descompone el programa en “módulos” para facilidad de manejo y desarrollo.

 Los módulos son partes de programa que operan con relativa independencia de las demás.
 La idea es poder encomendar el desarrollo a distintos miembros del equipo de desarrollo.
 La empresa:
- Identifica los módulos.
- Los describe.
- Determina las relaciones entre ellos.
 El resultado es el Software Design Document (SDD)

CODIFICACIÓN:

 La codificación es escribir el programa, en alguno de los cientos de lenguajes de programación

diferentes.
 Los computadores “entienden” lenguaje máquina, es el binario, la secuencia de 0 y 1.
 Pero hoy no codificamos en esto. Se codifica en lenguajes, avanzados, que se parecen más al inglés,
que utilizan operadores lógicos, que reducen la posibilidad de cometer errores.
 Son cientos de ellos: C, Java, Visual, PHP, Html5. Se escribe el código en este lenguaje evolucionado y
un traductor se lo convierte a la máquina en código binario.
 El código fuente es el código en lenguaje avanzado, el código objeto es el código en binario, en
lenguaje maquina (el.exe que instalan en Windows…).

Este aspecto es clave:

 La entrega del código fuente permitirá al cliente desarrollar nuevas versiones, actualizar el
software, modificarlo.
 Y posteriormente emitir nuevas versiones de código objeto.
¡MPORTANTE A LA HORA DE REDACTAR ESTOS CONTRATOS ENTENDER QUE ESTAMOS HACIENDO!
INTEGRACION Y PRUEBA:

 Es la etapa de ensamblaje.
 Los módulos que funcionaban con relativa independencia se juntan y deben funcionar.
 Se realizan pruebas exhaustivas, incluso a veces las pruebas son más costosas que el desarrollo.
 Automatizadas, corriendo millones de escenarios para encontrar errores que deben ser corregidos.
 El resultado: el código fuente se compila, se traduce en código objeto y se empaqueta en un
“Ejecutable”, que es lo que sabe leer el computador.

EL CONTRATO DE DESARROLLO:

Concepto en la doctrina extranjera:

“Contrato por el cual se encarga a alguien técnicamente cualificado la creación de un programa que solvente
las necesidades de un cliente”. (Rodríguez Castro). Este sería una definición de contrato de obra.

“El contrato por el cual una persona física o jurídica (la empresa desarrolladora) se obliga respecto de otra
(cliente), a cambio de un precio, a elaborar e instalar un programa o conjunto de programas de ordenador
dentro de un plazo o plazos determinados y de acuerdo a unos requerimientos definidos”. (Soler Matutes).

Debe diferenciarse de otros contratos informáticos:

 Es diferente de la “compraventa de programas informáticos”, que es realmente un contrato de licencia

de uso de un programa desarrollado previamente y ofrecido al público listo para su uso.
 Y cuando no se retiren derechos, será un contrato de cesión de derechos patrimoniales sobre el
software.
 Es diferente al contrato de integración, en el que el cliente contrata a un integrador para que ofrezca
una solución informática global, integrando software y hardware. En el gremio se llaman
“integradores” los que se dedican a esto. Generalmente no desarrollan nada, ellos ofrecen licencias y
venden productos. (Contratos conexos dice López Frías, Los contratos Conexos. Barcelona 1994).

NATURALEZA DEL CONTRATO DE SOFWARE:

 La doctrina internacional (española, italiana y latina en general) y la nacional también consideran que
es un contrato de OBRA.
 El contrato de OBRA es una de las modalidades de arrendamiento de servicios que se prevé en el
código civil, en el que se encarga a un artífice la confección de una obra.
 No obstante se discute si es de obra o de instalación de servicios.
 Lo determinante en un caso y otro ¿¿¿¿¿¿¿¿
 OJO: en EEUU se trata de un suministro de bienes.
 Porque allí la protección del software no se considera bajo el régimen de derechos de autor sin o que el
software se considera un producto vendible.
 RCC: Si se considera obra se cumple cuando se alcanza el resultado debido. No hay cumplimiento con
la sola actuación diligente encaminada a producir el resultado. (eso pasaría en el de servicios).
  Carga de prueba: Si la obligación es de resultado se aligera la carga probatoria de la culpa del deudor,
basta probar que no se dio el resultado. En el de servicios debería probar la culpa del deudor que no
ha prestado el servicio con la diligencia debida.
 Exoneración de RC: en obra se prueba el incumplimiento y el deudor se exonera probando fuerza
mayor o caso fortuito. En Arrendamiento se prueba la culpa y no puede exonerarse, porque la fuerza
mayor y el caso fortuito implican la ausencia de culpa.

ETAPA PRECONTRACTUAL:

 En esta etapa se determina el objeto a contratar.

 Seguramente la empresa de software destinará recursos al análisis de requerimientos y al documento
de especificaciones.
 A veces esto se cobra aparte, como un contrato de prestación de servicios, donde la compañía de
software presta una asesoría en el “levantamiento de requerimientos”.
 A veces no se cobra. Debe tenerse cuidado con el rompimiento injustificado. Pude dar lugar a RCE en
jurisprudencia colombiana.

CONTENIDO DEL CONTRATO:

 Es recomendable documentar unos antecedentes y consideraciones.

 Permite probar las declaraciones previas que han hecho las partes:
- La experiencia y conocimiento que el desarrollador dice tener.
- Las necesidades y expectativas del cliente.

Se pueden probar tres cosas: dolo, error, el incumplimiento contractual.

En cuanto al objeto del contrato:

 En virtud del presente contrato EL DESARROLLADOR se obliga para con EL CLIENTE a confeccionar o
desarrollar un programa de ordenador bajo las especificaciones técnicas previstas en el Anexo No. 1,
con las funcionalidades y módulos previstos en el anexo No. 2.

Lo más importante del contrato de desarrollo de software con los anexos técnicos con contrato.

 Es prudente establecer unos mecanismos de control de la ejecución del contrato:

- Pago aplazado del precio.
- Entregas o muestras intermedias.
- Facultad de solicitar información sobre el estado del desarrollo.
- Fijación de pruebas de aceptación u homologación por una compañía de aseguramiento de calidad.
- Establecimiento de cláusulas penales en caso de retraso.

 Mecanismo de modificación del objeto a desarrollar.

- otrosí
- Debe considerar la ampliación del plazo.
- El reconocimiento del deudor del nuevo contenido de la obra.
 - No debe influir en el desarrollo / considerarse un retraso imputable al acreedor. Es importante
documentar esta consideración previa en el otrosí.

 Segunda Obligación: instalación del programa en los ordenadores del cliente.

- Se plante no como obligación menor, accesoria, secundaria.
- Sino como obligación prin¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

 Tercera: Cesión de los derechos patrimoniales sobre la obra.

- No tiene sentido que se desarrolle, entregue e instale un software que no tengo permiso de usar.

 Se puede permitir el uso de dos formas:

- Cesión de todos los derechos patrimoniales sobre la obra. El “dueño” del software queda siendo el
cliente.
- Licencia de uso. En muchos países es común este modelo. En Colombia lo usual es hacerse dueño del
desarrollo.

 Quinta: Confidencialidad – Exclusividad.

 El desarrollador conoce la intimidad de las necesidades de usuario.
- Conoce de cerca el proceso interno del cliente, relacionado con la solución que el software produce.
- El cliente no desea que esa información sea divulgada a terceros.
 En algunos casos tampoco se quiere que el desarrollador produzca esa misma solución para terceros.
Por ejemplo, la competencia.
- El desarrollador puede adquirir la obligación de no competir, no desarrollar piezas similares en su idea
o principio al software desarrollado para determinado cliente. Se establece una limitación temporal.

Otras obligaciones:

- Entregar copia de seguridad.

- Entregar documentación de uso y documentación técnica.
- Entrega del código fuente (escrow en algunos casos).
- Garantía de funcionamiento y Acuerdos sobre Niveles de Servicio (ANS).

Acuerdos sobre Niveles de Servicio (ANS): sirven para establecer niveles de respuesta o de servicio que
garanticen la garantía.

El cliente por su parte tiene otras obligaciones:

- Pago del precio.

- Respeto a los términos en que se ceden derechos o permite el uso.
- No contratar personal del desarrollador – desplazamiento de personal.

23 de octubre del 2017

CONTRATOS DE LICENCIAMIENTO DE SOFTWARE:

El licenciamiento es una protección contractual del software.

Desde el punto de vista jurídico el software puede protegerse de distintas maneras: la protección del software
curiosamente siendo una materia tan especializada, tan particular, no ha sido objeto de nuestra legislación y
de legislaciones internacionales de mecanismos de protección.

PROTECCION JURIDICA DEL SOFWARE

 Protección contractual.  Protección por el derecho de patentes.

 Protección por derecho de competencia  Protección derivada de derechos de autor.
desleal y marcario.

PROTECCION DE COMPETENCIA Y MARCAS:

Las normas de competencia desleal y derecho marcario otorgan un medio relativamente útil e incluso barato
para obtener alguna protección del software.

Al poner en el mercado de productos¿¿¿¿¿¿¿

En Colombia el derecho de competencia en la Ley 256 de 1996 consagra dos actuaciones contrarias a la
competencia leal:

- Actos de imitación
- Actos de aprovechamiento de reputación ajena.

Lo mismo sucede en el derecho marcario, no pueden usarse los logos y marcas que identifican al software por
otro que no tiene derecho a este uso.

Las normas de competencia desleal¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

Pero ojo, ¿¿¿¿¿¿

PROTECCION POR PATENTE

 La protección del software como invención patentable fue una de las primeras soluciones que se
aportaron para dar al programa una protección ERGA OMNES.
 Esta aproximación a la protección del software ha sido rechazada de manera general, pero algunos
países aún la mantienen.
 Se rechazó esta idea por la consideración del programa como resultado de una actividad intelectual y
no industrial.
- El software si es original como obra.
- Pero puede no estar amparado como novedad inventivita patentable.
PROTECCIÓN POR DERECHO DE AUTOR:

 En Colombia y Europa el software se protege como una obra sometida a las reglas derecho de autor.
 Como ventajas de este modelo:
- Barato. No es necesario por regla general hacer registro ni pagar cánones por la patente, ni
renovaciones.
- Tiene tratados que regulan la materia hoy en día, a nivel internacional.
 Se protege la creación, dando origen a derechos:
- Morales: filiación de la obra.
- Patrimoniales: derechos económicos sobre la obra.

PROTECCIÓN POR DERECHO PENAL:

 El Código Penal protege el derecho moral de autor y el derecho patrimonial del autor.
 270. Incurrirá en prisión (…) quien:
 1. Publique, total o parcialmente, sin autorización previa y expresa del titular del derecho, una
obra inédita de carácter literario, artístico, científico, cinematográfico, audiovisual o
fonograma, programa de ordenador o soporte lógico.
 2. Inscriba en el registro ¿¿¿¿¿¿¿
 El Código penal protege el derecho moral de autor y el derecho patrimonial de autor.
 271. Incurrirá en prisión (…) quien sin autorización previa:
 1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico,
artístico, o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador,
o quién transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la
venta o distribución o suministre¿¿¿¿¿¿¿¿

PROTECCION CONTRACTUAL:

 La protección contractual fue el primer mecanismo utilizado por las casas productoras de software
para proteger sus creaciones.
 Eso cuando aún mantenían íntima relación de los programas a las máquinas x ejem.
 Y vinculado además a la falta de definición de un marco normativo de protección.
 La protección contractual parecía la única alternativa.
 Se buscaba que por medio del vínculo contractual se controlara la actuación del usuario del software.
 Acudiendo al derecho de las obligaciones.
 Si bien es útil, es insuficiente, limitado:
- ES VALIDO Y VINCULANTE SOLO INTER PARTES.
 No otorga al programa una protección frente a otros posibles intervinientes en el mercado informático
que puedan lesionar derechos del autor o titular del software.
 Además, resulta de dudosa eficacia práctica cuando no es posible en la realidad perseguir al infractor.
- programas distribuidos en masa.
 No obstante encontramos que es necesaria la protección contractual del programa, incluso en el
campo de la distribución en masa.
 El contrato sirve para determinar “lo adquirido”.
  Incluso alguna doctrina sostiene que sirve para educar al consumidor como sujeto de mercado,
informándole sobre sus derechos y obligaciones en cuanto al uso del software.

EL CONTRATO DE LICENCIA:

 La protección contractual del software se materializa en unos contratos denominados LICENCIAS DE

USO.
 Entre los contratos informáticos que tienen por objeto el software destaca el de “LICENCIA DE USO” del
software: mediante estas se “adquiere” el software que a su vez puede ser objeto de otros contratos
posteriores: mantenimiento, actualización, formación, etc.

CONCEPTO DE LICENCIA:

 Es el contrato en virtud del cual el licenciatario (adquirente del programa, o el usuario) adquieren o
reciben del licenciante el derecho a utilizar el programa en los términos acordados.
 Los derechos adquiridos por el usuario no abarcan otras modalidades de explotación diferentes a la
reproducción que no se haya acordado, directamente vinculado con el uso del programa.
 De ahí que no se hable de la licencia como un contrato de transmisión de los derechos sobre el
programa para su explotación comercial por parte del licenciatario.

TIPOS DE LICENCIAS:

 Existen diferentes tipos de licencias, en función de:

- Los derechos cedidos.
- Los modos de utilización del programa que permiten el contrato.
- El tiempo de duración de la licencia: temporales, no perecederas, sin caducidad.
- La participación de las partes en la determinación del contenido de la licencia: licencias personalizas y
licencias no personalizadas.

LICENCIAS PERSONALIZADAS O NO PERSONALIZADAS:

 Personalizadas: cuando el licenciatario interviene en la elaboración del contenido contractual, o aún

cuando se le imponen, las acepta mediante la celebración de contrato escrito que queda en poder de
ambas partes.
 No personalizadas: el licenciatario es un sujeto inicialmente indeterminado, desconocido para el
licenciante. El licenciante propone un contrato para que sea aceptado por el licenciatario mediante
determinados actos que atribuyen el sentido “inequívoco” de aceptación.
 Las licencias shrink-wrap.
 Las licencias de uso no personalizadas actuales tiene su origen de aquellas que sirvieron para
comercializar los primeros programas de distribución masiva para ordenadores.
 Anteriormente los programas se entregaban al adquirente en uno o varios disquetes dentro de un
paquete, forrado de un plástico transparente a través de cual podía leerse el contrato.
 la rotura del plástico o la apertura del paquete implicaba la aceptación de los términos de la licencia.
 Lo anterior se sutiliza porque en la era de la distribución en masa de software estándar no es viable la
firma con cada adquirente de un contrato.
 De ahí que se recurra a contratos de adhesión.
  Celebrados mediante aceptación expresa emitida a través de internet.
 Mediante aceptación tácita con actos inequívocos.
- abrir el empaque.
- Instalar el software.
- Descargar el programa.

PARTES DEL CONTRATO:

 El contrato de licencia lo celebran dos sujetos:

 Licenciante y licenciatario.
 El licenciante¿¿¿¿¿¿¿¿
 El autor tiene un derecho morales y otros patrimoniales.
 Patrimoniales, miremos el art. 12 de la ley 23 de 1982:
 El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de
los actos siguientes:
A. Reproducir la obra
B. Efectuar una traducción, una adaptación ¿¿¿¿¿¿¿¿
 El autor tiene unos derechos morales y otros patrimoniales.
 Morales: Art. 30 de la ley 23. El autor tendrá su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable
para:
 A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o
seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley.
 B.A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos
puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 De esos derechos PATRIMONIALES – No de los morales, surge la posibilidad de permitir a terceros el
uso de la obra:
- La reproducción de una copia de la obra. ¿¿¿¿¿¿¿
 Sobre ese aspecto es importante tener en cuenta lo que dice el art. 20 de la ley 23 de 1982:
 En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de prestación
de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y
morales;
 pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido
transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio
de sus actividades habituales en la época de creación de la obra.
 para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito.
 La otra parte del contrato de licencia es EL LICENCIATARIO que el sujeto que adquiere el derecho a
reproducir la obra.
- El usuario puede ser consumidor.
- puede no ser consumidor, en el marco de una relación B2B.

CONTENIDO:

 Lo más relevante acá es la delimitación del derecho cedido por el licenciante.

 En orden a evitar la realización de actos que vulneran los intereses económicos del licenciante.
  Por ejemplo: la prohibición de realizar copias, o permitir solo una copia de seguridad.
 La prohibición de realizar ingeniería reversa.
 Ejemplo: Mediante el presente contrato EL LICENCIANTE otorga una LICENCIA DE USO del SOFTWARE
i) de acuerdo a la MODALIDAD DE LICENCIA adquirida y el USO PLANEADO, ii) durante el período de
vigencia de la licencia, iii) en la forma prevista en este contrato, iv) en la UBICACIÓN AUTORIZADA, v)
con el CONTACTO AUTORIZADO especificado y vi) con la cantidad autorizada de BASES DE DATOS y
USUARIOS, según se establecen en la caratula del contrato.
 Entonces: es necesario determinar si la licencia:
- Es para un único usuario o es multi-instalación. ¿¿¿¿¿¿

DELIMITACION DE LOS DERECHOS SOBRE EL SOFTWARE:

 El titular de los derecho tiene interés en que naya confusión sobre su decisión de mantener el resto de
los derechos sobre la obra. Suele establecer una clausula¿¿¿¿¿¿¿

COPIAS DE SEGURIDAD:

 A veces se permite al licenciatario hacer copias con fines específicos, pero no copiar para vender a
terceros o para lucrarse.
 También está la pregunta: ¿Qué compra el licenciatario? ¡Es dueño del DC? ¿De la USB en la que viene?
¿Del papel donde consta el manual?
 Se suele incluir una cláusula así:
 EL LICENCIANTE autoriza a: i) hacer una copia¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

RECONOCIMIENTO DEL CARÁCTER CONFIDENCIAL:

Así mismo, en dichos contratos suele establecerse que la estructura, organización y código fuente del
SOFTWARE son secretos comerciales e información confidencial valiosa del LICENCIANTE. EL SOFTWARE está
protegido por la ley.

GARANTIA DE FUNCIONAMIENTO:

 EL LICENCIANTE garantiza que EL SOFTWARE funcionará correctamente de acuerdo a los

PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS ESTANDAR durante: i) un periodo de un (1) año para la LICENCIA
PERMANENTE, o ii) un período igual al de la LICENCIA TEMPORAL. La responsabilidad del LICENCIANTE
en relación con dicha reclamación de garantía se limitará, a discreción del LICENCIANTE, a brindar
soporte técnico del SOFTWARE basado en reclamación de garantía, o a desarrollar y liberar nuevas
versiones para la corrección de errores que impidan el correcto funcionamiento del SOFTWARE.

LIMITACION DE RSPONSABILIDAD:

 Uso del SOFTWARE no garantiza la obtención de beneficios económicos para EL LICENCIATARIO ni el

aumento del rendimiento y/o la optimización de procesos de la actividad económica o empresarial que
desarrolle EL LICENCIATRARIO. De acuerdo a lo anterior, EL LICENCIANTE no promete al
 LICENCIATARIO la obtención de alguno de éstos y no será responsable frente a éste último por el
resultado del uso del SOFTWARE.
 La garantía de funcionamiento otorgada al LICENCIATARIO y la ejecución de las obligaciones que de
ésta se derivan, están condicionadas al cumplimiento de los REQUERIMIENTOS MINIMOS indicados en
la carátula del contrato.

MECANISMOS DE CONTROL INVASIVOS:

 EL SOFTWARE puede incluir códigos o mecanismos de seguridad que permitan la identificación de luso
de copias del SOFTWARE sin haberse otorgado una LICENCIA DE USO, así como transmitir información
sobre dichas instalaciones y copias al LICENCIANTE. La información transmitida no incluirá ninguna
información depositada por EL LICENCIATARIO en las BASES DE DATOS. Cuando EL LICENCIANTE
detecte el uso no autorizado d¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

PROHIBICIONES:

 Se prohíbe ¿¿¿¿¿¿¿

EXCLUSIONES:

 EL LICENCIATARIO usa EL SOFTWARE bajo su exclusiva responsabilidad y EL LICENCIANTE no tiene

ninguna injerencia en la reforma de uso del SOFTWARE por EL LICENCIATARIO. De acuerdo a lo
anterior, EL LICENCIANTE no se obliga con el LICENCIATARIO a evitar ni a responder por las pérdidas,
daños, reclamaciones o costos de cualquier naturaleza, ni de cualquier pérdida de beneficios o
ganancias, que resulten del uso del SOFTWARE. Así mismo EL LICENCIANTE no se obliga a responder
por estos ni a evitar daños que resulten de la interrupción de la actividad empresarial del
LICENCIATARIO derivados del uso del SOTWARE.

OBLIGACIONES AL FINALIZAR:

 En el evento de terminación de la licencia por cualquiera de las causas previstas EL LICENCIATARIO se

obliga a:
 Desinstalar inmediatamente EL SOFTWARE del SERVIDOR por cuenta y riesgo propios, para lo cual EL
LICENCIATARIO se obliga a dar acceso inmediato al propios, para lo cual EL LICENCIATARIO se obliga a
dar ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

25 DE NOVIEMBRE DEL 2017

CONTRATO DE FRANQUICIA

Es un contrato que no está regulado en Colombia, es atípico.

ANTECEDENTES HISTORICOS:
Es un contrato de origen anglosajón. Algunos dicen que el origen de la palabra franquicia se remonta a la edad
media, siendo semejante al término “Franc”, que en el antiguo francés significaba privilegio que el rey concedía
a determinados súbditos tales como, derecho de mercado, pesca o forestales.

La primera carta de franquicia es de un municipio francés del año 1232.

Pero el desarrollo de este contrato se da en los EEUU especialmente luego de la guerra de secesión
constituyendo una forma de colaboración, entre los grandes industriales del norte con comerciantes del sur.

La franquicia tal cual la conocemos hoy nace en el año de 1929, impulsada por la industria del automóvil, hasta
el punto de que la general motors, diseñó un contrato para sus vendedores, siendo el primer modelo de
contrato franquicia americana. Luego la franquicia se expande en Francia y otros países europeos.

Los elementos que provocan esta expansión de la franquicia son los siguientes:

1. los cambios socio-económicos en Estados Unidos y otros países desarrollados.

2. La incorporación en masa de la mujer al mundo del trabajo, con la ventaja económica que ello supone
para las familias, al haber un gran número de familias con dos salarios.
3. Los sistemas de telecomunicaciones que permiten a las empresas desarrollar de una manera eficaz su
propaganda.
4. El espíritu emprendedor entre las jóvenes generaciones de estos países.

CONCEPTO:

Franquicia: “un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres
comerciales, rótulos de establecimiento, derechos de autor, Know How, o patentes, que deberán explotarse
para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales” (artículo 1.3 del Reglamento de
la CEE Número 4087/88).

“Acuerdo de franquicia” = el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el
franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de
una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo
menos:

1. El uso de una denominación o rótulo común y na presentación uniforme de los locales y/o de los
medios de transporte objeto de contrato.
2. La transmisión por el franquiciador al franquiciado de un Know How”, y la prestación continua por el
franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Cuál es el OBJETO del contrato? La cesión de un paquete bienes materiales e inmateriales organizados que
reproducen el modelo empresarial del franquiciador (Barbieri; 1987).

El contrato de franquicia es un contrato de distribución (Franzosi, M;).

La trasmisión del modelo de empresa supone el fin último del acuerdo de franquicia. (Ruiz Peris).

La franquicia es una subespecie del contrato de concesión cuyo objeto principal es la licencia de marca.
(Arrubla Paucar).
El código deontológico de la federación francesa de franquicia, define la franquicia así:

- La franquicia se define como un método de colaboración entre una empresa, el franquiciador por una
parte, y una o varias empresas, los franquiciados, ¿¿¿¿¿¿¿

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO:

Es Atípico.

 No estando predeterminado por la norma, son admitidos y protegidos por el ordenamiento jurídico
fundadas en la autonomía privada y cuentan con un reconocimiento social.
 Producen un fenómeno de estandarización o tipificación social del contrato.
 Cómo se determinan sus posibles normas?
Teoría del Interés o fin dominante (Eneccerus).
- Teoría de la Absorción o prestación Fatal (Lotmar).
- Teoría de la Combinación. (Gimenez).
- Teoría de la Combinación Subsidiaria. (Ruíz peris).
- Teoría de la analogía (Castro Lucini)

Teniendo en cuenta la teoría general de los contratos atípicos podemos concluir diciendo que par
configurar el régimen jurídico de la franquicia debemos seguir las siguientes reglas:
1. Conceder un papel preponderante al autonomía de la voluntad privada.
2. Aquellas estipulaciones referidas a la función de distribución pueden ser reguladas por las normas
propias del contrato agencia comercial.
3. En relación con los elementos que conforman parte del objeto del contrato, de esa unidad
patrimonial organizada, que se identifican plenamente con el objeto de otros contratos, como las
licencias de propiedad industrial, se deben regular por la normativa aplicable a estos.
 Es Autónomo.
 La franquicia es un contrato Complejo, con un carácter de figura mixta.
 No se predica identidad con otros contratos = Autonomía (T. de la causa).
 Compartir obligaciones comunes es asumir una obligación mayor. EJ; injerencia del franquiciador.
 La función económica. Es la distribución comercial a través de la integración en una realidad
económica pluriempresarial donde se combinan la autonomía jurídica, la colaboración en la
consecución de objetivos comunes y el control.
 Es sinalagmático (bilateral).
 De ejecución sucesiva.
 Intuito Personae.
 Contrato de Adhesión? (no es un contrato de libre discusión).

FASE PRECONTRACTUAL:

El franquiciado va tomar una gran parte de información del franquiciante y con esta información se toma la
decisión de tomar o no una franquicia.

- Las negociaciones previas a la suscripción del contrato adquiere en una relevancia especial en el
contrato de franquicia.
 - En legislaciones que regulan la figura la mayor parte de sus normas regulan diversos aspectos de la fase
previa a la firma del contrato.

EJ: Registro de franquiciador. Obligación de trasmitir una información básica (Busca un equilibrio entre las
partes).

Los tratos preliminares:

Respecto de los tratos preliminares, se plantea una cuestión previa como es la de su delimitación; es preciso
determinar la extensión de la fase precontractual, esto es distinguir la fase formativa del contrato de la fase
perfectiva con la finalidad de establecer el punto donde se extingue la responsabilidad precontractual.

Al respecto encontramos varias posiciones:

 La importancia de los tratos preliminares y los efectos que puedan producir trascienden o van más allá
de los supuestos en que el contrato no se llega suscribir; también hay que tenerlos en cuenta cuando
surge, como consecuencia de los mismos, una relación contractual entre las partes.
 Una actuación desleal en la fase precontractual que frustre un negocio dará lugar a responsabilidad
precontractual por los gastos y daños causados.
 Los tratos preliminares pueden ayudar a la interpretación del contrato suscrito y, además en ellos
pueden encontrarse las circunstancias que conformen una base sólida para alegar vicios en el contrato.
 Tratándose del contrato de franquicia debemos cuestionarnos de si existe o no una auténtica
negociación previa a la firma del contrato.
 Esto porque en la mayoría de los casos estamos ante un mero contrato de adhesión en el que la
imposición de las condiciones generales no deja posibilidad alguna de modificarlas por parte del
destinatario.

EL CONTENIDO DEL CONTRATO:

 La franquicia es un contrato marco. Incluye una serie de prestaciones de dar, hacer y de no hacer, con
la finalidad de que el franquiciado ponga en práctica el modelo empresa trasmitido.
 Ausencia de normas Actividad de los contratantes Autonomía de la voluntad. (libertad de pacto).
 El contenido obligacional mínimo del contrato suele establecerse a través de lo que se ha denominado
códigos deontológicos.

PRINCIPIOS RECTORES (C.E. De F):

1. El franquiciador inicia una Cadena de Franquicias, constituida por él mismo y sus Franquiciados, en la
que debe velar por su continuidad.
2. El Franquiciador debe:
A. Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al
menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena.
B. Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela: marcas y signo
distintivos.
C. Aportar a sus Franquiciados una formación inicial e, igualmente una asistencia comercial y/o
técnica continuada durante toda la validez del contrato.
 3. El Franquiciado debe:
A. Esforzarse para conseguir el desarrollo de la cadena de Franquicias y el mantenimiento de la
identidad común y su reputación.
B. Proporcionar al Franquiciador las bases operacionales con el fin de facilitar la determinación de los
resultados y los estados financieros requeridos para la dirección de una gestión eficaz. El
Franquiciado y/o sus delegados deben facilitar el acceso a su local y a su contabilidad durante
horas razonables.
C. No divulgar a terceros el “Know How” proporcionado por el Franquiciador, ni durante ni después
de la finalización del contrato.
4. Las dos partes deben respetar, continuamente, las siguientes obligaciones:
A. Actuar de forma justa en sus relaciones mutuas. El Franquiciador advertirá por escrito al
Franquiciado de toda infracción del contrato y le concederá, si está justificado, un plazo razonable
para su reparación.
B. Resolver sus quejas y litigios de forma leal y con buena voluntad, mediante la comunicación y la
negociación directas.

CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA:

“Puntos esenciales del contrato de franquicia”:

 Derechos del Franquiciador.

 Derechos del Franquiciado.
 Bienes y/o servicios objeto de la Franquicia.
 Obligaciones del Franquiciador.
 Obligaciones del Franquiciado.
 Duración del contrato, de forma que permita al Franquiciado la amortización de las inversiones
específicas de la Franquicia.
 Condiciones para la renovación del contrato llegado el caso.
 Condiciones en las que se podía realizar una cesión de los derechos del contrato y derecho preferente
de compra (derecho de retracto) del Franquiciador.
 Condiciones de uso de los signos distintivos: marca, marca de servicios, rótulo, logo y demás.
 Derecho del Franquiciador a cambiar el concepto de su Franquicia.
 Causas de rescisión del contrato. En caso de rescisión de contrato antes del plazo previsto, condiciones
para que el Franquiciador recupere todo elemento corporal o incorporal que le pertenezca.

CONTENIDO DEL CONTRATO: IMPORTANCIA.

 Obligaciones del contrato determinadas de forma precisa y completa.

 Grado de cumplimiento Indemnizaciones.
 La inejecución de obligaciones de las partes deberá ser analizada en dos supuestos diferentes, durante
la ejecución del contrato y tras la finalización del mismo.
 El cumplimiento de las obligaciones no se reduce a la realización de un acto concreto.
 La tipificación de incumplimiento y la imputación del daño al deudor exige que con carácter previo se
determine la naturaleza de las obligaciones y por tanto de su contenido. ¿Son obligaciones de medio o
de resultado? ¿¿¿¿¿¿¿¿
  En la franquicia se advierte la existencia de obligaciones de medio: deber de asistencia y control por
parte del franquiciador.
 También obligaciones de resultado: pago, entrega de bienes materiales e inmateriales, cuotas de
reventa etc.

OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOR:

 Las principales obligaciones del franquiciador derivan de la transmisión de la unidad patrimonial

organizada o modelo de empresa que va a desarrollar el franquiciado.
 Es necesario que antes de reclutar afiliados para la red, el franquiciador elabore una particular ¿¿¿¿¿¿¿
 En la franquicia, no se transmite exclusivamente un conjunto de elementos con los que poner en
marcha una empresa, sino, como parte esencial ¿¿¿¿¿¿¿
 El franquiciador para cumplir estas prestaciones puede servirse de un intermediario, con una de dos
modalidades:
1. Una persona jurídica creada como filial de la franquiciadora, que actúa como enlace en el país de
implantación.
2. Interponer una persona diferente a través de un contrato de franquicia principal.

 Cuando se recurre a la figura de la franquicia principal hay dos fases diferente, qu se traducen en:

1. Un contrato de franquicia principal, en el que pueden surgir conflictos de orden jurisdiccional e

internacional privatístico.
2. La negociación entre el franquiciado principal y los franquiciados, que se materializará en contratos
sometidos a la legislación común de ambos.

 El franquiciador principal tiene un doble carácter: Franquiciador y franquiciado.

 La capacidad de actuación del franquiciado principal, en relación con los derechos de propiedad
industrial dependerá de los pactos realizados con el franquiciador, lo que puede dar lugar a dos
situaciones diferentes:
 Que los derechos de propiedad industrial hayan sido¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 La figura del franquiciado principal plantea la cuestión relativa a la situación y vigencia de los contratos
de los franquiciados ante la extinción del contrato de franquicia principal.
 Se debe estipular que los contratos de franquicia individuales no pueden superar la propia vigencia del
contrato de franquicia principal.
 El código deontológico de la asociación europea de franquiciadores, excluye la aplicación de sus
disposiciones a las relaciones entre el franquiciador y su “Master- Franquicia”.
 Se trata de un contrato de franquicia?

En relación con bienes inmateriales:

 La franquicia fundamentalmente construye sus cimientos sobre una serie de elementos inmateriales
que lo individualizan el mercado y con los que se cansa ciertas ventajas o niveles competitivos.
 Resulta fundamental distinguir la imagen uniforme o apariencia unitaria de la cadena de franquicias de
los distintos franquiciados individuales¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
  Las obligaciones en relación con bienes inmateriales de desarrollan así:
1. Entrega de los signos distintivos de la red.
2. Transmisión del Know How.

En contratos internacionales, contrato de licencia de uso de marca, registrar estos contratos en Colombia ante
la superintendencia de industria y comercio confiere derechos erga omnes. El contrato d transmisión de Know
How, es un contrato de capacitación y la mantención de la confidencialidad en relación con este Know How
que se le está trasmitiendo.

OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS PACTOS DE EXCLUSIVA:

¿¿¿¿¿¿¿¿¿

La NO competencia Territorial.

- El Franquiciador asume el compromiso de no actuar directamente en la zona y además de no otorgar

franquicias a terceros en esa zona.
- Se pueden distinguir entonces dos tipos o grados de exclusiva territorial:
La exclusiva simple.
La exclusiva Reforzada.
 El Aprovisionamiento exclusivo.
 Los pactos, relativos al aprovisionamiento se pueden recoger con carácter exclusivo, esto es, que al
franquiciador sólo se le permite comprar los bines objeto de reventa al franquiciador, o a proveedores
determinados previamente por el franquiciador.
 Es importante mencionar el reglamento (CE) núm. 2790/1990 que prohíbe el suministro exclusivo tras
el quinto año de vigencia del contrato. Es decir, a partir del sexto año, los pactos que obliguen al
franquiciado a adquirir más del 80% de las mercancías al franquiciador o a empresas designadas por
este, se considerarán contrarios a la competencia.

30 de noviembre del 2017

CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA

El contrato de gestión u operación hotelera es el instrumento que va a permitir la expansión del hotel
como tal, este contrato va encaminado al tema de la administración.

CONCEPTO:

El contrato de gestión hotelera es una especie de contrato de gestión empresarial, el cual se define por ser
un contrato en virtud del cual una empresa se compromete a administrar otra empresa a cambio de una
contraprestación de naturaleza económica.
 Aplicado al ámbito hotelero, por medio de este contrato, una cadena hotelera se obliga a administrador un
hotel, en nombre y por cuenta y riesgo de su titular, sirviéndose para ello de técnicas de gestión y signos
distintivos propios.

Su característica es que una empresa administra otra empresa.

¿Quién es el que va a cometer la actividad hotelera? entonces entra en juego el gestor hotelero.

El contrato de gestión hotelera se puede dar de dos maneras:

1. Entregando el derecho de dominio.

2. Entregando el negocio.

Actuar en nombre de: es actuar en representación en alguien, se tiene que otorgar poder.

Actuar por cuenta de: el efecto económico de la gestión se radica en cabeza de otro.

El contrato de mandato sin representación existe, pero en el contrato de mandato no se puede actuar por
cuenta de otro. El contrato de comisión es una especie de mandato.

En el contrato de gestión hotelera se tiene que poner que se actuar por cuenta de otro.

La franquicia es uno de los contratos más importantes de la reproducción comercial de la empresa.

EJ:

HOTELERO

INVERSION.
CADENA OPERADOR
HOTELERO TITULAR.
HOTELERA
PRINCIPAL.

Franquicia Gestor Hotelero

ALCANCE DEL CONTRATO DE GESTION HOTELERA:

Es una manifestación del fenómeno Outsourcing.

 In House vs Outsourcing.
 Conocimiento especializado.
 Menores costos y dificultades (Elección y $ del personal).
  Complejidad de actividades exigen expertos.
 Visión menos condicionada por la realidad y el pasado de la compañía.
 Participación en la buena imagen de la gestora cuando se utilizan sus signos distintivos.
 Transmisión de conocimientos a empresa gestionada.
 La gestora recupera costos de transmisión de tecnología.

Es un mecanismo de transmisión de tecnología:

 Permite la transmisión de procedimientos y saberes (tecnología en sentido amplio – no solo industrial).

 Posibilita tráfico del derecho de utilización de patentes y demás modalidades de propiedad industrial.
 Conocimientos aplicados a la actividad productiva y comercial.
 Estudios, análisis, programación, consulta, asesoramiento, en gestión y administración.
 En el campo del derecho la tecnología es un bien susceptible de protección, transmisión e intercambio.

DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD HOTELERA:

Bajo una misma marca, la cadena hotelera integra negocios de alojamiento turístico en las siguientes
modalidades:

 En propiedad.
 En arrendamiento de inmueble (local).
 Bajo franquicia.
 Bajo gestión empresarial.
 Combinando las anteriores.

DESARROLLO DE LA ACTIFVIDAD HOTELERA:

 La propiedad se elige cuando hay fondos suficientes, pues supone una alta inversión, y cuando se
quiere mantener en secreto el Know How.
 El arrendamiento del local o de negocio se asume cuando los fondos son insuficientes y la cadena
quiere asumir la gestión y el riesgo.
 La franquicia la escoge la cadena cuando no quiere asumir ni la gestión (aunque sí controlarla), ni el
riesgo (pues se cobra por ingresos, indexados con la inflación, y que se cobran antes que la
determinación de beneficios, pues par estos debe esperarse hasta después del cierre del ejercicio).
 La gestión hotelera es acogida por la cadena cuando no quiere asumir el riesgo pero sí la gestión, pues
el control de la gestión propio de la franquicia puede ser tan complejo y costoso como gestionarla
directamente. Gestionado directamente, la cadena se evita el riesgo de que el propietario no asimile
su modelo de negocio.
 En la práctica se da una mezcla de los esquemas anteriores.
 un contrato de gestión hotelera es un contrato a largo plazo (al menos diez años), en el que los
propietarios legales del hotel (negocio) llegan a un acuerdo con la cadena hotelera par que gestione el
hotel de manera diaria, normalmente bajo la marca reconocida de esta última.
 El control de calidad, gestión diaria y contratación de los cuadros directivos recae principalmente en la
cadena hotelera, pero la gestión se realiza como si la propiedad fuera parte de la cadena hotelera.

REGIMEN JURIDICO:
  Es un contrato resultado de la combinación de esquemas negociales diversos aunque considerados
unitariamente por las partes y fundamentadas en una sola causa.
 Es calificado como contrato atípico mixto.
 El régimen jurídico del contrato se determinará así:
- Estipulaciones contractuales.
- En lo no pactado, se recurre al tipo negocial más próximo (mandato, comisión, agencia) y a la teoría
general del contratos.

ELEMENTOS PERSONALES:

 El contrato lo firma el titular de un negocio de alojamiento con un gestor, que es siempre una cadena
hotelera o un operador hotelero, que actúa como gerente del titular del negocio hotelero.
 La cadena hotelera que actúa como gerente, es una persona jurídica, pues si fuera persona física, se
entendería como contrato de prestación de servicios o de trabajo como contrato de alta dirección.
 Como son contratos intuito persona, en especial respecto a la cadena, el titular del negocio hotelero
puede vetar el cambio de gestor o el cambio en la estructura del gestor, por ello suelen incluirse
expresamente cláusulas que sí permitan la reestructuración societaria de la cadena, o procesos de
fusión, asociación u operaciones análogas con cadenas hoteleras de capacidad similar.
 El titular del negocio de alojamiento, que en los contratos de gestión suele denominarse “hotelero o
inversionista”, puede ser propietario del inmueble o titular de un derecho de uso ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 La cadena exigirá al arrendatario que consiga que el arrendador (o, en su caso, el nudo propietario)
asuma compromisos que garanticen la pervivencia del contrato de gestión en caso de cambio de
arrendatario (o de usufructo).
 Se debe garantizar la solvencia financiera tanto propia como del titular del uso (para evitar la ejecución
de una hipoteca constituida sobre el establecimiento hotelero o sobre el inmueble), ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

ELEMENTOS REALES:

 El titular, hotelero inversionista aporta el negocio hotelero, como unidad productiva, o exclusivamente
el inmueble.
 ¿¿¿¿¿¿¿¿¿

ELEMENTOS FORMALES:

 Es frecuente un proceso precontractual de intercambio de información confidencial en la que se realice

una Due Diligence al hotelero.
 La forma escrita es conveniente, pero no obligatoria, con carácter general. Es frecuente que el
contrato se divida en varios contratos vinculados.
 La parte referente a la licencia de marca, sí requiere cumplir las formalidades propias del contrato.
 La vigencia del contrato de licencia debe condicionarse a la del contrato de gestión y viceversa.

OBLIGACIONES DEL TITULAR:

 Entrega del inmueble: se entrega a título de gestión de hotelera. Hay que delimitar el alcance de la
entrega, es decir, que es de mera tenencia.
 Dotar de fondo de gastos de maniobra.
  Reembolso de gastos de gestión (gastos de promoción, marketing, selección de personal, control de
plantilla, contabilidad, informática, asesoría fiscal, laboral y jurídica, reparaciones y mejoras, compras
de materias primas).
 Pago de la remuneración.
 Dotar de un fondo de reparaciones extraordinarias.

OBLIGACIONES DEL GESTOR:

 Gestionar el hotel en nombre y por cuenta del propietario.

 Invertir correctamente el Fondo de maniobra y el Fondo de reparaciones.
 No integrar en la cadena un hotel que entre en directa competencia con el gestionado.
 Que la política de expansión de la cadena no perjudique al hotel gestionado.
 Deber de secreto durante su gestión y tras finalizar las misma. Debe pactarse contractualmente.
 Imposibilidad de adquirir el hotel por compra, aunque sea en subasta, por sí ni por interpuesta
persona.
 Para adquirirlo el gestor necesitaría el consentimiento del titular del negocio. Suele ¿¿¿¿¿¿¿
 Representar al titular el inmueble.
 Hacer el uso de la marca para identificar el hotel.
 No ceder el contrato.
 Dar información sobre condiciones del negocio.
 Rendición de cuentas.
 Conservar y devolver el negocio hotelero.
 Realizar las reparaciones ordinarias derivadas del uso. El gestor no requiere la autorización expresa del
propietario para realizar estas obras. Estas reparaciones ordinarias si se consideran gasto para el
cálculo del beneficio de explotación.
 Levar la gestión financiera, fiscal, jurídica y económico-contable – Llevar la política de personal,
contratación, formación y dirección y asignación de funciones del personal.
 Encargarse de la promoción (ofertas, programas de fidelización), publicidad, relaciones públicas
(participación en ferias y convenciones de turismo, centro de negocios) y marketing de establecimiento
hotelero.
 La comercialización del hotel se realizará en su caso, a través de las agencias de su grupo hotelero y
siempre por medio de su central d reservas.

1 de noviembre del 2017

CONTRATO DE CONCESIÓN:

Es un contrato atípico, no tiene ninguna regulación en Colombia.

Es un contrato intuito persone, se celebra en razón de la persona.

Es un contrato de tracto sucesivo.

En el código de comercio en el libro 3 está la regulación del art. 518.

ARTÍCULO 518. <DERECHO DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO>. El empresario que a

título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo
establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en
los siguientes casos:

1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;

2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo
destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y

3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la
entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.

ARTÍCULO 519. <DIFERENCIAS EN LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO>. Las diferencias que ocurran entre las
partes en el momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal,
con intervención de peritos.

Esta norma protege al comerciante y a la empresa, como sector económico del país. Esta medida es una
protección especial que establece la ley para que el propietario del local no despoje al inquilino que ya tiene un
negocio reconocido y acreditado.

CONCEPTO:

Por contrato de concesión mercantil podemos entender aquel en virtud del cual un empresario, llamado
concedente, se obliga a otorgar a otro, llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la
utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución.

Se permite que un tercero explote un espacio que no es suyo.

Contrato de concesión de espacios: El tratadista Arrubla Paucar, en su libro “Contratos atípicos” lo define
como “aquel en virtud del cual un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado
concesionario la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus
espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie
de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado.”
El tratadista Arrubla Paucar: contrato de concesión de espacios “Es una modalidad de la concesión, donde el
concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena,
acreditados ante el público. Como una manera de mejorar sus rendimientos, racionalizando los costos, decide
ceder espacios físicos de su establecimiento o establecimientos a personas que se denominan concesionarios,
que son comerciantes o fabricantes de productos y que desean mercadearlos en los establecimientos
acreditados del concedente”.
En principio el art. 518 Co.Co. No aplica para el contrato de concesión, porque esta habla es del contrato de
arrendamiento.
¿Cuándo se puede celebrar contratos de concesión? R/. El contrato de concesión de espacios físicos va más
allá del uso, goce de un bien; porque lo que está utilizando es el buen nombre y la clientela de una
determinada empresa. No debe entenderse el contrato de concesión de espacio como un contrato de
arrendamiento.
Lo que hace que un contrato sea más que un arrendamiento es la posesión de posesionarse de un buen
nombre.
Vistas las características que identifican al contrato atípico de concesión de espacio mercantil y las diferencias
de este con el contrato de arrendamiento, se concluye que la concesión mercantil como un instrumento
moderno en el escenario de los negocios es cada vez más utilizado por los empresarios que poseen
establecimientos de comercio, entre otras cosas para generar mayor rendimiento y racionalización de costos.
Así las cosas, aunque se entienda que el concedente facilite el uso y goce de un local al concesionario para que
éste lo explote comercialmente, aprovechando el buen nombre del concedente, bajo una relación de
colaboración empresarial, este difiere de los elementos y características del contrato de arrendamiento,
precisamente por la naturaleza y la intención de los sujetos en el contrato, el cual prevalece sobre la literalidad
de las palabras.

La condición resolutoria tacita, aplica tanto para contratos típicos como atípicos.
En el contrato de concesión se tiene en cuenta la delimitación del espacio que se entrega, con la condición que
se puede mover al concesionario del espacio en cualquier momento.

Diferencias con el contrato de Arrendamiento:

La principal similitud entre ambas figuras tiene que ver con la entrega del uso y goce del espacio. Pero:

 En el contrato de arrendamiento constituye la finalidad misma del contrato.

 En el contrato de concesión se otorga para explotar la prestación del servicio o la provisión de bienes
concesionada.
 Obligaciones del Concesionario: Un catálogo adicional de obligaciones que no existen en el caso del
arrendamiento.
 La acreditación y consecuentemente la clientela los aporta fundamentalmente el concedente.
 El contrato de concesión es un contrato de colaboración.

Cláusulas que se puedan incluir en el contrato de concesión:

 identificación del inmueble.

 Objeto del contrato: claridad en los elementos.
 Conservar el espacio físico.

 Consideraciones y antecedentes del contrato, donde las partes plasman el móvil por lo que celebran el
contrato.
 Alcance de la atribución del control, vigilancia.
 Reubicación del concesionario y forma de hacerlo.
 Forma de remuneración.
 Destinación.
 Recibo del espacio en buen estado.
 Reparaciones.
 Terminación del contrato.
 Terminación anticipada del contrato indicando un plazo concreto de preaviso.
 Procedimiento de entrega del local al finalizar el contrato.
  Manifestar que es Intuito Personae y prohibición de cesión.
 Indemnidad.
 confidencialidad.
 Clausula compromisoria (Arbitramento).
 Pago de servicios: públicos y otros.
 Selección de personal y responsabilidad frente al mismo.
 Póliza de garantías, póliza de responsabilidad civil.

7 de noviembre del 2017

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL:

Es similar al contrato de encargo fiduciario.

Es un contrato que en Colombia lo celebra el fideicomitente y el fiduciario, el fideicomitente se desprende de

algunos activos y algunos pasivos que se encuentran en su patrimonio con destino a que con ese pedazo de su
patrimonio del que se está desprendiendo se constituya un patrimonio autónomo.

El patrimonio se crea para cumplir con una finalidad establecida por el fideicomitente en el contrato de fiducia
mercantil, dentro de esta finalidad se encuentra un sujeto llamado Beneficiario en pro del cual se constituye el
patrimonio autónomo.

LA OPERACIÓN: EL FICUCIARIO
(Trustee)

FEDEICOMITENTE EL BENEFICIARIO
(Settlor) (Centui que trust)

PATRIMONIO
(Trust
Property?)

LA FIDUCIA MERCANTIL INSPIRADA EN EL TRUST:

 La fiducia mercantil (Col) no tiene nada qu ver con la fiducia tradicional.

 La fiducia de los sistemas civilistas tiene su origen en el derecho romano, ya sea que tenga por objeto la
administración de uno o más bines (Fiducia cum amico) o garantizar el pago de una deuda (Fiducia cum
creditore).
 En estos sistemas la fiducia implica, por una parte, la trasferencia de un derecho al patrimonio del
fiduciario (administrador de bien o acreedor beneficiario de la garantía) y por otra parte, la obligación
del fiduciario no sólo conservar y de emplear este derecho para la finalidad determinada por el
fiduciante sino, además, de transferirlo nuevamente al fiduciante a un tercero por él designado.
  Pero este mecanismo se corresponde al trust del derecho Anglosajón?.
 R//. NO. La similitud es sólo aparente. Existen profundas diferencias entre el trust y la fiducia romano
germánica.
1. Mientras que la fiducia romana es siempre una operación contractual entre el fiduciante y el fiduciario,
el trust no nace de un contrato.
- En el trust, debido a que éste no proviene necesariamente de un acto de voluntad del Settlor los
poderes y las obligaciones del Trustee pueden tener como fuente a la ley a una decisión judicial.
- En resumidas cuentas, el trust puede ser constituido sin contar con la voluntad de un Settlor. Así las
cosas, existen trusts legales trusts creados por el juez.

2. La estructura del trust no es la misma de la fiducia Romano Germánica.

 En el Trust pueden participar 2 personas, aun cuando normalmente involucra a tres. (Settlor Trustee
beneficiario).
 Por ejemplo: cundo no hay un Settlor porque el trust proviene de la ley o de una decisión judicial o,
incluso, cuando el Settlor es, al mismo tiempo, Trustee o beneficiario, lo cual es ´perfectamente
posible.
 En el Trust las calidades de Trustee y de beneficiario no pueden converger en una misma persona. En
la fiducia Romanista es perfectamente posible trasferir al fiduciario un derecho en su propio interés.
EJ: La fiducia utilizada con fines de garantía del pago de un crédito: el deudor (fiduciante) transfiere al
acreedor (fiduciario) un derecho sobre un bien, pero con la obligación de transferirlo en caso de que la
deuda se pague al vencimiento.

3. El patrimonio del fiduciario recibe la plena titularidad del derecho que se le transfiere con todas las
consecuencias que de esto se siguen:

 El derecho entrará a formar parte de la prenda general de los acreedores del fiduciario y en caso de
que luego lo transfiera a un tercero, aún a título gratuito, éste recibirá, a su turno, la plena titularidad
del derecho.
 El incumplimiento de las obligaciones por parte del fiduciario, quien no podía enajenar el bien, no es
oponible al tercero adquirente por lo menos si éste ignoraba la limitación de los poderes del fiduciario.
 Si las legislaciones latinoamericanas se inspiran en su gran mayoría en el trust, cómo debemos
entender ésta figura insertada en un sistema de derecho romano germánico?.
 La técnica no puede ser la misma. El trust ha sido elaborado a lo largo de la historia del derecho inglés
y dentro de éste se incorpora. Así, pues, no podía ser trasplantado tal cual en un país de derecho civil.
Una adaptación técnica resulta indispensable.
 Algunas consideraciones:
 El trust-fiducia no puede ser impuesto, debe provenir de un acto de voluntad.
 La fiducia no sólo debe ser expresa sino además solemne. Se excluye la posibilidad de presumirla
(como en el Implied trust anglosajón).
 Se destaca en el Trust-fiducia la flexibilidad; dentro de la perspectiva del redescubrimiento de la
libertad contractual la cual, afortunadamente, está haciendo contrapeso a la habitual concepción
burocrática del derecho.
 La falta de una institución de este tipo¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
FIDUCIA MERCANTIL VS PROPIEDAD FIDUCIARIA:

ART. 1226 Co.Co. CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud
del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la
Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

ART. 1227 Co.Co. OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LOS BIENES ENTREGADOS EN FIDEICOMISO. Los bienes
objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las
obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

ART. 1233 Co.Co. SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS. Para todos los efectos legales, los bienes
fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a
otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto
constitutivo.

En el fideicomiso civil no hay patrimonio autónomo, en el fideicomiso mercantil si hay patrimonio autónomo.

 La propiedad Fiduciaria: es una limitación de la propiedad, según el cual el dominio de un bienes para
de un sujeto a otro cuando se verifique una condición, tal suerte que hay un sujeto que es un
fiduciario, el cual no tiene más que un derecho de propiedad sometido a una condición resolutoria, por
lo tanto:
 Es una forma de limitación de la propiedad. Es aquella que está sujeta a la carga de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condición.
 El propietario tiene su derecho sometido a condición resolutoria.
 Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.
 Esta figura es diferente a la fiducia mercantil lo que se verifica en las siguientes características:
 El fiduciario adquiere la propiedad. Esta forma parte de su patrimonio, puede ser enajenada con el
gravamen a que está sujeto y los frutos le benefician directamente al fiduciario. (salvo excepciones).
(En la Fiducia Mercantil hay un patrimonio autónomo; Frutos se destinan a cumplir finalidad)
 Puede llegar a ser el propietario pleno cuando falla la condición.
(En la Fiducia Mercantil nunca puede llegar a ser propietario). El que lleva a ser propietario es el
beneficiario.

FIDUCIA MERCANTIL VS OTRAS FIGURAS:

 Albaceazgo Fiduciario: Hace parte del régimen sucesoral: permite al testador hacer un encargo secreto
para el cumplimiento de un fin lícito, pero desconocido, con parte de la porción de sus bienes de la cual
puede disponer libremente (Arts. 1368 a 1373 C.C.)
 ARTICULO 1368 C.C. ALBACEA FIDUCIARIO. El testador puede hacer encargos secretos y
confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno
o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

ARTICULO 1373 C.C. SECRETO INVIOLABLE SOBRE EL ENCARGO. El albacea fiduciario

no estará obligado, en ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de
su administración.

 Encargos fiduciarios o de confianza: En éste negocio a diferencia de la Fiducia Mercantil, no se trasfiere

la propiedad de los bienes, sino que la persona natural o jurídica constituye conserva su titularidad,
entregándolos al beneficiario para que cumpla con una finalidad señalada por él.

 Las entidades estatales pueden celebrar éste tipo de contrato, al no presentarse una transferencia de
la propiedad.

Nota: el beneficiario puede no haber nacido al momento de ser creados los bienes en el patrimonio autónomo.
(Art. 102 estatuto tributario). Los contratos de fiduciaria si haya un beneficiario condicionado, sucesivo o
sustituto, de manera que no haya como establecer los declarantes de renta sobre este patrimonio, estará
entonces en cabeza del fideicomitente.

CARACTERES JURIDICOS DE LA FIDUCIA MERCANTIL:

El Fideicomiso puede ser Unilateral o Bilateral:

 la operación de fideicomiso se explica en una relación tripartita. Pero como acto jurídico puede ser
unilateral (Fideicomiso testamentario) o bilateral (Fideicomiso constituido por acto entre vivos).
 Qué pasa en aquellos países en los cuales la no designación del fiduciario o su no aceptación no
invalidan el fideicomiso, siendo posible que el juez proceda a nombrarlo? (Honduras, Argentina,
Venezuela).
 R//. Podrá aceptarse que se trata de un acto jurídico unilateral en su formación.
 Sin embargo, la mayoría de las legislaciones Latinoamérica lo regula como un acto jurídico. como
contrato. (Guatemala Art. 770; El Salvador Art. 1234 de Co.Co.). También se permite la vía
testamentaria.
 Puede considerarse un negocio jurídico plurilateral?
 Quienes dicen que no: sostienen que la voluntad del fideicomisario no suele concurrir al acto
constitutivo. El acuerdo de voluntades se produce entre el fiduciante y el fiduciario. Así las cosas el
fideicomisario un tercero y el fiduciante interviene a manera de quien contrata para otro. (Rodríguez
Azuero).
 Quienes dicen que sí: “En la constitución pueden concurrir no dos sino tres partes: el fideicomitente, el
fiduciario y el fideicomisario que contrae derechos y obligaciones frente al fideicomitente y frente al
fiduciario. Dada la unidad jurídica del negocio podemos decir que nos encontramos frente a un caso
de contrato o negocio jurídico plurilateral” (Joaquín Rodríguez).
  Algunos laudos en Colombia han sostenido que la intervención sobreviniente del beneficiario que, sin
duda, le otorga todos los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, deberán llevar a
considerarla como una parte verdadera.
 En Colombia la ley advierte de manera expresa que “la existencia del fideicomisario, es decir el
beneficiario, no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso”…
 Basta entonces la sola manifestación de3l fideicomitente o el acuerdo con el fiduciario, según el caso,
para que se perfeccione¿¿¿¿¿¿

El Fideicomiso. Entre el formalismo y la solemnidad:

 Existe una amplia gama de posibilidades desde el consensualismo hasta la existencia de requisitos
solemnes como constar en escrito auténtico o en escritura pública. A veces el escrito es solemnidad ad
probationem.
 Tratándose de fideicomiso testamentario la constitución se hace con las solemnidades propias de lacto
testamentario según el derecho positivo de cada país.
 Si se trata de fideicomiso constituido por acto entre vivos la tendencia es que se celebre por escrito,
dotado de autentidad. ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

Escritura Pública en fideicomisos que versan sobre bienes muebles. El caso colombiano:

 Según el artículo 1228 del código de Comercio la fiducia deberá constar en escritura pública o en
testamento.
 ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 La circular externa DB 052 de 1978 expedida ¿¿¿¿¿¿¿
 Ante esta situación se solicitó a la cámara de comercio de Bogotá certificar la existencia ¿¿¿¿¿¿¿¿
 Conclusión: En Colombia el negocio fiduciario es consensual, solemne y real dependiendo de los
bienes.
 Consensual: Cuando se trata de dinero u otros bienes no sujetos a registro. La tradición se perfecciona
con la entrega.
 Solemne: Cuando se trata de bienes muebles sujetos a registro (Automóviles). La solemnidad es
constar por escrito. La tradición se ocurre con el registro.
 Real: Cuando verse sobre inmuebles. Como el contrato no se perfecciona sino hasta el momento en
que se produzca el registro y, tratándose de inmuebles la tradición se produce en ese momento, el
contrato es real (Rodríguez Azuero).

EL PATRIMONIO AUTONOMO

Conjunto de derechos y obligaciones que están sujetos a una finalidad establecida por el fideicomitente al acto
de constitución del patrimonio autónomo.

 Los bienes recibidos en fideicomiso forman un patrimonio autónomo afectado a una finalidad, de tal
manera que no puedan confundirse con los bienes del fiduciario.
 pero cuál es la naturaleza jurídica del patrimonio Autónomo? posibles respuestas:
1. Es una persona moral o Colectiva.
 2. Se trata de un patrimonio especial (Sui Generis) cuya vocería o titularidad se readica en cabeza de la
fiduciaria.
3. Es un sujeto de derecho.
 En Colombia no es una persona jurídica.
 Por qué resulta problemático adoptar una u otra categoría? Problemas prácticos:
 Tiene capacidad para adquirir derechos y obligaciones. Como se explica? Pueden contratar?
 Puede concurrir como demandante o demandado en una controversia judicial? A quién dirijo la
demanda?
 Puede un patrimonio autónomo participar como socio en una compañía?
 Características del Patrimonio Autónomo:
 Tampoco los acreedores del fiduciante pueden perseguirlos. Podrán embargar los biens que le
corresponden¿¿¿¿¿¿¿¿¿

Los bienes fideicomitidos hacen parte de la prenda general de los acreedores del fiduciante?

¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

Los acreedores anteriores al Fideicomiso. El caso colombiano:

 La excepción Particular consiste en que los bienes fideicomitidos responden por las obligaciones
contraídas por el fiduciante con anterioridad a la constitución del fideicomiso. (Art. 1238 Co.Co.)

ARTÍCULO 1238 Co. Co. PERSECUCIÓN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. Los bienes objeto del
negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean
anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los
rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

 Alcance de la norma. Diversas interpretaciones:

 Aplicando literalmente la norma, un acreedor anterior, dotado de un título ejecutivo, puede perseguir
los bines en un proceso de esa naturaleza.
 Tesis de la acción Pauliana ordinaria: Se trata de una expresión particular de la acción Pauliana
regulada en el artículo 2491 del C.C. en éste caso si algún acreedor anterior al contrato quiere lograr
que regresen los bienes al patrimonio del fideicomitente debe probar todos los requisitos exigidos por
el 2491¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Tesis de la Superintendencia Bancaria:
- La Superintendencia bancaria intervino y en la Circular Básica Jurídica.
- A su juicio, no basta iniciar un simple proceso ejecutivo, sino que es obligatorio adelantar un proceso
ordinario, cuyo objetivo es dar por terminado el contrato de fiducia con el fin de reconstruir el
patrimonio del fideicomitente – deudor, para que sirva de prenda ¿¿¿¿¿¿¿

A quien se demanda entonces? Art. 82 C.G.P.

 Las reclamaciones del fiduciante o beneficiario, que controviertan la gestión realizada por la sociedad
fiduciaria, sólo pueden dirigirse contra ella y nunca contra el patrimonio autónomo porque:
- De probarse la negligencia del fiduciario, la responsabilidad recaería en el P.A. y no en el fiduciario. El
causante del daño no responde, pues su patrimonio no se afecta.
 - El interesado en exigir la responsabilidad, en caso de salir victorioso en sus pretensiones, resultaría
perjudicario porque el pago de la indemnización¿¿¿¿¿¿¿¿

Nota: la vocera del patrimonio autónomo es la fiduciaria.

LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

 Los derechos y las obligaciones de las fiduciarias se precisan en cada caso concreto, teniendo en cuenta
de una parte, la naturaleza jurídica de los bienes que serán objeto del ¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 El fundamento: se quería que las fiducias no garantizaran tasas de interés ni rendimientos, y así
diferenciar su actividad de la de los bancos comerciales, para lo cual se acudió a la estrategia de
formular de manera general que las obligaciones ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿
 Rodríguez Azuero: En las actividades de las fiduciarias en general, hay obligaciones complementarias
que son claramente de resultado y así se observan en el artículo 1234 Co.Co., como ejemplo, la de
mantener los bienes de la fiducia separados de los suyos, la transferencia de los bienes a la persona
beneficiaria en momento oportuno, las informaciones y rendiciones de cuenta, etc…
 Arrubla Paucar: No solamente refiriéndonos a obligaciones complementarias y accesorias, sino a las
fundamentales en ciertas fiducias¿¿¿¿¿¿¿
 La tendencia actual va más allá: se encamina a terminar con la tradicional discusión entre obligaciones
de medio y de resultado.
 ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿

El deber de cuidado y pericia:

ARTÍCULO 1243. RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO. El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su gestión.

 Se justifica que la ley de entrada autorice a la fiduciaria, profesional y especializada en sus negocios, a
no empleare esmerada diligencia en el encargo?
 Nuestra H. Corte Suprema de Justicia no es prolija en jurisprudencia de ésta naturaleza.
“a) La responsabilidad en la obligación de realizar la gestión encomendada en virtud de la fiducia
mercantil.
“En efecto, en cuanto al éxito de su gestión el fiduciario solo adquiere una obligación de medio, tal
como ocurre en general con el mandatario. Así, por ejemplo: si la gestión consiste en adquirir
acciones de una sociedad y ésta posteriormente sufre pérdidas que disminuyen el valor de las acciones,
entonces, esas pérdidas sólo las asume el fiduciario en tanto y en cuanto se demuestre una culpa de su
parte, según se desprende de los dispuesto en los artículos 2144 del C.C.; y 1243 del Co.Co.

PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL:

1. La utilidad producida para proyectos de VIS va hacer una renta exenta.

2. Todos los valores que por IVA pague el constructor por VIS se los devuelven.
el patrimonio autónomo produce utilidad cuando vende por más de lo que le valió construir, esto obligo en los
proyectos VIS la transferencia de dominio hacia las personas que querían adquirir esta vivienda fuera a título
de compra venta.

9 de noviembre del 2011

EL ESQUEMA FIDUCIARIO

Los propietarios del lote van a ser unos señores que tienen el lote que se va vender y en el cual se va a
desarrollar el proyecto inmobiliario, este negocio parte de que alguien tenga un activo que es un inmueble.

Gestores inmobiliarios o promotores inmobiliarios: son los encargados de estructurar la gestión de desarrollos
inmobiliarios, son encargados de buscar el lote para organizar el proyecto inmobiliario.

La sociedad fiduciaria: solo hacen contratos de encargo fiduciarios, contratos de fiducia mercantil (fideicomiso).

Cuando se hace una fiducia mercantil nace un patrimonio autónomo.

Inversionistas adquirentes: técnicamente no son compradores, salvo en el esquema de VIS en el cual se

estructura el esquema a través del contrato de compra-venta.

El único representante del patrimonio autónomo es la sociedad fiduciaria como vocera.

Banco financiador: es una parte importante en el desarrollo inmobiliario.

La primera relación jurídica se encuentra entre el desarrollador inmobiliario y los propietarios del lote.

EJ: yo tengo un lote y se lo vendo a unas personas en $5.000.000.000, normalmente el desarrollador

inmobiliario le ofrece al propietario del lote que se aventuren juntos en el desarrollo del proyecto, de tal suerte
que le garanticen que el lote se lo van a vender, pero esta venta o trasferencia del dominio va a quedar en
firme si se cumplen unas condiciones que van de la mano del negocio, se va a realizar un contrato de promesa
de fiducia, donde la fiducia va a tener unos efectos:

1. fiducia de parqueo: es un contrato de fiducia mercantil, se caracteriza por establecer dentro de su

objeto que la sociedad fiduciaria detente la titularidad del inmueble, en su condición de titular y vocera
del patrimonio autónomo, hasta el cumplimiento de las condiciones establecidas en el acto
constitutivo o de las instrucciones que imparta el fideicomitente.
Es así que la fiducia de parqueo es de común utilización en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, en
los cuales se vinculan propietarios aportantes de los inmuebles y personas naturales o jurídicas que
realizan la construcción y la comercialización de los proyectos, facilitando a los constructores la
adquisición del inmueble destinado al desarrollo del proyecto y su puesta en marcha una vez cumplidas
las condiciones que para el efecto se hayan señalado.

Entonces: ¿Quiénes son los fideicomitentes? el que transfiere los bienes al patrimonio autónomo, en la práctica
se establece que los dos son fideicomitentes (propietario del lote y desarrollador inmobiliario), entonces uno
transfiere el lote y el otro transfiere dinero., entonces se va a establecer un beneficiarios A y B, se establecen
unas cuotas para el pago del lote.

Cuando se habla de beneficiarios en el fideicomiso se hablar de derechos de beneficio que están en

cabeza del beneficiario A, entonces a medida que se vaya pagando se van generando unos derechos
hasta llegar al 100% de todos los derechos.
Este mecanismo permite que:
- el inmueble quede a salvo de la garantía general de los acreedores, entonces en una posible demanda
el bien ya no está como garantía.
- se logra que el propietario salvaguarde su propiedad hasta tanto se verifique el pago.

¿Qué pasa si por alguna razón no se dan los pagos para pagar en la totalidad el lote? R/. Se puede quedar con
un lote en comunidad con proindiviso, entonces para que esto no pase hay que regularlo, como: que pasa con
el dinero ya cancelado, o que una parte le pague a la otra, plazo para entregar el dinero.

Se puede dar la figura de la comunidad si se establecieron en la fiducia que los inversionistas van a participar
en una parte de la inversión del lote, la superfinanciera ha dicho que los beneficiarios de área son acreedores
del patrimonio autónomo.

Supongamos que lo anterior se hizo, pero hay que establecer un mecanismo de preventas, es decir, la primera
etapa comercial, entonces, nos vamos a meter en términos del esquema comercial, en esta etapa se realiza lo
siguiente: el constructor o desarrollador inmobiliario le dice a la sociedad inmobiliaria que tiene un lote y que
se tiene la posibilidad de recibir recursos de terceros, entonces se va a celebrar contratos de encargos
fiduciarios entre la sociedad fiduciaria y los adquirentes, entonces se vuelven parte a los fideicomitentes que
son los desarrolladores del proyecto, esto es un error técnico, y lo hacen las sociedades fiduciarias para que
estos asuman riesgos.

Entre la sociedad fiduciaria y los inversores adquirentes celebran un contrato de encargo fiduciario, entonces la
sociedad fiduciaria pasa a ser fiduciaria y los inversionistas adquirentes pasan a ser constituyente, en la práctica
lo que ocurre es que un sr. inversionista entrega un valor para ser parar el inmueble y luego va a dar cuotas
por un tiempo determinado, luego este sr. inversionista va a celebrar un encargo fiduciario, el cual establece
que el inversionista va a adquirir un derecho de dominio sobre un inmueble que se espera que exista cuando se
construya y se someta al régimen de propiedad horizontal, va adquirir una obligación de entregar un dinero a
la fiduciaria donde esta los va a administrar e invertir.

Cumplidas las condiciones de giro del negocio (licencia de construcción, 60% vendido, etc...) la condición es que
el constructor se transfiera al fideicomiso y se transfiera al patrimonio autónomo, es decir, el patrimonio
autónomo se va a llamar fideicomiso inmobiliario, este contrato debiera agotarse cuando se cumple la
condición y trasfiero.

2. Luego va estar en un patrimonio autónomo inmobiliario en el cual se va a desarrollar el proyecto.

Las partes son:
- el desarrollador inmobiliario adquiere la calidad de fideicomitente
- La fiduciaria.
- Los beneficiarios, los cuales son de dos categorías: el beneficiario general que va a ser el mismo
fideicomitente (constructor), es decir, el constructor porque el derecho de beneficio va a ser
 remanentes del fideicomiso. La segunda clase de beneficiario son los beneficiarios de área
(inversionista adquirente), el cual tiene el derecho de que se le trasfiera a título de restitución de
beneficio sobre la unidad inmobiliaria que se adquirió.

En la práctica el proyecto se va a desarrollar: el lote está en el patrimonio autónomo y los recursos están en el
patrimonio autónomo y entra el banco financiador con un crédito constructor, entonces con el dinero es que
se va a realizar el proyecto, construido el edificio se gastan todo el dinero para construirlo, entonces el
propietario del lote es del patrimonio autónomo, luego el beneficiario de área necesita que se le restituya en
calidad de título de restitución de beneficio, entonces hay que someter el proyecto a un reglamento de
propiedad horizontal para sacarle a cada propiedad matricula inmobiliaria (englobar o desenglobar el lote).

LOS FIDIS:

Derechos fiduciario, ya el beneficiario ya no es de área porque ya no se le va a trasferir derechos sobre

inmuebles, sino que van a tener derechos económicos sobre la explotación de los bienes que se encuentren en
el patrimonio autónomo.

Entonces los derechos fiduciarios so derechos a la explotación económica de un bien, por lo tanto el
beneficiario no tiene matricula y no tiene un bien.