LOS PROCESOS DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE LAS

PERSONAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Por Ornela Piccinelli y Francisco Verbic 1

Sumario: I. La regulación de la capacidad de las personas. 1. Introducción. 2. Breve repaso de la evolución

del cuadro normativo. 3. La regulación de la capacidad de las personas en el CCyCN. II. La regulación de los
procesos vinculados a la capacidad de las personas. 1. El proceso de declaración de incapacidad en el
CPCCN y en el CPCCBA. 2. Necesidad de reforma de los procesos de declaración de incapacidad. III. Princi-
pales aspectos a tener en cuenta frente a su regulación. 1.Inmediación y oralidad del juez especializado. 2.
Competencia territorial. 3. Partes. 4. La intervención del Ministerio Público. 5. Prueba. 6. Sentencia. 7. Revi-
sión de la sentencia. IV. A modo de cierre: una propuesta normativa para la Provincia de Buenos Aires.

I. LA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

1. Introducción

La puesta en vigencia de la ley 26.994 ha venido a modernizar el campo del derecho

privado que hasta entonces encontraba su núcleo duro en la legislación de Vélez2 y en el
Código de Comercio3. Uno de los rasgos definitorios del Código Civil y Comercial de la
Nación (en adelante CCyCN) es, sin lugar a dudas, el de concebir al ordenamiento jurídico
como un sistema, y al derecho privado como un engranaje que debe insertarse en aquél.
Haciendo pie en ese modo de pensar el Derecho, la Comisión redactora, integrada
por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci, se ocupó especialmente de poner de manifiesto el abandono de la división absoluta
entre el derecho público y el privado.

1
Una versión preliminar de este trabajo fue publicada en la Revista de Derecho Procesal 20162 con el título
“Determinación de la capacidad de las personas en el código civil y comercial: ajustes necesarios a los
procesos de declaración de incapacidad”.
2
Ley 340 y modificatorias, sancionada el 29 de septiembre de 1869.
3
Ley 2.637 y modificatorias. sancionada el 5 de octubre de 1889.
 En efecto, en los fundamentos de elevación del anteproyecto al Congreso de la Na-
ción explicaron que tuvieron “muy en cuenta los tratados en general, en particular los de
Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionali-
dad…[innovando] profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y
establece[r] una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el dere-
cho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argenti-
na…Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos
humanos con el derecho privado.4”
Naturalmente, esta toma de posición ha importado que se inserten en el cuerpo nor-
mativo sancionado numerosas previsiones de orden público de ineludible observancia habi-
da cuenta que, por su carácter fondal, rigen a lo largo y ancho del territorio nacional5.
En esa misma dirección, valiéndose de una antigua y reiterada jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la competencia del Congreso para sancionar
normas procesales, el CCyCN ha traído también numerosas reglas procesales con la finali-
dad de tutelar el modelo sustancial que edificó y asegurar de ese modo un uniforme piso
mínimo de marcha en todo el territorio nacional6.
Se trata de previsiones que tienden en la mayoría de los casos a garantizar la eficacia
de las instituciones de derecho sustancial, valiéndose de dispositivos de forma que tutelan la
concreta realización de un modelo alineado con los estándares convencionales. En este sen-
tido es fundamental tener en cuenta que los estándares fijados por el Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos son, como afirma Abramovich, “de inestimable valor
para ajustar aquellas discusiones acerca de la universalidad, transparencia e institucionalidad
de las políticas sociales y las estrategias del desarrollo”. Sucede que ellos “pueden servir
para fijar un marco para la definición de las políticas y estrategias de intervención tanto de
los Estados como de los actores sociales y las agencias de cooperación para el desarrollo”.

4
Ver al respecto los Fundamentos de la nota de elevación del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación. Especialmente, punto I: Aspectos valorativos.
5
Conf. art. 75 inc. 12 C.N.
6
No entraremos aquí en la problemática vinculada a la constitucionalidad de las normas procesales sancio-
nadas por el Congreso de la Nación, pues excedería el cometido de estas páginas. Diremos solamente que es
reiterada la posición de la CSJN –seguida en numerosas ocasiones por los tribunales superiores de las pro-
vincias en torno a que, sin perjuicio de lo que dispone el reparto competencial a nivel constitucional, el Con-
greso Nacional se encuentra habilitado para sancionar normas de naturaleza ritual cuando ellas tengan por
finalidad asegurar la vigencia de la legislación sustancial (v. Fallos 27:524). También los autores han adver-
tido sobre la razonabilidad de estas competencias. En ese sentido Alsina señalaba que "existiendo institucio-
nes legisladas en el código civil ... cuya eficiencia depende de la forma de su aplicación, el legislador no ha
podido dejar de establecer reglas de procedimiento para tales casos ... y no es dado pensar que esto sea
atribución de los gobiernos de provincia, porque peligraría la institución misma" (Alsina, Hugo, Tratado
teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, 2ª ed., Bs. As., 1957, t. II, p. 46).
Asimismo, este “enfoque de derechos” resulta de gran importancia para “establecer una vara
o criterio común para la fiscalización y evaluación posterior de esas políticas y estrategias”.7
Como señala Berizonce, las normas procesales incorporadas al CCyCN “integran un
típico sistema de tutela procesal diferenciada [valiéndose de] técnicas diversas, propias de la
tutela de ciertos derechos fundamentales de rango preferente, verdaderas instituciones "equi-
libradoras" de las situaciones concretas de las partes, [que] se conjugan para configurar una
verdadera y típica "justicia de acompañamiento" o "protectora", a tono con el deber de ase-
guramiento positivo que corresponde al Estado en todas sus ramas, y particularmente a la
judicial (art. 75 inc. 23, Const. Nac). Un modelo en el que el juez, como protagonista princi-
pal, actúa en función protectora, preventiva, asumiendo misiones múltiples de gestor, tutela-
dor y garante del interés público comprometido”.8
La inclusión de este tipo de prescripciones impacta lógicamente en las diversas regu-
laciones procesales de las provincias, generando en muchos casos la necesidad de readecuar
las regulaciones locales a los nuevos estándares.
En este trabajo circunscribiremos nuestro análisis a dos cuestiones. Por un lado, la
regulación que ha traído el CCyCN en materia de determinación de la capacidad de ejerci-
cio.
Como veremos, esta nueva regulación pone a tono esa parcela del derecho privado
con los estándares internacionales a cuyo cumplimiento se ha obligado nuestro país gene-
rando como contrapartida un impacto en el proceso de declaración de incapacidad tal y co-
mo actualmente está previsto en el CPCCN y en los que como el bonaerense siguieron sus
aguas, que será menester readecuar.
Con esos objetivos en mente, partiremos de un repaso del bloque sustancial donde
señalaremos algunos hitos que consideramos imprescindibles para delinear los contornos del
sistema. Asimismo, pondremos allí de resalto el contenido material que se quiso resguardar
con las normas procesales incorporadas al digesto de fondo.
De seguido, analizaremos la perspectiva procesal del tema en el entendimiento de
que como nos permitimos adelantar párrafos arriba la legislación nacional ha construido un
modelo cuya eficacia dependerá en gran medida del derecho procesal y de sus operadores.

7
Abramovich, Víctor “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formula-
ción y el control de las políticas sociales”, en Abramovich, Víctor Bovino, Alberto Courtis, Christian (com-
piladores) La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local, CELS, 2006, pp.
218219.
8
Berizonce, Roberto O. “Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación. Personas con capa-
cidades restringidas”, LA LEY 12/05/2015.
 En esa tarea, luego de relevar los dispositivos adjetivos incluidos en el CCyCN, in-
tentaremos contrastarlos con el actual proceso de declaración de incapacidad para poste-
riormente señalar cuáles han de ser las readecuaciones que consideramos ineludibles para
evitar la frustración del nuevo modelo.
Finalizaremos el trabajo con una serie de propuestas que puedan servir de guía a fin
de modificar el sistema procesal en este punto. La intención es abrir el diálogo a su respecto
y compartir algunas conclusiones provisionales obtenidas a lo largo de la investigación que
hemos considerado relevantes.

2. Breve repaso de la evolución del cuadro legal y convencional que rige la

materia

En la materia que aquí nos convoca, cabe señalar ante todo que el CCyCN es en gran
medida el corolario de la evolución que el derecho argentino viene experimentando hace ya
años al compás del avance del derecho internacional de los derechos humanos. En este sen-
tido, el digesto que estamos estrenando ha pretendido ser la consagración del abandono del
modelo biologicista sobre el que se asentó originalmente la regulación de la capacidad de las
personas.
Partiendo desde allí, revisaremos cuáles fueron los hitos más salientes de esa evolu-
ción en el entendimiento que constituyen datos de innegable valía de cara al estudio de los
ajustes que en materia procesal resultan necesarios para la tutela judicial efectiva de las per-
sonas que necesitan un tratamiento procesal diferenciado (conf. art. 75 inc. 23 CN).

a. El Código Civil de Vélez Sarsfield: el modelo biologicista y el régimen dual,

sustitutivo de la capacidad

El Código Civil que entró en vigencia el 1° de enero de 1871 reguló la capacidad de

hecho de las personas sobre la base de un modelo biologicista conteste con la evolución
científica de la época ideando un régimen dual que distinguió a las personas sanas (a quienes
dotó de plena capacidad) de las personas insanas (a quienes incapacitó de modo absoluto
para realizar por sí cualquier acto de la vida civil).
De ese modo, el codificador declaró “dementes a los individuos de uno y otro sexo
que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos
lúcidos o la manía sea parcial” (art. 141 CC) quienes, “tienen incapacidad absoluta” (conf.
art. 54 inc. a CC).
El sistema se cerraba con la institución de la curatela, que junto a la tutela de los me-
nores estaba enderezada al resguardo de la persona y de los bienes de los incapaces de he-
cho.
Al mismo tiempo, Vélez diseñó un esquema de representación con los siguientes ca-
racteres: a) legal, porque estaba determinado por imperio de la ley (arts. 56 y 58 CC) con
exclusión de la voluntad del incapaz; b) necesaria, porque no podía prescindirse de ella (art.
56 CC); c) dual y conjunta, conferida al representante legal individual (art. 57 CC) y al pro-
miscuo (art. 59 CC), d) universal, ya que se extendía a todos los actos en que apareciera
comprometido el representado en su interés personal o patrimonial (art. 62 CC) y e) contro-
lada, en cuanto estaba potencialmente sujeta al control judicial de su ejercicio9.
Así, al amparo de la idea de protección, el modelo segregaba al incapaz, excluyéndo-
lo por completo de la toma de cualquier tipo de decisión y sustituyendo su voluntad con la
intervención del curador a su respecto, quien actuaba promiscuamente con el representante
estatal.

b. La reforma de la ley 17.711. El modelo mixto (biológicojurídico) y la co-

existencia de dos regímenes

En 1968 la ley 17.711 modificó entre tantas otras cosas la redacción del art. 141 del
Código de Vélez, consagrando un importante avance en el campo del que nos estamos ocu-
pando. Esa disposición fue la que se mantuvo vigente hasta la sanción del nuevo CCyCN.
A partir de entonces se declararon incapaces “por demencia las personas que por
causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes”. De este modo, al recaudo biológico originalmente previsto el legislador sumó uno
jurídico. Esto es, la proyección de la dolencia mental en la vida de la persona de forma tal
que impidiera a esta dirigir su conducta o administrar sus bienes.
Asimismo, se agregó con la reforma el art. 152 bis del CC, incorporando la figura de
los inhabilitados. Esta nueva norma posibilitó declarar la inhabilitación judicial respecto de
“…2] los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141
de este Código el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presu-

9
Conf. Olmo, Juan Pablo “Salud mental y discapacidad”, Dunken, 1 ed., p. 32.
miblemente daño a su persona o patrimonio”. Asimismo, preveía que “se le nombrará cura-
dor y se le aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por
demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán dis-
poner de sus bienes por actos entre vivos. Podrán otorgar actos de administración salvo los
que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.10
De allí que, a partir de dicha reforma, coexistieron en ese cuerpo legal los regímenes
de representación en el cual el curador sustituía absolutamente la voluntad del enfermo y el
de asistencia en el cual el inhabilitado ejercía por sí sus derechos, pero su voluntad se inte-
graba con la de su asistente para la realización de ciertos actos considerados relevantes por el
propio sistema jurídico.

c. La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad

(CDPD). Hacia un modelo social de la discapacidad

Como señalábamos al comienzo, la expansión del derecho internacional de los dere-

chos humanos impactó fuertemente en el modo de pensar el derecho en general, y en lo que
aquí concierne en la forma de concebir la capacidad jurídica de las personas en particular.
La CDPD es el primer tratado de consenso universal que importa la especificación
concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los dere-
chos humanos, adoptando el modelo social de regulación de la problemática. Esta impronta
se tradujo en un giro trascendental en la condición de las personas con discapacidad, ya que
la regulación proyectada a su amparo dejó de considerarlas portadoras de una patología que
las "discapacita" para ubicar "el problema" en el escenario social11.
Desde esa perspectiva se entiende que el problema no son tanto las limitaciones in-
dividuales como las limitaciones de la sociedad para asegurar adecuadamente que las nece-
sidades de todas las personas incluyendo las que tengan una discapacidad sean consideradas
dentro de la organización social. Se busca así eliminar las barreras impuestas por una socie-
dad que no permiten la plena inclusión de las personas que padecen alguna discapacidad, a
fin de permitirles ser aceptadas tal cual son. Es decir que, en esta concepción, el origen de la

10
Art. 152 bis. t.o. según ley 17.711
11
Conf. Herrera, M. Caramelo, G. Picasso, S. (Dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.
Tçitulo Preliminar y Libro primero”, Ed. Infojus, 2015 p. 80.
discapacidad está dado en la interacción de la persona con el contexto social en el cual se
desenvuelve12.
Recogiendo esa concepción la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ca-
so Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs. Costa Rica explicó que "…La discapa-
cidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barre-
ras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades. En
las Convenciones mencionadas se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapa-
cidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de
una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial sino que se interrelaciona con las barre-
ras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos
de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas
con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas".13
La ley 26.378, que aprobó en el orden interno argentino la CDPD y su protocolo fa-
cultativo por virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 CN, fue el primer paso para la intro-
ducción de un paradigma radicalmente diverso en torno al tema que nos ocupa. Dicha incor-
poración determinó el quiebre del modelo sustitutivo de la capacidad previsto originalmente
en el CC, y la recepción del modelo social de la discapacidad, asentado como veremos en el
sistema de apoyo en la toma de decisiones.
De cara a esta concepción, que ve en el goce y ejercicio de la capacidad un derecho
humano de las personas más allá de cualquier condición personal la sustitución de la volun-
tad y la segregación con base en la discapacidad no pueden ya tener anclaje.14
Se advirtió en esa dirección que "el respeto del modelo social implica que no debe
privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a
partir de la Convención de la ONU para personas con Discapacidad debe guiarse por el
principio de la dignidad del riesgo, es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con
todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse".15

12
Conf. Olmo, cit. pp. 33–34.
13
Corte IDH sent. del 28/XI/2012, Serie C, Nº 257, párr. 290 y 291.
14
Ver al respecto Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) “Derechos Humanos en Argentina. Informe
2009”, Siglo XII Editores, 2009, pp. 364366, donde se analizan los derechos de las personas usuarias de los
servicios de salud mental.
15
Kraut, A. y Diana, N. “Derecho de las personas con discapacidad mental: hacía una legislación protecto-
ria”, LA LEY 2011C1039. Los mismos autores profundizan en algunos de estos desarrollos en “Sobre la
reglamentación de la Ley de Salud Mental”, LA LEY 2013D822 (concluyendo que “la realización de las
personas con padecimientos mentales pasa por el respeto a su libertad, su dignidad y a su persona, por reco-
nocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales. Nuestro compromiso con el prójimo, no es más
que el compromiso con nosotros mismos y con un sistema internacional de los derechos humanos concebido
 Por ello es que el art. 12 de la CDPD declara que "...las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de
la vida". De allí que el texto de dicha Convención haya previsto medidas de apoyo y de
salvaguardia tendientes a abandonar o reducir a supuestos excepcionalísimos el concepto de
incapaz, e introducir en su lugar el de complemento o sostén para ayudar a quienes lo nece-
siten a afrontar la toma de decisiones a su respecto. Es importante tener presente que si bien
la CDPD fue aprobada mediante la Ley 26.378 en el año 2008, recientemente, se le ha otor-
gado jerarquía constitucional “en los términos del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Na-
cional mediante la sanción de la Ley 27.04416.
Se trata de plantear el tema de la capacidad de ejercicio a la medida de la necesidad
de cada cual, abandonando la dualidad de la legislación de Vélez y reconociendo la infinita
gradación de posibilidades que pueden conjugarse. Así, el replanteo de la temática se hace a
través del prisma de la capacidad. Es decir, el individuo que sufre una dolencia mental, no
importa el grado, sigue siendo capaz por el sólo hecho de ser persona. De ahí que no sea
posible redactar fórmulas universales aplicables a todos por igual17.
Además, la CDPD introdujo también el mecanismo de la salvaguardia, previendo de
modo similar a la Convención de los Derechos del Niño y de la Convención sobre la Elimi-
nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que los Estados parte de la
Convención aseguren que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformi-
dad con el derecho internacional de los derechos humanos “…asegurando que se respeten
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses
ni influencia indebida que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la perso-
na, que se apliquen en el plazo más corto posible, y que estén sujetas a exámenes periódicos
por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”
(conf. art. 12.4 CDPD).
De modo coherente con la presunción de capacidad y con el sistema de apoyos y
salvaguardias que prevé, la CDPD declara también el compromiso de los Estados parte de
garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.
Naturalmente, si todas las personas conservan su capacidad más allá de sus condi-
ciones personales, para garantizar en concreto su efectiva participación se requerirá arbitrar

para la tutela especial de la persona, que los Estados no pueden desconocer y deben primordialmente garanti-
zar”).
16
BO.11/XII/2014.
17
V. Olmo, Juan P., cit. p. 37.
los medios pertinentes que permitan al interesado acceder a los mecanismos tendientes a su
protección y participar realmente en la toma de decisiones a su respecto.
A tales fines la CDPD se refiere a los ajustes razonables que deberán instrumentarse
por parte de los Estados signatarios, entendiéndose por tales a todas las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o inde-
bida, cuando se requieran en un caso particular, a fin de garantizar a las personas con disca-
pacidad el goce o ejercicio de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en
igualdad de condiciones con las demás (conf. art. 2 CDPD).
Entendemos que no caben dudas de que uno de los ajustes razonables imprescindi-
bles que ha de implementar el Estado argentino en el marco del compromiso asumido al
suscribir la CDPD debe darse en el ámbito del proceso, tema del que nos ocuparemos espe-
cialmente más adelante.

d. La Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (LNSM). Principios generales

La LNSM sancionada en el año 2010 puso al derecho argentino en la senda del mo-
delo adoptado por la CDPD. Se trata de una iniciativa legislativa que fue “producto del tra-
bajo colectivo en debates y aportes de muchos actores sociales, aprovechando y comparando
experiencias en curso, con otras que quedaron truncas; decantando años de recorridos y eva-
luando los principales obstáculos; también tomando referencia en legislaciones internaciona-
les y provinciales de los últimos veinte años, la ley del Congreso de la Nación queda estraté-
gicamente ubicada como faro y mandato para las políticas públicas sociales, de salud y de
salud mental como uno de sus componentes”.18
El texto declara los derechos de las personas con padecimientos mentales, regula las
internaciones bajo la premisa de la “desinstitucionalización progresiva” e incorporó un nue-
vo artículo (el 152 ter) al digesto de Vélez que, haciendo pie en la evaluación interdisciplina-
ria de salud, buscó restringir al máximo la sustitución de la voluntad del sujeto mediante un
sistema gradual.
Asimismo, introdujo en nuestro ordenamiento mediante la integración a su texto la
declaración de Principios de Naciones Unidas para la Protección de Enfermos Mentales y

18
Galli, Vicente “Problemáticas de Salud Mental en la Argentina”, en Revista Voces en el Fénix Nº 7 “En
estado crítico”, Julio 2011. Para referencias sobre proyectos presentados previamente, ver Centro de Estu-
dios Legales y Sociales (CELS) “Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009”, Siglo XII Editores, 2009,
pp. 390392.
para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (Principios ONU 1991), requirien-
do de políticas públicas acordes a su implementación efectiva.
Cabe recordar, apropósito de ello, que los derechos humanos reconocidos en estos
tratados internacionales “no son pensados en la actualidad tan sólo como un límite a la opre-
sión y al autoritarismo, sino también como un programa que puede guiar u orientar las polí-
ticas públicas de los Estados y contribuir al fortalecimiento de las instituciones democráti-
cas”.19
Su tercer artículo es muestra clara de la adscripción al modelo social. En esa línea
preceptúa que en el marco de la ley se reconoce a la salud mental como un proceso determi-
nado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos,
cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a
la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona.
En función de ello, la regulación establecida por la ley toma como premisa la pre-
sunción de capacidad de todas las personas. Se parte de la plena capacidad pues en ningún
caso la existencia de un diagnóstico en el campo de la salud mental autoriza a presumir ries-
go de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisci-
plinaria de cada situación particular en un momento determinado (conf. art. 5 LNSM).20
De modo específico se consigna además que las personas que padezcan problemas
con estupefacientes gozan de todos los derechos y garantías establecidos en la ley, exigiendo
que las adicciones sean abordadas como una problemática integrante de la salud mental (v.
art. 4 LNSM).
Según el art. 9 de la LNSM el proceso de atención debe realizarse preferentemente
fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje integral, orientán-
dose al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.
Asimismo, en todas las intervenciones rige el principio del consentimiento informa-
do, el que deberá obtenerse a través de información proporcionada con medios y tecnologías

19
Abramovich, Víctor “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formula-
ción y el control de las políticas sociales”, parte del capítulo III de Abramovich, Víctor Bovino, Alberto
Courtis, Christian (compiladores) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local”,
CELS, 2006, p. 219
20
Ver Muñiz, Carlos M. “El abordaje interdisciplinario de la salud mental. Situación actual a partir de la ley
26.657 y el decreto 603/2013”, DFyP 2014 (marzo) , 162 , advirtiendo que la “efectiva concreción” de la
intervención interdisciplinaria “no puede resultar en una simple obligación de intervención por parte de
profesionales de distinta disciplina, sino que exige la disposición de condiciones para la realización de un
trabajo en equipo, cuyas conclusiones resulten de un esfuerzo de integración de los distintos saberes involu-
crados”.
adecuadas que permitan su comprensión, de modo de asegurarse la accesibilidad que como
advertimos resulta una garantía convencional (conf. art. 10 LNSM).
En ese entendimiento, se declaran los derechos de las personas con padecimientos
mentales21 con el objetivo de garantizar básicamente un tratamiento personalizado para tute-
lar su recuperación y la preservación de su salud del modo menos invasivo de su personali-
dad. A tal fin se prevé el acompañamiento de personas de confianza o de su abogado, y la
premisa constante del respeto a la autonomía personal y un consentimiento informado.
De otro lado, como ya señalamos, la incorporación del art. 152 ter al CC importó un
nuevo avance en materia de interdicción. Con esta norma se quiso restringir al máximo la
limitación de la autonomía personal mediante el establecimiento de un sistema gradual que
determine qué tipo de actos se limitan a través del pronunciamiento de una sentencia. Limi-
tación que, según esa norma, estaría sujeta a revisión por el juez cada tres años.
Por otra parte, la LNSM derogó la ley 22.914 sobre internación y egreso de estable-
cimientos de salud mental, y se ocupó de regular lo relativo a las internaciones introducien-
do como parte integrante de ella los Principios de la ONU. En este marco, el procedimiento
para el control de aquellas que resulta aplicable a todo el territorio nacional opera como piso
mínimo de marcha en todas las jurisdicciones (las cuales, desde ya, se encuentran habilitadas
para dictar su propia normativa con el fin de ampliar esa protección).
Debido a esta nueva regulación nacional, la internación resulta un recurso terapéuti-
co de carácter excepcional que solamente podrá ordenarse en aquellos casos que aporte ma-

21
El art. 7 de la LNSM declara que “El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguien-
tes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratui-
to, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y
preservación de su salud;b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genea-
logía y su historia; c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios
éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que
menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; e) De-
recho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la
persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o
religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus ante-
cedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o vo-
luntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado; j) Derecho a ser
informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su
salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su aten-
ción, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o repre-
sentantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro
de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de
su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y
libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimenta-
les sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado
inmodificable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una justa compensación
por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que
impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados”.
yores beneficios que el resto de las medidas que pudieran desplegarse extramuros. E incluso,
habiéndose dispuesto, deberá promoverse el mantenimiento de los vínculos familiares, so-
ciales y laborales, salvo que resultare perjudicial según lo dictaminado por el equipo tratante.
Asimismo se prevé que durante la internación tanto las evaluaciones cuanto la evolución del
paciente será documentada en la historia clínica que deberá llevarse al efecto.
Desde la óptica de política pública, y como manifestación del principio de desmani-
comialización progresiva, se prohíbe la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos
o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados, en tanto que los existentes
deben adaptarse a los objetivos y principios de la ley hasta su sustitución definitiva por dis-
positivos alternativos (conf. art. 27 LNSM).
Al respecto ha sostenido Galli que “en el proceso de transformación se debe cuidar
de los internados crónicos y sin posibilidades aparentes de socialización, pero hay muchas
maneras de darles albergues en escala humana y digna, respetando realmente sus derechos
de ciudadanía (…) también hay muchas maneras de mantener puestos de trabajo para todas
las personas que se desempeñan en esos hospitales, redistribuidos y adecuadamente actuali-
zados en su capacitación para hacerlo de otras maneras, lo que seguramente va a favorecer
también a sus propias calidades de salud mental”.22
Este principio fundamental del nuevo régimen ha dado lugar recientemente al plan-
teo de acciones judiciales colectivas frente a la ausencia de respuestas concretas del Estado
tendientes a hacerlo efectivo,23 en el marco de las cuales se logró intervenir judicialmente la

22
Galli, Vicente “Problemáticas de Salud Mental en la Argentina”, en Revista Voces en el Fénix Nº 7 “En
estado crítico”, Julio 2011.
23
Nos referimos especialmente a la demanda promovida por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la
Provincia de Buenos Aires con relación a la situación de la Dirección Asociada de Atención de Psiquiatría
del Hospital Interzonal de Agudos y Crónicos Dr. Alejandro Korn (“Melchor Romero”)” tramita en los autos
caratulados “CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) C/ PROVINCIA DE BUENOS AI-
RES S/AMPARO" (Expte. N° 31147), Juzgado Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, y que por obje-
to planteó el siguiente: “En los términos del Art. 43, segundo párr. de la Constitución Nacional (CN); 20 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y ley provincial N° 13.928, venimos a promover acción de
amparo colectivo para que declare un estado de hechos inconstitucional sobre las personas internadas en la
Dirección Asociada de Atención de Psiquiatría del Hospital Interzonal de Agudos y Crónicos Dr. Alejandro
Korn” (“Melchor Romero”), situación que supone graves violaciones a sus derechos fundamentales. Dado
que dichas vulneraciones responden, en forma estructural, a la existencia misma de la estructura manico-
mial, requerimos que condene a la Provincia de Buenos Aires a sustituir dicho hospital monovalente por
dispositivos de salud mental comunitarios y a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que las
personas allí institucionalizadas puedan incluirse en la comunidad en igualdad de condiciones con las de-
más personas, de acuerdo al Art. 27 de la Ley Nacional de Salud mental, N° 26.657(LNSM). Dada la com-
plejidad que involucra el proceso de sustitución definitiva de “Melchor Romero”, consideramos fundamen-
tal que se lleve adelante un proceso progresivo que atienda a todas las dimensiones de exclusión social que
afectan a las personas allí encerradas. Un proceso que pretenda la desinstitucionalización sin atender a esas
necesidades, podría conducir a las personas internadas a una situación de exclusión social igual o peor a la
que se encuentran actualmente. Por ello, con el objetivo de que cada externación se traduzca en un verdade-
ro proceso de inclusión social, se deben crear políticas de ampliación de dispositivos suficientes y accesibles
institución por medio de una medida cautelar posteriormente revocada por la alzada.24 Las
acciones judiciales en este campo son parte de una estrategia general de lucha antimanico-
mial frente a una situación que demanda urgente atención y que ha sido calificada como “un
bochorno de nuestra época”.25
En esa misma dirección, se impone a los profesionales y no profesionales intervi-
nientes, así como al juez competente, el deber de informar a la autoridad respectiva sobre
cualquier sospecha de irregularidad que implique un trato indigno o inhumano a personas
bajo tratamiento o una limitación indebida de su autonomía (art. 29, ibídem).
En atención al drástico cambio de paradigma que supuso su dictado, tal como fue
señalado desde la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación “Esta ley impone una res-
ponsabilidad colectiva que implica una participación más activa de todos los involucrados
en la temática no solo el sector de la salud, sino las áreas relacionadas con la vivienda, edu-
cación, empleo digno y la accesibilidad”.26

3. La regulación de la capacidad de las personas en el CCyCN

a. La ética de los vulnerables y la recepción de los estándares convencionales

en el Código Civil

Como advertimos al inicio, la Ley 26.994 ha venido a recoger el modelo apoyado en

la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el fenómeno de la
Constitucionalización del Derecho Privado,27 lo cual adquiere una enorme trascendencia si

que brinden una verdadera alternativa fuera de manicomio a quienes durante años han vivido abandonados
y aislados de la comunidad. Como así también se requiere verificar mecanismos de seguimiento y monitoreo
de la situación de las personas externadas hasta tanto se compruebe su inclusión en la comunidad en forma
sostenible”.
24
Sentencia del 27/11/2014 en los autos señalados, revocada por sentencia de la Cámara de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo de La Plata en fecha 04/03/2015.
25
Kraut, Alfredo “Derecho y salud mental. Hacia un cambio de paradigma”, LA LEY 2012C1368.
26
Ver el documento “Políticas públicas en salud mental. De un paradigma tutelar a uno de derechos huma-
nos”, compilado por Malena Arriagada, Leticia Ceriani y Valeria Monópoli, Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos de la Nación, Secretaría de Derechos Humanos, 2013, p. 8 (disponible acá:
http://www.jus.gob.ar/media/1199853/pol_ticas_p_blicas_en_salud_mental.pdf). Para una evaluación provi-
sional a dos años de la entrada en vigencia de la LNSM, ver Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
“Derechos Humanos en Argentina. Informe 2013”, Siglo XII Editores, 2013, pp. 391397.
27
En la elevación del Anteproyecto del ahora Código Civil y Comercial Unificado, los redactores expresa-
mente señalaron que “…La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el dere-
cho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particu-
lar los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este
aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado ampliamente recla-
mada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina”.
tenemos presente que “Las personas con discapacidad mental conforman un colectivo social
en particular situación de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono, y un grupo de
riesgo con ‘debilidad jurídica estructural’, lo que conlleva la necesidad de una protección
especial de parte del derecho y del sistema judicial en su conjunto”.28
Esta mudanza de modelo significa, entre otras cosas y como también adelantamos en
la introducción de este trabajo, la adopción de un paradigma diverso que propone pensar el
ordenamiento jurídico en clave sistémica29. Implica asumir que el derecho civil por más
privado que sea el interés que tutela no puede, como compartimento estanco, funcionar al
margen del bloque de constitucionalidad que permea en el derecho interno los estándares
derivados del derecho internacional de los derechos humanos. Como lo ha reconocido la
propia comisión redactora del anteproyecto, lo que se buscó fue “una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.”30.
El legislador nacional, en lo que aquí nos importa poner de manifiesto, ha edificado
su obra sobre el paradigma protectorio en tutela de los débiles de conformidad con la manda
constitucional que garantiza la igualdad ante la ley, y haciendo pie en el deber de asegura-
miento positivo que se encuentra en cabeza del Estado (art. 75 inc. 23 CN)31.
Especialmente interesante en punto a nuestro propósito resulta la innovación en ma-
teria de capacidad de las personas, sobre todo en la ahora denominada “capacidad de ejerci-
cio”. Una innovación introducida con el inequívoco propósito de adecuar el derecho positi-
vo a los estándares derivados de la CDN, la CDPD y la propia LNSM32, que dan una protec-
ción jerarquizada a estos colectivos vulnerables33.

28
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) “Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009”, Siglo
XII Editores, 2009, p. 359.
29
Ello ha sido puesto de manifiesto por el Dr. Lorenzetti: “sancionada la norma, la misma deberá ser inter-
pretada dentro de un sistema jurídico (art. 1 y 2 CC)…” (ver Introducción al Código Civil y Comercial, de
la Nación, 1ra. Edición, Santa Fe, Rubinzal Culzoni editores, 2014. Pág. 8.)
30
Ver fundamentos del Anteproyecto del CCyCN, Capítulo I) Aspectos valorativos.
31
Como lo ha puesto de relieve la CSJN, existe un mandato del constituyente de otorgar mayor protección a
quienes más lo necesitan ("Pedraza, Héctor Hugo c/ A.N.Se.S. Acción amparo" sent. del 6V2014). En ese
sentido dice Lorenzetti en la introducción citada: “…los Códigos del Siglo XIX regularon los derechos de los
ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones
previas del mercado y la sociedad. Separando esta visión el Código Civil y Comercial considera a la persona
concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado de su posición vital. Busca la igualdad real, y
desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”.
32
Conf. el desarrollo de la comisión redactora en el cap. 2 (capacidad), título I (persona humana), Libro I
(parte general) de los fundamentos del Anteproyecto.
33
Conf. 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad,
sección II punto 3. Nuestro máximo tribunal federal ha reconocido también tal carácter a las personas con
discapacidad con diferentes propósitos niveladores: vgr. para habilitar la tramitación colectiva de reclamos
que justificarían reclamos individuales, toda vez que “no es posible soslayar el incuestionable contenido
social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de pre-
ferente tutela por su condición de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
 Si bien el legislador nacional ha modificado también lo atinente a la capacidad de
ejercicio de las personas menores de edad, nos ocuparemos aquí solamente de lo relativo a la
regulación de la capacidad de ejercicio de las personas “mayores de 13 años con adicciones
o alteraciones mentales que puedan incidir en el ejercicio de su capacidad con daño para sí
o para sus bienes”34.
Frente al paradigma “rehabilitador” propio del modelo decimonónico al que aludi-
mos más arriba en este trabajo (que se apoyaba en la dualidad “capacidad plenaincapacidad
absoluta” y en una perspectiva biológicojurídica que consideraba a la enfermedad como el
centro neurálgico del problema), y pese a los parciales avances que significaron la incorpo-
ración de los artículos 152 bis y 152 ter al Código de Vélez, el CCyCN consolida definiti-
vamente el tránsito hacia un modelo social de la discapacidad.
Se trata de un modelo que para enfrentar regulatoriamente esta problemática ya no
hace foco exclusivamente en el individuo sino en la sociedad, en la comunidad en su conjun-
to. Partiendo de la premisa de la diversidad, se construye un concepto sociocultural de dis-
capacidad, asumiendo que no son las personas con discapacidad el problema que debemos
solucionar, sino antes bien las barreras sociales que imposibilitan su integración.
De este modo, el concepto de salud mental ha dejado de ser una noción estrictamente
pericial para pasar a tener un contenido mucho más amplio (conf. Preámbulo, arts. 1, 3, 4,
12, 26 y cctes., CDPD), en tanto ha sido superada aquella concepción generalizadora de
discapacidad terminal que llevaba a una tuición predominantemente aislante del paciente. En
su reemplazo aparece una concepción que reconoce el estado de vulnerabilidad de la perso-
na y procura su posible habilitación y/o rehabilitación, sea total o aún parcial, en un marco
de respeto de su personalidad moral y dignidad, preservando al extremo su autónomo de-
senvolvimiento residual en el seno de su comunidad35.
Se privilegia así el aspecto personal y se concibe la capacidad como algo más que un
atributo de la personalidad, en el convencimiento de que constituye un derecho humano. Se
busca la inclusión, pues lo distinto no es ya algo negativo que hay que erradicar. En suma,
en este nuevo modelo se reivindica la dignidad de todas las personas36.

discapacidad – art. 75 inc. 23 de la CN.” (CSJN, Recurso de hecho. Asociación civil para la defensa en el
ámbito federal e internacional de derechos c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pen-
sionados s. amparo. Sentencia del 10.02.2015)
34
Conf. art. 32 CCyCN.
35
SCBA, causa 118.472, sentencia del 4/11/2015.
36
“La construcción de una esfera de la individualidad personal es un aspecto central en el Código, lo cual
puede verificarse en numerosos aspectos: la capacidad de la persona es la regla, y su restricción una excep-
ción que debe fundarse” (Ver Lorenzetti, Introducción al CC… cit. p. 10.)
 Muchas de las prescripciones que ha traído el CCyCN resultan el colofón de la evo-
lución que venimos repasando. La nueva regulación crea un subsistema de protección espe-
cífico que complementa la regulación de la LNSM, a la que reconoce como ley especial en
la materia.
De entre las novedades que ha traído el CCyCN, algunas tienen directa incidencia en
el modo en que las regulaciones procesales locales prevén los mecanismos judiciales vincu-
lados con la determinación de la capacidad de las personas. A ello nos dedicaremos en lo
que sigue.

b. Normas procesales en materia de determinación de la capacidad. Constitu-

cionalidad, justificación

Como señalamos párrafos antes, haciendo pie en el paradigma protectorio la legisla-

ción sustancial introdujo normas procesales tendientes a la concreción de un subsistema de
tutela que nació al abrigo de la Constitución Nacional, creció al amparo de la regulación
sustantiva y deberá madurar y encontrar su esplendor en el seno de un proceso que acompa-
ñe su realización eficaz37.
El CCyCN se integró a un microsistema de tutela de las personas con discapacidad
compuesto por una interesante policromía normativa que ha de alinearse con los principios
convencionales. Es así parte de un sistema más amplio que lo contiene38.
Como apunta lúcidamente el profesor Berizonce “… el régimen normativo se integra
por diversas esferas jurídicas subordinadas a la Constitución (art. 31) y al implícito orden
público que permea a todos aquellos sistemas legales, de fondo y de forma. Claro que la
premisa de la unidad del orden jurídico plantea la cuestión de la necesaria e imprescindible
armonización y sintonía de los distintos y, a menudo, superpuestos, planos normati-
vos…Así, es posible representarnos el "dialogar" de los principios fundamentales que emer-
gen de la Const. Nac. el reconocimiento del pleno goce y ejercicio de los derechos que co-

37
Piccinelli, Ornela C.; “Ajustes razonables del proceso de declaración de incapacidad (Consideraciones
apropósito del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación)”, ponencia presentada en el XXVIII CNDP,
Modelos de Justicia, estado actual y reformas procesales (Jujuy – 2015), publicada en el Libro de Ponencias
generales y ponencias seleccionadas (págs. 660/670).
38
“El Código establece la necesidad de una decisión judicial razonablemente fundada mencionando una
pluralidad de fuentes que exceden se propio texto, lo cual lleva a un necesario diálogo entre ellas. Por esta
razón se dispone (art. 1°) que en esta materia deben tenerse en cuenta la constitución, leyes, tratados de
derechos humanos y la finalidad de la norma” (v. Introducción al CCyCN, cit.)
rresponden a las "personas con discapacidad" (art. 75 inc. 23 in fine) y de los tratados inter-
nacionales (art. 75 inc. 22), junto con las normativas infraconstitucionales.” 39.
Y ello nos importa en el campo del derecho procesal porque la visión sistémica que
propone la perspectiva sustancial ha de proyectarse como un haz de luz sobre el diagrama
formal. En este sentido, el proceso resulta condicionado por tales principios generales y debe
sujetarse necesariamente a los “ajustes razonables” a que se ha comprometido el Estado
frente a la comunidad internacional y a sus propios ciudadanos40. Sólo de este modo podrá
convertirse en un instrumento de tutela judicial efectiva en concreto.
En este contexto entendemos que el legislador nacional ha echado mano, razonable-
mente, a la facultad de dictar normas procesales en palabras de la CSJN para asegurar la
efectividad de los derechos que consagra la legislación de fondo que le incumbe sancionar41.
Es que “…se ha delineado un típico sistema de tutela procesal diferenciada, en el
caso para la protección efectiva de los derechos de las personas con capacidades restringi-
das. Se trata genéricamente de técnicas procesales diversas, propias de la tutela de ciertos
derechos fundamentales de rango preferente […] verdaderas instituciones "equilibradoras"
de las situaciones concretas de las partes, se conjugan para configurar una verdadera y típica
"justicia de acompañamiento" o "protectora", a tono con el deber de aseguramiento positivo
que corresponde al Estado en todas sus ramas, y particularmente a la judicial (art. 75 inc. 23,
Const. Nac). Un modelo en el que el juez, como protagonista principal, actúa en función
protectora, preventiva, asumiendo misiones múltiples de gestor, tutelador y garante del inte-

39
Berizonce, Roberto O., “Normas Procesales en el Código Civil y Comercial. Personas con capacidades
restringidas”, LA LEY 12/05/2015.
40
Dice el art. 5.3 que “A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adop-
tarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables”. A su turno el art. 2
CDPD precisa “…Por ´ajustes razonables´ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso parti-
cular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con
las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. Entre ellas los ajustes razonables de
procedimiento necesarios para la realización del Paradigma sustancial que le sirven de base (v. también, art.
35 del CCyCN).
41
Fallos 137:307; 138:154 y 157; 141:254; 162:376; 247:524; 265:30; 299:45. Compartimos el dictamen del
Instituto de Derecho Procesal de la UNLP, que, al pronunciarse sobre la regulación del Anteproyecto en
materia de Derecho de Familia sostuvo: “No podría argumentarse que esta regulación atañe a las legislatu-
ras provinciales, en tanto su dictado correspondería a los poderes que han sido reservados. Esta resultaría
una postura superada por la trascendencia de los derechos y garantías en juego. Su reconocimiento en la
Carta magna federal las descubre no sólo como simples disposiciones procesales sino como un adecuado
camino para concretar el debido proceso legal con su alcance actual logrando la funcionalidad del sistema.
Su incorporación en este código las reconoce y destaca como un piso de marcha de aseguramiento de su
vigencia en todo el país. (Ver dictamen del Instituto en
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias/laplata/pdfs/
072_SILVIA_BERMEJO.pdf
rés público comprometido, para arbitrar las soluciones más acordes al interés superior de las
personas con capacidades restringidas.”42.
Se trata insistimos de una regulación pensada en resguardo de la persona, que se vale
de apoyos y salvaguardias (conf. art. 12 CDPD) tendientes a preservar su autodetermina-
ción, con dirección al complemento de su manifestación volitiva (y no por sustitución “en
bloque”) con la finalidad de su progresiva eliminación.
En este sistema de gradaciones (en el que se elimina la dualidad absoluta) la figura
de la inhabilitación queda únicamente reservada a los supuestos de prodigalidad43, y la del
curador reducida a los casos del último párrafo del art. 3244.
En consecuencia, si bien se mantiene la noción de incapacidad, especialmente para
los actos patrimoniales, (siempre en protección de las personas) se reserva para casos extre-
madamente excepcionales configurados por aquellos supuestos en los que, lamentablemente,
la persona se encuentra en situación de absoluta falta de habilidad para dirigir su persona o
administrar sus bienes (vgr., estado de coma permanente, padecimientos mentales profundos
que impiden tomar decisión alguna)45.
En lo que aquí nos importa señalar, a fin de garantizar la efectiva realización del mo-
delo, el legislador nacional ha establecido reglas generales complementarias de la legislación
especial que “deben observarse en toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de
estas personas”46.

42
Berizonce, Roberto O., “Normas procesales…” cit.
43
V. art. 48 CCyCN.
44
V. art. 32, 38,101 inc. c..
45
Conf. se expresa literalmente en el cap. 2 (capacidad), título I (persona humana), Libro I (parte general) de
los fundamentos del Anteproyecto, ya citado. Veremos que por incidencia de ello, la figura de la curatela
deberá empezar a desdibujarse, quedando reservada únicamente a estos supuestos de máxima.
46
El giro, que es radical en esta materia, también alcanza lo lingüístico. La capacidad de hecho se llama
ahora “capacidad de ejercicio”, aludiendo a la aptitud para ejercer la capacidad de cada cual. Ya no se –habla
de incapaces por demencia, o de presuntos incapaces sino que –de modo coherente con la presunción de
plena capacidad– se menciona “a la persona interesada” o a la “persona en beneficio de la cual se promueve
el proceso”. Ello se cohonesta además, con la aparición de la figura del “apoyo” que viene a desplazar a la
del curador –e incluso a la del curador provisorio– cuya filosofía sustitutiva de la voluntad no tiene cabida en
el nuevo paradigma (con excepción de la excepcional situación del art. 32 in fine). De allí que deba pensarse
en una nueva denominación para los procesos de “declaración de incapacidad”, tal como están regulados en
el CPCN y los que siguieron sus lineamientos, pues tales procesos deberán pensarse en esta nueva clave.
“Procesos de determinación de la capacidad de las personas” podría ser una opción viable.
Haciendo pie en este punto –sobre el que advertimos en la ponencia presentada en el XXVIII CNDP– se ha
resuelto, con criterio, que “corresponde recomendar al Juez de grado a fin de que en lo sucesivo evite utili-
zar las calificaciones empleadas en la sentencia de fs. 216/220. Ello en razón de que la utilización de los
términos "demencia", "demente", "incapaz" y otros utilizados por el a quo no solo resultan violatorios de la
CDPD, donde como ya exprese se consagra un nuevo paradigma de capacidad y de igualdad de trato, sino
que también la elección de los términos empleados en este tipo de procesos resulta una cuestión importante
ya que como bien expresan Casas y López Testa si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a
sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una mera función instrumental, pues "...En él se expresa un sis-
tema de valores que subyace en las palabras; el lenguaje no es neutro; por el contrario, tiene una faz simbó-
 La primera gran novedad que trae el CCyCN es que la persona en beneficio de la
cual se promueve el proceso es parte de él y tiene capacidad procesal para promoverlo por
si, puesto que ella se presume incluso estando internado hasta tanto una sentencia determine
alguna restricción al ejercicio de la misma47.
De modo coherente con ello, y con la participación del interesado en el proceso, la
nueva codificación hace especial hincapié en la accesibilidad como mecanismo de garantizar
la eficacia del modelo, advirtiendo sobre el derecho de la persona a recibir información a
través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión48.
Asimismo, como una clara manifestación de la justicia protectora o de acompaña-
miento, se coloca en cabeza del juez el deber de garantizar la accesibilidad y los ajustes ra-
zonables del procedimiento de acuerdo a la situación del interesado49. De allí que se prevea
expresamente y de modo conteste con el art. 22 de la LNSM50 que deba comparecer con
asistencia letrada a juicio proporcionada por el Estado si careciere de medios para que pueda
aportar (y controlar) todas las pruebas que hagan a su defensa (arts. 31, 33 y 36).
Vinculado con la presunción de plena capacidad, la intervención estatal se concibe
como última ratio y con carácter excepcional. De allí que se prevea como parte del catálogo

lica que puede legitimar ciertas realidades o condenarlas a la no existencia..." (v. CCCMDP; "D., J. S/
INSANIA Y CURATELA", causa 159.079 sent. del 22/X/2015. Su texto completo puede consultarse en
http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp).
47
Ver art. 31 inc. a y b; 33, 36.
48
Ver art. 31 CCyCN, especialmente, inc. d y e. El artículo 3 de la CDPD alude a la accesibilidad como uno
de los principios generales de la convención. En ese marco, los Estados se comprometen a adoptar las medi-
das pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las
tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o
de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y elimi-
nación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: los edificios, las vías públicas, el
transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y
lugares de trabajo; a los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios
electrónicos y de emergencia.
49
La CDPD alude a los ajustes razonables en el art. 2. Allí se los define en los siguientes términos: Por “ajus-
tes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan
una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las per-
sonas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales. Si el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva son derechos huma-
nos de primera línea, en tanto constituyen condición necesaria para la exigibilidad de los demás derechos, el
proceso judicial tendiente a la determinación de la capacidad de ejercicio de las personas no puede prescindir
de la adecuación de su trámite en procura de una adecuada comprensión por la persona en beneficio del cual
se promueve.
50
El art. 22 de la LNSM preceptúa que la persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene
derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la
internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El
juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento. También alude a la asis-
tencia letrada el art. 7 inc. g de la misma ley.
de principios fundamentales que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos res-
trictivas de los derechos y de las libertades de las personas51.
Por otra parte, la capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad,
la cual sólo es limitada para determinados actos. Es decir que la restricción no debe pensarse
en función de un criterio subjetivo apoyado en la discapacidad de la persona, sino en uno de
corte objetivo que restringe la capacidad de ejercicio para un acto determinado o una serie
de actos determinados y debidamente especificados en la sentencia.
De modo conteste con el principio de desinstitucionalización progresiva al que ads-
cribió la LNSM, se contemplan minuciosamente los recaudos de procedencia de la interna-
ción sin consentimiento. Ello en el entendimiento que la internación importa la privación de
su libertad, y que por ello mismo ha de utilizarse en excepcionalísimas circunstancias y fun-
dada en la imprescindible evaluación de un equipo multidisciplinario que verifique: (i) la
ausencia de una alternativa eficaz menos lesiva; y (ii) la inminencia o riesgo cierto de daño.
De acudirse a la internación, ésta deberá darse en el marco del debido proceso, el
control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante la asistencia jurídica52.
En línea con ello, el tipo de justicia protectora diagramado en el CCyCN otorga al
juez un fuerte protagonismo y destaca la importancia de la inmediación judicial en este
campo. Se establece en este sentido que el juez debe garantizar la inmediación con el intere-
sado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna53.
Para garantizar la eficacia de este diseño, se regula la competencia territorial en los
procesos de determinación de la capacidad atendiendo a un criterio flexible (por oposición a
la regla de la perpetuatio jurisdictio) que atribuye el conocimiento del caso al juez corres-
pondiente al domicilio o lugar de internación de la persona discapacitada.
Ello, a su vez, permitirá al interesado hacer uso del poder cautelar conferido por el
art. 34. Esta norma habilita que se adopten las medidas necesarias para garantizar los dere-
chos personales y patrimoniales de la persona, determinando qué actos requieren de la asis-
tencia de uno o varios apoyos y cuáles la representación de un curador. El nuevo régimen
también prevé que pueden designarse redes de apoyo y personas que actúen con funciones
específicas.
En lo que hace al contenido de la sentencia, el CCyCN contempla innovaciones ten-
dientes a realizar los estándares convencionales y legales a los que venimos aludiendo. Así

51
Art. 31 inc. f.
52
Art. 41.
53
Art. 35.
el art. 37 establece que la sentencia debe pronunciarse sobre: (i) diagnóstico y pronóstico de
la afección: (ii) época en que la situación se manifestó; (iii) recursos personales, familiares y
sociales existentes; y (iv) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor
autonomía posible. Asimismo, esta norma establece como requisito esencial de validez de
la sentencia “el dictamen de un equipo interdisciplinario”, al cual se califica de “imprescin-
dible”.
El art. 38, a su turno, establece que la decisión debe “determinar la extensión y al-
cance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. Asimismo, debe “designar una o
más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Có-
digo y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con
indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación”.
El apoyo es definido por el propio código. Se entiende por él “cualquier medida de
carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes, y celebrar actos jurídicos en general”. Tiene
como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la mani-
festación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. Lo puede proponer
el propio interesado, evaluando el juez los alcances de la designación procurando la protec-
ción de la persona54.
Se especifica en la misma norma que la sentencia deberá determinar la extensión y
alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Especialmente, deberá señalar
las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción e indicar la o las
personas intervinientes y la modalidad de su actuación55.
El legislador ha tutelado de modo específico la situación de las personas que por al-
gún padecimiento no puedan ejercer por sí de modo pleno su capacidad de ejercicio, dispo-
niendo que el trámite judicial tendiente a fijar alguna restricción en su resguardo se realice
de modo personalizado y atendiendo a las circunstancias propias y familiares de la persona.
Esto erradica la solución estereotipada prevista por el sistema anterior56.

54
Art. 43.
55
Art. 37 y 38.
56
Conf. Amendolaro, R. Laufer Cabrera, M. Spinelli, G. “Salud Mental y Código Civil Argentino en el
siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurídica, internación”, Revista de Derecho de Familia,
Nº 69, mayo de 2015, Abeledo Perrot, p. 50/51.
 Finalmente, entre otras normas relevantes sobre la temática que nos ocupa el
CCyCN alude a la revisión de la sentencia, destacando la provisoriedad de cualquier tipo de
restricción a la capacidad. Al respecto establece que la sentencia declarativa puede revisarse
en cualquier momento a pedido del interesado, mientras que en los casos del articulo 32 in
fine se determina para ello un plazo no superior a tres años sobre la base de nuevos dictáme-
nes interdisciplinarios y mediando audiencia personal con la persona interesada.
Reviste relevancia también el rol asignado al Ministerio Público, en tanto resulta par-
te esencial en el proceso y en cuanto se coloca en su cabeza el rol de fiscalizar el cumpli-
miento efectivo de la revisión judicial e instar su realización si el juez no la hubiere efectua-
do57.

II. LA REGULACIÓN DE LOS PROCESOS VINCULADOS A LA CA-

PACIDAD DE LAS PERSONAS

1. El proceso de declaración de incapacidad en el CPCCN y en el

CPCCBA

Con el objeto de abordar (en el punto 2 de este apartado) cuáles son las aristas que
entendemos de imprescindible modificación de cara a una futura regulación procesal de la
materia, repasaremos muy brevemente aquí el marco regulatorio de los procesos vinculados
con la determinación de la capacidad de las personas.
En el ámbito de la capital federal el viejo código de procedimientos no regulaba este
tipo de proceso, el cual se regía por las prescripciones que al respecto traía el CC. Fue la ley
14.237 (1953) la que lo introdujo como un proceso especial que posteriormente fue modifi-
cado por el decreto 23.398/56. Por su parte, la provincia de Buenos Aires, ya regulaba en el
CPCC de 1905 el proceso de declaración de incapacidad bajo la denominación “Juicio de
Insania”, cuyas previsiones fueron luego adoptadas en parte por el CPCCN.58
Naturalmente, la regulación del cauce procesal tendiente a la interdicción de las per-
sonas con padecimientos mentales respondió tanto en su funcionamiento como en su filoso-

57
Ver art. 40. En sentido concordante la regulación de las atribuciones del MPF en el art. 103.
58
Para ampliar el paneo general de las principales características de este proceso en la Provincia de Buenos
Aires, ver López Mesa, Marcelo J. (director) – Rosales Cuello, Ramiro (coordinador) “Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Ed. La Ley, 2015, Tomo 5, comentario y notas al art. 618 por
Fernández, Silvia Eugenia, pp.157194.
fía a las estructuras de la regulación de fondo subyacente y al contexto histórico en el que se
insertó por entonces.
Aunque la ley 22.434 (1981) modificó parcialmente el título del CPCCN destinado a
los procesos de interdicción y algunas de sus previsiones59, esta reforma respondió a un mo-
do de pensar la discapacidad absolutamente diverso al que ha adoptado actualmente la ley
sustantiva.
Tal como se encuentra previsto, el Título II del libro IV destinado a regular los “Pro-
cesos especiales” aglutina en tres capítulos bajo la denominación común “Procesos de decla-
ración de incapacidad y de inhabilitación” las disposiciones adjetivas que regulan: (a) la
declaración de demencia (cap. I); (b) la declaración de sordomudez (cap. II); y (c) y la decla-
ración de inhabilitación (cap. III).
El CPCCBA también se ocupa de este cauce procesal de un modo afín, agregando
un cuarto capítulo que rige los procesos de declaración de ausencia.
En cualquiera de los dos regímenes, las previsiones del primer capítulo (el destinado
a la regulación de la declaración de demencia) resultan aplicables a los restantes supuestos
comprendidos en cuanto sea pertinente.
Estos procesos configuran procesos “especiales”, tal como su ubicación sistémica
dentro de ambos códigos lo sugiere, tendientes a obtener el dictado de una sentencia que
declare la incapacidad o inhabilitación de una persona con base en los supuestos que estaban
regulados en el art. 141 y en el art. 152 bis del CC de Vélez. Esto es: los denominados en-
fermos mentales, los ebrios consuetudinarios o toxicómanos, los disminuidos en sus faculta-
des que no encuadren en los otros supuestos y los pródigos60.
Básicamente se encuentran estructurados al modo de un proceso contradictorio en el
marco de un sistema escriturario, aunque no pueda predicarse a su respecto las característi-
cas que delinean estos tipos procesales61.

59
Para adecuar las disposiciones procesales al Código Civil (t.o. Ley 17711) la ley 22.434 cambió la deno-
minación del título II, que originalmente era “Declaración de incapacidad” por “Procesos de declaración de
incapacidad y de inhabilitación”. Además agregó el capítulo III que se refiere a la declaración de inhabilita-
ción, incorporando las previsiones de los artículos que numeró como 637 bis, ter, quater y quinque modifi-
cando las mandas de los artículos 633, 635 y 637. Al respecto puede consultarse Arazi y Rojas; Codigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, comentado y concordado con los códigos provinciales. Ru-
binzal culzoni editores. Segunda edición. Tomo III. Pág. 621 y ss.
60
En el apartado siguiente nos ocuparemos del supuesto que constituirá el ámbito objetivo de su aplicación
bajo la vigencia del CCyCN.
61
A pesar de no ser el de declaración de incapacidad un proceso contencioso el CPN lo regula como si lo
fuese. Es que el legislador quiere, para sacar provecho a los fines de la justicia, garantizar la posibilidad de
contradictorio, que habrá de servir comen el caso para poner frente a frente no dos intereses en conflicto,
pero si, eventualmente aunque no necesariamente, dos distintas maneras de apreciar ese único interés que ahí
se discuta fin de dar al juez la plenitud de información que le permita tutelarlo de la mejor manera posible
 El trámite se inicia con la presentación de una denuncia por parte de los sujetos que
habilita la ley de fondo (que son otros con la nueva regulación) por ante el juez competente
(que también surge de la normativa de fondo y ahora deberá readecuarse). Conforme regula
la ley procesal, dicha denuncia deberá acompañarse de dos certificados médicos que den
cuenta del estado mental “del presunto62 incapaz y de su peligrosidad actual” (conf. art. 624
CPCCN; 618, CPCCBA).
En ambos códigos procesales se contempla el supuesto de que no fuera posible
acompañar dichos certificados. En este caso se habilita al juez a requerir la opinión de dos
médicos forenses en un breve lapso, y se lo faculta también a disponer la internación de la
persona cuya declaración de demencia se persigue (arts. 625 CPCCN y 619 CPCCBA).
Con base en las certificaciones acompañadas (o producido el dictamen al que hici-
mos alusión) el juez previa vista al Ministerio Público debe, conforme las previsiones adjeti-
vas: (a) nombrar curador provisional al presunto insano; (b) fijar un plazo probatorio; y (c)
designar médicos psiquiatras para la realización de un dictamen sobre sus facultades menta-
les, notificándoselo personalmente de la resolución que ordena las medidas que comentamos
(v. art. 626 CPCCN; art. 620 CPCCBA).
En ambos regímenes se regula también la producción de la prueba. Sin diferencias
normativas en este sentido, se alude a que tanto el denunciante como el presunto insano po-
drán aportar las relativas a su posición, “el denunciante únicamente las que acredite los he-
chos que hubiese invocado” y el presunto insano “las que hagan a la defensa de su incapaci-
dad” (v. art. 627 CPCCN; 621 CPCCBA).
Los dos digestos contemplan el poder del juez para disponer medidas precautorias
respecto de las personas y de los bienes del presunto incapaz (conf. arts. 628, 629 CPCCN;
623, 624 CPCCBA), ocupándose particularmente de los casos que suponen una internación
previa y de la necesidad de inmediación judicial para resolver respecto de la continuidad de
la medida.
De modo similar, regulan el contenido sobre el que ha de pronunciarse el dictamen
pericial, previendo la incidencia de éste en el dictado de la sentencia. Con relación a ésta se
adoptan recaudos que con alguna diferencia entre ambos códigos tienden a garantizar los
derechos del interesado.

(ver: Carnelutti, F.; Instituciones del proceso civil, trad. de Sentís Melendo, Ejea, Bs. As. 1973, Tomo I.
citado en Arazi y Rojas, Código Procesal… cit. pp.187)
62
Presunción absolutamente invertida desde la nueva lógica.
 Para garantizar el debido proceso, se prevé un traslado de todo lo actuado por cinco
días al denunciante, al presunto insano, al curador provisional y al Ministerio Público (conf.
arts. 632 CPCCN; 627 CPCCBA)
El contacto con la persona se encuentra previsto en las dos regulaciones, pero reviste
carácter obligatorio en el sistema del CPCCBA. Ambos Códigos prevén un plazo específico
para el dictado de la sentencia, así como la posibilidad (dada la regulación de fondo tenida
en miras) de que, si no se declarase la incapacidad, el juez puede decretar la inhabilitación en
la forma y con el alcance previstos en el artículo 152 bis del Código de Vélez cuando esti-
mare que del ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar, presumiblemente, daño a la
persona o su patrimonio (v. arts. 633 CPCCN, 627 CPCCBA).
En ambos cuerpos normativos se contempla la recurribilidad de la decisión mediante
de apelación, previéndose en el régimen nacional la denominada “elevación en consulta”
para aquellos casos donde la sentencia que decreta la interdicción no fuera apelada (arts. cit).
También en ambas regulaciones se contempla la fiscalización de la internación y el
procedimiento tendiente a la rehabilitación, de modo conteste con la limitación temporal de
tres años de las declaraciones de incapacidad e inhabilitación que dispuso el art. 152 ter del
anterior CC (t.o. ley 26.657)

2. Necesidad de reforma de los procesos de declaración de incapacidad

De lo que llevamos dicho hasta aquí surge a las claras que el actual proceso de “de-
claración de incapacidad” no se adecua a los estándares convencionales que ha adoptado la
legislación de fondo (primero con la LNSM y luego con el CCyCN).
Tributario de la idiosincrasia de otro modelo, propio de una concepción que aparece
ampliamente superada frente a los avances del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y la juridización de la constitución, requiere de una urgente reforma pensada y dia-
gramada en función de la nueva concepción social cuyos principales alcances hemos expli-
cado en este trabajo. De ello, a no dudarlo, dependerá la eficacia de la tutela sustantiva.
Por lo demás, debemos destacar que aun cuando no se produzca la reforma del dere-
cho positivo existen razonables argumentos (y suficientes herramientas disponibles en el
marco de los poderesdeberes de los magistrados) para exigir a los jueces readecuar el trámite
de los expedientes en curso.
Liminarmente porque las leyes según preceptúa el art. 7 del CCyCN “se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes...”, de modo que tratándose
de procesos no concluidos (léase aquí, cuya sentencia sea susceptible de recurso) correspon-
de aplicar la normativa contemplada en el CCyCN.
En este sentido Kemelmajer de Carlucci explica con relación a la aplicación de las
nuevas leyes a las cuestiones de la capacidad que “tienen aplicación inmediata, porque ha-
cen a las consecuencias del estado civil”63.
En idéntico entendimiento nuestro máximo tribunal de justicia local ha dicho que
"...son de aplicación inmediata las leyes que tienen por finalidad delimitar las aptitudes per-
sonales para la titularidad o el ejercicio de un derecho, establecer la condición jurídica o el
régimen que corresponda a determinadas situaciones jurídicas. Así acontece con las normas
que, versan sobre el estado y capacidad de los personas..."64.
Sobre el cierre de este trabajo nuestra CSJN se expidió expresamente sobre esta
cuestión, revocando una sentencia que había declarado la incapacidad absoluta de una per-
sona en los términos del art. 141 del Código Civil.65 En esta oportunidad el tribunal sostuvo
que “sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión,
aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el tras-
curso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la deci-
sión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos
en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir”.66
Por tanto, habiendo sido derogado el antiguo art. 141, la Corte señaló que “la cues-
tión en debate se encuentra hoy regida por el art. 32 del Código Civil y Comercial de la Na-
ción, norma de la que en virtud de la regla general establecida en el art. 7° del mencionado
código y de la citada doctrina, no puede prescindirse”.67 Ello así puesto que, como se trata
de decidir las medidas pertinentes que pueda necesitar una persona en el ejercicio de su ca-
pacidad, “no cabe pensar que ello configure una situación jurídica agotada o consumida bajo
el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nue-
vas disposiciones”.68
La decisión es muy importante habida cuenta que la sentencia impugnada había con-
templado la implementación de apoyos de manera análoga a la prevista en el CCyCN, pero a
juicio del tribunal no podía mantenerse como acto jurisdiccional válido ya que “ha encua-
63
Kemelmajer de Carlucci, Aida, La aplicación delCódigo Civil y Comercial a las relaciones y situsaciones
jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni editores, pp.120 y ss.
64
S.C.B.A., Ac. 116.954, S del 8/7/2014 in re "E., E.R.I. y c."; Ac. 45.304 S del 10/03/1992.
65
CSJN en autos “P., V. A. s/ art. 152 ter código civil” (Expte. Nº CIV 80230/2004/1/RH1), sentencia del
17/05/16.
66
Considerando 2º.
67
Considerando 5º.
68
Considerando 7º.
drado al causante en un supuesto que hoy no mantiene su vigencia”. Por tal motivo, enten-
dió que “corresponde que el juez de la causa que se encuentra en mejores condiciones reva-
lúe la situación de aquel y, en su caso, efectúe la adecuación jurídica vinculada con su capa-
cidad a la nueva normativa”.69
El fallo al que hacemos referencia nos muestra una de las tantas y múltiples adecua-
ciones que este subsistema procesal requiere. Algunas como producto de la redefinición de
la propia normativa de fondo a la que remite la ley ritual (p. ej. en materia de legitimación).
Otras, como resultado de las normas procesales directamente incorporadas al CCyCN, a fin
de hacer compatibles los códigos locales con la regulación nacional (conf. art. 31 CN).
Por señalar algunos de los aspectos más salientes sin pretender agotar la enunciación
destacamos en primer lugar que la estructura del proceso actual responde a la lógica de un
sistema escriturario que, a tenor de la nueva normativa fondal, ya no puede tener cabida en
la materia (v. art. 706 CCyCN).
Los recaudos que deben cumplirse con el objeto de dar inicio al proceso especial de
determinación de la capacidad evidentemente deberán reinterpretarse a la luz de lo que ve-
nimos exponiendo, particularmente en lo relativo a la situación objetiva que a partir de la
reforma del CCyCN habilita la promoción del trámite (conf. art. 32 CCyCN).
A propósito de ello, el capítulo de la inhabilitación no tendrá razón de ser como pel-
daño intermedio pues aparecerá desplazado por las diversas posibilidades de determinación
de la capacidad en virtud de lo normado en el art. 32 del CCyCN. Quedará así reducido en
su virtualidad a los supuestos vinculados con la figura de la prodigalidad.
Lo propio acontecerá con las personas sordomudas, que en la medida que no padez-
can ninguna de las afecciones a las que alude la norma y que habilitan este tipo de procesos
no aparecen comprendidas en el ámbito subjetivo de aplicación.
La decisión a que aluden los arts. 626 CPCCN y 620 CPCCBA deberá también ade-
cuarse a las previsiones del digesto de fondo. Frente a la presunción de capacidad aún en los
supuestos de internación (conf. art. 31.a CCyCN), no cabría ya la designación de curador
provisional ni de curador a los bienes como preveía la anterior legislación.
Además, la persona “en beneficio de la cual se promueve el proceso” (conf. art. 36
CCyCN) deberá comparecer al mismo asistida técnicamente por un abogado de su confian-
za, que en los casos del art. 36 CCyCN deberá ser proporcionado por el Estado.

69
Considerando 9º.
 De otro lado, las medidas precautorias deberán adoptarse cuidando de respetar las
pautas sustanciales del art. 34 CCyCN, sobre todo en lo relativo a los apoyos y asistencias
que resulten necesarias en cada caso. El poder cautelar del juez en este sentido ha sido aco-
tado por una regulación que pretende tutelar a la persona y garantizar que sólo se acudirá a
su internación en casos imprescindibles.
Fundamental será el contacto del juez con el interesado durante todo el proceso para
no frustrar la finalidad tuitiva de la regulación de fondo, sobre todo en el sistema del
CPCCN donde esta imperatividad no aparece con la fuerza necesaria. Es que cualquiera sea
la jurisdicción donde tramite el proceso, el juez deberá garantizar la inmediación con el in-
teresado y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna. Asimismo, deberá
asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situa-
ción de aquél, en presencia del Ministerio Público y del letrado que le preste asistencia
(conf. art. 35 CCyCN).
También la sentencia deberá responder al contenido que le ha dado el CCyCN (art.
37), valiéndose para ello de las previsiones que al respecto trae la norma procesal vinculada
con dictamen pericial que en ambas jurisdicciones responde bastante bien a las exigencias de
aquella (v. arts. 631 CPCCN; 625 CPCCBA). Vemos así otra consecuencia de directo im-
pacto en la normativa procesal, ya que el CCyCN ha establecido contenidos “imprescindi-
bles” de la sentencia en tanto acto jurídico, cuya ausencia puede determinar la nulidad abso-
luta de la esa decisión.
En definitiva, son varias las normas procesales que requieren una readecuación. Por
ello es que creemos conveniente avanzar con una propuesta que abarque todos los aspectos
de modo sistémico a fin de evitar los desarreglos que producen las disparidades de criterios
y las modificaciones inconexas. Ello, insistimos, sin perjuicio de su ajuste en el ínterin con-
forme a los principios y normas de superior jerarquía a los que hemos aludido, atento el de-
ber de los magistrados de dar cumplimiento a los estándares internacionales en la materia,
ahora traducidos en normas locales.

III. PRINCIPALES ASPECTOS A TENER EN CUENTA FRENTE A SU

REGULACIÓN

A modo de cierre de estas líneas nos permitimos dejar apuntadas algunas sugeren-
cias sobre las que consideramos relevantes insistir frente a la eventual reforma del proceso
destinado a determinar la capacidad de las personas, con el objeto de propiciar el diálogo a
su respecto, y de contribuir en el mientras tanto a la aplicación de los dispositivos que se
hallan vigentes con las readecuaciones que estimamos imprescindibles.

1. Inmediación y oralidad del juez especializado

Comenzaremos por el aspecto competencial, atendiendo a los diversos criterios que

ello atañe.
La competencia material corresponde en la provincia de Buenos Aires al juez de fa-
milia70. Consideramos adecuada esta atribución competencial en las estructuras judiciales
que como la bonaerense tienen un régimen especializado en la materia71.
No sólo por la especialización72 que en este tipo de conflictiva tienen los jueces del
fuero sino además por los principios que el CCyCN impone como vectores centrales del
sistema, al ocuparse de los procesos de familia en el art. 706 de la nueva legislación.
La figura del juez asume en el contexto de la justicia de acompañamiento particula-
res perfiles, delineándose así un operador activo con definitoria injerencia en la solución de
la problemática del caso, sobre todo, cuando de colectivos vulnerables se trata.
En este sentido ha señalado la SCBA recientemente, en un caso en donde se discutió
la restricción de la capacidad de una persona en punto al ejercicio de la responsabilidad pa-
rental en torno a sus hijos menores de edad que: “…la señora G. requiere de medidas de
especial protección a través de la aplicación del mandato constitucional y convencional nive-
lador (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. nacional y 2 de la C.E.D.A.W. junto a Belém do
Pará; 16 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) que permi-
tan al juzgador, advertido de la situación contextual por la que atraviesa, ser agente de cam-
bio en el diseño y ejecución de su proyecto de vida …”73
Especialmente relevante será el apoyo multidisciplinar previsto por la norma sustan-
tiva, que en la provincia de Buenos Aires se encuentra implementado en el ámbito de los
juzgados y que será resorte de cada una de las jurisdicciones implementar (teniendo en cuen-
ta lo previsto en el art. 705 del CCyCN).

70
Art. 827 CPCCBA
71
Por lo demás, no nos pasa inadvertido en relación a las eventuales modificaciones que aparejará en las
diversas jurisdicciones territoriales que no la tengan, que el art. 706 del CCyCN edicta en las disposiciones
generales relativas a los procesos de familia (v. libro II –Relaciones de familia– título VIII –Proceso de
familia– capítulo primero) que los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
72
Art. 706 inc.2
73
SCBA, Causa 118.472, sentencia del 4/11/2015.
 El anclaje de los gabinetes profesionales en el ámbito de la justicia, como auxiliares
indispensables del magistrado redundará en celeridad e inmediatez respecto de la problemá-
tica que se canaliza mediante este tipo de procesos, dando una respuesta adecuada a la dis-
capacidad como un fenómeno social que requiere un abordaje plural.
La oralidad, y la accesibilidad con especial preocupación en torno a la realización de
la tutela judicial efectiva en atención a la vulnerabilidad del colectivo74 también serán notas
beneficiosas. Si bien el trámite procesal actual del CPCCBA con la reforma de la Ley
14.334 tornó obligatorio el contacto del juez con el interesado previo a resolver (dando un
paso adelante con relación al régimen nacional) evidentemente, el mero contacto de algún
operador (no siempre es el juez) con la persona que presuntamente padece alguna discapaci-
dad no es suficiente.
La efectiva realización del Modelo de Justicia Protectora de acompañamiento que se
propone hará necesario bajo riesgo de frustración una activa participación directa del juez en
el proceso.
Eso es lo que intenta poner de manifiesto el art. 35 CCyCN cuando alude a que el
juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo perso-
nalmente antes del dictado de toda resolución. Y ello debe hacerse asegurando la accesibili-
dad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a su situación.
Creemos que la realización de la audiencia preliminar75, una vez efectuada la postu-
lación, para escuchar a las partes y al Ministerio Público, podría contribuir a delinear los
contornos del caso (con la necesaria flexibilidad de las formas que la cuestión amerita) que
el juez deberá conocer.
Sobre la base de las certificaciones requeridas como recaudos de admisibilidad, y la
redacción circunstanciada que puedan precisar o ampliar las personas que comparezcan al
proceso el juez podrá evaluar razonablemente frente a qué cuadro de situación prima facie
se encuentra, a fin de requerir los informes multidisciplinarios que resultan exigibles a tenor
de la legislación especial (LNSM) tomando intervención directa en el gerenciamiento del
caso.
Asimismo, creemos que esta ocasión permitirá lograr la accesibilidad del interesado,
a quien podrá explicársele en términos claros y sencillos el alcance de la intervención estatal,

74
V. art. 706 inc. b]
75
Conf. arts. 827 inc. “n” y “o”; 838; 842 CPCCBA según ley 13.634.
especialmente, garantizándole que cualquier intervención que se tome a su respecto será con
carácter protectorio y no sancionatorio76.
Por lo demás, podrá aquí el magistrado evaluar la necesidad de adoptar alguna de las
medidas a que se refieren los artículos 628 y 629 CPCCN; y 623 y 624, CPCCBA, pero con
el significado y alcance que debe otorgársele a la luz de la regulación sustancial, esto es, no
ya con un criterio enderezado a la tutela principal de los bienes, sino primordialmente, para
garantizar precautoriamente los derechos personales de los involucrados, determinando qué
actos pudieran requerir de apoyos y personas que actúen con funciones específicas según el
caso (con miras a su resguardo), lo que no podría lograrse en modo alguno sin una fuerte
inmediación siempre condicionada por los principios generales a los que debe atenerse77.

2. Competencia territorial

Vinculado a esa necesidad de contacto y contralor judicial permanente de las medi-

das de restricción a la capacidad, la competencia territorial tradicionalmente prevista en las
regulaciones adjetivas (v. art. 5 CPCCN y CPCCBA) deberá adecuarse a lo dispuesto en la
ley sustantiva en punto al juez competente.
El juez competente para entender en el proceso de restricción a la capacidad y para el
control de las medidas adoptadas debe ser el del domicilio de la persona en cuyo beneficio
se promueve el juicio o el del lugar de su internación (art. 36, CCyCN), a fin de propiciar el
adecuado contacto y contralor de las situaciones restrictivas de la regla de la libertad.
Cabe señalar al respecto que la flexibilización del principio de la perpetuidad de la
competencia ya había sido receptado por precedentes de los superiores tribunales señalando
la importancia de lo que se juega al dirimirse este tipo de cuestiones78.

76
Conf. art 31 inc, b] CCyCN.
77
Ver el citado artículo 31 del CCyCN. Se ha dicho al respecto que la norma de fondo sólo prevé que la
entrevista personal suceda antes de dictar resolución alguna, de lo que se desprende que el juez debería en-
trevistar a la persona, al menos, con anterioridad: al dictado de la sentencia definitiva (art. 38); a la limitación
de la capacidad durante el trámite del proceso, dejando a salvo el carácter cautelar de la misma (art. 34); a la
revisión de la sentencia y eventual cese de las restricciones (arts. 40 y 47). Ello así, sin perjuicio de lo que
puedan establecer al respecto los códigos de procedimientos locales. En efecto, al haberse establecido una
garantía mínima del procedimiento, como tal, deberá observarse en todos los códigos de procedimientos a lo
largo y ancho del país. Por lo tanto, mediante el necesario proceso de adecuación de dichos códigos a la
normativa de fondo es que se podrá dotar de mayores precisiones al contenido de la garantía del procedi-
miento fijada como pauta general, a fin de adaptarla a las necesidades de cada jurisdicción (Olmo, Juan Pablo
“Comentario al LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I PERSONAS HUMANAS CAPI-
TULO II CAPACIDAD. En MEDINA, Graciela; RIVERA, Julio (Dir.); Mariano Esper (Coord.); Código
Civil y Comercial de la Nación. Editorial La Ley 2014. Pág. 96 y ss.
78
Vgr. SCBA, causa 109.819 (sent. 17/8/2011) donde se señaló “que los principios de inmediación, celeri-
dad y economía procesal deben primar por sobre cualquier otro en situaciones como las de autos donde se
 Recientemente, vigente el CCyCN, la SCBA al dirimir una cuestión de competencia
negativa entre dos juzgados de familia, aplicó el nuevo marco normativo conforme al prin-
cipio de aplicación inmediata de las leyes que regulan la competencia79, y decidió el conflic-
to asignando el conocimiento del caso al juez del domicilio de la persona que si bien no ha-
bía sido dada de alta de la institución psiquiátrica sólo iba a ese lugar una vez por mes en
búsqueda de medicamentos80.
Lo propio hizo la CSJN al decidir muy recientemente una cuestión de competencia
negativa vinculada con un proceso de declaración de incapacidad iniciado bajo la anterior
legislación81.
Remitiendo al dictamen de la procuración general recordó que el artículo 36 del
nuevo régimen que establece que la solicitud de declaración de incapacidad o restricción de
la capacidad, se deduce ante el juez correspondiente al domicilio de la persona en cuyo inte-
rés se promueve el juicio, o ante el juez del lugar de su internación constituye una “pauta
legal que debe leerse a la luz de ´... sus finalidades, las leyes análogas, ... los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento ... (arts. 1 y 2, C.C. y CN.)…” derivando de ello que “aun cuando el proceso

trata del contralor de una persona en situación de vulnerabilidad. Pues, el tema a resolver excede de una
mera resolución de competencia para involucrar los derechos del presunto insano y en ese sentido el referi-
do principio de inmediación es el que permitirá al tribunal tener un conocimiento cabal del causante.” (v.
voto Dr. Negri).
79
La CSJN ha recordado en un caso vinculado con la tutela de los derechos de los niños, niñas y adolescen-
tes que las leyes atributivas de la competencia son de aplicación inmediata. Ver “Recurso de hecho deducido
por C.D.F. y J.V. en la causa D., L. A. Y otro s/ guarda”.
80
SCBA, C. 120.142 "G., G. A.. Internación", res. del 23/9/2015, donde recordando el precedente aludido en
la cita anterior se destacó la relevancia de la inmediación en los procesos de restricción de la capacidad, tanto
al comienzo de la intervención estatal, como durante todo el trámite. Se precisó además, destacando el espíri-
tu de la nueva regulación, que la inmediatez hace a la concreta realización de la tutela judicial efectiva de la
persona cuya restricción de capacidad se declara. En consecuencia, si bien la norma atributiva de competen-
cia alude tanto al juez del domicilio del interesado como al del lugar de la internación, y la SCBA de ordina-
rio dirime este tipo de contiendas estando al criterio del juez preventor (en el caso, el que ordenó la interna-
ción), privilegiando el efectivo control jurisdiccional en beneficio de la persona estuvo por asignar compe-
tencia al juez del domicilio actual del interesado. Allí se dijo: “en el supuesto que se considera, es pertinente
ponderar a ese fin que el domicilio de G. A. G. junto a su padre se encuentra en la localidad de Virrey del
Pino (fs. 224), correspondiente al municipio de La Matanza. No obstante, si bien de las constancias de la
causa surge que en el Hospital "Dr. Domingo Cabred" se encuentra con un permiso prolongado de externa-
ción otorgado por la doctora Beaufys desde el 12 de septiembre de 2014, sin que sea dado de alta, no puede
soslayarse que aquél sólo concurre a la institución, que está situada en la localidad de Open Door, pertene-
ciente al municipio de Luján, una vez por mes y únicamente para retirar su medicación por consultorios
externos. En consecuencia, corresponde declarar que resulta hábil para seguir conociendo en estos obrados el
Juzgado de Familia n° 8 del Departamento Judicial de La Matanza. (conf. doct. causa "N.N.E. Insaniacurate-
la" C. 109.819 sent. del 17VIII2011)”. El texto completo de la resolución puede verse en
http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=127113
81
M M H s/ ART. 152 TER CODIGO CIVIL CIV 83293/2001l1lCS1; sent. del 3/V/22016.
se inició en 2001, adquiere singular preponderancia el principio de la tutela judicial efectiva
y la doctrina que esa Corte ha elaborado sobre la base de dicha directiva constitucional” 82.
Se explicó allí que el tenor de las tareas encomendadas por el legislador nacional al
juez del proceso (revisar la sentencia con asiduidad y sobre la base de nuevos dictámenes
interdisciplinarios y con la audiencia personal del interesado en presencia del Ministerio
Público y de un letrado que le preste asistencia al afectado) requiere ineludiblemente la cer-
canía física y destacó que ello a su vez “incide en la concentración y demás aspectos prácti-
cos propios de este tipo de realidades, que exigen particular celeridad y eficacia.
En función de ello destacando que la labor atribuida a los jueces por el Código Civil
y Comercial va más allá de una aproximación de visu, pues implica un ejercicio de evalua-
ción y de seguimiento concluyó que el caso “no podría desplegarse adecuadamente desde
una sede judicial que no sea la del lugar donde habita establemente la persona; máxime,
cuando el desenvolvimiento de los profesionales involucrados vendrá a verse dificultado
fuera del ámbito territorial en el que fueron designados” 83.

3. Partes

El nuevo modelo, conteste con la regla de la presunción de la capacidad que propo-

ne84, explicita que la persona en beneficio de quien se promueve el proceso reviste la calidad
de parte.
El interesado tiene el derecho fundamental a ser oído en el marco del proceso que se
promueve a su respecto, su interés superior debe primar en la toma de cualquier decisión
restrictiva de su capacidad de ejercicio, y el juez de cualquier instancia deberá tomar en
cuenta su opinión y valorarla de acuerdo a las circunstancias del caso85.

82
El texto del dictamen de la Procuración General de la Nación al que remitió la Corte esta disponible acá:
http://servicios.csjn.gov.ar/ConfalSpringMaven/documentos/verDocumento.html?idAnalisis=730014&inte
rno=1
83
V. punto II, quinto y sexto apartados del dictamen de la procuración.
84
V. art. 31 CCyCN y 3 de la LNSM.
85
Conf. art. 707 CCyCN. Teniendo en cuenta este imperativo, la Sala III de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata revocó la decisión de grado que soslayando la intervención de la interesa-
da en el proceso, omitió escucharla con anterioridad a decidir sobre su capacidad de ejercicio, y nombró
como curadores a sus dos hermanos, de forma conjunta, en contra de lo expresamente manifestado por la
persona al cuerpo pericial. Allí se señaló que: “La inmediación exigida se funda en la situación de vulnerabi-
lidad de las persona sujeta al proceso, en función de su padecimiento, relacionada directamente con el obje-
tivo de garantizar el derecho de acceso a la justicia (argto. arts. 18 de la Const. Nacional; 15 Const. Prov.
Bs. As.; 8º y 25 de la CADH; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones
de Vulnerabilidad, 13 de la CDPD…advierto que el Juez de grado al no haber mantenido una entrevista
personal con J. G. antes del dictado de la sentencia no ha tenido en cuenta la noción de accesibilidad, acce-
 De allí que, coherentemente, se disponga que el interesado puede aportar todas las
pruebas que hacen a su defensa y que si la persona ha comparecido sin abogado, se le debe
nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio.
Aparece ratificada la figura del abogado del art. 22 de la LSM, que deberá cohones-
tarse con las previsiones del CPCC en punto a la utilización de la tradicional figura del cura-
dor provisional.
Ello así, porque ese instituto (y la filosofía sustitutiva de la voluntad sobre la que ha
funcionado desde siempre) debe quedar reservado para los tristes casos en que la persona
sufre padecimientos tales que se encuentre absolutamente privada de la posibilidad de
desenvolver su capacidad de ejercicio por sí y el sistema de apoyo resulte enteramente inefi-
caz86. En todos los restantes supuestos, se presume la existencia de una persona capaz, y por
lo tanto, el curador ad litem no se justifica87.
Creemos que en su lugar, debe comparecer al proceso con un abogado (particular o
proporcionado por el estado en los casos del art. 36 del CCyCN) a fin de que cuente con la
asistencia técnica necesaria para la mejor tutela de sus derechos.

so a la justicia e igualdad en el ejercicio de los derechos de la persona que establecen los arts. 9, 12 y 13 de
la CDPD..” (v. CCCMDP, "D., J. S/ INSANIA Y CURATELA", causa cit.).
86
V. art. 32 CCyCN.
87
En este entendimiento, que tuvimos ocasión de señalar en la ponencia “Ajustes razonables al proceso de
declaración de incapacidad. Consideraciones apropósito del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”,
presentada en el XXVIII CNDP, la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Chubut en el marco de un proce-
so declarativo de incapacidad iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comer-
cial, dejó sin efecto la designación de un curador provisorio efectuada por el juez de la instancia de grado sin
oir a la persona interesada. Allí se señaló “El nuevo Código Civil y Comercial en el art. 35 siguiendo a la
Convención dispone que el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevis-
tarlo antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento
de acuerdo a la situación de aquél. Ello así, debió el juez de grado mantener entrevista personal con la Srta.
M. a fin de hacerle saber del estado del proceso iniciado y de sus derechos en los términos de los arts. 31, inc.
e) y 36 del CCyC… En orden a los agravios que dice el Dr. N. le provoca la continuación en el ejercicio del
cargo de curador provisorio según fuera regulado en el nuevo Código Civil y Comercial, conforme se expre-
só, se presume la capacidad de las personas, previendo la existencia de los apoyos necesarios que colaboren y
faciliten a la persona el ejercicio de su autonomía personal, especificando las funciones con los ajustes razo-
nables requeridos según sean sus circunstancias y necesidades (args. arts. 32 y 34)… Por otra parte, la figura
del curador provisorio prevista en el art. 34 del CCyC, es de asistencia de la persona para actos determinados,
como la protección de derechos patrimoniales a través de la representación en determinados actos de admi-
nistración y/o incluso de disposición cuando fueran imprescindibles, porque se otorga prevalencia a las deci-
siones autónomas de la persona, aunque sea acompañada de apoyos por sobre la sustitución de su voluntad a
través de un representante que constituye la excepción…. Es decir, el curador provisorio entendido como el
abogado de la matrícula (art. 634 CPCC) que tiene a su cargo la representación y defensa del denunciado
como presunto insano durante la sustanciación del proceso, y que a diferencia del abogado no responde a
instrucciones de su cliente, sino que se desempeña como funcionario independiente que actúa conforme su
propio criterio, según sostiene calificada doctrina (Cifuentes, Rivas Molina, Tiscornia, "Juicio de Insania",
2da. Ed. 1997, págs. 346 y 347, cit. por Areán, en "Highton, Elena I. Beatriz, A. Areán, dirección, "Cód.
Proc...", Ed. Hammurabi, Tomo 12, 2009, pág. 204) ha desaparecido en el nuevo Código Civil y Comercial.
Sin embargo, se ha previsto que de ser necesario, excepcionalmente, el causante cuente con un curador para
determinados actos (arg. art. 34 CCyC). Ver CA, Sala B de Chubut (Trelew) “M., J. E. s. Declaración de
incapacidad” (res. 12–11–15), RDP, Rubinzal Culzoni Editores Cita: RC J 7391/15.
 La organización de un cuerpo estatal a tales fines en el marco de las tradicionales
asesorías de incapaces será resorte de la jurisdicción local.
En cualquier caso, en ejercicio del poder cautelar, el juez podrá designar en miras a
la mejor tutela de la persona, siempre con carácter restrictivo y específico el apoyo que con-
sidere necesario si fuere pertinente (art. 629 CPCCN 623 CPCCBA interpretados de acuer-
do al art. 34 del CCyCN).
Insistimos, la audiencia preliminar será especialmente útil (y oportuna) a tales fines.
Por otra parte, no ha de perderse de vista, que como señalamos en el régimen ante-
rior según el art. 145 del CC estaba vedado pedir la declaración judicial de demencia respec-
to de personas menores de catorce años, en función de la regulación de la capacidad vigente
en el digesto de Vélez.
Actualmente, merced el principio de capacidad progresiva que ha inspirado la regu-
lación de la capacidad en el CCyCN el ámbito subjetivo de aplicación alcanza conforme a la
reglamentación de la capacidad de las personas menores de edad a los adolescentes; esto es,
resulta extensible a quienes hayan cumplido la edad de trece años.
Esto pone de otro lado la atención en la participación en el proceso de las personas
adolescentes menores de edad, respecto de quienes el CCyCN adopta un temperamento di-
verso al que traía la regulación sustantiva anterior considerando su grado de madurez.
En este sentido se ha señalado que cuando las pretensiones involucran los intereses
de niños o adolescentes normalmente existe algún tipo de participación procesal. Puede in-
tervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede
comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la
figura de su representante legal; sin embargo, aun en estos casos, se les reserva un espacio
de actuación propia88.

4. La intervención del Ministerio Público

Se trata de una intervención que necesariamente debe adquirir una nueva significa-
ción para poder cumplir con las finalidades del nuevo marco normativo.
Partiendo de las intervenciones previstas por la ley procesal, debe integrarse el senti-
do de su actuación con la misión que le encomienda la nueva legislación, haciendo una in-

88
V. Kemelmajer de Carlucci, A.; Molina de Juan, M.; La participación en el proceso de niños y adolescen-
tes, publicado en RCCyC 2015 (noviembre); Cita Online: AR/DOC/3850/2015.
terpretación de su cometido “en clave humanitaria”, tal como ya vienen enseñando algunos
pronunciamientos de nuestro superior tribunal89.
Por de pronto, el legislador nacional coloca en su cabeza el deber de instar la revi-
sión de la sentencia frente a la omisión del órgano jurisdiccional en el plazo establecido
(conf. art. 40, CCyCN), habilitando una intervención principal en los términos del art. 103
del digesto de fondo.

5. Prueba

En materia probatoria, si bien en principio las posibilidades son amplias, lo cierto es

que el dictamen pericial resultará en la mayoría de los casos determinante.
Es por eso que el CCyCN se ha ocupado de precisar su contenido, en sentido similar
a las previsiones de la regulación procesal nacional y local90, pero ampliando ciertos aspec-
tos que responden al Modelo Social de la regulación de la discapacidad. Se precisa espe-
cialmente que el Juez no podrá fallar sin él.
Vale precisar que el dictamen no se ha transformado en vinculante, pero como opera
tradicionalmente en materia de valoración de la prueba pericial el juez ha de fundar razona-
blemente su decisión de apartarse en virtud de las reglas de la sana crítica (384 CPCCBA,
386 CPCCN). Al respecto se ha dicho que “en este proceso existe la particularidad de que
cuando los expertos se pronuncian por la capacidad de la persona el juez se encuentra vincu-
lado a ese resultado no pudiendo disponer la incapacidad91.
La interdisciplinariedad que supone algo más que la sumatoria de incumbencias, que
constituye la base de la Ley especial de la materia y que ha ratificado el legislador nacional
deberá guiar la realización de la prueba en la que nos parece determinante la activa partici-
pación del juez, en orden a individualizar qué cuestiones deben hacerse explícitas en la
prueba científica.

89
V. art. 103 del CCyCN, artículos 620, 626, 627, y doctrina de la SCBA en. Causa C. 117.505, "M.M.N. d.
C. y otros contra 17 de Agosto S.A. y otro. Daños y perjuicios", sentencia del 22/4/2015, voto de la mayoría).
90
V. art. 625 CPCCBA /631 CPCCN y art. 37 del CCyCN. en relación al contenido de la sentencia y su
relación con los puntos del dictamen pericial.
91
v. Bermejo, Patricia, comentario al art. 627 CPCCBA, en Arazi– Bermejo– de Lázzari– Falcón– Kamin-
ker– Oteiza– Rojas; Código procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires. Anotado y comenta-
do. Tomo II. Segunda ed. , Rubinzal culzoni editores. Santa Fe, 2012. Pág. 478–479. En esa dirección se ha
dicho también que si para un litigio cualquiera existe determinado estándar de ponderación pericial, regido
básicamente por los artículos 384, 472 y 474 del CPCC, no menos puede exigirse para aquellos informes que
determinarán el destino de la capacidad de una persona por los próximos (v. CCCM; sala III; causa Nº 41192
" H., P. D. S/ Declaración de Incapacidad", sent. 10/X/2015; disponible in extenso en
http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp).
 En el entendimiento que venimos señalando se ha revocado por prematura la deci-
sión de grado que mantuvo la declaración de incapacidad de una persona omitiendo la reali-
zación del dictamen interdisciplinar. Se apuntó allí que “Resulta contrario a todo el nuevo
paradigma que se viene gestando desde la vigencia de la Ley de Salud Mental N° 26.657
entorno a las cuestiones de capacidad de las personas sellado en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación Argentina, que se pueda mantener una declaración de insania en
base a visitas realizadas por funcionarios judiciales que solo describen "lo que ven" en el
momento de la entrevista personal con el causante porque ese es su objetivo, o en informes
realizados únicamente por un trabajador social cuya mirada se limita a su función”92.
Las ventajas que ofrece el cuerpo interdisciplinario que se prevé en el proceso de
familia (conf. art. 706 inc. b, CCyCN) es, en este campo, evidente en cuanto a tiempo y la
calidad de la evaluación.
Creemos que en este punto resulta fundamental la inmediación judicial y la activa
presencia del interesado, con su abogado y el Ministerio Público en la audiencia de vista de
causa93 en el seno de la cual resultarán decisivas las facultades ordenatorias del juez pudien-
do darse cumplimiento con sujeción al principio de concentración a lo dispuesto en el art.
626 del CPCCBA;632 CPCCN.

6. Sentencia

En este punto debe cohonestarse lo previsto por el art. 633 CPCCN (627 del rito lo-
cal) con el contenido del art. 37 del CCyCN a tenor de los principios generales explicitados
en el art. 31 del mismo cuerpo normativo.
El juez, además de cumplir con los imperativos adjetivos en torno a la sentencia,
como acto procesal en sí mismo, deberá dar cumplimiento a las mandas que disponen que
deberá precisar individualmente cuál será el mecanismo de apoyo en caso de que medie
alguna restricción a la capacidad, el tiempo inicialmente previsto (que nunca podrá ser supe-
rior a tres años, de acuerdo a lo dispuesto por la LNSM) y de qué modo ha de operar de
acuerdo a la tutela que se pretende otorgar.
Especial relevancia revestirá la parcela de la decisión que especifique cuál será el al-
cance de la restricción de la capacidad, y qué modalidad importará el o los apoyos designa-

92
V. sent. citada en nota anterior.
93
Cfe. art. 849 CPCCBA.
dos al respecto, pues una de las principales novedades de la nueva regulación apunta justa-
mente a evitar incapacitaciones en bloque.
Se trata, de un sistema "...que exige una construcción individual, particular, acorde a
la condición personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben
ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones encomen-
dadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favoreci-
miento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad..."94
En esa dirección, creemos que un ajuste razonable del procedimiento sería la realiza-
ción de una audiencia a fin de que el juez explique del modo que resulte más conveniente al
interesado cuál es el alcance de su decisión y de qué modo ha de llevarse a cabo, garantizan-
do la accesibilidad y la comprensión de cómo incidirá la decisión en su vida en concreto y
qué finalidad tiene el sistema de apoyos y salvaguardias95.

7. Revisión de la sentencia

Finalmente, en torno al efecto de la sentencia y su revisión si bien se ha dicho que la

decisión que declara la incapacidad hace cosa juzgada respecto de los hechos que conforma-
ron la pretensión96, lo cierto es que la sentencia de un proceso en el que se declara la restric-

94
Ver Kemelmajer de Carlucci, A.Herrera, M.Fernández, S.; Bases para una relectura de la restricción a la
capacidad civil en el nuevo Código, pub. L.L. del día 18/08/2015, pág. 1; On line: AR/DOC2518/2015. Te-
niendo especialmente en cuenta este aspecto, la CCC de Mar del Plata revocó un pronuncimiento de grado
que había incapacitado a una persona, ignorando los dictámenes incorporados al expediente, que daban cuen-
ta de su relativa autonomía. La sentencia de Cámara fue pronunciada luego de tomar contacto con la intere-
sada, especificando el alcance de la restricción y el mecanismo de apoyo que debería ponerse en funciona-
miento: “…considero que debe restringirse el ejercicio de la capacidad jurídica de la Srta. J. G., D. única-
mente para los siguientes actos: a) actos de administración extraordinaria o los que excedan la cobertura de
necesidades básicas, b) actos de disposición del patrimonio, c) actos relacionados con el ejercicio del derecho
a la salud, d) realización de gestiones administrativas, e) para intervenir por sí misma en los actos procesales
de disposición (vgr. demandar, contestar demandas, transar y formular acuerdos) judiciales y/o administrati-
vos en los que resulte parte… corresponde establecer, para la realización de estos actos, un sistema de apoyo
en los términos del art. 12 de la CDPD y de los arts. 32, 38, 43 y 101 del Cód. Civ. y Com, a los fines de que
a través de la comprensión y la confianza, la Srta. J. G., D. pueda tomar las decisiones válidas e hagan a su
derecho y al ejercicio pleno de su personalidad jurídica.” (v. sent. citada en nota 42).
95
Con ese objetivo, un juez nacional (titular del JNC n 7) redactó recientemente un fallo (MH s/insania) con
lenguaje sencillo y directo contemplando que era para una mujer sobre quien recaía una sentencia de insania.
Lo hizo a pedido de una curadora de la Defensoría General de la Nación, que mencionó entre sus fundamen-
tos las normas de Naciones Unidas sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, y las
obligaciones asumidas por los Estados al respecto. No es el primer caso en el mundo. El primer fallo redacta-
do de esta manera tuvo lugar en México. Se trató del caso de un hombre, Ricardo Adair, con síndrome de
Asperger. El pronunciamiento data del año 2013 y fue realizado por la Suprema Corte de Justicia de México.
96 Esa ha sido la tradicional posición de la SCBA.
ción de la capacidad de una persona tendrá fuerza de tal mientras se mantengan las condi-
ciones que motivaron su dictado97.
La revisión de lo decidido ya estaba prevista en el CPCCBA a pedido de parte. El
CCyCN (en igual línea que la LNSM) prevé que podrá pedirlo el interesado en cualquier
momento, aunque en los casos del art. 32 (incapacidad) se impone la revisión de oficio en un
plazo que no podrá superar los tres años98.
Se ha señalado que mientras el derecho del interesado a solicitar la revisión se fun-
damenta principalmente en el cambio de las circunstancias de la persona que dieron lugar a
los supuestos legales de incapacidad o capacidad restringida (conf. art. 32), el deber de revi-
sión judicial que recoge la segunda parte del artículo 40 se justifica desde un criterio de ga-
rantía y de derecho de acceso a la justicia plenamente reconocido por los tratados de dere-
chos humanos.
Vale recordar a esta altura que la obligación del Estado en materia de acceso a la jus-
ticia “no es sólo negativa, de no impedir el acceso a esos recursos [judiciales], sino funda-
mentalmente positiva, de organizar el aparato institucional de modo que todos, y en especial
aquellos que se encuentran en situación de pobreza o exclusión, puedan acceder”.99
Es por ello que la revisión debe tener lugar obligatoriamente, sin necesidad de justi-
ficar cambios aparentes de las circunstancias que dieron lugar a la medida. Y para ello el
Código impone dos requisitos necesarios: un nuevo dictamen interdisciplinario y una au-
diencia personal con el interesado100.
Creemos que ello habrá de implementarse siempre sobre la base de la evaluación in-
terdisciplinaria y la inmediación, cuidados que deberán extremarse en casos de interna-
ción101.
Frente a una eventual omisión, a tenor de lo que llevamos dicho, será el Ministerio
Público quien deberá instar la revisión.

97
Rebus sic stantibus.
98 Creemos que se trata de un plazo máximo, pudiendo instar su revisión con anterioridad si las circunstan-
cias del caso así lo aconsejan.
99
Abramovich, Víctor “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formula-
ción y el control de las políticas sociales”, parte del capítulo III de Abramovich, Víctor Bovino, Alberto
Courtis, Christian (compiladores) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local”,
CELS, 2006, p. 245.
100
Kraut y Palacios en "Código Civil y Comercial de la Nación", Lorenzetti (dir.), Tomo I, pp. 190 y ss.
101
La CSJN ha destacado en un triste caso que es imperiosa la necesidad de asegurar un reconocimiento
pleno a la garantía de un debido proceso con que cuenta toda persona, que en el particular, versará sobre una
internación psiquiátrica oportuna, limitada en el tiempo y adecuada a parámetros constitucionales pues la
decisión de internar es parte de un proceso que debe estar dotado de todas las garantías procedimientales…
resaltándose al necesidad de que el interesado tenga la oportunidad de ser escuchado por autoridad compe-
tente (CSJN, “RMJ” cit.).
 IV. A MODO DE CIERRE: UNA PROPUESTA NORMATIVA PARA LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES

En función del desarrollo efectuado hasta aquí y especialmente de los ajustes que
hemos propuesto en el apartado anterior, a modo de cierre de esta investigación presentamos
una propuesta normativa para modificar el CPCCBA (que con pequeños ajustes también
puede ser utilizada para la reforma del CPCCN).
Se trata de un borrador de trabajo sobre las cuestiones troncales de la materia, sin
perjuicio de otros ajustes sistémicos y modificaciones formales que deberían realizarse en
diversos artículos de dicho código de forma.
Hemos trabajado al efecto sobre el texto vigente. El texto tachado debería ser elimi-
nado. El texto en cursiva y subrayado es el que fue agregado.

ARTÍCULO 842: Audiencia preliminar. Una vez trabada la litis, el Juez convocará
a una audiencia, a celebrarse en un plazo no mayor de los diez (10) días. Si el actor o recon-
viniente, no compareciere a la audiencia sin justa causa, a pedido de parte, se lo tendrá por
desistido del proceso y se le impondrán las costas. Si en iguales circunstancias no compare-
ciere el demandado, se le aplicará una multa, a favor de la otra parte, que se fijará entre diez
(10) y veinte (20) Jus, y cuyo importe deberá depositarse dentro del tercer día de notificado.

Por única vez y por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, el Juez podrá
diferir la audiencia.

Las pautas indicadas precedentemente regirán igualmente para la audiencia de vista

de la causa.

En los casos donde se discutan restricciones a la capacidad de las personas el Mi-

nisterio Público, el abogado de la persona en cuyo beneficio se promueve el proceso y el
juez tendrán el deber de estar presentes en ambas audiencias, bajo pena de nulidad absolu-
ta. La ausencia injustificada del juez configurará causal suficiente de denuncia ante el Ju-
rado de Enjuiciamiento de Magistrados102 y lo hará responsable por las costas que se hu-
bieran generado.103

Al tomar contacto directo con el interesado en ambas oportunidades, el Juez deberá

entrevistarlo y explicarle en términos claros y sencillos el alcance que tiene la intervención
estatal sobre su situación personal. Especialmente deberá explicarle que la misma se reali-
za con carácter protectorio y no sancionatorio. El incumplimiento de estos deberes conlle-
vará para el juez la misma sanción establecida en el párrafo anterior de este artículo.

ARTÍCULO 618: Requisitos. Las personas que pueden Los legitimadas para pedir
la declaración de demencia solicitar la restricción de la capacidad de una persona en los
casos del art. 32 del Código Civil se presentarán ante el juez correspondiente al domicilio o
lugar de internación del interesado competente exponiendo los hechos y acompañando cer-
tificados de dos médicos, relativos a la adicción o la alteración mental de la que pudiera
resultar un daño a su persona o a sus bienes.

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar y

controlar todas las pruebas que hacen a su defensa. Si no tuviese un abogado, el juez de-
signará uno de oficio antes de dar trámite al proceso.

ARTÍCULO 619: Médicos forenses. Cuando la urgencia determine que no sea po-
sible acompañar dichos certificados, el juez requerirá la opinión del equipo interdisciplina-
rio, el que deberá expedirse dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de 48
72 horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá orde-
nar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere indispensable para su exa-
men.

ARTÍCULO 620: Resolución. Con los recaudos de los artículos anteriores, luego de
entrevistar personalmente al interesado y previa vista al ministerio público el juez resolverá:

102
El art. 21 inc. “r” de la Ley Nº 13.661, texto según Ley 14.441, permite que otras leyes determinen causa-
les de denuncia.
103
En el contexto del recurso extraordinario de nulidad, el art. 298 del CPCC hace responsable al juez del
pago de una multa cuando el recurso fuese procedente y “existiera manifiesta o inexcusable infracción a los
preceptos constitucionales aludidos”. La propuesta que hacemos transita en la misma línea disuasoria, y
acuerda al contacto directo con el interesado la relevancia que merece.
 1°) sobre la eventual necesidad de nombrar el nombramiento de una o varias perso-
nas que presten apoyo al interesado o curador provisional en los casos del art. 32 in fine del
Código Civil y Comercial de la Nación. La elección recaerá en el juez luego de dar oportu-
nidad al interesado, para sugerir personas al efecto un curador provisional, que recaerá en
un abogado de la matrícula. Sus funciones serán determinadas por el juez expresamente en
la resolución y subsistirán cuanto menos hasta que se dicte sentencia sobre el fondo del
asuntodiscierna la curatela definitiva o se desestime la demanda.

2°) La fijación de un plazo no mayor de 30 días, dentro del cual deberán producirse
todas las pruebas.

3°) La designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas un equipo inter-

disciplinario para que informe, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las
facultades mentales y/o sobre la existencia de adicciones respecto del interesado presunto
insano. Este dictamen Dicha resolución se notificará personalmente a aquél y a su defensa
técnica.

ARTÍCULO 621: Prueba. El denunciante únicamente podrá aportar pruebas que

acrediten los hechos que hubiese invocado; y el presunto insano las que hagan a la defensa
de su capacidad. Las pruebas que aquéllos o las demás partes ofrecieren, se producirán en el
plazo previsto en el inciso 2) del artículo anterior.

ARTÍCULO 622: Curador oficial y médicos forenses. Cuando el presunto insano ca-
reciere de bienes o éstos sólo alcanzaren para la subsistencia, circunstancia que se justificará
sumariamente, el nombramiento del curador provisional recaerá en el defensor oficial de
pobres y ausentes, y el de psiquiatras o legistas, en médicos forenses.

ARTÍCULO 623: Medidas precautorias. Internación. En caso de urgencia y/o peli-

gro para la persona en cuyo beneficio se inició el proceso o respecto de terceros, Cuando
la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de oficio o a pedido de cualquiera de los
legitimados podrá adoptar, previa audiencia del interesado bajo sanción de nulidad, cual-
quier medida precautoria que garantice la protección personal de quienes estuviesen en
riesgo y para , adoptará las medidas establecidas en el artículo 148° del Código Civil, decre-
tará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la
indisponibilidad de los bienes muebles y valores que fuere menester.

Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el

juez ordenará su La internación en un establecimiento público o privado tendrá carácter
restrictivo. Sólo podrá ser ordenada en caso que se encuentren reunidos los siguientes re-
quisitos:

a) Evaluación previa de un equipo interdisciplinario que señale los motivos que la

justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad.

b) Existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona

protegida o para terceros.

La resolución deberá especificar la finalidad, duración y periodicidad de la revisión

de la orden de internación. Ésta deberá ser supervisada regular y personalmente por el juez
y estará sujeta a un control judicial inmediato a petición de cualquiera de los legitimados.

ARTÍCULO 624: Pedido de declaración de demencia Promoción del proceso me-

diando internación previa. Cuando al tiempo de formularse la denuncia la persona en bene-
ficio de la cual se promueve el proceso estuviere internada, el juez tomará conocimiento
directo de aquél previo a y adoptar todas las medidas que considerase necesarias para y re-
solver si debe o no mantenerse la internación obrando de conformidad a lo dispuesto en el
art. precedente.

ARTÍCULO 625: Calificación médica. Dictamen obligatorio. Los profesionales

médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán expedirse con la mayor precisión posi-
ble, sobre los siguientes puntos:

1°) Diagnóstico.

2°) Fecha aproximada en que la enfermedad situación se manifestó.

 3°) Pronóstico.

4°) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano intere-
sado.

5°) Necesidad de su internación.

ARTÍCULO 626: Traslado de las actuaciones. Producido el informe de los faculta-

tivos y demás pruebas, se dará traslado por 5 días al denunciante, al presunto insano intere-
sado, a su defensa técnica y o al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al
ministerio público.

ARTÍCULO 627: (Texto según Ley 14363) Sentencia. Recursos. Revisión. Antes
de pronunciar sentencia y bajo pena de nulidad absoluta el Juez entrevistará personalmente
al interesado hará comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladará a su domici-
lio o lugar de internación.

La sentencia se dictará en el plazo de quince (15) días y se comunicará a los registros

de incapaces y del estado civil de las personas, debiendo dejarse constancia de lo decidido
al margen del acta de nacimiento del interesado.

La sentencia deberá expedirse, bajo pena de nulidad absoluta, sobre los siguientes
puntos:

a) Diagnóstico y pronóstico.

b) Época en que la situación se manifestó.

c) Recursos personales, familiares y sociales existentes.

d) Régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posi-

ble.

e) En términos claros y precisos la extensión y alcance de la restricción, especifi-

cando las funciones y actos que se limitan con la decisión, justificando especialmente la
decisión que decrete la incapacidad en los términos del art. 32 del Código Civil y Comer-
cial de la Nación.
 Una vez dictada la sentencia, el juez deberá celebrar una audiencia con el interesa-
do, su abogado y el Ministerio Público a fin de garantizar la accesibilidad y en ese marco
evacuar cualquier duda sobre su alcance asegurando la comprensión de cómo incidirá la
decisión en su vida en concreto y qué finalidad tiene el sistema de apoyos y salvaguardias
allí establecido. De esta audiencia se labrará acta.

Si no se declarase la restricción de la incapacidad, cuando el Juez estimare que del

ejercicio de la plena capacidad pudiere resultar, presumiblemente, daño a la persona o pa-
trimonio del que sin haber sido hallado demente presenta disminución de sus facultades
mentales, podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el artículo
152 bis del Código Civil.

La sentencia será apelable dentro del quinto día por cualquiera de las partes, y por el
Ministerio Público Fiscal. el denunciante, el presunto insano o inhabilitado, el curador pro-
visional y el asesor de menores.

Deberá ser revisada de oficio cada 3 años y/o en cualquier momento que alguno de
los legitimados del art. 33 del Código Civil lo requiera.

ARTÍCULO 628: Costas. Los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el
juez considerase inexcusable el error en que hubiere incurrido al formular la denuncia, o si
ésta fuere maliciosa. Los gastos y honorarios a cargo de la persona en cuyo beneficio se
promovió el proceso no podrán exceder, en conjunto, del 10% del monto de sus bienes.

ARTÍCULO 629: Rehabilitación. El declarado demente o el inhabilitado La perso-

na cuya restricción de capacidad se declare, el curador del incapaz y los legitimados del
art. 33 del Código Civil y Comercial de la Nación, podrán promover su rehabilitación. El
juez dará intervención al equipo técnico designará tres médicos psiquiatras o legistas para
que lo examinen, y previo contacto con el interesado, bajo pena de nulidad, hará o no lugar
a la rehabilitación.

En caso de que no se considerase posible la rehabilitación, pero las circunstancias

primigenias hubieren variado podrá, sin embargo, modificar el alcance de la restricción
determinada en la sentencia de acuerdo a las nuevas circunstancias tendiendo, en la medida
de lo posible, a la mayor autodeterminación de la persona.
 ARTÍCULO 630: Fiscalización del régimen de internación. En los supuestos de in-
ternación dementes, presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez,
atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional, el
definitivo o los apoyos y el ministerio público visiten periódicamente al internado e infor-
men sobre su evolución de su enfermedad y el régimen de atención a que se encontrare so-
metido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento informe periódica-
mente acerca de los mismos hechos.

Dichas facultades no lo relevan de la obligación de tomar contacto personal con el

internado mientras se mantenga esta situación.