UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

NOÇÕES INICIAIS
Quase todas as grandes questões da atualidade supõem algum tipo de incidência do direito
administrativo da regulação:

(a) Quando pensamos em plano de saúde, pensamos em atividade econômica (art. 170, da
CRFB/88); mas se trata de atividade econômica relevante, e não atividade econômica
qualquer. O Estado, nesses casos, tem que considerar que se trata de atividade econômica
sensível na medida em que lida com o direito fundamental à saúde. Saber se o plano de
saúde deve ou não aceitar internação, e com quais critérios, é matéria que não deve ser
deixada unicamente às negociações interpartes, sob pena de que as falhas sejam,
efetivamente, fatais.
(b) Quando temos um serviço público, como no caso de serviços de telecomunicações, o
Estado deve cuidar de, não ele próprio prestar, mas de disciplinar, na medida em que se
trata de serviço essencial, que deve ser contínuo e de qualidade. Assim, o serviço de
telecomunicação será concedido ou autorizado pelo Estado, pois deixa-lo ao livre talante
do mercado faria com que o serviço público não fosse prestado com as características e
sob os princípios de direito público (dentre as quais a continuidade). O Estado deve se
preocupar com a regulação da banda larga? Sim: a prioridade é a universalização da banda
larga. O próprio Estado, contudo, não tem condições de realizar tal universalização com
os próprios recursos, de modo que a iniciativa privada o faz e o Estado o regula.
(c) O fenômeno das inovações disrruptivas é igualmente tratado pelo direito administrativo
da regulação.

Há muitas justificativas para regular: justificativas econômicas e não econômicas. As falhas de

mercado correspondem a uma das razões para a regulação.

A regulação administrativa deve ser independente do governo, porque além de corrigir falhas de
mercado, deverá corrigir falhas de governo: o patrimonialismo e a captura por grupo de interesses
sociais, por exemplo.

O investidor deve ser protegido pelo regulador em virtude de estar sujeito a diversos vieses?

Considerando as falhas cognitivas e motivacionais, o ser humano é facilmente enganado.

Ver: Blockchain revolution. Don Tapscott.

https://www.ted.com/talks/don_tapscott_how_the_blockchain_is_changing_money_and_busine
ss?language=pt-br

CVM Comportamental I e II
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

Ideias iniciais que serão desenvolvidas ao longo do semestre

A) Intervenção administrativa indireta. O Estado administrador não irá realizar a atividade

econômica em si, mas regulará a atividade desenvolvida, de modo que a regulação não
está prevista no art. 173, da CRFB/88. Não significa que o Estado estará prestando o
serviço público; portanto, regulação não se relaciona com o art. 175, da CRFB/88.
Regulação tem a ver com o art. 174, da CRFB/88.
O art. 225, da CRFB/88, igualmente, incide na regulação administrativa.
B) Uma das razões pelas quais se regula é em virtude das falhas de mercado (como ocorre
nos casos de informação assimétrica/inadequada, externalidades negativas e abusos do
poder dominante de mercado).
C) Além disso, a regulação ocorre em virtude das falhas de governo (dentre as quais se pode
citar o patrimonialismo, miopia temporária e captura por interesses sociais).
D) Além disso, regula-se em virtude das falhas comportamentais da sociedade (Kahneman e
Sunstein).

Tudo isso tem uma finalidade: a implementação de políticas públicas, as quais são políticas de
Estado. A regulação administrativa não formula, mas sim implementa políticas públicas e, na
visão do professor, políticas públicas voltadas ao desenvolvimento sustentável. Sobre o tema, ver
a Agenda 2030 da ONU, que traz 17 objetivos sustentáveis.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

REGULAÇÃO

Conceitos

PRIMEIRO CONCEITO – Marçal Justen Filho

“A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a

conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático para implementar
as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais”.

Neste conceito, Marçal é feliz ao enfatizar o caráter de intervenção estatal indireta, ou seja, não é
o Estado prestador positivo do serviço público. Trata-se de intervenção estatal indireta não só
econômica, mas também social e, no entender do professor, também ambiental. Ainda, embora a
regulação se volte predominantemente à conduta de particulares, obviamente existe a regulação
da atuação de agentes públicos (exemplos: a CVM entendeu que a União abusou da sua condição
de controladora da Eletrobrás; a ANP multou a Petrobrás em 188 milhões de Reais pelo não
pagamento de dívida referente aos royalties; a ANEEL multou a COPEEL por incorreções nos
cálculos de compensação de consumidores). Para o professor, a regulação deveria ser
independentemente do governo, das opções políticas, de modo permanente, sistemático e
científico.

A implementação das políticas de governos não é um conceito adequado para o professor: o

correto seriam as políticas de Estado ou políticas sociais. Isso porque a CRFB/88
constitucionalizou as políticas públicas.

Para evitar qualquer tipo de confusão, adotaremos o termo “intervenção administrativa”.

Por fim, não se trata de regulação unicamente econômica. Marçal verifica que existe na regulação
algo forte do poder de polícia administrativa (isso fica muito nítido na ANVISA).

SEGUNDO CONCEITO – Alexandre Aragão

“Conjunto de medidas legislativas, administrativas, convencionais, materiais ou econômicas,

abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da autonomia empresarial,
ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes
econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e os
orientando em direções socialmente desejadas”.

Para o professor, tal conceito padece de dois problemas, apesar de ser correto: trata-se de conceito
amplo demais e que trata quase que exclusivamente de atividade econômica, quando a regulação
não trata apenas disso, mas também de serviços públicos que podem ou não ter caráter econômico.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

TERCEIRO CONCEITO

“O estado regulador intervém de modo indireto, conformando (isto é, restringindo, limitando ou

modulando) as relações de propriedade, de consumo e de liberdade (sem violar o núcleo
essencial de tais direitos), mediante providências administrativas voltadas à justiça
intergeracional, à consolidação de instituições inclusivas e à promoção do desenvolvimento
duradouro, com primazia para a qualidade de vida e o dinâmico equilíbrio ecológico”.

“Trata-se de intervenção administrativa indireta com o propósito implementar com autonomia,

eficiência e eficácia as políticas públicas via correção sistemática das falhas de mercado, de
governo e da própria sociedade em geral, em caráter promocional ou repressivo no intuito de
tutelar a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais das gerações presentes e futuras”.

Agências Reguladoras federais (ver ABAR)

 ANEEL. Agência Nacional de Energia Elétrica. Resolução da Energia Distribuída – os

cidadãos podem produzir energia e distribuir o excedente.
 ANP. Agência Nacional de Petróleo.
 ANATEL. Agência Nacional de Telecomunicações.
 ANVISA. Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
 ANA. Agência Nacional de Águas. Água, no Brasil, é bem público (sendo federais ou
estaduais). Nos estados e municípios tem-se agências de saneamento.
 ANS. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Trata dos planos de saúde.
 ANCINE. Regula, além do cinema, a publicidade na internet.
 ANTT. Agência Nacional de Transporte Terrestre.
 ANTAq. Agência Nacional de Transportes Aquáticos. Trata também da regulação
portuária.
 ANAC. Agência Nacional de Aviação Civil.
 ANM. Agência Nacional de Mineração. Depende de convenção da medida provisória em
lei.

Todas as agências reguladoras são autarquias, com personalidade jurídica própria, e criadas
mediante lei específica.

Outras entidades reguladoras

Algumas entidades reguladoras não são tidas, ainda, como agências reguladoras:

 CVM. Comissão de Valores Mobiliários.

 Banco Central. Medida Provisória 784.
 CAD. Regulação da concorrência.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

Há outros dois exemplos interessantes:

(a) A eficiência energética/técnica de um bem é um tema de regulação? Sim. Embora o

INMETRO não seja necessariamente uma agência reguladora, trata-se de autarquia
federal que desenvolve atividade importante e regulatória.
(b) Além disso, outra entidade reguladora importante que atua no âmbito público. Nas áreas
de saúde e educação a titularidade pode ser pública ou privada, devendo ser regulada. O
CAPES atua na função de regulação. Além disso, a própria administração direta, por
intermédio do MEC, regula.

Vieses – CVM Comportamental vol. II

 Heurísticas e vieses.
 Viés do status quo. Todos nós tendemos a manter o status quo; existem algumas técnicas
regulatórias muito interessantes visando a mitigar tal viés (default rules). Um exemplo é
em relação à doação de órgãos: colocar como regra geral que, salvo manifestação em
contrário, todos são considerados doadores de órgãos. O poder de inércia pode ser usado
para o mal ou para o bem.
 Viés do planejamento. A regulação deve auxiliar no planejamento.
 Viés do crescimento exponencial.
 Viés efeito avestruz.
 Viés do otimismo excessivo.
 Viés da preferência pelo presente.

Uma regulação bem feita e sistêmica deve ser interdisciplinar.

Texto-base

AIR: Avaliação de Impactos Regulatórios. Qualquer resolução regulatória tem custos. É preciso
analisar os custos e os benefícios diretos e indiretos (sendo que estes últimos relacionam-se com
as externalidade em jogo).

Conclusões acerca da REGULAÇÃO

 Trata-se de uma intervenção administrativa indireta.

 Incide sobre condutas públicas e privadas.
 Implica poder de polícia administrativa, mas não só.
 Não é uma atividade privativa de agências reguladoras.
 Implementa políticas públicas e não só de governo; todavia, não as formula. O grande
formulador de políticas públicas no Estado Democrática é o Parlamento.
 Induz, não apenas reprime, comportamentos (importância do behavior law).
 Não é só econômica.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

 Destina-se a evitar falhas de mercado, de governo e comportamentais lato sensu da

comunidade em geral.
 Usa ferramentas não só de comando e controle, mas também ferramentas
promocionais/indutoras (acordos, termos de ajustamento de condutas, standards, etc.).
 O dispositivo matriz na CRFB/88 é o art. 174.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

BREYER, STEWART, SUNSTEIN, VERMEULE, HERZ. Administrative law and regulatory

policy. 7. ed.

Falhas de
mercado
definidas

Justificativas

Less secure
Noneconomic
economic
Justifications
grounds

FALHAS DE MERCADO DEFINIDAS

1) Externalidades negativas

Exemplo: poluição  regulação ambiental e tributação pigouviana. Spillover costs (v. Krugman)

Necessidade de regular tendo em vista as externalidades negativas; para determinado autor, o

ideal seria que, diante de uma empresa poluente, os indivíduos deveriam conversar com a empresa
e negociar um acordo. Contudo, na vida real, apresenta-se difícil negociar com uma indústria para
que ela assuma os custos derivados da externalidade negativa.

A poluição é o caso mais emblemático de externalidade negativa e spillover costs, ou seja, custos
transferidos à sociedade que não são abarcados pelo produtor.

Krugman, na obra “Introdução à Economia”, afirma que os custos externos, sem compensação
que um indivíduo ou uma firma impõe a outros, são chamados externalidades negativas. Existem
soluções privadas para as externalidades? Num mundo ideal, o setor privado deveria ser capaz de
lidar com todas as externalidades; contudo, para o professor, isso não funciona.

Depois de 1970, nos EUA, foram fixadas regras para emissão de dióxido de carbono, de modo
que houve redução significativa dos problemas. Consequentemente, podem e dever ser
estipulados padrões ambientais. A tributação pigouviana não pode ter finalidade arrecadatória.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

Exemplo: educação gera consequências positivas que não necessariamente fazem parte do
negócio, de modo que se trata de uma externalidade positiva.

2) “Collective actions problems” (problemas de ação coletiva)

Exemplo: tragédia dos “commons” (v. Ostrom)

Às vezes, comportamentos individuais produzirão danos coletivos. Os indivíduos, na busca de

seus interesses “racionais” criam problemas que somente poderiam ser evitar se houve um
estímulo à cooperação. A regulação pública é a forma de cooperação; desta forma, a regulação
pode ser um mecanismo para que se alcance o bem público que o interesse privado não encontrará
sozinho. As comunidades saudáveis são a grande saída para tudo.

O texto clássico acerca do tema é de G. Hardin (“A tragédia dos commons”). O ar seria uma dessas
tragédias; outro exemplo seria quando temos zonas inteiras com erosão. Hardin, por intermédio
do exemplo dos pastores que visam à maximização da utilidade individual, demonstra que por
meio dessa busca o indivíduo pode acabar com o bem comum: uma zona servia ao pasto da ovelha,
cada um dos pastores colocava mais e mais as suas ovelhas (quanto mais prosperava, mais ovelhas
colocava); consequentemente, acabava o pasto (exemplo de “tragédia dos commons”). Para o
professor, seria isso que estaria ocorrendo com o planeta Terra.

3) Informação inadequada

Exemplo: biases (CVM Comportamental). Daniel Kahneman. Nudge – Thaler e Sunstein.

Krugman.

Necessidade de compensar a informação inadequada. Para mercados competitivos, de livre

concorrência, funcionarem bem, os players requerem informações não tão assimétricas a fim de
que possam avaliar bem seus consumidores. Se os consumidores não têm essas informações, os
mercados falham.

Sobre informação privilegiada/assimétrica, esse é o ponto, de modo que isso pode distorcer as
transações econômicas. Isto traz dois grandes problemas: seleção adversa e risco moral.

Seleção adversa: por que carros bons raramente estão à venda/saem de mercado? Como os
vendedores sabem mais sobre a qualidade de seus próprios veículos do que os compradores, o
comprador irá adquirir o bem com base na desconfiança e irá desapreciar o bem.
Consequentemente, aquele proprietário que cuida de seu veículo tenderá a não colocar seu carro
no mercado, em vista da desconfiança legítima por parte dos compradores. Infelizmente, bons
vendedores podem se afastar do mercado. Uma regulação que sinalizasse boa reputação poderia
ser uma saída.

Quanto ao risco moral, o indivíduo tem informação privilegiada sobre suas próprias ações e o
outro arca com os custos com a falta de empenho. O risco moral pode ser contornado por meio
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

das franquias, por exemplo. O risco moral é um dificultador do mercado no âmbito da alocação
de recursos.

4) Monopoly power

Abuso da posição dominante.

Necessidade de controlar o poder de monopólio (o professor destaca que nem todo monopólio é
mau).

Quanto a essas quatro primeiras justificativas, os autores da Escola de Harvard destacam que não
existem maiores problemas.

LESS SECURE ECONOMIC GROUNDS

1. Windfall profits (p. 8)

Necessidade de controlar grandes lucros inesperados. A calibragem da regulação deve ser feita
constantemente. Quando os lucros inesperados advêm da habilidade do setor econômico, a
situação é diferente. O professor vê no setor de commodities facilmente o fenômeno em questão,
o qual seria antiético e antijurídico.

2. Excessiva/predatória competição (p. 8)

Necessidade de eliminar competição predatória. Estamos tão mal acostumados com baixa
competição interna e externa da economia brasileira que fica estranho falarmos em competição
predatória. Entre países, chama-se de dumping.

3. Escassez (p. 9)

Necessidade de aliviar escassez (alocação adequada de itens escassos). No Brasil, temos uma
empresa pública responsável pela regulação de estoque de alimentos (CONABE). Será que se
trata de tarefa do Estado? Novamente, aqueles que acreditam na mão invisível, creem que o
Estado deveria ficar longe dessa regulação.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

4. Agency problems. Exemplo: crise de recursos hídricos. (p. 9)

Ver Inside Job.

Alinhamento do agente com o principal.

NONECONOMIC JUSTIFICATIONS

São, no entender do professor, as justificativas mais importantes para a regulação (p. 10).

1. Redistribution

O mercado continua altamente concentrador de renda e de riqueza. Pode ser feita por meio de
outras vias estatais que não a regulação (um exemplo seria por intermédio da tributação; contudo,
a tributação brasileira é regressiva).

2. Nonmarket vallves (p. 11)

Valores que não estão no mercado.

3. Disadvantage and caste (p. 11)

Desvantagens e castas.

4. Planning

Exemplo: temos que fazer uma transição para as energias renováveis?

5. Paternalism (p. 12)

Os autores defendem o paternalismo libertário: que não é excessivo, mas que preconiza uma
intervenção administrativa indireta com nuds, orientações e proteção contra a própria confusão e
irresponsabilidade dos indivíduos.

Exemplo: rotulagem de alimentos; imagens de advertência no cigarro; banimento de propagandas

que usem estereótipos.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

A CVM deve ou não orientar sobre nossos principais desvios cognitivos e informacionais no
investimento econômico? Se a resposta for positiva, teremos certo paternalismo. O professor
defende uma regulação emancipatória (entre a teoria do interesse público e a teoria da captura).

Concordamos que as pessoas têm dificuldade com o viés do crescimento exponencial?

Concordamos com o viés do otimismo excessivo?

Em que consiste o viés do status quo?

 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

PRINCÍPIOS DA REGULAÇÃO
Não só as atividades econômicas: os serviços públicos também precisam ser regulados. Sobre o
tema, ver artigo do professor sobre o assunto

Os relacionados à atividade econômica estão no art. 170, da CRFB/88:

1. Livre concorrência: sempre que possível, não deve haver exclusividade. Sempre que
possível deve haver competição. O ideal é a competição livre, sem a falha de mercado do
abuso do poder dominante de mercado.
2. Defesa do ambiente (art. 170, VI, c/c art. 225). Toda regulação deve ter preocupações
ambientais; a regulação deve ser sustentável.
3. Defesa do consumidor.

A regulação é atividade administrativa indireta, devendo ser regida pelos princípios do direito
administrativo.

4. Princípio do interesse público genuíno.

5. Princípio da proporcionalidade.
6. Princípio da legalidade
7. Princípio da imparcialidade (impersoalidade)
8. Princípio da moralidade pública (sub-princípio da probidade administrativa)
9. Princípio da publicidade (máxima transparência)
10. Princípio da segurança jurídica e confiança legítima
11. Princípio da motivação consistente
12. Princípio da ampla participação
13. Princípio da unicidade da jurisdição; não há exaurimento de qualquer matéria no âmbito
administrativo. Uma vez esgotada a discussão no âmbito administrativo, não caber
recurso hierárquico ao Poder Executivo.
14. Princípios da eficiência, eficácia e economicidade.
15. Princípio da legitimidade
16. Princípio da responsabilidade objetiva
17. Princípios da precaução e da prevenção. Quando há risco fundado de dano, há dever de
interromper o nexo de causalidade; do mesmo modo, quando há certeza de dano, há esse
dever de interromper o nexo de causalidade.
18. Princípio da sustentabilidade. Aplica-se também nas relações administrativas.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

TEORIA ECONÔMICA DA REGULAÇÃO

Análise do texto de Stigler

O Estado é uma potencial fonte de recursos e de ameaças à atividade econômica em sociedade.

Em regra, a regulação é adquirida/capturada pela indústria, além de concebida e operada

fundamentalmente em seu benefício (é concebida para beneficiar alguns grupos de interesse).
Duas escolas alternativas principais: (a) a regulação é instituída para proteção e benefício do
público em geral, de modo que eventuais danos causados são eventuais desvios da política
regulatória (Escola do Interesse Público); e (b) o processo político carece de uma explicação
racional, compreendendo tanto atos de grande virtude como atos da mais baixa venalidade.

O Estado não necessariamente servirá ao interesse público.

A mais óbvia contribuição que um grupo pode demandar do governo é uma subvenção em
dinheiro, inclusive para exportar serviços (exemplo: verba do BNDES).

Controle sobre a entrada de novos concorrentes.

Fixação de preços. Ocorre que buscar controle de preços faz com que uma agência reguladora
possa distorcer totalmente um setor.

A visão idealista da regulação pública ainda está profundamente enraizada no pensamento

jurídico.

Esse texto é importante porque o autor traz argumentos com base em evidências empíricas. Além
disso, o autor trata da regulação capturada por interesses particulares não se confunde com a
regulação que visa ao interesse público.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

UBER, WHATSAPP E NETFLIX

Inovação disruptiva pressupõe, dentre outras características, a criação de novos mercados.

Trata-se de serviço público? Serviço público de interesse geral? Atividade econômico relevante
e, portanto, regulável?

O tratamento normativo encontra-se na lei geral de telecomunicações. Por opção política, para a
lei trata-se de serviço de valor adicionado. Não se trata de serviço público.

As novas tecnologias, de caráter disruptivo, estão causando uma erosão no conceito de serviço
público. A lei de concessões assegura a liberdade de opção do usuário, sempre que possível.
Então, o fato de haver um regime de direito público não significa, necessariamente, exclusividade.

A expressão “serviços públicos” foi utilizada pelo Constituinte e, pelo menos nos casos de
concessão e permissão, reconhece-se as seguintes características: continuidade, universalização,
controle de tarifas e pagamento de taxas de fiscalização no caso das agências reguladoras.

No Brasil, a telefonia celular é prestada no regime de autorização: serviço público prestado em

regime privado.

Uber e Cabify vs. Táxi. Há um impacto importante em relação ao serviço de táxi, com duas
vantagens comparativas importantes: redução da assimetria de informações entre clientes e
motoristas, que se avaliam mutuamente; não há relevantes barreiras à entrada. O Uber não é uma
inovação disruptiva (ele não chega a criar um novo mercado, como aconteceu em relação ao
Netflix).

Marcos normativos importantes: Lei 12.468/11 (Lei dos Táxis, ver art. 2º; Lei 12.587 (ver art.
12).

Por muito tempo, debateu-se sobre se táxi é serviço público. Para o professor, serviço coletivo
seria serviço público; por outro lado, serviço individual de passageiros não é serviço público, mas
sim serviço objeto de regulação.

A concorrência trazida pelo Uber é ou não desleal/ilegal/clandestina? O Uber é serviço de valor

adicionado e, como tal, não se pode impedir seu funcionamento, sob pena de afronta ao art. 170,
da CRFB/88.

Para o professor, deveria haver uma regulação assimétrica, com desregulação profunda do serviço
de táxi. Além disso, deveria haver regulação de qualidade em relação ao Uber e Cabify.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

REGULAÇÃO ASSIMÉTRICA
 Conceito. A ideia de que no mercado de livre concorrência, os operadores (players) tem
que estar em uma relação simétrica – de igualdade de condições – para que haja uma boa
alocação dos recursos econômicos. Contudo, o mercado possui falhas estruturais. Assim,
se as partes estiverem em simetria, a regulação deve manter a relação em simetria; se
estiverem em uma relação assimétrica, a regulação trata desigualmente os players com a
finalidade de reestabelecer a simetria da relação. Regulação assimétrica é a intervenção
administrativa indireta que trata diferentemente os operadores econômicos tendo em vista
promover o equilíbrio dinâmico competitivo. Assim, se em algum caso o mercado estiver
muito concentrado, deve-se favorecer a entrada de outros competidores.
Se os players estiverem em uma relação simétrica, a regulação deve ser simétrica.
Contudo, na vida real, tem-se a hipótese de captura, por exemplo.
A regulação possui algumas ferramentas que podem ser utilizadas.

 Entre as ferramentas
o Preço. Propósito de prescrever conduta aos agentes no tocante aos preços
máximos e mínimos oferecidos no mercado de determinado produto ou serviço.
Assim, para corrigir a prática de preço predatórios, pode-se mexer na variável
preço.
 Exemplo 01: tarifa de transporte coletivo.
 Exemplo 02: telefonia fixa – preço administrado (quando se tratar de
concessão). Essa figura está à beira da extinção.
 Exemplo 03: preço máximo de remédio. O preço dos medicamentos, no
Brasil, são regulados pela CMED (Câmara de Regulação de Mercado de
Medicamentos).
 Exemplo 04: uma das justificativas para a regulação de Estado é a
redistribuição. A tarifa social consiste na modificação da variável preço
de uma atividade.
 Observação: a telefonia celular, por sua vez, tem preço livre. Há deveres
técnicos de continuidade, mas não há deveres de universalização e nem
controle/regulação de preços. Mesmo que se afirme que os celulares
encontram-se no regime privado (regime de direito administrativo
privado), é regulada pela ANATEL. O fato de o preço ser livre não
significa que o setor não é regulado (há outras variável para além do
preço).
o Entrada/Saída. Se mexer na variável preço significa mexer na alocação eficiente
de determinados recursos, mexer na variável entrada significa mexer na variável
produtividade. Assim, a atuação sobre a variável entrada só se justifica para
aumentar a produtividade. O problema é quando se usa a regulação para evitar a
entrada de player inovador: utiliza-se uma barreira de entrada não para aumentar
a produtividade do setor, mas sim para proteção daqueles que estão no setor e às
vezes a capturaram.
 Exemplo 01: serviço de transporte aéreo – ANAC
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

 Exemplo 02: Drones. Temos uma regulação sobre os drones, feita pela
ANAC.
 Exemplo 03: FINTECHS. Trata-se de instituição não bancária.
 Exemplo 04: restrição ao poder dominante – CADE
o Quantidade. A regulação de quantidade corre o risco de ensejar uma regulação
como ocorre na China. Contudo, em algumas situações a regulação de quantidade
justifica-se plenamente.
 Exemplo: restrição de uso de recurso hídricos – ANA. Água é bem
público essencial; às vezes, sua utilização deve ser regulada
quantitativamente para manutenção de sua função essencial.
o Qualidade
 Exemplo: medicamentos – registro – exames clínicos – ANVISA
o Informação. A informação assimétrica é estrutural na economia. Algumas
informações podem ser momentaneamente assimétricas.
 Exemplo 01: rotulagem de alimentos.
 Exemplo 02: Admoestação Pública – BACEN – MP 784
 Exemplo 03: Risco de Fundo de Investimento – CVM
 Outras
o Banimento.
 Decisão de 2008 da ANVISA que baniu um pesticida e concedeu um
prazo bastante longo para adaptação e retirada do mercado.
o Internalização das externalidades negativas

Temos um sistema brasileiro de defesa da concorrência. Além disso, o sistema é composto pelas
seguintes figuras: (a) na Administração Pública Direta existe uma Secretaria de Assuntos
Econômicos (trabalho de estudos, acompanhamento e advocacia – ela não regula, apenas
acompanha); (b) na Administração Pública Indireta, temos o CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) – autarquia independente em relação ao governo e que tem a última palavra
em termos de regulação econômica. Não cabe recurso administrativo hierárquico de decisão do
CADE ao Ministro da Defesa; a única alternativa é a via judicial. Essa autarquia é composta de
um Tribunal Administrativo, uma Superintendente Geral, um setor do Economista Chefe (setor
consultivo), uma Procuradoria Especializada.

Uma das questões da prova será sobre regulação da concorrência.

Temos um sistema que regula a concorrência e toda a administração pública deve trabalhar em
parceria do CADE, de modo que todos têm compromisso com o art. 170, da CRFB/88.

Além disso, trata-se de atividade regulatória que incide sobre pessoas jurídicas de direito privado
e pessoas jurídicas de direito público, além de pessoas físicas.
 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO DA REGULAÇÃO

Profº. Juarez Freitas

DICAS PARA A PROVA

Duas questões. Com consulta.

Questão 01. Texto do Breyer (em inglês) + capítulo do livro do professor. Analisar
as justificativas econômicas e não econômicas para regular.

Questão 02. Questão sobre regulação da concorrência. Aula de hoje (09/10).