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advogados (as) funcionem nos Cejuscs desde que não haja incompatibilidade e nem conflito.
Porém, acho extremamente arriscado o advogado funcionar nos Cejuscs... mas ...
No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se
restringe à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o
impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como
conciliador/mediador.”
(2) “Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos
prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da lei 13.140/15 e art. 167, § 5º, do
novo CPC), mas também os impedimentos éticos consagrados pela jurisprudência já deste
Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua
atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador.”
(4) “Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por
advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no
respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas
dos magistrados e dos cartórios.”
(5) “Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar
claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que
não exerce função decisória ou jurisdicional.”
http://www.oabsp.org.br/noticias/2016/10/oab-sp-anuncia-ofensiva-para-garantir-a-presenca-de-
advogados-em-audiencias-de-conciliacao.11288
A presença do advogado nas audiências de conciliação foi tema central dos trabalhos no 37º
Colégio de Presidentes de Subseções da OAB SP na manhã deste sábado (22/10), em Campinas.
Na ocasião, a Secional lançou a campanha “Garanta que a Justiça Seja Feita – Tenha sempre uma
advogada ou advogado ao seu lado quando participar de uma conciliação”. A Ordem visa
conscientizar as pessoas a respeito dos riscos de recorrer a instrumentos de resolução de conflitos
sem estarem devidamente orientadas a respeito de seus direitos e deveres.
A campanha é apenas um dos movimentos da instituição nesse campo. O presidente da OAB SP,
Marcos da Costa, lembrou de outras iniciativas, como a reclamação apresentada ao Conselho
Nacional de Justiça (CNJ), os estudos para propositura de medidas junto ao Supremo Tribunal
Federal (STF) e o projeto de lei que tramita no Congresso Nacional tornando obrigatória a
participação da advocacia nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc).
“Tentar resolver um litígio sem o advogado ou a advogada pode levar o cidadão a fazer acordos que
prejudiquem seus próprios direitos”, enfatiza Marcos da Costa, presidente da OAB SP. “Esperamos
levar conhecimento à sociedade sobre os riscos dos anúncios feitos, que convocam o cidadão a
semanas de conciliações gratuitas como se fossem grandes feirões de fábrica, apresentando a
dispensa do advogado como se fosse positivo para o cidadão. Sem advocacia não há Justiça”,
disse.
Os anúncios foram feitos no primeiro painel da manhã deste sábado, quando se discutiu acesso à
Justiça. Os especialistas abordaram Assistência Judiciária, OAB Concilia e Cejusc. Renata de Carlis
Pereira, presidente da Comissão OAB Concilia, e o diretor da CAASP, Alexandre Ogusuku, ex-
presidente da Comissão de Assistência Judiciária, enfatizaram o impedimento do exercício da
advocacia quando há interesse do profissional de atuar como mediador ou conciliador em sua
comarca. “Ele está eticamente impedido”, destacou Renata. “Não é possível confundir as funções”,
reforçou Ogusuku.
Já Aislan Trigo, atual presidente atual da Comissão da Assistência Judiciária, destacou em sua fala
a importância do Projeto de Lei Complementar (PLC) assinado ontem pelo governador Geraldo
Alckmin, presente ao evento. O PLC vai reservar recursos do Fundo de Assistência Judiciária (FAJ)
exclusivamente para o pagamento de advogados que atuam no Convênio de Assistência Judiciária,
em parceria com a Defensoria Pública estadual.
Trata-se de medida que resultou de esforços da Ordem para garantir pagamentos, depois do calote
que ocorreu entre o fim do ano passado e o início de 2016. Além disso, Trigo falou sobre o
compromisso de visitar todas as Subseções até o final do mandato. “A descentralização da
Comissão criou 21 coordenadorias regionais em todo o estado para levar apoio com mais agilidade”,
finalizou.
Também participaram da mesa diretora, o secretário-geral da OAB SP, Caio Augusto Silva dos
Santos e os dirigentes de Subseções, Marco César Gussoni (Catanduva), Marlucio Bomfim Trindade
(Marília), Inajara Gutierrez (Tupi Paulista), Rodrigo Kriguer (Votorantim), Leandro da Silva (Registro),
Ozéias de Queiroz (Limeira), Carlos Tobias (Caraguatatuba), Marco Aurélio Del Grossi
(Fernandópolis), Paulo Vaguinaldo da Cruz (Birigui), Sandro Natividade (Mogi Mirim) e Daniel Cabral
(Piracaia).
http://www.oabto.org.br/noticia-2408-em-meio-a-semana-de-concilia-o-oab-to-refor-a-que-
advogado-indispens-vel
ESQUEMA DO TRABALHO:
Tema: A importância da presença do advogado nas audiências de conciliação
1 Introdução
2 Audiência de conciliação
3 O que diz Constituição Federal
1. Introdução
A profissão de advogado é considerada uma das mais antigas profissões de que se tem
conhecimento. Apesar de só vir aparecer com o Direito Canônico, existiram pessoas
encarregadas de redigir discursos para as partes que atuavam nos processos, os
chamados logógrafos[1]. Isso pode ser comprovado quando se analisa a História do
Direito na Grécia. Hoje a advocacia está regulamentada pela Lei Federal nº 8.906/94 –
Estatuto da OAB, pelo Regulamento Geral, pelo Código de Ética e Disciplina e pelos
Provimentos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Sabe-se, assim, que o advogado tem um importante papel junto à sociedade, no sentido
de prestar uma função social, de cuidar dos direitos das pessoas que a ele confiam seus
anseios e seus problemas, vindo a colaborar com os demais órgãos encarregados dessa
prestação. É o que se observa da análise do art. 133, da Constituição Federal e do art. 2º,
do Estatuto da OAB, os quais estabelecem que o advogado é indispensável à
administração da justiça.
A conseqüência que a lei atribui à prática ilegal dos atos privativos de advogados,
especialmente por pessoa não inscrita na OAB, é a nulidade dos atos praticados,
conforme reza o art. 4º, do Estatuto da OAB, assim também com o advogado que esteja
impedido, suspenso, licenciado ou que passe a exercer atividade incompatível com a
profissão da advocacia, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
2. A atividade da advocacia
Visto que apenas o bacharel em direito que é inscrito nos quadros da OAB pode utilizar
a denominação de advogado, resta analisar as suas atividades estabelecidas nos
regulamentos que regem a profissão. A primeira atividade, característica da atividade da
advocacia, é a postulação, ou seja, o ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do
Estado, o que exige, para isso, uma qualificação técnica que envolve, evidentemente, o
conhecimento do direito.
Em regra, apenas o advogado detém essa capacidade postulatória. Somente o advogado
pode promover as ações em juízo e também elaborar as possíveis defesas, conforme
estabelece o art. 36, do Código de Processo Civil. O mesmo artigo traz as exceções em
que se postula sem a necessidade de advogado: quando a parte postula em causa
própria, ou seja, sem ser representada por advogado (possui habilitação legal, isto é, a
própria parte é advogado); quando não existir advogado no lugar (comarca); quando
existir advogado, mas este se recusar a atuar ou estiver impedido de atuar; na
impetração de hábeas corpus (pode ser realizada por qualquer pessoa); nos juizados
especiais, nas causas até 20 salários mínimos e na Justiça do Trabalho.
O que entende o autor é que o advogado é indispensável para a defesa dos interesses dos
clientes quando precisam buscar o Judiciário para resolver algum conflito. Com efeito, o
advogado tem em suas mãos instrumentos capazes de modificar a vida de uma pessoa,
resta a ele utilizá-los de forma coerente e responsável. Observe-se o que dita Miguel
Arcanjo Costa da Rocha[3] sobre a referida profissão:
“Pode-se dizer que, assim como o médico dedica-se à preservação da vida de seu
paciente, o advogado dedica-se à manutenção dos direitos de seu cliente. Mas não é só
na esfera privada que o advogado é importante: ele exerce papel fundamental na
formação da sociedade quando busca a preservação do direito à liberdade de expressão,
do direito à propriedade; liberdade na forma de construção das relações familiares, no
modo de atuação do mercado econômico e até mesmo na atuação do Estado.
Não é por menos que o advogado é considerado prestador de serviço público, pois ele é
indispensável à administração da justiça, exercendo, assim, função de caráter social, de
forma que seus atos constituem um múnus público, porque cumpre o encargo de
contribuir para a realização da justiça. Assim, ele estará realizando a função social
quando concretizar a aplicação do direito, quando participar da construção da justiça
social, quando o interesse particular do cliente ou o da remuneração e o prestígio do
advogado não sacrificarem os interesses sociais e coletivos e o bem comum.
Na realidade, não existe apenas o advogado considerado privado, ou seja, aquele que
trabalha nos escritórios de advocacia, mas também a advocacia pública, que é exercida
pelos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional,
da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, Distrito
Federal, dos Municípios e respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Eles estão sujeitos ao regime da Lei da Advocacia e depois ao regime próprio.
Os advogados estão sujeitos a um contrato que realizam com uma ou mais pessoas com
o objetivo da prestação de um serviço. Trata-se do mandato judicial, que é o contrato
por meio do qual se concede a representação voluntária do cliente ao advogado, para
que este possa representá-lo, seja em juízo ou fora dele, cujo instrumento é a
procuração. Portanto, a procuração é o instrumento por meio do qual são dados poderes
de representação por parte do cliente ao advogado.
Para Fernando Vasconcelos[7], o advogado não age somente na esfera judicial, ele é
orientador, conselheiro, assessor, consultor e parecerista. “Como jurisconsulto, tem o
advogado o direito de sustentar a tese que entenda cabível, ainda que contrária à maioria
dos especialistas na área ou às decisões dos pretórios”, enfatiza.
O papel do advogado, hoje, na sociedade, vai muito além de ensejar uma ação junto aos
poderes competentes, de defender o cliente em juízo, passa pela busca de soluções cada
vez mais rápidas para os conflitos, o que implica, necessariamente, a tentativa de se
evitar que esses conflitos sigam para serem julgados. É o que entende Arnoldo Wald[8]:
“O papel do advogado ganha importância enquanto negociador, conciliador, que busca
soluções rápidas e tenta evitar conflitos que sigam para o Judiciário”.
Não é por menos que se vem discutindo o papel do advogado como negociador e não
mais apenas como aquele que vai defender os interesses de uma pessoa em juízo.
Mesmo porque o advogado já percebeu que não adianta mais ter apenas o conhecimento
técnico jurídico para exercer a profissão, pois vais exigir dele conhecimento em outras
áreas afins.
“Advogados estão sempre negociando. Após receber um cliente e ouvi-lo, entra a fase
da negociação, quando lhe será explicado quais seus direitos tendo em vista o caso
concreto, qual sua possibilidade de sucesso, quais seus custos, como será prestado o
serviço, etc. Negociação é como um processo de comunicação, algo que fazemos
corriqueiramente. E, talvez, por ser assim tão ligada ao nosso dia-a-dia, não percebemos
todas as dificuldades envolvidas.”
Não é por menos que a autora entende que a negociação está baseada não em se obter
vantagens em detrimento das desvantagens de outrem, mas em se ter ganhos mútuos,
para que ambas as partes consigam um equilíbrio no que desejam, bastando, para isso,
que elas utilizem as ferramentas certas e adequadas para que os conflitos possam ser
resolvidos de maneira negociada.
Não se quer dizer com isso que vá se excluir o direito ao acesso à prestação
jurisdicional. Esse é um direito assegurado constitucionalmente a todas as pessoas que
precisarem recorrer a essa prestação. O que o processo de negociação vai fazer é
desafogar o Poder Judiciário do número de processos que surge todos os dias, é
diminuir o tempo gasto pelas pessoas para ver realizado o seu direito.
“Deve ser, principalmente, uma pessoa flexível. Além disso, deve valorizar as relações
interpessoais, ter sensibilidade com relação ao efeito das decisões sobre os outros.
Também é importante que possua um enfoque preventivo, procurando evitar o dano e
que tenha uma visão a longo prazo, não buscando apenas o que parece ser vantajoso
para o seu cliente no momento presente, mas visualizando também quais serão as
conseqüências para ele no futuro.”
Para isso, o advogado tem que conhecer e praticar as já faladas técnicas de negociação,
que alguns autores já vêm desenvolvendo, a exemplo de Alessandra Gomes do
Nascimento Silva. Para eles, o advogado não pode mais pensar que as audiências de
conciliação constituem-se em perda de tempo. É nessa conciliação que o advogado vai
poder utilizar as técnicas capazes de solucionar conflitos.
As faculdades de direito têm um papel fundamental nessa caminhada, que é inserir nas
grades curriculares dos cursos cadeiras que tratem desse papel de negociador do
advogado ou mesmo que as cadeiras já existentes, a exemplo de Ética e Prática Jurídica,
pelo menos abordem o assunto. Pois como bem enfoca Alessandra Gomes do
Nascimento Silva[13], o material de trabalho do advogado é o litígio porque é assim que
é ensinado nas faculdades:
E muitos que se portam dessa maneira esquecem que o Código de Ética e Disciplina da
Ordem dos Advogados do Brasil indica que é dever do advogado “estimular a
conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de
litígios” (art. 2º, parágrafo único, VI).
É o que está sendo praticado por alguns advogados, que não pensam apenas em receber
a sua remuneração pelo serviço prestado, que são os honorários, mas, antes de tudo,
pensam no bem-estar e na satisfação dos seus clientes, o que os leva a entrar em acordo
com os advogados das partes contrárias. É o que Arnoldo Wald[14] chama de mudança
na relação entre os advogados de partes contrárias: “Eles passam a ser parceiros e saem
da posição de concorrentes”.
Descobrir os interesses que estão em jogo; criar opções de ganhos mútuos; elaborar
critérios objetivos para dar sustentação às opções criadas; discutir o processo de
negociação com a outra parte; estabelecer alternativas para o caso de não haver acordo;
conhecer as alternativas da outra parte; colocar-se no lugar da outra parte e amarrar o
acordo de maneira efetiva estão entre as técnicas relacionas pela autora para que o
advogado possa ser um negociador.
Mas nem todos os advogados acertam na hora de negociar. Os erros[16] mais comuns
praticados por eles na tentativa de realizar uma negociação correta são: não preparar as
negociações; negociar como se estivesse dialogando consigo mesmo; confundir a
narração com os fatos; estabelecer objetivos inalcançáveis ou riscos inapropriados e não
dispor de procedimentos para tratar com a tensão e o estresse.
Todos esses erros podem ser evitados se o advogado for preparado para negociar, o que
vai exigir uma melhor qualificação e o próprio ensino nas faculdades. Sabe-se que a
legislação brasileira estabelece meios de solução de conflitos extrajudiciais, quais
sejam, a arbitragem, a conciliação e a mediação. E é nesses meios em que se desenvolve
o poder de negociação. O que falta é um desenvolvimento eficaz desse tema, que deve
ser disseminado para todos os interessados.
Restou claro que o papel do negociador, para a maioria dos doutrinadores, está em obter
um resultado positivo, ou seja, alcançar uma solução, para a parte que ele representa. O
que vai diferenciar o papel do advogado quando participa da mediação, onde ele não
pode ser parcial, devendo colocar-se neutro para a solução do conflito existente.
Cabe ao advogado, então, ouvir o que as partes têm a dizer e facilitar que elas cheguem
a uma solução. É o que aduz Maria Fernanda Pastorello[19]: “Acompanha a reflexão
das partes, permitindo-lhes encontrar um acordo que melhor satisfaça os interesses de
todas as partes envolvidas. Ele atua, apenas, como facilitador das partes”.
De acordo com Maria Fernanda Pastorello[20], o advogado terá que agir de forma
neutra, procurando “restabelecer o relacionamento, atuando como um catalizador,
procurando potencializar o positivo do conflito”. Portanto, ele não pode atuar como
defensor de uma das partes em juízo:
“Na mediação, é fundamental que o advogado, quando atuar como mediador, tenha
consciência de que é um terceiro neutro que conhece o processo de mediação e que, sem
emitir juízo de valor, auxilia as partes a conversarem. Ele deve procurar restabelecer o
relacionamento, atuando como um catalizador, procurando potencializar o positivo do
conflito.
Seja como mediador ou como negociador, o advogado tem em suas mãos instrumentos
eficientes capazes de realizar justiça e obter o bem para ambas as partes, o que vai
exigir a cooperação até mesmo entre os advogados das partes contrárias. Na verdade, o
advogado não terá mais como função principal a de postular em juízo, mas sim a de
tentar solucionar os conflitos antes de eles chegarem ao conhecimento dos tribunais.
Como bem ressalta a autora acima citada, em meio às crises que os tribunais enfrentam
com a burocracia excessiva, a falta de celeridade processual e o exacerbado número de
processos para serem julgados, surge o papel do “advogado mediador/negociador” para
tentar minimizar esses problemas. Observe:
O que interessa para a advocacia como atividade não é apenas o dever de postulação,
mas de assessoria e consultoria e, acima de tudo, de negociação. Assim, o advogado
estará contribuindo para a concretização dos preceitos constitucionais e respeitando os
ditames legais.
4. Considerações finais
Entretanto, mais importante vem se tornando o papel desse advogado como negociador,
ou seja, aquele que vai se utilizar de técnicas para chegar à solução de conflitos ou
mesmo evitar que eles cheguem ao conhecimento dos magistrados, que são aqueles que
vão decidir o destino das partes que litigam nos tribunais.
Na verdade, o advogado já vem negociando há muito tempo quando do contato com o
cliente, com a parte contrária ou com os órgãos necessários, só não se deu conta da
importância dessa atividade. Basta refletir sobre a sua capacidade de postular em juízo,
quando ele precisa se revestir de todos os instrumentos capazes de tentar convencer o
magistrado do direito de seu cliente.
Para que isso ocorra é fundamental a participação das faculdades de direito em dotar os
futuros advogados da consciência da importância da negociação em meio à prática da
arbitragem, conciliação, mediação e o próprio julgamento dos processos. É o que já vem
sendo feito em alguns cursos, a exemplo da Escola de Direito da Fundação Getúlio
Vargas em São Paulo, mais especificamente, no Programa de Mestrado em Direito e
Desenvolvimento e também nos Cursos de Pós-Graduação da FAAP.
Entretanto, independente disso, deve o advogado, por si só, buscar aprimorar esses
meios de negociação e utilizar as técnicas cabíveis nas suas relações quando da
prestação do serviço advocatício, a fim de proporcionar melhores condições para a
solução dos conflitos da sociedade.
Referências
CENTRAL JURÍDICA. Manual do Advogado de Sucesso. Disponível em:<
http://www.centraljuridica.com/especial.php?id=5>. Acesso em: 17 abr. 2011.
DINIZ, Bárbara. O advogado e a negociação. Disponível em:<
http://www.blogmediacoes.com.br>. Acesso em: 21 abr. 2011.
ESPAÇO JURÍDICO BOVESPA. Advogados consolidam papel de negociador em
meio à crise. Disponível em:< http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-
entrevistas/Noticias/090107NotA.asp>. Acesso em: 15 mar. 2011.
KALIL, Lisiane Lindenmeyer. O advogado negociador. Disponível em:<
http://www.mediarconflitos.com/2007/03/oa-advogadoa-negociadora.html>. Acesso
em: 12 mar. 2011.
LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo:
Saraiva, 2007.
PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível em:<
http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17 abr.
2011.
ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade
atual. Disponível em: <http://www.pucrs.br/provas/red031b6.htm>. Acesso em: 10 mar.
2011.
SANTOS, Mário Ramos dos. Teoria Geral do Processo. Disponível em:
<http://www.ite.edu.br>. Acesso em: 10 mar. 2011.
SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002.
VASCONCELOS, Fernando Antônio de. A responsabilidade do advogado à luz do
Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 30. RT. pp.
89-96.
Notas:
[1] MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 62.
[2] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. pp. 14-15.
[3] ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade
atual. Disponível em: <http://www.pucrs.br/provas/red031b6.htm>. Acesso em: 10 mar.
2011.
[4] SANTOS, Mário Ramos dos. Teoria Geral do Processo. Disponível em:
<http://www.ite.edu.br>. Acesso em: 10 mar. 2011.
[5] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 20.
[6] ROCHA, Miguel Arcanjo Costa da. O papel do advogado na sociedade
atual. Disponível em: <http://www.pucrs.br/provas/red031b6.htm>. Acesso em: 10 mar.
2011.
[7] VASCONCELOS, Fernando Antônio de. A responsabilidade do advogado à luz do
Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. n. 30. RT. pp.
89-96.
[8] ESPAÇO JURÍDICO BOVESPA. Advogados consolidam papel de negociador em
meio à crise. Disponível em:< http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-
entrevistas/Noticias/090107NotA.asp>. Acesso em: 15 mar. 2011.
[9] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 2.
[10] CENTRAL JURÍDICA. Manual do Advogado de Sucesso. Disponível em:<
http://www.centraljuridica.com/especial.php?id=5>. Acesso em: 17 abr. 2011.
[11] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. pp. 4-5.
[12] KALIL, Lisiane Lindenmeyer. O advogado negociador. Disponível em:<
http://www.mediarconflitos.com/2007/03/oa-advogadoa-negociadora.html>. Acesso
em: 12 mar. 2011.
[13] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 10.
[14] ESPAÇO JURÍDICO BOVESPA. Advogados consolidam papel de negociador em
meio à crise. Disponível em:< http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-
entrevistas/Noticias/090107NotA.asp>. Acesso em: 15 mar. 2011.
[15] SILVA, Alessandra Gomes do Nascimento. Técnicas de Negociação para
Advogados. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 17.
[16] CENTRAL JURÍDICA. Manual do Advogado de Sucesso. Disponível em:<
http://www.centraljuridica.com/especial.php?id=5>. Acesso em: 17 abr. 2011.
[17] LIMA, Ari. A importância da negociação na Advocacia. Disponível em:<
http://www.administradores.com.br>. Acesso em: 21 abr. 2011.
[18] DINIZ, Bárbara. O advogado e a negociação. Disponível em:<
http://www.blogmediacoes.com.br>. Acesso em: 21 abr. 2011.
[19] PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível
em:< http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17
abr. 2011.
[20] PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível
em:< http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17
abr. 2011.
[21] PASTORELLO, Maria Fernanda. Negociação, mediação e advocacia. Disponível
em:< http://www.cgvadvogados.com.br/html/downloads/focus_09.pdf>. Acesso em: 17
abr. 2011.
A função essencial do advogado perante o Estado democrático de direito
Tuany Dias Dalmas
1 Introdução
A Grécia, mais precisamente na cidade de Atenas, nos trouxe grande herança no que
tange ao âmbito jurídico, isso porque foram por meio das guerras políticas que – mesmo
de forma indireta –, a profissão de advogado passou a ser exercida. Tendo em vista que
os cidadãos por necessitarem de autodefesa publicamente, aprenderam a desenvolver
seus argumentos de forma convincente para se defender e defender também os cidadãos
atenienses.
A Bill of Rights consistia num conjunto de leis elaborado pelo parlamento inglês, e
aprovados por Guilherme de Orange, que instituiu a ideia da separação dos poderes. Por
meio dela todo cidadão acusado de algum crime seria julgado com a presença de um
júri, seria o fim de punições violentas aos acusados ou de multas com valores
exorbitantes.
A separação de poderes instituiu que nenhuma lei parlamentar poderia ser vetada pelo
Rei, além disso, todos os gastos da família real e dos altos funcionários do governo
seriam fiscalizados pelo parlamento. Como as eleições para o parlamento deveriam
acontecer regularmente, tem-se na Bill of Rights a inversão de controle, onde agora o
povo controlaria os gastos e os atos da Monarquia.
Estes conceitos serviram como base para a Revolução Francesa em 1789 - 1799, com o
lema “liberdade, igualdade e fraternidade”. Foi liderada pelo advogado e político
francês Maximilien de Robespierre, um dos defensores do sufrágio universal, da
igualdade de direitos e da abolição da escravatura.
Robespierre defendia que “a mesma autoridade divina que ordena aos reis serem justos,
proíbe aos povos serem escravos". Nesse sentido, salienta-se que a Revolução Francesa
foi definitiva para a fundação e implantação dos direitos que hoje são considerados
fundamentais como a liberdade, igualdade, e entre outros, a divisão de poderes.
A democracia possui como basilar característica a igualdade dos homens perante as leis
e o direito de participar de forma direta do governo, tendo em vista que os cidadãos
passam a expressar e defender suas opiniões de forma pública.
“a) a soberania popular, como base de todo poder legítimo; b) o sufrágio universal, com
pluralidade de candidatos e de partidos; c) a separação dos poderes; d) a igualdade de
todos perante a lei; e) a manifesta adesão ao princípio da fraternidade social; f) a
representação como base das instituições políticas; g) a limitação de prerrogativas dos
governantes; h) o Estado de direito, com a prática e proteção das liberdades públicas por
parte do Estado e da ordem jurídica, abrangendo todas as manifestações de pensamento
livre, tais como a liberdade de opinião, de reunião, de associação e de fé religiosa; i) a
temporariedade dos mandatos eletivos; j) a existência garantida das minorias políticas,
com direitos e possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde
estas porventura existirem.”
Oriunda da necessidade do povo para que um terceiro pudesse sustentar uma acusação
ou defender alguém acusado, a profissão de advogado surgiu e foi exercida por diversos
profissionais. Na cidade de Roma, a obrigatoriedade do comparecimento pessoal em
juízo foi, aos poucos, substituída por um representante legal, qual seja o advogado, que
não percebia remuneração e sim honrarias pelo trabalho desenvolvido.
Lôbo (2002) ensina que no Brasil, a advocacia como profissão formal e regrada iniciou-
se com as Ordenações Filipinas, as quais instituíram normas necessárias para que a
profissão fosse exercida, entre elas, cita-se a graduação em cursos jurídicos pelo período
de oito anos e consequente aprovação para atuar na profissão.
Os primeiros cursos jurídicos no Brasil foram instalados nas cidades de São Paulo e
Olinda, através da Lei Imperial de 11 de agosto de 1927, com o intuito de criar uma
classe qualificada para atuar no ramo do direito, de forma mais regrada do que a forma
utilizada por cidadãos que aprendiam e exerciam livremente a advocacia, utilizada no
período colonial. Chamou-se Duarte Peres, o primeiro advogado a atuar em nosso país,
bacharel em direito na cidade de Cananéia.
Já em seu artigo segundo o IAB tinha como objetivo social e finalidade organizar a
ordem dos advogados, em prol da jurisprudência. Ademais, o Instituto dos Advogados
Brasileiros acostou-se como órgão de estudos e debates no que diz respeito a matérias
legislativas e jurisprudenciais. Dessa forma, atingiu o ápice e auxiliou o governo do país
nas referidas questões.
A fim de cumprir o disposto no artigo segundo, no ano de 1930, por meio do decreto
presidencial n. 19.408, foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil, a qual dispôs o que
segue: “Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e
seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo
Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos
Estados, aprovados pelo Governo”.
Desde sua criação a OAB está presente na vida dos brasileiros com o intuito de prover a
defesa da cidadania e da democracia. Sobretudo, é considerada uma categoria ímpar e
com destaque na sociedade, desde seu surgimento.
Cabe nesse momento destacar algumas das importantes participações da Ordem dos
Advogados do Brasil, tão logo sua criação: a Constituição Federal Brasileira de 1946
tornou obrigatória a participação da OAB nos concursos públicos de ingresso à
magistratura.
Ainda, em meados do ano de 1972, período esse da ditadura militar, os presidentes dos
Conselhos Seccionais da OAB lutaram a favor dos direitos humanos e contra as prisões
arbitrarias e torturas, aplicadas pelo regime militar.
Por fim, cita-se a participação da OAB nos polêmicos debates jurídicos, como por
exemplo, o “Movimento pela Ética Política” em face das decisões econômicas tomadas
pelo presidente da república Fernando Collor. E, ainda, ingressou no movimento
favorável ao impeachment do presidente, que posteriormente renunciou seu cargo.
Nesse sentido, salienta-se que o artigo quinto da Carta Magna criou um vasto rol de
direitos e deveres individuais e coletivos, garantindo a igualdade entre todos, e os
principais direitos inerentes à pessoa humana, tais como: o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade.
Em seu título IV, o qual trata da organização dos poderes, capítulo IV das funções
essenciais à justiça e seção III da advocacia e defensoria pública, o artigo 133 da
Constituição Federal previu constitucionalmente o exercício da profissão e a
imprescindibilidade do advogado à administração da justiça, in verbis: “Art. 133. O
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
“O advogado exerce função social, pois ele atende a uma exigência da sociedade. Basta
que se considere o seguinte: sem liberdade, não há advocacia. Sem a intervenção do
advogado, não há justiça, sem justiça não há ordenamento jurídico e sem este não há
condições de vida para a pessoa humana. Logo, a atuação do advogado é condição
imprescritível para que funcione a justiça. Não resta, pois, a menor dúvida de que o
advogado exerce função social.”
No que diz respeito à inviolabilidade, Pasold (1996) ministra quanto a dois tipos de
restrições, quais sejam: restrição da inviolabilidade absoluta do advogado, uma vez que
tal inviolabilidade é garantida apenas quanto aos atos no exercício da profissão; e
restrição aos limites estabelecidos por lei.
Pasold (1996) ensina que os limites da lei disciplinados no artigo 133 da Carta Magna
se apresentam de duas maneiras: a primeira diz respeito à restrição quanto à
inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado, no exercício da profissão; a
segunda afirma que a inviolabilidade, mesmo circunscrita, deverá ocorrer nos limites da
lei.
Dessa forma, salienta-se que os limites também ocorrem de duas formas: limites da lei
em sentido genérico, ou seja, todos os dispositivos jurídicos que forem infringidos pelos
advogados no exercício da profissão; e, as limitações previstas na Lei n. 8.906/94, mais
conhecida como Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Ambas as
formas não permitem a violabilidade do advogado, sob o pretexto de que esse é
inviolável no exercício da profissão.
Não obstante, cabe mencionar que a indisponibilidade do advogado não impede que
ocorra o jus postulandi, que, por sua vez, tem por objetivo garantir com que o principio
constitucional do acesso à justiça seja assegurado a todos os indivíduos.
Para melhor elucidarmos o assunto, Maranhão (1996) conceitua tal princípio: “O jus
postulandi é o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao
andamento do processo: é a capacidade de requerer em juízo”.
Por conseguinte, os cidadãos não são impedidos de pleitear em juízo, sem a presença de
advogado, em alguns casos, tais como: perante a Justiça do Trabalho, que surgiu para
facilitar o acesso do empregado ao órgão estatal responsável pela proteção de seus
direitos trabalhistas, isso porque, em regra, o trabalhador é a parte mais frágil da relação
empregatícia.
O jus postulandi na justiça do trabalho está previsto no artigo 791 da Consolidação das
Leis do Trabalho, in verbis: “Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão
reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações
até o final”.
Assim sendo, embora o TST tenha suprimido o jus postulandi em sua área de atuação, o
componente facilitador do trabalhador ao acesso à justiça ainda está em vigor na justiça
do trabalho.
Outro órgão em que os cidadãos podem, sem serem representados por procuradores,
pleitear em juízo é os chamados Juizados Especiais Cíveis e Criminais, na justiça
estadual conforme a Lei n. 9.099/95 e ainda, Juizados Especiais Federais, na justiça
federal consoante a Lei n. 10.259/01.
Os Juizados Especiais foram criados com o intuito de dar suporte a causas mais simples,
de valor monetário baixo e principalmente a fim de efetivar o princípio do acesso à
justiça que mesmo sendo intrínseco ao ser humano, por diversas vezes não é
concretizado tendo em vista que os honorários advocatícios não podem ser suportados
por certos clientes.
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Capelletti e Garth (2002) explicam que o direito ao acesso à justiça significa o direito
formal de cada cidadão propor ou contestar uma ação em seu nome. Entretanto, há de se
salientar que o jus postulandi certas vezes torna-se arriscado ao autor da ação, uma vez
que o mesmo não possui o conhecimento técnico adequado para elaborar teses de
acusação e defesa.
Nesse diapasão, deve ser levada em consideração a atuação da Defensoria Pública, que
é regulamentada através da Constituição Federal para que profissionais possam atuar em
certas áreas específicas, quando a parte for hipossuficiente para arcar com os honorários
advocatícios do advogado privado.
Por fim, frisa-se que o elemento jus postulandi é um exemplo de instrumento do estado
democrático de direito, isso porque desempenha papel imprescindível ao ser colocado à
disposição dos cidadãos brasileiros.
Dito isso, percebe-se que foi juntamente com a democracia que ocorreu o surgimento da
profissão de advogado, peça essa fundamental para a efetivação do estado democrático
de direito e realização da justiça.
Salienta-se, ainda, que a democracia, bem como o exercício da advocacia, está em toda
parte, visto que todos os cidadãos brasileiros são submetidos à Lei Maior, as leis
politicas e também aos programas de governo, efetivados por meio da democracia.
Ademais, Calmon de Passos apud Porto (2008), trata que “jurisdição sem direito de
ação atribuído uti civis e sem a efetiva garantia dos instrumentos processuais adequados
para esse fim não é jurisdição, é arbítrio”. A partir disso, ocorreu o surgimento da
profissão advocatícia, pois o advogado tem como responsabilidade efetivar os direitos
dos indivíduos, uma vez que tais direitos não podem ser exercidos por mão própria.
O advogado tem como missão amparar seus clientes desde o momento que lhe informa
sobre seus direitos. Deve prevalecer o dever do procurador de orientar o cliente quanto a
eventuais riscos e consequências que poderão surgir a partir da demanda, quando tais
direitos são pleiteados em juízo.
Isso ocorre, tendo em vista que o direito é o meio de mitigar as desigualdades para que a
igualdade seja alcançada. Nesse sentido, a Lei n. 8.906/94, conhecida como Estatuto da
Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB) é dividida em quatro títulos:
da advocacia; da ordem dos advogados do Brasil; do processo na OAB; das disposições
gerais transitórias.
Destaca-se, ainda, a ADI 1.127 ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros
(AMB), julgada em 17 de maio de 2006, pelo Supremo Tribunal Federal. A referida
ADI afirmou a indispensabilidade do advogado nos seguintes termos: “O advogado é
indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada
em certos atos jurisdicionais.”.
O paragrafo 1º, do artigo 2º, do Estatuto em apreço frisa a função social, bem como o
serviço público realizado pelo advogado para o estado democrático de direito. Por sua
vez, o parágrafo 2º afirma que o advogado contribui para que a decisão do julgador da
causa seja elaborada da melhor forma. Salienta-se que os atos privativos do advogado
constituem múnus público.
Paiva (2007) afirma que o advogado funciona como um dos órgãos da justiça, isso
porque é considerado preparador das decisões emitidas pelos magistrados. Dessa forma,
tem-se que o advogado é considerado órgão subsidiário à justiça, pois é ele quem,
efetivamente, concretiza as reivindicações emitidas ao Poder Judiciário.
Frisa-se, ainda, que o procurador de cada demanda judicial ajuizada junto ao órgão
competente é imprescindível para que os direitos e garantias de seus clientes sejam
concretizados, visto que, com a presença de advogados capacitados, as partes estarão
em situação de equilíbrio para poderem litigar perante o poder judiciário.
Cintra (1996) e demais juristas renomados, na obra intitulada Teoria Geral do Processo,
ensinam que:
Dessa forma, levando em consideração que o livre acesso à justiça é garantido pela
Carta Magna e juntamente com isso, assegura-se a prestação jurisdicional, afirma-se que
a função social do advogado no Estado democrático de direito inicia-se por meio da
coleta de dados, estudo de legislação, doutrina e pesquisa de jurisprudência.
Para Coelho (2004), responsabilidade civil é “a obrigação em que o sujeito ativo pode
exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este
último. Constitui-se o vínculo obrigacional em decorrência de ato do devedor ou de fato
jurídico que o envolva.”.
Orlando Gomes, apud Doni Júnior (2003), ensina que “mandato é o considerado pelo
qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de
outra pessoa.”.
O artigo 692 do Código Civil dispõe: “o mandato judicial fica subordinado às normas
que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às
estabelecidas neste Código.”. Assim, resta clara a subordinação ao Código de Processo
Civil, especificamente nos artigos 36 a 45.
Quando se diz que a obrigação entre as partes é de meio, isso se deve ao fato de que o
resultado da ação distribuída junto ao Poder Judiciário não deve ser garantida pelo
advogado, isso porque o resultado não é previsível.
Frisa-se que para que a democracia seja alcançada o advogado deve dedicar-se desde a
fase extrajudicial à colher provas, estudar a doutrina e o entendimento majoritário do
tribunal em cada ação individual, a fim de conquistar a vitória desejada.
“Nossa profissão é liberal, sem dúvida, mas não se pode confundir liberdade com
licenciosidade. Somos livres, mas nossa liberdade está condicionada, limitada pelo
serviço público que prestamos como elemento indispensável à administração da
justiça.”
Nesse viés, resta claro que se a obrigação contratual assumida entre outorgante e
outorgado forem cumpridas não há que se falar em responsabilidade civil do advogado.
Para que seja caracterizada a responsabilidade civil do advogado, faz-se necessária a
comprovação de culpa do procurador no resultado de cada ação, tendo em vista que a
obrigação do procurador é obrigação de meio.
“O advogado é responsável pelos erros de direito, desde que graves [...]; pelos erros de
fato que cometeu no desempenho da função advocatícia; pelas omissões de providências
necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte [...]; pela desobediência às
instruções do cliente [...]; pelos conselhos dados e omissões de conselhos ao cliente que
lhes trás prejuízo”.
Dito isso, conclui-se que existem diversas normas jurídicas que tratam sobre a
responsabilidade civil do advogado, entretanto, nenhuma delas deve ser sobreposta à
outra e sim deverá haver diálogo entre as fontes para que seja mantido a unidade do
sistema jurídico.
Dessa forma, é preciso afirmar que tais princípios encontram-se elucidados no capítulo
IV o qual trata sobre o dever de urbanidade, mais especificamente no artigo 44 que diz:
“Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo
com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas
prerrogativas a que tem direito.".
Nota-se que o advogado deve comportar-se de maneira cautelosa, com presteza e zelo e
ainda, ficar atento aos limites de sua ação, que por sua vez vai ao encontro com os
princípios narrados no Código de Ética e Disciplina, para que não incorra em uma
infração disciplinar, ou até mesmo futura indenização por responsabilidade.
O título I do referido Código dispõe sobre a ética do advogado, o artigo 2º trata sobre a
indispensabilidade do advogado e, ainda, que o advogado deve operar “subordinado a
atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce”.
Ressalta-se que é o advogado que promove os direitos inerentes a seus clientes para que
o Estado efetivamente promova a justiça.
O parágrafo único do artigo 2º do Código de Ética e Disciplina criou um rol de deveres
do advogado, in verbis:
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o
assentimento deste.
IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus
direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.”
Desse modo, tem-se que os deveres do advogado trazidos pelo Código criado e
aprovado pelo Conselho Federal da OAB é de grande valoração, tendo em vista que o
exercício desse profissional liberal é indispensável para que a democracia seja
alcançada pela sociedade.
Nesse viés destaca-se o papel dos advogados e da Ordem dos Advogados do Brasil para
que seja preservado o Estado democrático de direito, assim como seja garantida a
democracia perante a sociedade e os indivíduos.
“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de
personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
Desse modo, conclui-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, para além de entidade
classista de grande representatividade e imprescindível atuação, possui como dever
defender a Constituição Federal e a ordem jurídica do Estado democrático de direito, a
fim de lutar para que os interesses e a democracia sejam efetivamente alcançados para
todos os indivíduos.
5 Considerações finais
Referências
ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Responsabilidade Civil do Advogado. RT 697/22-
23, Ano 82, Novembro de 1993.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Tradução: Marco Aurélio Nogueira. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1986.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2010
CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil, V. 1, 12ª ed. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O papel da OAB na construção da sociedade
democrática brasileira. Disponível em: < http://www.oab-rj.org.br/artigo/2371-o-papel-
da-oab-na-construcao-da-sociedade-democratica-brasileira---carlos-alexandre-de-
azevedo-campos>. Acesso em: 20 jan. 2015.
CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie.
Porto Alegre . Fabris, 1988 Reimpresso/ 2002.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1996.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 2. – São Paulo: Saraiva, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, v.7 – 20. Ed. Ver. E atual. De
acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o projeto de Lei n.
6.960/2002. – São Paulo: Saraiva, 2006.
DONI JÚNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado e a Ética no Exercício
da Profissão. Curitiba: Juruá, 2003.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da
OAB. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.
MACHADO, Rubens Approbato. Constituição Federal de 1988 – Artigo 133. ARTIGO
27 ago 2010. Disponível em: <http://www.oab.org.br/publicacoes/deartigo/22> Acesso
em: 20 jan. 2015.
MARANHÃO, Délio; CARVALHO; Luiz Inácio B. Direito do Trabalho, 17. ed.. 1996,
Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 430.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São
Paulo, Revista dos Tribunais. 3.ed, 1996.
PAIVA, Antônio Lobato de. Supremacia do Advogado Face ao Jus Postulandi.
Disponível
em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&
artigo_id=2068>. Acesso em: 04 fev. 2015.
PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia – uma percepção
pessoal Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio, 1996.
PUGLIESE, Norberto J. A constituição, a advocacia e o advogado. RT-713, março de
1995. Disponível em: <http://www.oab.org.br/publicacoes/deartigo/22> Acesso em: 20
jan. 2015.
PORTO, Éderson Garin. A função social do advogado. Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 1879, 23 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11634>. Acesso
em: 04 fev. 2015.
SODRÉ, Ruy de Azevedo. Ética profissional e Estatuto do Advogado. São Paulo: LTr,
1975.
VIEIRA JÚNIOR, Antônio Laért. Responsabilidade Civil do Advogado. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.