La validez de la prueba en el proceso penal

Mariano R. La Rosa

Comentario al caso, “Azcarate, Javier y otros s/apela rechazo de nulidad”, CNFed. Crim.
y Correc., Sala I, 19/5/08
La Ley, 18/2/09, Volumen: 2008-F, pág. 490 a 496

I.- Introducción

El caso en comentario plantea la ilegitimidad de un elemento de prueba producido por

un sujeto particular, con carácter paralelo a la investigación jurisdiccional que ya se hallaba en
curso[1]. Para arribar a dicha conclusión, se distinguió: “entre los aportes que son compatibles
con los fundamentos constitucionales que gobiernan el enjuiciamiento penal y los que no
superan dicho estándar”, razón por la cual: “La Sala Sentenciadora…expresamente prescinde
por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que,
desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la
exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y sin estar
revestidas de las garantías que aporta la intervención del juez y del secretario judicial y la
advertencia de los derechos a no declarar y no confesarse culpable”; surgiendo en
consecuencia la necesidad de ahondar brevemente en los contornos relativos a los elementos
que hace que una prueba pueda ser admitida dentro de un procedimiento penal.

II.- La Prueba en el Proceso Penal

El procedimiento penal es un método regulado jurídicamente para averiguar la verdad

acerca de una imputación, extremo que nos lleva a conceptuar al juicio como la acumulación
de certeza acerca de la existencia de un hecho ilícito. Con el fin de cumplir esa misión acude,
de la misma manera que todo proceso de conocimiento histórico, a la prueba por intermedio
de la cual las personas que intervienen en él intentan lograr precisiones acerca de la hipótesis
que constituye su objeto principal[2]. Entonces puede precisarse que conforma el medio por el
cual se confirma o desvirtúa una hipótesis, en el caso la presunta comisión de un suceso, por
parte de un individuo determinado, que encuadra en una figura típica.
 De esta forma la prueba se constituye en el modo más confiable para descubrir la
verdad real y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad; por lo que la búsqueda de la
verdad -fin inmediato del proceso penal- debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción
conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa, puesto que es el único
medio seguro de lograrlo de un modo comprobable y demostrable[3]. Además, conforme al
sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos
los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo que
impide que aquéllas sean fundadas en elementos puramente subjetivos. Esto determina, por
ejemplo, que la convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamente puede
derivarse de la prueba válidamente incorporada al proceso[4].

Por referirse a un hecho acaecido en el pasado, la verdad que se busca en el proceso

es una expresión de lo que se conoce como verdad histórica, cuya reconstrucción conceptual
se admite como posible a través de las huellas que su acaecer pudo haber dejado en las
cosas (rastros materiales) o en las personas (huellas físicas o percepciones) las que, por
conservarse durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad. Es decir que, por su
naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, la verdad sobre la culpabilidad, es
una verdad “probable”, o sea posible de probar y, precisamente por eso, el orden jurídico sólo
la aceptará como tal cuando resulte efectivamente probada[5].

De esta forma, como una concordancia entre la realidad y la noción ideológica entre el
hecho real y la idea que de él se forma nuestra mente, la verdad constituye el fundamento de
la justicia. El fin de todo juicio es, en efecto, la investigación de la verdad, la que de otro modo
puede definirse como “la adecuación del intelecto con la cosa conocida, o también el
conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que él representa”[6]. Se entiende,
entonces, que una prueba a un hecho verdadero que se presume debe servir de motivo de
credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho. Comprende al menos dos hechos
distintos: uno, que se puede llamar el hecho principal, o sea aquel cuya existencia o
inexistencia se trata de probar; otro denominado hecho probatorio, que es el que se emplea
para demostrar la afirmativa o la negativa del hecho principal. Toda decisión fundada sobre
una prueba actúa, por tanto, por vía de conclusión: “Dado tal hecho, llego a la conclusión de la
existencia de tal otro”[7]. Es así que la verdad material importa la reconstrucción del hecho lo
más fielmente posible a como ha sucedido en realidad.

Frente a tal presupuesto, nos encontramos con un escollo infranqueable que impone
que la culpabilidad del individuo debe ser demostrada con certeza para poder decretarse una
sentencia de condena. Frente a ello, se erige el in dubio pro reo que es (por obra de la
normativa supranacional) una garantía de literal estirpe constitucional por ser la esencia (pues
es la contracara) del principio de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 75 inc. 22
Constitución Nacional) que exige expresamente para que se pueda dictar una sentencia de
condena, que se pruebe la culpabilidad plenamente, es decir, más allá de cualquier duda
razonable[8]. Puede entonces decirse que “culpabilidad no probada” e “inocencia
acreditada” son expresiones jurídicamente equivalentes en cuanto a sus efectos[9]. Cabe
aclarar que este principio no se encuentra comprometido cuando, según la opinión del
condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan sólo cuando ha condenado a pesar de
la existencia de una duda[10].

III.- La libertad probatoria

El principio de la libertad probatoria –que domina el criterio que debe seguirse en una
investigación penal- importa que dentro del proceso penal todo pueda ser probado por
cualquier medio, dado que uno de los principios que lo gobiernan es el de la investigación
integral[11] y en razón a la no taxatividad de los medios de prueba, de modo que el
considerar abierta la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún
medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta
pertinente para comprobar el objeto de la investigación[12].

Por ello es que no se exige la utilización de un medio de prueba determinado para

probar un objeto específico[13], y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de
eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna ya que es posible hacer prueba no sólo con
los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado,
siempre que sea adecuado para descubrir la verdad[14].

Como ejemplo de lo expuesto vemos que en el procedimiento formal alemán se habla

de “prueba libre”, por la cual un hecho puede cerciorarse de cualquier forma[15]. Es así que
su vigencia se justifica plenamente en cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la
verdad real, extendiéndose tanto al objeto como a los medios de prueba. Sin embargo el
principio no es absoluto porque existen distintos tipos de limitaciones[16] que se vinculan a
las limitaciones probatorias de origen constitucional, es decir, cuya fuente reside en la
protección que se otorga a las personas en un estado de derecho, por razón de su propia
dignidad (derechos humanos)[17] y en resguardo de su derecho de defensa en juicio[18].

Pero ello no significa que se haga prueba de cualquier modo –ya que hay que respetar
las regulaciones procesales de los medios legislados- ni muchos menos a cualquier precio,
pues el orden jurídico impone limitaciones derivadas del respeto de la dignidad humana u
otros intereses[19]. De este modo, cada prueba se ajustará al trámite asignado y cuando se
quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado
para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la
naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las disposiciones tendientes
a garantizar la defensa de las partes, como requisito para la válida utilización de la
prueba[20], al tiempo que no pueden ser reconocidos medios de prueba que afecten a la
moral, o los expresamente prohibidos (como podría ser la utilización de correspondencia
privada). De tal forma, “Ha de prescindirse de la prueba por ilícita cuando ella, en sí misma fue
obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegítimos, no siendo razonable el descarte
de elementos que no aparecen logrados a expensas de la violación de la defensa en juicio,
resultando, por el contrario imperativo que el delito comprobado no rinda beneficios al
culpable”(CCrim. y Correc. Morón, Sala II, 6/7/95, "De Cruz, Claudio" LL Buenos Aires, 1996-
644); puesto que es posible pensar en casos de pruebas obtenidas en violación a reglas
procesales, pero que no implique al mismo tiempo la violación de una garantía
constitucional[21]; no siendo susceptibles de ser excluidas estas últimas dentro del proceso.

No obstante lo cual es preciso destacar que, dentro del aspecto probatorio, el respeto
a los derechos individuales impone que únicamente se puede aportar prueba relacionada con
el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus circunstancias. Si se rebasa este límite la
prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no resulta idónea para justificar los
hechos articulados. Además la prueba debe tener relevancia –ser conducente- para influir en
la decisión del conflicto[22]. En consecuencia las limitaciones al principio de libertad
probatoria pueden estar relacionadas: a) al objeto de prueba: la prueba no podrá recaer sobre
hechos o circunstancias que no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso de
modo directo o indirecto, además de ciertos temas sobre los cuales no se puede probar por
expresa prohibición de la ley penal: b) a los medios de prueba: no corresponde admitir medios
de prueba que afecten a la moral, expresamente prohibidos o incompatibles con nuestro
sistema procesal o con el ordenamiento jurídico general argentino. Tampoco aquellos medios
no reconocidos por la ciencia como idóneos para generar conocimiento o los que puedan
producir alteraciones físicas o psíquicas[23].-

Asimismo debemos tener en cuenta que en una investigación penal no puede

descartarse un medio de conocimiento con aptitud para lograr el descubrimiento de una
hipótesis delictiva, puesto que “la mera comunicación de un dato, en la medida que no sea el
producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues
lo contrario llevaría a concluir en que la restricción procesal del art. 316 CPMP impide a los
funcionarios investigar las pistas que pudiesen surgir de esa comunicación” (CSJN,
, "Schettini, Alfredo y otro", 13/9/94)[24].

De aquí que, además, en el ámbito de la realización de las leyes sustantivas –misión

propia del derecho procesal- se advierta que los métodos de actuación dirigidos a obtener el
descubrimiento de los ilícitos tengan que ser proporcionales al valor en riesgo que procuran
proteger el bien jurídico que se encuentra en peligro; siendo por tal motivo aceptable la
utilización de medios de investigación no convencionales para hechos fuera de lo común (por
el grado de organización y sofisticación en que son perpetrados), dado que cada prueba tiene
su particularidad, una especificidad que condiciona su valoración[25]. Al respecto no debe
olvidarse el principio que guía la ponderación de esta relación, al decir de nuestra suprema
Corte: “En efecto, la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse
contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno
de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a
no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del
delincuente” (Fallos 272:188, 280:297). Extremo del cual se denota que debe existir una
razonable proporción entre la entidad del hecho investigado y los medios legítimos con que se
cuentan para su comprobación[26].

IV.- Las prohibiciones probatorias

Según lo precedentemente expuesto vemos que el debido proceso penal sólo admite
como ocurridos los hechos que hayan sido acreditados por pruebas legalmente incorporadas,
objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en juzgamiento, resultando prohibida toda
otra manifestación irregular de la misma que importe la vulneración de algún derecho
individual, de una garantía constitucional, de una disposición expresamente establecida para
su realización o producto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito[27].

Entonces, la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su

utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer
a dos motivos: su irregular obtención (ilegitimidad) o su irregular incorporación al proceso[28].

Pero cabe precisar que la prueba ilícita figura como exponente del principio de
legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito previamente
establecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se haya observado idéntica
escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y muy especialmente en enervar la
presunción de inocencia a través de pruebas legales[29]; por ello es que se ha afirmado
que: “Una correcta aplicación del derecho sustantivo tiene como presupuesto que se
acredite a través del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la imputación” [30].

Asimismo, el problema de la prohibición de la prueba viene a encuadrarse en la

encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto
comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección de sus derechos personales.
La problemática de la prohibición de la prueba no es un mero problema jurídico-procesal
penal, sino que antes bien constituye una cuestión que responde a la comprensión general de
las relaciones entre el Estado y el ciudadano[31]. De esta manera, la prueba ilícita patentiza
por un lado la tensión entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad a través del proceso
penal, como medio ineludible de realización del derecho penal, y por otro, la propia libertad y
derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesión de tales bienes esenciales.
Entonces afirma que el ordenamiento en su conjunto se sitúa en el punto medio de dos
factores en tensión: de una parte la tutela de los citados bienes esenciales y de otra su tutela
cuando se requiere su limitación para hacer posible el proceso; llegando a la conclusión de
que no debe prevalecer el interés de protección y castigo de las conductas infractoras si para
ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos tanto de contenido
material como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso[32].

En definitiva, vemos que el Estado no puede aprovecharse de una acto irregular, un

hecho ilícito o de una actuación defectuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso
en contra de una persona se requieren bases morales irreprochables y una actividad ética
ejemplificadora[33], dado que “otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete
la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (CSJN, caso "Montenegro", Fallos 303:1938)[34].

De allí que deba entenderse a la libertad probatoria como la regla general en la

investigación preliminar de un hecho y a su inadmisibilidad (prohibición del ingreso del acto al
proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio intrínseco) como excepciones, ya que el
límite es la agresión o lesión a garantías constitucionales del individuo sometido a la
jurisdicción[35]. Es así que la mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto,
no elimina la individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus repercusiones
finales[36].

De esta manera, en el caso comentado, se observa que la decisión adoptada se ajustó

a los debidos recaudos que requiere un proceso respetuoso de las garantías
individuales[37] y que a tal efecto, resulta diametralmente diferente captar una conversación
por parte de quien resulta ser víctima de un delito que obtenerla subrepticiamente y al margen
del órgano legalmente investido para ello[38].

[1] Concretamente la Cámara aseguró que: “En el marco de esa investigación interna, que transcurrió en
paralelo al desarrollo del expediente penal tributario, el auditor mantuvo entrevistas con varios ejecutivos de
la empresa, las que documentó a través de las respectivas grabaciones, entre otros elementos
probatorios...Sobre la base de que el registro de las conversaciones no sólo no fue consentido por parte de
quien participó de ellas sino que se produjo clandestinamente, los impugnantes cuestionan su validez”. Por
eso es que concluye en que: “El Tribunal considera que la premisa de haber existido una causa judicial en
curso censura la utilización de vías paralelas, para obtener prueba al margen de las garantías de las que
goza toda persona imputada dentro de un proceso penal. Una vez que determinado conflicto penal es
sometido a la jurisdicción, la finalidad última de averiguación de la verdad no puede alcanzarse sino por la
vías acotadas que reaseguran los derechos individuales frente al poder punitivo del Estado. Esto supone no
sólo límites y prohibiciones dirigidos a los funcionarios estatales en tanto encargados directos de la
investigación sino también la imposibilidad de aprovecharse de la actividad privada paralela que no se
ajuste a dichas restricciones y que de haber sido realizada por los primeros se reputaría sin más como
violatoria de garantías constitucionales”.
[2][2] MAIER JULIO B.J., “Derecho Procesal Penal”, Del Puerto, Tomo I, pág. 851.-
[3] Dentro de este tópico podemos distinguir entre el elemento de prueba, que resulta ser es todo
dato concreto, objetivo y susceptible de provocar conocimiento sobre la imputación y el medio de
prueba que resulta ser el método o procedimiento establecido en la ley destinado a la averiguación
de un extremo.
[4] CAFFERATA NORES, “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1988 pág. 5.-
[5] CAFFERATA NORES JOSE I., “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, Del Puerto 1997,
pág. 62. Agrega el autor que la verdad y su prueba se encuentran íntimamente ligadas al punto
que, procesalmente, aquélla no puede prescindir de ésta. En esta misma dirección se ha dicho que
los actos procesales tienen que reconstruir el hecho o los actos de la vida real que dieron origen al
conflicto. Es decir, la realidad histórica ocurrida, que se ha dado en tiempo pasado, adquiere
presencia actualizada en el proceso porque ingresa en él, como condición esencial, para que éste
sea el debido proceso, que se desarrolla según normas que deben ser rigurosamente observadas.
Conf. GHIRARDI OLSEN A., “Modalidades del Razonamiento Judicial”, en “El Razonamiento
Judicial”, Advocatus 2001, pág. 31.-
[6] VELEZ MARICONDE ALFREDO, “Los principios fundamentales del proceso penal según el
Código de Córdoba”, Jurisprudencia Argentina 1942 - IV, pág. 39. Con cita de ALLEGRA “Azione y
sentenza”, el autor agrega que para que un juicio no sea falso sino verdadero es necesaria la
permanencia de tres elementos: la cosa (que es la realidad), el conocimiento (que es la idea) y la
conformidad (que es la relación entre uno y otra).-
[7] BENTHAM JEREMÍAS, “Tratado de las Pruebas Judiciales”, Ediar 1970, Tomo I, pág. 21. El
autor aclara que en todo caso la prueba es un medio encaminado a un fin.-
[8] CAFFERATA NORES JOSE I., “In dubio pro reo” y recurso de casación contra la sentencia
condenatoria”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal, 23/12/99. Asimismo se ha dicho que
lo “esencial es que el juez que entienda en la causa...condene una vez que haya adquirido la
certeza o convicción de responsabilidad penal y que, desde luego, descarte toda duda razonable
de inocencia”, (CIDH, informe 5/96, caso 10.970).-
[9] CAFFERATA NORES JOSE I., “Proceso penal y derechos humanos”, Del Puerto 2000, pág. 70.
En apoyo a lo expuesto, el autor destaca el siguiente pronunciamiento: “El principio de la
presunción de inocencia se refiere al “acusado” y pretende protegerle contra un veredicto de
culpabilidad sin que se haya probado ésta conforme a la ley” (Comisión Europea de Derechos
Humanos, “LUTZ, ENGLERT y NÖLFENBOCKOFF”, Informe del 18/10/85).-
[10] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editorial Del Puerto 2000, pág. 111.-
[11] CLARIA OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág.
387; el autor refiere que ello es ya suficiente para demostrar la enorme importancia que debe
asignarse a la actividad probatoria, de la cual es imposible prescindir para fijar los hechos de la
causa.-
[12] Por dicha razón se sostuvo que: “al tratarse de prueba incorporada con observancia de las
formas que resguardan la garantía del debido proceso, debe ser admitida, so pena de malograr la
búsqueda de la verdad que resulta esencial para un adecuado servicio de justicia” (Fallos:
313:1305; 321:2947, considerando 19).
[13] En este sentido el art. 193 inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “La
instrucción tendrá por objeto: 1°) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad..”; siendo mucho más específico el ordenamiento
procesal de la Provincia de Córdoba, el que en su art. 192 dispone: “Todos los hechos y
circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes”.-
[14] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 26. Sin
embargo, aclara, que parte de la doctrina exige que los medios de prueba sean taxativametne
definidos por la ley procesal, por lo que no se concibe la utilización de uno que no esté
expresamente previsto en la ley.-
[15] ROXIN CLAUS, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto 2000, pág 185.-
[16] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 22. En
el mismo sentido VELEZ MARICONDE, “Tratado”, T. II, p. 198; CLARIA OLMEDO, “Tratado” t. V,
pág. 33 y CSJN Fallos 3:383.-
[17] MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Ed. del Puerto 1996, pág.698. El autor
aclara que el proceso penal cuenta con una serie de límites referidos a la dignidad del ser humano
que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto por el
hombre individual, típicas de la inquisición.-
[18] De aquí que nuestra Corte Suprema haya dicho en reiteradísimas ocasiones que: “En materia
criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, exige que el juicio sobre
la culpabilidad tenga como paso previo la observancia de las formas sustanciales relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales”(Fallos 316:1934).-
[19] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso
Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 41.
[20] CAFFERATA NORES JOSE I., “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma 1986, pág. 27.-
[21] CARRIO ALEJANDRO D., “Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de
exclusión de prueba ilegal (cuando un mal “obiter” empaña un buen “holding”)”, La Ley 1991-C,
pág. 857
[22] D´ALBORA FRANCISCO J., “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo-Perrot 1996, pág.
283.
[23] CLEMENTE JOSÉ LUIS, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Marcos Lerner
1998, Tomo II, pág. 168. En dicha dirección se ha considerado que “la presencia de algún medio
probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para
comprobar el objeto de prueba" (CCCFederal Sala II, c. 10.147, “Schild, K y otros s.
Procesamiento”, del 28 de septiembre de 1994); “esta Sala, al referirse a la amplitud probatoria
que en el texto del Código Procesal Penal de la Nación consagra en cabeza del Juez instructor, en
base al criterio de evaluación de lo actuado a la luz de la sana crítica y que se refleja también en
otras disposiciones -arts. 193, 194, 206 y concordantes” (CCCFederal, causa 26.571, “Acosta, C.”,
del 3 de agosto de 1995).
[24] Lo mismo acontece con circunstancias que son puestas a conocimiento de la prevención: “El
art. 183 del C.P.P.N. impone a los funcionarios policiales la obligación de investigar, por iniciativa
propia, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas. Por ello, aún cuando el
hecho promotor no pueda ser considerado como denuncia, esa obligación de los preventores se
encuentra satisfecha efectuándose la comunicación prescripta por el art. 186 de ese mismo cuerpo
legal, sin que pueda ser considerado por ello nulo todo lo actuado. No se observa vulnerada la
garantía de la defensa en juicio, por la circunstancia de que las partes no conozcan la identidad del
denunciante” (CCCFed. Sala II, causa 16.998, “Inc. de nulidad del Dr. Miguel OSORIO”, rta.
14/9/00).-
[25] MUÑOZ CONDE FRANCISCO, “Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Hammurabi
2000, pág. 54.-
[26] Cuestión sobre la cual se ha decidido que: “La vigencia del principio de proporcionalidad en el
ámbito de las intervenciones telefónicas requiere que, tanto la regulación legal como la práctica de
las mismas, se limite a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas, y ello sólo lo será
cuando el sacrificio del derecho fundamental sea estrictamente necesario para conseguir
aquél…Los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad, entre la intervención
telefónica acordada y el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones –
consagrado en el art. 18 de la Constitución española- pueda llevarse a cabo deben explicitarse en
el momento de adopción de las medidas, y su ausencia o falta de expresión determina que la
injerencia no pueda estimarse justificada desde la perspectiva de la norma citada…El principio de
proporcionalidad exige verificar que la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el
sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para analizar después
si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad
para asegurar la defensa del interés público”(Tribunal Constitucional Español en pleno, 9/5/99,
ponente sr. Vives Antón).-
[27] Al respecto podemos referir que: “El ius puniendi, pone una serie de límites a los órganos
competentes para su ejercicio, dentro de esos límites encontramos la llamada prueba prohibida,
que no es más que la que se obtiene con infracción de derechos fundamentales. Una primera
consecuencia de la prueba prohibida es la aplicación de la regla de exclusión. Que una
consecuencia de la regla se conoce en doctrina como del fruto del árbol envenenado en la que la
ilegalidad se hace extensiva a las pruebas lícitas que fueron derivadas o vinculadas con una
evidencia obtenida mediante una violación constitucional. La prueba prohibida implica la
prohibición de ciertas pruebas que violen los límites establecidos por la Constitución, mientras que
la citada doctrina se refiere a aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido legalmente,
derivadas o producidas de prueba obtenida en violación a un derecho fundamental o a una
garantía constitucional, estarán también contaminados y viciados con la violación originaria, por lo
que tal prueba formal y legalmente válida será viciada en su origen y es prohibida su utilización y
valoración. En definitiva la regla de restricción implica que establecida la práctica de una prueba
prohibida, ésta debe ser excluida del proceso y no debe valorarse por ser nula. En este sentido
debe tenerse presente que un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o
indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. La teoría
sostiene que los medios de prueba obtenidos en violación a garantías constitucionales no son
admisibles como prueba de cargo; es así como son nulas de nulidad absoluta aquellas que han
sido producidas de forma ilegal. Amparada esta teoría del fruto del árbol venenoso, en la
interpretación de que todas las pruebas obtenidas de un acto ilegal, son ilegales, por haber sido
obtenidos con violación a garantías constitucionales, en aplicación de la regla de exclusión. De allí
que surgen las denominadas "pruebas ilícitas por derivación", son "aquellas pruebas en si mismas
lícitas, pero a las que se llegó por intermedio de la información obtenida a través de la prueba
ilícitamente conseguida" (CNCP. Sala III, “Ilic, Dragoslav s/recurso de casación”, causa n° 8610,
14/7/08, voto del Dr. Tragant).
[28] CAFFERATA NORES JOSÉ I., HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO, “La Prueba en el Proceso
Penal”, Lexis Nexis 2008, pág. 18. De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba
se refiere a la ilegítima adquisición del mismo, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por
vulnerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o controvertir una norma
específica. El ingreso irregular implica que se introduce en el juicio en trasgresión al modo o
formalidad previsto para ello, o sin el debido contralor de las partes.
[29] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág.
263. En este sentido podemos referir como ejemplo que: “Al respecto, cobran relevancia dos
aspectos del art. 18 de la Constitución Nacional: a) el primero de ellos en cuanto establece que
ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, y b) el segundo en cuanto garantiza que nadie puede ser arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente, la conclusión de que no se satisfacen suficientemente las
garantías individuales con la realización de un proceso previo como presupuesto para la aplicación
de una pena, sino que además, ese juicio debe ajustarse a una ley anterior al hecho del proceso.
De ahí se sigue que todo proceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley
preexistente que al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción procesal.
Pero además, que no basta con la existencia de una ley previa que autorice la coacción estatal con
fines procesales, sino que esta autorización legal debe ser respetuosa de las libertades
individuales aseguradas por la Constitución” (CSJN, “Daray Carlos”, 22/12/94, LL 1995-B, pág.
349).
[30] OLMEDO JORGE A., “Derecho Procesal Penal”, Marcos Lerner 1984, Tomo II, pág. 387.
[31] GÖSSEL KARL HEINZ, “El derecho procesal penal en el estado de derecho”, Rubinzal-Culzoni
2007, pág. 146.
[32] ARMENTA DEU TERESA, “Estudios sobre el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni 2008, pág.
263.
[33] LA ROSA MARIANO R. en ALMEYRA MIGUEL A., BÁEZ JULIO C. “Código Procesal Penal de
la Nación. Comentado y Anotado”, La Ley 2007, Tomo I, pág. 709, Esto se consustancia con el
principio según el cual la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin
incurrir en una contradicción fundamental, pues “otorgar valor al resultado de un delito y apoyar
sobre él una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
ilícito” (Fallos 303:1938). En consecuencia, no resulta posible sustentar un proceso en elementos
probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías constitucionales, “pues ello importaría una
violación a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que exigen que todo
habitante sea sometido a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan descubrir la
verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se reprima a quien sea culpable,
es decir a aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente” (Fallos 311:2045). Asimismo no puede desconocerse el postulado fundamental de
que: "la razón de justicia exige que el delito comprobado, no rinda beneficios" (Fallos 254:320),
pues en el procedimiento penal debe ser siempre tutelado "'el interés público que reclama la
determinación de la verdad en el juicio', ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores
más altos: la verdad y la justicia" (S.C. de EE.UU., "Stone v. Powell", 428 U.S. 465, 1976, p. 488 y
la cita de D. H. Oaks, nota 30, p. 491” (Fallos: 313:1305 y 320:1717).
[34] El método que se utiliza para verificar el alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento
es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si,
sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por lo tanto, al conocimiento
definitivamente adquirido de modo mediato. MAIER JULIO B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I,
Ed. del Puerto 2004, pág. 701.
[35] Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18
CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del
ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión
configurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda
descartada. Conf. D´ALBORA FRANCISCO J. “Código Procesal Penal de la Nación” Abeledo-
Perrot 1993, pag. 157.-
[36] CREUS CARLOS, “Invalidez de los actos procesales penales”, Astrea 2000, pág. 9. En cambio
se dice que un acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo procesal es de tal
magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en la irregularidad.-
[37] Dado que en el tipo de prueba tratada debe tenerse en cuenta: “lo dispuesto por el art. 236 del
Cód. Procesal Penal cuando establece que el juez podrá ordenar por auto fundado la intervención
de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para
impedirlas o conocerlas: Que las comunicaciones sean del imputado, que la orden emane del juez
y que dicho auto sea fundado. Por ello si es que en la grabación de una conversación mantenida
por el imputado no se han observado tan mínimos requisitos, aquélla no puede ser tenida en
cuenta al momento de la condena, pues sólo mediante el cumplimiento de las exigencias legales
respectivas puede soslayarse el debido respeto a las garantías constitucionales, entre las cuales
figura el derecho a que se acaten aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un
interés en que así se mantenga” (CNCasación Penal, Sala II, “Abdala, Oscar A.”, 6/02/97, voto del
doctor Fégoli)
[38] Al respecto se decidió que: “Las grabaciones telefónicas subrepticias, producto de llamadas efectuadas al
imputado y destinadas a obtener que éste se autoincrimine, violan la garantía del art. 18 de la Constitución
Nacional, lo que las hace carecer de valor” (CNCrim. y Correc., sala IV, 22/08/95. — M., P.) Pero, por el
contrario: “No es ilegal la divulgación de la grabación clandestina de la propia conversación cuando se trata
de acreditar una extorsión, situación equiparable con la de quien obra en legítima defensa” (CNCasación
Penal, Sala III, “Barbera, Leonardo H.”, 23/3/00), del mismo modo: “No puede considerarse violatorio al
resguardo de la intimidad que alguien que se encuentra afectado por la comisión de un delito, pueda grabar
la voz de quien lo perpetra, pues se estaría vedando el derecho a la prueba, no desprendiéndose del art. 236
del Cód. Procesal Penal impedimento alguno para su realización” (CNCrim. y Correc., sala VII, “Bienati,
Patricia M.”, 7/11/05, c. nro. 27.945, voto de los doctores Bonorino Peró y Piombo).