Estudio DP

M olina, G on zalo J.
Estudios de derecho penal / Gonzalo J. Molina ; con prólogo de Nelson R.

Pessoa. - 1a ed. - Resistencia: ConTexto Libros, 2013.
435 p. ; 23x15 cm.

ISBN 978-987-1885-39-8
1. Derecho Penal. I. Pessoa, Nelson R., prolog. II. Título

CD D 345
Fecha de catalogación: 24/05/2013
ConTexto
Librería | Editorial
de Rubén Duk
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Ilustración de tapa.
La obra que ilustra la tapa del libro La balsa de ¡a Medusa (Museo del Louvre, 1818)
pertenece a Théodore Géricault y representa un acontecimiento trágico ocurrido en la
historia de Francia: los padecimientos de los náufragos de una fragata francesa que
intentaban sobrevivir en una balsa.
La pintura, muchas veces mencionada por los autores clásicos del derecho penal, evoca
distintos problemas en el ámbito de nuestra materia. Por una parte, se lo recuerda en el
ámbito del “Estado de necesidad exculpante”, ya que los sobrevivientes se vieron obliga
dos a realizar actos de canibalismo para salvar sus vidas. También desde la problemática de
la omisión, ya que no fueron rescatados por un barco de la marina francesa. Finalmente,
sobrevivieron sólo 15 de los 147 náufragos.
M i pasión p o r el derecho penal, y p o r la defensa
penal específicamente, comenzó un día en que fu i in
vitado p o r un abogado para presenciar un debate en el
que él defendía a una imputada p o r homicidio. Yo era
po r esos tiempos, estudiante del prim er año de aboga
cía, y al igual que los jóvenes del público presentes en
ese debate, me llené de admiración p o r las virtudes
demostradas por aquél defensor. Mucho tiempo des
pués supe p o r boca de los propios interesados, que
muchos abogados y funcionarios judiciales se perm i
tían una pausa en sus tareas para deleitarse con esos
alegatos. A muy pocas personas les está reservado el
privilegio de inspirar tanta pasión. Ese abogado era
Eduardo O. Molina, mi padre.
A él va dedicado este libro, con la esperanza de
que algún día mis hijos sientan al menos una gota del
mar de admiración que yo siento p o r él.
INDICE
Prólogo................................................................................................................. 11
I
CRIMINOLOGÍA
- Análisis de las principales corrientes crim inológicas......................................17
n
POLÍTICA CRIMINAL
- Populismo y medios de p re n s a ...........................................................................37
- El registro de condenados por delitos sexuales en la Provincia de Buenos
Aires (Comentario a legislación).......................................................................... 51
- Mediación penal: límites a su tratamiento por parte de una legislatura
provincial........................... ...................................................................................... 55
III
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
- La teoría de la imputación objetiva como criterio delimitador de viejos
problemas en el Código Penal argentino............................................................ 73
- Delitos de omisión impropia: los fundamentos éticos como fuente
generadora de posición de garante (Comentario a fallo)................................97
- La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el Código
Penal argentino...................................................................................................113
- La dogmática de los delitos de omisión en nuestra jurisprudencia
(Comentario a fallo)...........................................................................................157
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
- Problemas de la imputación objetiva del resultado, el dolo y la provocación

suficiente como elemento de la legítima defensa (Comentario a fallo)............. 173
- El límite entre dolo eventual y la imprudencia: la importancia del criterio
normativo en la determinación procesal del dolo (Comentario a fallo).............. 201
- Reflexiones sobre la perspectiva de análisis de los elementos objetivos
de la legítima defensa........................................................................................... 209
- La querella en los delitos de acción privada no interrumpe la prescripción
de la acción penal..................................................................................................227
- ¿Es posible una segunda condenación condicional, cuando no ha transcurrido
el plazo previsto en el art. 27 del C.P.? (Comentario a fa llo )................... 235
- Las pautas del art 27 bis del Código Penal y los principios constitucionales
(Comentario a fa llo )............................................................................................. 251
IV
DERECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
- El aborto terapéutico (Art. 86 inc. Io del C.P.) como causa de justificación
especial................................................................................................................... 259
- El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino............ 287
- La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de omisión.............313
- Delito de omisión de auxilio (Art. 108 C.P.) ¿Un delito de peligro desvinculado
totalmente del re su ltad o ?....................................................................................325
- La constitucionalidad del homicidio y lesiones en riña en el Código Penal
argentino (Comentario a fallo)...........................................................................339
- La reform a a los delitos contra el honor......................................................... 349
- Las innovaciones de la doctrina de la real m alicia y la Teoría
del delito............................................................................................................... 363
- Otra vez sobre el tratamiento de la fellatio in ore: Una perspectiva
funcional desde el punto de vista de la determinación de la pena
(Comentario a fallo).............................................................................................373
- Delito de trata de personas: el error sobre la edad de la víctima............... 3 7 9
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
V
DERECHO PROCESAL PENAL
- Las reformas del nuevo Código Procesal Penal (Ley 4538) de la Provincia
del Chaco en la etapa del juicio: avances y retrocesos desde la perspectiva
de las garantías constitucionales....................................................................... 395
- La garantía a ser juzgado en un plazo razonable: la cuestión en el
Código Procesal Penal del Chaco (Ley 4 5 3 8 )................................................409
- La deficiente defensa técnica en la etapa recursiva y sus efectos procesales
(Comentario a fallo).............................................................................................427
PR Ó L O G O
El Dr. Gonzalo J. M olina me ha invitado generosamente a escribir el pró

logo de su libro “Estudios de Derecho Penal”. Expreso con la m ayor sinceri
dad, que es para mí motivo de orgullo realizar tal tarea. Brevemente manifiesto
la razón de ello. El autor de la obra pertenece a la nueva generación de
penalistas, tal vez, la última, teniendo en cuenta un orden cronológico. Pero lo
que importa en esta m ateria no es el dato temporal, sino otra nota. Quiero ser
claro y preciso en esta cuestión. En nuestro campo científico, en Argentina,
en los últimos años, hay una cantidad considerable de producción de trabajos,
de los cuales un parte no rtienor deja mucho que desear desde el punto de vista
de su calidad técnica. Dicho sin eufemismo, mucho de lo que se publica pone
de manifiesto la falta de la debida formación teórica de los autores. Tal vez, no
es aconsejable decir lo que ahora asevero, pero es mi verdadera convicción, y
como ésta no es una m anifestación de un político, sino el prólogo del trabajo
de un joven jurista, entiendo que es deber consignarlo sin medias tintas.
Especialmente, porque el autor del libro que ahora el lector tiene en sus ma
nos, es un verdadero penalista, es decir, poseedor de la correspondiente for
mación teórica. Aquí quiero decir otra cosa que estimo imprescindible. Toda
obra técnica, muestra de manera inevitable la calidad de los conocimientos del
autor. Es una regla inviolable. Este libro no es una excepción.
La obra se integra con trabajos de criminología, política criminal, derecho
penal parte general y especial y derecho procesal penal. Por razones de breve
dad es imposible tratar todas las cuestiones consideradas en la obra. M e ocupa
ré de algunas de ellas. La elección, lógicamente, es producto de una valoración
exclusivamente personal, por ello puede ser objeto de legítimas críticas.
Es m uy clara la sín te sis que se hace de las d iv ersas co rrien tes
criminológicas, desde sus orígenes expresados en el positivismo italiano de
L om broso h asta la llam ada crim in o lo g ía crítica, el abolicionism o, el
minimalismo, entre otras líneas de pensamiento.
La omisión - tema que el Dr. Molina tratara en forma aguda en su tesis

doctoral - es materia de análisis, en diversos trabajos. Lino de los puntos que
trata es la denominada omisión impropia, que es claramente explicada en cuanto
mecanismo de imputación. El autor luego de destacar y tratar con gran claridad
e información la discusión en tomo a la inconstitucionalidad de esta forma omisiva,
y sostener que tal modalidad no es incompatible con la regla de legalidad,
C N .,art.l 8 , analiza un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe (causa
“A.W.A.”), en que el mencionado Tribunal debió controlar un pronunciamiento
de una Cámara que condenó a una persona como coautor de homicidio agrava
do bajo la forma de omisión impropia. El máximo órgano judicial local revocó
el pronunciamiento del tribunal inferior. El autor analiza el problema que la Corte
local trató en el mencionado caso: si los tipos activos, como en este caso, el
art.79 de la ley penal, contienen implícitamente la no evitación del resultado
como forma equiparada a la causación del resultado típico. La Corte santafesina
respondió negativamente tal interrogante. La otra cuestión importante - en caso
de aceptarse la legitimidad constitucional de las omisiones impropias - es la
referida a la fuente de la posición de garante: en el fallo revocado, tal fuente son
reglas éticas. Con razón se impugna tal fuente de garantía. En realidad, el co
mentario del fallo pone de relieve dos cuestiones muy difíciles que plantea esta
forma omisiva: su legitimidad constitucional y la severa dificultad en determinar
la fuente de la posición de garantía. También se estudia el interesante interrogan
te sobre la posibilidad de la coautoría bajo la forma de omisión impropia (nos
recuerda el autor el pensamiento del penetrante Armin Kaufmann). Es un mérito
de la obra describir, hacer una exposición inteligible y precisa del problema de
las omisiones impropias. Y su autor, como un aporte más, nos sugiere ideas para
seguir meditando tan delicado problema.
Destaco también la reflexión sobre el antiguo y difícil problem a de la
distinción entre dolo eventual y culpa. Con motivo de un fallo de la Cámara
Nacional de Casación, el autor se ocupa del mencionado tem a m ostrando la
evolución que se advierte en la doctrina penal, que ha pasado de la vieja polé
mica entre teoría de la voluntad y teoría de la representación (el psicologismo)
hacia la búsqueda de criterios normativos para definir ambas categorías de
nuestra ciencia, cambio que se produce esencialmente - nos dice el Dr. M olina
- en razón de la necesidad y dificultad de la prueba del dolo en el proceso
penal. Posiblemente - esta es mi opinión - éste sea uno de los campos de
investigación de la dogmática penal en los próximos años. Es un mérito del
libro advertir el problema y posibles caminos de solución
Entre las cuestiones que trata el autor en m ateria de derecho procesal
penal, nos interesa considerar la referida al derecho del imputado una efectiva
defensa técnica. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de un

conjunto de pronunciamientos ha sentado una valiosa doctrina que postula -
dicho en forma resumida - que toda persona sometida a proceso penal tiene
un derecho constitucional a recibir una efectiva asistencia letrada y no una
defensa simplemente formal. Con motivo de una sentencia del Superior Tri
bunal de Justicia de Formosa el autor trata esta importante m ateria procesal
penal constitucional, que presenta la interesante modalidad que la m ism a está
relacionada con otro punto de mucha relevancia, y que es el verdadero sentido
o alcance del derecho del imputado al recurso contra el fallo condenatorio.
También señalo el estudio que se hace en la obra de otro derecho constitucio
nal que rige en el proceso penal y que es la garantía a ser juzgado en un plazo
razonable, en este caso, en relación al nuevo Código Procesal Penal del Cha
co. Aquí se señalan las normas internacionales que rigen eij este punto, juris
prudencia internacional y nacional y, lo valioso, es la propuesta de interpreta
ción que el Dr. M olina hace de un conjunto de reglas de la ley procesal cha-
queña, así, las referidas al tiempo de duración del proceso, el comportamiento
del imputado durante el proceso, las disposiciones que rigen en m ateria de
términos procesales, etc., a los fines de dar plena vigencia a la garantía en
cuestión en procesos regidos por este texto legal.
*
Destaco como un mérito de la obra presentar con claridad, rigor y breve
dad los puntos de reflexión.
Concluyo estas ideas señalando lo siguiente: sin duda alguna que consti
tuye un mérito digno de destacar la presencia de un joven jurista que muestra
una sólida formación académica, pues ello es producto de un esfuerzo de
mucho tiem po de estudio. Pero ese mérito se increm enta en un escenario
social donde la actividad académica no se ejerce como labor principal, sino
que debe realizarse como labor complementaria de otras inevitables tareas que
deben llevarse a cabo por obvias razones.
Nelson R. Pessoa,
Santa A na de los Guácaras, Corrientes, M ayo de 2013
í
CRIM INOLOGÍA
ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CORRIENTES
CRIM INOLÓGICAS
I. Introducción
Con este breve trabajo pretendo dar una guía básica al estudiante de dere
cho penal, que debe ten er -al m enos- una m ínim a aproxim ación a la
criminología, para poder recién abordar el estudio de los fundamentos del
derecho penal.
No hay dudas de que la criminología form a parte del llamado “Cuadro de
las Ciencias Penales”; entre otras disciplinas, junto al derecho penal, derecho
procesal penal, la política criminal, y la criminalística.
Dentro de esas disciplinas, la criminología juega un rol fundamental, es
pecialmente con el derecho penal y la política criminal. La criminología sería
el estudio del delito como hecho de la vida social; la política criminal sería la
parte de la política que se ocupa de valorar la legislación penal desde el plano
de los fines que se pretendan con ella y proponer modificaciones. Por último,
la dogmática penal es la disciplina jurídica que tiene como objeto exclusivo de
estudio el derecho positivo penal.
L a criminología debería darle a la política criminal los datos relevantes
para realizar las modificaciones de las leyes penales. A su vez, la dogmática
penal (derecho penal) debería estudiar con un sentido crítico las normas del
derecho positivo. De modo que entre las tres debe existir una estrecha rela
ción circular.
II. Criminología: Concepto. Enfoque multidisciplinario
No es posible dar un concepto de esta disciplina sin tom ar posición

por alguna de las num erosas corrientes crim inológicas que la han estudia
do. Si algo caracteriza a la crim inología es la diversidad de enfoques por
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
distintas disciplinas que han pretendido tener el m onopolio del estudio de

la cuestión crim inal.
Sólo podríamos decir que la criminología es el estudio de la cuestión cri
minal dentro de una sociedad. Si pretendemos afinar el concepto, ya estaremos
tomando partido por alguna de las corrientes criminológicas que veremos a
continuación.' Tampoco voy a profundizar en la cuestión referida a su carácter
de ciencia: algunos la afirman, otros la niegan. Más allá de su “status académi
co”, como señala Zaffaroni, lo importante es que indudablemente -sea ciencia,
saber o disciplina- la criminología tiene un rol central en las ciencias penales.
El discurso criminológico fue objeto de apropiación por disciplinas de las
más variadas: desde la sociología a la medicina; desde la economía a la políti
ca. D esde todas estas disciplinas se ha tratado de explicar, con ánim o
monopólico, la cuestión criminal. Y es precisamente por eso que no podemos
estudiarla desde una única visión.
III. Los orígenes de la criminología: discusión
Así como se disputa su monopolio, se discute también el origen de la criminología

Para algunos (los llamados criminólogos de la reacción social) el origen de la
criminología se ubica en el iluminismo, y más precisamente con la obra de Cesare
Beccaria.2 Para otros (los criminólogos etiológicos) el origen se remonta al positivis
mo criminológico, más precisamente a la obra de Cesare Lombroso .3
Sin embargo, otros autores, por ejemplo Zaffaroni, sostienen que ya
mucho antes se hacía -de una u otra manera- criminología. Por ejemplo, él
indica que el prim er m odelo integrado de crim inología es el M alleus
maleficarum o “M artillo de las brujas ” .4
1 Zaffaroni sostuvo que la crim inología es la “serie de discursos que explicaron el

fenóm eno criminal según el saber de las corporaciones hegem ónicas en cada mom ento
histórico” . (Derecho Penal. P arte General, p. 150). A unque el mismo autor, años después
(La palabra de los muertos, p. 16) considere que tam poco es un concepto correcto -por
limitado- entiendo que es la m ejor m anera de definir a la criminología.
2 De los delitos y de las penas, 1764.
3 El hombre delincuente, 1876.
4 Obra de Jacob Sprenger y Heinrich Krämer, del año 1487 en laq u e se atribuye a las
brujas los m ales del m undo, y se describen los procedim ientos para torturarlas.
Es cierto que éstas tam bién fueron m anifestaciones de la cuestión crimi

nal, aunque no nos agraden. De algún modo, se estaban refiriendo a la cues
tión criminal, y por ello no se les podría negar su pertenencia a esta disciplina.
De todos modos, vam os a pasar por alto estas m anifestaciones de la
criminología, y nos detendremos en las corrientes más conocidas, cumplien
do el objetivo anunciado al inicio del trabajo.
IV. La escuela clásica. Beccaria y el pensamiento de la ilustráción
La obra de Cesare Bonesana (Marqués de Beccaria), De los delitos y de las

penas, es considerada el inicio del estudio de la moderna ciencia del Derecho penal.
Beccaria publicó esta obra siendo muy joven, en forma anónima, como una
gran crítica contra el sistema penal de la época, que tenía sus orígenes en el
sistema teocrático del poder. Por aquél entonces, era considerada delito -y por
consiguiente, sujeta a pena- cualquier conducta humana que pudiera ofender de
alguna manera los intereses del monarca de tumo. Existía una gran confusión
entre delito y pecado, de manera que no estaba para nada claro cuáles eran las
conductas consideradas delictivas, como podemos imaginamos en la actuali
dad. Además, las penas que se aplicaban eran de lo más crueles e inhumanas: la
pena de muerte en la hoguera, la guillotina o el descuartizamiento, eran moneda
corriente en ese sistema penal impuesto por el antiguo régimen.
El m ovimiento de la ilustración, com o base filosófica de las ideas de
Beccaria, tom aba al individuo y su libertad com o punto de partida de la
sociedad que se fundaba en la noción de contrato social. Especialm ente, la
obra de Beccaria se destacó por proponer dos pilares fundamentales:
1)lo que actualmente se conoce como el principio de legalidad; y
2) la humanización de las sanciones penales.
En relación al prim er punto, la obra llam a la atención sobre la necesidad

de establecer de antemano y con claridad cuáles deben ser consideradas con
ductas delictivas para la sociedad. Se debe distinguir el pecado del delito. Sólo
este último daría lugar a la reacción penal, pero para ello es necesario estable
cer la garantía de ley previa.
Por otra parte, se propone la abolición de la tortura, igualdad ante la ley y,
fundamentalmente, la proporcionalidad entre delito y pena. Estos dos pilares
propuestos por Beccaria son, sin duda, los antecedentes de los principios
constitucionales de legalidad, culpabilidad y humanidad de las penas.
La obra de Beccaria tuvo gran influencia en el derecho penal de todo el

mundo, y pronto muchas de sus propuestas se convirtieron en derecho positivo.
Esta obra fue sólo la base del movimiento liberal que tuvo entre otros repre
sentantes a Filangieri, Romanosi, Carrara, Feuerbach y Bentham. La escuela
clásica se caracterizaba por la utilización del método racionalista, abstracto y
deductivo. Partiendo de la razón, pretendían establecer un sistema con validez
en todo el mundo, para todos los países y para todos los tiempos. De la razón -
y fundamentalmente de la idea de derecho natural- deducían los principios ge
nerales que darían base a todo sistema penal. De esos principios debía surgir un
derecho ideal, y los Estados debían extraer de él sus normas positivas.
Los aportes de la escuela clásica (ilustración) fueron la base de los prime
ros códigos penales europeos del siglo XIX. Gracias a esos aportes, se esta
blecieron una serie de garantías en favor de los individuos, limitando el poder
punitivo de los estados.
V. El positivismo criminológico: su nacimiento
Durante la segunda mitad del siglo XIX las ciencias naturales llegaron a
obtener tal aceptación y reconocimiento, que se esperaba de ellas la solución
a los más graves problem as .5 La cuestión criminal no iba a ser la excepción.
Se creía que sólo las ciencias naturales y las matemáticas tenían las ca
racterísticas de exactitud y de posibilidad de percepción por los sentidos.
Estas ciencias, que utilizaban el método empírico, eran consideradas las úni
cas con capacidad de progreso. El estado de esta discusión se puede resumir
en el discurso del fiscal Von Kirschmann, quien negaba el carácter científico a
las ciencias jurídicas, cuando afirmaba que: dos palabras del legislador bas
tan para convertir en papel viejo, bibliotecas jurídicas enteras.
De esta manera, se quería hacer referencia al objeto cambiante de las
ciencias jurídicas. Cada vez que el legislador modifica una ley, cambiaría su
5 Señalaba Latorre: “ la actitud mental que veía en las ciencias el camino para resolver
los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método
de conocim iento y de dom inio de la naturaleza y del hombre, sino tam bién un saber de
salvación que redim irá a la hum anidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad”; cit. por
B e r d u g o G ó m e z D e L a T o r r e , Z a pa t e r o , G a r c ía R jv a s ; Lecciones de Derecho Penal. Parte
General; p. 82. Edit. Praxis Universidad.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
objeto. Nada de eso ocurría en las ciencias naturales, que podían auspiciar el
gran progreso de la humanidad.
Al mismo tiempo, hubo una gran transformación del Estado con la apari
ción del proletariado -como consecuencia de la revolución industrial-. Las
migraciones a los grandes centros urbanos, y los enfrentamientos políticos
del proletariado, hicieron que suban considerablemente los índices de crimi
nalidad. Ante ello, surgieron los reclamos de mayor intervención de parte del
Estado en la cuestión criminal. Era necesaria una urgente respuesta contra el
grave problema del crimen.
Este fue el ámbito ideal para el surgimiento del positivismo criminológico.6
V I. L a o b ra d e C é sa r L om b roso
El inicio del positivismo criminológico en Italia fue precisamente la obra

de Lombroso: El hombre delincuente, publicado en 1876. Junto a Lombroso,
Enrico Ferri y Garófalo fueron los continuadores del posteriormente conoci
do positivism o criminológico. Esta corriente de pensamiento, pretendió estu
diar las causas1 del delito'y sus posibles soluciones.
Lombroso era un médico de prisiones que para explicar la cuestión crimi
nal, tomó como objeto de estudio, el “cuerpo del delincuente” . Para ello, utili
zó el método experimental, propio de las ciencias naturales. En su ámbito de
estudio -las prisiones- observó que la gran mayoría de las personas coincidía
en ciertas características físicas. Esto le llevó a formular su tesis del hombre
delincuente: el hombre nace delincuente. Ciertas personas tienen característi
cas atávicas o genéticas que lo llevan a delinquir. Ese hombre delincuente es
fácilmente identificable en la sociedad por sus características físicas: color de
piel, forma del rostro, tamaño de la frente, orejas, etc .8
A partir de allí, si el hom bre nace delincuente (delincuente nato), enton
ces está determ inado a com portarse de cierta m anera en la sociedad: este es
el fundamento del determ inismo, como opuesto al libre albedrío. Esta cons-
6 N o debe dejar de considerarse las ideas im perantes en la época, que iniciaban el

aPogeo del racism o, de la mano de H erbert Spencer. Ver Z a f f a r o n i , La p a labra de los
muertos, p. 88 y ss. Edit. Ediar.
7 Por ello, form a parte de la llam ada crim inología eliológica.
8 La obra de Lom broso, E l hom bre delincuente, contenía un atlas con m uchos retra
tos y fotografías de delincuentes con todo tipo de defectos físicos.
tracción de las causas de la delincuencia, llevan a tom ar como reacción, una

m edida de prevención para el resto de la sociedad: si el hombre delincuente
está determ inado a delinquir, entonces es necesario aislarlo de la sociedad
por su peligrosidad. Se construyen categorías de delincuentes de acuerdo a
su m ayor o menor peligrosidad, y la necesidad de aislarlos de la sociedad,
como consecuencia de e lla 9 En esta forma de analizar la cuestión crim inal,
el hecho delictivo perdía im portancia por sí mismo. Sólo era una dem ostra
ción de la peligrosidad del sujeto, y eso era lo preponderante. Era la consa
gración del llamado derecho penal de autor, como opuesto al sistem a de
derecho penal de acto.
VII. Las repercusiones del positivismo criminológico
Para muchos, la obra de Lombroso y sus seguidores fue el inicio de la

criminología. Es cierto que el positivismo instauró la idea de combatir el delito
como parte de una política general de Estado, pensando en algo más que la
pura represión.
También es cierto que los postulados del positivismo criminológico abren
las puertas a los más graves abusos por parte del Estado totalitario, olvidando
las garantías individuales.
Si la política criminal debe seguir los aportes de la criminología, no que
remos imaginar cómo se construiría una política criminal tomando como base
esos postulados: debería encerrarse en prisión a todas las personas que de
muestren peligrosidad por sus características físicas o atávicas.
La idea es actualmente inaceptable. Sin embargo, a fines del siglo XIX, e
incluso comienzos del XX tuvo enorme aceptación en todos los ámbitos aca
démicos y estrados judiciales del mundo. Las propuestas del positivism o
criminológico eran consideradas la mejor explicación y solución para el pro
blem a del delito.
La Argentina no fue la excepción en este sentido. Muchos académicos de
nuestro país adoptaron los postulados del positivismo criminológico: estas
9 El error principal de Lom broso radicaba, precisam ente, en interpretar esas caracte
rísticas físicas de sus “ delincuentes” como causas del delito, cuando seguramente, eran las
causas de la crim inalización de esas personas: eran fácilm ente crim inalizables por su
m ayor vulnerabilidad.
ideas pueden verse en muchas de las obras de José Ingenieros , 10 Eusebio

Gómez,11 Luis M. Drago . 12
En el ámbito de los tribunales argentinos, seguramente el caso de Santos
Godino (más conocido como “el petiso orejudo”) fue el más paradigm ático , 13
aunque no fue el único. Esto tenía su explicación en la gran influencia que
tuvieron las ideas de los positivistas criminológicos en todo el mundo. Era la
forma “aceptada” de explicar la cuestión criminal.
Por esa influencia del positivismo criminológico es que se filtraron tam
bién en la misma ley penal, una serie de conceptos propios de esa escuela: el
ejemplo más negativo en nuestro sistema penal, es la mención del art. 41 C.P.
a la “ ...m ayor o m enor peligrosidad del sujeto ” . 14
Pese a que ya han transcurrido más de cien años del imperio de estas
ideas, hasta el día de hoy persisten sus efectos. Vemos todavía en la práctica
diaria que los operadores y agencias del sistema penal, se dejan llevar por esta
forma de pensar y, especialmente, por la idea de la peligrosidad .15
10 L a revista j4rcWvo.s de criminología, M edicina legal y psiquiatría, dirigida por José

Ingenieros fue una de las m ás destacadas en la m ateria, y consideraba correctos m uchos de
los postulados del positivism o criminológico.
11 Ver La mala vida, de Eusebio Gómez.
12 Los hombres de p resa :
13 Santos G odino fue condenado por reiterados homicidios, todos ejecutados con
suma crueldad. D urante la tram itación del proceso penal en su contra se argum entó la
condena - y fundam entalm ente los inform es m édicos- con las ideas lom brosianas. Godino
terminó sus días recluido en la prisión de U shuaia, en cuyo museo hay un sector que lo
recuerda. Puede consultarse para m ayores datos, la página: w ww .petisorejudo.com .ar
14 Sobre el concepto de la peligrosidad, una gran cantidad de pronunciamientos judicia
les ha declarado su contradicción con los principios constitucionales más elementales. Sobre
todo, pronunciam ientos de la Corte Suprem a de Justicia de la N ación, y de la Corte
Interamericana de D erechos Humanos. Un ejemplo de ellos es el fallo de la C.I.D.H.: Fermín
Ramírez d G uatem ala (20/6/05) en el cual se proscribe valorar la peligrosidad personal como
fundamento del aumento de pena. En el mismo sentido la C.S.J.N. en la causa “ Maldonado,
Daniel E.” del 07/12/05; tam bién en la causa “Garrone, Angel B.”, del 06/03/07.
13 Es común ver que las agencias policiales, por ejemplo, detienen arbitrariam ente a
personas para requisarlas, con el único fundamento de su “estado de sospecha”, o estado
peligroso. Ese estado de sospecha o de peligrosidad no es más que la impresión fundada en las
características físicas y vestim enta de las personas más vulnerables del sistem a penal. No es
común, en cambio, ver que agentes de las fuerzas de seguridad detengan arbitrariamente a una
Persona bien vestida y con “buena presencia”, por encontrarlo “sospechoso” o “peligroso”.
VIII. Explicaciones sociológicas del crimen:
a. El funcionalismo de Emile Durkheim

Así como la medicina (a través de Lombroso y otros) se ocupaba de dar
una explicación a la cuestión criminal, también desde la sociología se ha estu
diado el fenómeno. E. Durkheim, en su obra Las reglas del método sociológi
co, 16 enfoca el problema desde una perspectiva muy particular. Sostiene que el
crimen -motivo de preocupación en todas las sociedades- es un fenómeno
sociológico normal dentro de cualquier sociedad. Considera que el crimen no
se observa solamente en ciertas sociedades de tal o cual especie, sino que
existe en todos los tipos de sociedad.
No existe una sociedad en la que no haya alguna forma de criminalidad. Por
ello, sostenía que el crimen es absolutamente normal en cualquier sociedad. Sí
sería anormal una tasa exageradamente alta de criminalidad. Sin embargo, una
tasa relativa sería un fenómeno que no debiera despertar gran preocupación.
Define el crimen como un acto que ofende ciertos sentimientos colecti
vos, dotados de una particular energía y nitidez. Por ello, para que en una
sociedad dejasen de cometerse esos crímenes, sería necesario que los senti
m ientos que esos actos ofenden, se encontrasen en todas las conciencias
individuales con una fuerza tal que se los rechace de cualquier forma. Aún en
esta hipótesis -muy difícil que ocurra en cualquier sociedad- sostiene Durkheim
que igual existiría alguna forma de criminalidad, porque el delito imitaría.
Esto significa: aunque nadie robe, mate, viole, o estafe, de cualquier modo las
conductas que hoy en día se consideran casi insignificantes, o sólo merecedoras
de un reproche moral, pasarían a tener una gran importancia, ante la inexis
tencia de las otras más graves. De ese modo, existirían nuevas conductas
criminales en la sociedad, que serían las que hoy no nos preocupan tanto
desde la óptica del sistema penal.
El mismo autor ejemplifica comparando las sociedades de su época, con
las anteriores. Señala que en las sociedades más antiguas se respetaba mucho
menos la dignidad humana, y se cometían crímenes aberrantes. De a poco,
van surgiendo en las legislaciones, figuras delictivas que antes eran impensa
das: injurias, calumnias. Podríamos agregar actualmente: los delitos de in
16 Edit. Altaya. Especialm ente se dedica al problem a del crim en en la sociedad, en el

capítulo III de la obra: “R eglas relativas a la distinción entre lo normal y lo patológico” .
cumplimiento de deberes de asistencia familiar, impedimento de los padres

con sus hijos no convivientes, delitos ambientales, etc . 17
Así como el dolor en el cuerpo humano no es deseable, el crimen en una
sociedad tampoco lo es. Sin embargo, es un fenómeno social normal, que
además tiene una función muy importante en la sociedad: mantener los senti
mientos fuertes y definidos en una sociedad. Si el conjunto social reacciona
contra ciertos actos criminales, entonces eso significa que se fortalecen los
lazos sociales y que ese tipo de conductas siguen siendo indeseados en ese
momento y en esa sociedad. De aquí que esta corriente criminológica se iden
tifique como funcionalism o en el marco de la criminología. A grega Durkheim
que incluso el crimen muchas veces actúa como un anuncio de la moral veni
dera para una sociedad . 18
b. Robert Merton. Teoría y estructura sociales

Otra perspectiva de análisis de la cuestión criminal, desde el punto de
vista sociológica es la de Robert Merton en su obra Teoría y estructura socia
les. 19 L a tesis básica de este autor es la siguiente: el crimen (conducta desvia
17 Señalaba Durkheim : “Im aginaos una sociedad de santos, un claustro ejem plar y
perfecto. En ella no se conocerían los crím enes propiam ente dichos, pero las faltas que el
vulgo tiene por veniales provocarían el mism o escándalo que origina el delito ordinario en
las conciencias ordinarias. Si esta sociedad está dotada del poder de ju zg ar y castigar,
calificará a esos actos de crim inales y los tratará com o tales. E s por esta m ism a razón por
lo que el hombre perfectam ente honrado juzga sus más pequeñas flaquezas morales con una
severidad que la m ultitud reserva a los actos verdaderam ente delictivos. En otro tiem po las
violencias contra las personas eran más frecuentes que hoy en día, porque era m ás débil el
respeto por la dignidad individual. Como este respeto ha aumentado esos crím enes se han
hecho menos frecuentes, pero tam bién han entrado en el derecho penal actos que ofenden
ese sentim iento y que antes no eran de la com petencia del derecho.” Las reglas del método
sociológico, p. 125.
18 “Esto no es todo. Adem ás de esta utilidad indirecta, el crimen desem peña a veces
un papel útil en esta evolución. N o sólo im plica que sigue estando abierto el cam ino a los
cambios necesarios, sino tam bién que en ciertos casos prepara esos cam bios directam ente.
Allí donde existe no sólo están en el estado de m aleabilidad preciso para tom ar una forma
nueva los sentim ientos colectivos, sino que además a veces contribuye a predeterm inar la
forma que tomarán. Cuántas veces no es otra cosa que una anticipación de la moral venidera,
un encaminarse hacia lo que será!.” Ob. cit. p. 127.
19 El libro es del año 1949, y trata el problem a de la crim inalidad en el capítulo IV:
Estructura social y anomia.
da) es el resultado del desfasaje entre las grandes metas 20 personales y las
reglas 21 impuestas para llegar a esas metas. Quienes se apartan de esas reglas
para acceder a las metas aceptadas, incurren en la conducta desviada, y es en
ese ámbito de la conducta desviada del cual surge la conducta delictiva.
Para comprender la tesis de Merton, hay que ubicarse en su tiempo y
espacio. El escribía estas ideas en la sociedad norteamericana de la década de
los ‘40 y ‘50. En estos tiempos, imperaba la idea del “self-made-man” (el
hombre que se hace a sí mismo) y del “sueño americano”. Toda persona tenía
posibilidades de progreso económico y profesional en los Estados Unidos de
esa época (al menos, esos eran los postulados del llamado “sueño america
no”). Por cierto, se trataba de una sociedad con una gran movilidad social. A
diferencia de la sociedad de la India 22 de ese entonces, -por tom ar un ejemplo-
en la sociedad norteamericana cualquier persona que se esforzara en pos de
sus objetivos, los lograría. Todo dependía de su voluntad y dedicación. Por
eso, en este ámbito, lo reprochable no era el fracaso, sino el dejar de intentar
lo. Quien dejaba de intentar el éxito, era el “looser”, el fracasado.
Ante este panorama, el sujeto debía estar dispuesto a todo para lograr
esos objetivos. Lo importante era no ceder en el intento.
Según Merton, el grave problem a de esta propuesta, era que en realidad,
no había lugar para el éxito de todos. Sólo algunos podrían llegar a obtener
esas grandes metas aceptadas socialmente, a través de los medios reconoci
dos. Por ello, los que no accederían, estaban obligados a tom ar conductas
desviadas para alcanzar esas mismas metas. Allí surge la conducta delictiva.
Ese es el origen de la cuestión criminal en una sociedad: se siguen ofreciendo
las metas exitosas para todos, cuando en realidad sólo hay lugar para pocos.
A continuación, veremos en un cuadro, la tipología que hacía M erton de
las distintas adaptaciones de conductas en una sociedad:
20 Las m etas son, para este autor, “los objetivos, propósitos e intereses culturalm ente
aceptados como legítimos en la sociedad”. Son las cosas por las que vale la pena esforzarse:
el bienestar económico, consagración profesional, etc.
21 Las reglas serían los “m odos adm isibles de alcanzar esas metas, arraigados en la
costum bre” . Para acceder al bienestar económico, se supone un gran esfuerzo en el ám bito
laboral, comercial, etc.; asim ism o el éxito profesional supone gran dedicación en el tema.
22 E n la India existía un sistem a sin movilidad social: quien nacía en una casta inferior,
nunca podría ascender socialm ente. En los Estados Unidos, precisam ente ocurría lo contra
rio: la posibilidad de éxito se ofrecía para todos.
Modos de adaptación Metas culturales Medios institucionalizados

I. Conformidad f +■
II. innovación + -
III. Ritualismo - +
IV. Retraimiento - -
V. Rebelión +- +-
La conformidad como adaptación de conducta social implica la aceptación

de las metas culturales y los medios para llegar a ellas. Mantienen las expectati
vas que constituyen todo orden social en una sociedad. Es la más común, de lo
contrario no podría conservarse la estabilidad y continuidad de la sociedad.
La forma innovación se da cuando el individuo asimila la importancia cul
tural de la meta sin interiorizar igualmente las normas institucionales que gobier
nan los modos y medios para alcanzarla. Existe imposibilidad de seguir las re
glas por diferentes motivos: pocos recursos económicos, poco nivel intelectual,
pocas oportunidades, etc. Es aquí de donde surge la conducta desviada.
El ritualismo im plica el abandono de los objetivos culturales del gran
éxito pecuniario y movilidad social. Pero en este caso, el sujeto aunque recha
ce las metas culturales, sigue respetando de m anera casi compulsiva las nor
mas institucionales.
En la forma de retraimiento, los sujetos están en la sociedad, pero no son
de ella. Son ejemplos de estos casos, según Merton: vagabundos, borrachos
crónicos, drogadictos. Todos ellos renunciaron a las metas culturales, y su
conducta no se ajusta a las normas institucionales. Saben cuáles son las metas,
pero no pueden alcanzarlas, pese a las presiones para recurrir a medios ilícitos.
La rebelión supone el extrañamiento de las metas y las normas existentes,
que son consideradas como puramente arbitrarias. Implica una transvaloración
en la que la experiencia de la frustración lleva a la acusación plena contra los
valores anteriormente estimados.
De estas distintas tipologías de adaptación de conducta social, a M erton le
interesa particularmente la del innovador, a fines de explicar la conducta delictiva
en la sociedad. Sería ése el sector del cual surge la conducta criminal.
Adviértase que al igual que el positivismo criminológico, tam bién esta
forma de explicar la cuestión criminal trata de buscar sus causas, por ello,
puede incluirse tam bién dentro de la llam ada criminología etiológica.
c) El delito de cuello blanco. Edwin Sutherland

En el año 1949, Sutherland escribió su obra E l delito de cuello blanco.
En ella, llam a la atención sobre la cantidad de delitos de “cuello blanco ” 23 que
no son captados por el sistema penal, y quiere terminar con la idea imperante
de que los pobres son los más proclives a cometer delitos.
Ejemplos de este tipo de delitos son los delitos económicos: las grandes
estafas, evasiones impositivas, etc. Actualmente, en Argentina podríamos pensar
en la ley de lavado de activos de origen delictivo .24
Según Sutherland, los medios de comunicación no expresan los senti
mientos morales organizados de la comunidad respecto de los delitos de cue
llo blanco. En parte porque éstos son complicados y no pueden presentarse
fácilmente como noticia, pero probablemente en gran parte, porque estos medios
de comunicación son de los comerciantes o están controlados por ellos y
porque por estos medios participan ellos mismos en la violación de muchas
leyes penales. En palabras de este autor: “La opinión pública respecto de los
carteristas no estaría muy bien organizada si la mayor parte de la información
sobre este delito llegase directamente de los mismos carteristas”.
Con estadísticas relevantes, demuestra la importancia de los delitos de
cuello blanco que se cometen en sociedades como la norteamericana, en la
que sólo uno de los delitos de ese tipo supera am pliamente en afectación
económica a una gran cantidad de robos y delitos contra la propiedad.
d) Teoría del Labelling Approach

Uno de los más destacados de esta corriente es Howard Becker, quien
escribió L os extraños: Sociología de la desviación, a fines de la década del ‘60.
Lo más importante de destacar de la obra m encionada de Becker es que
deja de preguntarse por las causas del delito en una sociedad y llam a la aten
ción sobre la desviación y la criminalidad como un acto de construcción
social en el que existe además, un proceso de interacción social.
2 3 La expresión delitos de cuello blanco, o delitos de guante blanco quiere hacer referen
cia a las conductas delictivas cometidas generalmente contra la propiedad, sin violencia de
parte del autor, quien a su vez es una persona de clase socioeconómica acomodada.
24 Este delito sería además un buen ejemplo de la tesis de Sutherland, ya que no existe
a la fecha ninguna persona condenada por esta figura penal en el país.
El delito no existe naturalmente, sino que es una construcción que hace la

Un grupo de personas acuerda que ciertas conductas humanas
s o c i e d a d .25
serán consideradas indeseables para la sociedad, y crea las leyes necesarias
para su punición .26
Pero, previamente, el llamado proceso de desviación se construye con un
mecanismo de interacción social: La desviación se construye solamente cuando la
sociedad a la cual el sujeto desviado pertenece, comienza a reaccionar frente a una
vulneración y comienza a pensar y hablar de ese acto como un acto desviado.
Existe en toda sociedad, según Becker un grupo de “creadores de reglas”
que determinan que ciertas conductas son desviadas. En esa creación de re
glas no intervienen otras personas (los marginales). Un sujeto incumple una
regla en cuya creación no ha intervenido. Luego los demás reaccionan contra
él. Esta es la interacción: cambia drásticamente la imagen pública de la perso
na. El haber sido descubierto le otorga un nuevo status.
Según Becker, no debiéramos considerar a las conductas desviadas como
algo especial, ya sea como algo depravado o como algo mejor que las otras
conductas. Deberían verse simplemente como un tipo de conducta desapro
bado por unos y valorado por otros, y estudiar los procesos por los cuales
cualquiera de las dos perspectivas, o ambas, se construyen y se mantienen.
Lo más importante de esta corriente criminológica es que dejan de estu
diarse las causas del delito, y comienzan a estudiarse los llamados procesos de
criminalización. Se advierte que el crimen es una construcción social, y que
en esa construcción intervienen un grupo de personas y otros no .27
IX. La criminología crítica
Alesandro Baratta, criminòlogo italiano, publicó en el año 1982, su obra

Criminología Crítica y Crítica del derecho Penal.
25 “L a desviación no es una cualidad presente en la conducta misma, sino que surge de

Ja interacción entre la persona que comete el acto y aquellos que reaccionan ante el mism o”.
B e c k e r , Los Extraños, p . 2 4 , Edit. Tiem po Contem poráneo.
26 “ ...los grupos sociales crean la desviación al hacer las reglas cuya infracción consti
tuye la desviación, y al aplicar dichas reglas a ciertas personas en particular y calificarlas de
marginales.” , B e c k e r , Los Extraños, p. 1 9 , Edit. Tiempo Contemporáneo.
27 “Es un hecho interesante que la m ayor parte de la investigación y la especulación
científica sobre la desviación se dedica a las personas que quebrantan las reglas, m ás que a
Esta obra, base de la llamada Criminología crítica, cambia totalmente el

paradigm a de estudio de la criminología: se pasa de la criminología etiológica
a la criminología de la reacción social.
Particularmente, la obra de Baratta, es una visión de la materia que parte ya
no de la sociología, como las que venimos viendo, sino de la economía política.
Sostiene que no deben estudiarse las causas de la criminalidad, sino las
causas de la criminalizacíón. Para la criminología crítica la criminalidad no es
ya una cualidad ontológica de determinados comportamientos y de ciertos
individuos, sino que es un status asignado a determinados individuos por me
dio de un proceso de una doble selección: la criminalizacíón prim aria y la
criminalizacíón secundaria.
L a criminalizacíón prim aria significa la selección de los bienes protegidos
penalmente y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados
en las figuras legales. Es decir, el prim er proceso de criminalizacíón sería el de
la creación de las figuras penales (delitos) existentes en un sistema penal. En
ese proceso no intervienen los marginales o desfavorecidos sociales. Ese pro
ceso es dirigido por la clase social dominante (burguesía) para justificar y
mantenerse en el poder.
En segundo lugar, la criminalizacíón secundaria, es la selección de los
individuos estigmatizados entre todos los individuos que cometen infraccio
nes a normas penalmente sancionadas. Es decir: es la etapa de judicialización
o sometimiento a proceso penal de los sujetos que cometen delitos. En esta
segunda etapa, también existe un dominio de esa clase dominante que preten
de m antener y justificar su poder, y es por ello que los principales “clientes”
del sistema penal son los sujetos desfavorecidos económicamente.
Esta visión de la criminología, con fundamento en ideologías marxistas,
sostiene que las instituciones de control social -como por ejemplo, el sistema
penal- solamente acentúan la dominación, por tanto deben ser destruidas y el
sistema penal abolido.
aquellos que las crean y las imponen. Si querem os lograr una total com prensión de la
conducta desviada, debem os llegar a un equilibrio entre estos dos focos de investigación
posibles. Debem os concebir a la desviación, y a los extraños o marginales que personifican
esta interacción entre personas, algunas de las cuales, en servicio de sus propios intereses,
crean e im ponen reglas que afectan a otros que, en servicio de sus propios intereses, han
com etido actos que se califican como desviados” . B e c k e r , ob. cit. p. 151.
Lo más importante de esta corriente criminológica es que deja de estudiar

■il crimen como objeto del derecho penal y com ienza a estudiar críticamente
al mismo sistema penal, a lo que llama los procesos de criminalizacíón. Este
lia sido el gran cambio de paradigm a en la criminología.
X. El abolicionismo penal
Como una consecuencia obligada de la criminología crítica radical, surge

una corriente de pensamiento en la criminología que rechaza el sistem a penal
V propone su sustitución por otras formas de resolución de conflictos (deli
tos) que no impliquen la utilización de la pena.
El movimiento surge principalmente en Holanda y Escandinavia, y uno de
los mayores exponentes fue Louk Hulsman. Esta corriente parte de los funda
mentos de la criminología crítica radical, y del fracaso de la resocialización
como fin de la pena. Por ello, cuestiona severamente los efectos nocivos de la
prisión, y proyecta reemplazar al mismo sistema penal por otras ramas del
derecho, como por ejemplo, el derecho civil, que es esencialmente reparador.
Pretenden que se deje “en.manos de la sociedad la resolución de los conflic
tos”, ya que sería una forma menos dañina de solucionar estos problemas.
Se le reconoce al abolicionism o el m érito de abogar en favor de la
humanización del sistem a penal, al criticar los aspectos negativos del mismo.
Sin embargo, sus propuestas son objeto de fuertes críticas. La principal obje
ción que se le hace es que su proposición es utópica. Es imposible pensar que
en las sociedades actuales se pueda prescindir del sistema penal.
Una de las críticas más directas, señala que los ejemplos que dan los
autores abolicionistas para convencer en su propuesta de borrar el sistema
penal, están siempre vinculados a casos de pequeña criminalidad .28 Sin em
bargo, ninguno de ellos se atrevería -porque no sería convincente- a ejempli
ficar con los delitos más graves, por ejemplo: el homicidio. En otras palabras:
nadie podría argumentar la abolición del sistema penal para los delitos que
torman el núcleo del sistema penal, es decir, los delitos más graves .29
28 Hulsman, por ejemplo, parte del ejemplo de cinco estudiantes que conviven en un
departamento. Uno de ellos rompe un televisor, y comienzan a discutir sobre las alternativas para
resolver el conflicto. El ejemplo se refiere a un delito de los más leves del sistema penal: el daño.
29 “ ... las propuestas alternativas que ofrece el abolicionism o no se defienden tratan
do de justificar argum entativam ente su bondad en esos casos; tam poco, en los supuestos de
Por ello, se dice que “hay derecho penal para rato ” .30 En tanto no exista
otra propuesta más convincente que el sistem a penal, -como herramienta para
resolver ciertos conflictos sociales- seguiremos utilizándolo. Claro que es pre
ciso controlar que ese sistem a realice sus funciones necesarias de la forma
más hum ana posible. Por ello, es importante cubrir el sistema penal con una
serie de garantías básicas, para evitar los excesos. Es lo que propone el
minimalismo penal.
XI. El minimalismo penal
Uno de los principales exponentes del m inimalismo penal, y considerado

padre del garantismo es Luigi Ferrajoli .31
Esta corriente de pensamiento propone utilizar el sistema penal en la me
nor m edida posible. Tratándose del recurso m ás grave, y a veces cruel, que
tiene el Estado para intentar dar solución a un conflicto social, debería ser el
último recurso, y en lo mínimo necesario. Debe ser utilizado en la medida en
que pueda evitar la violencia social informal.
Pese a los efectos altamente negativos del sistema penal, si se prescinde
de él, muy probablemente surjan reacciones privadas extremadamente violen
tas para tratar de “hacer justicia” ante la comisión de una conducta delictiva.
Precisamente para evitar esas reacciones privadas desmedidas es que debe
seguir utilizándose el sistema penal .32 En definitiva, lo que legitima al derecho
penal es la minimización de la violencia en la sociedad .33 Hay que acudir al
crim inalidad violenta y otros casos graves, núcleo del D erecho penal en cualquier sociedad
contem poránea. M u y al contrario, se ejem plifican casos triviales, de bagatela, com pleta
mente alejados de la realidad del sistem a penal, lo que dem uestra perfectam ente las lim ita
ciones de la alternativa abolicionista. S u capacidad real de resolución del problem a de la
criminalidad termina donde comienza el verdadero núcleo del derecho penal.”; S ilva S á n c h e z ,
A proxim ación al derecho p en a l contemporáneo, p. 21, Edit. J.M . Bosch.
30 Expresión que se atribuye a G im bem at Ordeig.
31 Ver, fundam entalm ente D erecho y razón. Teoría d el garantism o p e n a l. Edit.
T rotta, 1995.
32 Señala Ferrajoli que: "Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las
violencias - delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de
las violencias constituidas p o r los delitos no prevenidos y p o r las penas para ellos conminadas
Cit. por S ilva S á n c h e z , en Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., p. 38.
33 S ilva S á n c h e z , o b . c i t ., p . 3 8
sistema penal porque es un mal necesario, es la forma de reducir la violencia.

Como señalaba el proyecto de modificación del C.P. alemán, la pena es una
amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos.
Teniendo en cuenta los efectos negativos de la prisionización, es impor
tante limitar el sistema penal a la menor medida posible. En este sentido, si
bien la pena puede tener una finalidad de prevención general negativa (efecto
Je disuasión) es necesario considerar que no por ello se justifican los incre
mentos desmedidos de las escalas penales. En este sentido, se propicia la
humanización de las sanciones, prescindir de la pena de prisión (y reemplazar
la por otras clases de penas) para muchos delitos, e imponerla en los casos
estrictamente necesarios.
Actualmente, con la incorporación al bloque de constitucionalidad de los
tratados internacionales con rango constitucional, surgen una gran cantidad
de limitaciones al poder punitivo. Los principios constitucionales aplicables al
derecho penal y procesal penal son entonces la mejor herram ienta para m ini
mizar el uso del derecho penal, o dicho en otras palabras, para utilizarlo racio
nalmente .34 Es tarea de los operadores judiciales del sistema penal, bregar por
el “uso razonable” del sistem a penal en la m enor medida posible.
, 34 La Corte Suprem a de Justicia de la Nación, ha invocado expresam ente el principio

de Ultima ratio o m ínim a intervención del sistema penal, como una limitación a la punición,
en la causa “Acosta, A lejandro E. ", del 23/4/08.
POLÍTICA CRIM INAL
V
PO PU LISM O Y M E D IO S D E PRENSA*
“...a cada delito llamativo acompañan gritos medrosos de que se au

menten los medios de represión. Así, p o r ejemplo, cada vez que se
producen en la Argentina y, más concretamente en Buenos Aires, crí
menes que emocionan a la opinión pública, aquel clamor se reprodu
ce. Si un hombre mata a golpes a su nuera; si un sujeto, en fu ria
ursina, arremete contra su mujer e hijos y sólo se salvan dos miembros
de la fam ilia porque huyen al tejado; si un jovenzuelo secuestra y
asesina al detenido, actuando como je fe de una banda, las gentes
sencillas, ante estos hechos que conmueven sus espíritus en muy dis
tintas dimensiones, piden que los castigos se agraven y hasta que se
restaure en el país la pena de muerte. ”
Luis Jiménez de Asúa. 2 de julio de 1943 (Prólogo del libro de Don
Francisco Blasco Fernández de Moreda: “Tomás Moro, criminalista”.
Edit. La Ley 1943.)
I. Introducción
Quienes vivimos en la Argentina los últimos años, somos testigos de cierta

clase de maniobras llamadas “campañas contra la inseguridad” o campañas de
“ley y orden”. Se trata de generar entre la población una sensación de insegu
ridad permanente, transmitiéndose la idea de que existe el peligro para todos
los que vivimos actualmente en el país. Por ello, se reclama la intervención del
Estado para utilizar el poder represivo de m anera mas “dura”, proponiéndose
P u b lic a d o e n Suplem ento La Ley. P e n a l y Procesal Penal. 22 d e m a y o d e 2007, p.

01 y ss. E d ito ria l L a Ley.
G o n z a l o J a v ie r M o l in a
distintas ideas, pero por sobre todo, las modificaciones al Código Penal y
leyes penales complementarias, como si la legislación en la m ateria fuera la
culpable de esta situación.
Estos reclamos tuvieron acogida en los últimos dos años, a través del
Poder Legislativo Nacional, que culminó con la sanción de diferentes refor
mas al Código Penal caracterizadas todas ellas por el aumento de castigo de
ciertas conductas ilícitas, rom piendo una vez mas, los grandes logros del
trabajo centenario de la ciencia penal.
II. La gran inflación penal
Esta tendencia expansiva de las leyes penales, está motivada en una apa
rente necesidad de resolver nuevas emergencias o graves problemas de cier
tos momentos, y parte del falso presupuesto de considerar que el poder puni
tivo es un instrumento efectivo para resolver cualquier tipo de conflictos o
problemas sociales.
El profesor Jesús M aría Silva Sánchez , 1 se refiere al m odelo social
postindustrial en que vivimos actualmente, como una “sociedad de riesgo”
haciendo alusión a los nuevos peligros desconocidos para las sociedades pre
téritas. Esta sociedad de riesgo exigiría por lo tanto, una m ayor protección de
parte del Estado.
Es necesario proteger nuevos bienes -que pasan a ostentar la categoría de
bienes jurídico-penales- y por ello se elevan a la categoría de delitos, ciertas
conductas como por ejemplo el lavado de dinero. H asta aquí se estaría hablan
do de un expansionismo del derecho penal de carácter razonable, que se adap
ta a las nuevas necesidades por los avances de la sociedad.
Pero existe luego, lo que él denomina un expansionismo irrazonable, que
sería precisamente la utilización del derecho penal con un propósito m era
mente simbólico (derecho penal simbólico). Es decir, la reacción por parte de
ciertos políticos oportunistas que ante el reclamo de “m ayor seguridad”, sólo
persiguen el objetivo de dar una impresión tranquilizadora, actuando como un
legislador “atento y decidido”, preocupado por la sociedad.
1 S ilva S á n c h e z , Jesús M aría. La expansión del derecho penal. Aspectos de la p o líti

ca crim inal en las sociedades postindustriales, 2° Ed., Ed. B de F., M ontevideo-B uenos
A ires, 2006, ps. 07 y sgtes.
Este tipo de campañas, además trae aparejada la conciencia social de que

es necesaria la utilización de los cuerpos de policías, incluso del ejército, y por
supuesto, el Poder Judicial de un modo mucho más duro.
Aquí nace la falsa dicotomía entre los jueces que “hacen justicia” y los
jueces garantistas. Se utiliza la expresión “garantista” peyorativamente para
referirse a ciertos operadores del sistema que sólo tratan de aplicar ciertos
principios constitucionales, y a quienes se pretende asociarlos con los sujetos
que delinquen.
En un país como el nuestro, en el que en los últimos años, como conse
cuencia de las políticas económicas, ha aumentado el sector de personas que
quedan totalmente fuera de las condiciones básicas de vida hum ana frente a
una minoría privilegiada, estas campañas de “mano dura” vienen a ser el com
plemento indispensable para que esos sectores marginados no incomoden a
los demás, y queden serenos bajo la amenaza de mayor represión.
Pero se esconde además en estas campañas, la tram pa de la creación de
datos irreales. En verdad nadie tiene cifras ciertas acerca del aumento o no de
la criminalidad .2 A esto se añade que no se consideran en esas cifras de crimi
nalidad ciertas conductas, como por ejemplo los delitos económicos, como
las grandes estafas, defraudaciones bancarias, contrabandos, y distintas for
mas de crímenes organizados, de lo cual resulta que el aumento de la repre
sión, mayoritariamente, castiga al mismo sector de la población.
III. El efecto “Blumberg”: más respuesta punitiva
Es indudable que la gran cantidad de reformas al Código Penal en los

últimos dos años comenzaron por iniciativa del señor Blumberg, padre de un
joven secuestrado y asesinado a inicios del año 2004.
Luego de este lamentable hecho, el padre de la víctima, el señor Blumberg
comenzó una campaña con el objetivo de reform ar el Código Penal en distin
tos puntos.
A consecuencia de esta movida, sólo desde abril hasta agosto de 2004, se
sancionaron seis leyes de reforma al Código Penal que a continuación se deta
llan muy brevemente:
2 Ver inform e D erechos Hum anos en A rgentina del CELS año 2004. (Derechos
Humanos en A rgentina inform e 2004, Ed. Siglo XXI/CELS, Buenos Aires, p. 149).
1) Ley 25.882:3m odificó el artículo 166 del Código Penal. Se incorpo

ra la agravante por el uso de arma de fuego y establece además, la
distinción entre arma de fuego apta para el disparo y no apta para
disparo, disponiendo una pena más grave para el prim er supuesto.
Se incorpora de esta m anera en el código de fondo una cuestión que
corresponde básicamente al Derecho Procesal Penal: la valoración
probatoria, tem a que ha generado bastante polémica.
2) Ley 25.886:4 M odificó el art. 189 bis del Código Penal. Aumentan
las penas previstas para la tenencia y portación de armas de fuego.
Se destaca el aumento en la pena cuando el autor de la figura regis
tre antecedentes penales, o hubiera sido excarcelado o eximido de
prisión. Esto implica una grave afectación al principio constitucio
nal de inocencia, y un avasallamiento al Derecho Penal de acto.
3) Ley 25.890:5 Se reforman el tipo penal de abigeato y otras figuras
relacionadas.
4) Ley 25.892:6Establece el cumplimiento de 35 años de condena para
la obtención de libertad condicional a los condenados a prisión o
reclusión perpetua. Impide la libertad condicional a los autores de
los delitos del art. 80 inc. 7, 124, 142 bis, 165 y 170 del C.P.
5) Ley 25.893:7Agrava la pena a prisión o reclusión perpetua para los
autores de los delitos de los art. 119 y 120 del C.P cuando resulte la
muerte de la persona ofendida.
6) Ley 25.928:8 Agrava el máximo de la pena para casos de concurso
real de delitos que estuviesen penados con la misma clase de pena.
El máximo de pena aplicable llega a los 55 años de prisión.
Para tener una idea de la irracionalidad del legislador, veamos con ejem
plos algunas de las mencionadas reformas aplicadas a casos concretos:
L a portación o tenencia de armas agravada (art. 189 bis). Actualmente,
la portación o tenencia ilegal de arma, por parte de una persona que tenga
3 Sancionada el 26 de abril de 2004.

4 Prom ulgada el 5 de m ayo de 2004.
5 Prom ulgada el 21 de mayo de 2005.
6 Sancionada el 5 de m ayo de 2004.
7 Sancionada el 5 de m ayo de 2004.
8 Sancionada el 18 de agosto de 2004.
antecedentes o una excarcelación tiene prevista pena de prisión de 4 a 10

años. Mientras que el delito de abuso de armas, tiene pena de prisión de 1 a 3
años (art. 104 C.P.).
De manera que si una persona que ha sido excarcelada, o que registra
antecedentes penales, porta un arma y está a punto de ser detenido por la
autoridad policial, le resultaría muy conveniente buscar en form a urgente
alguna persona para dispararle antes de ser detenido .9 Con el disparo, su
ilícito “disminuye” automáticamente de una escala de 4 a 10 años, a otra de 1
a 4 años de prisión.
La agravante en los delitos sexuales por la producción del resultado muerte
de la persona ofendida. Según el art. 124 del C.P. actual, si de la ejecución de
una conducta encuadrable en los arts. 119, 2o y 3o párrafo, o del art. 120 C.P.,
resultare la muerte de la persona ofendida, la pena será de reclusión o prisión
perpetua. Cabe agregar además, que por aplicación del art. 14 C.P. no se
concederá en el caso la libertad condicional. Esto significa que quien realice
una de las conductas previstas en el art. 124, sufrirá prisión o reclusión du
rante toda su vida.
No es tan difícil imaginar un supuesto de abuso sexual con acceso car
nal, realizado con violenfcia de parte del autor, y del cual pueda resultar la
muerte de la persona ofendida. Por ejemplo: el sujeto “A ” para lograr acceder
carnalmente a “B ”, la golpea violentamente, aún durante el acceso camal,
provocándole la muerte por los golpes.
Ahora, es mucho más. difícil imaginar un supuesto en el cual existan las
otras modalidades de ejecución de la misma figura típica, pero utilizando algún
artilugio diferente para eludir el consentimiento de la persona ofendida. Por
ejemplo: si el abuso sexual con acceso camal se realizara ahora con abuso
intimidatorio de una relación de dependencia y durante el acto sexual se produce
la muerte de la mujer, será difícil explicar racionalmente el aumento significativo
de la pena hasta la prisión perpetua, considerando que el acaecimiento de la
muerte de la víctima, seguramente no habría sido determinada por la acción
disvaliosa del autor. Aún más, sería difícil imaginar un ejemplo. Haciendo un
esfuerzo, imaginemos uno: El jefe de una empresa le dice a su secretaria que
para poder lograr el ascenso tan deseado, deberá acceder a tener con él relacio
nes sexuales. La mujer, con el único objetivo de lograr el ascenso, sin plena
9 La diferencia en las escalas penales es absurda, si se tienen en consideración los

bienes jurídicos enjuego.
libertad, presta su consentimiento para el acto. Cuando ya hubo acceso camal,

se le cae a la víctima algún objeto pesado sobre la cabeza, y resulta su m uerte .10
Se podrá afirmar que existe una relación causal (en términos de la teoría
de la equivalencia de las condiciones) entre el acto ilícito del empresario -al
obligar a su víctima a tener relaciones sexuales con él- y la muerte de la mujer.
Esto se explicaría del siguiente modo: si el hom bre no obligaba a la víctima a
yacer con él, la mujer no hubiera estado en el lugar y momento en que cayó el
objeto. El resultado muerte no se hubiera producido.
Lo que no será fácilmente explicable desde la perspectiva del principio de
culpabilidad, es: por qué motivo se agrava en tal medida la pena para el autor
que sólo había realizado una conducta con tendencia a vulnerar la integridad
sexual de la víctim a -ya por esto grave- pero que de ninguna manera significa
ba una creación de un riesgo jurídicam ente desvalorado para la vida de la
persona sometida al acto sexual sin violencia.
Es distinta la situación -y por consiguiente más fácil de explicar- el aumen
to de pena- cuando el acto de abuso sexual se produjo con violencia física sobre
la víctima, pues en estos casos seguramente que la forma de anular la voluntad
de la víctima, implicará también la creación de un riesgo jurídicamente desvalo
rado para la vida de la persona ofendida, que en caso de que se concrete en el
resultado muerte, justificaría algún incremento de la escala penal.
En otras palabras: el resultado muerte acaecido por circunstancias m era
m ente fortuitas pudo haberse producido también si la víctima tenía relaciones
sexuales con una persona, prestando su absoluta conformidad. Por ello, no es
motivo suficiente para que se agrave a tal punto la pena por una desgracia: una
circunstancia que no es imputable al autor que solo tenía en mente la afecta
ción de la libertad sexual de la víctima.
Esta contradicción se podría tomar todavía más inaceptable si pensamos que
la agravante del 124 C.P. es también aplicable a la figura penal del art. 120 C.P.
10 Si resulta absurdo el ejem plo, esto se debe a que es im posible pensar en algún
supuesto en el cual la víctim a tenga que resultar muerta, ya que, aunque existió acceso camal
contra su auténtica voluntad, en ningún m om ento hubo violencia física. Lo absurdo es la
disposición legal vigente en nuestro Código Penal que prevé un supuesto de esta naturaleza.
Debem os preguntarnos ¿para qué casos está prevista esta agravante? Para todos aquellos
supuestos en que el autor quiera m atar a la víctim a, sea para facilitar la com isión del delito,
para ocultarlo, o lograr su im punidad, ya está el art. 80 inc. 7 del C.P. N o queda otra
alternativa que pensar para esta norma, en aquellos casos en que el resultado se produzca
accidentalm ente. U na clarísim a violación al principio constitucional de culpabilidad.
I
Por ejemplo: María de 21 años de edad tiene relaciones sexuales con Alberto
je 15 años, quien presta gustoso su consentimiento para el acto. En las mismas
circunstancias ahora es Alberto quien resulta muerto a consecuencia de la caída
de alCTún objeto peligroso del techo (supongamos que el hecho habría ocurrido en
la habitación del mismo Alberto, quien vivía con sus padres, y aprovechando la
ausencia de ellos, propuso a María ese lugar para concretar el acto).
En rigor de verdad toda esta irracionalidad en la respuesta punitiva no es
obra exclusiva de la reform a que comentamos al principio. Se puede decir que
el delito de “Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima” del art. 120 C.P. ya tenía la agravante del art. 124 por la producción
de la muerte de la persona ofendida por el delito. Pero el caso es que, habién
dose advertido la irracionalidad del legislador del año 1999 (Ley 25.087 del 14/
05/99), nuestros legisladores actuales, llamados a reformar el Código Penal, y
pudiendo corregir el imperdonable error de la reform a anterior, lo que hicieron
fue traer aun más irracionalidad, al imponerle una pena mayor (nada menos
que prisión o reclusión perpetua) y estableciendo además que no es aplicable
para el caso la libertad condicional. El resultado es: esa mujer, autora del delito
pre\ isto en el art. 120 C.P., sufrirá irremediablemente, pena de prisión perpe
tua. sin poder acogerse al, beneficio de la libertad condicional. Se decreta su
muerte civil y confinamiento perpetuo."
El robo con arma de fu eg o y la intervención de un menor de 18 años.
Sólo por tom ar otro ejemplo de la irracionalidad de estas reformas, pensemos
en un robo calificado por uso de arma de fuego con la intervención de un
menor de 18 años: la pena aplicable es de 8 años y 4 meses (mínimo) a 26
años y 6 meses de prisión (máximo). Y esto aunque en el robo ni siquiera se
haya lesionado a nadie. En tanto, la pena del homicidio en nuestro código
penal es menor: de 8 a 25 años de prisión.
11 Todavía se podría decir que la agravante del art. 124 no sería aplicable a los casos
que damos como ejem plos, argum entándose que para im putar el resultado muerte sería
necesario que existiera adem ás de una m era relación de causalidad entre la acción del autor
j el icsultado muerte de la víctim a, la posibilidad de im putar ese resultado a título de dolo,
" ;‘l menos a título im prudente por aplicación del principio constitucional de culpabilidad.
interpretación seguram ente es correcta. Lo difícil es encontrar en nuestro país la suerte
de que al imputado lo juzgue un tribunal que tenga presente que las norm as constitucionales
':st:in Por encim a de la interpretación literal de la ley. Es común ver casos en los que se
'•pliean las agravantes por el resultado sin exigir una relación de dolo o im prudencia entre la
■leciuny el resultado.
Parecería que el mensaje de nuestro legislador es que la vida de un ser

humano es menos valiosa que la afectación a la propiedad mediante esa moda
lidad de robo. El mensaje sería: antes de robarle a una persona, utilizando un
arma de fuego, acompañado de un menor de 18 años de edad (y sin siguiera
provocarle una lesión leve), es preferible que lo m ate . 12
Aunque nos parezca un verdadero desatino, esto es ley vigente en la
República Argentina actualmente, y con esto nos encontramos los operadores
judiciales todos los días. Hasta el mes de agosto de 2006, esas leyes modifica
torias del sistema penal, llegaban a 27.
Más allá de la irracionalidad demostrada con los ejemplos anteriores, la carac
terística común de este tipo de leyes es el llamativo incremento de las penas para
ciertos delitos que se identifican con conductas estimadas sumamente peligrosas
para un determinado grupo social: las clases medias y medias altas de la población.
Como conclusión tenemos una modificación del régimen de libertad con
dicional y un sistema de punición del concurso real de delitos que afectan
claram ente principios constitucionales, vemos cómo se ha incorporado la
posibilidad de la pena de muerte: la pena de muerte en prisión, al habilitarse
hasta 50 años de cárcel o impedir la libertad condicional por cierto tipo de
delitos. Al aumentarse los mínimos de ciertas escalas penales, se ha estableci
do la pena de prisión preventiva como pena principal del sistem a penal. Se ha
provocado una alteración indefendible de los bienes jurídicos en la parte espe
cial, al modificarse las escalas penales, que se olvidan del principio constitu
cional de culpabilidad, y lo reemplazan por el criterio de peligrosidad (vieja
herram ienta del positivismo criminológico).
En la m ayoría de los casos se llega a la utilización de recursos propios del
llamado “Derecho penal del enemigo ” , 13 violándose principios constituciona
12 “ ...nadie ignorará cuán absurda y peligrosa tam bién para el Estado es la equipara
ción de las penas para el robo y el crimen. Cuando el ladrón sabe que el riesgo que corre, es
igual si robó que si cometió un homicidio, se ve incitado a hacer desaparecer a aquél que, en
otro caso, sólo sería despojado; y a que, si se le detiene, el peligro de ser ahorcado es el
mism o, m ientras que el asesinato m ayor seguridad le ofrece; puede confiar en que el crimen
quedará oculto, al suprim ir el posible testigo. Y, en tal forma, en vez de contener a los
ladrones con la aterradora imagen del castigo, los im pulsam os al crim en”. M o r o , Tomás,
Utopía, Ed. Tor, Bs. A s., p. 56.
13 E sta creciente legislación irracional es nuestro verdadero “D erecho penal del ene
m igo” . Sobre el tem a, véase M u ñ o z C o n d e , Francisco. De nuevo el derecho p e n a l del
enemigo, Edit. Ham m urabi. B uenos Aires, 2005. C a n c io M e l ia , M anuel; D erecho Penal
del enemigo, Edit. Ham m urabi, Bs. As. 2005.
les básicos (como el principio de la culpabilidad, o de inocencia) o dejando de

lado garantías consagradas hace ya mucho tiempo por la ilustración y la obra
de la ciencia del Derecho penal. Pero por sobre todo, dejando de lado la idea
central que campea en el ámbito del Derecho Penal: que éste debe ser el último
recurso utilizado por el Estado para tratar de resolver los problemas existentes
en la sociedad (última ratio).
IV. ¿Un nuevo rol de la víctima del delito?
Algo que caracteriza a todas estas reformas es que pareciera que no eg' más
el experto o especialista en la materia el encargado de dirigir las modificaciones
legislativas que hacen a la política criminal de un Estado, sino que esa figura de la
persona idónea es ahora reemplazada por los ciudadanos que se sienten víctimas
de ciertos delitos, quienes con sus inquietudes y pretensiones del momento impul
san las reformas que se plasman en Derecho positivo por la posterior demagogia
de los políticos irresponsables, siempre dispuestos a responder de cualquier ma
nera en pos de aumentar la aprobación de ciertos sectores de la población.
En este m ayor protagonism o asum ido por los ciudadanos víctim as -
devenidos en legisladores o asesores legiferantes en m ateria de política crimi
nal- pareciera producirse un cambio de roles de parte de los damnificados por
lo.s hechos ilícitos.
Efectivamente, se ha hablado mucho de la “expropiación del conflicto penal”
por parte del Estado a las víctimas de delitos. Con ello siempre se quiso indicar
que la víctima del delito era un “convidado de piedra” en el proceso penal, y que su
voluntad respecto al resultado del enjuiciamiento del imputado, no tenía gran rele
vancia. Por ello se trató, a través del Derecho Procesal Penal, de darle mayor
protagonismo en el desarrollo e impulso del proceso, implementándose en la ma
yoría de los códigos de procedimientos penales distintas disposiciones encamina
das a dar intervención a la víctima u ofendido por el delito, cumpliendo así las
normas de los pactos internacionales con rango constitucional.
En algunas legislaciones se ha llegado a implementar la denominada “m e
diación penal” dándose relevancia a la voluntad de la víctima, incluso hasta el
extremo de tener el poder de disponer la acción penal cuando se sienta satis
fecha en un acuerdo con el imputado . 14
14 Por ejem plo, en la Provincia del Chaco, ley de m ediación, N °4959.

Esta tendencia a dar mayor protagonismo a las víctimas en el proceso

penal e incluso en la formación de las leyes penales, ha sido criticada por un
sector importante de la doctrina , 15 como es el caso del profesor doctor Marcelo
Sancinetti , 16 quien ha cuestionado incluso que el conflicto penal alguna vez le
haya pertenecido a la víctima.
El argumento de Sancinetti básicamente consiste en advertir que con el
nacimiento del Estado, nace también el derecho penal y por consiguiente la
necesidad de imponer una pena a quien ha cometido cierta conducta que se
considera que afecta al conjunto social. “Por cierto, cuando hay una víctima
personal, el quebrantamiento de la norma también tiene un aspecto privado,
pero éste puede ser satisfecho perfectamente por el derecho civil, en el cual el
daño sí es la base de la responsabilidad y está bien que así sea -incluso, en
ocasiones, sin culpabilidad (ni como fundamento, ni como limite)-. Pero en lo
que atañe a las expectativas de conducta como tales, ya no se trata de un
problema personal de la víctima, sino de todos los que podemos entrar en una
relación similar, como víctima o como autor ” .17
En el mismo sentido, G. Jakobs señala: “Por medio del quebrantamiento
de las normas garantizadas jurídico-penalmente, surge también, un conflicto
público, si es que se trata de normas legítimas del Derecho Penal. Las defrau
daciones solo individuales del Partner del contacto social, no son asuntos
públicos; y, por ello, no dan ningún motivo para reacciones estatales ” .18
Lo cierto es que actualmente nos encontramos con el protagonismo de
las víctimas que van mas allá de la mera participación en el proceso penal
coadyuvando al representante del M inisterio Público en el ejercicio de la ac
ción penal. Ahora también se imponen sus opiniones en la formación de las
leyes: la entronización de la víctim a .19 Este es el caso del señor Blumberg, que
con su iniciativa ha provocado la sanción de las leyes que mencionáramos
anteriormente.
Es claro que cuando se produce este cambio de roles por parte de las
víctimas de los delitos, al actuar como legisladores o formadores de leyes
15 C rítica que com parto plenam ente.

16 S a n c in e t t i , M arcelo; “ Seguridad y derecho penal” . En Derecho Penal y Estado de
Derecho. Libro hom enaje a R. Legidzamón, E ditorial L ibrería de la Paz, p.54.
17 S a n c i n e t t i , M arcelo, ob. cit. p. 55.
18 J a k o b s , G ; D erecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación,
M adrid, 1995.
19 Expresión de S a n c in e t t i , ob. cit.
penales, el objetivo sólo puede ser la venganza, y de ahí que se plasme en las
leyes tanta irracionalidad .20 L a venganza es un sentimiento humano, que está
muy distante de la racionalidad que debería tener el Estado como fundamental
encargado del sistem a penal. La venganza puede entenderse de parte de las
víctimas de un delito, mas no de parte del Estado que se supone que debe
perseguir un objetivo racional con el sistema punitivo.
Como resultado, tenem os leyes que chocan contra las finalidades de
resocialización o contra cualquier objetivo de prevención general, solo queda
pura retribución aditivada por la sed de venganza, y esto está muy lejos del
Derecho Penal, lejos de cualquier Derecho .21
Sintetizando: este reclamo de “mano dura” nos lleva a vivir no soío un
estado de inseguridad material, sino también un estado de inseguridad jurídica.
V. El rol de los medios de comunicación
En esta fiebre de represión ,22 los medios de comunicación juegan un pa

pel fundamental .23 Son los potenciadores del origen del problema -la campaña
20 Solo se considera ju sta la pena que la víctim a estim e apropiada. Claro que si le
preguntamos a la víctim a cuál debe ser el m arco penal, la conclusión será algo inentendible
para el Derecho, que debe estar siem pre constituido con racionalidad.
21 Llevados por la sed de venganza (tan hum ana) las prisiones -esos “depósitos de
carne humana”- pasan a ser auténticos mecanism os de segregación y neutralización. Esto es
lo que persigue la reform a de los arts. 13 y 14 del C.P., olvidándose por com pleto de la idea
de resocialización.
22 “Todos opinan, todos juzgan todos condenan, todos absuelven, todos preguntan y
todos, sin detenerse, vuelven a opinar. Y si se cansan de opinar, llaman -teléfono mediante- a
quienes opinen como ellos o no, en cuyo caso vuelven a opinar, criticándolos. Todos, también,
opinan. Para opinar, hablan, emiten juicios terminantes sobre las cosas que pasan. Hay un
tema universal que nadie soslaya: los argentinos no podemos seguir tolerando. O: yo, como
argentino, me niego a (no explica a qué se niega) L a delincuencia es otro demonizado de la
Argentina de la gente. La llamada clase media o la clase media alta tiene miedo. El miedo es un
arma poderosa de movilización política. Se trata, primero, de transformar el m iedo en terror.
Ya se logró. Ahora se trata de mantener ese terror. Y aquí apunta la operación mediática actual.
Sü irresponsabilidad es tan enorme que acaso no sea consciente de su poder destructivo. Y lo
ha hecho con una sencillez pavorosa, algo que demuestra la fragilidad de nuestra democracia”.
F e in m a n n , José Pablo; Escritos imprudentes II, Argentina, América Latina y el imperio global.
Ed. Norma Bs. As. 2005, ps. 111 y sgtes.
23 “Los m edios m asivos de com unicación social- y especialm ente la televisión- son
°y elementos indispensables para el ejercicio de poder de todo el sistem a pena. (...) no se
de “mano dura”-, el lugar ideal encontrado por las víctimas de ciertos delitos
para efectuar el reclamo y la exigencia de m ayor represión.
Los medios de comunicación solo crean una realidad acorde a sus intere
ses .24 Tienen un solo objetivo: que se hable de ellos, se venda su producto y
fundamentalmente que aumente su tasa de audiencia o seguidores por todos
los m edios .25
Sin lugar a dudas, el medio de comunicación más imponente es la televi
sión, que produce imágenes, anulando los conceptos y atrofiando la capaci
dad de abstracción, y junto a ella, la capacidad de entender. “Para esta empre
sa moral no importa mucho lo que se haga, sino cómo se lo com unica ” .26
Vale destacar en este sentido la crítica de M. Sancinetti respecto a la
publicación de un diario de nuestro país, a comienzos de 2004, cuando se
podrían inducir los m iedos en el sentido que se desea ni reproducir los hechos conflictivos
que interesa reproducir en cada coyuntura, es decir, en el mom ento que lo estim a favorable
el poder de las agencias del sistem a penal. Los medios masivos son los grandes creadores de
la ilusión de los sistem as penales.” Z a f f a r o n i , E ugenio Raúl; En busca de las p en a s perdi
das, p. 132.
24 Es cuestionable epistem ológicam ente, la certeza del aum ento de la crim inalidad.
“El inform e D erechos H um anos en A rgentina del CELS del año 2004 com para porcenta
je s entre el sentim iento de inseguridad de este últim o período y los datos reales sobre el
aum ento del delito: las estadísticas señalan que en el nivel nacional los hechos delictivos
habían aum entado sensiblem ente durante la década del 90, especialm ente en 1999, cuando
la cantidad de hechos delictivos denunciados subió un 15 % (el m ayor increm ento entre
1991 y 2003). Sin em bargo, frente a la pregunta de si actualm ente se siente m ás o m enos
seguro que en la década del 90, solo el 10 % m anifestó sentirse más seguro, m ientras que
el 90 % afirm ó sentirse m enos seguro. Interrogados sobre cóm o evolucionó la inseguridad
en el últim o año, el 57 % de los entrevistados sostuvo que em peoró, el 41 % que se
mantuvo igual y sólo el 2% que m ejoró. Esta sensación, sin em bargo, no estuvo sustenta
da por un aum ento real en el núm ero de delitos registrados. En el 2003 se registraron
1.270.725 hechos delictivos en todo el país, el 5% m enos que en el 2002. D e ellos, el 17
% (219.417) correspondieron a delitos contra las personas y 67% (856.710) a delitos
contra la propiedad. Los 2.876 hom icidios dolosos ocurridos durante ese año representa
ron una baja del 17 % respecto de los ocurridos el año anterior. L a reducción fue de 28%
en la provincia de B uenos A ires y 17 % en la ciudad de B uenos A ires” . D erechos H um a
nos en A rgentina inform e 2004, Ed. Siglo X X I/ CELS B uenos A ires, p. 149. C itado por
C ie n o , A riel y S a m u e l , F ernanda en ¿E l derecho p e n a l de Blum berg?, N ueva D octrina
Penal, p. 230, nota 25.
25 D e L u c a , Javier A. Justicia, medios de comunicación, opinión pública y garantías.
En Pensam iento penal del sur. 1, p. 334, Edit. F. D i Placido.
26 D e L u c a , J. ob. cit., p. 348.
producían las reformas penales impulsadas por Blumberg. El título del diario
decía “Se avanzó en la sanción de leyes contra la inseguridad” . Según el autor
citado: “ ...era evidente que allí no había ninguna concepción ilustrada, sobre
qué significa seguridad, ni mucho menos avanzar. La descripción habría sido
inás atinada si el título hubiera dicho: ‘Se retrocedió hacia un derecho penal
aun más irracional que el que ya teníam os ’.”27
En otra etapa 28 de la campaña de “mano dura”, intervienen los medios de
com unicación en la realización de los mismos juicios penales, produciendo
una violación de garantías constitucionales de cualquier imputado, especial
mente de la presunción de inocencia, y de la imparcialidad del tribunal.2?
Los medios de comunicación, siguiendo el reclamo por la “seguridad”,
aplauden todos los fallos condenatorios por el solo hecho de ser condenato
rios. “No consideran las garantías individuales de las personas sometidas a un
proceso penal, solo se acuerdan de esas garantías cuando la dueña de un
diario es procesada por un hecho ilícito grave atribuido ” .30
Los representantes del periodismo, mayoritariamente son en este sentido,
auténticos “apóstoles de la sospecha tem eraria y militantes de la presunción
de culpabilidad ” .31
VI. La actitud de los funcionarios públicos
Pero luego viene la últim a etapa en esta “campaña por la seguridad” . Es la

hora de intervenir de los funcionarios públicos, garantes de la política criminal
de un Estado. En esta parte, encontramos por ejemplo a un gobernador de una
Provincia de nuestro país que durante el año 2004 decía a través de los m e
dios de comunicación: “Hemos enviado a la legislatura una ley de jurados para
que sean los propios ciudadanos los que condenen a los asesinos ” .32 No hay
27 S a n c in e t t i , o b . c i t ., p . 6 6 .
28 En el período de “crim inalización secundaria”, según la expresión utilizada en
criminología.
29 Sobre la influencia de los m edios de com unicación en los ju icio s penales, puede
êrse la obra de A n it ú a , G abriel Ignacio, Justicia p en a l pública (Tesis D octoral) Edit. Del
1 uerto; también: F r a s c a r o l i , M aría Susana Justicia P enal y M edios de Comunicación
(Tesis Doctoral) Edit. A d-Hoc.
30 S a n c in e t t i , o b . c it.
31 De L u c a , Javier, ob. cit., p. 350.
32 S a n c in e t t i , o b . c it.
que ser muy iluminado para darse cuenta de que no se refería a una ley para
que los ciudadanos “juzguen a los acusados”, se trataba de la violación directa
del principio constitucional de inocencia.
Estos mismos funcionarios, utilizando los mismos medios (de comunica
ción) aceptan participar de programas de televisión, sin preocuparse por saber si
podrán decir alguna cosa sobre el tema que los convoca, con quién van a discutir
la cuestión, o qué importancia les darán los periodistas que los convocan. Parecie
ra que solo se trata de aparecer en televisión, sin importar mucho lo que se diga.33
VII. Conclusión
Este proceso de reclamo por “seguridad”, y las consecuentes reformas

legislativas producidas, ponen en jaque la racionalidad y cordura que debería
m antener el código penal .34 Por ello, es necesario que legisladores, trabajado
res de los medios de comunicación, y todos los operadores del sistema penal
asumamos la responsabilidad que implica trabajar con el sistema punitivo del
Estado. Es imprescindible dar mayor participación a personas idóneas en el
tema, y por sobre todo recordar que el problem a no se resolverá con modifi
caciones a las leyes penales, sino que es un problem a mas grave en la socie
dad que se relaciona con la política económica, social y educativa.
Ya hace mucho tiempo se ha señalado que: “La insensata idea de que el
Derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia
penal a la idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el
verdadero curandero del Derecho Penal ” .35
No estamos seguros de que estas medidas sean un paliativo al tem a de la
inseguridad material, sólo podremos estar seguros de que con estas reformas,
viviremos una gran inseguridad jurídica.
33 “Con la autoridad que les confiere la televisión aparecen una serie de personajes que
no son reconocidos en sus respectivos campos. L a TV puede consagrar como sociólogos,
historiadores, juristas o filósofos a personas que no han pagado el derecho de entrada desde el
punto de vista de la definición interna de la profesión”. D e L u c a , J ., ob. cit., p. 346.
34 “La represión con fines expiatorios es una acronía; pero el sueño de un mundo sin
sanciones, es una utopía. Entre la tesis y la antítesis, cabe una síntesis: m edidas adecuadas
a la tem ibílidad del agente, con fines de corrección y garantía de paz pública. He ahí, a igual
distancia de lo acrónico y utópico, la posibilidad sintética actual” . J im é n e z d e A s ú a , ob. cit.
35 C ar r a r a , Francesco. Programa de Derecho Criminal. Temis Bogotá 1957, t. 3, p. 14.
e l r e g is t r o d e c o n d e n a d o s p o r d e l it o s
SEXUALES EN L A P R O V IN C IA D E BU EN O S A IR E S1
I. El texto del Decreto
El 28 de mayo de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial, el Decreto

provincial N° 578 que reglamenta el art. 5o de la ley provincial N° 13.869 por
la cual se había creado un registro de condenados por delitos contra la integri
dad sexual para la provincia de Buenos Aires.
La ley 13.869 creaba un Banco de Datos Genéticos para considerarlos en
las investigaciones por delitos contra la vida, integridad sexual, identidad y
libertad de las personas. Especialmente, en el art. 5o, dicha ley creaba el Regis
tro de condenados p o r delitos contra la integridad sexual, dependiente del
Ministerio de Justicia, en el que se pretende asentar la identidad de los conde
nados y sus dem ás datos personales, en las sentencias condenatorias por
delitos contra la integridad sexual.
Esa ley, pese a anunciar la creación del mencionado registro a nivel pro
vincial, no determinaba m ayor precisión sobre las funciones y alcances de las
facultades del organismo que creaba. Esto es precisamente lo que viene a
hacer el Decreto que aquí se comenta.
En el art. Io del Decreto se determina la responsabilidad del Registro,
^-ntre las que se destacan la evacuación de informes solicitados por los intere
sados,2 realización de una estadística anual, cumpliendo estricta reserva en
relación a la información brindada.
1 Comentario a legislación, publicado en Anales de Legislación argentina. Editorial

1 “ Ley. Boletín inform ativo N° 28, 29 de octubre de 2009, p. XIII. Tomo LXIX-E. Texto
'•'ompieto del D ecreto disponible en w ww.eldial.com
2 Aunque com o se verá luego, sólo podrán pedir inform es al registro las autoridades
especificadas en la norm a legal.
En el art. 3o se especifica cuál será la información que se almacenará de

las personas condenadas por la comisión de delitos contra la integridad sexual.
De estos datos, la m ayoría ya están previstos en el Registro Nacional de Rein
cidencia. Sólo se destacan -entre otros- como datos “nuevos” : las señas par
ticulares del condenado, su profesión o medios de vida y su fotografía.
En el art. 6 o se determina quiénes son las personas que pueden solicitar
datos al registro: los mismos titulares de los datos o sus representantes lega
les, los funcionarios del Ministerio Público y magistrados, en el marco de una
investigación y el M inisterio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires
para atender necesidades de investigación y prevención.
En el art. T se prevé la posibilidad de que un particular acceda a la infor
mación contenida en el Registro, bajo ciertas condiciones. Finalmente, en el
art. 8 o se establece la caducidad de las registraciones conforme al artículo 51
del Código Penal.
A diferencia de otras leyes provinciales similares ,3 la ley de la provincia de
Buenos Aires, sólo establece en el art. 5o la creación del Registro de condena
dos p o r delitos contra la integridad sexual, dejando al Poder Ejecutivo la
pesada tarea de precisar todos los detalles de su funcionamiento y alcances.
II. Cuestiones discutibles
El Registro se crea por la preocupación por evitar ciertos delitos contra la

integridad sexual, especialmente los casos de reincidencia.
No obstante, son muchas las inquietudes que seguramente despertará el
p resente D ecreto. En p rim er lugar, se d iscutirá seguram ente, sobre su
constitucionalidad desde la óptica del principio del Derecho Penal de Acto4: las
personas sólo pueden ser sometidas a proceso penal por sus actos, nunca por
su “personalidad” o por sus antecedentes. Esto es lo que caracteriza precisa
mente al Derecho Penal de Acto como opuesto al Derecho Penal de Autor.
3 Conf. Ley 6334 de la Provincia del Chaco que crea el “Registro de condenados por
delitos contra la integridad sexual” con m uchas disposiciones sum amente cuestionables
desde la óptica constitucional. Esta ley contiene m ás detalles de finalidades y funciona
m iento del registro, que la ley de B uenos Aires.
4 El principio de D erecho Penal de Acto, surge en nuestro sistem a legal, del art. 18 al
referirse al “hecho” que puede generar la persecución penal.
[•s cierto que existe preocupación de parte de las autoridades por proveer
seouridad a la sociedad. La pregunta es si de esta forma no se están afectando
«arantías constitucionales, porque ése sería el límite establecido en el marco
de un Estado de Derecho.
También será discutible la normativa desde la óptica del principio consti
tucional de inocencia (Art. 18 C.N.). Estar registrado como autor de un delito
contra la integridad sexual, a los fines de la investigación de futuros delitos de
la misma naturaleza, podría implicar una afectación al principio de que todos
deben considerarse inocentes hasta que se demuestre lo contrario en base a
pruebas legítimamente incorporadas el proceso penal. ^
Según los fines que m otivaron la sanción de la norma legal (ley) con este
registro se permitirá prevenir y evitar la posible reincidencia de los autores de
esos delitos, según lo señala el Decreto 578 en sus considerandos.
Ahora: ¿cómo se prevendrían o evitarían las posibles reincidencias de los
autores de estos delitos ?5 ¿De qué manera serviría este registro para que una
persona no cometa un delito determinado (en este caso: contra la integridad sexual)?6
Pareciera ser un declarado uso del Derecho Penal de Autor, y el abuso dé
la esligmatización para ejercitar el sistem a punitivo, por más aceptables que
sean los motivos que lo crearon.
Podría pensarse que en principio el Registro serviría únicamente como
si.sioma de almacenamiento de datos genéticos para una mejor individualiza
ción de la autoría en ciertos casos de delitos sexuales. Sin embargo, según la
normativa, se registrarán todas aquellas personas que hayan cometido algún
delito contra la integridad sexual. De ello surge que una persona que haya
3 Parece ser un intento por evitar la com isión de estos delitos por parte de los ya
condenados, copiado de sistem as de persecución penal donde las técnicas de investigación
criminalísticas están más avanzadas.
6 Uno podría preguntarse: ¿por qué un registro de condenados p o r delitos contra la
integridad sexual?, ¿por qué no tam bién uno para delitos contra la propiedad que tanto
preocupa a la sociedad actual? Pareciera que los delitos contra la integridad sexual, además de
S1gnificar conductas altamente sensibles para el colectivo social, tienen un ingrediente extra
Para promover la creación de este registro: la creencia de que los autores de los delitos sexuales
son '‘pervertidos” que irremediablemente volverán a reincidir en el mismo tipo de conductas.
Lejos estoy de pretender (y poder) afirmar esta creencia o contradecirla con argumentos
científicos serios, sólo destaco que este es el único motivo que parece justificar la creación de
este registro, y no de otro por delitos diferentes, más allá de la verdadera utilidad que pueda
tener efectivamente este registro en la denominada “lucha” contra la delincuencia.
cometido un abuso sexual simple (art. 119, I o párrafo C.P.) como podría ser
un tocamiento de partes pudendas de la víctima, quedaría registrado como
autor. Ahora bien, ¿qué pruebas genéticas podrían extraerse de un delito de
esa clase?. E sto p a re c e d e m o stra r que p rim a m ás el in te ré s p o r la
estigmatización, y la idea del “peligrosismo” que un verdadero interés de in
vestigación en estos delitos.
De la redacción de la normativa no surge directamente esa afectación a
normas constitucionales, como en otros sistemas legales .7 Sin embargo, en
definitiva, todo dependerá de la aplicación que se dé en la práctica al Registro
de Condenados. Sería saludable que realmente tuviera sólo una finalidad de
facilitamiento en las investigaciones por estos delitos, sin menoscabarse las
garantías constitucionales mencionadas.
7 La m encionada ley de la provincia del Chaco contiene claras disposiciones incons

titucionales.
M EDIACIÓN PENAL: LÍM ITES A SU TRATAM IENTO
PO RPARTE DE U N A LEGISLATURA PROVINCIAL*
(especial referencia a la ley de mediación penal
de la Provincia de Chaco)
I. Introducción
La novedosa sanción de la ley N° 4989 que incorpora la Mediación Penal

por parte de la Legislatura de la Provincia del Chaco (Adía, LXII-B, 2389) ha
despertado el interés de todos los operadores del Derecho y Juristas especial
mente vinculados al área d,e las Ciencias Penales. No es para menos. Se trata
de una ley “revolucionaria” que consagra un método de resolución de conflic
tos que siempre se ha considerado casi exclusivo del Derecho Privado, y
además es la prim era de este tipo que se sanciona en nuestro país. Será fácil,
por ello, entender la atención que produce el texto de esta ley, sea para elogiar
la, criticarla o simplemente, ver de qué form a se incorpora este nuevo institu
to tan resistido por algunos en el Derecho Penal.
En este sentido, el objetivo de este trabajo es simplemente, aportar algu
nas consideraciones a tener en cuenta al momento de analizar su armoniza
ción con las normas jurídicas de rango superior -posibilidad o no de su dicta
do por una Legislatura Provincial- y al mismo tiempo la conveniencia de la
incorporación de la M ediación -y sus límites- en el ámbito del Derecho Penal
para el supuesto caso de incorporarse esta vía en la legislación de fondo .1
Previamente, y para comprender el sentido de este trabajo, será necesario
hacer una reseña de las principales características de esta ley.
P u b lic a d o en La Ley Litoral 2002, 01/01/2002, p. 1437.

Q u e , c o m o s e e x p o n e e n e s te tr a b a jo , y p o r la s e s p e c ia le s c a r a c te r ís tic a s d e la le y
aq u í se tr a ta e n p a r tic u la r, c o n s id e ro el lu g a r q u e c o r re s p o n d e .
II. La ley N° 4989 de la Provincia del Chaco
Esta Ley fue sancionada por la Cámara de Diputados de la Provincia del

Chaco en diciembre del año 2001 y prevé como fecha de entrada en vigencia
el 01 de septiembre de 2002. Se encuentra como antecedente más destacado
el Proyecto Alternativo de Reparación Alemán de 1992 -Altem ativ Entwurf
W idergutmachung-de cuyo texto se han extraído algunos párrafos casi idén
ticos. Resalto los siguientes rasgos fundamentales: Al establecer la Mediación
como forma de Resolución de conflictos, fija como objeto de ésta, la repara
ción y compensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una
prestación voluntaria a favor del lesionado, víctima u ofendido (arts. 1 ° y 2 o);
incluso se acepta el pedido de disculpas o perdón del ofendido (art. 5o). Dis
pone que la Mediación es un acto voluntario entre víctima u ofendido, y actor
o partícipe del delito, no obstante admite que un tercero se obligue a la repara
ción del daño, en reemplazo del autor del hecho (arts. 3o y 8 °). En su art. 4o
dispone que la M ediación puede proceder “especialmente” -pues, como se
advierte en los próximos artículos, es factible aplicarla en cualquier ilícito
penal sin límite- en aquellos delitos que prevean una escala penal m áxima de 6
años de prisión, delitos culposos en general, de inhabilitación o multa.
Luego, prevé la Ley distintas formas de Mediación, teniendo en cuenta el
momento en que se celebre:
1) La Prejudicial (al momento de poner el hecho en conocimiento de la
Prevención Policial);
2) Mediación en el Proceso, que a su vez puede ser
a) cuando las actuaciones se radican ante el Juez de Instrucción
(art. 15), o;
b) ya en la etapa previa a la citación aju icio (art. 2 0 ), y por último;
c) cuando ya se ha dictado sentencia condenatoria -en este caso,
con una particularidad: no rige el límite del máximo de seis años,
vale decir que cualquier delito podría ser sometido a m ediación pe
nal, una vez que exista sentencia condenatoria, en cuyo caso la
pena se podrá disminuir hasta el monto que le hubiere correspondi
do por el delito en grado de tentativa.
Además de reglar los plazos para la celebración de la mediación y dispo

ner que se remita el expediente a un m ediador ajeno al Tribunal, en su art. 19
dispone que, una vez alcanzado el acuerdo entre las partes, y cumplido el
mismo, el juez deberá resolver la insubsistencia de la pretensión punitiva del
Estado y disponer la Extinción de la Acción Penal.
III. C o m p a tib ilid a d d e la ley con la C on stitu ción N acion al
Considero necesario el análisis de la ley cotejándola con ciertas disposi

ciones constitucionales, toda vez que así lo impone el orden de prelación de
normas consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional.
En este sentido, será válido estudiar algunas disposiciones contenidas en
la ley de mención (a las que oportunamente se hará referencia) y que pueden
contradecir normas de jerarquía superior. ^
En primer lugar, no creo que esta ley se pueda adecuar tan fácilmente a lo
dispuesto en el art. 75 inc. 12 en relación con los arts. 121 y 126 de la Consti
tución Nacional que reserva al Congreso Nacional el dictado del Código Penal -
entre otras leyes especiales- como ley general para todo el país. Esto último está
muy claro y no hay discusión al respecto. Además, es bien sabido que el Código
Penal contiene en su art. 59 una norma que dispone expresamente en qué casos
se extinguirá la acción penal, y entre esos supuestos se mencionan:
1) La muerte del imputado
2) La amnistía
%
3) La prescripción
4) La renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción priva
da, causas que deben complementarse con lo dispuesto por el art.
64 del Cód. Penal (pago voluntario de la multa).
De modo que son éstos todos los supuestos de extinción de la acción penal
previstos por la ley de fondo -entre los que no se encuentra, claro está, la
mediación penal-. Entonces ¿cómo compatibilizar lo señalado por el Código
Penal con lo dispuesto por la nueva ley de mediación penal que obliga al juez a
disponer la extinción de la acción (art. 19) una vez cumplido el acuerdo celebra
do por las partes? Esto significaría que la Legislatura Provincial viene á legislar
sobre una materia que ha sido tratada en el Código de fondo. Vale decir que ha
s>do ejercida por el Congreso Nacional la facultad otorgada por el art. 75 inc. 12
> por lo tanto, sería materia sobre la cual las Provincias no pueden legislar.
Pero esto podría ser refutado, si alguien sostiene que esa m ateria -decidir
Lri casos se debe extinguir la acción penal- no es cuestión delegada al
Congreso Nacional y que por consiguiente corresponde a las provincias su
âtamiento por ser m ateria que conservan. En este caso será el Congreso
aci°nal el que se ha excedido, y con secu en tem ente lo inconstitucional sería
el art. 59 del Cód. Penal. Esta discusión no es nueva, y vuelve a reflotar con la
sanción de una ley con estas características.
Entiendo que el núcleo de la cuestión dependerá en definitiva de lo que
deba entenderse por “Código Penal” según lo dispuesto por el art. 75 inc. 12.
Con esto quiero decir que está claro que es el Poder Legislativo Nacional el
único que puede dictar el Cód. Penal, pero la pregunta ahora es ¿Deben for
m ar parte del Cód. Penal las normas que determinen en qué situaciones o bajo
que presupuestos se producirá la extinción de la acción penal?
De la respuesta a este interrogante deberá surgir la solución a nuestro plan
teo. Si la respuesta es afirmativa, tendríamos que decir que por ser parte del
Cód. Penal corresponde legislar sobre esa materia al Congreso Nacional y las
Provincias no pueden hacerlo, bajo pena de declararse su inconstitucionalidad.
En cambio, si la respuesta a nuestro interrogante es negativa, debemos
decir que el Congreso Nacional se ha excedido y por consiguiente pueden las
Provincias legislar sobre el tema.
A favor de la prim era postura encontramos el denominado “Argumento
Histórico”, esto significa que la materia, históricamente, siempre fue tratada
en el Código Penal y que los constituyentes de 1853 habrían entendido que
esto formaba parte del Cód. Penal, y por lo tanto m ateria del Congreso Nacio
nal. Pero, qué entendieron lo constituyentes de 1853 por Cód. Penal, es algo
que en realidad no se puede saber con precisión, por lo tanto es insuficiente
sostener sólo ese argumento.
Sin embargo, debemos destacar que de haberse sostenido seriamente la
postura que defiende que esto es m ateria reservada a las provincias, se tendría
que haber declarado la inconstitucionalidad del art. 59 del Cód. Penal, idea que
no se encuentra fácilmente en la Jurisprudencia. Pero por el contrario, sí se ha
sostenido que normas legales provinciales que incorporan causas de extinción
de la acción penal son inconstitucionales. Esto se ha afirmado reiteradamente
en nuestra Jurisprudencia, incluso por la Corte Suprem a de Justicia de la
Nación a partir de lo sostenido en el caso “M iranda” (Fallos 219-400).2
2 En el mismo sentido : Fallos 178-31; Fallos 267-468; 276-376. V éase en particular el

comentario de Ricardo M. Luna al fallo de la Corte del 19/05/67 en JA, 1967-IV-204/206. Más
reciente, y en relación al Código de Procedimiento Penal de la Provincia del Chaco precisa
mente: Fallos: 308-2140 de fecha 11/11/86 declarando la inconstitucionalidad de los arts. 401
y 402 del Código mencionado. También en el caso “José Nazareno y otros” el Sup. Trib. de
L a Rioja. Publicado en JA, 1966-V -211. El 14/08/95, la Cámara Nacional de Casación Penal,
sala I o en el caso Balza, M artín A. había sostenido la inconstitucionalidad de los arts. 422 inc.
Sin embargo, encuentro todavía un motivo sobradamente fundado para sos

tener que esta nueva ley de mediación, en realidad está tratando temas que son de
exclusiva competencia del Congreso Nacional. Paso a explicar: en los arts. 2o y
12° de la ley, se menciona que el objeto de la mediación penal es la reparación y
compensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación
voluntaria del autor a favor del lesionado, víctima u ofendido; que además se
deberá informar al denunciante la posibilidad de someter el conflicto a mediación
a fin de perseguir la restitución del daño producido o la reparación social y pací
fica del evento dañoso. Asimismo el art. 11 de la ley se refiere a éste como un
"Proceso Restaurativo” (más allá de lo discutible que pueda ser esto de asignarle
al Derecho Penal el carácter de una función “Restaurativa”, también en la
lundamentación por parte del diputado que presentó el proyecto se mencionó el
reemplazo de la justicia retributiva por una justicia restaurativa), y finalmente, el
art. 19 establece que una vez cumplido el acuerdo, el juez de Primera Instancia
resolverá la insubsistencia de la pretensión punitiva del Estado, disponiendo la
extinción de la acción penal. De manera similar el artículo 21 autoriza al juez a
disminuir la pena una vez que existe sentencia condenatoria.
De esto surge claramente que se ha pretendido acudir a lo que en el
Derecho Penal Actual se (Jenomina “La Tercera Vía ” ,3 esto es, la reparación
del daño ocasionado a la víctima como una forma de reemplazar a la pena
misma, o dicho de otra forma, la aceptación de que la misma reparación del
daño pueda ser considerada en el Derecho Penal, junto a la pena y a las medi
das de seguridad, como una consecuencia del delito. Así debe entenderse la
ley, por cuanto está haciendo referencia a la extinción de la acción penal en
tanto se haya producido la reparación satisfactoria del daño ocasionado con la
conducta delictiva. Además en distintos pasajes la ley hace pensar que esto es
así: por ej. el art. 2 1 , cuando faculta al juez a “disminuir la pena hasta el monto
que le hubiera correspondido por el delito tentado ” .4 Esto es claramente una
disposición que pertenece al derecho de fondo.
10 y 423 del Cód. de procedimientos Federal por establecer una causa de extinción de la acción
liue no está prevista en el Cód. Penal. Entiendo que en el caso que nos ocupa -ley de mediación
provincial-existe un aditivo más para sostener la inconstitucionalidad: es que en el caso
Previamente mencionado había sido el mismo Congreso Nacional -autor del Cód. Penal-el que
sancionaba el Código de Procedimiento, con m ás razón se debería tachar de inconstitucional
nuestra le y , pues se trata de dos cuerpos legislativos diferentes: la ley de mediación ha sido
sancionada por la legislatura provincial (Ley Provincial).
Dritte Spur en Alemán.
Ver sobre esto la segunda parte de este trabajo Pto. 5.
Vale decir, que se reemplaza la pena -de cualquier clase-por la reparación

o compensación del daño. Esto puede traer beneficios importantes, no lo voy
a discutir aquí, pero lo que creo que está claro es que esto significa sin lugar
a dudas, incorporar una nueva consecuencia a las conductas delictivas, en
definitiva, incorporar la mediación o reparación como un sustituto de la pena.
Y esto sí que es m ateria exclusiva del Código de fondo y no puede ser tratado
por una Legislatura Provincial.
Entiendo que este es el núcleo de la cuestión y lo que define a la media
ción, con las consecuencias que pretende darle el legislador provincial, como
materia exclusiva del Código Penal y que, como tal, solo puede ser sanciona
do por el Congreso Nacional. Sostener lo contrario, admitir que las Legislatu
ras Provinciales puedan legislar sobre este tema, es una notoria contrariedad a
lo dispuesto por la Constitución Nacional en los arts. 75 inc. 12, 121 y 126
IV. La uniformidad legislativa del derecho común y la igualdad

ante la ley
Estrechamente vinculada con lo reseñado en el apartado anterior aparece la

cuestión de la contrariedad de la ley en análisis con los arts. 8 o y 16 de la
Constitución Nacional, que disponen: “Los ciudadanos de cada provincia gozan
de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudada
no en las demás...” y “... todos sus habitantes son iguales ante la ley...”
Si consideramos que, según lo dispuesto por la ley N° 4989, puede una
persona que ha cometido un delito -de Estafa por ejemplo- obtener su libertad,
o mejor aún, evitar la imposición de una pena de prisión mediante una presta
ción voluntaria a favor del lesionado, la víctim a o el ofendido, o a través del
cumplimiento de una determinada conducta, abstención de determinados ac
tos, pedidos de disculpas, perdón, etc. (arts. 8 °, 9o), mientras que otra perso
na que haya cometido el mismo delito en una provincia vecina deberá cumplir
pena de prisión de hasta seis años, entiendo que esto implica rom per con el
principio de unidad de la legislación común para todo el país. Esta ley es
incompatible con una legislación que pretende regular de igual m anera los
institutos fundamentales del Derecho Común, por lo que se estarían violando
los arts. 8 o y 16 de la Constitución Nacional, máxime considerando que no se
trata sólo de normas procedimentales, sino que, como se ha dicho, se reem
plazan las penas por prestaciones a favor de la víctima del delito, y no hay
duda de que esto es una cuestión del derecho de fondo. En definitiva, tom ar
m ás gravosa una conducta en una provincia que en otra, diferenciar la sitúa-
ción de una persona por la simple distinción del lugar donde habría cometido
j jolito, poniendo en juego esa diferenciación nada menos que la libertad
ncrsonal del individuo es, a todas luces, un claro ejemplo de desigualdad ante
la le' y de que hay ciudadanos que en algunas provincias no gozan de ciertos
derechos que sí gozan en otras.
V. La garantía de inocencia y juicio previo
Por último, y no por ello menos importante, considero necesario aludir a

la conipatibilización de esta ley con la garantía consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional: el principio de inocencia y juicio previo.
Según el texto de la ley, el acuerdo reparatorio se puede celebrar (y ejecu
tar en algunos casos) sin que se haya probado aún la culpabilidad de la perso
na indicada como posible autora del hecho. Sería, pues, posible que este acce
diera a la consecuencia resultante del proceso de mediación por tem or a una
declaración de culpabilidad en el proceso judicial que, sin embargo, podría
carecer de base .5 Esta vía aparece así como sumamente cuestionable desde la
perspectiva de las garantías consagradas por el Derecho Procesal Penal mo
derno en las Constituciones y Pactos Internacionales.
VI.De la imposibilidad de admitirse la mediación penal para

cualquier clase de delitos
a. Los delitos que pueden someterse a mediación

Corresponde tratar ahora una cuestión que surge del texto legal, pero que
>a nu será un tema de discusión originado en el tratamiento de la ley de media
ción por parte de una legislatura de una provincia, sino que se trasladaría
incluso al supuesto que se dicte una norm a legal de este tipo, incluso por el
t onureso Nacional.
Me refiero a las clases de hechos delictivos en los que sería posible apli-
c;ir proceso de M ediación Penal.
Destaco aquí que se han presentado proyectos de m ediación penal proponiendo

lll|e los acuerdos reparatorios tengan lugar después de que el ju ez esté convencido de la
culpabilidad del autor.
Como ha quedado claro, la ley chaqueña permite la M ediación Penal en

toda clase de delitos, podríamos decir, sin límite alguno en lo referente al
monto de la pena. El único límite que surge del texto legal -a pesar de que no
está muy claro el motivo en este caso-se refiere a aquellos delitos cometidos
por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones (art. 11 ).
Adviértase que, en el art. 4° de la ley se fija un límite -para los delitos de
pena máxima de hasta 6 años de prisión-que en realidad no es tal. Y digo esto
porque la redacción del art. mencionado es clara: “La mediación penal podrá
proceder especialmente...”, esto significa que no son éstos los únicos casos en
que se puede aplicar la mediación penal. Además debe completarse este art. con
el art.21 que sostiene: “En casos de delitos penados con penas mayores a las
previstas en el art. 4o de la presente ley(...)las partes podrán solicitar al Tribunal
o juez de Ejecución, la aplicación del presente procedimiento...”. De modo que
en realidad no existen límites -en lo referente al monto de la pena-para la aplica
ción de la Mediación Penal a las diversas clases de delitos. Esto es: se puede
aplicar la Mediación Penal a cualquier clase de delitos, siempre que no hayan
sido cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Para cualquiera que piense en las funciones del Derecho Penal, esto pro
voca gran inquietud ¿Es posible que se adm ita la M ediación Penal como forma
de culminación del proceso penal para cualquier tipo de delitos? o dicho de
otro modo ¿Se puede aceptar que se incorpore la restauración o reparación a
la víctim a como tercera vía y esta cumpla satisfactoriamente los fines del
Derecho Penal en un Estado de Derecho, sin hacer diferencia con los hechos
delictivos a los cuales ésta se aplica? Adelanto desde ya mi respuesta negativa.
No creo que esto sea posible.
Entiendo que debe quedar en claro que no se. discute aquí la aceptación
de la reparación a la víctim a como incorporación de la “tercera vía” en el
Derecho Penal, sino que se está dudando de la posibilidad que esa “tercera
vía” sea la adecuada para adaptarse y cumplir los fines del Sistema Penal en
todos los casos en que se haya producido un delito.
Será necesario volver la mirada a la función que le corresponde desempe
ñar al Derecho Penal.
Se viene debatiendo en las ciencias penales hace ya algún tiempo el rol
que le corresponde a la víctima en el proceso penal -en principio-y luego ya en
el mismo derecho penal material. Se habla de la necesidad de devolver el
conflicto penal a la víctima -apropiado por el Estado-atender con preferencia
sus intereses, o al menos, darle un m ayor protagonismo en el tratamiento del
conflicto penal. En particular se viene prestando especial atención a la repara
ción del daño causado a la víctima. No hay duda de que en el derecho penal
actual esto está cambiando, y es correcto que así sea.
Es que asistimos en nuestro tiempo a una desformalización, en el ámbito
¡urídico-civil y jurídico-penal .6 Esto se ve reflejado esencialmente en la Me
diación, en la que si bien prim a el interés de las partes intervinientes, a menudo
se dejan de lado las formas. Esto indudablemente trae ventajas que redundan
en una mayor fluidez y flexibilidad de soluciones. Sin embargo en este caso
especial debemos tener presente que el Derecho penal es por excelencia dere
cho público, y como tal persigue fines públicos.
Si bien existe en el Derecho Penal actual una predisposición a acudir a
soluciones “informales” del conflicto que surge del hecho delictivo, también
existe un alejamiento de esa idea cuando más grave sea el hecho de que se
trate y cuanto más cerca esté ese hecho del núcleo del Derecho Penal.
Es necesario recordar que la función del Derecho Penal es la protección
de bienes jurídico-penales a través de la prevención, esto es, evitar que sean
lesionados los presupuestos básicos de la vida en común. Por ello el Derecho
Penal hace ingresar a la categoría de bienes jurídico-penales a aquellos bienes
que considera de tal importancia, que necesariamente interesan a toda la so
ciedad y no afectan sólo a la víctima. Es cuando se trata de estos bienes
jurídicos que el Estado acude al Derecho Penal como “últim a ratio” y utiliza
para protegerlos, los recursos más graves que tiene: las penas; y por esta
misma razón la actuación jurídico-penal del Estado está restringida por las
mayores garantías: legalidad, igualdad, culpabilidad, etc. De aquí que se hable
de la “subsidiariedad” como característica fundamental del Derecho Penal.
La pregunta entonces, es ¿Puede la reparación del daño a la víctima cum
plir con las funciones del Derecho Penal?. Entiendo que no satisfactoriamen
te, o al menos, no en todos los casos. Será necesario repasar al menos muy
brevemente los que se consideran fines tradicionales de la pena, descartando
desde el inicio la retribución como fin de la pena, por su total rechazo en la
Doctrina penal actual.
Veamos cómo puede congeniar la reparación a la víctima con los fines de
pena: en primer lugar, creo que corresponde descartar la reparación misma
como un nuevo fin de la pena.7
6 Ver H a s s e m e r , Winfried - M u ñ o z C o n d e , Francisco, Introducción a la Criminología

y al Derecho Penal, p. 174.
A favor de esta idea, en A lem ania autores como Róssner. En contra, Roxin: “No
estante, yo no soy de la opinión de que la reparación es, o podría llegar a ser, un fin de la
Ahora bien, desde el punto de vista preventivo especial se puede pregonar

efectos positivos de la reparación, por ej: que el autor es provocado a enten
derse con los daños causados y con la persona del ofendido de m anera distin
ta a la que correspondería si la víctima permanece apartada del proceso penal,
esto puede tener efectos de resocialización.
Luego, se ha señalado que desde el enfoque de la teoría de la prevención
general negativa (intimidatoria) la reparación sólo puede tener efectos siempre
y cuando la reparación sea superior al daño causado o la ventaja obtenida .8
Algunos incluso opinan que sólo tendría validez en casos de delitos contra la
propiedad .9 Por su parte, desde la prevención general positiva se ha subraya
do que la reparación es en muchos casos suficiente para reafirmar el derecho
(o la validez de la norma) en la conciencia de los ciudadanos y restablecer la
paz jurídica . 10
Lo cierto es que sólo como reacción a ilícitos penales de muy poca gra
vedad podrá recurrirse a la reparación sin que ello tenga consecuencias nega
tivas, tanto sobre los que no han delinquido (delincuentes potenciales) como
sobre la conciencia jurídica de la población.
De todas maneras, se podría pensar que si bastara con una m era repara
ción “civil” del daño, esto en realidad no aboga a favor de la reparación del
pena. Pues el fin de la pena sólo puede ser, racionalm ente, en un D erecho penal moderno, el
evitar preventivam ente el delito, esto es, entonces, la prevención (cualquiera ser su forma).
Em pero, si se integra la reparación en el sistem a de sanciones del Derecho penal, hay sólo
dos posibilidades. O bien la consecuencia jurídica reparación no tiene efecto alguno preven
tivo, o hasta estim ula la perpetración del delito, como opinan quienes com baten a la repa
ración, a quienes yo he proporcionado anteriorm ente una fundam entación hipotética para
esa tesis. Resulta, entonces, im posible que la reparación sea un fin de la pena, porque está
en contradicción con la función de la pena. O bien la reparación es, ciertam ente, un instru
m ento de utilidad preventiva para el derecho penal, como afirman quienes abogan por ella y
com o yo intentaré explicar. Entonces, ella es un factor, que tiene efectos preventivo espe
cial o general, o en ambas direcciones, y que tiene que ser considerada como circunstancia
relevante en el marco de los fines de la pena tradicionales. No se necesita, así, de un nuevo
fin de la pena”. La reparación en el sistem a de los fin e s de la p en a en De los delitos y de las
victim as, p. 146, Ed. Ad-Hoc).
8 Ver especialm ente el trabajo indicado de R o x i n , Claus, p. 138, donde se encargado
explicar el porqué de la insuficiencia de la simple reparación económ ica a la víctim a como
pena desde el punto de vista de la prevención general positiva.
9 Z i f f e r , Patricia, Lineam ientos de la D eterm inación Judicial de la Pena, p. 170.
10 Que la sociedad vea que la víctim a hace esfuerzos para volver las cosas a su estado
anterior en gran medida puede contribuir a restablecer la paz social.
E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
Juño (mediación) como sustituto de la pena, sino que en verdad nos demues
tra que sería más coherente la despenalización y remisión del conflicto por
hechos de ese tipo al derecho civil
En resumen, la M ediación, a través de la reparación del daño, puede ser
nm\ efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Actuan
do como la “Tercera vía” del derecho penal, puede servir para alcanzar los
linos tradicionales de la pena, y en la m edida en que lo consiga en concreto
debería sustituir a la pena o debería computársela para atenuarla, pero a mi
criterio, debe reservarse para supuestos que están al límite de la despenalización,
supuestos que, sería más coherente ubicarlos en el seno del derecho civil.
No es fácil admitir que además de la “inflación “ que yasjjfre el derecho
penal, criticado actualmente por gran parte de la doctrina, se pretenda que sea
el mismo derecho penal el único encargado de brindarle respuestas a las víc
timas. El otorgarle más preponderancia al bienestar de la persona que sufrió
un delito puede ser una idea justa, pero no es posible cargarle al Derecho Penal
la gran responsabilidad de lograr que cada persona afectada por un delito
obtenga una reparación . 12
Sin embargo, creo que sí puede utilizarse la reparación a la víctima (la media
ción) en algunos casos en c}ue esto sea compatible con los fines de la pena.
Está a la vista que en la ley de la provincia del Chaco hay un exceso en
este sentido. No creo que en todos los delitos cuya pena m áxim a -en princi-
pio-.sea de hasta seis años de prisión pueda la M ediación (a través de la repa
ración) cumplir con los fines de la pena. En la gran mayoría de los casos
quedará un “plus” que no podrá cubrirlo nunca ni la mejor reparación, ni los
trabajos por la comunidad, y que solamente puede ser cubierto con la imposi
ción de una pena.
La m ayor preocupación creo que deviene por la im posibilidad de con
trol por parte de un ju e z o Tribunal en un delito de este tipo que se som eta
a mediación. O bsérvese que no surge de la ley la facultad del ju ez para
' 1 En este sentido, Z if f e r , P., ob. cit., p. 170. Igual: S ilva S á n c h e z , J.M ., “M edios no
inriilicos de reparación a la víctim a”, La Ley, 1993-B, 815. Del m ism o autor: “ Sobre la
ri;|e\ .m ciajurídico penal de la realización de actos de reparación”, Ed. Poder Judicial N a 45,
p. IXi (España).
12 En este sentido se ha señalado que el derecho penal lo que aporta a las víctim as es
tl1,ü Precisamente m ediante sus funciones de prevención trata de evitar que alguien sea
°lenil¡do por la comisión de un nuevo delito. En eso consistiría su gran contribución a la
'■etimología.
reprobar el trám ite de m ediación cuando por ej.: las partes deciden som e
terse a ese procedim iento luego de la denuncia en sede policial, en cuyo
caso las actuaciones prevencionales serán enviadas a un centro de m edia
ción, previa vista al fiscal... ¡Pero al solo efecto de controlar si “prima
facie” se está ante la com isión de un delito encuadrable en la escala penal
prevista en el art. 4 o de la ley!.
De modo que queda a exclusivo criterio del mediador el controlar que en el
caso que se somete a su estudio, la acción penal se extinga -pues una vez que
llega el acuerdo al juez y se cumple, éste debe ordenar la extinción de la acción
(art. 19)-y no creo que se pueda atribuir al mediador la potestad de decidir en
qué casos el acuerdo entre las partes puede dejar sin efectos la acción penal, en
qué casos la reparación o trabajo comunitario sustituya a la pena.
b. Delitos con escala superior a los seis años y su reparación por

terceros
Finalmente, merece una referencia especial lo dispuesto en el art. 21: en
los casos de delitos con escala penal m ayor a la prevista en el art. 4o se podrá
aplicar la M ediación penal, en cuyo caso el Tribunal o juez podrá dism inuir la
escala penal hasta la que le hubiera correspondido por el mismo delito en
grado de tentativa o al mínimo legal.
Cabe acotar que esta norma, con una redacción casi idéntica era la que
preveía el proyecto alternativo de reparación Alem án de 1992 (Alternativ
Entw urf Wiedergutmachung)
Creo que corresponde hacer una breve referencia a lo que, considero
podría ser el fundamento de lo dispuesto en este artículo que puede estar muy
relacionado con lo establecido en los arts. 3o y 7o que facultan a cualquier
persona a obligarse por el autor de m anera que si un tercero se ofrece a
reparar el daño ocasionado por el delito, podrá disminuirse la pena hasta el
límite del delito tentado.
N o creo que sea tan alarmante pensar en esta disminución de la pena;
encuentro para fundamentar esta disposición legal el siguiente argumento: en
este caso la reparación por un tercero significa la reducción del resultado por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Por lo tanto se puede pensar en
la disminución de la escala penal, como si se hubiera tratado de una tentativa.
Al menos esto puede pensarse en un sistema como el nuestro, en que la tenta
tiva tiene obligatoriamente una disminución de la escala penal en relación al
mismo delito, pero consumado. Esto significa que, repuestas las cosas a su
estado anterior, puede tener relevancia la reparación del daño, aunque sea
efectuado por terceros, en la escala penal . 13
VII. Conclusiones
[) En primer lugar, no se discute la eficacia que pueda tener la imple-

mentación de la M ediación penal. Lo que no se acepta es que sea la
Legislatura Provincial la que haya legislado sobre el tem a y con el
alcance de esta ley, especialmente porque dispone la Extinción de la
Acción Penal obligatoriamente para el juez y contiene otras normas
que tratan de la disminución de la escala penal para determinados
delitos, e incluso su sustitución por otras medidas (incorporación
de la tercera vía en el derecho penal). Esto contradice lo dispuesto
por nuestra ley fundamental (arts. 75 inc. 12, 11 y 126, Constitu
ción Nacional). Que una cámara de diputados de una provincia le
gisle sobre esta materia es inconstitucional, y una norm a legal como
ésta sólo podría ser dictada por el Congreso Nacional e incorporar
se al Código Peijal.
2) También considero contrario a la Constitución (arts. 8 y 16) la des
igualdad legislativa que traería esta ley por ser sancionada en una
provincia que forma parte de una nación federal que aboga por la
uniformidad legislativa.
5) Propongo poner a discusión la incorporación de la mediación penal
en una etapa del proceso en que todavía no se ha comprobado la
culpabilidad de la persona indicada como posible autora y responsa
ble por el hecho. Esto puede ir contra el principio de inocencia y
juicio previo (art. 18, Constitución Nacional).
4) Por otra parte, se advierten en esta ley ciertos defectos, que tam
bién lo serían si la ley fuera tratada por parte del mismo Congreso
Nacional. Es decir que van más allá de la facultad de legislar sobre
el tema por parte de las provincias o la nación. Me refiero al amplio
margen de delitos que se aceptan como pasibles de mediación. El
derecho penal tiene una función especial dentro de la sociedad y esa
13 Z if f e r , P., ob. cit., p. 167/68; R o x i n , D erecho Penal. P a rte G eneral. F unda-

ncntos, p. 63
función se relaciona con la protección de bienes jurídicos a través

de la prevención. La reparación o restitución puede ser compatible
con esos fines, pero no en todos los casos. Por eso, entiendo que
sólo se puede utilizar la m ediación penal para casos de pequeña
criminalidad, reservarse esta vía para los supuestos en el límite de la
despenalización.
5) Finalmente, creo que lo dispuesto en el art. 21, relacionado con el
art. 3o y 1° de la ley, encuentra justificación en la aplicación por
analogía “in bonam parte” de las reglas de la tentativa, y que además
no violaría el principio de intrascendencia de las penas, por lo que
debería tenerse en cuenta, de dictarse una norma legal semejante a
ésta por parte del Congreso Nacional.
VIII. Bibliografía especial
Beristaln, Antonio, “Proceso penal y víctimas: pasado, presente y futuro”

en libro homenaje al Prof. Pedro R. David. Ed. Depalma. Bertoni,
Eduardo Andrés, “El derecho penal mínimo y la víctim a” en “De los
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Bovino, Alberto: “L a víctima como preocupación del abolicionismo pe
nal” en “De los delitos y de las víctim as”, Ed. Ad-Hoc.
Cesano, José Daniel, “Reparación y resolución del conflicto penal: su
tratamiento en el Cód. Penal Arg.” En Libro homenaje a C. Roxin.
Córdoba, Gabriela, “Acuerdos informales en el procedimiento penal ale
m án”, Libro homenaje a C. Roxin.
Cortés de Arabia, Ana María., “Algunos conceptos de la problemática
penal” en libro homenaje a C. Roxin.
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Eser, Albin, “Acerca del renacimiento de la víctim a en el procedimiento
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H assem er, W infried-M uñoz C onde F rancisco, “In tro d u cció n a la
criminología y al derecho penal”.
Highton-Alvarez-Gregorio, Resolución alternativa de conflictos y siste
ma penal”.
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penal y en el derecho procesal penal”, en “De los delitos y de las vícti
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penal material” , en “De los delitos y de las víctimas”, Ed. Ad-hoc.
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Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal”, Ed. del Puerto.
“La víctima y el sistema penal” en “De los delitos y de las víctimas”, Ed.
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Revista del M inisterio Público Fiscal. N°4,5,y 7. Varios. (Procuración
General de la Nación).
Roxin, Claus, “Derecho penal. Parte General”, “Derecho Procesal Pe
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delitos y de las víctimas”, Ed. Ad-Hoc. Silva Sánchez, Jesús María,
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815. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de
reparación”. \
Zaffaroni, Eugenio-Alagia-Slokar: “Derecho penal. Parte general”.
Ziffer, Patricia.: “Lineamientos de la determinación judicial de la pena”.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
D ERECH O PEN A L
PARTE GENERAL
C O M O CRI
l a t f o r ía d e l a im p u t a c ió n o b je t iv a
TERIO D E SO LU CIÓ N A V IE JO S PR O B L E M A S E N EL
C Ó DIG O PEN A L A R G ENTIN O
A p licación d e la teoría en el á m b ito d e la in jer cia, el estado

de n ecesid a d ju stifica n te y el ab a n d o n o d e p e r so n a s.1
1 .1ntroducción
I I presente trabajo tiene como objeto destacar los alcances de la teoría de

la imputación objetiva, o al menos poner de relieve algunas soluciones que ella
podría traer a diversos problemas discutidos desde hace tiempo en nuestro
código penal.
1> sabido que el motivo principal por el cual ha irrumpido en las Ciencias
Penales esta teoría, tiene relación principalmente con la necesidad de servir de
conectivo o complemento a las distintas soluciones que se han dado, tratando
de fundamentar cuándo un resultado típico debe ser imputado a la acción de
una persona. Así, se llega en el estado actual de la teoría del delito a afirmar
que esa relación entre acción y resultado debe ser vista no sólo en términos
naturalísticos (como relación de causa-efecto), sino en términos normativos,
-y en consideración a la función del sistem a penal a través de sus figuras
delictivas- de modo que solamente puedan considerarse objetivamente típi
cas, aquéllas conductas que impliquen la creación de un riesgo jurídicam ente
desvalorado, y que ese mismo riesgo -y no otro- sea el que se vea realizado en
el resultado. De m anera que esta teoría funciona como límite normativo den-
p 1 Publicado en: R evista de D e re c h o P enal y P rocesal Penal. E ditorial L exisN exis,

ncro d e 2 0 0 6 ,N ° l, p. 09 y ss.
tro del tipo objetivo, siendo indiferente que se trate de un tipo doloso o culposo.
Esta es la función esencial de la teoría de la imputación objetiva, y además la
razón por la cual ha sido creada, independientemente de que no exista en
doctrina penal un acuerdo total sobre las categorías o supuestos -y su alcan
ce- que excluyan los dos elementos básicos de la Teoría, esto es: creación de
un riesgo jurídicam ente desvalorado y su realización en el resultado.
Debe advertirse además, que existen críticas por parte de un sector de la
doctrina penal, en contra de esta teoría .2 Estas objeciones provienen funda
mentalmente del fmalismo “ortodoxo” que sostiene su innecesariedad en el
ámbito de la teoría del delito.
No voy a referirme aquí a la discusión señalada precedentemente. Tam
poco haré referencia al estado actual de la teoría de la imputación objetiva,
respecto a su función original, es decir, servir de criterio regulador de la tipicidad
objetiva, desde una óptica normativa.
Lo que pretendo analizar aquí, tiene que ver con otras funciones (o alcan
ces) que podría tener la teoría de la imputación objetiva en la dogmática penal,
y más precisamente en nuestro código penal. En rigor de verdad, creo que
son numerosos los campos en los que tendría influencia positiva. Por el mo
mento en este trabajo, sólo me referiré a tres temas que son objeto de discu
sión en el código penal argentino:
1) determinar el criterio para delimitar la posición de garante -en los
delitos de om isión impropia- para los supuestos de “hecho prece
dente” como fuente de garantía;
2) analizar qué debe entenderse con la expresión “ser extraño” al mal
causado, en el estado de necesidad justificante según el art. 34 inc.
3o del C.P.; y
3) delimitar la expresión “incapacitar a otro”, según el art. 106 del C.P.
Para todas estas cuestiones, se analizará la teoría de la imputación objeti

va, como criterio delimitador desde una perspectiva normativa.
2 V éase al respecto: K ir s c h , Hans, “A cerca de la teoría de la imputación objetiva” en

N ueva D octrina penal 1998/A pp. 87/110.
¡I) Funciones alternativas de la imputación objetiva
a. Su importancia en los supuestos de injerencia a los fines de atri

buir el c a rá c te r de garante en los tipos omisivos impropios.
Para entrar al nudo de la cuestión, debemos referim os en principio, bre
vem ente, a los elementos de esta particular forma de tipicidad (omisión im
propia). Simplemente recuerdo lo siguiente: para poder equiparar una omisión
(no evitación de un resultado típico) a una acción (tipo activo previsto expre
sam ente en la ley penal) es necesario -entre otros requisitos- que el sujeto
omi tente se encuentre en un especial deber de garantía respecto al bien jurídi
co en cuestión (posición de garante), pues de no existir ese vínculo especial,
sólo podría imputarse una omisión simple. Al respecto, la doctrina penal ac
tual rechaza la tradicional «teoría formal del deber jurídico» que para decidir
la existencia de posición de garante atendía a las fuentes formales (ley-contra-
to-acluar precedente) y propone, mayoritariamente, la teoría de las funciones
a partir de la obra de Armin Kaufm ann .3
Más allá de esta discusión, lo cierto es que ambas posiciones coinciden
en que los casos del hecho precedente, también denominados «supuestos de
injerencia», son supuestos indiscutidos de posición de garante. Vale decir, que
la provocación de una situación de peligro fundamenta el deber de evitar un
lesultado típico que se haya originado en aquélla situación. Ahora, la cuestión
discutida es: ¿basta con una relación en términos «naturalísticos» entre esa
acción precedente y la situación de necesidad de la víctima?, luego ¿es nece
sario algo más que un simple nexo causal?. Es evidente que debe exigirse algo
más que una simple relación causa- efecto entre ambos. La pregunta debe
formularse ahora en los siguientes términos: ¿Qué otra exigencia -además de
un nexo naturalístico- se debe requerir entre acción y resultado (entendiendo
por resultado ahora, la situación generadora del deber de actuar) para afirmar
_3 En la doctrina penal de habla hispana, Santiago M ir Puig, entre otros. Según la

l<--oría de A. Kaufmann, existen dos grandes grupos generadores de la posición de garante: 1)
1 Jnción de protección de un bien jurídico por: a) la existencia de una estrecha vinculación
^miliar, b) la com unidad de peligro, c) la asunción voluntaria de una función de protección;
y 2) Deber de control de una fuente de peligro por: a)el actuar precedente (injerencia) b) el
deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ám bito de dom inio,
'-responsabilidad por la conducta de otras personas. (S. M ir Puig, D erecho P enal Parte
General, p. 309).
la posición de garante?. Respecto a esta cuestión se han dado respuestas muy

variadas, que brevemente pasaremos a analizar a continuación.
1) E l criterio p a ra delimitar el hecho precedente: el estado de las opi

niones en la Doctrina
En la Doctrina nacional, por ejemplo Zaffaroni, sostiene, sin dar mayo
res fundamentos: “En general se acepta que el deber de garantía puede fun
darse en una conducta precedente adecuada a Derecho: es el caso del auto
movilista que, sin culpa, protagoniza un accidente y abandona a la víctima ” .4
Bacigalupo, sin profundizar demasiado en argumentaciones -con una
solución muy diferente- nos dice: “...no toda acción previa dentro de los
límites del riesgo perm itido genera, sin más una posición de garante... Sólo
en aquellos casos en que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior
a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el
peligro haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad necesarias que le
incumban en relación a su autoprotección, se podrá admitir posición de ga
ra n te”.5 Vale aclarar que este autor, excluye además los hechos previos justi
ficados. Una solución que, como se verá, coincide en lo básico con la pro
puesta de Jakobs sobre este punto.
El problema también es discutido en otros países, como por ejemplo, Ale
mania y España .6 Una posición muy particular sostiene J. María Silva Sánchez,
quien además de prever especialmente una omisión de gravedad intermedia,
sostiene que: “...el único actuar precedente que puede dar lugar a responsabi
lidad en virtud del art. 11 C.P. (español), es el actuar precedente que implique
un acto de organización voluntario (o intencionado)... Se trata de más casos
que los comprendidos en la expresión actuar precedente doloso... ’’ y culmina
proponiendo que al respecto lo determinante debe ser: “la asunción voluntaria
o integración del riesgo en la propia esfera de organización "?
4 E. R., D erecho Penal. Parte General, p. 550, Ed. Ediar, Buenos Aires.
Z a f f a r o n i,
5 E., Derecho Penal Parte General, p. 556, Ed. Hamurabbi, Buenos Aires.
B a c ig a l u po ,
6 Hay que destacar que en Alemania y España el Código penal expresamente establece la
“cláusula de equiparación” para los delitos omisivos, y determina las fuentes generadoras de
posición de garante, entre las cuales figura el hecho precedente. Ver por ej. Art. 11 C.P. español
7 S il v a S á n c h e z , Jesús María, Consideraciones sobre la teoría del delito, p. 113, Ed.
Ad-I-Ioc. Buenos Aires.
lambién en la doctrina penal española, Santiago M ir Puig reconoce,

que sin lugar a dudas, un hecho previo doloso es suficiente para generar el
estado de posición de garante, sin embargo se cuestiona cómo deberían resol
verse los casos de un hecho previo imprudente. Propone finalmente, prever
una pena de gravedad intermedia para estos supuestos .8
1■n la doctrina penal alemana, no hay mayor acuerdo sobre la cuestión,
aunque se le da m ayor tratamiento. Así, por ejemplo J e s c h e c k sostiene que
no basta con la causación de un peligro. Lim ita esa causación en tres sentidos:
|) el peligro causado debe haber sido próximo (adecuado) de la pro
ducción del daño,
2) tiene que haber sido objetivamente antijurídico y
3 "i la vulneración de una norm a orientada precisamenté a la protección
del correspondiente bien jurídico .9
.1. Wessels en cambio adopta un criterio poco preciso al afirmar que la

conducta previa debe ser “contraria al deber, que expone a peligro ” . 10
I Liego, Stratenwerth mantiene una solución diferente a las anteriores,
que merece especial atención, pues entiende que incluso un comportamiento
precedente no antijurídico también acarrea el deber de garantía. Solamente
im pone la limitación de previsibilidad, esto es: que el peligro generado se co
necte con el hecho de una manera adecuada, “dado que la responsabilidad se
apo\ el en el comportamiento precedente, sólo es posible extenderla a conse
cuencias que, si hubieran sido conocidas de antemano, tam bién hubieran de
bido tenerse en cuenta desde el principio ” . 11
1 n realidad, la m ayor parte de la doctrina, no nos dice más que esto sobre
el tema, y como se verá, no son criterios muy definidos. Pareciera que el
criterio más aceptado es que el hecho previo debe ser antijurídico.
I>ecir simplemente “hecho antijurídico”, es en realidad un criterio no muy
preciso, pues puede realizarse un acto en sí antijurídico (contrario a una nor-
M i r P u ig , S., D erecho Penal Parte General, p. 312/315, Barcelona.

J esc h ec k , H., D erecho Penal. Parte General, p. 569, Ed. Com ares, Granada.
W e s s e l s , J ., D erecho Penal. Parte General, p. 217, Edit. D epalm a 1980.
1 S t r a t e n w e r t h , G., D erecho P enal Parte General, p. 297, Ed. Fabián Di Plácido.
railuLción de la segunda edición alem ana a cargo de Gladys Romero. - También en Derecho
<■"<// Ha. Edición H am urabbi. 2005, p. 466, Traducción de M. Sancinetti. y M anuel
(~‘1,l'-i<>Melia.
ma) pero que no sea determinante de la producción de un resultado típico en

el caso concreto. Ej: un automovilista “A ” circulando por la ruta, trata de
adelantarse a otro “B”, en una zona delim itada por las líneas amarillas. Al
momento de adelantarse, explota un neumático del auto de “A ”, y esto provo
ca que impacte contra el auto de “B”, que term ina dando vuelcos. “B” queda
en estado de inconsciencia y herido de gravedad. “A ” no le presta ayuda, y
viendo su estado, lo deja en esas condiciones representándose la posibilidad
de la muerte, posteriormente acaece la muerte de “B” por falta de asistencia
médica, que pudo haber sido brindada en un Hospital a 1000 mts. del lugar
(“A” además, podía haberlo trasladado sin inconvenientes ) . 12
En este ejemplo deberíamos decir -at menos como se sostiene en gran
parte de la doctrina actual- que no hay relación de determinación entre la
violación a la norm a de cuidado que prohíbe adelantarse en líneas amarillas -
que ya de por sí es un hecho antijurídico- y la producción del resultado, o en
otros términos, que el resultado no es producto del riesgo desvalorado intro
ducido por “A ”, sino de otro riesgo distinto, que no se podría considerar
como jurídicam ente desaprobado si “A” había controlado el buen estado ge
neral de su vehículo previamente. Observemos que en nuestro ejemplo, sí
aceptamos que el adelantamiento en zona prohibida ya es un hecho antijurídico,
tendría entonces entidad suficiente para ser considerado un hecho precedente
que colocaría al autor “A ” en posición de garante, y por tanto habilitaría la
posibilidad de imputarle el homicidio (simple) por omisión (8 a 25 años de
prisión ) . 13 Sin embargo, si decimos que ese adelantamiento no puede ser con
siderado un “hecho precedente antijurídico” (por no existir relación de deter-
n Este ejem plo nos lam a la atención sobre otra posible función de la teoría de la
im putación objetiva: servir tam bién como criterio para determ inar cuándo una persona ha
incapacitado a otra en los términos del art. 106 del C.P. (abandono de personas) ¿se puede
decir que en el caso “A ” incapacitó a “B”, aún teniendo en cuenta que el riesgo de la
conducta de “A ” no es precisam ente el riesgo que se ha realizado en el resultado. Esta es
otra de las funciones a las que me refería en la introducción, y que será tratada en los
próxim os puntos de este trabajo.
13 Se podrá discutir si el hecho descripto encuadra en el art. 79 C.P. (homicidio por
omisión) o en el art. 106, 3o párrafo (abandono de personas agravado). Entiendo que la
diferencia se encuentra únicamente en el elemento subjetivo: Si el autor se representa la
posibilidad concreta de la muerte, tendrá “dolo de lesión”, y por consiguiente, será aplicable
el art. 79. De lo contrario, si sólo tiene un “dolo de puesta en peligro” será aplicable el art. 106.
El m ejor tratamiento de esta cuestión -e n la doctrina nacional- se encuentra en la obra de M.
Sancinetti Teoría del D elito y disvalor de acción, Hamurabbi. 1991, p. 217 y sgtes, y 233.
Parto del presupuesto en que el autor se representó la posibilidad concreta de la muerte.
ininación entre infracción al deber y resultado) no se podría afirmar la posi

ción de garante del conductor, y por lo tanto no cabe la posibilidad de imputar
el homicidio por om isión impropia. En consecuencia: sólo omisión de auxilio
del art. 108 C.P. Como puede verse, la diferencia práctica es importante.
Además de ser imprecisa, a esta posición se le puede criticar, que los
supuestos de estado de necesidad justificante ofensivo -por no ser antijurídicos-
no pondrían al autor en posición de garante. En la m ayoría de los casos, una
so lu ció n notoriamente injusta. Por ej: “A ” toma, sin permiso, el auto de “B ”,
su vecino, porque necesitaba llevar en forma urgente a su esposa al hospital.
Cuando llega, su esposa es atendida de inmediato. Estando y a fuera de peligro,
"A” advierte que había estacionado el auto en la zona de una obra en construc
ción, precisamente en un lugar donde empezaban los albañiles a arrojar pesa
dos escombros. Estos actuaban confiados en que no había peligro, pues había
carteles señalizadores. “A ”, que observaba la situación, se queda cruzado de
brazos mirando como se destruye el auto de “B ” , habiendo tenido tiempo
suficiente para sacar el auto del lugar, o avisar a los albañiles de esa circuns
tancia. Sólo si entendemos que está en posición de garante podría imputársele
d daño del auto por omisión (art. 183 del C.P.). Si sostenemos que el hecho
precedente fue justificado'rpor consiguiente, no antijurídico- según este crite
rio, la omisión de “A” sería impune.
2) La teoría de la imputación objetiva como solución para delimitar

los supuestos de injerencia. Posiciones de C. Roxin y G Jakobs
Por la insuficiencia puesta de manifiesto en los criterios mencionados prece
dentemente, creo que debería analizarse con particular atención, la opinión de
Roxin, 14 quien sostiene que la solución a esta problemática vendría de la mano de
la teoría de la imputación objetiva. En efecto, el límite para aceptar un hecho
precedente como supuesto de injerencia, sería pára el profesor de Munich, preci
samente la teoría de la imputación objetiva. Entonces, habrá que verificar, en
primer lugar que ese hecho precedente sea en todos los casos un riesgo jurídica
mente reprobado, y que además se haya realizado en el resultado (entendiendo
ahora por resultado, la incapacidad de la víctima o situación generadora del deber
de actuar en general). Por ello, no estaremos ante un auténtico supuesto de inje
14 R o x in , Claus, Injerencia e imputación objetiva, en Nuevas form ulaciones en las

cienciaspenales (Homenaje a Claus Roxin), Edit. Universidad de Córdoba, p. 139 y sgtes.
rencia si la acción del sujeto se realizó en el ámbito del riesgo permitido. Ej: “X”
conduciendo su automóvil reglamentariamente, choca con el vehículo de “Z” de
manera totalmente imprevisible, por una falla mecánica del auto de este último. A
consecuencia de ello, “Z” queda herido y nadie lo socorre. Además de “X”, había
en el lugar varias personas que vieron el accidente. “Z” muere por falta de asisten
cia médica y se comprueba que de haber sido llevado a un sanatorio cercano, se
hubiera salvado. No debería haber motivos para imputar en este caso a “X” la
muerte de “Z” por omisión, pues en ningún momento había creado un riesgo
superior a los permitidos, y en consecuencia, no estaba en posición de garante.
Debería responder penalmente de la misma forma que las demás personas que
pasaban por el lugar. Esto es: por omisión de auxilio (art. 108 del C.P.).15
De la misma forma, no habrá supuesto de injerencia si el sujeto actúa
amparado por el principio de confianza. Tampoco si el peligro provocado por
el comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabi
lidad de la persona puesta en peligro. Además, habría que negar la “injerencia”
cuando falte una relación de fin de protección entre el comportamiento prece
dente y el resultado inminente. Estas son todas las categorías de la teoría de la
imputación objetiva que propone Roxin en su trabajo sobre el tema.
Luego de pasar por el filtro de la teoría de la imputación objetiva, todavía
propone ese autor, que se excluyan las conductas previas que hayan sido
producto de una legítima defensa . 16 En relación a las otras causas de justifica
ción, afirma la posición de garante si el comportamiento precedente está jus
tificado por estado de necesidad. Entiendo que cuando Roxin se refiere aquí al
estado de necesidad, hay que limitar esa negación sólo al estado de necesidad
ofensivo, pues no habría motivos para considerar hecho precedente a uno
realizado bajo el amparo del estado de necesidad defensivo. Luego afirma
también el Profesor Roxin la posición de garante si en un delito permanente
justificado dejan de existir posteriormente los presupuestos de la justificación.
Sin embargo, incluso dentro de la más moderna doctrina penal, no es ésta una
opinión unánime. Precisamente autores como G. Jakobs no opinan lo mismo .17 Para
15 N uevam ente se plantearía aquí la cuestión referida a dilucidar si “X” ha incapacita

do a “Z ” en los térm inos del art. 106 C.P. A plicando la teoría de la im putación objetiva,
diríam os que no. Consecuencia: ‘‘X” tam poco respondería por el art. 106 C.P.
16 R o x ín , Claus, ob. cit, p. 152.
17 Jakobs, G., Derecho Penal. P arte General, p. 984 y sgtes, Ed. M arcial Pons.
Jakobs, G , Teoría y p ra xis de la injerencia. En Conferencias sobre temas penales, p. 49,
Edit. Rubinzal Culzoni.
j'ikobs, en principio, de acciones previas antijurídicas siempre se deriva un deber de

visación; pero además, según este autor, también de algunas acciones previas en el
nuu co del riesgo permitido se deriva un deber de salvación (posición de garante) si
se cumplen dos requisitos:
1) que el riesgo Permitido sea un comportamiento con mayor riesgo
que el existente en el comportamiento cotidiano ineludible -lo que
Jakobs llam a riesgo especial-; y
2) la persona puesta en peligro debe haber adoptado las prevenciones de
seguridad de su incumbencia.
Agrega además, que un indicio de “riesgo especial” es la responsabilidad

por la puesta en peligro y el seguro obligatorio jurídico-ciyil. M ás adelante
señala que el funcionamiento de un vehículo se podrá graduar como riesgo
especial, pues: “el Derecho carga sobre el propietario una responsabilidad por
la puesta en peligro y un seguro obligatorio, y no deja que la víctim a potencial
tonga que velar de su protección contra accidentes ” . 18
La única limitación a esta ampliación de la posición de garante en los
supuestos de injerencia, estaría dada, según este autor, en los casos en que «la
situación de peligro sólo ha surgido porque la víctima, por su parte, ha ejerci
do derechos especiales ” . 19 20
Adelanto desde ya, que no comparto la posición del profesor Jakobs, por
los siguientes motivos: el criterio de considerar la existencia de un seguro
obligatorio jurídico-civil como parámetro para considerar ése un “riesgo es
pecial”, y en consecuencia hacer caer en una persona todas las responsabili
dades que pudieran surgir de sus hechos por la conducción automovilística,
entiendo que no se compatibiliza con los fundamentos utilizados en Derecho
Penal para tratar de determinar los supuestos de posición de garante.
En realidad, el uso obligatorio de un seguro de responsabilidad automovilística
tiene como fundamento los principios rectores de la responsabilidad civil -que inclu-
S() acepta la responsabilidad objetiva- con otros basamentos, como por ej. que una
persona deba responder patrimonialmente por todos los efectos o consecuencias
18 Jakobs, G., D erecho P enal Parte General. Fundamentos, p. 984.

19 Ob. cit., p. 985.
20 Como se puede ver, según el criterio de Jakobs, en el ej. dado anteriorm ente de la
‘•‘’■'ducción autom ovilística prudente por parte de “X ”, éste sería garante de la vida de “Z”,
j P0r lo tanto im putaría el hom icidio por om isión im propia. U na solución, a mi criterio,
que suijan de un objeto del cual se sirve económicamente, por ej. el concepto de
enriquecimiento sin causa que habilita la “actio im rem verso” .21 Pero de ninguna
manera se puede invocar ese aspecto -seguro obligatorio- para determinar una posi
ción de garante y obligar a partir de allí a una persona a evitar por todos los medios
posibles la producción de un resultado típico, bajo pena de imputársele ese resulta
do como una conducta activa (comisión por omisión art. 79 C.P.). El fundamento
para determinar la posición de garante, debe surgir del mismo Derecho Penal.
Esa persona de nuestro ejemplo, que conducía de manera reglamentaria,
no debería tener más obligaciones que cualquier otra que casualmente pasara
por el lugar y encontrara en esa situación al «necesitado de auxilio», es decir
por imperio de un deber de solidaridad mínima, solamente podría imputársele
una omisión simple. Acierta cuando señala Roxin que: “ el conducir un automó
vil no es un lujo que deba pagarse con gravámenes especiales, sino una clase di
locomoción hoy indispensable para el funcionamiento de la sociedad’’.22
En breve, el criterio para precisar cuándo se está en posición de garante no
puede depender de parámetros del Derecho Civil -que tiene fundamentos dife
rentes- sino que debe surgir del propio ámbito del Derecho Penal y además debe
ser claro y preciso. La teoría de la imputación objetiva puede ser ese criterio
Además habría que fijarle otras precisiones, que serían las referidas a las justifi
caciones del acto. Por ejemplo: no sería hecho precedente suficiente para colo
car en posición de garante el haber creado un riesgo jurídicamente desvalorado
que se realice en el resultado, si en verdad el sujeto actuó en legítima defensa
Tampoco quien actúa en estado de necesidad justificante defensivo.
Aunque no está perfectamente establecido aquí el “tope máximo” de los
límites para la injerencia, queda claro que sabemos cual debe ser el “tope mínimo’'
de esos límites: una acción que no se pueda considerar como creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado que se realice en el resultado, no puede nunca
ser suficiente para determinar la posición de garante por el hecho precedente.
3) La posición de garante p o r el hecho precedente y los supuestos de

incremento del riesgo.
Ahora, habiendo tomado posición en la cuestión, quiero referirme a un su
puesto especial, que no es tratado por el profesor Roxin en el mencionado trabajo.
21 C a z e a u x , P. - R e p r e s a s , F é l i x Trigo, D erecho de las Obligaciones, T. IV, p . 3 5 8

22 R o x in , C., o b . c it., p . 1 4 8 .
nj por el resto de la doctrina penal. Me refiero a los supuestos de «incremento

del riesgo» en relación con los casos de injerencia. No planteo la discusión ya
conocida en dogmática penal, con respecto a si un hecho que no se puede probar
con seguridad como creador de un riesgo reprobado, pero que incrementa un
rics',o, puede también imputarse objetivamente a su autor, o debe prevalecer el
principio procesal «in dubio pro reo». El ejemplo por todos conocido es el del
ciclista ebrio y el camionero que da C. Roxin, en el que resulta la muerte del
primero, sin poder determinarse con certeza que el resultado se hubiera evitado,
de haberse comportado conforme a derecho, el conductor del camión .23
Lo que quiero plantear en este trabajo, y dentro de ésta temática, se puede
resumir en la siguiente pregunta: ¿son los casos de incremento del riesgo, su
puestos que colocan al autor en posición de garante y lo hacen responsable de la
evitación de los resultados que puedan sobrevenir posteriormente? Para com
prender mejor la cuestión, podríamos valemos de una variación al ejemplo clá
sico de Roxin: El conductor del camión circula sin respetar el espacio que debe
dejar para que circule el ciclista, se produce el impacto, y el ciclista, en vez de
morir en forma instantánea, (como en el ej. original) queda herido de gravedad
y en estado de inconsciencia. El conductor del camión se baja, advierte la situa
ción real, representándose además la posibilidad de muerte y en vez de llevarlo
urgente a un centro de atención médica, lo deja en el lugar. El ciclista muere a las
pocas horas porque nadie lo había socorrido. Posteriormente se comprueba el
estado de ebriedad del ciclista (el problema en este sentido es el mismo: no se
sabe si el accidente se hubiera producido de todas maneras en caso de que el
conductor del camión hubiera respetado la distancia debida). Asimismo, se com
prueba efectivamente que, de haber llevado el camionero al herido inmediata
mente al hospital más cercano (2 kms. de distancia), lo hubiera salvado con
seguridad (o con una probabilidad rayana en la certeza).
La pregunta ahora es: ¿debe responder el camionero por homicidio simple
consumado (comisión por omisión) art. 79 C.P., o simplemente por omisión
de auxilio (art. 108 del C.P .)? .24-25 La problem ática de los supuestos de incre
R o x in , C., D erecho Penal. Parte General, p. 379, Edit. Civitas..

Nuevamente, es de aplicación la problem ática del art. 106 C.P. y lo que se debe
entender por “haber incapacitado a otro” .
Debemos tener presente que no seria posible im putar las lesiones-sean leves,
graves o gravísim as- si se soluciona el problem a desde la perspectiva del in dubio pro reo:
sería posible dem ostrar que si en caso de com portarse conform e a Derecho el
conductor del camión, el resultado sería el mismo, se excluiría la im putación por 1a duda. En
consecuencia, sólo se le im puta omisión de auxilio.
m entó del riesgo nos indica que en este caso no se puede dem ostrar con
certeza que el resultado “ciclista herido de gravedad” se hubiera evitado si el
autor obraba conforme a Derecho: no se sabe si el choque se hubiera produ
cido, pues por el estado de ebriedad del ciclista era muy probable que hubiera
ocurrido de todos modos. Entonces, ¿basta con que el hecho precedente haya
incrementado el riesgo permitido para decir que el sujeto se coloca en posi
ción de garante, y por consiguiente tener la obligación especial de evitar los
resultados típicos que sobrevengan a partir de allí, bajo pena de imputarle el
mismo resultado como si lo hubiera causado?
Entiendo que en estos supuestos, habrá que considerar -aunque no se pue
da comprobar que la conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad
hubiera evitado el resultado- que el autor de un incremento del riesgo asume la
posición de garante, y debe evitar la producción de un eventual resultado típico,
bajo pena de equiparar su omisión a una comisión del resultado, y por consi
guiente imputarle el delito como comisión por omisión. La razón en este caso,
no se debe (como lo formulara Jakobs) a la existencia de un riesgo especial por
existencia de un indicio-seguro obligatorio- que así lo manifieste (ya he expresa
do las razones para rechazar esta posición). El fundamento debería ser: que
desde una perspectiva ex-ante 26 se presenta la creación de un riesgo jurídica
mente desvalorado como el motivo provocador de esa situación de necesidad.
El conocimiento del sujeto de haber sido autor de una conducta ilícita que
precisamente se prohíbe para evitar ese tipo de riesgos, y que ha provocado un
estado de peligro para la víctima, es un ingrediente que le carga a él una obliga
ción que sobrepasa el deber mínimo de solidaridad social. El autor no debería
verse obligado a evitar el resultado de la misma forma que cualquier otra perso
na (un extraño que pasa por el lugar). Para él existe un motivo «extra» que lo
lleve a pensar que ese deber de «mínima solidaridad» se convierta en una obliga
ción ineludible. La opinión contraria -que los supuestos de incremento del riesgo
deben jugar a favor del reo- serían además de injustos, poco aconsejables desde
una perspectiva político- criminal .27
26 Entiendo aquí por perspectiva ex -ante: la valoración de los hechos desde el punto
de vista de un sujeto “prudente” , im parcial, observador de las consecuencias del “hecho
precedente” . Vale decir, que el análisis ex -a n te en relación a la omisión que sobrevendrá,
pero ex -p o s t del “hecho precedente” . En nuestro ejem plo: cuando el conductor se baja del
camión, y observa el estado del ciclista conociendo que él había violado la norm a que le
exigía m antener distancia, pero desconociendo si esa violación fue determ inante de la pro
ducción del resultado.
2 7 La solución que aquí propongo coincide con la solución dada por el BGH en el año
1973 en una sentencia m encionada por Jakobs (“ C onferencias sobre tem as penales.” , p-
}in este punto, entiendo que es de aplicación el argumento de Roxin: “En

t o d o - . ]os adelantamientos automovilísticos existen riesgos, pero si hubiera
guardado la distancia debida, el legislador hubiera liberado del resultado al

conductor del camión al autorizarlo, por lo que el resultado no sería punible”,
por lo demás, el procedimiento propuesto por la teoría contraria a la de Roxin
en este punto, no nos perm itiría averiguar nada sobre lo que ha ocurrido.
Solamente permite establecer hipótesis sobre algo que no ocurrió, es decir, los
efectos de un comportamiento que jam ás sucedió .28
El argumento de la teoría del incremento del riesgo parte de la siguiente
reflexión: si el comportamiento contrario a Derecho pertenece a una actividad
peligrosa permitida, cono en el caso de nuestro ejemplo (conducir un camión)
esa actividad aún realizada conforme a la lex artis, conlleva un mínimo de
posibilidades de resultado letal, por lo tanto jam ás podrá asegurarse que el
rebultado no se hubiera producido con el comportamiento adecuado a Dere
cho, dado que éste tam bién es peligroso, por lo que habría que absolver, a
pesar de la causación del resultado contrario a Derecho.
Seguramente se pensará que este fundamento debería llevar a la conclu
sión de que no solamente los supuestos de incremento del riesgo serían casos
de posición de garante, sino también aquéllos casos que impliquen una crea
ción de un riesgo jurídicam ente desvalorado y con posterioridad se comprue
be que la conducta alternativa conforme a Derecho hubiera llevado al mismo
resultado (Casos de conductas alternativas conforme a Derecho). Variando
nuestro ejemplo anterior, la situación sería ahora: que con posterioridad se
comprueba que aunque el cámionero hubiera respetado la distancia debida, el
resultado -ciclista herido- se hubiera producido de todas maneras. Y esto de
bería ser así, toda vez que el sujeto, haya creado un riesgo jurídicam ente
desvalorado que cause una obligación de actuar, debe hacerse cargo de evitar
72), cuando se sostuvo que: “...queda fundam entada una posición de garantía en virtud de
injerencia ya cuando un conductor se ha com portado de tal m anera antijurídicam ente en
ln»K-diata conexión con el accidente que esta conducta pudo haber contribuido a la produc-
J"11111 accidente, concretam ente cuando conducía a velocidad excesiva y posiblem ente
1:1 l,r °ducido p o r ello el accidente, pero sin que ello, precisam ente, pueda ser objeto de
Pnich.1, y s|n q ue> adem ás quepa excluir una grave infracción de las reglas del tráfico por
P.‘lru' de la víctim a” . Si bien no se menciona en la sentencia la teoría del increm ento del
ni se exponen m ayores fundam entos, la solución final sería la misma.
Esa crítica en realidad es una crítica a la teoría tradicional, contraria a la teoría del
"'■'■Vinento del riesgo en el ám bito de la im putación objetiva.
el resultado típico, independientemente de que ex -post se compruebe que una

conducta alternativa conforme a derecho no hubiera evitado el resultado «es
tado de urgencia -situación generadora del deber de actuar». Lo determinante
es, que en ese momento, vale decir desde una perspectiva exante (de la omi
sión), el estado de necesidad aparece como consecuencia de la acción del
sujeto. Con esto basta para dejar de lado el deber de «mínima solidaridad
social» y que el sujeto provocador (por consecuencia de haber creado un
riesgo jurídicam ente desaprobado que precisamente se prohíbe para evitar ese
tipo de resultados- finalidad de la norma-) se haga responsable de la evitación
de un resultado típico asumiendo la posición de garante. En este punto, y al
menos para la determ inación de la posición de garante por injerencia, creo que
debe aceptarse la posición sostenida por autores como Gimbernat Ordeig 3
M. M artínez Escamilla, que consideran que lo que hubiera sucedido en el caso
concreto de haberse comportado el autor diligentemente es totalmente irrele
vante a efectos de constatar el nexo del riesgo. La necesidad de éste no con
lleva inexorablemente la relevancia del comportamiento hipotético. Ambas
cuestiones son independientes, siendo lo determinante para la imputación
objetiva del resultado, la constatación del nexo en cuya definición no es deci
sivo ni el principio de evitabilidad, ni el principio del riesgo. L a fundamentación
parte de no confundir la finalidad de las normas con la aptitud de la misma
en el caso concreto29 para conseguir sus objetivos .30
Además es evidente desde el punto de vista de la prevención general, la
eficacia de la punición en estos casos, pues la confianza en la vigencia de I11
norm a infringida se vería lesionada, cuando la lesión de esa norma, que ha
traído consecuencias graves, se dejara sin castigo.
Distinto sería el caso, en el cual ya de antemano se sabe que ese «estado
de urgencia» no es consecuencia directa de la creación de un riesgo desvalo
rado del sujeto. Vale decir, cuando ya desde una perspectiva ex -ante de la
omisión, se sabe con seguridad que el resultado «estado de urgencia» se hu
biera producido de todas maneras, aún actuando el autor conforme a derecho
En este caso no habría motivos para cargar sobre él una obligación m ayor que
el deber de «solidaridad mínima».
29 Brevemente: lo im portante para im putar es que se haya violado una norm a que si.
im pone precisam ente para evitar ese tipo de resultados.
30 M ás detalles en E s c a m il l a , M. M artínez, La im putación objetiva del resultado, p-
234 y sgtes. Editorial. Edersa. M adrid.
..
I
|',sta solución propuesta3' corresponde al tratamiento del elemento “posi

ción c-e garante” como elemento objetivo en la tipicidad de los tipos de omi
sión impropia- Luego, habrá que analizar que este aspecto también exista en
sU faz subjetiva: que el autor del hecho se haya representado estar en posición
je (ârante en el caso concreto, pues si todavía este último aspecto no existe,
,,o está completo el dolo, por lo tanto no se podría penar como un hecho
doloso -aunque quedará subsistente la pena a título de culpa -.32
b. Función de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito del

estado de necesidad justificante.
Otra de las funciones de la teoría de la Imputación Objetiva, tiene relación
con los supuestos de estado de necesidad justificante. '
Como sabemos, según lo exige el art. 34 inc. 3 del C.P. argentino, para
que el autor de una conducta típica pueda alegar haber actuado bajo el amparo
de esta causa de justificación, es necesario que sea considerado “extraño” al
mal causado. Esto significa que si el mal causado puede imputarse a su accio
nar previo, no podrá ampararse en esta causa de justificación. Por ejemplo:
quien voluntariamente incendia una casa, luego se arrepiente y para apagar el
fuego no tiene otra alternativa, más que rom per el vidrio de la ventana del
\ ecino para hacerse de un matafuegos, no podría sostener luego que ha ac
tuado amparado por un estado de necesidad justificante al realizar la conducta
típica de daño, pues ha sido él quien voluntariamente provocó esa situación.
En la solución de este caso, seguramente la mayor parte de nuestra doc
trina estaría de acuerdo. Quiero decir, que todos niegan la posibilidad de alegar
esta justificante si el autor ha provocado la situación intencionalmente (o
dolosamente). Sin embargo, los problemas comienzan cuando la provocación
31 Que no coincide exactam ente con lo que propondría un subjetivista: que basta con
1Í6 el autor se haya representado estar en posición de garante para que éste elem ento se
en§a Por configurado. A quí se exige algo más: que desde una perspectiva o b jetiva-analiza
da puramente en su aspecto ex ante- tam bién esa posición de garante exista.
K 32 Otra cuestión im portante a analizar en este punto tiene que ver con la llam ada
Ceguera ante los hechos”. ¿Cómo debería tratarse el error del sujeto que luego de un ligero
análisis de la situación, concluye en que el resultado -situ ació n típica generadora de deber
| e actuar- no se produjo por lo ilícito de su conducta?. Es un tem a que corresponde más
1,111 al aspecto subjetivo de la tipicidad que excedería el marco de este trabajo, y por lo tanto
n° vamos a tratarlo aquí.
del estado de necesidad se puede imputar al autor del hecho realizado a titulo
de im prudencia. Con relación a estos casos, no hay un acuerdo unánime.
Algunos sostienen que tampoco en estos supuestos se puede alegar la justifi
cante, m ientras que otros dirían que en estos casos, sí puede hablarse de
estado de necesidad justificante, ya que lo niegan solamente para los casos en
que el hecho previo fue realizado intencionalmente.
Al respecto señala Soler que la situación de necesidad no debe haberse
creado por dolo o culpa .33 M ientras que N úñez sostenía que solamente debe
negarse la posibilidad de justificación si la acción provocadora fue “intencio
nal ” .34 Fontán Balestra, por su parte, habla de provocación dolosa .35
Bacigalupo hace referencia a los supuestos en que el autor haya provoca
do “por sí o en forma culpable la situación de necesidad ” .36 M ientras que
Carmen Argibay 37 pareciera sostener -aunque no queda clara su postura- que
tam bién en los supuestos culposos se niega el carácter de extraño al autor.
Considero que corresponde en primer lugar hacer una aclaración respecto
de la terminología. Como vimos, algunos autores hablan de “hecho previo in
tencional” como único supuesto de negación para que proceda la justificante.
Estimo que no es acertada esa expresión, pues indudablemente quieren referirse
a hechos “dolosos” que no es lo mismo que “intencionales ” .38 Obsérvese un
ejemplo: “J” sale un día con su auto con la intención de atropellar a alguien en la
calle, aunque no está dispuesto a transgredir ninguna norma de tránsito, simple
mente tiene el deseo de que cuando él esté conduciendo correctamente, alguien
se le cruce por el camino, para lesionarlo. Efectivamente, conduciendo en for
m a prudente, un ciclista se le tira a las ruedas del auto y queda en estado de
inconsciencia. Al advertir la situación, ahora Juan se arrepiente de su idea y lo
lleva en forma urgente al Hospital. Para ello, tiene que romper una valla que
impedía su paso. Finalmente llega a tiempo y salva la vida del ciclista.
33 S o l e r , S ., Derecho Penal Argentino, T. I, 364/5.

34 N ú ñ e z , R., D erecho P e n a lI, 334.
35 F o n t á n B a l e s t r a , Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 177.
36 Bacigalupo, E., D erecho Penal Parte G e n e ra l, p. 380.
37 Zaffaroni, E. (Director), Código Penal comentado, p. 629/630, Ed. Hammurabi.
38 En este sentido, debem os aclarar que el C ódigo Penal Español en su art. 20 inc. 5o
adopta precisam ente esta fórm ula: “Están exentos de responsabilidad criminal: ...5 o El
que, en estado de necesidad, p a ra evitar un m al p ropio o ajeno lesione un bien ju ríd ic o de
otra perso n a o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Prim e
ro: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo que la situación
de necesidad no haya sido provocada intencionalm ente p o r el sujeto ”.
De seguirse estrictamente la posición que dice que no puede actuar am-

irado por el Estado de Necesidad Justificante quien provocó “intencional-
niente” la situación de necesidad, deberíamos negar aquí la posibilidad de
■nlicar la justificante, y por consiguiente afirmar que existe un ilícito de daño.
I’stá claro que Juan tuvo la “intención” de atropellar a alguien. Sin embargo,
nadie diría que Juan actuó con dolo al momento de conducir el auto, pues en
todo momento actuó amparado por el principio de riesgo permitido. Vale decir
que la conducta ni siquiera era objetivamente típica, por consiguiente mal
puede hablarse de una conducta dolosa.
Qluiero señalar con esto, que por más intención que uno tenga de produ
cir un resultado disvalioso, eso no im plica y a la existencia de dolo. En esta
discusión sería más aconsejable, por consiguiente, hablar de conducta previa
dolosa, y no de conducta previa “intencional”. Hacemos esta7aclaración, aun
que como se verá a continuación, no estamos de acuerdo con esta posición.
Hl criterio debería ser otro.
I’fectivamente, considero que sería acertado utilizar la teoría de la impu
tación objetiva como criterio para decidir cuándo un hecho previo impide a
una persona actuar en estado de necesidad justificante. En otras palabras: para
\erillcar que una p ersonaba sido “extraño” al mal existente en los términos
del art. 34 in. 3° del C.P. Argentino, el parámetro lo marca la teoría de la
imputación objetiva. Vale decir que sólo si esa conducta previa implica la crea
ción de un riesgo jurídicam ente desvalorado, que además se realiza en el re
sultado (entendiendo por resultado, la situación de necesidad) se podrá decir
que el sujeto ha provocado la situación, y por lo tanto sostener que él no es
extraño al mal. No podría actuar entonces bajo esta justificante. Y esto inde
pendientemente de que haya existido dolo o culpa. Es decir que basta con que
el resultado sea imputable objetivamente a la acción previa de esa persona para
negarle el carácter de “extraño”.
I n nuestro ejemplo de la persona que conducía su auto correctamente,
respetando todas las normas de tránsito, deberíamos decir que está justificado
m posteriormente tiene que romper las barreras para salvar la vida del ciclista.
Y e.sio, porque su conducta de conducir un automóvil en forma prudente, es
una conducta que no supera el riesgo permitido, por ello no se le podría impu
tar objetivamente las lesiones a su acto, ni tampoco la situación de necesidad
cll'e lo obliga a una conducción apresurada.
1 >e la misma forma en virtud del principio de confianza, estaría justifica
do un automovilista que luego de atravesar un semáforo en verde, colisionó a
|ln c'd ista que lo cruzaba en rojo. Si es necesario esa m ism a conducción
1ac'a el hospital, puede provocar un daño para salvar la vida del ciclista.
Asimismo, este criterio se podría trasladar a cualquier otro principio de la

imputación objetiva. Por ejemplo, el criterio de la competencia de la víctima.
Lo mismo vale para los casos en que se crea un riesgo jurídicamente
desvalorado, pero no es ese riesgo creado el que se realiza en el resultado
“situación de necesidad” . Por ejemplo: “A ” conduce por una carretera a exce
so de velocidad, adelantándose a “B ” en una curva. Cuando “B” advierte esta
maniobra, sufre un infarto, que lo lleva a perder el control del vehículo y dar
varios tumbos. “A ” se detiene, y para salvarle la vida tiene que llevarlo de
urgencia al médico más cercano. Como el médico “C” atendía cerca de allí, lo
llevó hasta el consultorio, aunque tuvo que romper la puerta del edificio. La
solución no adm itiría dudas desde esta perspectiva: la conducta de “A” de
conducir imprudentemente ha creado un riesgo jurídicam ente desvalorado,
pero no ha sido ese riesgo el que se m aterializó en el resultado “necesidad de
salvar a B ” .39 Por lo tanto “A ” debe ser considerado extraño al mal causado,
aunque en términos naturalísticos exista una relación de causa-efecto entre
ambos. (Si no conducía de esa forma no le provocaba el infarto a “B ”, y no
tendría esa situación de necesidad). Lo im portante es que no se le puede
imputar objetivamente la situación de necesidad a la conducta antirreglamentaria
de “A ”. Como esa conducta no supera el filtro de la teoría de la imputación
objetiva, no se le puede negar el carácter de “extraño” al mal causado.
Lo mismo habría que analizar con los casos de conductas alternativas con
forme a Derecho, como así también estudiar los supuestos de “incremento del
riesgo” en este ámbito, cuestiones que exceden ya el objetivo de este trabajo.
c) Función de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito de la

parte especial del Código Penal argentino.
Referencia especial a los supuestos de Abandono de personas, (art. 106 C.P.)
La última “función alternativa” de la teoría de la imputación objetiva que
tratarem os en este trabajo se refiere a servir como criterio para determinar
cuando una persona ha “incapacitado a otro” según la expresión del art. 106
del C.P. Argentino (Abandono de personas).
Como sabemos, en el mencionado artículo, se pena a la persona que
ponga en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
39 D esde la óptica de la teoría de la im putación objetiva, no se puede im putar

resultado a la prim era acción del autor, por no estar cubierto el resultado por el ám bito de
protección de la norma.
tieS‘l,,1Par0’ sea abandonando a su suerte a otra persona incapaz de valerse y

a Ja que deba, mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado.
Vale decir que se pena a quien no evita esa situación de peligro, estando
0 |p|i<'ado a hacerlo. Para delimitar cuándo una persona está obligada a evitar
esa situación, la ley hace una enumeración de distintos supuestos, entre ellos,
el que nos interesa ahora, es el caso de una persona que haya incapacitado a
0ira Debe quedar en claro lo siguiente: se trata de imputar ese resultado “si
tuación de peligro” para la víctima a otra persona como si lo hubiera causado,
j para ello se mencionan las distintas “posiciones de garante” .
De más está decir que si no se da alguno de esos supuestos de posiciones
de gaiante, lo máximo que se imputaría sería una simple omisión de auxilio del
art. 108 del C.P.. Entonces en este tipo penal cobra relevancia fundamental el
delimitar si se da o no una de esas posiciones de garante,-y además, deben
interpretarse esos supuestos mencionados en la ley, con un criterio restrictivo.
I ntonces no cualquier persona que omite la producción de la situación de
piMigi o merece la pena prevista en el tipo, debemos encontrar motivos espe
ciales para sostener que alguien debió evitar esa situación. Esa parece ser la
intención de la ley en el referido tipo penal, cuando taxativamente enumera los
supuestos de posición de'garantía.
Si hacemos esta aclaración previa es para explicar el problema que trata
remos a continuación. Se ha discutido en doctrina penal, cuándo una persona
“incapacita” a otra en los términos del art. 106. Claro que la respuesta será
afirmativa, cuando lo hace mediante un hecho precedente claramente violatorio
de normas de cuidado. Por ej: “A” conduce a exceso de velocidad por una
calle, y como consecuencia de esa imprudencia lesiona a “B”, a quien deja
desan iparado sin prestarle auxilio y poniendo en peligro su vida.
I n este supuesto no habría ninguna duda, el hecho precedente es un
hecho ilícito imputable al autor a título de culpa, y ello lo coloca en la obliga
ción especial de evitar situaciones de peligro para su víctima. En este caso el
■nitor del hecho no puede ser considerado como cualquier “hombre común” ,
a Unes de la prestación de ayuda, dentro de la sociedad, aquí él tiene una
obligación especial con respecto al incapacitado. El debe asum ir ciertas obli
gaciones para evitar peores resultados. N o hay duda de que él ha incapacitado
ll \ íctima. También se podría decir lo mismo cuando el hecho previo es
doloso, aunque existió en doctrina alguna discusión al respecto .40
Ver al respecto: S o l e r , Derecho P enal Argentino, T . 3, p. 206/208.

El problema surge, sin embargo cuando el hecho precedente es un hecho

lícito. Cuando el autor se ha comportado conforme a derecho, y sin embargo,
como consecuencia (en términos causales) de uno de sus actos, acaece ]¡t
producción de una situación de necesidad semejante a la de nuestro ejemplo
L a pregunta es ¿debe responder tam bién por el art. 106, si abandona a la
persona necesitada de auxilio?. Al respecto un sector importante de nuestra
doctrina ha sostenido al tratar el art. 106 del C.P., que tam bién en estos casos
se deberá responder con la pena de ese delito .41
No explican estos autores, ni encontramos nosotros los fundamentos por
los cuales una persona va a ser considerada garante de la vida o salud de otra
por la sencilla circunstancia de que exista entre un acto suyo y la situación de
peligro, una simple relación de causalidad. Por tomar un ej: de Creus: El
sujeto que iba conduciendo en forma prudente atropelló al suicida que se
arrojó a las ruedas del automóvil, será garante y responderá tam bién por el
art. 106 si abandona al necesitado de auxilio. En realidad, no se advierte poi
qué esta persona deberá tener -respecto al necesitado- mayores obligaciones
que alguna otra que haya estado presente en el lugar. Por ejemplo : el acompa
ñante del conductor del auto.
Puede ser -aunque ni siquiera esgrimen este fundamento los autores men
cionados- que sea una solución conveniente desde una perspectiva político-
criminal. Cargar con la pena del 106 a todas las personas que abandonen en esas
circunstancias puede tener un gran efecto preventivo-general. Pero lo cierto es
que esa solución debería adaptarse al sentido del art. 106, y esa interpretación
debe hacerse desde una perspectiva normativa. Ya sabemos el significado que
ha tenido la teoría de la imputación objetiva para interpretar los tipos penales
Para poder decir que alguien mató o lesionó a otro por ejemplo, en términos
normativos, es necesario que esa conducta implique la realización de un riesgo
desvalorado jurídicamente, que además se realice en el resultado.
No podemos explicarnos por qué a una persona que ha actuado correcta
mente en la vida social se la debe-cargar con el peso de la posición de garante,
como en el ejemplo del profesor Creus. Simplemente esa relación causal, no
es suficiente para im putarle la no evitación de la situación de peligro. Y la
necesidad de cum plir con un deber de m ínim a solidaridad social tampoco nos
41 En este sentido, C r e u s , Derecho Penal. P arte E specia/, T. I., p. 116, Ed. Astrea
tam bién D o n n a , Edgardo en D erecho Penal, P arte E special, T. I., p. 274, Edit. Rubinzal
Culzoni.
I
nevar a esa conclusión, de hecho el sujeto se llevaría la pena del art. 108
d e
q p que se fundamenta en ese deber de solidáridad.

Pensem os en la siguiente variación del ejemplo: Ahora “X ” pasa por una
calle conduciendo su automóvil a exceso de velocidad y advierte que a un
costado se encuentra “Z” que había sufrido una caída de gravedad y necesita
ba auxilio médico. Sin embargo, pese a darse cuenta del peligro, lo abandona.
No dirían aquí esos autores que ahora se le imputaría el art. 106, pues está
claro que aquí no ha sido “X” quien incapacitó a “Z”. Y si pensamos en el
primer ejemplo, vamos a ver que “A ” no ha hecho nada más grave o más
contrario a la ley que “X” como para decir que debe ser considerado garante
de la vida de la víctima. ¿Cuál sería entonces el motivo por el que responderá
“A” y no “X” por el art. 106 del C.P.? Simplemente una relación causal, el
haber tenido la “m ala suerte” de cruzarse con un suicida. Ese7no es un criterio
convincente desde la perspectiva normativa.
Este simple ejemplo nos muestra la necesidad de precisar cuál debe ser
ese criterio para determinar cuándo una persona ha “incapacitado” a otra en
los términos del art. 106 del C.P.
Para solucionar el dilema, creo que ese criterio debe estar dado por la
teoría de la imputación objetiva. En otras palabras: solamente se puede decir
que una persona ha incapacitado a otra -y en consecuencia será considerado
garante en los términos del art. 106 del C.P.- cuando su conducta implique la
creación de un riesgo jurídicam ente desvalorado, y sea ese riesgo el que se
materialice en la situación de peligro. Vale decir que la conducta debe superar
la teoría de la imputación objetiva, y no bastará ya una simple relación de
causa-efecto entre acción y resultado.
Esta propuesta nos lleva a tratar los distintos supuestos de la teoría de la
imputación objetiva, a los que pueden trasladarse los ejemplos dados en el
punto 2 ) de este trabajo.
H I C o n clu sio n es
Podríamos m encionar brevemente las siguientes conclusiones:

1) Se ha reconocido en doctrina y jurisprudencia, a la teoría de la
imputación objetiva, la función de corregir el análisis de latipicidad
objetiva (al menos en los delitos de resultado). De esa manera, se
puede saber cuándo una persona mata a otra, o la lesiona, en los
términos de la ley penal. Además de esta función, la teoría de la
imputación objetiva, puede servimos de criterio para solucionar viejas

discusiones de interpretación de nuestro código penal, por ejemplo:
cuándo existe posición de garante por injerencia, cómo debe enten
derse el ser “extraño” al mal causado en el estado de necesidad
justificante, y cuándo se “incapacita” a otro según el art. 106.
No existe acuerdo en doctrina penal respecto al criterio para deter
minar cuándo un hecho precedente (injerencia) debe considerarse
con entidad suficiente para colocar a su autor en posición de garan
te, a los efectos de la imputación de un tipo omisivo impropio.
El criterio, aceptado mayormente, de la antijuricidad del hecho pre
cedente, es un parámetro im preciso, y además, lleva en muchos
casos a soluciones injustas.
Considero acertado el criterio de la teoría de la imputación objetiva
como parámetro para delimitar los supuestos de injerencia, al me
nos como límite de requisitos mínimos que debe tener una conduc
ta humana, rechazando consecuentemente las opiniones de autores
como Jakobs y Bacigalupo.
Los supuestos de “incremento del riesgo” -que no han sido tratados
por Roxin en su trabajo sobre el tem a- también deben tratarse como
hechos precedentes que configuran la posición de garante, por ra
zones dogmáticas y de política criminal.
Consecuentemente, los casos de conducta alternativa conforme a
Derecho en general, también deben tener el mismo tratamiento.
A partir de las conclusiones anteriores, debería profundizarse el es
tudio de la cuestión referida al elemento subjetivo: “representación
de la posición de garante”, y en particular de la denominada “cegue
ra ante los hechos”, para los casos en que el autor sea totalmente
desinteresado en el análisis de los elementos que conforman la posi
ción de garante.
No existe acuerdo en doctrina ni en Jurisprudencia penal respecto a
cuando una persona es extraña al mal causado, en los casos de
estado de necesidad justificante. (Art. 34 inc. 3o C.R)
La teoría de la imputación objetiva puede ser el criterio determinan
te de esta discusión: una persona será considerada provocadora de
la situación de necesidad, cuando esa situación sea imputable obje
tivamente a la acción previa del autor. En estos supuestos, no podrá
alegar estado de necesidad justificante.
10) No existe acuerdo en doctrina ni en Jurisprudencia penal respecto a cuando

una persona ha incapacitado a otra en términos del art. 106 del C.P..
11) No es acertado incluir los supuestos de conductas lícitas como ca
sos de “incapacitar a otro” según lo prescripto por el art. menciona
do precedentemente.
12) Nuevam ente la teoría de la imputación objetiva, es el criterio más
acertado para solucionar el problema. De modo que solamente cuando
la acción del sujeto implique la creación de un riesgo jurídicam ente
desvalorado que además se m aterialice en el resultado “ situación de
auxilio”, se podrá decir que alguien ha incapacitado a otro según el
art. 106 del C.P.
13) En definitiva, la teoría de la imputación o b je tiv a ^ un instrumento
normativo que ha sido creado para analizar la relación entre acción
y resultado (en el ámbito de latipicidad objetiva), pero tiene utilidad
dentro de la dogmática penal para resolver otros problemas que
requieren análisis entre acciones y resultados, como los supuestos
aquí analizados.
r
'I r
D ELITO S DE O M ISIÓ N IM PROPIA:

LOS FUNDAM ENTO S ÉTICO S C O M O FUENTE
GENERADORA DE PO SICIÓ N DE GA R A N TE.1
i j
I. Introducción al caso
I a Corte S uprem a de Justicia de la provincia de S anta Fe, ha resuel

lo recientem ente un recurso de inconstitucionalidad planteado por la de
fensa de un condenado, del cual surgen valiosos aspectos que m erecen
destacarse. '
I n el Juzgado de primera instancia, una mujer fue condenada a prisión
perpetua por haber dado muerte a su hijo recién nacido. Se imputó homicidio
agravado por el vínculo (art. 80 inc. I o C.P.). Por la misma causa, fue absuel-
to el cónyuge de la mujer a quien se acusaba de haber participado de alguna
forma en la acción homicida.
Como se verá a continuación, la acusación respecto al cónyuge de la
mujer no estaba muy clara, discurriendo entre dos posibilidades: la primera,
haber actuado junto a la madre en la comisión del homicidio de la criatura; la
secunda, haber omitido evitar la muerte de manos de la madre.
I o que sí estuvo claro desde el inicio es que el marido de la principal
acusada, no era el padre de la criatura víctima del homicidio.
1 Comentario a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe (15 de

'embre de 2009, causa “A.W.A.”). Publicado en La Ley Litoral, Junio de 2010, p. 477.
II. Antecedentes en las instancias previas
En primera instancia ,2 la madre fue condenada a prisión perpetua, y su

esposo (“A ”) absuelto. Respecto a la madre, el juez tuvo por acreditado que
mediante una acción, dio muerte a la criatura, luego de que respirara por
prim era vez. En relación al esposo (“A ”), consideró que no se enteró de lo
ocurrido porque estaba durmiendo mientras la madre cometía el hecho. Agre
gó que no estaba obligado a denunciar a su cónyuge por lo cual estaría exento
de pena por encubrimiento; y que en relación a la bebé, no estaba en posición
de garante por no ser su padre, lo que se comprobó por prueba biológica.
En conclusión, por aplicación del principio “in dubio pro reo” entendió
que no había pruebas suficientes para condenar al marido.
El fiscal recurrió la resolución en relación a su situación, y la Cámara de
Apelación de Venado Tuerto revocó la absolución de “A ”, condenándolo tam
bién a la pena de prisión perpetua como coautor del delito de hom icidio agra
vado (art. 80 inc. Io C.P.). Para llegar a esa conclusión, la cámara sostuvo que
de las pruebas se podía inferir que ambos cónyuges habían tenido participa
ción en el hecho activo.
También agregó la cámara que aún cuando “A ” no hubiera puesto alguna
causa para la realización del acto homicida, de todas maneras debía imputársele
la figura de homicidio agravado, porque siendo garante omitió realizar una
acción que habría podido evitar el resultado.
En esta resolución, la cámara tomó postura con respecto a la discusión
sobre la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia. Sostuvo que
estos delitos en nuestro sistema penal son constitucionales, y afirmó la posi
ción de garante de “A ” argumentando que por la “eticidad” derivada de las
“relaciones de solidaridad en que se ubican aquellos deberes que tienen por
objeto el cuidado de persona necesitada -incapaz de valerse- como lo era la
hija recién nacida de su propia cónyuge ” .3
Por ese motivo imputó la cámara el delito de homicidio agravado por el
vínculo, en calidad de coautor.
2 L a sentencia de prim era instancia fue dictada por el Juez de distrito en lo Penal de
Sentencia de la ciudad de Melincué.
3 Fs. 211 del expediente según la cita de la resolución de la Corte Suprem a que aquí
se comenta.
La defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad contra ese pronun

ciam iento, agraviándose básicamente por dos motivos. En prim er término,
invocó la violación del principio de legalidad penal previsto en el artículo 18 de
la Constitución Nacional. Argumentó al respecto -básicamente- que los delitos
Je o m isió n impropia no escritos serían inconstitucionales en nuestro sistema
normativo, por aplicación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, y
art. 9 de la Constitución Provincial.
También cuestionó la posición de garante afirmada respecto de su repre-
bentado en el caso puntual, ya que el mismo no era el padre de la niña fallecida.
Además, invocó el defensor la arbitrariedad del fallo por considerar que
los elementos de prueba de la causa no pueden llevar a esa ex c lu sió n . Final
mente cuestionó tam bién que se le haya aplicado a “A” la calificante por el
\ ínculo, cuando de las pruebas surgía que no era el padre de la víctima.
Esos fueron los argumentos de la Cám ara de apelación, y los agravios del
dsfensor en su recurso. Veamos a continuación, los lincamientos centrales de
la resolución de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.
III. E l fa llo d e la C o rte S u p rem a
Como ya se señalara, del fallo que aquí se comenta, surgen importantes

consecuencias para los recursos en general. Pero en particular advertimos
conclusiones destacadas para la cuestión de los delitos de om isión impropia,
sobre temas profundam ente discutidos en la dogm ática penal desde hace
mucho tiempo.
Haremos referencia en prim er lugar, a ciertos aspectos vinculados con
principios constitucionales aplicables al proceso penal que acertadamente se
consideraron afectados en el caso, según la Corte Suprema. Luego se tratarán
los temas vinculados a la dogmática penal analizados en la resolución. El ma-
>°r tratamiento de todos estos aspectos surge del ordenado y muy bien fun
dado voto del Dr. Erbetta.
a. Reconocimiento de la garantía a la doble instancia

Un aspecto que m erece destacarse desde el inicio, es precisamente el
^conocimiento a la garantía de la doble instancia. La sentencia de la cámara
labía sido la prim era condena dictada en contra del sujeto “A ” . Por ello, en el
voto del Dr. Erbetta 4 se destaca la necesidad de cumplir con un control amplio
del fallo atacado en todos los aspectos que habían sido m ateria de agravio,
con citas de fallos de la C.S.J.N. y de la C.I.D.H..
Ello incluía tam bién analizar el material probatorio considerado por la
cámara para llegar a la conclusión de condena.
De otro modo, el imputado “A”, no habría visto respetada su garantía
constitucional a que un tribunal superior revise la sentencia condenatoria.
b. Afectación al principio de congruencia

En el fallo de la cámara, para condenar al sujeto “A”, se parte de la posi
bilidad de dos hipótesis: o bien el sujeto ayudó a su esposa a m atar activamen
te a la criatura, o bien no hizo nada para evitarlo, pudiendo y teniendo la
obligación de hacerlo.
Los jueces de la Corte Suprema sostienen que en ninguna de las dos
hipótesis, el tribunal inferior ha explicado cuál fue el razonamiento lógico rea
lizado para llegar a esa conclusión. Tampoco se dice en el fallo de la cámara
por cuál de las dos hipótesis se condena en definitiva al acusado “A ”.
Lo cierto es que el tribunal superior considera que existió por ese motivo,
una grave afectación al Derecho de defensa, por la falta de congruencia entre
la imputación originaria, y la hipótesis condenatoria. Sostienen como argu
mento central que en ningún momento se había intimado al imputado por una
hipótesis oifiisiva delictiva .5
4 Sólo los m inistros E rbetta y Gastaldi decidieron darle al recurso una visión tan
amplia, en aras del respeto a la garantía del doble conforme.
5 La m ism a Corte Suprem a de Justicia de la N ación, se ha referido al principio de
congruencia y su eventual perjuicio para el D erecho de defensa, en distintos pronuncia
mientos, entre los que vale destacar los precedentes “ Sircovich” y “Fariña D uarte” (Fallos
327:2790).
Pero especialm ente relacionado con el caso que comentamos, m erece destacarse el
precedente “A ntognazza” (“A ntognazza M aría A lejandra s/P.S.A. abandono de persona
calificado-causa 19.143/03-, A .1318XL) porque allí se trataba precisam ente la posible
afectación al derecho de defensa por falta de congruencia, al haberse m odificado la imputa
ción que originariam ente era por abandono de personas (tipo omisivo según el voto mino
ritario de la C.S.J.N .) a lesiones graves (en su form a activa.).
A llí, la m inoría integrada por Zaffaroni, Lorenzetti y M aqueda consideró que modifi
car la im putación de un tipo omisivo a un tipo activo, ya im plica una afectación al principio
En sus declaraciones indagatorias no se ha hecho referencia a la om i

sión punible.
Tampoco se precisó al imputado cuál sería la posición de garantía o el
deber de protección que lo obligaba a actuar de manera especial para evitar la
muerte de una criatura con la cual no lo unía ningún vínculo sanguíneo. Destaca
el Dr. Erbetta en su voto además, que si hubo una intimación en las indagatorias,
fue por “haber participado” sin indicar en qué consistió el aporte participativo.
Ya por estos motivos expuestos hasta aquí, consideró el Dr. Erbetta que
debía anularse la sentencia. No obstante, continuó con el análisis de otras
cu estion es que trataremos a continuación.
c. La posición de garante del acusado “A”

Ante las dos hipótesis de imputación que manejaba la cámara, la Corte
Suprema consideró en relación a la prim era que no había elementos probato-
i ¡os suficientes para desvirtuar la resolución del juez de prim era instancia. Por
ello, descartó que se pudiera considerar a “A ” como autor por comisión del
hecho imputado. Inmediatamente el juez Erbetta analiza la posibilidad de im
putar responsabilidad penal al sujeto, por omisión.
La primera cuestión que se critica -y con toda razón- del fallo de la cáma-
ia es la referida a la posición de garante. Como ya lo señaláramos al inicio, los
jueces de la cámara consideraron que el imputado era garante por “las obliga
ciones éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el cuidado
de una persona necesitada e incapaz de valerse”.
En la doctrina penal se reconocen dos clases de delitos por omisión. Los
pi ¡meros son los denominados de simple omisión (o de omisión propia) para cuya
de '-ongruencia y un exceso al principio “lura novit curia” . Sostuvieron además, los mencio-
n'i<bs magistrados que los delitos de om isión im propia no escritos serían inconstituciona-
¡0s ün el Derecho Penal argentino, por afectación al principio de legalidad (subprincipio de
lu> escrita).
En contra de esta conclusión, M. Sancinetti, quien sostiene que si hubo afectación al
Principio de congruencia, ello será porque el delito im putado (a partir de su base fáctica) en
prmc¡PÍo (abandono de personas) seria un delito que exige menos representación (elemento
''"hietivo) que el delito de lesiones. (“L a relación entre el delito de abandono de personas y
homicidio por om isión”) en “Jurisprudencia de Casación penal” , T. 1, Edit. Ham m urabi,
P -47, dirigida por Patricia Ziffer.
configuración se exige que el sujeto omitente no realice la acción mandada. El

fundamento de estas figuras es el mínimo deber de solidaridad social. Ante ciertas
situaciones de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente, la ley
penal obliga a actuar para evitar esos peligros. Si las personas que pueden no
actúan, incurren en la conducta típica, independientemente del resultado disvalioso
que pueda producirse en el objeto de protección del bien jurídico.
El segundo grupo está conformado por los denominados delitos de omi
sión impropia. En estos no basta el mero incumplimiento de la acción manda
da, sino que deben darse otros requisitos, pero fundamentalmente se trata en
estos casos de la imputación de un resultado a una omisión del agente que se
encuentre en una situación de obligación más fuerte que el resto de las perso
nas. A esto se denomina precisamente, posición de garante. Y sólo por ser
garante, se puede equiparar esa no evitación a la causación del resultado.
Claro que el problema es en estos casos determinar cuándo existe posi
ción de garante. Es uno de los temas más complejos dentro de los delitos de
omisión, y de la teoría del delito en general.
Actualmente, se puede decir que existen en doctrina penal, más de veinte
teorías que tratan de determinar cuándo hay posición de garante, con distintos
fundamentos y consecuencias.
En el Derecho Penal argentino, las más destacadas son: la teoría formal0
y la teoría material o de las funciones .7
Surge del fallo que aquí se comenta que los jueces de la cámara, citan la
teoría formal como la teoría “autorizada” para definir la cuestión de las fuen
tes generadoras de posición de garante. Sin embargo, como bien lo señalan
los jueces de la Corte Suprema, de ningún modo se puede extraer de la teoría
formal, la fuente generadora de posición de garante que mencionan los jueces
de cámara para fundamentar su sentencia: “obligaciones éticas que surgen di
las relaciones de solidaridad... ".
6 La teoría form al se atribuye a A nselm P. Feuerbach, aunque en verdad éste había

form ulado la tesis con sólo dos de las tres fuentes que componen la teoría tal como (a
conocem os actualmente. Para Feuerbach eran generadoras de posición de garante, sólo la
Ley y el Contrato. Luego, fue Stübel quien incorporó el hecho precedente, y así se conoce
actualm ente a la teoría formal, com puesta por estas tres fuentes.
7 La teoría material o de las funciones se le atribuye a Armin K aufm ann en su trabajo
D ogmática de los delitos de omisión, aunque originariam ente no tenía las derivaciones qut
se le fueron sum ando a lo largo de la evolución de la dogm ática pena) en la materia.
Podem os decir además que precisamente la teoría formal, ya en sus orí-

oenes- formulada por Feuerbach a principios del siglo XIX, tenía como fun
ción pi ¡mordial separar las obligaciones legales de las meras obligaciones
morales o éticas. Sólo las primeras podían -y con ciertos requisitos- funda
mentar una obligación especial que implique generar posición de garante.
Poro la fuente de posición de garantía invocada por la Cámara de Apela-

citSn no sólo que no se compadece con la teoría citada por ellos mismos, sino
que no comulga con ninguna de las teorías referidas a la posición de garante.
Prácticamente toda la doctrina penal en esta materia, se ha encargado de ex
presar claramente que el punto de partida lo marca la distinción entre obliga
ciones que surgen de la ley y obligaciones que sólo tienen un carácter moral.
\ un si surgiera de alguna de las muchas teorías que hay sobre el tema,
tendríamos que analizar los alcances de esa fuente de posición de garantía.
Si fuera acertado el fundamento que finca una posición de garante en “las
oHigai iones éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el
cuidado de una persona necesitada e incapaz de valerse todas las omisiones
-o la mayoría de ellas- serían omisiones impropias, y no existirían las omisio
nes propias (omisiones simples).
1a cierto que cada vez que encontram os a una persona necesitada o
incapacitada de valerse por sí misma, tenemos la obligación ética -que surge
de las relaciones de solidaridad- de prestarle ayuda. El problem a es que esa
obligat ión fundada en un mínimo de solidaridad social es lo que fundamenta la
punición por omisión propia, una figura penal que seguramente -y razonable
mente- tendrá una pena inferior al supuesto de omisión impropia. Y esto es
■^í. porque en una comunidad todos tenemos la obligación de ayudar a otra
persona que está incapacitada de valerse o necesitada de auxilio. Por esto
precisamente existe la figura de omisión de auxilio (art. 108 C.P.).
Pero cosa diferente es la obligación especial que obliga a alguna persona
con mayor intensidad que a una persona común de la sociedad, porque existe
un motivo especial que haga más fuerte el vínculo entre ese sujeto y el objeto
de piolección de bien jurídico. Sólo cuando existe esta obligación especial,
Podemos hacer esa “equiparación” con los delitos activos y llegar a la conclu-
Sll>n Je que al omitente por no haber evitado el resultado se le debe imponer la
misma pena que a quien hubiera causado el resultado.
Ahora, si consideram os -como proponían los jueces de la Cámara de
aPelat ión- que en todo caso de persona necesitada de auxilio o incapacitada de
vdler.si- por sí m ism a existe ya posición de garante, entonces no dejamos lugar
P'â los delitos de simple omisión (p. ej. art. 1 08 C.P.). Todos los casos en los
que no ayudáramos a personas desvalidas, ya serían casos de posición de

garantía, y por lo tanto de omisiones impropias.
Este es el error principal de la sentencia de Cámara.
No surge de la sentencia que aquí se com enta (sentencia de la Corte
Suprema) si la cámara cita alguna doctrina en apoyo de su posición. Sin em
bargo, debo destacar que en la doctrina penal argentina, Jim énez de Asúa
sostenía una teoría similar a la sostenida por los jueces de la cámara.
Jiménez de Asúa, sostenía en “La Ley y el Delito” :
“Por otra parte, en esta hora en que la solidaridad se impone, importa
meditar si conviene abrir la esfera de los legítimos delitos de comisión
p o r omisión. Acaso no deben reputarse tales únicamente los que se
perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato y otrc
género de obligación jurídica, sino los que surgen contra el deber mo
ralmente exigido por la convivencia social. Quien al borde de un río,
sin peligro para su persona, no arroja una cuerda o alarga su bastón a
quien encuentra ahogándose, quien ve avanzar al precipicio a un ciego
y no le detiene con sus voces o su brazo, deben considerarse reos de un
homicidio de comisión por omisión. Estos impropios delitos de omisión
se caracterizarían porque no son equiparables a las acciones, en tanto
que el caso antes dicho de la madre que no amamanta a su hijo, no
tiene form a omisiva propia ni impropia, sino que es absolutamente
equiparable a los delitos que se cometen por acción. ”8
Hay que indicar también que esta pretensión de Jiménez de A súa de “am
pliar” tan extensamente los alcances de la teoría formal, generó críticas de
prácticamente toda la doctrina penal que se refería al tema. Básicamente la
crítica se dirigía a la imprecisión que generaría esta ampliación de la tradicio
nal teoría formal. Si la posición de garante no se determina ya en base a una
ley, contrato o hecho precedente concreto, sino en la solidaridad en general,
entonces los límites de la posición de garante serían demasiado amplios.
Por ello, la m ayoría de la doctrina penal argentina se inclinaba por inter
pretar esa teoría de m anera muy estricta. En esto Jim énez de Asúa estaba
prácticamente solo.
Principios de D erecho Penal. La L ey y el D elito, p. 217.

d. La necesidad de que la intimación del imputado abarque también

la fuente generadora de posición de garante
Otro aspecto muy destacable de la resolución que se comenta, es haber
marcado que en ningún momento del proceso se ha indicado al imputado cuál
sería concretamente la posición de garantía que se le imputaba.
Señala el ju ez Erbetta que, tratándose de uno de los elementos objetivos
ds la figura penal que se pretende imputar, es necesario que el acusado sepa
desde el primer momento cuál sería la posición de garante que se dice que
tuvo. Ello, porque tratándose de un elemento objetivo de la tipicidad, forma
parte de la base fáctica de imputación. Sólo si el imputado y su defensor saben
cuál sería la posición de garante que se pretende atribuirles en el caso concre
to, tendrán la posibilidad de analizar si en los hechos se daba en el caso con
creto, y si esa situación fáctica se puede subsumir realmente en la fuente
generadora de posición de garante imputada.
Los elementos de un delito de omisión impropia son -según lo destaca la
mayoría de la doctrina penal- seis:
1) Situación típica que genera un deber de actuar;
2) no realización dq la acción mandada;
3) Posibilidad material de realizar la acción;
4) Producción de un resultado típico;
5) Nexo de evitación entre ese resultado y la no realización; y
6) Posición de garante del omitente.
Para una correcta intimación, y así poder cumplir acabadamente con el

debido proceso y garantía de defensa enjuicio, es indispensable que el juez en
la indagatoria señale en el caso concreto, cada uno de esos elementos de los
delitos impropios de omisión.
Lo importante del fallo en este aspecto, es que fija como jurisprudencia,
la necesidad de que los tribunales cumplan con esta intimación completa.
Sólo si se le indica al acusado cuál es el motivo que fundamentaba su
Posición de garante, éste podrá ejercer acabadamente su derecho de defensa.
e- ¿Es posible la coautoría por omisión?

Uno de los tem as interesantes para analizar desde el punto de vista de la
c °gtnática penal es el referido a la posibilidad de que pueda existir en el caso
analizado, una coautoría entre la madre que realizó el acto causal de la muerte,
y su esposo que (supuestamente) omitió evitar el resultado.
Si bien el tem a no fue tratado por la Corte Suprema, surge de su resolu
ción (Voto Dr. Erbetta, punto 7.2), que la cámara había considerado punible j
“A ” precisamente en calidad de coautor.
La cuestión es, al menos, discutida. Los autores que más se han dedicado
al análisis de los delitos de omisión niegan la posibilidad de que exista coautoría
en un caso de participación criminal por omisión impropia. Al menos la niegan
para supuestos como el que tenemos en análisis, donde una persona actúa y el
otro omite. En nuestro caso dirían que no se puede hablar de coautoría, sino
en todo caso de autoría por acción de parte de la mujer, y autoría por omisión
de parte del sujeto “A ”. Cada uno de ellos sería autor de su propio ilícito penal
Algo similar a lo que ocurre en el ámbito de los delitos imprudentes, cuando
interviene más de una persona incumpliendo una norma de cuidado.
Por ejemplo, A rm in K aufm ann en su obra “Dogmática de los delitos
de om isión”, niega la coautoría por omisión de cualquier forma. Sostiene
“Coautoría. No es concebible en el hecho de omitir una acción. Como no
existe el dolo de omisión, tampoco una decisión común del hecho. Y tampoco
existe la posibilidad de división d e l trabajo, pues la omisión no presenta
acción ejecutiva alguna. Cada uno p o r s í mismo es autor p o r omisión, si se
quiere, autor simultáneo de la omisión. Cuando en una situación de desampa
ro dos circunstantes sólo pueden evitar una consecuencia dañosa actuando
conjuntamente, si perm anecen inactivos, ciertamente omiten obrar como
coautores; pero no omiten en coautoría. La coautoria o form as análogas no
existen, pues, en el delito omisivo. ”9
De la misma forma, Roxin, negaría la posibilidad de coautoría en el pre
sente caso. Roxin, partiendo de la idea de que los delitos omisivos son delitos
de infracción de deber, sostiene que nunca puede haber coautoría si uno de
los sujetos interviene por acción y el otro por omisión.
Roxin dice que esto no es posible, porque la coautoría requiere criterios
de imputación unitarios para los distintos intervinientes, lo cual falta aquí,
porque hacer y om itir por lo general están sujetos a conceptos de autor distin
tos. Ej: el bañero m ira como A empuja a B al río y se ahoga. En este ejemplo-
ambos serían autores (uno de una acción y otro de una omisión) pero m’
9 D ogm ática de los delitos de omisión, p. 202, Edit. M arcial Pons.2006.
1 r\/r
co a u to res. Coautoría sólo puede haber por dominio común en la división del
trab ajo o por quebrantamiento de un deber com ún.10
¡vfo obstante, un sector minoritario de la doctrina penal, admite la coautoría
en supuestos de intervención por om isión."
| 'I tema no ha sido desarrollado por la resolución de la Corte Suprema, no
o b s ta n te ,valía por lo menos esta breve referencia.
1)e cualquier modo, como en nuestro sistema penal la pena es la misma
para los autores y para los coautores, a los efectos de la escala penal y monto
aplicable, la discusión perdería sentido.
f. La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia

Lo que sí trata el fallo comentado, especialmente en el voto del Dr. Erbetta,
es el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia.
Sostiene el Dr. Erbetta al respecto, que en nuestro sistema penal que no
tiene una cláusula de equiparación para los delitos omisivos, penar por una
omisión impropia no escrita, sería inconstitucional por afectación del princi
pio de legalidad (art. 18 C.*N.), en cuanto se estaría haciendo una aplicación
analógica, prohibida por la constitución en el ámbito del Derecho Penal: “... en
tiendo que la elaboración de tipos omisivos no escritos a partir de estructuras
típicas activas es inconstitucional, p o r implicar una violación al principio de
legalidad estricta (art. 18 C.N.) como consecuencia de la aplicación analógica
de la ley penal in malam partem ” (ap. 8 voto Dr. Erbetta).
Sobre este punto me he pronunciado en un trabajo anterior, sosteniendo
una posición contraria a la que aquí esgrime el Dr. Erbetta .12
Básicamente sostuve que en la doctrina penal se confunden dos motivos
de cuestionamiento a la constitucionalidad de estas figuras de omisión impro
pia no escritas. El primer motivo es la inconstitucionalidad por la falta de
10 R o x in , Claus. A ntoría y dominio del hecho en D erecho Penal, p . 5 0 9 , Edit. Marcial

1>ons, 2000 .
11 En este sentido, ver M aría José R odríguez M eza, “A utoría y participación en
ômisión por om isión” en R evista de D erecho Penal 2006-1, R ubinzal Culzoni, p. 179,
especialmente p. 203.
, _ 2 M o l in a , G onzalo J., La constitucionalidad de los delitos de om isión im propia en
*^°digo Penal argentino, publicado en "Revista de Derecho Penal , T. 2009-2, p. 597,
'(llt- Rubinzal Culzoni.
escritura de los delitos de omisión impropia, y la carencia además, de una

cláusula de equiparación en la parte general del código penal. Este motivo se
relaciona con la afectación al subprincipio de ley escrita que deriva del princi
pio de legalidad penal.
El segundo motivo -que sólo m encionan unos pocos autores, pero en
todo caso, siempre confundido con el primero- tiene que ver con la falta de
precisión de las teorías que tratan de explicar la posición de garante, como un
elemento objetivo más de este tipo de delitos. Este segundo motivo afectaría el
principio de legalidad, pero se relaciona con el subprincipio de ley cierta.
El cuestionamiento que hace el Dr. Erbetta en su voto se refiere al primer
motivo de inconstitucionalidad de este tipo de delitos. Con respecto a él, he
dicho que no se puede considerar inconstitucionales las figuras de omisión im
propias por el sólo hecho de no surgir expresamente previstas en la ley penal.
Una interpretación de este tipo sería una interpretación ligada al dogma causal
que solo acepta leer las disposiciones penales en términos de relación de causalidad.
Actualmente -y desde hace ya, muchos años- la dogmática penal se ha
desprendido del dogma causal, y propone una interpretación norm ativa de las
disposiciones penales. Las normas penales no describen sólo procesos de
causación, sino que abarcan también -según lo admite el lenguaje natural- los
supuestos de omisión impropia, siempre que se configuren los requisitos que
la doctrina exige rigurosamente para ello . 13
Por lo demás, he tratado de demostrar que esas lagunas de punibilidad sí
existirían, en caso de que no se admita la constitucionalidad de los delitos de
omisión impropia, en contra de lo que sostiene el Dr. Erbetta en su voto . 14
No obstante, pese a no compartir la m ism a opinión expresada en el fallo,
debemos reconocer que la resolución merece, incluso en este aspecto, el re
conocimiento de que se han dado argumentos profundos al momento de ana
lizar la punición de los delitos de omisión im propia .15
13 Idem, p. 609.
M Idem, p. 611/634. Por ejemplo: serían im punes los supuestos de homicidio por
om isión impropia culposos. Además, la pena por abandono de personas -aunque agravada-
no sería comparable con la pena del hom icidio agravado.
15 En esta m ism a revista, comentando un fallo del Superior Tribunal de Justicia
Corrientes, he señalado las deficiencias técnicas en el tratam iento de los delitos de omisión
im propios. Ver La dogm ática de los delitos de om isión en nuestra jurisprudencia. En La
Ley Litoral, marzo de 2009, p. 145.
g. La decisión de com unicar a las Cámaras de apelación de la pro

vincia lo resuelto en la causa
Merece destacarse tam bién como muy positiva, la decisión de comunicar
a todas las Cámaras de apelación de la provincia, a través de la Secretaría de
Gobierno, la decisión tom ada en la causa, en relación al respeto de la garantía
a la doble instancia.
Sobre esto, la Corte Suprema ha dicho:
“...a partir del dictado de la presente resolución el tribunal de alzada
que, en el marco de un recurso de apelación ordinario, considere que
deba revocarse la absolución del imputado, se abstenga de emitir un
pronunciamiento de condena y, en su lugar, disponga la remisión de
la causa al tribunal de juicio que corresponda para qíie éste dicte un
nuevo fa llo que, en caso de resultar adverso a los intereses del encar
tado, sea revisable p o r un tribunal superior. ”
h. Posibilidad de aplicar la agravante por el vínculo en el caso parti

cular '
En el fallo de la Cámara que la Corte Suprema anula, se condenaba tam
bién al sujeto “A” por el delito de homicidio agravado por el vínculo art. 80
inc. 1 a la pena de prisión perpetua, al igual que la madre de la criatura.
El problema es que el sujeto “A”, más allá de si se le puede imputar el
homicidio, no es el padre de la víctima. La calificación del art. 80 inc. Io es,
■'»egún lo entiende la doctrina penal un supuesto que sólo se aplica cuando
c\i ¡te ese vínculo de consanguinidad -relación de ascendientes y descendien
tes- o de matrimonio.
En el caso que analizamos no se da ninguno de esos supuestos. La cria
r í a era la hija de la esposa del sujeto “A ” pero no era su propia hija. N o tenía
con ella el vínculo de consanguinidad, por lo cual no pudo nunca considerarse
4ue se configuraba la agravante señalada en este inciso.
Aunque se entienda que exista posición de garante, está claro que esa
Pl)Mción de garante no surgía de la relación sanguínea, sino de una pretendida
^ligación ética que surge de los deberes de solidaridad social. Pero esto no
lll'plica relación de ascendencia o descendencia.
Ya por ello, era incorrecta la decisión de la Cámara de aplicar la agravan-
C' realmente existía la posición de garante del sujeto “A ”, se le hubiera
podido aplicar la figura de homicidio por omisión , 16 pero nunca agravada por
el inc. Io art. 80 C.P.
Pero incluso es discutible que la agravante del art. 80 inc. Io C.P. sea
aplicable en cualquier caso de homicidio por omisión impropia, incluso cuan
do el omitente a quien se imputa el resultado, sea el padre, madre, abuelo, etc.
de la víctima.
Supongamos que realmente quien omite evitar el resultado muerte de |¿
criatura sea el padre. La cuestión es que para construir la imputación por
omisión impropia se debe acudir a esa relación padre-hijo para poder llegar a 1j
conclusión de que el omitente es garante en el caso particular. E s necesario
verificar la posición de garante porque es uno de los elementos objetivos do
todo delito de omisión impropia.
Ahora bien, el problema es que si ya se valora la relación padre-hijo pai.i
dar por cumplido un elemento objetivo del tipo penal, ¿se puede volver a valorur
esa misma circunstancia para ahora imputar también la agravante? ¿No implic ,i
eso una afectación a la prohibición de doble desvaloración? Pareciera que sí.
Por ello sostengo que incluso aunque se tratara del padre puede no ser
correcta la imputación de la agravante del art. 80 inc. I o C.P. en los casos do
omisión impropia , 17 lo contrario afectaría el non bis in idem.
16 Se podría discutir aquí tam bién si la figura que correspondía era la de homicidio por
om isión o abandono de personas agravado por el resultado muerte. Sobre la distinción, ver
M olina, Gonzalo “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su
relación (como delito de peligro) con los delitos de lesión”, publicado en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, L exis nexis, 11/2006, p. 2085, especialm ente p. 2092 y ss.
17 Es la opinión de Bustos Ramírez, quien sostenía: “La doctrina dominante estima qi i-
el parricidio por omisión no constituye un problema. Estimamos que ello no es así en virtud
del principio ne bis in idem, ya que es exclusivamente la posición de garante lo que permite
configurar el homicidio por omisión (en otro caso habría sólo omisión de socorro si cab e),'
por lo tanto, no puede a su vez convertir el homicidio en parricidio (ya que este se basa
justam ente sobre esa posición de garante entre los parientes). Sólo se podría estim ar parrici
dio si, además, existiera una posición de garante independiente como, por ejemplo, si el padre
era a la vez el salvavidas de la piscina en que se ahogó su hijo, al que no salvó p u d ie n d o
h acerlo ...”. (M anual de Derecho Penal. Parte especial, p. 2 8 ,2o edición, Edit. Ariel).
En contra de esta postura, D iez Ripolles-G racia M artín D elitos contra bienes jurídt~
eos fundam entales, p. 150. También en nuestro país, Ornar Breglia Arias, en L a Ley, 30 di.
ju n io de 2009, p. 02.
III. C o n clu sio n es
Lln oportunidad de comentar otro fallo sobre omisión impropia, prove

niente también de un tribunal de casación , 18 he señalado los graves inconve
nientes que en muchos casos tienen los tribunales para resolver estos temas
que encierran problem as de dogm ática penal. Incluso en m uchos de esos
caso*’, la jurisprudencia ni siquiera los reconoce como casos de omisión, y Ies
da un tratamiento equivocado, como si fueran delitos activos.
i ;s por ello que debe destacarse como muy positivo el fallo que aquí se
com enta, más allá de los puntos específicos que se m arcaron en disidencia en
este breve trabajo.
I ,a Corte Suprema de Justicia ha advertido los principales problemas de
los delitos de omisión que surgen del fallo de la Cámara, y les ha dado solución
con un tratamiento profundo, utilizando adecuados argumentos, lo que de
muestra que hay jueces que -con una gran formación jurídica- conocen en
detalle el estado actual de la doctrina penal.
L a d o g m á tic a d e lo s d e lito s d e o m is ió n e n n u e s tr a j u r is p r u d e n c ia , ob. cit.

r
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE
OM ISIÓ N IM PR O PIA EN EL CÓ DIG O
PENAL ARGENTINO*
1. Introducción
1 11 el presente trabajo, se aborda una cuestión muy discutida en el ámbito

del Dci echo Penal, que tiene sus raíces en las normas constitucionales aplica
bles a esta materia. M e refiero al problema de la admisión constitucional de los
denominados “delitos de omisión im propia” o también llamados “delitos de
comNiun por om isión”, que tanta discusión han generado en cuanto a su
admisibilidad desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad.
Básicamente el problem a planteado es el siguiente: ¿Se puede adm itir en
el ámbito del derecho penal la punición de ciertas conductas omisivas, cuando
-en piincipio- la descripción de los tipos penales de la parte especial parece-
u'a referirse a tipos activos? En esta cuestión está en ju eg o nada menos que
el respeto al principio constitucional de legalidad, según el cual no se puede
imponer una sanción penal a una persona, si antes de la realización de la
conducta, ésta no está expresam ente establecida como delito, con su co
rrespondiente sanción.
De la correcta interpretación armónica de las normas constitucionales, de
pende la respuesta a nuestro interrogante. A esa tarea se dirige el presente traba
jo. en el cual se plantean, en principio, las distintas corrientes doctrinales sobre
la consutucionalidad o inconstitucionalidad de las figuras penales referidas, acla
rando (,]Ue no toda la doctrina que plantea la primera posición -inconstituciona-
■dad de los delitos de omisión impropia- se desenvuelve con los mismos argu-
Publicado en R evista de Derecho Penal. Editorial Rubinzal Culzoni. Consecuen-

Llds K" ulicas del delito-II”, p. 597, 2009-2. ‘
mentos. Hay por lo menos dos grandes variantes -aunque ambas se refieran
siempre al principio constitucional de legalidad- en la argumentación.
Puntualmente en este trabajo se tratará de contestar las objeciones que so
hacen en doctrina a la constitucionalidad de los delitos emisivos impropios,
aunque sólo se responderán las objeciones que hace el prim er grupo de oposi
tores a los delitos de omisión: es el argumento referido a su inconstitucionali-
dad por la falta de expresa previsión en forma escrita -sea en la parte especial,
tratándoselos como delitos especiales , 1 sea previendo su existencia en la parte
general, a través de lo que se llama, en dogmática penal, la “cláusula de equi
paración”- y a la supuesta aplicación analógica de estas figuras penales, como
consecuencia de no estar previstas especialmente en la ley.
Se tratará además, de contestar algunos argumentos puntuales referidos
a la forma en que deben interpretarse las normas penales -las figuras de la
parte especial- en cuanto se relacionen con la posible extensión a su aplicación
en forma omisiva.
El tratamiento del segundo argumento sobre la inconstitucionalidad 2 no
será tratado aquí, pues excedería el marco impuesto para este trabajo.
II. P la n tea m ie n to d el p rob lem a d e la co n stitu cio n a lid a d de los

d elitos d e o m isión im p rop ia. D istin to s a rgu m en tos en la dogm á
tica penal
En particular, sobre este tema en la doctrina de nuestro país, se pueden

encontrar opiniones en los dos sentidos: quienes sostienen la inconstituciona
lidad de dicha forma de tipicidad, y por otra parte, los que abogan por la
aceptación de los delitos de omisión impropia en el marco constitucional.
Básicamente los argumentos utilizados son los siguientes: para sostener 1?
constitucionalidad de estas figuras delictivas, se acude a una interpretación del
texto de las figuras penales que abarque no solamente las “causaciones” de ciertos
1 Se trataría de un sistem a de numerus clausus, tal como existe en nuestro Código

Penal respecto a los delitos culposos: solamente pueden ser penados los delitos en su formí*
culposa, siempre que estén expresamente tipificados en la parte especial, bajo la modalidad
de imprudencia.
2 Me refiero al argum ento que cuestiona la constitucionalidad de los delitos d'
om isión im propia por la incertidum bre del d em en to “posición de garante”.
resultados típicos, sino también las omisiones de evitar resultados, de parte de

ciertas personas que tienen, en relación al bien jurídico, una obligación especial.
Por otra parte, quienes cuestionan la constitucionalidad de estas figuras
iales, acuden al principio de legalidad, y parten del presupuesto de que si las
finuras de omisión impropia no están expresamente escritas en la ley, sería
una afectación a esa norm a constitucional, pretender penar cuando falta la
escritura de la ley referida a este tipo de conductas.
Ahora bien, de la lectura de la gran cantidad de trabajos y obras generales
que se refieren a este tema, creo advertir que existen dos argumentos bien
diferenciados -en nuestra doctrina nacional- para sostener como conclusión
la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos. Sin
embargo, al referirse al tema, pareciera que la m ayoría de/los autores, no
diferencian estos argumentos y los tratan como si fuera el mismo, creando
confusión, y perdiendo fuerza argumentativa.
Es verdad que en los dos argumentos utilizados, se hace referencia a la
lesión del principio de legalidad penal, pero la diferencia radica en el subprincipio
que se considera lesionado.
La diferencia es la siguiente: por un lado, la mayoría de los autores de
nuestra doctrina nacional, señalan esa afectación por considerar que los delitos
de omisión impropia afectan al principio de legalidad en sus formas de ley previa
(praevia) y ley escrita (lex scripta ).3 En este sentido se dice claramente que los
delitos de omisión impropia afectan al mencionado principio porque no están
escritos expresamente en el Código Penal. Al no contener el Código Penal ar
gentino una cláusula en la parte general, sólo se salvarían de la objeción de
inconstitucionalidad, aquellas figuras de omisión que expresamente estén esta
blecidas en la parte especial. Las demás que se pretendan aplicar, haciendo una
interpretación de las figuras de la parte especial, serían inconstitucionales. Por
ejemplo: el homicidio del art. 79, sería sólo punible por comisión. También se
3 En rigor de verdad, los cuatro subprincipios derivados del principio de legalidad:

ley previa, estricta, escrita, cierta, están íntim am ente vinculados entre sí, de m anera que
nida vez que se afirma la afectación de uno de ellos, esto influye tam bién en los demás. Por
eJemplo: toda afectación al subprincipio de ley previa, tam bién podría considerarse afecta
r o n a la ley escrita.
Precisamente por esta íntim a vinculación, están todos ellos abarcados por el mismo
j*S ciPio general de Legalidad. Sin embargo, las posiciones doctrinales que aquí se separan,
®cen hincapié -cada una de ellas- en un su b p rin cip io d iferente p a ra m an ten er su
lam en tació n en form a coherente.
refieren, en esta línea argumental, al subprincipio de lex stricta, pues al no estar

prevista expresamente esta forma de tipicidad, quienes pretenden penar p0r
omisión impropia, ante un caso concreto, estarían haciendo aplicación analógica
in malam partem, procedimiento prohibido en materia penal.
Esta es la posición mayoritaria de la doctrina nacional. Puede verse sólo
como ejemplo en este sentido, la posición de Nelson Pessoa .4
Por otra parte, encontramos la posición sostenida por Eugenio Zaffaroni
entre otros pocos autores de nuestro país ,6 quien cuestiona la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia no escritos, pero no por la mera afectación ni
subprincipio de ley escrita, sino por afectar el subprincipio de ley cierta (le\
4 En su trabajo: “E n tom o a la constitucionalidad de los tipos om isivos impropios e11

el D erecho Penal A rgentino” En “H om enaje a Carlos Contreras G óm ez” Edit. Abeledo
Perrot, Bs. As. 1997, p. 109.
5 Z a f f a r o n i , E. R., A l a g ia , A ., S l o k a r , A . Derecho Penal. Parte general, Edit. Ediar,
Bs. As., 2000, p. 548 y ss. ; tam bién en Tratado de D erecho Penal. P arte General, t. III
Edit. Ediar, Bs. As., 1999, p. 463 y ss..
6 E ntiendo que en nuestro país es la posición que sostenía y a en el año 197-1
Enrique Ramos M ejía en un artículo muy valioso, al que la doctrina nacional no le ha dado
la im portancia que se m erecía. El trabajo se titulaba “L a fórm ula legal de la comisión por
om isión”, publicado en L a Ley t. 156, p. 1333. A ctualm ente es tam bién la posición
sostenida por M arcelo Sancinetti en Casos de D erecho p en a l 1, Edit. Ham m urabi, 200"1
3ra. Edic. reelaborada y ampliada, p. 296/297.
Creo que Sancinetti, entre los tres m encionados es quien más claram ente expone este
problema, y sostiene como único fundam ento al cuestionam iento de inconstitucionalidad
por afectación del principio de legalidad, la cuestión de la im precisión de las posiciones de
garante, dejando de lado el cuestionam iento de la m era falta de escritura.
En efecto, de una detenida lectura de las obras mencionadas de E. Zaffaroni, surge que
este autor, tam bién se vale del cuestionam iento de la falta de escritura, para cuestionar la
constitucionalidad de los delitos de omisión im propia no escritos, aunque term ina abonan
do en m ayor m edida el segundo argum ento referido a la im precisión de las teorías de I'
posición de garante, y la consecuente afectación al subprincipio de ley cierta. Se destaca su
referencia al argum ento de la falta de escritura en algunos párrafos, com o por ejemplo,
cuando señala: “ En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales f ''
esta m ateria no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varii"
siglos, a la confusión entre moral y d ere ch o ...” . (D erecho P e n a l Parte General. Cit. P
552) (El destacado m e pertenece).
En igual sentido que Zaffaroni, Ricardo O. Sáenz, señalaba que los delitos de omisión
impropia afectarían el principio de legalidad por una doble vía. Ricardo O. Sáenz, en “A lguna
cuestiones relativas a los delitos de omisión” . En “Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las
ciencias penales” . Año 12, números 45 a 48, Edit. Depalma, Bs. As., 1989, p.295 y ss.
1
certa).7 A diferencia de los demás autores que utilizan como único argumento el
sostener que este tipo de delitos no está expresamente previsto (escrito) en el
Código Penal -sea en la parte general o en la parte especial- Zaffaroni señala lo
siguiente: la creación dogmática de la figura de los delitos de omisión impropia,
equipara el no realizar la acción mandada, con un hacer que causa el resultado.
Pero claro que no cualquier omisión es equiparable directamente con la
acción, sino solamente las omisiones de aquellas personas que tienen con el
bien jurídico afectado, una especial relación. Para determinar esa especial
relación, se utiliza como criterio delimitador la teoría de la posición de garan
te. Así, solamente los garantes deberán responder por no evitar los resultados
típicos cuando podrían haberlo hecho (y siempre que se den los demás requi
sitos de la omisión impropia, establecidos por la dogmática/penal). Ahora,
cuando se trata de dar alguna precisión al tem a de la posición de garante,
sostiene Zaffaroni que esa precisión no se logra.
De manera que por no estar muy claro en la dogmática penal hasta dónde
llegan las teorías sobre la posición de garante (quiénes son y quiénes no son
garantes frente a los casos concretos) sostiene este autor, que esta falta de
claridad lleva a la conclusión de que no se respeta el principio de legalidad con
las figuras de omisión impropia, por no tener una ley cierta (subprincipio de
iex certa, que prohíbe las cláusulas penales indeterminadas).
Como se puede observar, los argumentos para llegar a la misma conclu
sión -que los delitos de omisión impropia no escritos, afectan el principio de
legalidad penal- son notoriamente diferentes.
Es precisamente esta diferencia en la argumentación, la que le hace llegar
a Zaffaroni a una segunda conclusión, que los demás autores no podrían
sostener racionalmente: que aunque existiera en la parte general una cláusula
7 Sin embargo, en A lemania, este argumento es utilizado por num erosos autores. Por
Hans Welzel: “El principio de legalidad experim enta, en estos casos, una profunda
"litación: sólo la conducta del autor está legalm ente determ inada y no las características
11’J aivas de autor”. D erecho Penal Alemán, 2o ed. Actualizada, trad. de la 1 I o ed. alem ana
P°r J. Bustos Ram írez y Y áñez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 188.
En el m ism o sentido: H an s-H ein rich Jesch eck , ver: Tratado de D erecho Penal,
I arte General. Cuarta edición com pletam ente corregida y ampliada. Traducción de José
'Uls ^ atl/.añares Samaníego, Edit. Comares, Granada, 1993, p. 554/555.
■Il G ü n te r S tra te n w e rth en D erecho Penal Parte General. El hecho punible.
^ a- Edición Totalmente reelaborada, Traducción de M anuel Cancio M eliá y M arcelo A.
mcinetti, Edit. H am m urabi, Bs. As. 2005, p. 459.
de equiparación para los tipos de omisión impropia, esa cláusula sería incons
titucional por seguir afectando el principio constitucional de legalidad (entién
dase: subprincipio de lex certa ) .8
Claro que para la prim era argumentación -autores que sostienen el funda
mento de la inconstitucionalidad por la m era falta de escritura- el problema
deberá considerarse superado con la previsión expresa en la parte especial d>j
cada uno de los tipos de omisión, o con una cláusula de correspondencia
prevista en la parte general del Código Penal .9 Si existiera una disposición
específica que estipulara que también son punibles las omisiones -de ciertas
personas: los garantes- aunque éstas no estuvieran especificadas en la parte
especial, no se podría sostener más el argumento de la falta de escritura (afec
tación al subprincipio de lex scripta).
De hecho, para Zaffaroni, los delitos de omisión impropia escritos en el
código son constitucionales, pero no por estar escritos, simplemente, sino
por la circunstancia de prever además, quiénes son las personas legalmenti'
obligadas a realizar la acción mandada. Es decir, porque especifican expresa
mente quiénes son los garantes . 10
Por esto es tan importante hacer esta diferenciación, en los argumentos
utilizados por nuestra dogmática penal, para estudiar la constitucionalidad de
los delitos de om isión impropia no escritos.
En este trabajo me ocuparé solamente de refutar el argumento de la falta
de escritura, para llegar a la conclusión de que no se pueden considerar in
constitucionales los delitos de omisión impropia, por el mero hecho de ni)
existir una cláusula de equiparación en el Código Penal argentino. No obstan-
8 El razonam iento consiste en lo siguiente: la cláusula de equiparación en el Código

Penal podría tranquilizar los ánim os respecto al cuestionam iento de inconstitucionalidad
por falta de escritura de los tipos penales omisivos, pero no nos aclararía -pues no hay al día
de hoy, una teoría de la posición de garante que m uestre suma precisión- quiénes serían los
posibles autores de esos delitos omisivos. Por continuar esa im precisión, es que afectarían
el principio constitucional de legalidad.
9 De m anera sim ilar al art. 11 del C.P. español, o el parágrafo 13 del alemán.
10 En esto no estoy de acuerdo con Zaffaroni. Si se critican las fórm ulas generales de
equiparación, como por ejem plo, la del art. 11 del C.P. español, porque no precisan f I
círculo de autores, debería sostenerse lo mismo, respecto de las figuras de om isión impro
pia, p r e v i s t a s expresam ente en la parte especial del Código Penal argentino que tratan dc
precisar el círculo de autores. Por ej. -y si se acepta como Zaffaroni, que éste sea un tipo d-
om isión- el art. 106, cuando m enciona “persona a la que se deba m antener o cuidar” . En el
m ism o sentido, la crítica de Sancinetti. Ob. Cit. p. 297.
tc se hará referencia a alguno de los argumentos utilizados tam bién por el

iiiísm o Zaffaroni para sostener su posición, y por otros autores como Hernán
f u lle o y M a ria n o S ilv e stro n i, q u ie n e s se han d e sta c a d o p o r sus
cuestionam ientos a la constitucionalidad de las figuras de om isión impropia.
III. E sta d o a ctu a l d e la cu estión en la d octrin a n acion al
La situación en la doctrina nacional, respecto a la discusión sobre la

constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, podría resumirse de la
siguiente manera:
a) Entre el prim er grupo de autores m encionados 11 -quienes sostienen la
ínconstitucionalidad de los delitos de omisión im propia por no estar expre
samente escrito s en el C ódigo P enal, y por co nsiguiente, afectar los
subprincipios de ley previa, escrita y ley estricta- podem os citar a: Nelson
R. Pessoa , 12 M arco Antonio Terragni ,13 Carlos E. Edw ards ,14 Esteban Righi
s 11 Se trata de abarcar todos los autores que en doctrina nacional se han referido al tem a
específico de la ínconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, dando argumentos.
Hay muchos autores que en nuestra doctrina se han referido al tem a de los delitos de
o-nisión impropia, pero sin hacer alusión específica a la constitucionalidad.
12 En su obra “En tom o a la constitucionalidad de los tipos om isivos im propios en el
Derecho Penal A rgentino” En “H omenaje a Carlos Contreras Góm ez” Edit. Abeledo Perrot,
lis. As., 1997, p. 109.
13 T e r k a g n i , M arco Antonio, “Omisión im propia y posición de garante”, En home
naje a Carlos C ontreras Gómez, Edit. Abeledo Perrot, 1997, p. 117.
14 “La posición de garante y el principio de legalidad en m ateria penal” . En Suplemen
to La Ley Penal y Procesal Penal. 29 de D iciem bre de 2005, p. 10. A llí señala: “Precisamen
te, los delitos de om isión im propia entran en colisión con el principio de legalidad, al no
encontrarse previstos en la ley penal”.
Aunque a continuación, el mism o autor agrega: “Los delitos de om isión im propia han
venido a poner en crisis al principio de legalidad en m ateria penal, y a que la posición de
garante del omitente no se encuentra expresam ente prevista en la ley penal argentina”. Esta
Parte de su trabajo, pareciera hacer creer que su posición es m ás cercana a la de autores
com° Zaffaroni, que cuestionan la constitucionalidad de los tipos que estudiam os, por su
" “Precisión en cuanto a la posición de garante. Sin embargo, lo incluyo entre este grupo de
•atores, pues m ás adelante sostiene que el cuestionam iento de constitucionalidad perdería
Jiierza si se introdujera en la parte general una cláusula -de conversión- com o la del Código
enal español o alem án. Es claro que, si este autor sostiene que de esa m anera estaría
Sa'vada la objeción de constitucionalidad, es porque entiende básicam ente que el problem a
la no previsión -escritura- de los delitos om isivos impropios, pues una cláusula como la
y A lberto A. Fernández , 15 Pablo Iribarren , 16 M ariano Silvestroni , 17 Javier

O choaizpuro , 18 Jam es Reátegui Sánchez , 19 Osvaldo A. D uloup ,20 Hernán
Gullco 21 y Gustavo L. Vitale .22
En el Derecho Comparado, tam bién con este mismo argumento de la
falta de expresa previsión escrita, sostuvieron 23 la inconstitucionalidad de los
del Código Penal alem án o español, sigue siendo m uy im precisa en cuanto a determinar el
círculo de garantes, y si sostuviera la m ism a posición que Zaffaroni, para ser coherente,*
debiera decir que, aun con esa cláusula de correspondencia, los delitos de omisión impropiad
serían in co n stitu cio n ales. D e m anera que el p ro b lem a p ara q u ien es cuestionan laí
constitucionalidad de estos tipos penales, pero la adm iten en caso de existir la cláusula
general en el código, no es la im precisión en cuanto al círculo de autores, sino la falta de
previsión expresa en alguna parte del Código Penal.
15 Righi, Esteban y F e r n á n d e z , Alberto A., D erecho Penal. La ley. E l delito. Elproce-l
s o y la p en a, Edit. H am m urabi, l°Edic., R eim presión, 2005, p. 244.
16 En “El delito im propio de omisión en la R epública de C rom añón” . Publicado en
Suplem ento La Ley P enal y P rocesal Penal. 30 de N oviem bre de 2005. p. 32.
17 S i l v e s t r o n i , M ariano, “H omicidio por om isión” en Cuadernos de doctrina y juris
prudencia penal N°1 y 2, Edit. A d-Hoc, Bs. A s., p. 267 y ss.
18 O c h o a i z p u r o , Javier A., “Inconstitucionalidad del delito de om isión im propia”, en
L a Ley, 2002-E, 942.
19 R e á t e g u i S á n c h e z , James en “A spectos histórico-dogmáticos, político criminalesy ’
de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” . En Ciencias penales
contemporáneas Revista de Derecho Penal Procesal Penal y Criminología. M arco Antonio.
Terragni Director. A ño 4-Número 7/8- 2004, p .l 15 y ss. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza.
Vale destacar que este autor menciona tam bién el argumento de la inconstitucionalidad
de estas figuras penales, referido a la im precisión de las posiciones de garante (ob. cit., p.
210). Lo incluimos en este grupo porque, de la lectura de esta parte del texto, surge evidente
que, a su criterio, este argum ento ya sería determ inante de la inconstitucionalidad.
20 D u l o u p , O svaldo A rturo, Teoría d el delito, Bs. As. 1995, p. 177. cit. por James
Reátegui Sánchez, en ob. cit. p. 203.
11 Ver: Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia comentada
p. 162. Edit. Del Puerto. 2006.
22 “Estado constitucional de Derecho y D erecho Penal” en Teorías actuales en el
D erecho Penal. Edit. A D-H oc. 1998. p. 71 y ss.
23 Digo sostuvieron, ya que era la idea de la m ayoría de estos autores, antes de la
incorporación expresa de la fórm ula general en el art. 11 del C.P. español, que actualmente
dice: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
com etidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto
se equiparará la om isión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicam ente protegido m ediante una acción u om isión precedente” .
delitos omisivos impropios, en España por ejemplo, autores como Luis Gracia
Martín24 o Córdoba R oda .25
b) En un segundo grupo, se pueden agrupar los autores que aceptan la
constitucionalidad de estas figuras penales, pero que sugieren la incorpora
ción de la cláusula de equiparación, para evitar discusiones.
En mi opinión, esta no sería la solución correcta, ya que la incorporación
de esa cláusula general implicaría reconocer que tal como está nuestro código
no aceptaría la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia por la
falla de previsión expresa (escritura). Además, la incorporación de esa cláu
sula traería más problemas de interpretación, y una m ayor extensión de la
punibilidad, que es precisamente lo que estos autores pretenden evitar.
Cabe mencionar entre estos autores, la opinión de Marcelo Sancinetti ,26
Daniel Domínguez Henaín 27 y Frías Caballero .28 /
También en la doctrina española es la opinión de autores como por ejem
plo Gómez Benítez ,29 Torio López ,30 Carlos M aría Romeo Casabona 31 y José
Cerezo Mir .32
24 G r a c i a M a r t í n , Luis, ‘¿Los delitos de comisión por omisión (U na exposición crítica

de la doctrina dominante)”. En Modernas tendencias en ¡a ciencia del D erecho Penal y en la
ulimnología, p. 411/482. Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid 2001.
25 En notas a su traducción del Tratado de D erecho penal de M aurach, II Ed. Ariel,
Udicelona, 1962, p. 297. Sin embargo, el m ism o autor, tiem po después varió su posición.
1 n Córdoba Roda/R odríguez M ourullo, “Com entarios al Código Penal” Barcelona, 1972,
P 8 sostiene: “En todos aquéllos supuestos en los que el legislador prohíbe la producción
do un cierto resultado sin exigir que el m ism o se realice por actos positivos, típica lo será
tanto la acción como la omisión causalm ente enlazada a dicho evento”.
26 En su obra: Dogmática del hecho punible y ley penal. Edit. Ad-Hoc. 2003, p. 109/111.
En una obra posterior, Sancinetti, se inclina, según entiendo, por el criterio que se expondrá
ni is adelante, es decir por la innecesariedad de la inclusión de tal cláusula.
27 H e n a í n , D aniel D omínguez, Preparación de su trabajo M anual de D erecho Penal.
¡ l» te General. Trabajo inédito.
28 F r í a s C a b a l l e r o , Jorge; C o d i n o , D., Codino, R. Teoría del delito, p. 206/209. Edit.
H-immurabi. 1993.
G ó m e z B e n í t e z , Teoría ju ríd ica del delito, p. 585, M adrid 1984.
T o r io L ó p e z , Á ngel en “Lím ites político-crim inales del delito de comisión por
o'msión” en ADPCP, 1984, p. 698.
L ím ites d e lo s d elito s de co m isió n p o r o m isió n en Omisión e imputación objetiva en
L,LCho penal. Jomadas hispano-alemanas de derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin
motivo de su investidura como doctor “Honoris causa” por la Universidad Complutense de
a nd; Madrid, Univ. Complutense, centro de Estudios Judiciales, 1994 pp. 33 y ss.
\i i Curso de derecho penal español, parte general, 111, Teoría ju rídica del delito, 2,
^ ‘'ilrid, Tecnos, 2001, p. 261.
c) En un tercer grupo, encontramos autores que admiten sin reparos ja

constitucionalidad de los delitos de om isión impropia, pese a no estar expresa
mente escritos en el Código Penal. Es en nuestro país, la opinión de un nume
roso grupo de autores, como Carlos Creus ,33 M ariano Longobardi34 y Marcelo
Sancinetti,35 este último es en nuestro país, quien ha sostenido esta posición
con los más claros y contundentes argumentos .36
También, la doctrina más destacada, tratando la parte especial, pareciera
reconocer implícitamente la posibilidad de punir por omisión im propia .37
En el derecho com parado, puntualm ente en E spaña, sostienen la
admisibilidad, desde el punto de vista constitucional, de los delitos de omisión
impropia, Cobo del Rosal y Vives Antón ,38 Santiago Mir Puig ,39 M aría Eloísa
33 C r e u s , Carlos, D erecho Penal. P arte G eneral, p. 177/178. 5ta. Edición, Edit

A strea, 2003.
34 L o n g o b a r d i , Mariano, “Delitos de omisión impropia y normativización en el Derecho
Penal moderno”, en Jurisprudencia Argentina 2005-1V, Fascículo 4,26/10/05, p. 05 y ss..
3 5 S a n c i n e t t i , M arcelo A . Casos de derecho penal. Parte general. 7, p. 293 y ss. Edit
Hammurabi. 2005.
36 “La razón por la cual se puede tratar a tales om isiones conform e a verbos que en
principio describen com portam ientos activos no reside en aceptar para este caso un proce
dim iento analógico, com o parece a prim era vista, es decir, en violación al principio nullum
crimen sine lege, bajo el aspecto de lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar
de ello, de la cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe una acción
como matar, está referido tam bién a la no evitación de la muerte para quien está obligado ¡i
evitar (matar, dejar morir). D icho de otro m odo: no está en ju eg o la pura descripción deuii
suceso natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un criterio norm ativo.” ^
señala más adelante el mism o autor: “En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales)
del derecho se resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría una
cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión de una fórm ula tal en la ley
puesto que ello daría m ayor seguridad o tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no
dem uestra que la inclusión sea estrictam ente necesaria”. S a n c i n e t t i , Ob. cit.
D e una prim era lectura apresurada, pareciera surgir que Sancinetti adhiere a la posi
ción de los autores mencionados en el apartado “b” . Sin embargo, la utilización del potencial
“podría”, y la afirm ación final de que esa cláusula general no es necesaria, m e autorizan a
incluirlo, finalm ente, en este últim o grupo.
37 Por ejemplo: D o n n a , Edgardo, Derecho Penal. Parte especialI, p. 31. Edit. R u b i n z a l
Culzoni, Santa Fe, 1999.
38 C o b o D e l R o s a l , M. - V i v e s A n t ó n , T . S., D erecho Penal. Parte General, 3a. Ed
Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 303. Cit. por T e r r a g n i , M arco A ntonio en “Omisión
im propia y posición de garante”, H om enaje a Contreras Gómez, cit. p. 121, nota 15.
39 Cit. por S il v a S á n c h e z , Jesús M. C om entarios al Código P enal p. 454. Edil
E dersa 1999.
E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Quintero.40 Pero en este sentido, es sin dudas, Jesús M aría Silva Sánchez
• ,n mejores argumentos ha dado para responder a la crítica sobre la incons
titucionalidad de los delitos de omisión impropia, por no estar expresamente
consagrados en la legislación penal .41
40 “g i delito de om isión desde una perspectiva norm ativista” en E l funcionalism o en

D etech o Penal II Libro hom enaje al profesor G ünther Jakobs. Edit. Univ. Externado de
Colombia, 2003, p. 193.
Esta autora, llega a cuestionar por inconstitucional, la posición contraria (la que exige
la inclusión de una cláusula de equivalencia) con el argum ento de una supuesta violación al
principio de igualdad: “ ...n eg ar la legitim idad de la punición de los delitos de omisión
impropia equivaldría a atentar contra el principio de igualdad, pues a supuestos que son
linotípicamente diferentes pero dogm ática y típicam ente (o sea, norm ativam ente) equiva
lentes se les estaría atribuyendo consecuencias jurídicas diferentes, siendo que ambas con
ductas importan una contradicción a la m ism a norm a (el uno en versión comisíva, el otro en
su versión omisiva)” .
41 S il v a S á n c h e z , Jesús M., “L a com isión por omisión y el nuevo Código Penal
español”, en Consideraciones sobre la teoría del delito, p .78/80, Edit. Ad-Hoc, Bs. As.,
1998. Allí sostiene que: “ ... de la concepción de que los tipos de la Parte Especial del Código
Penal aparecen reducidos a descripciones de procesos de causación activa del resultado, se
desprendió por un sector doctrinal la im posibilidad de incluir form a alguna de omisión en
los mencionados tipos. A l contrario los tipos de injusto de la com isión por om isión
aparecerían como tipos no escritos, ajenos al tipo legal, que sólo expresaría el injusto de la
comisión activa. En tales tipos no escritos se establecería la infracción por el sujeto garante
del mandato de evitación del resultado típico, concurriendo en ellos una simple equivalencia
en cuanto al m erecim iento de pena con las conductas típicas de com isión activa. En conse
cuencia, cualquier sanción de una omisión, por grave que ésta fuera, a partir de las penalida
des de los tipos escritos (ceñidos a la com isión activa), se expondría al reproche de la
analogía contra reo. Por todo eso, es lógico que los autores que parten de los presupuestos
■interiores propugnen una tipificación de la m ism a, en concreto en tipos determ inados de la
l’E, para salvar toda posible objeción desde el principio de legalidad y del mandato de
'■Interminación. O, al m enos la introducción de una norm a de conversión en la parte general
•i fin de salvar las objeciones de legalidad sucintam ente referidas” .
Y más adelante, expresa el mismo autor: .. la conclusión relativa a la supralegalidad
l!e *a comisión por omisión en el sistema del Código derogado era, como mínimo, discutible.
J'-Sta sólo se sostiene sobre la base de prem isas que son, en sí m ism as, muy cuestionables,
j-a primera de ellas es la de entender que los verbos típicos de los preceptos de la Parte
special del C.P deben entenderse como verbos descriptivos de procesos físicos de causación,
R edando por ello vedados en principio a la om isión, en la que, como se ha dicho, falta un
•Movimiento corporal causal. Según esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales
f l u i r í a la m odalidad om isiva de realización. Pues bien, en realidad cabe decir que los
Verbos típicos, com o en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido
much° más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado de
atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. D ecir el que m atar signi-
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
IV. T om a d e p osición omisión impropia también están previstos por la ley penal, en cada una de las
tie;uras penales de la parte especial .43
Considero correcta la argumentación de J. M. Silva Sánchez, en cuanto ^ Señala M aría Eloísa Quintero 44 que:
sostiene que interpretar que los códigos penales solamente se refieren a la !
“E l sistem a atribuye a la conducta un concreto significado, un
descripción de procesos físicos de causación, es un resabio del concepto í
simbolismo, una expresión de sentido, que lógicamente coincide en la
causalista-naturalista de la teoría del delito. Cuando la ley se refiere a “mal,»“ ;
omisión impropia y la acción que lesionen el mismo deber, esto es,
a otro, o a “lesionar” a otro, no puede aceptarse que sólo se refiera a proceso 1
que defrauden idénticas expectativas. E s una interpretación posible,
causales de la muerte o lesiones de alguien. La ley penal debe interpretarse 1
esto es, acorde a la letra y al espíritu de la ley el identificar el sentido
desde una perspectiva normativista, y no meramente físico-causalista. I
de una omisión con el de una acción. Se trata de un mecanismo de
Es claro que el “m atar” a otro, abarca no sólo los procesos de puesta en 1 interpretación, y no propiamente de una fu en te de integración: es
m archa de un curso causal que provoca la muerte, sino tam bién el supuesto 1 hermenéutica, no analogía in malam partem, con lo que no se lesiona
de no im pedir la producción de la m uerte de alguien cuando se puede evitai- 1 el principio de legalidad, pu es el legislador no c re a ^x novo el senti
lo, y se tiene una obligación de hacerlo, por tener una relación especial con 1 do de una omisión que ya, sistèmicamente, tiene identico sentido que
el bien jurídico afectado.
una concreta acción. ”
En palabras de Silva Sánchez: “...basta con pensar, siem pre en el ni- i
vel del lenguaje ordinario, en el caso clásico de la madre que deja moru
Defendiendo la postura que acepta la constitucionalidad de los delitos
de inanición a su hijo recién nacido p o r no am am antarle: no parece posi
de omisión im propia -al menos, por considerar que los tipos de la parte
ble p en sa r que el ám bito de sentido p o sib le del térm ino español “m atar"
especial no describen solam ente procesos de causación, sino m ás bien rela
no abarque estos casos, que no se le pu ed a llam ar a eso “m a ta r ” sin
ciones de adscripción entre una conducta y una norm a penal, es decir que
vulnerar las reglas semánticas del español. La interpretación reduccionista-
no se trataría como se ha dicho, de una aplicación analógica in malam partem -
descriptivista-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado enter ’
coi responde ahora tratar algunas objeciones que se le han hecho a esta
dim iento del criterio gram atical sem ántico como marco de la construcción
posición, en form a particular.
dogm ática de los tipos, sino que constituye una m era secuela de la in
flu e n c ia desplegada en su día p o r la tesis del causalism o naturalista y del
concepto unitario de autor; superadas éstas -su p era ció n que parece ir
discutible- es perfectam ente po sib le p rescindir de aquélla desde las p e n
pectivas contem poráneas. ” 42 I
De manera que, en principio no habría afectación al principio de legali
dad, ni aplicación analógica in malam partem por interpretar que los tipos de
43 Por lo dem ás, la cuestión de definir qué se entiende por interpretación extensiva -
permitida aún en derecho penal- y qué se entiende por interpretación analógica -prohibida
'-'l mismo ám bito- es una cuestión de muy difícil delim itación, según lo expone ya,
l.nrique Bacigalupo (Ver: Ppios. C onstitucionales de D erecho penal, ob. cit., p. 75 y ss.).
Allí, señala el autor citado, como conclusión que: “L a dogm ática basada en el método
fica, pues, por un lado, mucho más que el que causare la m uerte y por otro lado, algo menos teleológico no puede entonces prescindir de la analogía en sus operaciones interpretativas.
o, mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ' ■l'>posibilidades de obtener una fórm ula practicable para establecer el límite máximo de la
ordinario, significar a aquel a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de produc inlupretación perm itida frente a la analogía prohibida son prácticam ente nulas” (ob. Cit. p.
ción de la muerte de otro. Y para eso la causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, Concluye el autor, citando a W. H assem er: “ ...m ás que de la prohibición de la analogía
además, una relación de im putación objetiva y una relación de autoría -constatación del se trata de la prohibición de lesión de la función de garantía m edíante una interpretación
dom inio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria ” a ten d id a intolerablem ente” . (Bacigalupo, ob. cit., p. 95.)
42 Ob. cit., p. 85 y ss. 44 Ob. cit., p. 204/205.
V. Objeciones de E. Zaffaroni
la legalidad. ”46 Y agrega más adelante el mismo autor: "... no se pre
sentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas se evitan con
a. Primera respuesta a las objeciones de Zaffaroni la mera aplicación de los tipos escritos ”.47
En primer lugar, me interesa responder a una objeción de E. R . Zaffaroni,45

quien ha sostenido: A clarando las objeciones: hay autores que preten d en d efender la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos con el argu
“Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesi
mento de que, en caso de declararse la inconstitucionalidad de este tipo de
dad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta in
fimiMS, existirían grandes lagunas de punibilidad, casos de notoria injusticia,
justicia notoria a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva
como por ejemplo el de la madre que no alimenta a su hijo, produciéndose la
constitucional. E l más clásico ejemplo, siempre recurrido, es el de A/
muelle de éste. Si no aceptáramos punir casos como éstos, aplicando el art.
madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación
79 (por omisión impropia) la conducta de la madre sería casi impune, ya que
es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalen
sólo ls correspondería la pena del art. 108 C.P. (omisión dejtjúxilio).
cia, cuando en función de la correspondiente cláusula de correspon- ¡
dencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menoi /affaroni contesta este planteo con el argumento de que esas lagunas de
que matar, lo que por otra parte, no sólo responde a un valor social punibilidad no existirían en nuestro sistema penal, por existir ciertos tipos de
innegable, sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignar- íi omisión impropia, que sí están escritos, y que vendrían a solucionar esas
se igual desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigi pretendidas “lagunas”, es ahí que ejem plifica con el caso de la madre que no
da a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpir- \ alimenta a su hijo, sugiriendo la aplicación del art. 106, agravado por el paren
la. En consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde Li tesco (art. 107 C.P.) .
valoración jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo Además de la gran diferencia que surge en las escalas penales 48 de las
dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encua dos figuras en juego para aplicar al caso, existen dos grandes objeciones a
dra en el tipo del art. 106 C.P. calificado por el parentesco conforme al est.i i sspuesta de Zaffaroni.
art. 107. Esto significa que el delito está conminado con pena máxima ¡
de veinte años, según la reforma de la ley 24.410 del I ode febrero de
1995. Dada la escala penal prevista, la solución sería idéntica en lo* i '6 Z a f f a r o n i , E. R. - A l a c i a
- S l o k a r , Derecho Penal. Parte general, p. 553. Edit. Ediar. 2000.
códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de 1 I »estaco que el m ism o profesor Zaffaroni, en una obra anterior proponía como solu
correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viol.i ción para el mismo caso de la madre que no alim enta a su hijo, la pena por el art. 108 del C.P.
(mu hacer referencia al art. 106 y 107 C.P.). En su M anual de D erecho Penal. Parte
(a n u a l, Edit. E diar, 6a edición, 1991, p. 455 sostenía: “ ...e l caso de la m adre, que no
«ílinu i ita a su niño para que éste m uera por inanición séría atípico de hom icidio y típico de
omisión de auxilio.”
45 Trataré de responder a una objeción que hace el profesor Zaffaroni, respecto a la 47 Ob. cit., p. 554.
adm isibilidad de la constitucionalidad de las figuras que estamos tratando, aunque en el 8 Hay una prim era objeción -aunque no es la más im portante- que se puede hacer a
fondo, com parto la objeción central que sostiene el m ism o: que los delitos de omisión esta solución que propone Zaffaroni para negar la existencia de lagunas de punibilidad, y
im propia serían inconstitucionales, pero no por la falta de previsión expresa en la ley lie"¿ que ver con las escalas penales: Si al caso lo sancionáram os con la pena que le
(objeción que se salvaría si existiese una fórm ula en la parte general) sino por afectarse el corresponde al hom icidio por om isión im propia, seguram ente que, siguiendo el razona
subprincipio de ley cierta, al no estar clara la teoría de las posiciones de garante miento de Zaffaroni, deberíam os ir al art. 80 del C.P., y no solam ente al 79, pues por la
Sólo disiento con el profesor Zaffaroni en el punto específico que aquí se trata: ion de parentesco, la figura correcta sería la de homicidio agravado por om isión impro-
sostengo, al igual que otros autores de nuestro país, que de no aceptarse la constitucionalidad P11 1’ ira este caso, la pena sería de prisión perpetua. Para la solución que pretende Zaffaroni,
de los delitos de omisión impropia, existirían grandes lagunas legales en nuestra legislación la Pena sería de 6 años y 8 m eses a 20 años de prisión. De m anera que las lagunas de
penal. M uchas soluciones serían altam ente injustas, claro que por respetar el principio Punibilidad que m enciona Zaffaroni, no estarían tan salvadas si notam os la gran diferencia
constitucionalidad de legalidad.
L
que existe en las escalas penales: si aceptam os la existencia de los delitos de omisión
En primer lugar, se puede decir que el ejemplo que utiliza Zaffaroni,49 pa!-u
negar las lagunas de punibilidad, puede confundir, o al menos sería insuficiente
T E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
doloso (art. 79 C.P.), y aplica com o “salvación” de la m entada laguna de

llUón, el art. 106 del C.P.. Pero, ¿qué pasaría si -haciendo una pequeña
para demostrar la inexistencia de esas lagunas. Esto es así, ya que el autor men v a r ia c ió n al ejemplo del mencionado autor- ahora la m adre que no alimentó a
cionado ejemplifica con un supuesto que puede tener su solución en la figura dU ¡ su lni°> 1° hiz° sin representarse la posibilidad de muerte de la criatura? Es
art. 106 del C.P. -aunque con los reparos que se hicieron respecto al monto de la decn. ¿qué pasaría si la madre, en vez de actuar con dolo, actuó solo con
pena a aplicar- y con las objeciones que se harán más adelante respecto a la l cu]pti ’ El argumento de Zaffaroni perdería todo valor, ya que no se podría
imprecisión de la “posición de garante” que surge del artículo mencionado. p en a i a la madre, pues el abandono de personas en nuestro sistem a penal está
Pero, en el resto de los tipos penales -por tomar un ejemplo, en el delito de pje\ isto solamente en su forma dolosa. Por falta de dolo se excluiría la aplica
daño, al no existir en nuestra legislación alguna figura que tenga con el daño, la ción Je la figura del art. 106 C.P., pero además, si se sigue estrictamente el
misma relación que tienen el homicidio y el abandono de personas (delito de í critei io de Zaffaroni, la conducta culposa de la madre de no alimentar a su
lesión-delito de peligro)- sí existiría una laguna de punibilidad, ya que no existe hijo, con el resultado muerte de la criatura, quedaría impune, ya que por res
un tipo penal de “Abandono de cosas de propiedad de alguien” como un delito peto a l principio de legalidad, no se podría aplicar la figura del art. 84 del C.P.
de peligro en relación al bien jurídico propiedad. Pero, más allá de este ejem De manera, que con esta simple variación al ejem plo'utilizado por el
plo ,50 y volviendo al caso del homicidio, se puede tomar como parámetro la { mismo autor, cae el fundamento de su respuesta. N o siem pre se puede encon-
misma omisión de salvamento de la vida de alguien a quien se tiene el deber <lo Irai una figura en nuestro sistema penal, para punir las omisiones de ciertas
cuidan en los casos en que se actúe con imprudencia, y no con dolo. J personas obligadas a evitar resultados. El caso del art. 106 del C.P. es una
En otras palabras: el ejemplo que utiliza Zaffaroni para sostener que no ¡ excepción, 51 pero existen otros supuestos que no encuentran variante en
hay lagunas de punibilidad por dejar fuera de nuestro sistema penal a los de'i- alguna otra figura penal. El caso del abandono de la criatura por parte de la
tos de omisión impropia, está referido exclusivamente al caso de homicidio inadic que actúa de manera imprudente es uno de ellos. Este caso ya es sufi
ciente para probar que la respuesta de Zaffaroni no es del todo correcta.
Siguen existiendo lagunas de p u n ib ilid ad , en caso de no adm itirse la
im propia, este caso m erece la pena de prisión perpetua, y no otra. M ientras que si sostene constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.
m os que los delitos de omisión im propia son inconstitucionales, con el criterio de Zaffaroni.
este caso se sancionaría con una pena que puede llegar hasta los 20 años de prisión, peio
tam bién pueden ser 6 años y 8 meses. La diferencia es evidente.
I). La discusión sobre las omisiones culposas
N o obstante, las principales objeciones a esta crítica de Zaffaroni, están en la conti
nuación del texto. Sobre estos casos, precisamente, un sector minoritario de nuestra doc
49 Ya m e he referido a la diferencia que creo que existe, según los parám etros de la trina lia propuesto que debe cuestionarse la constitucionalidad de los delitos
dogmática penal, entre la figura de homicidio doloso por omisión, y el abandono de personas ¡
de omisión impropia, pero solamente de esas figuras en su form a dolosa. De
con resultado de muerte, en otro trabajo: “El delito de abandono de personas en el Códig1' j
Penal argentino. Su relación (como delitos de peligro) con los delitos de lesión”, en R e v i s t a j
cs>tJ manera, creen que los delitos de omisión impropia culposos (como el
Derecho penal y Procesal Penal, Edit. Lexis Nexis. Noviem bre de 2006, p. 2085 y ss. u s o de la variación del ejemplo, que venimos analizando) no serían pasibles
50 El no tener en nuestro código un delito com o el que se m enciona de “A bandono de j (le algún cuestionamiento de constitucionalidad, ya que cumplirían el requisito
cosas” puede ser una correcta decisión de política criminal, y por lo tanto, no haber n in g u n a j
“laguna de punibilidad” .
Sí existe, en cambio, en nuestro Código Penal, cierta protección “general” para los j
bienes, en la figura de incendio, por ejemplo, prevista en el art. 186, inc. Io: “A rt. 186. Klquc
causare incendio, explosión o inundación, será reprim ido: 1. Con reclusión o prisión de 11>■^ M Que adem ás m erece otros reparos, com o el de la escala penal aplicable, muy
a diez años si hubiere peligro común para los bienes.”. C omo se puede ver, el peligro de I dll ^ n t e , según sea hom icidio agravado por el vínculo, por om isión im propia, o simple
los bienes en general es un requisito objetivo para la tipicidad de la figura, aunque no f ^ d o n o de personas, agravado por el vínculo. También adviértase la objeción respecto a
propiam ente una protección ante los casos de “abandono”, como los supuestos a los que ¡ U P a c ió n de garante de la madre que se pretende argum entar com o prevista en el art. 106,
nos venim os refiriendo en el texto. i
(*u': v hace a continuación en el texto.
de previsión expresa (escritura), por la form a particular que utilizó el leu tala
dor cuando se refirió a las figuras culposas: "...el que p o r negligencia Q
inobservancia de reglamentos u ordenanzas... ”.
Es decir, que estos autores entienden que, como las figuras culposas
prevén en su redacción, las expresiones: negligencia o inobservancia de regla
mentos, etc.; se debe tener por cumplido el requisito de escritura, y por con
siguiente, no se violaría el principio de legalidad.
Vale destacar, por ejemplo, la opinión de Hernán Gullco, que parecería
compartir este criterio .52 “Sin embargo, no es imposible encontrar argumen
tos alternativos para concluir que una condena en el caso no sería incompati
ble con el art. 18 CN. En efecto, es posible sostener que el tipo del art. 196,
C.P. (como ocurre con todos los tipos culposos del CP argentino), al incluir a
la negligencia y a la inobservancia de reglamentos y ordenanzas como con
ductas típicas, ha tipificado expresamente la conducta omisiva, lo cual elimina
en principio los mencionados problemas constitucionales vinculados con el
intento de imponer una responsabilidad om isiva dolosa.”
Entiendo que esta posición no puede ser aceptada. No es válido sostener
un argumento puramente lingüístico para llegar a esta conclusión. La interpre
tación de la ley penal, debe hacerse, como se viene diciendo, desde una pers
pectiva normativa.
Si se tratase de una pura interpretación lingüística, nada peor que los
tipos culposos del Código Penal argentino, para llegar a esa conclusión que
m enciona Gullco. En efecto, las figuras penales previstas en su forma culposa,
por tomar como ejemplo, el mismo art. 84 C.P., hácen referencia a la “ ...ne
gligencia, inobservancia de los deberes a su cargo, etc.”, pero es cierto tam
bién, que todas ellas terminan diciendo: “...causare a o tro ...”, ...la muerte...un
daño en el cuerpo o en la salud; o como en el ejemplo que menciona este
mismo autor: “ ... causare un descarrilamiento, naufragio... etc.” (art. 196 C.P.).
Quiero decir que si se va a utilizar el argumento lingüístico de que estas
figuras penales, prevén las expresiones: negligencia, o inobservancia de los
deberes a su cargo -para argumentar con eso que estaría comprendida tam
bién la forma omisiva, para las figuras culposas, pero no así para las dolosas,
que seguirían siendo inconstitucionales- es necesario advertir que esas mis
mas figuras culposas utilizan la expresión causare para referirse finalmente al
52 G u l l c o , H ernán Víctor, Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jur

prudencia Comentada. Edit. Del Puerto, 2006. p. 162
aullado típico -muerte, lesiones, etc.- con todo el problem a que acarrea la
eNpre"ión cansar para las formas omisivas, pues se ha repetido hasta el can
sancio que las omisiones no causan: de la nada, nada surge .53
si es válido el recurso utilizado por estos autores, de acudir a giros
lingüísticos, es válido también este obstáculo -q u e creo insuperable para ellos-
pjra concluir que las omisiones no pueden ser causa de nada.
En otras palabras: no se puede argumentar simplemente que las expresio
nes utilizadas en los tipos culposos de nuestro Código Penal hacen referencia
a una omisión, y por ello, las formas omisivas culposas respetarían el princi
pio de legalidad, y por el contrario las figuras omisivas dolosas seguirían sien
do inconstitucionales por no estar escritas.
Un autor que ha defendido este argumento sobre el recursó a la expresión
-negligencia”, M ariano Silvestroni, recientemente se ha hecho cargo de ésta
crítica, y reconoce que la misma expresión “causare” inserta en el art. 84 es
un grave obstáculo a sortear para mantener esa posición .54
No obstante, el mencionado autor considera que el cuestionamiento es
superable si se interpreta que el vocablo causar utilizado en el tipo no es des
criptivo, sino normativo. Chicho de otro modo: cuando el codificador se refirió
en el art. 84 a “causar”, no quiso expresar literalmente lo que ese término
significa, sino que se trataría de un concepto que hay que interpretar
normativamente .55
53 Sobre el problem a de la causalidad en las omisiones, ver la obra de G uillerm o

Fierro: Causalidad e imputación, Edit. Astrea, p.341 y ss., que trata en detalle el tem a y su
evolución histórica.
54 “El problem a que se plantea es que el tipo hace referencia al verbo causar, mediante
jos modos com isivos descriptos (im prudencia, negligencia, etc.), lo que evidentem ente es
'»compatible con la om isión, puesto que la om isión nada causa. ¿Cabe concluir entonces
llue este tipo penal no adm ite la m odalidad omisiva, salvo cuando la om isión acom paña a
ll,ia acción causante?; ¿es pertinente respecto del tipo culposo la objeción constitucional
Planteada previam ente? Creo que no.
En M ariano H. Silvestroni Teoría constitucional del delito, 2da. Edición actualizada,
Eüit. Del Puerto, 2007, p.281.
55 En palabras de Silvestroni: “El vocablo causar utilizado en el tipo no es descriptivo
y lo demuestra el hecho de que está asociado a la negligencia que es u n a om isión que nada
P'iede causar. E stam os ante un elem ento norm ativo inserto en un tipo que reviste primor-
‘ cimente dicho carácter. Si reconstruim os el tipo en lo que a la omisión concierne quedaría
j a c t a d o de este m odo: ‘el que por negligencia causare a otro la m uerte’. Si se entiende el
erTT|ino causar com o un elem ento descriptivo de una causalidad natural positiva, es eviden
Creo que, no obstante la honestidad intelectual y el esfuerzo demostrado

por el autor, el mismo argumento que se utiliza para defender su posición v Ia
de Gullco, nos está dando la razón. Silvestroni sostiene, luego de defender 1
con fuerza la interpretación lingüística , 56 que en lo que se refiere a la expi e-MÓn
“causar”, hay que hacer una interpretación normativa. Es esto precisamente
lo que la doctrina contraria le propone, pero respecto a todo el Código Penal.
No es válido acudir a esa interpretación normativa, sólo en la parte que con
viene a su tesis, y desecharla respecto al resto del cuerpo legal.
Por este motivo, creo que la respuesta de Silvestroni es insatisfactoria, y
en consecuencia, es inválido el argumento lingüístico que pretende “salvar” la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia culposos.
En resumen, la solución no viene de la mano de forzadas interpretaciones
de la ley penal que sólo acudan a una ventaja de los términos utilizados por el
legislador, sino que viene de una interpretación de las leyes que se aleje defini
tivamente de los resabios causalistas-naturalistas que alguna vez tuvieron gran
influencia en la ciencia del derecho penal. Es tiempo de interpretar las leyes
penales desde una óptica normativista.
Sin embargo, esta forma de interpretar los tipos de omisión culposa, como
adecuados a las normas constitucionales, a diferencia de los tipos de omisión
dolosa, es práctica casi habitual en las resoluciones de nuestra jurisprudencia .57
te que el tipo es contradictorio y que el hecho descripto jam ás podría ocurrir, porque la
negligencia, que es un no hacer, jam ás podría causar resultado alguno. Es evidente que no
puede interpretarse la norm a de ese modo”. Ob. Cit. p. 282.
56 Se aferra a la expresión “negligencia” para admitir la constitucionalidad de los
delitos de omisión culposa.
57 Ver como ejemplos, las causas tratadas por la m ism a C .S .J.N .: “Manucci, Gabriela
Josefina y otros s/ hom icidio culposo” del 12 de noviem bre de 1998, donde se trató la
conducta de la im putada, de haberse alejado del piso y no haber dejado asistencia técnica
cuando ocurrió el parto.
También en la causa “ Coto, Francisco M arcelo y otros s/ homicidio culposo” del 07 de
agosto de 1990, donde se condenaba a dos médicos de guardia por no haber controlado a una
paciente que presentaba síntom as de infección que la llevaron a la muerte.
También en la causa “Ángel, D elia B eatriz y otro s/ art. 84 del C.P.” , del 20 de
diciem bre de 1994, donde se condenó a una m édica por no haber tom ado las m e d i d a s
necesarias para salvar la vida de una beba de 2 meses, tras una intervención quirúrgica.
Los tres casos, corresponden a la jurisprudencia de la C.S.J.N., citados por L e o n a r d o
Gabriel Pitlevnik, en su trabajo “L a conducta culposa en los fallos de la Corte” publicado en
“N ueva D octrina Penal” . 2006/A, p. 75 y ss.; Edit. Del puerto Bs. As.
lll profesor Marcelo A. Sancinetti, llama la atención sobre la pasividad con

nuestra doctrina y jurisprudencia aceptan la aplicación de las reglas de la
comisión por omisión, tratándose siempre de delitos culposos. Mientras que no
se aceptan las figuras de omisión impropia, si se trata de tipos penales dolosos .58
Los ejemplos son claros: el médico que recibe la consulta de un paciente,
con una grave infección, y sólo le receta unas aspirinas, no evitando que la
¡n lección se agrave. El paciente se m uere a consecuencia de esa infección, y
se prueba que de haberse tomado las medidas que indicaba la ciencia médica,
Id nuierte se hubiera evitado. Nadie en la doctrina dudaría que este es un caso
de homicidio culposo del art. 84 del C.P., imputable al médico que no tomó las
medidas que debía para evitar la muerte. Pero, si se acepta que se impute al
médico el art. 84 del C.P., es por su omisión, y no por alguna acción realizada
por el, pues la “causa” -si aceptamos que los tipos de la paite especial sólo
pies en procesos de causación- de la muerte no ha sido alguna acción u omi-
sion del médico, sino el propio proceso de infección en el paciente. Si aquí
se acepta60 la punición por homicidio del art. 84 C.P. es porque se interpreta
que el médico es punible por su omisión. No evitó la muerte cuando debía
habeila evitado. Y debía hacerlo por estar en posición de garante respecto de
su pai íente, que le confiaba su salud y su vida, neutralizando todo otro posible
cuino causal de salvamento.
A liora bien, si se acepta en estos casos -delitos culposos- que se apliquen

las uoi mas referidas a la comisión por omisión, ¿porqué no aceptarlas también
en los supuestos de delitos dolosos, si lo único que variaría en los dos supues-
ion Nciía la representación que tuvo el sujeto al actuar -existencia o no de
dolo-, algo que no tiene influencia en el problem a que estamos analizando al
\jiu i el ejemplo?
I e damos la palabra al profesor Dr. Sancinetti :61
“La opinión general acepta el tratamiento de una omisión bajo las
reglas de un tipo de causación -de modo casi inconsciente-, en el
delito de omisión imprudente; expresado en el ejemplo anterior: la
S a n c i n e t t i , M arcelo, Casos de D erecho Penal. Parte general. 1, p. 295/296. Edit.

“ ammurabi. 2005. Bs. As.
De la nada, nada surge.
Y nadie dudaría -incluso la jurisprudencia resuelve cotidianam ente estos casos
liomicidio- aquí en aplicar el art. 84 del C .P ..
. S a n c i n e t t i , M arcelo, Casos de D erecho Penal. Parte general. 3, p. 111. Edit.
*,l|iiimirabi. 2005.
madre se distrajo al preparar una comida de montaña y el niño cq¿,

p o r el precipicio (art. 84, Cód. Penal). N o es que allí se s im p lifiq ^
las cosas p o r el hecho de que la madre haya llevado al niño has¡Q
allí, de tal modo que, en suma, ha causado el resultado p o r un c,
portamiento originariamente activo. El llevar al niño allí era, huâ
el fin a l del comportamiento activo, un riesgo permitido, que no fun
damenta ninguna responsabilidad, más que la obligación de neutr^h.
zar, p o r acción, el riesgo ulterior de caída por un precipicio. A L\a
acción la madre estaría igualmente obligada aunque no se hub\ra
tratado de su hijo, porque habría sido garante también p o r su com
portamiento previo (acción precedente-injerencia). Que la responsa
bilidad deriva allí del comportamiento omisivo se ve de modo claio s¡
uno se imagina el caso de que el niño no hubiera llegado allípoi ¡a
acción (previa) de la madre, sino en razón de haberse escapado, w/i
culpa de ella, siendo que luego es encontrado p o r azar y a cerca Jcl
precipicio, sin que su madre repare lo suficiente en el riesgo concreto.
Ahora bien, si todo el mundo ve como intuitivamente correcto q u e. \<v
conducta sea un homicidio imprudente p o r omisión, cuando no lui\
dolo -lo cual es de lo más frecuente en la jurisprudencia en caso.s ¡L
responsabilidad por mala praxis médica (el médico no da el tniui-
miento que debía dar)- es porque esa conducta, en el lenguaje usual,
se subsume efectivamente en la expresión verbal causar una mih / h.
(art. 84, Cód. Penal) .Pero si eso es causar una muerte cuando //.<.
imprudencia, también tiene que serlo si el omitente actúa con dolo: la
madre deja caminar al hijo “a propósito ” hacia el precipicio (=pa¡ 11-
cidio, art. 80, inc. 1 Cód. Penal). Por otra parte, el art. 106 del Cód.
Penal puede ser cometido, a su vez, p o r omisión (el hijo se aleja
hacia zonas en general riesgosas o se sube a una balsa que puede irse
a la deriva, mientras el padre lo observa sin intervenir= ¡distancia-
miento p o r omisión!) ” 62
62 En otra parte de su obra, señala Sancinetti: “El recelo a considerar que la omisión de
un garante esté alcanzada por un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia
se m anifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece- por algún motivo no
fundam entable racionalm ente- cuando se trata de im putar al omitente un delito imprudente,
en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejem plo del hom icidio, el m édico que, por
distracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lex artis, de m odo evidente
salvaría la vida del paciente es hecho responsable sin m ás por hom icidio im prudente, aun
cuando la form ulación del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso causar una
m uerte (=matar). Cuando se quiere justificar este modo de proceder en usos de voces tales
I n redimen: el argumento que utilizaZaffaroni para negar las “lagunas de

i^üdad ’ en un sistem a -como el Código Penal argentino- que no acepte la
Pu° tltuCumalidad de los delitos de om isión impropias no escritos, no es co-
C° to D'-’ 110 aceptarse la constitucionalidad de este tipo de figuras penales,
exi&tiTíaii grandes lagunas de punibilidad que dejarían sin “justa solución” una
cantidad de casos. Los únicos supuestos que tendrían una solución “al-
ternati''1' ’ serían los casos de om isión dolosa de impedir la muerte de al-
ouicn que -;e penarían, según el criterio de Zaffaroni, con la figura de los art.
“ 06 ^ 107 (cventualmente) del Código Penal (Abandono de personas ) .64 Por lo
denú'5- 11‘ siquiera tendrían una respuesta satisfactoria, los mismos casos,
pero cometidos con imprudencia (por ejemplo: homicidio culposo por omi
sión. que M.ría impune).
lampuco se puede aceptar la posición de algunos autores .como el profesor
Gulk'o. que pretenden valerse de las expresiones “negligencia o inobservancia
de Ion dehei e s...”, para justificar la constitucionalidad, sólo de los tipos omisivos
culposos. no así de los dolosos. Se acepta o no la constitucionalidad de dichas
íiguiJN omisivas (dolosas y culposas) pero no por el término utilizado por el
legislado!, sino porque es necesario hacer una más amplia interpretación de las
fíguMN penales, una interpretación normativa.
b. Segunda respuesta a las objeciones de Zaffaroni

loda\ la hay otra objeción que hacer al planteo de Zaffaroni, en su pre
tensión de afirmar que no habría “lagunas de punibilidad” en este tema de los
delitos de omisión impropia. Cuando Zaffaroni resuelve el caso de la madre -
que no alimenta a su hijo, y muere por inanición- propone penar, como ya
<-01110 poi ik «ligencia” o “por inobservancia de los deberes a su cargo”, como si esto abriera
lin ,u '-’i' *i> u special para el ingreso de las om isiones en el tipo del texto, se desatiende a que
1 idLuon iiniiasigue siendo definida con un verbo de causación: causar una muerte (matar).
' or '-i'di. si | j om isión no estuviera incluida en el m atar a otro del art. 79 del Cód. Penal
(honii, jolo.so), tam poco estaría incluida en el “ c a u s a r una m uerte” del art. 84 del Cód.
c'Ml 'liuinn. ¡dio im prudente). Si, en cambio, se admite sin ningún cuestionam iento que la
'»'iiMiui mipi udente está alcanzada por el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa
0 M ‘ Pin d art. 79 del Cód. Penal.” . M. Sancinetti, Casos de D erecho Penal. Parte
general. I , p . 295/296. Edit. Ham m urabi, 2005, Bs. As.
Aunque, com o se advirtiera, con una escala penal muy diferente.
4 Veremos a continuación, la crítica que m erece la opinión de Zaffaroni en este
Punto, específicamente.
vimos, por abandono de personas agravado por el resultado muerte, y por el

vínculo (art. 106 y 107 C.P.). Sin embargo, esto no me parece tan claro, por
otro motivo.
Para que se pueda aplicar la figura penal del art. 106, es necesario que
previamente se compruebe que el autor sea una de las personas enumeradas
en dicha disposición legal: “ ...abandonando a su suerte a una persona inca
p a z de valerse y a l a que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado...
Ahora bien, si Zaffaroni es coherente con lo que manifiesta en su obra.65
No debería estar tan seguro de que estos supuestos deben ser penados con la
figura del art. 106. Es más, hasta debería poner en duda que el art. 106 del C.P.
pudiera aplicarse en algún caso, y cuestionar su constitucionalidad, así como
cuestiona la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.
Digo esto porque, como se ha advertido al inicio del presente trabajo, la
crítica de Zaffaroni contra la constitucionalidad de los delitos de omisión im
propia, tiene un fundamento diferente al de la m ayoría de la doctrina nacional.
Zaffaroni llega a esa conclusión, por estimar que las fuentes generadoras de
posición de garante no surgirían con claridad, por no estar acabado el trabajo
de la dogmática penal en ese aspecto. Quiero decir, que Zaffaroni, no cuestio
na la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia simplemente por
“no estar escritos” en el Código Penal, sea en la parte especial o en la parte
general a través de una cláusula de correspondencia .66 La crítica de este autor
65 “Incuestionablemente la posición de garante presenta notorias ventajas frente a las

tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo ofrecer la certeza que prometía.
La inseguridad se pone de manifiesto en Ja diversa metodología empleada para la determina
ción de la equivalencia de la omisión impropia con la acción. Esta equivalencia es buscada de
muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber
de actuar que hacía abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuricidad, no resuelve mucho,
por efecto de sus propios límites inciertos.” Z a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , Derecho Penal. Parte
General, p. 551, y agrega luego, refiriéndose a la teoría de la posición de garante: “Esta síntesis
permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teoría”, ob. cit., p. 552.
66 Precisam ente por este m otivo, afirm a Zaffaroni que aunque existiera en nuestro
Código Penal, en la parte general, una cláusula de correspondencia, ésta m ism a sería incons
titucional por afectar el principio de legalidad en su form a de ley cierta. E staría previsto en
la ley el supuesto del delito omisivo im propio, y se salvaría de esta forma, la crítica a la falta
de escritura, pero lo que estaría todavía muy indeterm inado sería el círculo de autores de
esos delitos (posición de garante) y por ello se seguiría afectando el principio de le g a lid a d
en su forma de ley cierta. (Art. 18 C.N.).
s¿ lefiere a la imprecisión de las teorías sobre la posición de garante, que no

nos permiten tener -con un grado de certeza- determinado el círculo de pro-
t, íbles autores de una conducta por om isión impropia.
Pero si le asiste la razón a Zaffaroni en esta objeción que hace a las
figuras de omisión impropia ,67 no podría tener razón al afirmar luego que la
pudre en todos los casos será responsable por el art. 106 (y 107 en su caso)
del C.P., ya que tiene la obligación de m antener o cuidar a la víctima.
Pretendo señalar con esta objeción, que del art. 106 del C.P. surge una
expresa posición de garante: “ ...a la que deba m antener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado . . . ” 68 A esa posición de garante se le podrían
hacer los mismos reproches que el mismo Zaffaroni hace a todas las teorías
de las fuentes generadoras de la posición de garante. Cuandcyel mencionado
autor pretende justificar su crítica a la imprecisión de las posiciones de garan
te dadas por la dogmática penal, señala .69
“Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad p enal con el
deber de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumpli
miento de un contrato no es materia del Código Penal, sino que cons
tituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en au
sencia de un tipo escrito: igualmente la violación a un deber impues
to p o r el derecho de fam ilia tiene sus sanciones reguladas en ese m is
mo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construc
ción ju d icia l de un tipo p ara imponer una pena, cuando lo único
legal sea un divorcio p o r injuria o la exclusión hereditaria, con su
consecuente efecto patrimonial. ”.
67 Y creo que en esto sí tiene razón. Los delitos dé omisión im propia serían inconsti-
lUu‘'nales por no estar determinado el círculo de probables autores, no por el mero hecho de
110 °iistiru n a cláusula de equivalencia en la parte general del Código Penal.
Reconoce tam bién que el art. 106 C.P. exige una expresa posición de garante,
'c.irdo O. Sáenz en “A lgunas cuestiones relativas a los delitos de om isión” . En “D octri
na lenal. Teoría y Práctica en las ciencias penales”. Año 12, Nos. 45 a 48, Edit. Depalma,
K 1989, p.295 y s s . , cuando señala: “ ...E sto se ve con evidencia en el art. 106 del
r Penal argentino, que si bien alude inequívocam ente a una posición de garante, al
'■nrsc al abandono de una persona a la cual el autor ‘deba m antener o cuidar o a la que el
l!1K| :10 autor haya incapacitado’, no está claro hasta dónde se extendería ese deber califíca-
" ■° b- cit., p. 304.
, Z a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , D erecho Penal. Parte General, p. 552/553. Edit.
lil,|r. Bs. As. 2000.
Pero entonces, si el delito de abandono de personas solamente puede s^r

r
cometido por las personas enumeradas en el art. 106, tendremos la gran dill.
cuitad de determ inar quiénes serían esas personas (posible círculo de autores,
garantes), pero ésta es la misma dificultad que lleva a Zaffaroni a cuestión; 11
por inconstitucionales los tipos de omisión impropias no escritos. Por consi
guiente, si es válida su objeción en referencia a los delitos omisivos impropios
no escritos en general, debe aplicarse la misma objeción a los casos de delito-,
omisivos, aunque se pretenda por medio de la escritura determinar las fuentes
generadoras de posición de garante.
Que el codificador se haya referido al abandono de una persona incapaz
de valerse y a la que
i
“...deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapaci- í
tado... ” no nos aclara nada en cuanto al círculo de autoresposibk ^ 1
de este delito. 1
|
Lo que puede surgir de allí con m eridiana claridad, es que se pretende |

referir a las clásicas fuentes de la teoría formal de la posición de garante ui *
m ateria de delitos omisivos. Se podría relacionar el supuesto de “...persona a >
la que se deba mantener o cuidar... ” con los supuestos de ley y contrato j
como generadores de posición de garante, y relacionar el supuesto de “...ala I
que el mismo autor haya incapacitado... ” con el caso del “ hecho preceden- (
te” . De manera que así estarían previstas las mismas fuentes de posición de I
garantía que la teoría de las fuentes formales. I
El problema concreto, como lo ha dicho el mismo Zaffaroni, sería precism ,
qué se quiere decir con “disposición de la ley” . Entiendo que cuando él se reñei o 1
a la aplicación del art. 106 C.P. en el caso que estamos analizando de la madi e
que no alimenta a su hijo, está pensando que a la madre se le puede imputar <
figura, pues sería una de las personas que debe mantener o cuidar a su hijo -es j
garante por ley, dicho en términos de la teoría de las fuentes formales-.
Ahora, ¿de dónde surge que la madre debe m antener o cuidar a su hijo’
Pues de la ley civil (del mismo Código Civil) que Zaffaroni cuestiona como
una forma de “extensión” de la responsabilidad en m ateria de delitos om isivos' |
“Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber i
emerger de otras leyes, como puede ser la civil... ”70 Esta obligación solamente
70 Z a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , ob. c it., p. 552.

n uede surgir de la ley civil, no surge de la ley penal. De m anera que si se

pretende penar por el art. 106, también se estará haciendo una “extensión” del
deber que surge de otras leyes, para acudir a la ley penal.
Pero además de acudir a otras leyes, para complementar la ley penal,
cuestión que tanto preocupaba a Zaffaroni cuando se refería a los delitos de
omisión impropia no escritos en general, el problema va todavía más allá.
Supongamos que aceptamos acudir a la ley civil, o a otras, como forma
de complementar las leyes penales en este aspecto. Todavía deberíamos en
frentarnos con otro gran problema que es determinar el límite preciso de esas
disposiciones extra-penales. Para seguir con el mismo ejemplo de la madre
que no alimenta a su hijo. Podríamos estar de acuerdo en que se le debería
imputar a la madre esa figura penal cuando no alimentó a su hijo, y éste murió,
siempre y cuando, la criatura haya estado sometida efectivámente (material
mente), a su cuidado. Sin embargo, la cuestión puede empezar a despertar
dudas, en casos un poco más alejados de una verdadera “dependencia mate-
nal” respecto de la madre. Supongamos en una pequeña variación del ejem
plo, que ahora la patria potestad de la criatura la tiene el padre, luego de decla
rado el divorcio vincular, y la madre se encuentra cerca de la criatura, sólo
ocasionalmente. O supongámos que en realidad no es la madre, sino el padre,
o alguna tía la que no alimenta a la criatura.
Es cierto que respecto a los casos nucleares (centrales) no habría duda
de que la madre debería responder por el abandono, pues a ella le correspon
día el deber de cuidar a su hijo.
Pero la cuestión se torna compleja, a medida que nos alejamos del “nú
cleo de posibles autores” .
Lo mismo se podría advertir con las otras fuentes generadoras de posi
ción de garante que surge del mismo artículo 106 C.P., como por ejemplo el
supuesto de “...incapacitar a otro”. Podríamos estar de acuerdo en que “in-
cap;icitar” a otro, quien en forma imprudente o dolosa le provoca a un terce-
r0, c'ertas lesiones, que lo dejan inmovilizado, o hasta inconsciente. Pero,
¿Pwlna decirse lo mismo de la persona que sólo causó -sin culpa, ni dolo,
s°l>iniente actuando bajo un supuesto de riesgo permitido- esas mismas lesio-
”¿s- > el posterior estado de inconsciencia?. Pareciera que esta variante trae-
P°r lo menos, una gran discusión .71
«n li Ver SObre este tema: M o u n a >G onzalo J., “El delito de abandono de p erso n as...”,
| 1 de D erecho P enal y P rocesal Penal, cit. También, con m ayor detalle: “L a teoría
,l "nputación objetiva como criterio de solución a viejos problem as en el Código Penal
El problema es que el círculo de autores nunca podría cerrarse con p i^ ,.

sión, y es esta imprecisión, la que ha llevado a un gran sector de la dogmjin.ti
penal -entre ellos, Zaffaroni- a decir que los delitos de omisión impropia no escu
tas, serían inconstitucionales, por afectar el principio de legalidad. Entonces, 10
que aquí se cuestiona es una incoherencia. Si se exige esa precisión en la determi
nación de los autores de los delitos de omisión impropia (cerrar el círculo de
posición de garante), también se debería exigir lo mismo si pretendemos acudir a
un tipo, sea considerado de omisión propia, de omisión impropia escrito, o de
comisión y omisión ,72 pero en cualquier caso -y sobre esto no hay dudas- con la
exigencia de un autor especial: los garantes enumerados en el art. 106 C .P ..
En conclusión: para ser coherentes, debemos señalar que no se pueden
solucionar los casos de homicidios por omisión impropia, acudiendo al ait
106 C.P., pues a esa solución deberían dirigirse los mismos cuestionamientos
que hace Zaffaroni y un sector de la doctrina, referido a la inconstitucionali-
dad de estas figuras penales por falta de precisión del círculo de autores.
De manera entonces, que acudir al art. 106 del C.P. no sólo deja sin
solución los casos de imprudencia y los casos de otras figuras penales distin
tas al homicidio, sino que además es una gran incoherencia.
VI. Las objeciones de Mariano Silvestroni
Para mantener la posición que admite la constitucionalidad de los delitos

de omisión impropia -al menos, su constitucionalidad, ante el cuestionamiento
de la “falta de previsión escrita” en el Código Penal argentino- es necesario
contestar todavía, a otra objeción que se ha hecho en la doctrina nacional, con
una aceptable línea argumental.
argentino. A plicación de la teoría en el ám bito de la injerencia, el estado de necesidad

justificante y el abandono de personas” en R evista de D erecho P enal y P rocesal Penal,
Edit. Lexis Nexis, enero de 2006, p. 09 y ss. En especial p. 10/12.
11 Sostiene que el art. 106 C.P. argentino es en principio un tipo activo, y que como
cualquiera de los tipos activos, tam bién puede com eterse por omisión im propia, por e j e m
plo, M. Sancinetti. Ver Casos de D erecho penal. P arte general. I , p. 298/299, Edit-
H am m urabi. 2005. Sobre la opinión tradicional en la doctrina argentina, ver mi trabajo “El
abandono de p erso n as...”, ob. cit., p. 2088.
Me refiero al trabajo de Silvestroni,73 quien ha sostenido que en el Dere

cho Penal argentino, acudir al art. 79 ,74 para penar por homicidio por omisión,
sería inconstitucional por afectarse el principio de legalidad.
Los argumentos del mencionado autor, serían los siguientes:
a) El legislador no creó tipos omisivos, porque resulta obvio que las
omisiones están abarcadas por la descripción de los tipos activos.
Para ello, es necesario acudir a una construcción teórica, que el
autor denomina “doctrina de la equiparación”, con base en la teoría
de la posición de garante. Luego, sostiene el autor que es falso que
no existan figuras omisivas de homicidio, expresamente tipificadas,
pues el art. 106 C.P. argentino sería un caso especial, y a su crite
rio, con ello “la teoría de la equiparación” se desmorona .75
b) Sostiene además, que al existir el art. 106 en el Código Penal argenti
no, los partidarios de la aceptación constitucional de los delitos de
omisión impropia en general, deben hacer grandes esfuerzos para
argumentar sobre la distinción entre el art. 79 por omisión, y el art.
106, y así justificar la existencia de esta última figura, pues para él,
los tipos objetivos de ambas figuras, serían iguales. Expresa: “En
definitiva, en un ''primer análisis cabría afirmar que el tipo objetivo
de este artículo (se refiere al art. 106) coincide con el del tipo omisivo
de homicidio del art. 79. ” Y más adelante: “En definitiva, los parti
darios de incluir a los homicidios omisivos en la descripción del art.
79 necesitan argumentar sobre la distinción con el art. 106”.76
73 S i l v e s t r o n i , M ariano, “H om icidio por omisión. El art. 106 del Código Penal y la

‘‘‘'Forma de la ley 24.410” . Publicado en Cuadernos de D octrina y Jurisprudencia Penal
Sos- 1 y 2, Edit. A d-Hoc, p. 267 y ss.
4 Todo el trabajo del m encionado autor, está basado exclusivam ente en la crítica a
“nputar un hom icidio por om isión utilizando el art. 79 C.P.. Parece que el autor parte del
d-gumento de que, por estar previsto expresam ente (en el art. 106) en el C.P. el homicidio
,10r otI>ísión (im propia), sería inconstitucional acudir al art. 79 para penar a quien “deja
m°rir”, estando en posición de garante. Lo que no surge muy claro es que, a partir de ese
gumcnto, parece pretender el autor, sostener la inconstitucionalidad de todos los delitos
‘ c «misión im propia no escritos, más allá del art. 79 C.P., por lo cual el argum ento perdería
Andamento.
° b - cit., p. 269.
3 rvi
°b. cit., p. 271.
c) Agrega Silvestroni, en su afán por sostener que el homicidio p0r

omisión no se encuentra tipificado en el art. 79, sino sólo en el |(jg
3o párrafo, que como éste últim o es un tipo om isivo de homicii]|0
no se puede negar luego la existencia de homicidios omisivos e .
presamente tipificados. Sostiene: “Se me puede responder dio, >h¡0
que la existencia de un tipo objetivo de homicidio omisivo nada
dice respecto de la existencia de un tipo penal de homicidio p 0r
omisión, ya que éste requiere la tipificación de su intencionalidad
(que estaría ausente en el 106-3). Sin embargo, nada perm ite nm
cluir que el art. 106-3 no describe la intención homicida. Solo /()
premisa de que la misma se encuentra descripta en el art. 79 p, i n,i
te arribar a esa conclusión. Pero esta prem isa deriva de un ra. <na
miento circular ya que -para incluir a la omisión y a su dolo en el
art. 79- se requiere, previamente, descartar la existencia de dolo (n
el art. 106-3 que es, precisamente, lo que se intenta demostrar <-un
la premisa. ” 77
d) Afirma -para abonar su argumento de que el art. 79 comprende sólo
los tipos activos- que la posición de garante no es un elemento del
tipo objetivo del art. 79: “...Laposición de garante sólo es un ele
mento del tipo del art. 106-3, que la establece expresamente. En ¡.l
art. 79 no se la incluye como fundam entadora de la autoría, la
inclusión de aquélla en el tipo del art. 79 se deduce del misn n
argumento inválido que cuestionamos precedentemente: que no existe
un homicidio p o r omisión expresamente tipificado, con lo que el
mismo debe incluirse en el art. 79, fundam entándose en la posición
de garante. Además, la inclusión expresa de la misma en el art. 106
prueba que si el legislador (como ente abstracto) hubiese querido
que ésta fu e ra un requisito del art. 79, la hubiera incluido también
expresamente. ”78
e) Argumenta también que entre ambas figuras habría una relación ik
especialidad, que haría que el 106-3 desplace al art. 79 toda vez que
exista un homicidio por omisión: “Dado que la ley especial (a>i
106-3) desplaza a la ley general (art. 79) no es posible afirmar lo
validez simultánea de ambas normas, sin acudir al r a z o n a m ie n t o
inválido que cuestionamos anteriormente. En efecto, aún si se aJ
77 Ob. cit., p. 273.

78 Ob. cit., p. 273.
mitiese que natural o socialmente puede matarse tanto por acción

como p o r omisión -y que p o r ello el matar del art. 79 debe incluir a
las omisiones- la tipificación expresa del homicidio omisivo (106-
3) desplaza, p o r especialidad, a la figura genérica que no contem
p la expresamente las omisiones (art. 79). M áxime cuando la apli
cación de la pena del art. 79 se encuentra supeditada a que en este
Código no se estableciere otra pena. ” 79
f) Finalmente, utiliza el mencionado autor, como un argumento más
para sostener que el art. 79 no abarca los supuestos de homicidio
por omisión, la diferencia en las escalas penales de ambas figuras.
La pena del art. 106-3 C.P., es menor en relación a la del art. 79,
porque “naturalmente” las omisiones son menos graves que los de
litos activos, pues contienen una “m enor hostilidad*, y una “distin
ta afectación” del mismo bien jurídico: “ ...en principio, el homici
dio p o r omisión es menos disvalioso que el perpetrado mediante
una acción. ”so
Un resumen, este autor sostiene que los delitos de omisión impropia no

escritos, serían inconstitucionales, pues el legislador ha previsto tipos omisivos
csci ¡tos, expresamente, cuando ha querido que esta forma de tipicidad, conlleve
la imposición de una pena. Una prueba de ello sería el delito de homicidio por
omisión, que no se debe penar con el art. 79 C.P., sino con el art. 106,3o párrafo
del C'.p. De otra manera, no tendría razón de ser la coexistencia de ambas
figuras -a su criterio, con un tipo objetivo idéntico- en el mismo cuerpo legal.
R espuestas a las o b jecion es d e este au tor
1-ntiendo, que aún encontrándonos con estas objeciones, es posible de

fender la posición que sostiene que los tipos de omisión impropia en el Código
1 enal argentino no serían inconstitucionales .81
’ Ob. cit., p. 275.

‘ ’ Ob. cit., p. 277/278.
^ Al menos, no por el argum ento de la “ Falta de escritura expresa” . D iferente es el
111,1en lo que hace a la falta de certeza o precisión en cuanto al círculo de posibles autores
^°Mc'ón de garante), que es precisamente el tem a de tesis doctoral del autor de este trabajo.
Veamos cómo podríamos contestar las objeciones de Silvestroni.

a) En prim er lugar, no es cierto que la “doctrina de la equiparación ^
desmorone porque exista una figura penal en nuestro código que se lolleu
específicamente a un supuesto de delito por omisión impropia. Aún conce
diendo que el supuesto del art. 106-3 del C.P. -como propone este autor- luou
una figura que recepta específicamente el homicidio por omisión impropia, el
problem a de las omisiones no quedaría resuelto en nuestro sistema penal.
Como ya se ha advertido ,82 en las críticas a Zaffaroni sobre este punto, aun
que se considere que el art. 106 del C.P. sea la forma expresa de receptar el
homicidio (doloso) por omisión, si no se acepta la constitucionalidad de las
figuras de omisión impropias, aún quedarían sin solución, los casos de homi
cidio culposo, y otra gran cantidad de tipos penales ,83 lo que hace que desde
un punto de vista político- criminal sea una solución que no convence. El art.
106 C.P. sólo podría servir como alternativa para los supuestos de homicidio
dolosos, ya que no está previsto en nuestro Código Penal en su forma culposa.
En otras palabras, la propuesta no soluciona el “vacío legal” que provocaría el
no aceptar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escri
tos. Sólo se “solucionaría” por esta vía, el supuesto de homicidio por omisión
impropia doloso .84
b) Es cierto que quienes admiten la constitucionalidad de los delitos de
omisión impropia en el Código Penal argentino, se ven obligados a buscar la
diferencia entre el art. 79 y el art. 106, 3o párrafo. Pero ese no es un problema
propio del código de nuestro país, ni es un problem a que se vincule
específicamente con una teoría que admita los delitos de omisión impropia,
aún no teniendo en la parte general del código, una “cláusula de equivalencia”.
El problema de diferenciar estas dos figuras penales -abandono de personas y
homicidio por omisión- se presenta incluso en los sistemas penales que tienen
la cláusula de equivalencia para los delitos omisivos en su parte general .85 Esto
demuestra que, evidentemente, ambas figuras regulan situaciones distintas.
Por lo demás, entiendo que con la nueva propuesta de diferenciación que
presenta Sancinetti, el problema estaría resuelto. Según este autor, la diferencia
82 Ver ap. V, a).

83 Por ejem plo, las lesiones culposas o dolosas.
84 Ver esta m ism a crítica, en detalle, en M o l i n a , G “El delito de abandono de persO’
ñ a s ...” citado, p. 2095.
85 Ver S a n c in e t t i , M., Casos de D erecho Penal. 3, p. 112.
entre ambas figuras no estaría solamente en el aspecto puramente subjetivo,

.sino ya en el plano objetivo. “Para que exista solamente abandono de personas
c„ necesario que en el momento en que se produce el alejamiento o abandono el
rl(?sg 0 para el objeto del bien jurídico sea objetivamente un riesgo “abierto”, es
decir, aún no definido. Además en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que
dele representarse el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación
del denominado “síndrome del riesgo”). Pero, en cambio, si al momento del
¿ilvndono, el riesgo objetivamente existente es ya un riesgo concreto, por el
inicio de un curso causal de un peligro definido, y además la representación del
autor es exactamente ésa (dolo de lesión, aunque sea eventual), habrá homicidio
poi omisión impropia (consumado o en grado de tentativa, según se produzca o
no el resultado muerte), pero no ya simplemente el abandono de personas del
páir. Io o 3o del art. 106 C.P. En breve, la diferencia entre el delito de puesta en
peligro y el delito de lesión (art. 106, art. 79) no es ya una mera diferencia a nivel
Je dolo, sino también -y, previamente- a nivel de tipicidad objetiva -la situación
existente al momento de producirse la conducta -.” 86 De manera que, la diferen-
cid entre ambas figuras no es meramente subjetiva .87
c) De la respuesta al punto anterior, surge que el argumento de que en el
C’odigo Penal argentino est4 previsto expresamente el homicidio por omisión en
“Abandono de personas en el Código Penal argentino...”, citado, p. 2096.

86 M o l i n a ,
87 Dicho en palabras del mism o S a n c i n e t t i : “ L o determ inante para distinguir entre
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (hom icidio, lesiones) y el delito
de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al m om ento de cada hecho.
I’-» i el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el riesgo existente al momento
de la exposición o abandono tiene que ser aún un riesgo ‘abierto1, ‘general1, en el que los
cursos que pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son
i'i' írsos e indeterm inados en su configuración concreta: el niño puede m orir de hambre, o
bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal
salvaje, etc., pero tam bién puede encontrar un camino por sí solo y regresar ileso. Si, en
cambio, el abandono se produce cuando la víctim a puede m orir de un riesgo definido que ya
c 'l*i declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya
determinados, -por ej., la víctim a morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un
animal salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino
dc omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, ]o cual encuadra el hecho en
e| homicidio por om isión -la posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en
L ‘'tro-. Así como cuando, por comisión, una m adre echa at agua a su hijo que no sabe nadar
se marcha, com ete hom icidio -aunque ciertam ente tam bién lo abandona allí-, así también
. Uatldo no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión más allá de que
g ilm e n te sea aplicable a ese hecho tam bién el verbo abandonar” . S a n c i n e t t i , Casos de
1'-'echo Penal, cit., t i , p. 299 y 300.
el art. 106, pierde valor. La diferencia entre el art. 106, párr. 3o del C.P. y el 79
estaría ya en el aspecto objetivo. Si bien ambos afectan al mismo bien jurídica
(vida de las personas), el primero es un delito de peligro (al que se agrciM la
producción de un resultado muerte), mientras que el segundo es uno de lesión.
d) El argumento que utiliza el autor, referido a que, la posición de garante
no es un requisito del art. 79, y que si el legislador hubiera querido que así
fuera, lo hubiera incorporado expresamente, es falso.
Si en el art. 79 no se exige como requisito (escrito), la posición de garan
te, es porque la norm a está referida tam bién a tipos activos, y para esto-,
últimos no hace falta ninguna posición de garante. Sería absurdo, que el arti
culo, abarcando tam bién los tipos activos, exigiera la posición de garante.
La exigencia de este elemento (posición de garante) deriva de la construc
ción dogmática de los requisitos para los delitos de omisión impropia. Pero en
principio, la figura penal -por referirse también a los tipos activos- como cual
quier otra, no tiene por qué prever la posición de garante como un elemento más
del tipo. De modo que si no lo prevé -y es correcto que así sea- no hay por qué
deducir automáticamente de ello, que no admite la forma omisiva.
e) En relación al argumento de la relación de especialidad entre ambas
figuras penales, debemos decir que podría existir esa relación, toda vez que se
trate de tipos que regulen la misma situación. Pero, como ya se ha destacado
en la respuesta b), el art. 106 regula una situación diferente -aunque referida a
la protección del mismo bien jurídico- a la del art. 79 C.P., de m anera que m.il
puede argumentarse una supuesta relación de especialidad entre estas dos
figuras, si se refieren a casos distintos.
El art. 106, como se ha dicho, regula los supuestos de no evitación de un
peligro para la vida, pero cuando al momento de realizarse el abandono, toda
vía no existe un riesgo concreto (específico) que amenace la vida de la perso
na, sino sólo un riesgo general, abstracto; mientras que el art. 79 regula los
casos de no evitación de la muerte, cuando el riesgo ya es uno concreto paM
la vida de la persona abandonada. Claro que además de esta diferencia a nivel
de tipicidad objetiva, debe darse también la misma distinción a nivel de repre
sentación en la mente del autor (tipicidad subjetiva).
f) En relación al último argumento de la diferencia en las escalas penales,
debemos decir, que si existe esa diferencia, es precisamente por la distinta
forma de afectar el mismo bien jurídico. Pero no es cierto que la m enor forma
de afectación de ese bien jurídico se deba a que en el art. 106, se trate de una
omisión -y como tal, siempre menos grave que la comisión-.
Es necesario aclarar desde el principio que no siempre una omisión es

meiu'S grave que una comisión -refiriéndonos a la afectación del mismo bien
juiiJic0'- ^ s t0 n 0 necesariamente es así .88
Sí es cierto que en el caso del art. 106, hay una “m enor” afectación del
bien jurídico, pero esto es así porque se trata de un delito de peligro -aunque
se i peligro concreto-, mientras que el art. 79 es un puro delito de lesión de
ose n asmo bien jurídico: vida humana, no por el simple dato de que en un caso
se ti ata de omisiones 89 y en el otro de acciones, como si hubiera un consenso
absoluto en que “naturalmente” delinquir por acción constituya un injusto
mauT que hacerlo por om isión .90
No desconozco que la mayor parte de la dogmática penal se manifiesta
poi la opinión de que la omisión es menos grave que la comisión ,91 lo que
Sancinetti, señala al respecto: “La equiparación entre acción y omisión sólo puede
sci llevada a cabo por completo en casos drásticos, a saber: cuando sería difícil imaginarse
rn ■■'l antem ás competente y cuando Ja realización de la acción omitida le habría significado
,il ‘Mi ante un esfuerzo claram ente a su alcance y no complejo. En cuanto uno relaja la
intensidad de la posición de garante del omitente respectivo y aum enta la complejidad de la
ilición que él habría debido realizar para evitar el suceso, tiende a justificar la atenuación de
la pena, que, por lo demás, es conocida en la doctrina desde siglos” . M. Sancinetti, D ogmá
tica del hecho punible y ley penal, p. 119/121, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 2003.
Asimismo, M aría Eloísa Q uintero señala: “ ...n o entendemos por qué se consagra la
rcdiivxión de pena como medida facultativa en la mayoría de las formulaciones legales que ut
supra se detallaron. Es decir, si se concluye que es innegable la equivalencia norm ativa de
limbos supuestos -acción y omisión- carece de sentido contem plar una disminución de la
pena para estos últim os; la opinión contraria sería conculcatoria del principio de igualdad
ante la ley ya que a supuestos norm ativam ente equivalentes se les atribuiría consecuencias
jurídicas diferentes” M aría Eloísa Quintero en “El delito de omisión desde una perspectiva
noun livista”, en Elfuncionalism o en D erecho Penal II, Libro homenaje al profesor Günther
Jdknhs, edit. U niversidad Externado de Colom bia, 2003, p. 194.
9 En verdad, que el art. 106 tam bién puede ser cometido por acción, no solamente
poi omisión. Ver al respecto, Sancinetti, M., Casos de D erecho penal. 1, p. 298 y ss.
J En este sentido, la opinión de G im bem at Ordeig, Enrique: “ ...si una omisión no
■'I'- m/.a en gravedad a la acción, entonces es que no puede ser calificada de comisión por
w usión y que, por ello, hay que revisar los criterios que m antiene la doctrina dominante
P‘>ra establecer que una omisión es una im propia”, en “Causalidad, omisión e imprudencia”
en Ensayos Penates, p. 189 y ss., Edit. Tecnos. M adrid, 1999.
1 Ver sobre este tema, en profundidad, el trabajo de Luis G racia Martin: “Los delitos
L '-"misión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina dom inante” . En M odernas
^ndencias en la ciencia del D erecho Penal y en la crim inología, p. 411 y ss. U niversidad
•onal de Educación a D istancia, M adrid, 2001; quien expresa: “De este modo se puede
afirmo es que éste no puede ser un argumento para definir la presente discu
sión: que por ser m enor el disvalor en la omisión, todos los homicidios p0r¡
omisión deben ser abarcados por el art. 106-3 del C.P. argentino.
» E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
I il gran problem a es que las normas penales en el estado de la ciencia

. U(jico-penal actual, no pueden ser interpretadas sólo teniendo en cuenta el
sentido puramente lingüístico 92 de las disposiciones de un código, o desde un
En conclusión, la opinión de Silvestroni, pese a seguir una coherente Ill(1 de vista anclado en las explicaciones causales, que sólo acepta los ver
línea argumental, no alcanza a convencer. No se puede deducir de la similitud bos de las figuras penales como procesos de causación. Tampoco se debe
de ambas figuras penales, que los supuestos de homicidios dolosos por omi admitir una explicación puramente ontologicista 93 que entronice las categorías
sión están previstos siem pre por el art. 106- 3 del C.P.. Y menos todavía del ser como el punto de partida de la discusión de la dogmática penal .94
negar, a partir de ese argumento, la constitucionalidad de todos los delitos por
omisión impropia en el Código Penal argentino.
Ya está visto, con la nueva diferenciación que propone Marcelo Sancinetn,
que el delito de abandono de personas -aún agravado por la producción del
111 Aunque incluso desde el punto de vista lingüístico pueda objetarse que un verbo
muerte de la víctima- es diferente -ya en el plano objetivo- del de homicidio
i.omí> '‘matar” sólo com prende los procesos de causación (acción) y no de omisión. Al
(art. 79). A partir de allí, deberá considerarse que se tratan en el Código Penal! iC'.piA to, ver los cuestíonam ientos que hace Carlos S. Nino sobre la váguedad y am bigüe
dos situaciones totalmente diferentes. El art. 106- 3 no se refiere a los supues dad de los términos utilizados por el legislador -que aunque referida a la interpretación
tos de auténtico homicidio por omisión, que sólo podrían ser abarcados por el constitucional, bien puede trasladarse la crítica a la interpretación de las normas penales, en
m ismo art. 79, aplicando los conceptos de la dogmática penal. Este sería el este sentido de la imprecisión lingüística- en su obra Fundamentos de Derecho Constitucio
verdadero homicidio por omisión. nal I dit. Astrea, Bs. As. 2000, p. 90 y ss.
' ! Desde la óptica ontologicista el operador jurídico interpretaba las norm as desde la
“naturaleza de las cosas”, y claro que desde esa perspectiva debía diferenciar nítidam ente
una acción de una omisión, partiendo de la base que considera a ambos como conceptos
V II. R eflex io n e s fin ales prquridícos, y según la cual, la prim era de ellas era la realización activa de una conducta, y
Ij louinda la inactividad pura respecto de una conducta debida.
4 D ebem os destacar en este aspecto, la posición particular de G abriel P érez
En conclusión, después de todo lo manifestado, creo que no le asiste la !
Bai lu-rá, quien sostiene que aun desde una perspectiva ontològica es posible llegar a la
razón al sector doctrinal que sostiene la inconstitucionalidad de los delitos de conclusión de que los tipos de omisión im propia no escritos deben ser adm itidos por la
omisión im propia por no estar escritos en el Código Penal, sea expresamente dogmática penal, sin afectaciones a ningún principio constitucional, sostiene este autor que
en forma individual -en la parte especial- sea en una cláusula general en U i no es ti criterio de causalidad el que hay que considerar en la dogm ática penal para explicar
prim era parte de ese cuerpo legal. la id ición entre acción y resultado, y la consecuente im putación penal. Explica que la
causalidad es sólo una categoría de determ inación más entre otras que forman parte de una
categoría más am plia que es la determ ínabilidad. “Todo está determ inado antologicam ente
por algo, pero no todo está causado por algo. En los casos que corresponda, por lo tanto, la
explicación ontològica del resultado penalm ente relevante deberá llevarse a cabo a través de
form ular el siguiente principio axiológico: la evitación de lo que naturalm ente tiene qm
'-.itLf.'nrías de determ inación diferentes a la causal, como, especialm ente, la estadística y la
suceder de modo necesario sólo puede ser socialm ente una aspiración subsidiaria con res
pecto a la de no producir lo que naturalm ente no tiene que suceder de modo necesario, y, en teleologica, las que en sus ámbitos de dominio, son tan seguras y confiables como la causal
consecuencia, el no evitar un resultado no puede parangonarse en desvalor con el producirlo 011 '-I suyo” . Ver Gabriel Pérez Barberà, “C ausalidad y D eterm inabilidad”, en N uevas
activamente. Por otro lado, y a los efectos de fundam entar el m enor desvalor que, en todo formulaciones en las ciencias penales, Libro Hom enaja a Claus Roxin, p. 87 y ss.; Facultad
caso, puede atribuirse a la no evitación, en com paración con la producción activa del I^ i echo y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba; M arcos Lerner Editora,
(■i'nloba, 2001.
resultado, no puede ignorarse que, a diferencia de la certeza absoluta con que puede com
Señala el autor que los supuestos de omisión (entre otros) no deben ser explicados
probarse que una determinada causa es la que ha producido el resultado, el hecho de que éste
no se ha evitado es uno que, en concreto, no puede ser verificado en absoluto, sino que ha cosalm ente para el D erecho Penal, sino explicados desde el concepto de determinabilidad,
de quedar relegado necesariam ente al ám bito de las conjeturas e hipótesis, cuya probabili' : Jiueesun criterio tam bién ontològico. Según Pérez Barbera, las om isiones no causan-y por
0 tanto, hay que olvidarse de encontrar una explicación causal en ellas- pero sí determinan
dad de com probación, p or m uy elevada que sea, no puede alcanzar nunca la s e g u r i d a d ■
absoluta” . Ob. Cit. p. 468. a Producción de un resultado. A esta vinculación del resultado con las om isiones, se llega
llor "i :dio de la determinación estadística o la determinación teleologica.
Por el contrario, al analizar esas disposiciones, hay que tener presente

que la interpretación debe hacerse, por sobre todo, desde una perspectiva
normativa integradora.
Desde esta forma de ver el derecho penal, autores como G. Jakobs, a la
cabeza del funcionalismo, han propuesto una total normativización de todos
los conceptos penales. Sostienen que los conceptos utilizados por el derecho
penal son creados ad hoc por la norma, y por consiguiente deben interpretarse
de manera funcional y normativista, sin condicionarse por su esencia ontológica.
Ha dicho Polaino Navarrete :95
“Se opera con categorías normativas que no se encuentran en la rea
lidad (no preexisten al derecho), sino que las crea el propio sistema
jurídico para aplicarlas funcionalm ente a la resolución de los concre
tos problemas que puedan presentarse. ”
Teniendo en cuenta esta aclaración, claro que sería una m iopía decir que
el art. 79 C.P. abarca sólo los hom icidios cometidos por acción, y no los
omisivos; lo mismo que decir que el art. 90 abarca sólo los supuestos de
lesión por comisión, y no por om isión .96 Im aginemos cóm o debería estar
redactada la norma, si es que le asiste la razón a este sector de la doctrina,
95 Derecho penal, Parte general, T. i. Fundam entos científicos del D erecho penal, 4°
ed., renovada y actualizada, Barcelona, Bosch, 2001, p. 205.
El m ism o Jakobs señalaba: “El D erecho genera por sí mismo el contexto normativo;
especialm ente, éste no queda preconfigurado p o r la naturaleza. E sta es la idea de la
norm ativización. Sin embargo, si se pretende que el derecho m antenga su capacidad de
conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de m anera radical las constataciones
cotidianas consolidadas”. G ünther Jakobs, “L a idea de la norm ativización en la dogmática
jurídico-penal” inédito. Cit. por M aría Eloísa Quintero, ob. Cit. p. 195.
96 E n este sentido, destacados filósofos del derecho en nuestro país, se han cuestio
nado sobre el significado de ciertos verbos utilizados por el legislador, com o por ejemplo el
“m atar”. C lasificándolo como un verbo “vicariante”, G arzó n V aldés, S po lan sk y , Niño y
U rq u ijo , señalaban: “Los verbos que son vicariantes, en el sentido de abarcar tanto la
comisión como la omisión que produce un cierto resultado, quizás son m enos numerosos.
Tomem os el verbo “m atar”. Si una m aestra se queda sentada tranquilam ente mientras se
ahoga en una pileta un alum no a quien tiene el deber de cuidar, m erecerá los más duros
reproches, pero en ellos no se dirá, salvo en un sentido técnico-jurídico, que ella lo ha
m atado, sino que lo ha dejado morir. H ay otras situaciones, en cam bio, que se caracterizan
por el hecho de que el deber de actuar es muy fuerte y porque, adem ás, el agente co n tro la
casi exclusivam ente la producción del resultado, de tal modo que contribuyen muy pocas
síempre que queramos incluir en cada figura penal activa, también la forma
omisiva. Cada artículo de la parte especial, debería estar redactado, en los
lu ie n te s términos:
“...será reprimido de 8 a 25 años de prisión, el que matare a otro. En
la misma pena incurrirá, quien no evitare la muerte de otro, estando
obligado a hacerlo, p o r expresa disposición de la ley, convención, o
hecho precedente, siempre que hubiera tenido la posibilidad material
de esa evitación, y que con ella, al menos con un grado de probabili
dad rayana en la certeza, el resultado se hubiera evitado. ”.
Imaginemos toda la parte especial del Código Penal completada -en refe-
iciicia a cada figura penal especial- de esta manera. Clarp7que sería muy
engorroso, y una exageración exigir eso al legislador.
La inclusión de las figuras de omisión impropia en los tipos de la parte
especial, debe surgir en principio, de la simple interpretación normativa de las
disposiciones penales. Interpretación normativa, significa tener una lectura de
cs.is disposiciones que contemple la finalidad del precepto, respetando las
funciones y límites del sistema penal. Significa, además, desprenderse de una
condiciones adicionales a la omisión para causar tal resultado. El ejem plo típico es el de la
madre que no alimentando a su hijo le causa la muerte. Si suponemos que se trata de un niño
di. meses que no puede conseguir alimento por su cuenta o con la ayuda de otra persona, es
evidente que diremos que la madre lo ha “m atado” en el sentido literal de la palabra,
l.nnbién se usaría el térm ino “matar” para describir la conducta del carcelero que no allega
ilimentos a quien tiene detenido. Estos casos se caracterizan porque entre las pocas condi
ciones que causan el resultado, se encuentra, aparte de la omisión, alguna actividad del
■'(-^nte. Así en el últim o ejem plo el carcelero ha encerrado al preso y en el primero, la madre
h>i procreado al niño. O sea, que la palabra “m atar” se extiende literalm ente a la omisión que
provoca la muerte en circunstancias limitadas, en que se da generalm ente un deber muy
fuerte de actuar, el control casi absoluto del resultado y el haber puesto una condición activa
de ese resultado.” Y term inan sosteniendo: “Esta cuestión tiene algunas consecuencias
'ntcresantes en el ám bito jurídico, sobre todo en m ateria penal, si se tom a como una conse
cuencia implícita del principio de reserva que el sentido que se le debe generalmente dar a la
es el del uso común, o sea, el sentido al que puede tener acceso el agente antes de la
u '| nisión del hecho, resultaría inconstitucional el resultado de una interpretación que
'•'Undiera el sentido de un verbo típico exclusivam ente comisivo a om isiones.” .
“L enguaje y Acción h u m a n a ” . E rn esto G a rz ó n Valdez, N o rb e rto E. Spolansky,
arl°s S. N iño y M a ría E . U rq u ijo , publicado en Cuadernos de D octrina y Jurispruden-
Ll 'Penal N°18/19, Edit. Ad-Hoc, p. 849/918.Bs. As., 2005.
pura realidad naturalística, y aceptar una realidad dotada de significado social

La interpretación de las normas penales debe respetar ese significado social
que contiene, por ejemplo, el verbo “m atar”.
Desde ésta posición, hay que considerar que el derecho penal está con
formado por un sistema de normas que prevén la imposición de una pena en
caso de ser quebrantadas.
Ahora, cómo se quebranta esa norma penal, debería ser indiferente. No
debe buscarse una distinción entre el incumplimiento de la norma que se realicj
por acción, y el que se realice por omisión. En ambos supuestos la conducta
humana es relevante para el derecho penal, porque a esa conducta se adscribe
desde el derecho penal, un significado: la contrariedad a la norma .97
97 Señala M . E. Q uintero: “ ...este mecanismo de atribución de sentido se halla, como

fácilmente puede suponerse, libre de connotaciones naturalistas. Desde un aspecto ontològico
es cierto que la acción es un algo, y la omisión, nada, y -por ello- puede decirse, como ya hicieran
Radbruch y Mezger, que representan ‘A’ y ‘no-A’. Ello, insistimos, desde el punto de vista
ontològico. Pero desde la perspectiva funcionalista, o -mejor- contructivista, se construye el
significado que se atribuye a la acción y a la omisión, pudiendo ambos coincidir, como sucede en
la omisión impropia. Es, en efecto, como ha señalado Polaino Navarrete, un proceso de ficción
jurídica, o lo que es lo mismo, un proceso de creación normativa. Por ello, no existe obstáculo
alguno para que se atribuya un mismo sentido a la acción y a la omisión impropia, que son
idénticas, no sólo estructuralmente, sino desde el punto de vista del significado normativo, ’’i
por ello, pueden y deben equipararse normativamente, sin necesidad de que la ley establezca
expresamente la equivalencia de la omisión a la acción, pues estructuralmente y en tanto expre
siones de sentido portan el mismo significado.” Ob. cit., p. 197.
Crítico con esta form a de interpretar las norm as penales, tom ando com o eje de su
posición el principio de legalidad, Tom ás Vives A n tó n , quien sostiene: “Pues bien: el caso
pone de m anifiesto el tipo de m utatio elenchi que se ha producido -aquí y allá y en todas
partes- en la dogm ática actual: la pregunta por la acción (la pregunta acerca de si alguien ha
realizado o no la acción típica) ha sido, en términos casi generales, sustituida por la pregunta
por la im putación (¿a quién ha de im putarse lo ocurrido?). Y, así, la discordancia en las
opiniones acerca de la ju sticia material desplaza a la concordancia en el lenguaje, la única
clase de concordancia que los hombres podem os alcanzar y, de hecho, alcanzam os. La k '
ya no describe acciones que cualquier ciudadano puede identificar, sino daños y peligroi
que deben ser evitados.”
Se refiere el autor citado al caso de la obra de Gabriel García Márquez, “Crónica de una
m uerte anunciada” , en que todo el pueblo conocía que los herm anos de la novia desventura
da querían matar a quien la había deshonrado, y si embargo, nadie evita el hecho. Reyes
A lvarado había tom ado el caso para ejem plificar como un supuesto de hom icidio por
omisión en “Fundam entos teóricos de la im putación objetiva” ADPDP, t. XLV (1992), p
950, cit. por Vives Antón, ob. cit. p. 68/69.
Usa misma “interpretación normativa” que aquí se exige para admitir la

conStitucionalidad de las figuras de omisión impropia, es la que se ha impuesto
cn la dogmática penal, por ejemplo a través de la teoría de la imputación objeti
va Esta teoría, no ha hecho otra cosa más que traer una interpretación de las
disposiciones penales de acuerdo al concepto de tipicidad, y respetando las
funciones del sistema penal. Cuando el art. 79 del C.P. se refiere a la muerte de
otro, según las consecuencias de la teoría de la imputación objetiva, no se inclu-
\en en la norma los procesos de mera causación de esa muerte por acciones
que no cumplimenten los requisitos exigidos por la teoría. Los requisitos son:
que esa acción, además de causar el resultado muerte 98 implique la creación de
un riesgo jurídicamente desvalorado, que se concrete en el resultado.
De esta manera, se excluirían del concepto “matar a otro”, acciones que,
aunque causen, estén amparadas por el riesgo permitido, principio de confian
za, competencia de la víctima, falta de concreción del fin de la norma, etc.,
por el hecho de no significar desde un punto de vista normativo, el “matar a
otro” que exige el art. 79 interpretado por la ciencia penal. Sin embargo, a
nadie se le ocurriría objetar que del art. 79 del C.P. no surge “expresamente”
que la acción que causalmente mata, además debe crear un riesgo jurídica
mente desvalorado y ser ese riesgo el que se realice en el resultado. Esto sólo
surge de la interpretación que hace la dogmática penal, que es una interpreta
ción desde el punto de vista normativo.
Dicho de otro modo: cuando el art. 79 se refiere a m atar a otro, ese
"matar”, no se interpreta como un concepto meramente “físico-causalista”,
sino como un concepto puramente normativo. Lo mismo ocurre con todos
los delitos en particular.
Son las construcciones de la ciencia del derecho penal (teoría de la impu
tación objetiva, por ejemplo) las que nos permiten hacer la correcta interpre
tación de las disposiciones del Código Penal.
Esta interpretación normativa es la que debe hacerse también para llegar
al entendimiento de que, cuando el código dice “matar” a otro, también se
refiere a la conducta de quien “no impide evitar el resultado”, debiendo hacer
lo por su especial relación con el bien jurídico afectado. Y esto no vulnera de
''•ngún modo el principio de legalidad penal."
98 Causar en térm inos naturalísticos, como una relación de causa-efecto, para lo cual
'e utiliza la fórm ula de la supresión mental hipotética.
99 “N o se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean
•‘Pos no escritos", sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. N o es, por ende, que
Tal vez sea aconsejable, como señalan algunos autores -aunque no se

prevea un tratamiento en cada figura especial para la forma omisiva- la inclu
sión de una cláusula de equiparación en la parte general del código 100 para
sortear el problema de las dudas sobre la constitucionalidad de estas figuras
de omisión impropia -desde la óptica del principio de legalidad- por su falta de
escritura. Aunque así fuera, el mayor problema sería encontrar una fórmula
que determine con tal certeza el círculo de posibles autores (garantes) de los
delitos omisivos, de manera que no se considere afectado el principio de lega
lidad en su forma de Lex certa. Como esto es, a mi criterio, imposible de
lograr en el estado actual de la ciencia del derecho penal, es inútil exigir esa
cláusula de equiparación como si fuera la solución al problema de legalidad de
esta forma de tipicidad.
Los mismos cuestionamientos que hacen Zaffaroni y Sancinetti, debe
rían hacerse a un Código Penal como por ejemplo el español o el alemán qué
no pueden precisamos -c o n la certeza que el principio de legalidad exige- el
círculo de los posibles autores de los delitos de omisión impropia. Pero éste -
como creo haber aclarado al inicio del trabajo- es un cuestionamiento contra
los delitos de omisión impropia, que tiene fundamentos diferentes al que he
tratado de refutar aquí, aunque se dirija al mismo objetivo: considerar incons
titucionales los delitos de omisión impropia.
uno "convierta" una omisión en una acción, ni tam poco que en la interrupción de cursos
causales salvadores se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitante) y luego
a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de que el tipo de la interpretación
alcanza a toda no evitación (por acción u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante
obligado a evitar.”. S a n c i n e t t i , Casos de Derecho Penal 1, cit. p. 295.
100 Los motivos para rechazar la existencia de esa cláusula general, serán objeto
tratam iento especial en otro trabajo del autor. Básicam ente la idea, al igual que algunos
autores como por ej. Zaffaroni, es que esa cláusula general traería m ayores perjuicios que
beneficios. Llevaría seguramente a una extensión de la punición por omisión impropia, y no
salvaría la m ayor objeción que se puede hacer desde el punto de vista del principio de
legalidad contra los delitos de omisión impropia: que afectan dicho p r i n c i p i o p o r l a falta de
precisión en la determ inación del probable círculo de autores (garantes). Al no poder deter
minarse quiénes serían los autores por omisión, la imprecisión sería tan grande, que no se
debería adm itir la aceptación constitucional de estas figuras penales, aunque exista esa
cláusula general que pretende equiparar la form a omisiva a la activa.
VIII. C o n clu sio n es
De lo analizado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1) En la dogmática penal, se pone en tela de juicio la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia, en particular, de los no escritos.
En el derecho penal argentino, las opiniones están divididas al res
pecto, y encontramos opiniones que afirman la constitucionalidad
de esta forma de tipicidad, y otros que sostienen que se afectaría el
principio de legalidad penal (art. 18 y 75 inc. 22 C.N.).
2) Del numeroso grupo de autores que cuestionan la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia, se puede ver que -aunque todos
ellos se refieran a la afectación del mismo principió"constitucional:
el principio de legalidad- no todos han utilizado los mismos funda
mentos para llegar a esa conclusión, y lo más importante es que
parece no advertirse esta distinción en la argumentación.
3) Por una parte, la gran m ayoría de estos autores señala la falta de
escritura -por no prever nuestro Código Penal, una cláusula de equi
paración como ]a tienen los códigos de España y Alemania, por
ejemplo- como principal argumento, y la consecuente afectación al
subprincipio de ley previa, ley estricta y escrita. Este argumento los
lleva a proponer, mayoritariamente, como forma de solución al pro
blema, la introducción de una cláusula de equiparación en la parte
general del código.
4) Por otra parte, algunos pocos autores, señalan que la afectación al
principio constitucional de legalidad, no se deriva de la falta de es
critura (previsión de una cláusula de equiparación), sino de la im
precisión sobre la determinación del grupo de probables autores de
esta figura penal. Este problema surge por el estado actual de la
dogmática penal, que no nos permite al momento, tener la certeza
necesaria con las teorías de la posición de garante, como para sor
tear el cuestionamiento de inconstitucionalidad.
5) Sostengo que no es acertada la crítica de inconstitucionalidad, ba
sada en la mera “falta de escritura” de los tipos de omisión impro
pia, ya que una interpretación normativa -que es la que se impone
en la dogmática penal- permite entender que los verbos de la parte
especial del Código Penal argentino, se refieren no solamente a pro
cesos de causación (delitos com isivos), sino tam bién a las no
evitaciones por parte de quienes estén en una especial relación res-
pecto del bien jurídico afectado (omisiones). En consecuencia, una

objeción a la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia
no puede sustentarse solamente en la falta de escritura en el texto
La objeción que formula Eugenio R. Zaffaroni para llegar a solucionar
los casos de “dejar morir”, acudiendo a los arts. 106 y ss. del C.P., no
es satisfactoria, ya que quedan sin solución una gran cantidad do
supuestos, como ser los hom icidios culposos, lesiones dolosas o
culposas, etc., que en caso de no admitirse su punición como delito-,
de omisión impropia, serían impunes en nuestro sistema penal.
Tampoco es aceptable la crítica de Mariano Silvestroni, referida a la
previsión expresa por parte del legislador, para los casos de “dej-ir
morir” a otro, acudiendo al art. 106 y 107 del C.P., por los argu
mentos mencionados.
De la m ism a manera, no se acepta la objeción de autores como
Hernán Gullco, que tratan de hacer una distinción entre los delitos
de omisión dolosos y los de omisión culposos, cuestionando sólo la
constitucionalidad de los primeros, y aceptando la de los impruden
tes, por la utilización de ciertas expresiones por parte del legislador
argentino (fórmula de los delitos imprudentes).
No se esboza en este trabajo, una respuesta al segundo argumento
mencionado sobre la inconstitucionalidad de los delitos de omisión
impropia -referidos a la imprecisión de las teorías de la posición de
garante- por exceder sobradamente los límites aquí impuestos, y ser
una cuestión que amerita un tratamiento más extenso y detallado so
bre el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión.
l a d o g m á t i c a d e l o s d e l i t o s d e o m i s ió n e n
NUESTRA JURISPRUDENCIA1
I. In tro d u cció n al caso

y
En la causa, la C ám ara C rim inal de la ciudad de M ercedes (C orrien
tes) había condenado a los padres de una niña de escasos m eses de vida,
por el delito de abandono de personas calificado, seguido de m uerte -a la
madre- y por el de hom icidio culposo -al padre- invocando los arts. 106,
107 y 84 del C.P.. La niña m urió por paro cardiorrespiratorio provocado
por una extrem a desnutrición. Se im putaba a los padres haber om itido
los cuidados debidos a su hija.
La defensora de ambos imputados interpuso recurso de casación contra
dicho pronunciamiento. Habría invocado en su impugnación, que se valora
ron los elementos de prueba sin sujeción a las reglas de la sana crítica, así
tomo la incorrecta aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. (determinación
judicial de la pena).
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes resuelve
lechazar el recurso de casación, confirmando la sentencia condenatoria en
todos sus aspectos. La madre fue condenada a la pena de ocho años de pri
sión por el delito de abandono de personas calificado (por la relación con su
hija) con resultado muerte. El padre fue condenado a cuatro años de prisión
Por el delito de homicidio culposo.
El caso contiene muchos aspectos discutibles desde la óptica de la dog
mática penal. Sólo analizaremos aquí cinco cuestiones tratadas por el Supe-
1 Com entario a fallo del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes de fecha 02 de

julio de 2008. Expte. N° 27.673/07 caratulado “L.A. y A., S.B. p / abandono de persona
calificado seguido de m uerte- Curuzú Cuatiá Se acom paña el texto del fallo completo, al
'nal del comentario.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
rior Tribunal en su sentencia, partiendo de la idea de que los hechos habrían l-n estos últimos no existe ningún nexo de causalidad. En todo caso existe un
ocurrido tal como se relatan en el fallo .2 nexo de evitación.4 Es precisamente el quinto elemento de todo delito de
Los aspectos a tratar se vinculan con distintos problemas dogmáticos, la omisión impropia.
m ayoría de ellos, típicos de los delitos de om isión :3 la relación causal en loy De modo que no es correcto afirmar que “ ...la relación causal entre la
delitos omisivos, el error alegado por la defensa respecto de su defendida y su falta de alimentación e higiene y la muerte aparece incuestionable y fácil-
posible incidencia en el resultado de la sentencia, la confusión entre el elemen- nhiite verificable ... No sólo que se puede cuestionar tal relación, sino que
to posición de garante y el dolo como dos elementos diferentes de la tipicidad, es ,n iposible que exista.
la distinción entre el delito de abandono de personas y el homicidio doloso poi Se podría pensar hipotéticamente que si se hubiera alimentado e higienizado
omisión, y finalmente consideraciones sobre la determinación judicial de la;
a la criatura, la muerte no hubiera acaecido. Pero ello no significa que la falta
pena, cuestionadas por la defensa.
de alimento e higiene sea la “causa” de la muerte. Son acciones debidas por
En este comentario, se pretende hacer notar la distancia que toman mu-i pane de los padres de una criatura, que muy probablemente -se podría decir
chos de nuestros tribunales con los principios de la dogmática penal, especial-! con tina seguridad rayana en la certeza- hubieran evitado el resultado, pero no
mente en el ámbito de los delitos omisivos. son "causa” en términos de relaciones causales de imputación.
Sí se puede afirm ar que entre la no evitación de la m uerte (no suministrar
alimentos a la criatura) y el resultado (muerte) existe un nexo de evitación.
II. L a “ relación ca u sa l” en los d elitos de om isión Esto se comprueba utilizando la fórmula inversa a la de la supresión mental
hipotética. Tendríamos que im aginam os qué hubiera ocurrido si los padres
El primer punto que llama poderosamente la atención de la sentencia, es alimentaban a la criatura. Es muy probable que en ese supuesto, el resultado
el tratamiento de la relación entre la omisión de los padres y el resultado típi muerte no hubiera ocurrido. Entonces existirá el nexo de evitación, pero no
co. En el apartado IX los jueces sostienen que “...la relación causal entre In relación causal. Esta no existe nunca en los delitos omisivos.
fa lta de alimentación e higiene y la muerte aparece incuestionable y fácil
La referencia a la relación causal en los delitos omisivos, no sólo es un error
mente verificable; así como también es evidente la negligencia del padre. ”
conceptual, sino que podría llevar a la solución de los casos de manera diferente.
Quiero decir: lo que llama la atención es que se hable de relación causal,
cuando se están analizando delitos omisivos. Es sabido que en los delitos de
omisión no existe relación de causalidad. La relación de causalidad entre ac
III. E l g ra d o d el erro r a leg a d o p or la d efen sa y su in cid en cia en
ción y resultado es lo que caracteriza a los delitos activos, no a los omisivos
la calificación legal
En el apartado X de la sentencia, el tribunal niega la posibilidad de error

2 Considero que las cuestiones de dogm ática penal que se analizarán aquí, no han P‘»i parte de la madre, resolviendo: “...descartar tajantemente la posibilidad
recibido un tratam iento adecuado por el tribunal en la sentencia.
3 Aunque la sentencia no lo diga expresamente, es obvio que se ha c o n s i d e r a d o la
responsabilidad penal de am bos im putados por omisión. L a m adre por el delito de a b a n d o
no de personas en su form a de omisión, y el padre por el de hom icidio culposo también en ‘ Ver el trabajo de G im b e r n a t O r o e ig , E nrique,
su forma omisiva. P '“ »■la lla m a d a o m is ió n p o r c o m is ió n , Edit. Rubinzal- Culzom, Santa Fe, 2003, capí
Sobre la posibilidad de que el delito de abandono de personas en el código penal : 11 I .a relación de (cuasi) causalidad en el delito de om is.ón im propia , p
argentino contem ple tam bién una forma activa —además de la om isiva- ver: S a n c in e ttiY También sobre este aspecto puntualmente, B a c i g a l u p o , Ennq ,
M arcelo A., Casos de D erecho Penal. Parte General. T .l, pág. 298 y ss., 3o E d i c i ó n
? P- 83 y ss' E d i t T e m is B o g o tá , 1983 s m uy especiales de
reelaboraday ampliada, Edit. Hammurabi. t E n r ig o r d e v e r d a d , la “ c a u s a c ió n s o lo p o d r ía e x is tir e „ M a c e lo
De todas maneras, está claro que en el presente caso, a la madre se le im puta el art. 1 msióii: los casos de “ interrupción de cursos causales salvadores .
y 107 en su forma omisiva. " p. 294.
1
de error alegado p o r la defensa como cansa para excluir el dolo; annquL

hubiera existido, no era invencible.
Claro que la inexistencia de error hace que el planteo de falta de dolo
deba descartarse. En otros términos: si no hay error sobre alguno de los el< -
mentos objetivos del tipo, entonces hay dolo. Esto es correcto.
Ahora bien, en referencia al último párrafo: “ ...aunque hubiera existida
no era invencible. ", es necesario hacer algunas aclaraciones. Pareciera que el
tribunal deja el siguiente mensaje: aunque hubiera existido el error alegado,
sólo sería vencible, por lo tanto, irrelevante para excluir el dolo.
Aquí está la confusión. Cualquier error -vencible o invencible- excluye 1 1
dolo en una figura dolosa (por ejemplo en el delito de abandono de personas que
aquí se imputaba a la madre). Si además el error es invencible, se excluirá tambié 11
la forma culposa.5 Pero, en cualquier caso, el error -aún el vencible- trae como
consecuencia práctica, la exclusión de cualquier forma de figura dolosa. De modo
que no es irrelevante que haya existido en el caso un error vencible sobre alguno
de los elementos del tipo. De haber sido así, el tribunal debió haber concluido en
que se excluye cualquier figura dolosa -concretamente en el caso: abandono de
personas- y sólo podría quedar subsistente una figura culposa.
De cualquier manera, si el tribunal consideró que no existía error invenci
ble, ni tampoco vencible, el argumento de la defensa habría sido rechazado
con argumentos correctos.
IV. C on fu sión en tre la p osición de garan te y el elem en to subje

tivo d el tip o p en al
En alguna parte del fallo, se incurre en una confusión entre el elemento

posición de garante -elemento objetivo de cualquier figura de omisión impro
pia- y el elemento subjetivo del delito: el dolo.
Obsérvese que en el apartado XI de la sentencia que se comenta, s>e
señala que “...por división de roles que presentaba la pareja ella tenía a s"
cargo el cuidado de sus hijos, mientras el padre aportaba el dinero para la
5 Claro que no existe en el Código Penal argentino, una figura de “Abandono de

personas culposa”, sin embargo, podría aplicarse la figura de homicidio culposo, como se
hizo respecto del padre si el error fuera vencible.
manutención, y p o r esta diferenciación de responsabilidades la sentencia en

contró que la madre tenía asumido su rol de garante de la salud y vida de su
hijo y su conducta fu e dolosa y la del progenitor fu e negligente. ”.
Pareciera que el razonamiento de los juzgadores es el siguiente: se marca
una diferencia en la responsabilidad penal de la madre respecto de la del padre
sobre la base de apreciar una obligación más fuerte (posición de garante) de la
madre en relación a la vida y la salud de la hija. Por ello se concluye que la
madre incurre en una figura dolosa (106 y 107 C.P.) y el padre sólo en una
culposa (art. 84 C.P.).
Esta diferenciación en las imputaciones al padre y a la madre, sólo tendrían
justificativo en la existencia o inexistencia de dolo de parte de cada uno de ellos.
No se puede justificar la distinción de las imputaciones, teniendo en cuenta la
posición de garante, porque, ciertamente, ambos están en posición de garante.
En rigor de verdad, el tribunal nunca hubiera podido imponer pena por
homicidio culposo al padre, si no lo hubiera considerado garante. La posi
ción de garantía es un requisito esencial de la tipicidad objetiva de cual
quier figura omisiva impropia.
Si en este caso se pena al padre invocando el art. 84 del C .P ., es porque
se está tratando de una figura de homicidio culposo, pero por omisión. El
padre no ha “causado” la muerte de la criatura 6 y por ello ya vimos que no se
puede dar por configurado el requisito de la relación causal que exige toda
Ugura activa. En consecuencia, sólo queda la posibilidad de imputar la muerte
a título de omisión impropia.
Para ello, el tribunal debió comprobar previamente que existían: 1) una
situación típica que le generaba -al padre- un deber de actuar; 2 ) la no realiza-
c ion de la acción mandada por la ley; 3) la posibilidad física o material de realizar
la acción; 4) el resultado típico -muerte de la criatura- del artículo 84 C.P.; 5) el
nexo de evitación entre el 2 o y 5 o elemento; y 6 ) la posición de garante .7
Sólo comprobando la existencia de estos elementos, el tribunal pudo ha
ber dado por configurada la tipicidad objetiva de la figura penal prevista en el
art. 84. Pero nótese que ya en esta instancia (tipicidad objetiva) se comprueba
'a existencia de la posición de garante.
6 T a m p o c o la h a “ c a u s a d o ” la m a d re .
_ 7 El mismo razonam iento debe hacerse respecto de la madre. Se deben analizar los
Seis elementos m encionados, aunque en referencia a la figura de abandono de personas
[>>raVaC*a’ Según ' m Puta e' tribunal. E sa es la form a correcta de tratar los delitos omisivos.
0 contrario, se genera una gran confusión.
De manera que no se puede negar la posición de garantía del padi e ' | ]

también es garante de la vida y salud de su hijo, tan garante como la madre. Si
existe -según el tribunal- una diferencia entre la responsabilidad penal de am
bos progenitores, ésta diferencia debe buscarse en el elemento subjetivo.
En efecto, si el tribunal descarta la posibilidad de imputar también al pa
dre la responsabilidad por los artículos 106 y 107 del C.P., será porque éste rio
se había representado alguno de los elementos objetivos del tipo penal. Pun
tualmente en el caso, suponemos que el tribunal consideró que el padre no ¡ e
representó el estado de gravedad de la criatura o peligro para su vida; es decii,
el elemento Io “Situación típica que genera deber de actuar ” .9
Pero debe quedar claro que una primera cuestión es la posición de garan
tía -que la tienen ambos padres- que se analiza en el ámbito de la tipicidad
objetiva de cualquier figura por omisión impropia que se pretenda imputar.
Otra cuestión distinta -y es la que marca la diferencia de la responsabilidad
penal de ambos sujetos- es la que tiene que ver con el dolo de cada uno do
ellos. Puede ser que sólo uno se haya representado el peligro -situación típica-
y el otro no. Pero quedará claro que ambos son garantes.
V. L a ca lifica ció n legal d e la con d u cta d e la m ad re: ¿abandono

de p erson as agravad o u h o m icid io p o r om isión im p rop ia?
El tribunal -tanto el tribunal de juicio como el de Casación- consideró que la

madre debe responder por abandono de personas agravado por el resultado
8 Si el tribunal negara la posición de garantía del padre, no hubiera podido penarlo

por hom icidio culposo (por omisión).
5 Es discutible, desde la óptica de la valoración probatoria, que sólo uno de los dos
padres se haya representado la muerte y el otro no. H ay que tener presente que la mueitc
de la niña por desnutrición no se habrá producido en un lapso de tiem po tan reducido (por
ej: una hora) sino que habrá sido la evolución de varios días. En este tiempo, es dudoso que
uno de los padres se haya representado el peligro y el otro no. N os im aginam os que entre
ellos habrá existido comunicación respecto al problem a de la niña. O que al m enos el padre
habrá tenido tiem po para advertirlo - en algún m om ento del día- igual que la madre. Lo ma1»
razonable sería pensar que lo advirtieron los dos, o que no lo advirtió ninguno de ellos. I I
argum ento de la “ división del trabajo” que utiliza el tribunal para fundam entar la may<’
representación que tuvo la madre respecto al peligro, no es muy convincente. N o obstante,
siendo una cuestión probatoria suponem os que se evaluaron las pruebas de acuerdo a Ia
sana crítica racional y limitam os el comentario a los problem as dogm áticos de la sentencia
nnic|llJ (arts- 106 y 107 C.P.). La pregunta que debemos hacemos ahora es ¿por
^ 1K, responde por homicidio doloso en su forma de omisión impropia? No es
ue i>té particularmente convencido de esta solución más grave 10 para el caso.
1 o que cuestiono es: ¿por qué el tribunal consideró que debe responder por
abandono de personas agravado -figura dolosa- y no por el homicidio -también
doloso (art. 79, 80 inc. 1° C.P.)- si afirmó que la imputada actuó con dolo?
Una posible respuesta sería acudir al argumento de la inconstitucionali-
drd de los delitos de omisión impropia no escritos. El razonamiento sería: no
se puede imputar a la mujer el homicidio -sea del art. 79 o del 80 C.P.- por
omisión impropia porque no está escrito en nuestra ley penal. Cualquier pre
tensión de aplicar por omisión una figura que no esté prevista expresamente
en la ley penal violaría el principio constitucional de legalidad (en su forma de
ley escrita). En consecuencia, sólo se podría penar a la mujer por abandono
de personas -en el caso, calificado- que sería una figura que tiene expresa
previsión en el Código Penal para estos supuestos.
Sin embargo, no parece ser ése el criterio que tiene el Superior Tribunal
de Corrientes respecto a la constitucionalidad de los delitos de omisión impro
pia. De la misma sentencia surge que están dispuestos a penar a alguien por un
delito de omisión impropia no escrito. De hecho, si confirman la pena del
padre de la criatura, por el delito de homicidio culposo, es porque están
convalidando la tesis que sostiene que se puede imputar por omisión impropia
a quien no evite un resultado típico estando en posición de garante. La única
iorma de imputar el homicidio al padre, es por omisión, pues como ya se
aclaró, él no ha “causado” la muerte de la criatura. En todo caso, no la ha
evitado -estando en posición de garante- y todo ello, actuando con im pruden
cia, según el tribunal interviniente.
Pero está claro que el mismo tribunal admite entonces la posibilidad de
Penar por omisión impropia.
Si se admite para el padre la posibilidad de hacerlo responsable por un delito
¿n su forma de omisión impropia, entonces no debería haber ningún obstáculo
Para penar a la madre también por un delito de omisión impropia. Claro que en
L'l caso de la madre, la pena será por la figura dolosa y no la culposa, pues según
Sl'stiene el tribunal, ella sí se representó (tuvo dolo) el resultado muerte de la
10 Sería más grave im putar a la madre el homicidio doloso por omisión im propia de!
79 -incluso podría configurarse la agravante del art. 80- que im putar el art. 106 y 107
Cl,mo lo hizo el tribunal.
G o n z a l o Ja v i e r M o l í n a
criatura. La diferencia en el elemento subjetivo -que la madre haya tenido <|0 ]0

y el padre no- no modifica en nada esta cuestión: si se admite la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia, deberán admitirse los culposos y los dolóos
El elemento subjetivo no influye en absoluto en la vieja discusión sobre el pnn_
cipio de legalidad, la falta de una cláusula de equivalencia en nuestro Código
Penal y los delitos de omisión impropia no escritos.
De modo que debe desecharse desde ya este argumento para negar l.i
imputación del homicidio doloso a la madre.
La otra posibilidad -que sería desde el punto de vista dogmático, acepta
ble- es considerar que no se imputa a la madre la figura más grave (art. 79, 80
C.P.) teniendo en cuenta la diferencia del aspecto subjetivo entre ambas figu
ras (abandono de personas/homicidio por omisión).
Desde ésta óptica, se argumenta que entre las dos figuras en discusión,
existe una diferencia en el plano subjetivo . 11 Básicamente la diferencia seria:
para que se impute la figura de abandono de personas agravada por el resulta
do muerte de la víctima, al sujeto activo (en nuestro caso: la madre) debe
representarse una puesta en peligro 12 del bien jurídico. En cambio, para impu
tar el homicidio del art. 79 en su forma de omisión impropia, la representación
del autor debe ser la de una lesión concreta .13
Aunque el Superior Tribunal no lo explicite, la imputación de la figura de
abandono de personas agravado, y el descarte de la figura de homicidio 'i
omisión impropia en el caso que comentamos, sólo tendría sentido bajo esia
argumentación . 14...............................
11 Para analizar la discusión en detalle sobre este tema, ver “El delito de abandono ile
personas en el código penal argentino”; Gonzalo Javier Molina, en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, 11/2006; Editorial Lexis Nexis, p. 2085 y sgtes. Especialmente en p. 2093/6.
Existen por lo menos cinco “teorías” diferentes para diferenciar el abandono de perso
nas seguido de muerte con el homicidio por omisión impropia en el Código penal argentino.
Particularm ente adhiero a la que sostiene últim amente Marcelo Sancinetti y que se resume
en el trabajo citado. La diferencia estaría no solamente en el plano subjetivo, sino también
en el plano objetivo, sujeto a la diferenciación: “riesgo abstracto” vs. “riesgo c o n c r e t o ” .
12 “Dolo de puesta en peligro” según la expresión utilizada por la doctrina e s p e c i a l i
zada en el tema. Ver R o d r í g u e z M o n t a ñ é s , Teresa, D elitos de peligro, dolo e imprudenc,
p. 60, Edit. Rubinzal-Culzoni.
13 “Dolo de lesión” como opuesto al “Dolo de puesta en peligro”. R o d r í g u e z M o n i >-
ñ é s , Teresa, ob. cit y p. cit.
M En alguna parte del fallo, parecería que el tribunal superior tiene esta idea. Cuando
señala: “X. Tampoco merece considerarse ilógico el razonamiento del Tribunal respecto del
VI. L a posición d e garan te y la violación d el p rincipio d e p roh ib i

ción d e d ob le valoración (A fectación a los arts. 40 y 41 d el C .P)
En el apartado XVI de la sentencia, el Superior Tribunal trata de explicar

|V>, qué defiende el monto de la pena impuesta en el caso concreto por la
(’diñara Criminal.
Respecto de la pena de la madre, no manifiesta ningún fundamento para
mantener la misma escala penal.
En relación a la pena impuesta al padre, sólo se considera: "Igualmente razo
nable encuentro la decisión del Tribunal, teniendo en cuenta que si bien no fu e
objeto de acusación, el condenado también tenía para con su hijo especiales
Ji’beres de cuidado y protección conforme a los arts. 265y 267 defCódigo Civil".
A partir de estas expresiones, hay que hacer algunas aclaraciones.
Si el tribunal pudo imponer pena al padre de la criatura, habrá sido por
considerarlo responsable del delito de homicidio imprudente (art. 84 C.P.) en
su lorma de omisión impropia. Ahora bien, uno de los requisitos para llegar a
esa conclusión es precisamente haber comprobado previamente la posición
do garante del padre respecto de la víctima. Esa posición de garante -uno
supone, pues no surge de la sentencia- tiene como fuente generadora, las
obligaciones legales de la relación padre-hijo según lo dispuesto por los arts.
26 S y 267 del Código Civil.
Entonces, si el tribunal valoró esas obligaciones surgidas de la relación
lilial, para dar por acreditado el 6 o elemento de todo delito de omisión impro
pia 15 no puede volver a considerar esa obligación para agravar la pena dentro
do la escala penal, al momento de la determinación judicial de la pena. Si lo
W e está valorando dos veces una misma circunstancia para agravar la pena.
I-so es lo que trata de evitar la “prohibición de doble desvaloración” que surge
*-"ino un subprincipio derivado del “non bis in ídem”. Puntualmente a éste se
llama “non bis in ídem material”, según lo ha dicho la Corte Suprema de
Justicia de la N ación en distintos pronunciamientos .56
‘"P-cto subjetivo, pues no afirma que haya existido dolo de provocar la muerte pero es indu-
que lo hubo an te la representación de la posibilidad de cau sar el daño. S .A ., madre
de otros hijos, tuvo la representación del peligro no sólo por ser apreciable a simple vista sino
P°r la advertencia de peligro que le hizo el médico que días antes atendió al n iñ o ...”. (El
atacado me pertenece).
5 P o s ic ió n d e g a ra n te .
16 Ver, por ejem plo: Causa “M aldonado, Daniel Enrique”, C.S.J.N.; Fallos 328-4343.
De manera que este apartado de la sentencia que se comenta, contiene una

flagrante violación a un principio constitucional aplicable a todo proceso pena]
cual es el de no valorar dos veces la misma circunstancia para agtavar la pem
V II. R eflex io n es finales
La dogmática penal exige un riguroso procedimiento para comprobar en

el caso de los delitos de omisión impropia, la tipicidad objetiva y subjeth i
Básicamente ese procedimiento está marcado por los seis elementos que se
mencionaron:
1) situación típica que genera deber de actuar;
2) no realización de la acción mandada por la ley;
3) posibilidad física o material de realizar la acción;
4) resultado típico;
5) nexo de evitación y
6) posición de garante.
Sólo comprobando debidamente estos elementos se puede llegar a la con

clusión de que existe responsabilidad por omisión impropia en un caso con
creto. Lo contrario implica ignorar el gran esfuerzo realizado por la dogmàtici
penal para crear pautas claras que hagan al Derecho Penal más previsible y lo
dejen menos expuesto a la arbitrariedad y el acaso, como sostenía hace aro1-
el maestro Hans Welzel.
Texto Completo del fallo comentado: Corrientes, julio 2 de 2008.
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes

(STJCorrientes) Fecha: 02/07/2008
en: LLLitoral 01/01/1900, 969 - DJ11/02/2009, 297 - LLLitoral

p u b lic a d o
2009 (marzo) con nota de Gonzalo J. M olina LLLitoral 2009 (marzo), 144
¿Qué p ro n u n cia m ie n to c o r r e s corresponde rechazar la impugnación

ponde d icta r en au tos? respecto de las dosjjersonas conde
nadas.
A la cuestión planteada el señor
ministro doctor Guillerm o Horacio
11.- L a recurrente alega motivos
Semhan, dice:
previstos en el art. 493 del C.P.P., in
observancia o errónea aplicación de
I.- Llegan los autos a e^sta instan la ley penal sustantiva e inobservan
cia para resolver el recurso de casa- cia de normas de la ley procesal, es
cón interpuesto a fs. 449/453 por la tablecidas bajo sanción de nulidad;
Defensora Oficial de Cámara, de los todo ello debido a que se han valo
procesados A. L. y S.B. A., contra la rado los elementos de prueba sin su
sentencia dictada a fs. 432/447, por jeción a las reglas de la sana crítica,
la Exorna. Cámara en lo Criminal de en función del art. 430 inc.4; así como
la ciudad de M ercedes, que condena incorrecta es la aplicación de los arts.
al primero de los nombrados a cum 40 y 41 del C.P.
plir la pena de cuatro años de prisión
Por haberlo hallado penalmente res IIL- La sentencia tiene por acre
ponsable de la autoría del delito de ditado que el niño R. A. L. nació el 23
homicidio culposo; y a la segunda, a de mayo de 2.006 y falleció el 17 de
cumplir la pena de prisión de ocho agosto del mismo año, por paro car-
Jtios como autora penalmente respon diorrespiratorio, por desnutrición ex
sable del delito de abandono de per- trema, con detención en el crecimien
0r)a calificado, seguido de muerte - to ponderal, con m aceración de los
°rts. 84, 106 tercer párrafo y 107 del pliegues inguinales, falta de higiene con
Código Penal. acumulación de secreciones en pliegues
El Sr. Fiscal General contesta vis- y en pene, y abandono de las normas
ta a fs. 465/466 y vta. y opina que mínimas de higiene y cuidado.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
IV - Extrae estas circunstancias del

fs.288, los que afirmaron que el nif¡0 ; - ,i »■así como también es evidente sentido que A. estaba relacionada con
Acta de fs. 3 y el informe médico de no presentaba otra causa de muert¿ el sistema social, tenía obra social, sus
jancgligenciadel Padre-
fs.5; además los médicos Dra. Gracilazo fuera de la falta de alimentación _\ c| otros hijos estaban vacunados, no
[ 1razonamiento sobre la respon
y Dr. Sánchez han explicado que al es alto grado de deshidratación. desconocía lo que era hacer una con
sabilidad de los progenitores en el
tado de desnutrición en grado III -que sulta m édica -de hecho lo hizo- y por
flcium es fundado legalmente en los
era el que presentaba la víctima-, no se división de roles que presentaba la
VII.- Es decir, las pruebas -m. irh 265, 267 del Código Civil y 18 y
llega de un día para el otro sino que se pareja ella tenía a su cargo el cuidado
corporadas legalmente- sea las Umi 20 de [ale y 19.134 y 2 de la ley 13.944,
trata de un proceso. Es de destacar que de sus hijos, mientras el padre apor
moniales, sea las documentales, con ¡o cual es inobjetable, de modo que el
el menor nació con 3,350 kg. de peso y taba el dinero para la manutención, y
sideradas individualmente y en su con enuudre de las conductas en las pre
al fallecer tenía 2,718 kg. por esta diferenciación de responsa
junto, me permiten corroborar que d visiones de los arts. 106 y 107 del
Teniendo en cuenta que el dece bilidades la sentencia encontró que la
mérito expresado en la sentencia res Codito Penal es ineludible.
so se produjo a los dos meses y vein madre tenía asumido su rol de garan
ponde a lo que el recto entendimiento i te de la salud y vida^de su hijo y su
ticinco días de vida el Tribunal, con
asevera respecto de la causa de l,i i X.- Tampoco merece considerar conducta fue dolosa y la del progeni
razonabilidad irreprochable, sostiene
muerte y el estado de abandono. se íloijico el razonamiento del Tribunal tor fue negligente.
que dicho proceso se inició desde el
nacimiento. respecto del aspecto subjetivo, pues no «El art. 106 del C.P. describe la
VIII.- Lo que a modo de objecion afimid que haya existido dolo de pro conducta de quien pusiere en peligro
la defensa dice respecto del lugar don vocar la muerte pero es indudable que la vida o la salud de otro, abandonan
V.- El estado de abandono que pre de se produjo el fallecimiento no tieiu lo hubo ante la representación de la do a su suerte a una persona incapaz
sentaba el menor fue advertido por la asidero pues como dije antes, e l l n- posibilidad de causar el dañb. de valerse y a la que deba mantener o
Dra. Gracilazo y la enfermera Vega y bunal tomó en cuenta el informe do ¡ S. A., madre de otros hijos, tuvo cuidar; tratándose de un tipo doloso
la documental permitió determinar que fs .2 2 donde claramente se lee que el ) la íepresentación del peligro no sólo omisivo, que requiere el conocimien
el niño ingresó al Hospital San Vicente niño llegó muerto -al hospital-, | por sor apreciable a simple vista sino to y la voluntad de realizar el tipo ob
ya sin vida, sin que las maniobras de poi la. advertencia de peligro que le jetivo, siendo el aspecto cognoscitivo
Respecto de la participación de los
resucitación hayan podido revertirlo. hi/o el médico que días antes atendió presupuesto del conativo, ya que sin
imputados el Tribunal tiene en cuenia
Advierto que el Protocolo de Au que el padre de la víctima, A.L., traba “I niño, al punto que le recetó vitam i conocim iento no hay finalidad, sin
topsia de fs. 89/91 es muy elocuente jaba en el campo, todo el día, aportan nas \ leche, no obstante lo cual en los conocimiento de la situación de peli
respecto del estado de desnutrición y do el sustento para su familia; la ma días siguientes en lugar de mejorar el gro o abandono, no se puede querer
suciedad en que estaba la víctima y dre, S. A. no trabajaba fuera de su l«1' ' niño empeoró su estado hasta llegar a abandonar y el dolo requiere un co
las fotografías, tanto las obrantes a gar sino que permanecía allí y el niño la muerte. El tener conocimiento de nocimiento efectivo» («Código Penal
fs. 8 6 /8 8 como las glosadas a fs. 114/ se encontraba a su exclusivo cuidado. las circunstancias que ponían en peli- Comentado...» Breglia Arias y Gauna)
116, aportan al suscripto la informa ti'1' la vida del menor, lleva a descar La existencia de otros hijos que
ción visual. tar tajantemente la posibilidad de error conform e a los dichos de testigos,
IX.- El proceder de ésta creó un - ale¿Mdo por la defensa como causa presentaban un estado de salud acep
riesgo para el bien jurídico constitui Wj'a excluir el dolo; aunque hubiera
VI.- El Tribunal también ha toma do por la vida de su hijo, el que sieruh1 table, no hace sino abonar la certeza
ex>stido, no era invencible. sobre el conocimiento de A. respecto
do como determinantes de su convic un bebé no podia valerse por sí W's'
ción, los informes químico de fs.271; mo; la relación causal entre la falta | del peligro que implicaba el estado de
médico de fs.286; de laboratorio quí alimentación e higiene y la muerte ai1 Î-- Encuentro igualmente razo- su hijo, como dije, apreciable hasta en
mico de fs.287 y el histopatológico de rece incuestionable y fácilmente veri' n*ihlc la reflexión de la sentencia en el las fotografías, afirmado ello con los
T E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
informes que mencioné ut-supra. La cos meses de vida, cuya subsistencia tiene que ver con lo ocurrido después, seis años y ocho meses de mínimo y
experiencia de madre que ya tenía con requiere cuidados que, como la ali. veinte áños de máximo. El procesado
en ¿'■■e laPs0 tiemP° señalado.
anterioridad, hace inadmisible -desde mentación o la atención médica, ic. L. fue condenado como autor del de
las reglas de la sana crítica-, que ella sultán básicos y elementales; siendo lito de homicidio culposo normado en
d e s c o n o c ie ra las n e c e s id a d e s 50 V.- La defensa expone agravios
el art. 84 del C.P. que prevé pena de
que por otra parte, la dificultad de in
alimentarias y de higiene del su hijo refendos a los montos de las penas im prisión de seis m eses a cinco años,
hibir impulsos tam poco parece qvis.
durante ese lapso de dos m eses y puestas a sus pupilos, diciendo que no habiéndose aplicado al nombrado cua
pueda tener alguna incidencia en un
veinticinco días de vida. La omisión jesponden a las reglas de la sana crítica tro años.
suceso de naturaleza omisiva». j
de proveer esas necesidades, básicas, rauonal y trayendo nuevamente a cola-
Igualmente razonable encuentro la
y la consecuente conciencia del ries cl0n la ausencia de pruebas sobre las
decisión del Tribunal, teniendo en
go que así provocaba, me llevan a re XIII.- Las pruebas que susten auloi ías y la consecuente imposibilidad
cuenta que si bien no fue objeto de
chazar de plano el argumento del re tan la sentencia , aun sin contar con de .iiribar a un juicio de certeza.
acusación, el condenado también te
currente que pretende hacer derivar el beneficio de la inm ediatez en la re Señalo, y destaco, que los argu nía para con su hijo especiales deberes
la conducta de la m adre de no poder cepción de los testimonios, propio Je mentos vertidos en el recurso de ca de cuidado y protección conforme a
percibir el alcance de su conducta por e s ta in s ta n c ia , m e m u estran la ¡ sal ion están referidos a la responsa los arts. 265 y 267 del Código Civil.
error o ignorancia de hecho. irrelevancia de las objeciones del u- bilidad penal de la imputada S.A.; nada
currente respecto de cuestiones como ¡ Por lo expuesto VOTO por el re
dice sobre la del imputado A. L.
el lugar físico donde se produjo la chazo del recurso de casación, en to
XII.- Rechazo asimismo el argu muerte, si los testigos observaron u | dos sus términos.
m ento defensivo que intenta encon no que en ese hogar faltaba higiene, si XV.- Como corolario de lo ex A la cuestión planteada el señor
trar la explicación de la conducta de los otros hijos presentaban o no sig puesto en los puntos anteriores digo ministro doctor Carlos Rubín, dice:
A. en su personalidad paleofrénica, nos de desnutrición, como los relati que la prueba existente en esta causa
seudo deficiencia mental por falta de vo a los informes ambientales; siendo Que adhiere al voto del Señor Mi
es suficiente y decisiva respecto de la
desarrollo o enculturación, e invoca nistro Doctor Guillermo Horacio Semhan,
igualmente irrelevante la queja que ê ie,p»nsabilidad penal de A.; ha sido
el art. 34, inc. 1 del C .R, que dice por compartir sus fundamentos.
refiere a que no se tuvo en cuenta que valoiada conforme a las reglas de la
que no es punible quien en el momen sana crítica racional y resulta eficaz A la cuestión planteada el señor
a las pocas horas de nacer la madie
to del hecho no haya podido, por error para eliminar toda duda razonable; e m inistro doctor Fernando A ugusto
llevó a su hijo en rem ís a un cenho
o ignorancia de hecho no imputables, idónea para provocar la certeza que Niz, dice:
asistencial de m ayor complejidad p o r |
comprender la criminalidad del acto o se necesita para decidir la condena de Que adhiere al voto del Señor Mi
presentar hernia inguinal y que el mé
dirigir sus acciones. los procesados. Los argumentos de nistro Doctor Guillermo Horacio Semhan,
dico Dr. Sánchez no recordaba haber
El informe siquiátrico producido atendido a un niño en ese estado de ¡I fensivos, lejos están de rebatir los ar por compartir sus fundamentos.
en autos da cuenta de la personalidad dimientos sentencíales y no hacen más
desnutrición. Tengo en cuenta, paraJJ En mérito al precedente Acuer
de A. agregando que ella puede com considerarlo así, que como bien dice ll"c reforzarlos.
do, el Superior Tribunal dicta la si
prender la criminalidad de sus actos y
la defensa ello ocurrió a las poní-' guiente, SENTENCIA: N° 89 I o) Re
dirigir sus acciones. horas de haber nacido; pero lo que XVI.- En cuanto a las penas con- chazar el recurso de casación. —
Como bien señala el Sr. Fiscal provocó la muerte del pequeño fu«. '-'I s'<luo razonable la impuesta a A., de E d u ard o A n to n io F a riz a n o . —
General: «Cualquier falencia emotiva proceso de desnutrición y ausencia de años de prisión, dentro de las Guillermo Horacio Semhan. — Fer
o intelectual deviene irrelevante fren higiene provocados durando dos me- escala prevista en el art. 106 en fun- nando A. Niz. — Carlos Rubín. —
te al instinto maternal o paternal de ses y veinticinco días. De modo que del art. 107, del C.P., esto es, Juan Carlos Codello.
protección de un hijo propio con po aquella demostración de interés nadaj¡
p r o b l e m a s d e l a i m p u t a c i ó n O BJETIVADEL RE
0
SULTA I> , EL DOLO Y LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE
COMO ELEM ENTO DE LA LEG ÍTIM A DEFEN SA 1
I. Introducción ^
I a sentencia que se com enta a continuación, presenta distintos pro

blem a discutidos en el D erecho Penal, y, todos ellos, de muy alto nivel
dogmaliu>.
l*oi mayoría la Cámara Criminal N° 1 de la ciudad de Corrientes, resuelve
la absoluuón del imputada, considerando que ha actuado amparado por una
causal de notificación (legítima defensa).
embargo, las cuestiones discutidas no tienen que ver sólo con esta
exímeme, sino que además se cuestionó si el resultado muerte de la víctima
debía sei imputado objetivamente a la acción del autor que había clavado tres
puñaladas en el cuerpo del damnificado, teniendo en cuenta que en el hospital
donde lúe atendido no se pudo hacer la transfusión de sangre por no disponer
de ella al momento de la intervención.
lamhién fue objeto de discrepancias el elemento subjetivo que animaba al
autor en su actuar, concretam ente si tuvo dolo de m atar (art. 79, C.P) o
solam ente de causar lesiones graves (art. 90 C.P.).
1 Comentario a fallo de la Cám. Crim. N° 1 de Corrientes, publicado en La Ley

Uoral, octubre de 2005, p. 946. Al final de este trabajo, se puede ver el texto completo del
1,0 comentado.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
II. L a im p u ta ció n o b jetiv a d e l resu lta d o m u erte a la acción del Debe quedar en claro que la discusión que se plantea a este nivel es una
autor. E l p rob lem a d e la in terru p ción d e la relación p or la inter djsui iión de imputación objetiva, (tipicidad objetiva) sin entrar a analizar to-
v en ción d eficie n te d e un tercero daviJ el aspecto subjetivo -y sin que éste tenga todavía relevancia- del autor
del primer hecho (imputado en autos al momento de asestar las puñaladas ) .3
La primera discusión dogmática (y a mi criterio, la más difícil de soluuo- 1 n términos claros, ¿se puede imputar el resultado muerte al autor de las puña
nar) que se plantea en la resolución del caso, tiene que ver con la imputa« ion lada por Ia circunstancia de que al momento de intervenir quirúrgicamente al pa
o no del resultado muerte a la acción del encartado. ciente. en el hospital no tenían la sangre disponible, y muy probablemente con esa
Concretamente: el imputado asestó tres puñaladas a la víctima, quien lue btiiisi, o Ia vida de éste se hubiera salvado? Esta omisión de transfundir, ¿interrumpe
trasladada con urgencia al hospital para ser atendida. Luego de ser derivada a un la ielación de imputación entre la primera acción lesiva, y el resultado muerte?
centro de atención más adecuado, resultó la muerte en el interoperatorio por
shock hipovolémico, destacándose el hecho de que no se le pudo transfundir
sangre por no contar en el nosocomio con el grupo correspondiente O(-). b. La cuestión en la doctrina penal
Ya respecto a los hechos probados sobre esta circunstancia, existe dis En este sentido, mayoritariamente en doctrina se ha propuesto excluir la
crepancia entre los magistrados votantes. E n su voto, el doctor González (ai imputación del resultado, cuando la conducta posterior de la víctima o de un
que se adhiere el doctor M endíaz) entiende que la muerte se produce en defi tercero interviniente en el suceso, sea al menos “gravemente imprudente ” .4
nitiva por no haber recibido la víctim a la transfusión de sangre; mientra1, que Obviamente se excluye también el resultado cuando la conducta del/los terce-
la m agistrada en disidencia entiende que no surge de los informes médicas -ro/s sea dolosa. De manera que solamente cuando la conducta del tercero (o
que la falta de transfusión haya sido determinante de la muerte. Luego vienen de la misma víctim a) sea levemente imprudente o no imprudente, se puede
discrepancias de criterios respecto a qué importancia jurídica debiera darse fl . seguir imputando el resultádo producido al autor del primer hecho.
la circunstancia de que si realmente con la transfusión no realizada se hubiera
Otros autores adoptan una posición que en vez de valorar la gravedad de la
salvado la vida del paciente. I
impiudencia del comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad, parte
I un análisis vinculado directamente a las características del riesgo inicial.
i I n este grupo, por ejemplo, M. M artínez Escamilla 5 sostiene que lo deter-
a. El problema dogmático
j minante para im putar o no el resultado a la prim era acción pasa por la
El tem a no es para nada pacífico en la dogmática penal, para los autores
que se han dedicado a estudiar la cuestión desde la óptica de la teoría de la;
imputación objetiva .2 La cuestión que se discute concretamente en este caso
3 L a jurisprudencia alem ana registra el siguiente caso: el acusado había causado por
es si puede imputarse el resultado muerte al primer autor de una lesión (Prinvrj
imprudencia unas lesiones a su esposa. A consecuencia de estas lesiones, la m ujer fue
riesgo introducido), cuando existió una conducta posterior que es de algún .’'PTctida a tratam iento médico. Debido al incum plimiento de las prescripciones del médico
modo descuidada, o por lo menos inadecuada -falta de los elementos b.iMVo'- Por parte de la m ujer (dejó de guardar cam a antes de que lo hubiese autorizado el médico),
en un centro hospitalario, al no suministrar a la víctima la sangre necesaria ^ l'i odujo la m uerte (se considera hecho probado por parte del tribunal de instancia que si
para sobrevivir-, ! oiese cumplido las indicaciones del médico, no habría tenido lugar la muerte). El tribunal
a lU'o condenó sobre esta base al m arido por hom icidio im prudente sosteniendo que el
acusado podía prever que el accidente podría llegar a ser mortal por algún comportam iento
c lesionada contrario a los requerim ientos m édicos. El tribunal Suprem o del Reich
solvió precisam ente negando esa previsibilidad. Cancio, p. 144 en nota 299. Ver también
Ver sobre el tema: C a n c i o M e l i á , M „ Lineas Básicas de la teoría de la im putad ' casos sim ilares en la misma obra citada.
objetiva, p . 1 4 3 y ss., Ed. J u r. Cuyo. También M a r t í n e z E s c a m i l l a , M argarita La im puta' ^ Ver C a n c i o M e l i á , M . , ob. cit., p. J46.
ción objetiva del resultado, Ed. Edersa, M adrid. R o x in , Claus, D erecho Penal. Parte Gene- ■ M a r t í n e z E s c a m i l l a , M ., La im putación objetiva del resultado, p. 333, E d .
rat. I, p . 4 0 1 y ss., Ed. Civitas. rsa, M a d r id .
previsibilidad del comportamiento posterior de los demás sujetos. Es decir: e| del nesgo que él creó...” como señala la magistrada disidente en su voto. La
prim er autor no responderá nunca por consumación cuando el segundo fyL. teui w de la imputación objetiva nos obliga a realizar un examen normativo, no
tor causal determinante del resultado consista en el comportamiento de un sólo causal. En ese análisis, debemos considerar que si existió en algún momen
tercero, ex ante imprevisible, y ello con independencia de que ésta constituya! to del proceso causal, la posibilidad (y la obligación) para la víctima o para un
una imprudencia simple o temeraria. Ergo, si el comportamiento del tercem tercero de neutralizar el resultado fatal, deberá tomar todos los recaudos para
(en este caso del centro hospitalario) es ex ante previsible, el autor de l,ls c\ itarlo. Si no lo hace, su responsabilidad penal interrumpe la relación de impu
lesiones debe responder por el resultado muerte. tación objetiva entre la primera acción disvaliosa, y la producción del resultado
Para determinar la imprevisibilidad del comportamiento del tercero, acu final. Entonces, no es la “buena suerte del autor la que lo lleva a contar con la
de la autora citada, al criterio de la finalidad de la norma lesionada por u! e\ ilación de todas las desgracias posibles ” .7 Es la obligación que asumen en la
primer autor. | sociedad, ciertas personas -como los responsables de un centro de salud públi
co- de cumplir fielmente con su rol determinado dentro de ella (existen legítimas
Otro autor que ha desarrollado en profundidad el tema, Manuel Canuo
expectativas de que cuando uno sea internado por una grave afectación, exista
Meliá, sostiene que, en principio, tratándose de una conducta por parte de uní
en el hospital la sangre necesaria para realizar la tran sfu sió n )^ /
tercero que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutui
lización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a lo| Destaca la magistrada Prats en una parte de su voto, para enfatizar que la
conducta del autor .6 Vale decir, que a criterio de este autor, si las medidas Jej jLi.ion del imputado fue el motivo determinante del resultado:
neutralización que se incumplen, son medidas estándar que existen en deter “Debiera habérselo dejado morir sin atención médica para que hu
minado momento en una sociedad, el resultado no podría ser imputado al| biera resultado claro que el fa cto r determinante de la muerte era la
prim er autor, pues se espera la neutralización del resultado precisamente a herida de arma blanca, que eviscerò al occiso y le provocó hemorra
manos del segundo que debe intervenir. i gia, y no la fa lta d e sangre p a ra transfundir, ello es a todas luces
intolerable... ”
c. La solución del caso

Reitero que no se trata sólo de analizar la relación entre acción y resultado
Con los criterios expuestos, la solución del caso dependerá -en principio- desde un punto de vista puramente naturalístico (causal), sino normativo. Es
de aclarar si las medidas incumplidas en los hechos (no transfundir sangre poi clain que la acción del imputado ha sido “causa” del resultado m uerte .8 Tam
no tenerla disponible en el centro hospitalario) son medidas “corrientes” o bién se puede decir que es causa del resultado muerte, la acción de una perso
“esenciales” en la organización de la institución hospitalaria. na que le provoca a otra una pequeña herida con un cuchillo, que por no
higienizarse debidamente, muere como consecuencia de una grave infección.
Si la sociedad “espera normalmente” que en un hospital exista disponible
Lj i uestión es, determ inar qué grado de incidencia puede tener -en la inte-
cualquier tipo de sangre para transfundir a una persona que llega necesitada de?
rrupuón de la relación de imputación del resultado- la actuación u om isión de
ella, y en el caso no la tienen por negligencia de los responsables, el resultado?
l|n ti rcero obligado a intervenir. Y este grado de incidencia se mide teniendo
muerte no se le podría imputar al prim er autor.
0I' (.uenta -como ya se ha señalado- la previsibilidad o expectativa que se tiene
D e manera que no es tan cierto que el autor de unas lesiones deba respon-s ‘" ''‘¡ualmente, respecto a esta intervención.
der siempre por un resultado fatal, por el sólo hecho de que exista entre su
acción y la muerte una relación causal. No en todos los casos debe su
competente (por el resultado muerte) pues son el resultado común y corrienic
' C o m o s e ñ a la la ju e z d is id e n te e n s u v o to .
1 Para ello deberíamos acudir a la fórmula de la supresión mental hipotética: suprimi
da mentalmente la acción del im putado de apuñalar a la víctim a, ésta últim a no se hubiera
Vlsto gravemente herida, y por lo tanto tam poco hubiera tenido la necesidad de recib.r
6 C a n c io M e l iá , ob. cit., p. 149. sangre (cosa que no ocurrió) por transfusión.
d. La incidencia de la modalidad omisiva

Tal vez lo que lleve intuitivamente a querer imputar el resultado en el uiso
concreto, más allá de las pautas analizadas de la dogmática penal, es la cii unis-
tancia de que en el segundo tramo del proceso causal (intervención del hospit ilj
la conducta de los facultativos -interruptora de la relación de imputación oh¡<j|.
va según el voto de la mayoría- no fue una conducta activa, sino una omiMón
Para tom ar conciencia de la distinta relevancia que pudiera tener una
conducta posterior omisiva en relación a una activa, pensemos en la siguioi k
variación del caso: ahora, el herido llega al hospital en las mismas condiciones
pero la muerte se produce porque se le suministra un tipo de sangre incump i-
tibie con el suyo. Si en este caso se piensa, que la conducta del profesion.il
que transfunde la sangre equivocada, es interruptora de la relación entre la
primera acción de lesionar y la muerte de la víctima, también debiera admitirse
sin dudas que la no aplicación de la sangre (omisión) cuando el paciente lo
necesitaba, es motivo de interrupción de la relación de imputación objetiva
entre la primera acción y el resultado muerte.
En este sentido, destacamos que en la dogmática penal se hace toda\ la
más difícil de resolver este caso de interrupción del curso causal (o de impu
tación objetiva) cuando la segunda parte es precisamente una omisión . 10
Para algunos autores, como el caso de R udolphi, si la intervención en J
segundo tramo es a título omisivo, el primer autor debería responder siem
pre." En cambio Cancio Meliá, destaca que:
9 No se afirm a aquí que se trate de una om isión con todos los requisitos necesarios
para la im putación desde la óptica de la teoría del delito. De hecho para los médicos
actuantes y sus auxiliares, ya existió un motivo que excluiría esa im putación: la imposibili
dad material de sum inistrarle la sangre. Esto es: la imposibilidad de realizar la acción debida
en el caso concreto (excluyente de la tipicidad objetiva).
A demás, se trata de una omisión no dolosa. Si pensáram os en la siguiente v a r i a c i ó n
hipotética del caso: había sangre disponible, pero ahora los médicos voluntariam ente dei. i
den no transfundir. Seguram ente en esta variante del caso, se le daría m ayor trascendenci' 1
este segundo acto, com o posible interruptor de la relación de im putación entre la primera
acción y el resultado muerte.
10 Ver al respecto: M a r t ín e z E s c a m il l a , M., ob. cil., p. 333. N ota 414. Y C ancio
M e l iá , ob cit., p. 151.
11 Ver R u d o l p h i , H ans Joachim , C ausalidad e im putación objetiva, p. 56, Ed'1-
U niversidad Externado de Colom bia. Donde señala que "... otra cosa debe decidirse en d
caso de una sim ple om isión de un tercero. En este caso, tam bién le es objetivamente
im putable al p rim er causante del daño el segundo daño no rechazado, puesto q u t ‘
"... no parece que deba distinguirse de modo esquemático entre que

se trate de una omisión o de un comportamiento activo posterior del
tercero o de la víctima... ” 12
l;n este mismo sentido, Martínez Escamilla se preguntaría ¿Por qué po
drí confiar el primer autor en nuestro caso, en que el médico actuará correc
tamente durante la operación y no va a poder confiar en que el responsable del
hospital suministre la sangre necesaria ? '3
Destaco finalmente, en este aspecto de la imputación objetiva del resultado
ir uerte, que si la resolución del tribunal causa alguna molestia desde el punto de
vista axiológico (se podría seguir pensando que la intención del imputado en el
caso fue de matar, actuó en consecuencia y se le termina imputando sólo una
tentativa y no delito consumado a pesar de la muerte de la víctima), el problema
no se le debe cargar a la teoría de la imputación objetiva, sino a un sistema que
analiza el ilícito penal con una gran carga de “resultatismo”.
En efecto, si alguien dijera que es “injusto” que no se le impute al autor de
las heridas, el resultado muerte (con la consecuente disminución de la pena
por ser sólo delito en grado de tentativa) esa solución será injusta sólo porque
en un sistema legislativo como el nuestro, el delito tentado tiene una pena
prevista menor (obligatoriamente) que la pena del delito consumado.
Esta es la gran crítica del subjetivismo. Si una acción es tan disvaliosa,
(|ue ha llegado al grado de tentativa acabada, debiera tener ya ganada la misma
pena que el delito, como si se hubiera consumado. La no producción de la
muerte, imputable directamente a esa acción, no debería beneficiar al autor
del ilícito. En fin, una solución de equiparación (desde el punto de vista valorativo
de las conductas) para este caso que vendría de la concepción monista-subje-
livadel ilícito penal que en nuestro sistema legal sería imposible de aplicar por
Ifs disposiciones del art. 42 y 44 del C.P.
c°nducta del tercero se Umita a no im pedir otra realización del p e lig ro creado p o r el
Primer autor contrario al deber, que se realiza tam bién en el segundo daño. ” Cita a
U)ntinuación el parágrafo 24 del C ódigo Penal alem án (sobre el desistim iento de la tenta-
llVa) del cual extrae esta consecuencia.
_ En realidad esta postura im plica olvidarse del criterio norm ativo planteado por la
ll-oría de la im putación objetiva, regresando a un simple análisis causal.
J C a n c io M e l iá , o b . c it., p . 1 5 1 .
13 Ver M a r t ín e z E s c a m il l a , M ., ob. cit. pg. 334 nota 414.
III. ¿D olo d e lesion es gra v es p or p u esta en p eligro d e la \ k|¡,

del o fen d id o (artícu lo 90, C ó d ig o P en al) o d olo d e h om icid io (ar.
tícu lo 79, C ód igo P en al)?
Otro de los puntos discutidos en la sentencia que se comenta tiene que ver
con el dolo que tenía el autor de las puñaladas al momento de realizar su acción
Mientras que los doctores González y Mendíaz descartan la existencia dem,
dolo de homicidio, y sólo acreditaron un dolo de lesiones graves (art. 90, C.P.).; í
doctora Prats se inclina por la existencia de un dolo homicida (art. 79, C.P).
Debemos aclarar que ya por este motivo, se descarta la posibilidad de
imputar el resultado muerte de la víctim a al autor -cuestión analizada en el
punto anterior- en el voto de los doctores González y Mendíaz. Si pudiua
afirmarse la relación de imputación objetiva entre la prim era acción (del impu
tado) y el resultado, todavía, para afirmar la tipicidad de la conducta (de--lo la
óptica del tipo penal del art. 79, C.P) tendría que comprobarse la tipicidad
subjetiva, esto es: el dolo de homicidio al momento de la acción. Como esla
circunstancia queda descartada para el voto de la mayoría, la conducta seria
de todas maneras, “atípica de hom icidio”.
Veamos ahora, cuáles son los argumentos para descartar el dolo homici
da, y cuáles son los problemas dogmáticos en este punto.
Empezando por este último aspecto, debemos reconocer que uno de los
problemas más difíciles de la parte especial del Derecho Penal, es precisa
mente diferenciar en un caso concreto, si estamos ante un delito de lesione1«
graves por puesta en peligro de la vida del ofendido (art. 90, C.P.) o ante un
supuesto de tentativa de homicidio . 14
Concretamente el problema es: si una persona dirige su accionar, causando
lesiones a otra, de tal gravedad que pongan en peligro su vida (tipicidad objetiva
del art. 90, C.P) y además reconoce el curso causal de su acción y la gravedad
de las lesiones que provoca (tipicidad subjetiva del art. 90, C.P.) ¿cómo hacei
para descartar, con esos elementos comprobados, el dolo de homicidio? Valí'
decir, si el sujeto se representa que con las lesiones está poniendo en peligro la
vida, ya tiene dolo de lesiones graves, ¿cómo no va a tener ya, también, dolo do
homicidio? Este es el gran problema que tienen en doctrina penal al menos
14 Es m ayoritaria la opinión en doctrina, acerca de la conveniencia de suprim ir del

C.P. un tipo penal com o el de las lesiones graves por puesta en peligro de la vida de la
víctima. Ver S a n c in e t t i , Teoría del D elito y D isvalor de acción p 2?6
isn
mienes son partidarios de la teoría de la representación en materia de dolo

^ciitual, y admiten además que este último es suficiente para configurar una
tentativa. Si para que se configure el dolo (al menos el eventual) basta con la
representación de la probabilidad del resultado, debiéramos decir que en el caso
que nos ocupa, al haberse representado que las lesiones que infería eran capa
ces de poner en peligro la vida del ofendido, se estaba representando - ya nece-
q-iritimente- la posibilidad de muerte de la víctima, y con ello ya tenía el dolo
(eventual) suficiente para la tentativa del delito más grave: homicidio.
En rigor de verdad, en nuestro caso, sólo podría afirmar la existencia de lesio
nen graves, descartando el dolo de homicidio, quien fuera partidario de una teoría del
asentimiento en materia de dolo, 15 o en todo caso alguien que sostuviera que, para
hablar de tentativa hace falta dolo directo, y no basta con el dolo eventual.16
Esta última pareciera ser la concepción del voto del'doctor González ,
cuando señala:
"... Si bien las heridas fueron causadas en zonas donde existe un riesgo
alto de provocar la muerte, parecieran más el producto de la reacción
ante una pelea que como tal la tengo por acreditada, sin una dirección
clara de la voluntad en el sentido de provocar una lesión mortal... ”.
*
Lo que sigue del voto del doctor González es, en realidad, muy difícil de
diferenciar:
“... y sin que tampoco se estime probable para el autor la causación
de la m uerte...”
Si se afirma que se representó al actuar, las lesiones que provocó a la

\ íctiina, y la gravedad de las mismas (al punto de poder provocar la muerte ) , 17
15 En este caso, se podría pensar que el autor se representó como probable la produc-
Uo*i del resultado m uerte, pero sin adm itir su producción. Es decir sólo se representó y
asumió como posible la producción de las lesiones graves en la víctim a, pero no admitió la
fu erte a raíz de su acción.
lfl Así, en el caso: como no hay intención de matar, sólo de lesionar, no im porta que
se haya “sim plem ente” representado el resultado muerte. Si no tuvo la intención de matar,
n° podría haber tentativa de hom icidio para esta concepción.
17 El doctor González admite expresamente que "... quiso provocarle las heridas que
Sllfrió Martínez, lo que lo hace en principio, responsable p o r las lesiones graves p o r haber
st° enpeligro la vida de la víctima... "
es difícil negar que se haya representado al mismo tiempo, la posibilidad de hubo p rev ia m en te una provocación de parte del imputado, y que esa provoca
muerte. Y en esto sto difícilmente pueda beneficiar
bene" al autor el principio del ción fue suficiente. Para ello, afirma:
rf»rv”
dubio pro reo”.
"... esta provocación, a mi ju icio en el estado en que se encontraban
ambos, fu e suficiente p a ra la reacción desmedida de la víctima... ”.
IV. L a d efin ició n d el caso: la legítim a d efen sa

Aquí existiría ya una contradicción importante. La cuestión es que el ca-
Por último, se discute en el caso, si existió o no una causal de justifica lácier de provocación suficiente de cierta acción, para apreciar la legítima de
ción: legítim a defensa. fensa, debe ser analizada siempre en relación con la agresión ilegítima que viene
como consecuencia ,19 De manera que solamente se podrá afirmar que una
E s necesario para que exista esta justificante, que se presente una agre
piovocación tiene el carácter de suficiente, cuando la reacción (agresión ilegíti
sión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado, y por último, como
ma) sea “medida” en relación con la primera. Ahora, si desde el inicio ya se
requisito negativo, la falta de provocación suficiente. Puntualmente sobre éste
reconoce que la reacción de la víctima fue “desmedida ” ,20 e je lleva a afirmar
últim o requisito, se presentó discusión en el fallo. Respecto a los dos primerosf
(¡lie esa reacción, pudo haber surgido como respuesta a una provocación, pero
elementos, no hubo discusión, por lo que no serán tratados aquí.
que no puede nunca ser aquélla, una provocación suficiente de esta acción.
Los hechos probados indicaban que el imputado terminó defendiéndolo ¡i Esta valoración o análisis que se debe hacer entre provocación y agresión
de un ataque previo de la víctima, que lo golpeó con un elemento contúndeme f
es en principio un análisis objetivo. De manera que en nada influye la intención
(cable de hierro trenzado). La cuestión problemática es si existió o no una
o \uluntad provocadora del primer sujeto. Quiero decir con esto: aunque el
previa provocación por parte del imputado que terminó defendiéndose y, de
imputado (provocador) haya actuado inicialmente de esa form a para provocar
haber existido, si esa previa provocación fue suficiente para determinar una
la icacción de M artínez, esa conducta debe primero reunir objetivamente los
reacción tal como la que asumió la víctima al agredir al imputado.
caiacteres de una provocación suficiente, de lo contrario no lo será nunca,
El doctor González en su voto, indica que: cualesquiera sean las intenciones del autor del hecho desde el inicio.
"... la sola circunstancia de reprocharle una falta a M artínez no e*- La magistrada disidente señala que:
plica de modo racional su respuesta. Insaurralde no buscó ni provocó ¿ "... Insaurralde no puede alegar haber sido extraño a la reacción de
intencionalmente la agresión de Martínez. Podría decirse que fu e un i su oponente, fu e a buscarlo p ara provocarlo o en el momento se le
obrar quizás imprudente, pero del calificativo “suficiente ” para la i
ocurrió hacerlo ”.
provocación, deben excluirse aquellas características personales del J
agresor que lo tornan una persona no apta para la convivencia...
Sin embargo, m ás allá de destacar la intención que haya tenido el imputa
do de provocar, lo que hay que demostrar es que la acción llevada a cabo en
En relación al voto de la doctora Prats al respecto se advierte alguna
contradicción que desacredita la conclusión a la que llega. Efectivamente, la
m agistrada concluye en que no existe legítim a defensa, por el hecho de que
19 Ver al respecto, la mism a obra citada sobre legítima defensa por la ju ez votante: La
legítima defensa, de P e s s o a , Nclson, p. 176. Edit. Mave. "... E n nuestra opinión, no es
Posible hablar de provocación suficiente o insuficiente en fo rm a aislada o desconectada de
18 Existe en la doctrina nacional un excelente tratam iento de esta cuestión, en la obra agresión ilegítima. En otras palabras, la provocación es suficiente o insuficiente, con
de S a n c in e t t i , Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 222 y ss. Ed. Hammurabi rehición a la agresión ilegítima que generó ”.
quien se encarga de diferenciar estos dos tipos penales desde el punto de vista subjetivo- 20 L a m agistrada, r e c o n o c e q u e i a r e a c c i ó n d e la v íc tim a f u e d e s m e d id a e n c u a tro
tom ando como base lo que denomina “dolo del síndrom e de riesgo” por un lado, y dolo de Peajes de su voto. En uno de ellos incluso le agrega el calificativo de arbitraria a la
lesión por el otro. re‘icción de la víctima.
definitiva, fue objetivamente una provocación suficiente en relación con |a

agresión ilegítima. Y en verdad esto no se puede aceptar, pues las palabr i> d j
imputado, según los hechos probados, no son suficientes para, normalmente
determinar una reacción como la que tuvo Martínez en el caso.
Concretamente lo que no se puede sostener es que:
"... ha habido provocación suficiente aunque no sea justificable la
“medida de la reacción de la víctim a”, como se dice en una parte </.■/
fallo. Porque si no es justificable la “medida" de la reacción de /<¡
víctima, esto implica necesariamente que la provocación antera u no
fu e suficiente.
En la valoración de este elemento de la justificante, no hay prácticamente

discusión en doctrina. Mayoritariamente se sostiene que el concepto de “pio-
vocación suficiente” se delimita en relación a la agresión que viene como
consecuencia.
Aun Sebastián Soler, podría decirse único autor que postula analizar í".e
concepto en forma aislada (sin relacionarlo con la agresión posterior), sostie
ne que:
“Una pequeña fa lta de uno y una reacción desmedida del otro frente
a aquélla, no excluiría, por cierto, la legítima defensa ” .21
De cualquier manera, dando por probados los hechos relatados en la

sentencia, habría legítima defensa, con todos sus requisitos, tal como lo sos
tuvieron los dos primeros jueces votantes.
21 S o l e r , Sebastián, D erecho Penal. Parte G ra l, t. 1, p. 456, Ed. TEA, 1988.

Texto completo del fallo comentado
Tribunal: Cámara en lo Criminal Nro. 1 de

Corrientes(CCrimCorrientes)(Nro 1)
Fecha: 18/06/2004
Publicado en: LLLitoral 2005 (octubre) con nota de Gonzalo J. Molina
LLLitoral 2005 (octubre), 947
Hechos: aproxim adam ente las 12 horas con

En el marco de una pelea, una per trein ta m inutos, m em ento en que
sona provocó lesiones graves a su ad C arm elino Salvador M artínez (a) “
vocado mediante el uso de un arma Peloncho” se hallaba en el patio de su
blanca, lo cual determinó que debiera casa sita en calle Entre Ríos esquina
sei asistido en el hospital público donde pasaje N° 1, de Bella Vista, conver
falleciera como consecuencia de la fal sando con su vecino Carlos Durán,
ta oe sangre necesaria para hacerle una se p re sen tó el pro cesad o A lberto
transfusión. La Cámara en fo Criminal Insaurralde y lo llamó por su apodo: “
absolvió por mayoría al imputado. Peloncho”. Éste acudió al llamado para
ver qué quería, y cuando estaba en la
vereda Insaurralde lo embistió con un
Texto Completo: 2a Instancia. - cuchillo tipo suizo, con hoja de 12
Coi rientes, junio 18 de 2004. cms., logrando asestarle tres puñala
Ia ¿ Están probados los hechos y das, ubicadas en el abdomen y el tó
la autoría del imputado? rax, provocándole heridas cortantes
2a ¿Qué calificación legal corres de ocho, cuatro y dos centímetros y
ponde aplicar y, en su caso, cuál es la medio. El imputado se dirigió luego al
r¿sP3nsabilidad penal del imputado? dom icilio de A lejandro Ledesm a a
quien le relató que le dio “una puñala
3a ¿Qué sanción resulta aplicable?
da a uno”, ante lo cual Ledesma dio
IaCuestión. El doctor González dijo: aviso a la policía la que aprehendió a
y) Del hecho atribuido y las prue- Insaurralde.
producidas en el debate: Por su parte, la víctima fue lle
Que el requerimiento de elevación vada en forma urgente al Hospital lo
L la causa a juicio de fs. 174 /vta. cal para recibir atención médica, pero
‘Ul‘buye al im p u ta d o A lb e rto el médico de guardia, luego de asistir
llsaurralde el siguiente hecho: Que el le en los primeros auxilios, recomen
c 1,1 - de noviembre de 2 0 0 2 , siendo dó trasladarlo al Hospital de Goyapara
una mejor atención. Allí ingresó bajo E n to n ce s se fu e a ca sa <|L

un cuadro de shock hipoendémico, y Ledesma, le contó lo que pasó y je
al no podérsele transfundir la sangre dijo que le lleven a la víctima al Hos
n e c e s a ria , C a rm e lin o S alv a d o r pital, que no quería que muera y que
Martínez falleció a raíz de anemia agu se sentía muy mal por lo ocurrido.
da. En debate se han producido las
El hecho fue calificado com o pruebas en legal forma: así se oyeron
Homicidio Simple (art. 79, C.P.) en los testimonios de los señores Carln-,
grado de tentativa (art. 42, C.P.) y atri Durán y Alejandro Ledesma.
buido al procesado Alberto Insaurralde A su tum o se dispuso la incorpo
en calidad de autor material (art. 45, ración por lectura de las siguientes
C.P.). pruebas: acta circunstanciada de fs.
Inform ado del hecho y de las 10.; actas de fs. 12/13 y 19; protoco
pruebas existentes en su contra, el lo de autopsia de fs. 7/9; protocolo
imputado manifestó deseos de pres quirúrgico de fs. 106/110, croquis de
tar declaración. fs. 14; informes m édicos de fs. 2^)
Reconoció que ese día pasaba vta.; 30 y 11; pericia de fs. 92; histo
frente a lo de “Peloncho” que estaba ria clínica de fs. 106/108; informe del
debajo de las plantas con Durán cuan Registro Nacional de Reincidencia do
do lo llaman, y le invitan a pasar, pero fs. 125/126 y planilla de fs. 193. Asi
él no quería pues tenía que ir a dor mismo se incorporaron a la discusión
mir, para ir a trabajar a la tarde. Había los objetos materiales secuestrados: 1
bebido mucha cerveza desde la no (un) pedazo de cable acerado de 80
cm. de largo; i (un) cuchillo marca
che anterior. Que tenía el cuchillo por
Snuft-Suizo cabo de asta con tres ro
que ese día iba ir a trabajar. Le dijo a
maches, aproximadamente de 10 cms.
“Peloncho”, cuando se acercó: “Ahora
de hoja, un pantalón de jeans azul con
que estás tomado no le estés pegando
manchas de sangre, color azul, de 1
a tu mujer”. “Peloncho” lo tomó a mal,
(un) short estam pado, color azul >
es a g re siv o , al v er eso, d ijo
blanco.
Insaurralde que se dio vuelta para irse
cuando sintió detrás como “un garro C oncluida la recepción de l¡i'
tazo en la espalda” y se dio cuenta que pruebas, las partes presentaron sus
“Peloncho” tenía un cable con el que conclusiones.
le pegaba, y como le seguía pegando A su turno, el Fiscal de Cámara
sacó el cuchillo y “sin querer” le hin entendió que el hecho y la autoría del
có. Ahí “Peloncho” se le vino encima imputado estaban plenamente acredi
y le dijo “me hincaste” y allí miró su tados, como asimismo la r e s p o n s a b i
mano y se dio cuenta de que tenía lidad de] imputado. Dijo que estimaba
sangre. probados tanto el hecho como I '
autoría del imputado. Consideró acre- Con los testim onios de Carlos
Jitado un homicidio consumado y no Durán y Alejandro Ledesma, como asi
tentado, por cuanto -a su juicio- el mismo la propia declaración del impu
resultado muerte le debe ser imputa- tado en debate, tengo por acreditado
jo porque M artínez murió por las he que el día 2 de noviembre de 2 0 0 2 , sien
ridas, debido a la gran cantidad de do aproximadamente las 12 horas con
sangre perdida hasta que falleció, cir trein ta m inutos, m om ento en que
cunstancia a la que estima “causa efi Carmelo Martínez (a) “Peloncho” se
ciente” de la muerte. Descartó la exis hallaba en el patio de su casa sita en
tencia de una legítima defensa porque calle Entre Ríos esquina pasaje N° 1,
Insaurralde fue un provocador y ade de Bella Vista, conversando con su
mas, las características físicas de la vecino Carlos Durán, se presentó el
víctima eran a su juicio dem ostrati procesado A 1b ertojíís a u rra Ide -en es
vas de que el empleo del cuchillo no tado de ebriedad, si bien en grado no
era un medio necesario. preciso; informe médico de fs. 30- y
En virtud de ello considera que lo llamó por su apodo: “Peloncho”.
debe ser condenado como autor res Este acudió al llamado para ver qué
ponsable del delito de homicidio sim quería, y allí surgió una discusión con
ple a la pena de diez año§ de prisión. motivo de que Insaurralde, en tono de
re p ro ch e , le dijo a “P e lo n c h o ”
Por su parte, la defensa pidió la
Martínez: “Ahora que estás tomado no
absolución de su defendido, por con
le pegués a tu mujer”. Esto provocó la
siderar que en el caso se dan las cir
ira de Martínez quien se hallaba bebido
cunstancias previstas en el art. 34 in
ciso 6 o del C.P., legítim a defensa. (informe médico de fs. 30) quien agre
Subsidiariamente, pidió se condene al dió a Insaurralde con un cable acerado
mínimo legal previsto para la tentati de 80 cm. (ver acta de inspección ocu
va de homicidio, que considera acre lar y secuestro de fs. 12 ), causándole
ditada, no así el homicidio consuma lesiones, de las que da cuenta el infor
do, por entender que la m uerte no me médico de fs. 30: “contusión lineal
puede ser imputada objetivamente a en la base inferior del hemitórax izquier
su defendido. do y en antebrazo izquierdo”. Que, ante
la insistencia de la agresión (declara
Concedida la últim a palabra, el
ción de Insaurralde) éste no tuvo más
imputado manifestó: “Sólo quise de-
remedio que repelerla con lo único que
tenderme”.
tenia: un cuchillo tipo suizo, con hoja
b) Del hecho acreditado y la de 12 cms, con el cual logró asestarle
ailt°ría del imputado: a Carmelo M artínez tres puñaladas,
C onsidero que en autos están ubicadas en el abdomen y el tórax, lo
aci editados tanto el hecho como la que le produjo abundante pérdida de
<ll|toría del imputado. sangre, que culminó en una anemia
aguda causante de su deceso al no po Que el hecho precedentemente acre

der recibir transfusión sanguínea pro ditado, corresponde ahora que sea valo
tocolo de autopsia de fs. 7/10; protoco rado en su dimensión jurídico penal.
lo quirúrgico de fs. 107/108), en el Hos Que en autos nos encontramos
pital Zonal de Goya, adonde fue deriva ante unas lesiones graves (art. 90
do luego de las primeras atenciones en C .P ) por haber sido idóneas para po
el hospital local. Tal es el hecho que tengo ner en peligro la vida, lo que queoo
por acreditado y así voto. demostrado al haber causado mate
Los pormenores de la disputa no rialmente el deceso de la víctima; si
fueron presenciados de modo directo bien dicho resultado, por razones que
por el único testigo que se hallaba en se expondrán más abajo, le pueden sei
el lugar de los hechos, el señor Carlos atribuidas al procesado Insaurralde
D u rán, q u ien sin em bargo vio a En primer lugar, debo descartar la
M artínez irse hacia el portón de la vi existencia de un dolo de homicidio
vienda para conversar con Insaurralde Insaurralde no tenía motivo alguno qiiL
y luego lo ve regresar, ya herido, to hiciera sospechar una razón para pro
mándose el abdomen. vocar la muerte de Martínez. Si bit n
El imputado se dirigió luego al las heridas fueron causadas en zon.is
dom icilio de A lejandro Ledesm a a donde existe un riesgo alto de provo
quien le relató que le dio “una puñala car la muerte, parecieran más el pro
da a uno”, ante lo cual Ledesma dio ducto de la reacción ante una pelea que
aviso a la policía la que aprehendió a como tal la tengo por acreditada, sin
Insaurralde (testimonio de Alejandro una dirección clara de la voluntad en el
Ledesma en debate y declaración de sentido de provocar una lesión mortal
imputado). Con ello tengo en conse y sin que tampoco se estime probable
cuencia, así como también con el tes para el autor la causación de la muer
timonio de Carlos Durán, único testi te. El propio autor relata que se da cuen
go presencial del hecho, acreditada la ta de que “hincó” a Martínez porque el
autoría del imputado. Así voto. mismo se lo dice. Debo confesar cu
Por todo ello tengo por acredita este punto, que existe un margen de
dos tanto la existencia del hecho como duda pero que esa duda ha de jugar a
la autoría del imputado. Así voto. favor del imputado (art. 4o, CPP) %
excluir el dolo de homicidio, al faltar I'
Los doctores M endíaz y Godoy
plena certeza sobre ese elemento sub
Prats dijeron:
jetivo en cabeza del autor al momento
Que adhieren al voto del doctor del hecho.
González por compartir sus fundamentos
Esta sola circunstancia permii«-’
2a cuestión. - El doctor González excluir la imputación de Homicidi11
dijo: consumado (art. 79, C.P.) propiciada
oí el Fiscal de Cámara en su amplia agresión ilegítima de la cual pretende

ción acusatoria formulada en los ale- defenderse. Y si analizamos las cir
titos. Sin perjuicio de ello, la imputa cunstancias, podemos advertir que si
ción objetiva del resultado, como ya bien las palabras de Insaurralde po
tu\e oportunidad de expedirme al re- drían haber sido consideradas por
bol\er el recurso de apelación de fs. M artínez como una provocación, la
152 153 > se hay a o c lu id a en este ley exige -para excluir el derecho a
c^ o por cuanto la realización del ries defenderse legítim am ente- que esa
go muerte debe ser im putada a un provocación sea “suficiente” . Esta
ámbito de organización ajena al pri exigencia es uno de los requisitos más
mo causante, concretamente, a quie discutidos de la legítima defensa.
nes debieron conforme al sistema de Entiendo que el carácter suficien
salud vigente proveer de tales medios te de la agresión no eslá acreditado en
a los hospitales públicos. Lo contra el caso, para excluir el derecho a de
llo sería reimplantar la versari in re
fenderse que tenía Insaurralde. Vea
ilícita del Derecho Penal del medioe mos, la sola circunstancia de repro
vo que hacía responder a quien se charle una falta a Martínez no explica
‘ hallaba en cosa ilícita” con todas las
de m odo ra c io n a l su re sp u e sta .
consecuencias causales ligadas a su
Insaurralde no buscó ni provocó in
comportamiento.
te n c io n a lm e n te la ag re sió n de
Por el contrario, está fuera de Martínez. Podría decirse que fue un
dinlas que Insaurralde quiso provo obrar quizás imprudente, pero del ca
carle las heridas que sufrió Martínez, lificativo “suficiente” para la provo
lo que lo hace en principio, responsa cación, deben excluirse aquellas ca
ble por las lesiones graves por haber racterísticas personales del agresor
puesto en peligro la vida de la vícti que lo tornan una persona no apta para
ma. cuya tipicidad (art. 90, C.P.) con la convivencia (Cfr. Zaffaroni, E. R.,
quiero está fuera de discusión. Manual de Derecho Penal, Parte Ge
Ahora bien, cabe preguntamos si neral, Ediar, Bs.As., 1987, p. 493 )
Insaurralde obró en legítima defensa porque, de lo contrario, se estaría
(JU 34, inciso 6 , C.P.) como lo sostie otorgando un privilegio inmerecido a
ne la Defensora Oficial. Y considero que los impulsivos o agresivos, a quienes
",| se analiza el contexto en que aconte- no se les podría decir o insinuar nada
L1eion los hechos, podemos afirmar porque cualquier cosa podría ser to
Lnni igurada esa eximente de pena. mada como una pro vocación suficien
Uno de los requisitos exigidos por te y con ello, negar al otro el derecho
esta causa de justificación es que el a defenderse.
,lut»r sea ajeno al conflicto, es decir, E stim o en consecuencia, que
I1l) 1' iya provocado suficientemente la Insaurralde no ha sido provocador
suficiente y que por tanto y en princi po, permiten suponer fundadamente

pio, tenía derecho a defenderse de la que Insaurralde obró en legítima de
agresión de la que fuera víctima por fensa de su propia integridad física y
parte de M artínez su vida.
Ahora bien, se cuestiona por la Por ello, concluyo afirmando que
Fiscalía el empleo de un medio -en este las lesiones graves (art. 90, C.P.) co
caso un cuchillo- como innecesario, m etidas por Alberto Insaurralde, fn
atento a las características físicas de fueron bajo la cobertura de la cauvi
ambos contendientes. de justificación prevista en el inc. 6'1
Para la legítima defensa, es preci del art. 34 del C.P., es decir, legítima
so emplear un medio “necesario” y ra defensa. En consecuencia, el proce
cional. Lo primero es evidente, pues sado no resulta responsable por el
Insaurralde solo poseía un cuchillo para hecho aquí juzgado. Así voto.
defenderse. Lo segundo, el carácter El doctor Mendíaz dijo:
racional del medio, no debe entender Que adhiere al voto del doctor
se en el sentido de “instrumento” em G onzález por com partir sus funda
pleado en el hecho sino en el contexto mentos.
de la acción defensiva. En la delibera
La doctora Godoy Prats de Co-
ción el Tribunal -como lo pudieron
rrea D'Alesandro dijo:
apreciar también las partes en el deba
te- analizó los objetos secuestrados y Voy a disentir respetuosamente
que se habrían empleado en la emer con mis colegas preopinantes en cuanto
gencia. Y es fácil advertir el carácter a la subsunción legal dada al caso,'
de “arma impropia” del cable secues he de apartarme además del voto que
trado, que por su grosor y contextura, emitiera en oportunidad de haber e n-
resulta idóneo para provocar graves tendido en la apelación al auto de p) o
daños e incluso la muerte de la perso cesamiento en esta misma causa, toda
na contra quien se lo esgrimiera. vez que lo acontecido en la Audiencia
me ha convencido de que si bien el
En cuenta de ello, no resulta de
hecho en cuanto a su materialidad
cisivo -como lo pretende el Fiscal de
Cámara en su alegato- descartar la fáctica no ha cambiado, s í resultaron
eximente por la contextura física del acreditados otros extremos en orden
agresor. Esta constituye sólo una pauta las causales de justificación y produc
a tomar en cuenta dentro del contex ción del resultado típico.
to del suceso “agresión/defensa” . El Estamos a mi juicio frenle a un
empleo de un elemento contundente claro caso de “homicidio” cometí«
como el de marras, sumado a que el con exceso en las “causas de justíh
imputado habría recibido agresiones cación de la legítima defensa” i ai i
que dejaron claras marcas en su cuer y 35, C.P.) donde el resultado muerte
I,.! sido el hecho que como conse- Alejandro Ledesma, que a lo largo de
t utiicia necesaria, y en virtud del ries- su declaración, elogió la forma de ser
,,0 creado por el imputado era el pre y comportarse de su capataz, reflejó
visible antes de que acontezca como otra cosa: Insaurralde no necesitaba
ic.ilmente ocurrió. su cuchillo para trabajar, porque en
Probar el dolo de un determina aquellos días su trabajo consistía en
do ilícito no significa constituirse en ser chofer y cobrador de los envíos
caneza de su autor, pues tal tarea es de los productos de la chacra que
imposible, este surge no sólo de sus comercializaba Ledesma. Por lo que
p,opios dichos, -teniendo siempre en de por sí, el imputado asumía el ries
Liu'nta en la valoración que su pala- go corriente de andar con cuchillo en
bia es su medio de defensa-, sino de
la cintura en forma habitual, aún los
los datos objetivos de la causa, pues días en que bebía, y cje ello es absolu
to que com o cualquier otro hecho tamente competente, pues no es lógi
aunque subjetivo, debe ser probado. co que el grupo social cargue con esta
> en esta m ateria si se actúa con un c irc u n s ta n c ia en las re la c io n e s
determinado propósito aunque sea de interpersonales que se generan. Afir
dUenderse, com o el encartado ha mó que desde la noche anterior estu
manifestado, aunque no sea el delibe- vo tomando. Las constancias m édi
lado de matar, y se posibilita la previ cas sólo refieren el aliento alcohólico,
sión del resultado, se responde por no así grados, ni sintomatología clí
homicidio, porque ello entraña haber nica de la ingesta, y a juzgar por su
querido las consecuencias necesarias conducta posterior al hecho -referida
razonables del hecho que provoca la en la audiencia por Ledesma, y acre
muerte (STJ Ctes. Sent.61 del 29/11/ ditada por la policía- como el dejar el
91 ‘in re” : “Silva, Bernardino”). arma escondida en su domicilio (fs.
19 incorporado por lectura), obró con
Y así tengo en cuenta que aun-
conciencia de sus actos; el retirarse
ílnc trató, el encartado, en debate, de
del lugar, luego de verse las manos, el
contrarrestar el efecto del interroga
mismo recuerdo de su proceder has
torio del Dr. M endíaz, acerca de la
Posesión del cuchillo el día del hecho, ta el día de la audiencia, nos advierte
Asaltó evidente que como hombre de que no se encontraba en estado de
c,1|1ipo, acostum braba a portarlo en inimputabilidad, aun cuando sea con
su c' ntura. En todo momento insistió teste que debía encontrarse con su
conciencia disminuida.
quc el tenía pensado ir a trabajar pero
C'u'" luego desistió debido a que se En estado de alcoholización llegó
enL°ntraba bastante tomado. Que él al domicilio de Salvador Martínez que
j^(lIPaba su cuchillo en sus tareas ha a juzgar por las constancias de autos
yales. No obstante, el testimonio de (fs. 29/vta.) tam bién se encontraba
alcoholizado, aunque no es claro tam mántica mortificante o hiriente, p t0

poco, el grado de la ingesta, minimi ducto de una valoración social, en el
zada por cierto, por el testigo Durán. que deben tenerse en cuenta los datos
Fue el encartado el que llamó a la culturales de las partes, el estado pat-
víctima, y en ello otorgo mayor cre ticular en que se encuentran al mo
dibilidad a los dichos de Durán, por mento del hecho, como también -y cn
su contundencia y concordancia a lo ello radica a mi juicio su obrar impru
largo del proceso, así como por las dente-, que no es imprevisible la ie-
constancias del croquis e inspección a c c ió n a g re siv a de la persona
ocular: si hubiera sido la víctima la que alcoholizada a la que se trata precisa
lo llamó para que ingresara, no se hu mente de borracho, si encima se le
bieran apartado del portoncito de la atribuye un acto de bajeza semejante
entrada de la vivienda, como se ad como es el castigo a una mujer, tra
vierte que sucedió, coincidente con los tándose de un hombre, y sobre todo,
dichos de Durán, por los rastros de si se trata de un alcohólico crónico,
sangre dejados afuera cerca de los (Insaurralde y el testigo Durán, parti
arbustos de la vereda, (fs. 12 a 14). cularmente este último, comentaron
Esa fue la razón por la que él no pudo en la audiencia que la víctima siempre
escuchar de qué hablaban y a su jui tom aba y en ese estado se “porfiaba"
cio no hubo pelea o discusión fuerte con su mujer.)
p o rque lo hu b iera advertido. Fue Repitiendo palabras del profesoi
Insaurralde el que le recriminó a la Nelson Pessoa, digo que “la provoca
víctima que castigara a su mujer cuan ción es suficiente o insuficiente con
do estaba tom ado, y ello según él, relación a la agresión injusta que pro
enfureció a aquél. Ahora bien, esta duce. La determinación de la nota de
provocación a mi juicio en el estado suficiente o insuficiente es producto
en que se encontraban ambos, fue de una valoración cultural que el Juc/
suficiente para la reacción desmedida deberá hacer, lo que demandará que
de la víctima. Resulta claro que no lo deban tenerse en cuenta las calidades
hubiera sido si ambos no se hubieran de los sujetos (provocador y agresoi)
encontrado con sus facultades altera sus niveles culturales, contexto de
das por el alcohol. Insaurralde no pue acción, entre otros datos. Así las pa
de alegar haber sido extraño a la reac labras m ortificantes dichas por un
ción de su oponente, fue a buscarlo enfermo mental no tienen el misrm’
para provocarlo o en el momento se contenido mortificante que las dichas
le ocurrió hacerlo. por una persona sin tales alteracioni"'
Considerar suficiente o no una las mismas palabras dichas por unJ
provocación no es otra cosa que pau persona de bajo nivel cultural a quien
tar a nivel jurisdiccional, si los dichos lo tiene, carecen del poder mortificar1'
-en el caso-, revisten una carga se te que pronunciadas por alguien del
misino nivel; ciertas palabras pronun pueda invocar a mi juicio, el encarta

ciadas en una cancha de fútbol y di do, haberse encontrado en situación de
cha1’ en una reunión académ ica tie legítima defensa por haber provocado
nen poder mortificante distinto. Pero la agresión suficientemente, ésta ha sido
>,eia el Juez <lu ien deberá tener en desmedida y arbitraria conforme el ele
cuenta las absolutas particularidades mento utilizado y si bien el Estado, o el
del taso concreto” (“Legítima Defen derecho, no puede justificar al ataca
sa'. Mave, 2001, p. 177). do, bajo estas circunstancias, con el
Sin ninguna duda, la reacción de art. 34 inc. 6 o del C.P., porque ha pro
\ 1aiunez ha sido desmedida e ilegíti vocado, tampoco puede obligarlo a que
ma igualmente, aún cuando entienda estoicamente se deje matar o lesionar.
que la provocación ha sido suficiente Se da el supuesto calificado por Soler,
en el sentido de haber dado ocasión a (“Derecho Penal Argentino”, t. I, Ed.
la icspuesta de la víctima. Es decir, TEA, 1970, p. 352 y sigtes.) como
ha habido provocación suficiente aun “exceso en la causa”.
que 110 sea justificable la “medida” de Por lo tanto, a mi juicio, el resul
la it acción de la víctima. De acuerdo tado producido por quien provocó en
al au a de fs. 30 el encartado presentó estas circunstancias debe serle atribui
una Lontusión lineal localizada a nivel do a título de imprudencia. Tal como
de la base inferior del hemitórax iz- el conductor imprudente que conduce
qmeido, y al no existir testigos pre a exceso de velocidad, se coloca en
senciales del hecho he de valorar a su situación de riesgo de matar o morir
ta\oi sus dichos, en el sentido que conduciendo de esa manera.
fue Martínez ante su manifestación el
No desconozco que mi posición
que lo atacó primero con un cable de
sea francamente minoritaria en la ju
au;io, provocando la lesión descripta,
risprudencia argentina, la que mayo-
aun tuando Durán no haya escucha
ritariamente suele descartar del art. 35
do altercado alguno. De hecho, la Pre-
del C.P. los casos de defensas incom
\ ent. ión policial ha estimado como ele pletas como la presente, con el argu
mento que interesaría a la causa, el mento de que quien no se ha encon
^diestro de este cable, que tiene “de trado originariamente en situación de
Msi1 la consistencia y contundencia legítima defensa no puede invocarla
una vara de hierro trenzado, ele porque ésta es precisamente la inten
mento este a mi ju ic io altam ente sificación innecesaria de la acción ini
^'liK rante no sólo para la integridad cialmente justificada (por caso: Sent.
sino para la vida del atacado. N°3/91 Ctes., in re: “Núñez, Ireneo
Por ello entiendo que se da en el p/Homicidio”). O la que entiende más
la situación de la “legítima de- acertado considerar que directamen
nsa imperfecta”, pues aún cuando no te se da el caso de la “no exigibilidad
de otra conducta”, como causal de del que baja de un disparo, al que come
exculpación y no de justificación. manzanas del árbol de su propiedad,
Jiménez de Asúa, señala que “no po sin su permiso. La segunda y terc ia
demos exigir a quien es acometido, posición conducen a soluciones injus
tras de su previa provocación, que tas, “deplorables” -decía Impallomeiu-
soporte impávido el ataque contra su pues no parece ser lo mismo la ui-
vida. La propia formulación del pro cunstancia de quien provocó, con res
blema conduce a solucionarlo. Quien pecto a la situación de quien se de
se halla en tal aprieto -enseña- aunque fiende legítimamente, pues todas con
no pueda alegar la causa justificante ducen a la inimputabilidad (art. 34
de legítima defensa, podrá ampararse C.P.) o mejor dicho a la no punibilid.ul
en la causa genérica y supralegal de de la conducta, tal cual si hubiera sido
inculpabilidad que se denom ina no totalmente ajeno al conflicto, y entien
exigibilidad de otra conducta” (Trat. do que semejante parangón consiHu
de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Losada, ye una solución legal de consecuen
1961, p. 263). O bien, la que prefiere cias que socialmente no son irr< ^ u
el profesor de Corrientes, (ob. cit. p. tes. Aun cuando subjetivamente, el
189) del “ estad o de n e c e sid a d autor obre en ambos casos motivado
exculpante” pues este no exige la si por la necesidad de defenderse <id n i
tuación de extrañeza con relación al que inminente, “exculparlo” significa
conflicto de quien se va a amparar en lib ra rlo de to d a cu lp ab ilid ad o
él, diferenciando del estado de nece reprochabilidad en el hecho del que
sidad justificante dónde la ley exige no fue a je n o , q u e fu e típico >
que sea extraño a él, solamente debe antijurídico y doloso. No resulta acoi-
existir “la amenaza de sufrir un mal de al ordenamiento penal que quien
grave e inminente”. crea un riesgo, aún cuando el resulta
No comparto estas posiciones, la do de ese riesgo fue superior al incl'i
primera porque sólo toma en cuenta so por él esperado, se vea benefic u-
el “exceso intensivo”, olvidando que do como si hubiera sido absolutamente
también existe el exceso “extensivo”, extraño a él. Es cierto que en el tramo
como el de nuestro caso. El intensivo de la agresión, se encuentra en estaJo
es el caso típico de la superabundan de necesid ad , pero no puede ser
cia del medio defensivo con relación exculpante, porque él contribuya J
al ataque, como quien por miedo, es causarla. Entiendo que cuando el art.
tupor o perturbación, continúa con el 35 del C.P. habla del exceso en l(1''
ataque cuando ya no era necesario o límites creados por la ley, abarca el
había cesado la agresión. El segundo atropello precisamente al límite crea
el “extensivo” se da cuando existe do en el art. 34 inc. 6 o ap. c) del C I’
desproporción entre el bien defendi es decir, al límite de lo justificable, se
do y el mal causado. El caso típico traspasa el límite de “no provocar su-
fíciontemente” y por ello es justa la cuerpo de su víctima, y ello es dolo

aplicación de esta norma incluso en so, más allá de que lo hiciera según
suS consecuencias, puesto que quien él, para defenderse, aún cuando cre
¿Si obra, actuó sin la prudencia nece- yera con error encontrarse amparado
u ij para ajustar su conducta con con una causa de justificación, “error
forme a derecho, conduciéndose de de prohibición” (que también condu
[a manera en que lo establece el art. ciría a la misma solución legal del ho
34 del C.P. en el caso de autos, pro micidio culposo, pues no cabe hablar
s e a n d o un h o m ic id io en fo rm a de error invencible) y aún cuando haya
:ulposa, solución a la que remite el sido, -y en esto coincido con mis pa
art. 35 del C.P. res-, el único medio racional, e idó
Aquí me detengo en el punto del neo e incluso proporcional, con que
‘dolo” de homicidio que mis distin contaba al momento'tlel hecho para
guidos Colegas no advirtieran en au hacer frente a otro medio igualmente
tos, y sí el de “lesiones”. El hecho que contundente que le podía provocar la
10 quisiera que se muriera la víctima muerte. De visu ha tenido la oportu
y que quisiera que se lo derivara rápi nidad el Tribunal de contar con el ele
damente al Hospital, tal cual lo refirie mento provocador de las heridas, sien
ra el testigo Ledesma, y 1^ expresara do éste de doce centímetros de largo
3I mismo encartado, no obstaculiza la de hoja, de por lo menos cuatro cen
existencia del “dolo”, pues éste no tímetros en su parte más ancha, con
radica sólo en el íntimo querer del ello no se puede inferir que sólo bus
agente, lo cual podrá hablarnos de un cara el autor lesionar, evidentemente
'‘dolo directo”, sino en su conocimien quería parar la agresión “se quería
to y voluntad encaminando su accio defender”, pero ello implica “dolo de
nar a la conducta que creó el riesgo muerte”, eventual al menos, precisa
reproducido en el resultado muerte, y mente para no m orir él.
silo debió ser asumido aún con “dolo Este obrar doloso, que no puede
sventual” . Pues de acuerdo a su nivel ser justificado por el derecho a mi
cultural, socialización y lo reseñado modo de ver, es antijurídico, se pena
como virtudes de su persona, atribui no obstante, con las reglas del obrar
das por el testigo Ledesma, me impi culposo, porque resulta evidente que
den desechar que el encartado no su existe una “imputabilidad disminuida”
piera al momento del hecho, que el para el autor, producto de la propia
cuchillo que tenía podía producir el competencia de la víctima, quien debe
resultado muerte, porque es por to ser competente por su propio carác
dos conocido, que este tipo de ele ter irascible, personalidad u obrar in
mento contuso cortante es altamente temperante, intolerante o por su pro
vulnerante para la vida, más aún en pio estado de alcohol ización al momen
as zonas vitales dónde lo aplicó en el to del hecho.
Por otra parte existe en la causa,

hem orrágica de riñón. Tam biu organismo por la pérdida de sangre,
otro dato fáctico que me ha llevado a ^ - - ----------------- 1 1 1 11 L 11 S | | con se?u¡r haciéndolo, que de haber-
constató orificio pleural izquierdo, ^ ileiado, hubiera detenido el ataque, implica riesgo de muerte, pérdida que
considerar si se quiere doblem ente
decir en el pulmón, y por la heniou;i. como es obvio y el imputado lo indudablemente ocasionó las heridas de
excesiva la conducta del encartado, y
ahora sí me refiero al exceso “inten gia interna, además se debieron reali. ! diio "> a estaba en el lío”. Al decir de arma blanca ocasionada o causada por
zar drenajes en zona hepática dei echa Sole “La fuga no es un deber, pero el Insaurralde. Al ingresar se constató:
sivo” cuál es el número de lesiones
y en región de saco de Douglas,. [ n hecho de que sea posible puede cons herida en hipocondrio izquierdo con
infringidas a la víctima. Por ello en
tanto, el autor, Insaurralde, presenta-1 tituir un límite al estado de necesidad” evisceración de epiplón y otra herida
tiendo no puede hablarse de dolo de
ba herida contuso lineal en base infe (ob uL p- 352). Por lo que en el caso, en re g ió n lu m b ar iz q u ie rd a con
lesiones en la presente causa.
rior del hem itórax izquierdo, > uiid a mi luicio, también se da el supuesto evisceració n de intestino, ingresó
De acuerdo al exam en m édico excoriación en antebrazo izquierdo,
usualmente aceptado por la doctrina hipotenso, taquicárdico, pálido, frío y
practicado a la víctim a (fs. 29) y el que no se establece su naturale/a \ '
nacional, como de “exceso intensivo”. sudoroso ingresando en forma inme
acta de autopsia, la misma presentaba forma, pero presumiendo a favoi dol
IH mismo imputado dijo haberse dete diata a quirófano.(fs. 106) Se dejó
varias heridas cortantes en tórax, tres, imputado, pudo haberle sido iniuida
nido iecién cuando vio sangre en sus constancia que el paciente falleció en
y una penetrante en región dorso late al momento de atajar otro golpe v.v'
mano1', se asustó y se fue. Quizás el el in te r-o p e ra to rio p o r sh o ck
ral a nivel del undécim o espacio el cable de acero. Sin embargo, ¡r,a¡i¡-
misino miedo haya hecho que intensi hipovolémico, aún estando intubado.
intercostal izquierdo, de ocho centí festó en la audiencia haber recibido
fique desproporcionadamente su de “No se pudo transfundir por no contar
metros de longitud, su extremo ante
muchos golpes, por lo menos tuaMo fensa va imperfecta. Pero de ello, del con sangre del grupo correspondiente
rior se hallaba a nivel de la línea axilar
en la espalda antes de poder contesta, numei o y gravedad de las heridas, no (0 - )”. En ningún momento se dice
posterior. En abdomen, tenía herida
la agresión, y de hecho éstos no apa- } se puede inferir sólo dolo de lesiones. que se muriera por no contar el Hospi
penetrante en hipocondrio izquierdo de
recieron reflejados en su cuerpo, poi tal con la sangre mencionada, y aún
adelante a atrás, más tres, en esa zona, Se constató a través dèi testimo
lo que considero que su reacción de nio de Durán que Martínez se sujetaba así, aún cuando hubiera sido posible
cortantes. En total ocho heridas. Las
fensiva fue mucho antes que pudiera salvarle la vida de haberse contado con
regiones antedichas son zonas vitales la “panza” de la que manaba sangre;
M artínez propinarle otros golpes, p< del an a de inspección ocular y cro dicha sangre, la posibilidad es tan ca
debido a los órganos que se encuen
lo que en atención además, a la con quis que dan cuenta de los rastros de sual para el imputado como que se
tran en dichas regiones, sin que sea
textura física de ambos contendien ¡>angie en la calle y dentro de la casa, hubiera muerto en la calle tras la heri
necesario ser docto en medicina, para
tes, conforme el acta de autopsia. ^ doiniitorio, baño, cama, y frazada, que da, en el patio cuando le dijera a Durán
saberlo. Am bas heridas penetrantes,
las constancias policiales, el occiso oía peí dio mucha sangre; del testimonio de que Insaurralde lo “ensartó”, en la
presentaban al examen clínico, reali
una persona de contextura pequuw 1 edesina, que no quiso mirar mucho cama, cuando esperaba ayuda; en Be
zado por el médico de Bella Vista an
de 65 kg. y 1,60 mt. de altura, de 54 al hci ido -dando a entender que estaba lla Vista mientras era examinado; en la
tes de su tra s la d o a G oya,
años, frente a una persona de 3 5 anos, mipiesionado- que ayudó a levantarlo ambulancia camino a Goya; en el mo
evisceración, quiere decir salida de los
de gran porte comprobado “de vimJ Poi lo«, píes y le vio sangre en los pan mento de ingresar al Hospital; o luego
órganos al exterior. Del protocolo qui
por el Tribunal, que no habrá variad'1 talones. El paciente ingresó dice la His- de haber sido operado con éxito por
rúrgico se extrae que sufrió con las
heridas perforación de estómago, y mucho su talla y peso al momento d. • to! m c línica del Servicio Quirúrgico del una reacción propia del organismo de
hecho, considero que el encartado ha Camilo Muniagurria” -Hospital zonal alguien de cincuenta y cuatro años y
que fue n e c e s a rio re a liz a r
intensificado innecesariamente el ata ^'»ya- (fs. 106, al que debió ser tras con sus características personales;
nefrectomía, es decir una operación
quirúrgica que significa extirpar una que a su oponente en el evento, pío- udado de urgencia por no contar Bella porque el shock hipovolémico, verda
pinándole el núm ero de puñalada^ dero factor de muerte fue provocado
parte del riñón para salvarlo, habién Vista con la tecnología necesaria para
dose constatado en él hematoma, en enunciadas: ocho, cuando aquella n° fenderlo allí), con diagnóstico de por la herida de arma blanca y no por
podía haberlo atacado m ás de dos la cirugía. El shock es un estado del
zo n a re n al iz q u ie rd a con lesió n shock hipovolémico”, lo que signifi-
veces, aunque insinuara o am enaM *1 organismo que se descompensa, es la
Ctl la descompensación absoluta del
196
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
consecuencia necesaria de la hemorra-

el caso ha sido “acabada” y el resi'ltq. 3hiir un hospital, porque en todos segundo es su instrum ento”. D a el
gia y de todas estas consecuencias
do muerte era previsible conforma d ellos, aún en los más sofisticados, ejemplo del médico que no puede evi
necesarias de la conducta del encarta
la gravedad de lo descrito. De haber- bri¿ por ejemplo, virus intra-hospi- tar usar una anestesia que crea un ries
do, debe ser competente pues son el
se salvado, hubiera sido tan casual talarics, o podría faltarles un stock de go de vida para el paciente, a menos
resultado común y corriente del riesgo
para él, (y no causal), como que en saI1„rc suficiente para hacer frente a que se compruebe un error insensato
que él creó, sin que quepa aquí hablar
Bella Vista se hubiera encontrado el ja llegada urgente, a quirófano para de parte del último (véase: “La impu
de “versari in re ilícita”, puesto que en
m ejor centro de salud del mundo, loJ una laparotomía exploratoria como en tación objetiva en Derecho Penal”, Ad-
ningún momento surgió del debate vi
m édicos co m parables a un “Kené traba este paciente en ese momento. Hoc, 1996, p. 114 y sgtes.).
vido, y la m isma defensa dejó a salvo
la responsabilidad o culpa del equipo Favaloro”. L a duda a mi juicio, no ¡o| D e b ie ra habérselo dejado m orir sin Por ello me aparto decididamen
médico que lo atendiera, o del Centro puede beneficiar en el caso, pues no atención médica para que hubiera re- te del v o to de m is co leg a s
de Salud. es razonable. Razonable es -a mi modo ¡.ulfaJo claro que el factor determ i preopinantes, entendiendo que el he
de ver-, el norm al acontecer de las nante de la muerte era la herida de cho le es imputable pues lo ha creado
El autor debe ser competente del
cosas que la experiencia judicial en ■ amia blanca, que evisceró al occiso y a título culposo, pues ha creado el
riesgo normal que crea para otra per
seña, que heridas de esta naturale/.í' le piovocó hemorragia, y no la falta riesgo para la vida del autor al haber
sona, así justam ente esta persona sea
como las infringidas, llevan al “slioil|jf de sangre para transfundir, ello es a se colocado a sí mismo en peligro
diabética, hipertensa, hem ofílica, o
hipovolém ico”. “Shock” que usual todas luces intolerable, puesto que ha p ro v o c a n d o a la v íc tim a , q u ien
tenga un factor o grupo sanguíneo
mente implican el riesgo de resultado bido probado en el debate que el re desmedidamente a su vez lo ataca, ello
poco usual o corriente como es el “0 ”
letal, que ha sido el riesgo creado en sultado ha sido el producto del riesgo a mi juicio se califica conforme el art.
(cero) (negativo), pues la reacción
el resultado producido, que ha sido el desaprobado creado por Insaurralde. 79 en función del art. 35 del C.P. Ho
del organism o de la víctim a no puede
factor determinante, mientras todas las micidio con exceso en la legítima de
pesar sobre ella, que no se hubiera I s que como enseña Jakobs, “...
fensa. Así voto.
encontrado en peligro de muerte de demás condiciones no lo eran, poi clin concurriendo una relación planifica-
no haber sido sometido a una injeren no cabe hablar de resultado culpeo ble, debería estar claro que el sujeto a 3acuestión. - El doctor González dijo:
cia ilegítima del autor sobre él. del que deba hacerse cargo el guipo quien compete la primera lesión so Que atento al sentido de los vo
social, como comportamiento soeial brevenida cuando quien actúa en se tos precedentes, hallándose el com
Igual cabe a mi juicio señalar, que
inadecuado, por no contar con san gundo lugar se encuentra en una si portamiento típico (art. 90, C.P.) lle
por muchas deficiencias técnicas de
gre para transfundir en el acto quirm- tuación desventajosa, (como fue la de vado a cabo por el procesado justifi
los servicios de salud, de nuestra re
gico, que pudo haber actuado como los médicos de Goya) y esto sea com cado por legítim a defensa (art. 34 in
gión o nuestro país empobrecido, que
“concausa”, pero no como causa úni petencia del primero (Insaurralde co ciso 6 o, C.P.) corresponde dictar sen
im pliquen tener que trasladar a los
ca que excluyera la primera. El amoi loco a Martínez en situación de tener tencia absolutoria a su favor. Así voto.
pacientes, a otros centros asistenciales
que crea un riesgo no puede al mismo llue ser intervenido quirúrgicamente)
-hecho común y corriente, en los ca El doctor M endíaz dijo:
tiem po contar con la evitación de to c°n su com portam iento el segundo
sos penales sujetos a nuestra decisión- Que adhiere al voto del doctor
das las “desgracias” posibles por obM inteiviniente (los médicos de Goya)
falta de bancos de sangre con aque González por com partir sus funda
de su “buena suerte”. Si en todo con ni s>quiera crea un riesgo desaproba
llos grupos y factores poco corrien m entos.
tacto social, todos hubiesen de consi do. o actúa tras una ponderación ra
tes, como el del occiso, no pueden La doctora Godoy Prats de Co
derar todas las consecuencias po''1" cional de bienes o está exculpado (po-
hacer descansar la culpa en otros, de rrea D'Alesandro dijo:
bles desde el punto de vista cognitiv <>. \j Slbilidad de salvar la vida aun con ries-
suerte que se suprima la del autor ori 5° de m uerte por no haber sangre
la sociedad quedaría paralizada. NJ" Conforme la calificación jurídica
ginal, pues en todo caso, si se hablara PjHa liansfundir) Dicho de otro modo
die podría conducir un automóvil que atribuyera al hecho, considero que
de “tentativa” de homicidio, ésta, en PniTier interviniente responde si el
porque se puede tener un accidenta ,§ la pena a imponerse resulta del art. 84
del C.P. al que remite el art. 35, y así sión. Así voto.
la escala penal resulta ser de seis me
ses a cinco años. Entiendo de acuer Por los fundamentos de la
do a los arts. 40 y 41 del C.P. que no yoría, se resuelve: {
puede descansar la pena en el mínimo I) Absolver de culpa y caigo j
legal, por cuanto fue el imputado el Alberto Insaurralde, del delito de le
provocador, fue a buscarlo a su casa, siones graves cometidas en legitimj
lo sacó de allí, para recriminarle su defensa (arts. 90 y 34 inc. 6 o, c 1J)
EL LÍMITE ENTRE EL DOLO EVENTUAL
conducta con su mujer. Portaba un conform e al hecho que el Tribunal Y LA IMPRUDENCIA:
cuchillo estando alcoholizado, su con tuvo por acreditado en el presento LA IMPORTANCIA DEL CRITERIO
textura física fue aprovechada, como Debate; NORMATIVO EN LA DETERMINACIÓN
así tam bién la alcoholización de la
misma, a la que abandonó allí. Pero
II) Decomisar los objetos secues PROCESAL DEL DOLO1
trados en autos; |
su falta de antecedentes, sólo registra
un auto de procesamiento por “hurto III) Ordenar la inmediata libeitad
•• \quello que se conoce o se quiere, es siempre algo perteneciente a lo
de ganado m enor”, no computable, su del im putado siem pre que no
mas intimo de la psique del individuo, por lo que son obvias las dificultades
conducta posterior de dar aviso y en quedar detenido a disposición de utroj
que plantea el penetrar en ese arcano profundo y escondido del alma humana,
tregarse sin obstaculizar la acción de Tribunal;
en donde la persona guarda y custodia sus más recónditos pensamientos,
la justicia, su m odo de vida, especial IV) Comunicar lo resuelto a Je quereies e impulsos motivadores”. (Sentencia del Tribunal Supremo Español
mente ponderado por su empleador en fatura de Policía y al Registro Nacio del 20 de septiembre de 1989. A 6672. Ponente M oner Muñoz).
la audiencia, avalan a mi m odo de ver, nal de R ein cid en cia. - Ram ón l .
la consideración de que la pena cum González. - Roberto A. M endia/ -
plirá sus fines de prevención sobre el C ynthia T. G odoy Prats de Conea
imputado justificadam ente en su m e I. El Caso
D ’Alessandro.
dio legal, es decir en tres años de Pri
1 a Cám ara Nacional de Casación Penal resuelve hacer lugar al recurso
interpuesto por el defensor, y casar una sentencia parcialmente, imponiendo
en definitiva la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, más
inhabilitación por el término de diez años para tener o portar armas de fuego,
por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.
Se tuvo por acreditado que el imputado al ingresar al edificio en que vivía,
> al notar la presencia de dos extraños con el propósito de robar, subió hasta
su departamento, extrajo un arma de fuego, y salió en persecución de los
wycius. Les dio la voz de alto, y luego disparó en dos oportunidades. Luego
Com entario a fallo de la Cám ara Nacional de Casación Penal. Publicado en revista
r>„
ina Ju d icia l’’ Editorial La Ley. 05 de abril de 2006; p. 888. El fallo com pleto está
'^Punible en: http://abogadopoblete.blogspot.com .ar/2007/08/dolo-eventual-disparos-
Cr''"u lc¡n-culpa.html
los sujetos subieron a un auto, y en esa oportunidad les disparó cinco vece$
más, ocasionando uno de esos tiros, la muerte de una de las personas.
El Tribunal oral en lo Criminal N° 14 lo condenó por el delito de homú,.
dio simple (art. 79 C.P.). La defensa interpuso recurso de Casación, fundando
sus agravios en tres argumentos diferentes. En el primero de ellos se refirió j
la arbitrariedad en la determinación de la base fáctica, lo que fue rechazado
por considerarse que no aportó argumentos suficientes.
En segundo lugar, argumentó el defensor que correspondía aplicar |a;
disposiciones del art. 34 inc. 6 o del C.P. (legítim a defensa) ya que el imputado
en todo momento tuvo intención de detener la fuga de los delincuentes, y no
de herirlos o matarlos. Afirmó tam bién al respecto, que según la versión de su
asistido, uno de los sujetos le había disparado con anterioridad.
Por último, cuestionó el defensor la calificación de la conducta como
“homicidio simple con dolo eventual”, argumentando que el imputado disparo
apuntando hacia el auto, sin intención de herir o matar.
El Tribunal a la hora de resolver, rechazó también el segundo argumento
referido a la eventual legítima defensa, fundamentándose esencialmente en que
al momento en que se realizaron los últimos disparos, la agresión había coni. l u í
do incluso si los fugitivos habían realizado ellos también, algún disparo.2
En definitiva, el tribunal term ina resolviendo la cuestión por el tercer .11
gumento, es decir entiende que, sin estar justificada la conducta del impuiaJo,
su acción no encuadra en el delito de homicidio simple, sino en la figma
culposa (art. 84 C.P.).
Para llegar a esta conclusión, se basa en dos datos objetivos que llevan a
pensar en la ausencia de dolo: la habilidad del imputado para m anejar armas. \
las conclusiones de los peritos balísticos que determinaron el movimiento
descendente del recorrido de los proyectiles, con dirección a las ruedas del
automotor y no directamente hacia los ocupantes.
2 Sin em bargo, no resulta tan claro que sea descartable la posibilidad de analizar un;
exceso en ia legítim a defensa, teniendo presente que para un sector de la doctrina, se acepiaj
el denominado exceso “extensivo”, que comprende los casos en que la acción queda lucra de
los límites tem porales de la justificación. Ver al respecto el trabajo de D o m í n g u e z 11' ' '
Daniel, en Código p en a l y normas complementarias. A nálisis doctrínarioy, ju r is p ru d e n c ia l
dirigido por D avid B aigún y Eugenio R. Zaffaroni. T. 2 p. 09 y sgtes. ;Edit. H a m m u r a b i -
II. La dogmática penal y el problema del dolo eventual

Este fallo es un reflejo del estado actual de la discusión en materia de dolo
eventual- imprudencia. Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia, han rea
lizado enormes esfuerzos por encontrar una teoría que distinga claramente el límite
•iitrc dolo eventual y la imprudencia. Así, se ha acudido a las teorías de la represen
tación y teorías de la voluntad, según que se exija para dar por existente el dolo, la
simple representación3de los elementos objetivos del tipo penal en cabeza del autor
(teoría de la representación) o, además de este primer elemento, también un segun
do -denominado conativo- que implica un asentimiento del resultado.4
Muy probablemente, esta discusión teórica llevará mucho tiempo más a la
ciencia penal, para tratar de determinar cuál es el concepto más acertado de dolo.5
Lo cierto es que, por más elevada que sea la discusión ajiivel teórico, al
momento en que los operadores judiciales -jueces, fiscales, defensores, desti
natarios por excelencia de las construcciones dogmáticas- deben resolver si
existe o no dolo en un caso determinado, esas teorías de la representación o
de la voluntad, no sirven de mucho. Ante la necesidad de resolver el caso
concreto el problema deja de ser ¿cómo debe conceptualizarse el dolo?, y pasa
a ser ¿cómo hacemos para definir si en este caso, el autor se representó y/o
consintió la realización del'tipo penal, si es imposible saber lo que ha pensado
al momento de realizar el hecho?
111. £1 esta d o d e la d iscu sión : la in clin ación a b u sca r resp u estas

a los p ro b lem a s p rá ctico s en la resolu ción d e casos
En la actualidad, en las ciencias penales, debe discutirse el problema des

de otra óptica. Si tenemos presente que “el Derecho Penal no está pensado
1 Discusión aparte se plantea al mom ento de determ inar en qué m edida se debe dar
fsa rsPresentación. A sí, se propone la teoría de la probabilidad, de la m era posibilidad, de
111’<>improbabilidad, etc.
Sobre esta discusión, ver B a c i g a l u p o , Enrique, D erecho Penal. Parte general,
1,11 Hammurabi. Ed. 1999.
Esa discusión puede verse en un fallo que tuvo gran repercusión m ediática en
I '^ f in a judicial” N° 43, 26 de octubre de 2005, p. 562. En esa oportunidad con nota del
^ Marco Antonio Terragni (“Dolo eventual e im prudencia” p. 563), quien destinaba todo
CoU>entario al dilem a de esas teorías y la aplicación de ellas al caso que comentaba,
j en un trabajo reciente de este m ism o autor, “Delito, castigo y dolo eventual” en
a ey> martes 7 de febrero de 2006. p. 01.
para las elaboraciones artísticas de la criminalidad de manual, en las que Se j u llevado a la práctica del proceso penal: de lo contrario todo
;rser
puede atribuir discrecionalmente al autor cualquier actitud volitiva, sino qug Vueda en una elaboración de conceptos tal vez bella, pero estéril, y no se
su eficacia debe acreditarse en la realidad, algo que no puede conseguii un -de seguir afirmando que la dogmática sea una ciencia práctica”.7
elemento cuya concurrencia sea inaccesible a la prueba”,6 el sentido do y ^ Es precisam ente el profesor catalán Ramón Ragués I. Valles en su obra
discusión debe cambiar. El dilema primordial no es ya: teorías de la represen- *•£1 dolo y su prueba en el proceso penal” quien más detenidamente ha tratado
tación versus teorías de la voluntad como discusión conceptual del dolo 1 1 el toma en discusión, al menos en la dogmática penal hispanohablante.8
problema, a la hora de resolver los casos puntuales de la práctica, debe
¿cuál es el criterio para determinar y dar por probado en el proceso pui.il
que en un caso concreto el autor actuó con dolo? Es decir que cobra rele\ an IV. L a d iscu sió n en tre c o n c e p d o n e s p sico ló g ica s y n o rm á tiv a s
d a la necesidad de resolver los problemas que surgen de cada caso en pmti-
en m ateria d e d eterm in a ció n d el d o lo
cular, sobre la posibilidad de probar el elemento subjetivo. E n estamaterin la
discusión viene ahora de la mano de dos teorías formuladas en la dogmálica La primera objeción que se formula contra la teoría normativa, se refiere a
penal: la concepción psicológica y la concepción normativa. |
la •'instrumentalización” de las personas. Con esto se quiere decir lo siguiente:
La primera de el las sostiene que es imprescindible que en un proceso pen;i I s j como la aplicación de una figura penal depende de la efectiva realización de
averigüen determinados datos de naturaleza psicológica. Es decir, se debe aven ciertos hechos que se adapten a la descripción típica que incorpora la figura,
guar una realidad que se encuentra en cabeza del autor. Solamente si se prueba en sostener que es posible llevar a cabo un juicio afirmativo de tipicidad sin que
el proceso penal, la existencia de este dato, puede hablarse de dolo. Esos son los conste plenamente dicha realización es algo inaceptable. Así como no puede
elementos que deben probarse, luego del hecho, al momento del proceso. J hablarse de que se ha cometido un delito consumado de robo sin que se dé por
La segunda concepción entiende que, la postura anterior, plantea difu.ul probada la sustracción de una cosa mueble, tampoco puede hablarse de que
tades prácticas insalvables, pues sería imposible en cualquier caso averiguar ■a'guien conoció algo” sin acreditar la efectiva existencia de dicho conocimien
una determinada realidad psicológica -lo que una persona se representó en mj to lin este ámbito, renúnciar a la verdad material, llevaría a que la imposición
mente ante circunstancias concretas-. Según su entendimiento del dolo, cuando de la pena pueda implicar una instrumentalización del individuo, si pese a haber
los jueces afirman que “alguien ha conocido algo”, no hacen otra cosa nía-, actuado éste sin el conocimiento necesario para el dolo, se le imputara dicho
que un juido de atribudón de un determinado contenido de subjetividad a || conocimiento por otras vías con el objetivo de generar determinados efectos de
acusado, prescindiendo de una plena constatación em pírica de la realidad psi • intimidación, motivación o confirmación de expectativas en la sociedad.
cológica, y aferrándose a determinados criterios normativos de atribución dej Por otra parte, a las teorías psicológicas se les critica que es imposible
ese elemento subjetivo. De este modo, los jueces no tienen ya, la obligación de comprobar en un caso concreto lo que efectivamente una persona se repre
probar en el proceso lo que efectivamente el sujeto ha pensado al m om ento de sentó, y por consiguiente, con ella el Derecho Penal pierde la mayor parte de
realizar el hecho, sino sólo probar los “elementos objetivos” recogidos en il su i azón de ser, pues es prácticamente inútil para generar algún tipo de efecto
proceso penal que sirven como indicativos de la presencia de dolo en el < cri lasociedad. Por ello seflalaRagués Valles que “...larenunciaal psicologicismo
concreto. Vale decir que el juicio acerca de la existencia del dolo en un caso es 'nevitable si no se quiere convertir al Derecho Penal en un instrumento
particular, es para ellos, un juicio m eramente adscriptivo, y no descriptivo totalmente inefectivo o, subrepticiamente, entregar la solución de los casos al
Se defiende esta posición diciendo que “el Derecho Penal sólo puede IJcior intuitivo de la convicción judicial”.9
un instrumento efectivo si cuando se define su contenido se piensa en cni|U)
7 V a l l e s , Ramón Ragúes I., E l dolo y su prueba en el proceso penal, p. 198. Edit. J.
6 S c h l e h o f e r , R isik o v o rsa tz u n d ze itlic h e R eich w eite der Z u rech n u n g bei»1 1M)' ch- Ira. reim presión . Septiembre de 2001.
ungeschützen G eschlechtsverkehr des HIV- Infizierten, NJW, 1989, p. 2019; cit. Por V a * Ob. cit.
l l e s , R am on R agues I. en ob. cit., p. 193, nota 509. V a l l e s , R am on Ragués I., ob. cit., p. 516.
A la concepción norm ativa en m ateria de determinación del dolo parece rios le g a lm e n te incorporados, que hagan presumir -según el sentido social que
adherirse también Winfried Hassemer, quien señala que “en el proceso penal sea posible asignarle a las conductas- que el autor se ha representado en las
no se busca la verdad material” y aporta como principal fundamento para mi •uciiiistancias concretas, la posibilidad de realización de los elementos objeti
afirmación el hecho de que el sistema procesal cuente con innumerables pi(). vos del tipo penal, prescindiendo de la efectiva comprobación en la realidad.
hibiciones de prueba que hacen a m enudo imposible conseguir tal objetivo De manera que la tradicional discusión teórica en m ateria de dolo, se ha
con la finalidad de preservar determinados derechos del acusado. Por el!« coincrtido ahora -y sobre todo para los operadores judiciales que se encuen
afirma Hassemer, que en realidad, el objetivo del proceso no es otro que la tran ante la obligación de resolver los casos prácticos- en una discusión de
búsqueda de una verdad formalizada o de una “verdad forense”.10 carat. ter prioritariamente práctica.
También en apoyo de esta concepción normativa de la determinación del Se puede advertir, que esta posición teórica para comprobar la existencia
dolo, se m anifiesta Luigi Ferrajoli, quien habla de una verdad “sol ame me del dolo, es, en definitiva, el criterio utilizado por la Cámara Nacional de Casa
probable y opinable”, obtenida a través de reglas precisas y por consiguiente ción Penal en el fallo que se comenta, cuando se mencionan expresamente
controlables, frente a la arbitrariedad en que terminan los planteos que decla dos datos objetivos, considerados de sum a relevancia, para afirmar que el
ran perseguir una pretendida verdad sustancial. Sostiene que defender la idea . auloi “no se representó el resultado muerte” : esos dos elerñentos son: 1) la
de que se puede alcanzar una verdad objetiva es una ingenuidad epistemológica experiencia del autor como tirador; y 2) la dirección de los disparos.
Concluye diciendo que la verdad que se busca en el proceso penal es sólo una | Con la evaluación de estos dos elementos objetivos, el alto tribunal llega a
verdad aproximativa, por las limitaciones de la investigación judicial.11 ¡ la conclusión de que no existe sustento probatorio suficiente para tener por
En el mismo sentido de argumentación, y refiriéndose expresamente al probado el elemento subjetivo indispensable que configura el dolo, coincidien
problem a de la prueba del dolo en el proceso penal, ya Hans Kelsen sostenía do con el pensamiento que afirma que “Cuando a partir de las características
que “...cuando en el tipo de injusto parecen incorporarse requisitos como exter ñas de un comportamiento y de las circunstancias que lo acompañan no
voluntad, intención y otros fenómenos psíquicos, éstos deben simplemente | sea posible valorar inequívocamente que éste ha sido realizado de form a cons
interpretarse como factores externos que resulten recognoscibles de fbi ma | ciente, deberá optarse por no im putar el conocimiento”.13
objetiva al juez y que admitan como posible la hipótesis de los fenómenos
psíquicos en cuestión. Lo que el juez debe determinar en ciertos casos no es
la verdadera voluntad o la verdadera intención que pertenece al tipo de injusto-
que en absoluto puede constatar -, sino que lo que debe determinar son cii-
cunstancias externas con base en las cuales el juez presume de forma jurídica
determinados fenómenos psíquicos”.12 J
A esta última concepción (normativa) se adhiere el mencionado Ragúes
I.Valles, quien propone además como criterio normativo de determinación pi°"
cesal del dolo en los casos concretos, un criterio de interpretación del “seni id»
social de las conductas”. Según esta evaluación, en un proceso penal, p‘l,a J
determinar la existencia o no de dolo, habrá que estar a los elementos probato
13 V a l l e s , Ramón Ragués I., ob. cit., p. 333. Sostenía al respecto el maestro Framarino
10 Ver H a s s e m e r - M u ñ o z C o n d e , La responsabilidad p o r el producto, Valencia, p. 84. l->u Malatesta que: “L a afirm ación de certeza, allí donde sólo existe probabilidad -y por lo
11 F e r r a j o l i , Luigi. D erecho y razón, p. 45 y s s . Edit. Trotta. 1Jnlí > un margen de error- sirve de cómodo sillón a la pereza, que incita a descansar en él con
12 K e l s e n , H ., 11auptpróblem e" , p. 156, cit. p o r V a l l e s , R am on R agués I. en ob. J-1P a texto hipócrita de una buena conciencia” . Lógica de las pruebas en materia crim inal.
cit., p. 296. Trad. Española a cargo de C arrejo y J. G uerrero, 4o ed., B ogotá 1995.
REFLEXIONES s o b r e l a p e r s p e c t i v a d e a n á l i s i s
DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA1
I. Introducción
l Mío de los temas más discutidos para la dogmática penal, en el ámbito de

la anti|iu idicidad, es el caso del “error sobre las circunstancias fácticas de una
causa iic justificación”, o -tam bién tradicionalmente denominado- justifica
ción putativa, que ha presentado su máxim o desarrollo y tratamiento, en par-
ticulm. en el campo de la legítim a defensa, aunque la discusión es la misma
respecto a todas las causas de justificación. El problem a es por todos conoci
do un.i persona cree ser atacada en form a ilegítima por otra, reacciona contra
ella ) la mata o lesiona. En verdad, la agresión nunca existió, todo había sido
imaginación del autor del hom icidio.
Actualmente, una gran parte de la doctrina penal m oderna sostiene una
forma de resolver la perspectiva de análisis del tema, que no resulta del todo
coheienie con su respectivo esquem a del ilícito penal, sobre todo si se tiene
presente el argumento de la sim etría entre tipo prohibitivo y tipo permisivo,
'•ostenido con rigor por un am plio sector de la dogmática.
Como veremos, existen distintas maneras de resolver estos casos. En
este trabajo quiero detenerm e puntualm ente en analizar la posición de aquéllos
f|ue -aunque sostienen que el ilícito se configura por elementos objetivos y
subjetivos- proponen para tener por com probada la causa de justificación,
l[ue los elementos objetivos se analicen desde una perspectiva puramente “ex
iínte’\ esto es, colocándose en la posición de un autor prudente.
1 Publicado en Revista de D erech o Penal. Editorial R ubinzal Culzoni. D irigida por

dgardo Donna. Ejem plar 2006-2, p. 361 y ss.
Para una teoría del ilícito penal que dé relevancia tanto al disvalor Je
acción como al disvalor de resultado -concepción dualista del injusto penales
necesario que concurran en una acción los elementos objetivos del respectivo
tipo penal, y además los elementos subjetivos del mismo. Consecuentemente
para esta concepción de la doctrina penal moderna, si se quiere sostener la
justificación de una conducta típica, será necesario comprobar la existencia
de los elementos objetivos y de los elementos subjetivos de un tipo permisivo
en particular (ej. legítima defensa, estado de necesidad, etc.).
Pretendo analizar aquí los requisitos o elementos que deben existir en una
determinada conducta típica, para que se pueda considerar que además es una
conducta justificada por legítima defensa. En particular, el análisis del trabajo se
referirá al estudio del criterio que debe tomarse para afirmar que existen en un
caso determinado los elementos objetivos para hablar de legítima defensa.
IL C u estión p revia: la fa lta d e los elem en to s su b jetiv o s de la

justificación
Antes de analizar concretamente el tem a reseñado, es ineludible señalar

que también es arduamente discutido el problem a inverso en el ámbito de la
justificación: en ciertos casos, pueden existir objetivamente (realmente) todos
los elementos objetivos de la respectiva causa de justificación, pese a que el
autor no reconoce que está actuando amparado por esas circunstancias, él
sólo actúa representándose (y, si se quiere, con la voluntad) la afectación de
un objeto de bien jurídico.
No nos detendremos en los detalles de esta discusión, sólo haremos una
breve reseña de las propuestas en la dogmática penal.2
El problem a en este caso, es el siguiente: se parte de la presencia de los
presupuestos objetivos de la causa de justificación correspondiente y lo que
2 P a ra un ex ten so tratam ien to del tem a, ver: F e r n á n d e z , F ern an d o M olina

A n tiju r id ic id a d p e n a l y sis te m a d e l d e lito edit. J.B., p. 419 y sgtes. S a n z M o r a n , A ngel José,
Teoría g e n e r a l d e la j u s t i f i c a c i ó n , en R evista Penal Edit. Praxis N ° 5 Barcelona. C e r e z o
M ir, José, C o n s id e r a c io n e s g e n e r a l e s sobre la s c a u s a s d e j u s t i f i c a c i ó n e n el D erecho P e n a l
Español, en Festschrift für H ans-H einrich Jescheck zum 70 Geburstag, 1985, pp. 441-
456-. M ir P u ig , Santiago, Sobre l o o b j e t i v o y l o s u b j e t i v o en e l in ju s to , en Anuario de
D erecho Penal y Ciencias penales, 1989, p. 661-683. M u ñ o z C o n d e , Francisco, ¿ L e g itim a
d e f e n s a p u t a t i v a ? Un c a s o lim it e e n tr e j u s t i f i c a c i ó n y e x c u lp a c ió n , en Estudios Penales y
Crim inológicos, vol. XV, 1992, p. 265-288.
s¿ Jiscute entonces es si -y, en caso afirmativo, con qué alcance- dicha situa
ro n objetiva debe encontrar reflejo en la conciencia de quien actúa
Ej: “A” lesiona al agresor “B”, con la simple intención de dañarlo, sin saber
que éste a su vez se disponía a matar a un tercero, “C”; pero sucede que el acto
lesivo realizado por “A ”, por simple casualidad, impide que “B” mate a “C”.
Existen por lo menos tres posiciones para solucionar esta cuestión, te
niendo en cuenta la teoría del ilícito que se sostenga:
1) El criterio de penar como delito tentado: una primera solución sostiene
que estaríamos ante un supuesto de tentativa, en razón de que el acto es ilícito
por la presencia de una voluntad contraria a derecho, pero no hay un resultado
iniusto. Vale decir: hay disvalor de acción, pero no de resultado, en consecuen
cia deberían aplicarse las reglas de la tentativa por analogía “in bonam parte”.3
SoMienen esta solución autores como: Wessels, Maurach-Zipf,4 Jescheck.5
Una variante de esta postura sería resolver el problema como tentativa
miilónea -Bacigalupo, entre otros,6 pues se considera que ya desde una pers
pectiva ex ante esa conducta no era apta para producir un resultado disvalioso.
2) El criterio de penar como delito consumado: Otros autores optan por
solucionar estos casos como delito consumado. Es la opinión de autores como
Wel zel,7Armin Kaufmann8en Alemania, y en nuestro país: Marcelo Sancinetti,9
\ .interiormente, Zaffaroni.10 La idea básicamente -aunque con variaciones
3 Ver al respecto la acertada crítica de Sancinetti a esta solución: “El criterio de la

luii itiva tendría que tropezar con una dificultad adicional, adem ás, en todos los casos de
Mln.iciones de requeribilidad real, en las cuales el autor podría haber actuado así com o lo
hi/o a pesar de fracasar después en la acción de salvam ento.” Teoría del delito y D isvalor
de acción. Edit. Ham m urabi, p. 614.
4 Derecho Penal. Parte General, T. 1, Edit. A strea, p. 435.
5 Tratado de D erecho Penal, 4ta. Edición, Edit. Com ares G ranada, p. 296.
6 M anual de Derecho Penal, Edit. Temis Bogotá.
7 D erecho Penal alemán. Parte G eneral, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1970, p.
*21 y ss.
8 Teoría de las normas, Edit. D epalm a, Bs. As., p. 344.
9 Teoría del delito y disvalor de acción, p. 617, edit. Ham m urabi. Este autor term ina
clarando que la pena por delito consum ado o tentado sería igual para el caso, pues para su
teoría del ilícito penal, no debería haber diferencia entre la pena por delito consum ado y
tentado (tentativa acabada).
10 Este autor sostenía ésta solución en sus obras anteriores: M anual de Derecho Penal y
ido de Derecho Penal, Edit. Ediar; no así actualmente en su obra Derecho Penal. Parte
i'cral, Edit. Ediar, que contiene un cambio radical para la solución de estos casos, aunque los
Andamentos son diferentes en éste último trabajo, como se verá a continuación.
para los autores subjetivistas- es la siguiente: como la antijuridicidad se m n

forma por elementos subjetivos y objetivos, si no llegara a configurarse a|gu.
no de ellos (en este caso los subjetivos), la conducta no estará justifii. J t
consecuencia: si además es culpable, el autor se llevará la pena del delito
consumado. No aceptan la solución de la teoría anterior, pues sostienen
no puede haber una justificación del resultado que no sea justificación de la
conducta, o mejor dicho, los resultados nunca se pueden justificar sino como
consecuencia ineludible de la justificación de la conducta.
3) Por último, se pueden hallar opiniones extremadamente “objetivas”
que consideran ya justificante la mera situación exterior, aislada de toda refe
rencia subjetiva; así la sola existencia de los presupuestos objetivos de una
causa de justificación determinaría la im punidad.11 En este sentido se ha mani
festad o en n u estra d o ctrin a C arlos N iñ o .12 T iem po después, tam bién
M aximiliano Rusconi.13Actualmente es la solución que defiende Zaffaroni en
su nueva obra.14
Por la variación en la solución de este supuesto, el Prof. Nelson Pessoa
se ha ocupado de criticar la posición de Zaffaroni:
Señala Zaffaroni que los partidarios del concepto del tipo compleja
son quienes más categóricamente postulan la exigencia del elemento
subjetivo. Y, efectivamente, es así. Aún más, creemos que es la conse
cuencia necesaria y lógica de la tesis de un injusto construido sobre
datos mixtos (aspecto objetivo y subjetivo de la conducta). Podemos
decir que en alguna medida nos sorprende la actual concepción del
maestro argentino, pues él sigue postulando una teoría del tipo com
plejo, lo que, objetivamente, significa operar con un concepto mixto
de injusto. En otras palabras, vemos como posiciones incompatible>
11 Esta es la solución expresa adoptada por el Código Penal Italiano en su art. 59 inc I
que dice: «salvo que la ley disponga Io contrarío, las circunstancias que excluyen la pena
son valoradas a fa v o r del agente, aunque éste no las conozca o, p o r error, las crea
inexistentes».
12 Los límites de la responsabilidad pena!, p. 470, Edit. Hammurabi. En este autor hü.'
que destacar que a pesar de solucionar el caso de esta manera (justificado sólo por existir el
elemento objetivo), respeta la simetría en el injusto penal, algo que no se da en otros autores.
13 Lo objetivo y lo subjetivo en el ámbito de la justificación en N DP 1999 b, Edit.
Puerto, p. 497 y sgtes.
14 D erecho Penal. P arte General, Edit. Ediar 2000, p. 573 y sgtes. También en
M anual de D erecho Penal, Edit. E diar 2005, p. 465.
219
el sostener que el injusto demanda un componente subjetivo, pero que

no demanda su contrapartida: las causas de justificación. ”1S
Sin embargo, entiendo que es, al menos, coherente la explicación de Zallaron i,

si recordamos que para este autor, la antijuridicidad es el reverso o, mejor dicho,
¿1 recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva:
“...frente a un indicio de prohibición la antijuridicidad no interroga so
bre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de
antijuridicidadpregunta si el permiso constitucional se mantiene a través
de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la acción inmune a cual
quier interferencia de la norma de coerción (porprohibición o mandato)
e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente ”.16
Vale decir, que para este autor el injusto se conforma de m anera diferente
al ci iterio de la doctrina dominante. Para la mayoría, el tipo penal que contiene
la materia de prohibición fundamenta el injusto, para Zaffaroni:
“El dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo ”.
Como señala el autor:

“La oscuridad que p o r lo general rodea el tema obedece a que se
concibe la justificación como la derogación de una prohibición, con
lo cual se la construye desde la prohibición y no desde el ámbito
perm itido como confirmación de la regla de lo no prohibido o de
libertad general del ciudadano. Si desde la prohibición se elabora el
permiso, es lógico afirmar que si un estamento es complejo el otro
también debe serlo; pero si se lo concibe como confirmación de la
libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta
relación no se impone. En realidad, armar los permisos desde las
prohibiciones es una verdadera inversión del planteamiento; p o r ello,
15 P e s s o a , Legítim a defensa, Edit. MAVE. p. 198/201.Esta afirm ación crítica de

Pttssoa, respecto a la incom patibilidad entre injusto y su “contrapartida”, las causas de
justificación, debe tenerse presente, pues m ás adelante se tratará el tem a de la “sim etría” en
injusto y su abandono -tal vez inconsciente- por parte de la gran m ayoría de la dogmática
Penal, entre ellos el mism o Pessoa.
16 Z a f f a r o n i , D erecho Penal. P arte General, p. 565.
esta inversión motivada en el imperativismo y los pretendidos f i m s

preventivos de la pena, hacen que el animus malo o bueno o el simple
propósito como plan, no sólo fundam ente el tipo sino que tambii n
justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta
extensión imperativista del valor fundante del dolo tampoco es váli
da dentro de una general visión del Derecho penal como reductor d,'[
poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta
sino que limita el ejercicio del poder punitivo. ”17
Estas distintas perspectivas de análisis de la cuestión, demuestran la difi

cultad de aceptar una solución como absolutamente cierta e indiscutible. De
todas maneras, considero que se puede adoptar cualquiera de esas posiciones
lo importante -como veremos más adelante- serán los fundamentos que se
sostengan para postular esa posición, y por sobre todo la coherencia que se
m antenga en toda la estructura de la teoría del delito, teniendo siempre presen
te el punto de partida.
Supuesto de la falta del elemento objetivo de la legítim a defensa.
Corresponde ahora, resumir el estado de la discusión en doctrina para el
supuesto en que falten los elementos objetivos, y sin embargo el autor ere i
realmente en la existencia de los mismos, vale decir los supuestos denomina
dos tradicionalmente de “justificación putativa”.
Las soluciones básicamente son:
1- Solución como error de prohibición indirecto (teoría estricta de
la culpabilidad): una primera posición sostiene que el acto sería típico de uili
figura dolosa, y que el error afecta el conocimiento de la antijuricidad del acto,
que se analiza a nivel de culpabilidad. Por lo tanto sólo podría dar lugar a un
supuesto de “error de prohibición” indirecto, que puede excluir la culpabilidad
si el error es invencible, mientras que el error vencible sólo podría atenuar la
pena del delito doloso.
Es la consecuencia de considerar problema de culpabilidad todo em'i
vinculado al conocimiento de la antijuridicidad, sea que se refiera a norm¡,s
prohibitivas, a normas permisivas o causas de justificación.18
ob. cit., p. 574.

17 Z a f f a r o n i ,
18 Es la solución adoptada por el finalism o “ortodoxo” .
1 A
2-La solución de la teoría de los elementos negativos del tipo: Como

¿s sabido, para esta teoría las causas de justificación son elementos negativos
del tipo, y por tanto el error sobre este aspecto negativo del tipo, lógicamente
os un error de tipo. E n consecuencia, la creencia errónea sobre la existencia
Je un presupuesto objetivo de una causa de justificación, es este caso, la
su p o sició n de la existencia de una agresión ilícita, excluye el dolo y deja la
posibilidad de responsabilidad por culpa, de acuerdo a las características de la
ven cibilidad o no del error.19
3- La solución de la “teoría restringida o limitada de la culpabilidad” :
para esta posición el error sobre la existencia del permiso o el alcance del mismo,
debe tratarse como un error de prohibición, configurando el error de prohibición
"indirecto”. Por su parte, el error sobre los presupuestos objetivos del permiso es
tratado “como si fuera un error de tipo” . De manera que si ese error es invencible
se excluirá la tipicidad dolosa y también la culposa. La conducta será atípica.
I’ero, si el error es vencible, se excluye la tipicidad dolosa, pero subsiste la culposa.
l!n consecuencia, el autor responde con la pena del delito culposo.20
4- La “teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurí
dicas” : Según Jescheck,21 el error sobre las circunstancias fácticas de las
causas de justificación debe tratarse como un error de tipo teniendo en cuenta
la consecuencia jurídica que ello trae. O sea que a pesar de que el autor ha
cometido un injusto doloso el dolo no desaparece, aunque debe ser penado
por imprudencia. A diferencia de la teoría anterior, esta trae consecuencias
más aceptables a nivel de participación criminal y tentativa.22
III. L a co n tra d icción d el an álisis ob jetivo “ex a n te” en la d o ctri

na penal
Este es el tem a central a discutir en este trabajo. Me refiero al criterio que

•'e toma en consideración a la hora de analizar la concurrencia del o los ele
19 Solución de R o x in y M. P u i g entre otros.

20 Es la posición de autores com o por ej. S t r a t e n w e r h , G D erecho Penal. Parte
General, 2da. Edición, Núm. 496 y sgtes.
|í 21 Tratado de D erecho penal, p. 295 y sgtes., 4ta. Edición. Traducción de J. L.
^ n z a n a re s Samaniego. Edit. Comares, Granada.
22 Q ue por exceder el m arco de este trabajo no explicam os aquí. Ver alrespecto
■ksCHECK, H., Tratado de D erecho Penal, p. 295 y sgtes.
mentos objetivos de la legítima defensa. Este tratamiento puede traer glandes

modificaciones en las teorías señaladas en el apartado II-2, ya que incluso
para los partidarios de la teoría dualista del injusto penal que exigen elemento-,
subjetivos y objetivos en las causas de justificación, muchos casos de error
sobre las circunstancias fácticas de la legítima defensa, serían propia
mente supuestos de auténtica legítim a defensa y ya no problemas de
culpabilidad.
El problem a en particular que nos interesa poner en discusión es el si
guiente: ¿Cómo debe determinarse -con qué criterio- la presencia o ausencia
de estos elementos objetivos de la legítim a defensa?. Vale decir, ¿Cómo se
verifica la existencia de esos elementos requeridos por el art. 34 inc. 6 del
C.P.? ¿Deben existir objetivamente en el mundo antes del acto defensivo?;()
es suficiente que el acto haya tenido la apariencia de reunir esos requisito-,,
por ejemplo la agresión ilegítima?
A continuación transcribimos parte de la obra del Profesor Nelson Pessoa
que explica las soluciones que se pueden presentar para resolver esta cuestión
a) El criterio o perspectiva “ex post” : el criterio que postula, en el caso
de este requisito, como de cualquiera de los otros elementos del tipo
objetivo del permiso, la necesidad de le efectiva existencia de una
agresión antijurídica antes del acto defensivo se denomina en teoi ía
penal perspectiva “ex post” . El mismo postula -y de ahí su nombre-
que “luego” (ex post) del hecho, el espectador objetivo, por ejem
plo, el juez, verifica si realmente se produjo en el mundo una
sión antijurídica y si ello sucedió podrá pensarse en la causal de
justificación (a condición, obviamente, que se configuren los otioi
requisitos). Si tal elemento no existió, el acto supuestamente agresi
vo no era tal, sino, por ejemplo, una broma, no hay agresión y, poi
lo tanto no corresponde hablar de legítima defensa.
b) El criterio o perspectiva “ex ante”: El otro criterio postula que la de
terminación de la agresión debe hacerse, por ejemplo, en el ca><> <W
requisito de la agresión antijurídica, teniendo en cuenta la perspectiva
de la persona que sufre el acto que se presenta como agresión.
criterio se denomina en teoría penal “perspectiva ex ante”. Su nom
bre se debe a que el requisito, en este caso, de la agresión antijurídica
debe determinarse desde el punto de vista del autor que se encuenii J
viviendo la situación que aparece como agresiva, no desputs '■I111'
todo sucedió, sino antes del acto defensivo, cuando el sujeto que s®
defiende debe reaccionar frente a lo que tiene delante suyo, 'v ■1i'1
dirán algunos autores que si el hecho frente al cual se reacciona ap-1'
rece ante los ojos de un espectador objetivo e imparcial como una

agresión antijurídica, ello deberá tratarse como una agresión y el acto
estará justificado; es decir que será agresión no sólo el acto que real
mente es y se presenta como agresión, por ejemplo un ataque hecho
con disparos de arma con finalidad homicida, sino una broma que
presenta todas las apariencias de ser, v.gr., un robo.23
[’ara continuar con el tratamiento del problema, utilizaremos un ejemplo
clásico qUe se encuentra en todos los manuales: supongamos que “A”, mien-
tM -, e s p e r a b a el colectivo en una parada, ve aparecer a un encapuchado con
un arma de fuego en una calle oscura de un barrio en el que habían ocurrido

liet líos de suma violencia en los últimos tiempos. Además comprueba que se
le acerca en form a amenazante. “A ” desenfunda su arma de fuego y le dispa
ra. ocasionando la muerte del “agresor” . Posteriormente se comprueba que se
trataba de una brom a preparada por un grupo de amigos, y que la víctim a sólo
llevaba un arma de juguete. Los amigos se asustan y salen del lugar donde
estaban escondidos, mirando todo lo que ocurría.
Otro ejemplo: En circunstancias similares al ejemplo anterior, “A ” ve
que se acerca una persona y le exige que le entregue dinero, llevando su mano
a la cintura. “A ” cree que esta persona sacaría una pistola, pero en realidad el
supuesto “agresor” no tenía arma alguna. “A ” convencido de que el atacante
sauiría una pistola, saca su arma de fuego y le dispara al desconocido. En
■\eidad, el supuesto “agresor” era una persona que habitualmente pedía dinero
para comprar alcohol, y en ese mismo momento, “A” podía salir tranquila
mente de esa situación dándole un simple empujón, pues el “Agresor” estaba
en un fuerte estado de ebriedad y por su débil contextura física, no represen
taba una amenaza considerable para “A ”.24
Ahora bien, una gran parte de la doctrina sostiene lo siguiente: el análisis
de los elementos de la legítima defensa debe hacerse desde el punto de vista de
!<>'' elementos subjetivos y de los elementos objetivos, de manera que si falta
uno de ellos, no habrá tipo permisivo. Pero cuando comienzan a analizar la
Presencia de esos elementos se dice que el elemento subjetivo estará presente
Legítim a D efensa, c it, p . 1 4 7 /1 4 9 .

23 P e s s o a ,
24 Hacem os uso de dos ejem plos diferentes porque algunos autores-Pessoa por ej.-
'•"nvdcran que la perspectiva «objetiva ex post» sólo se aplica para el elem ento necesidad
|j*u °nal (caso del segundo ejem plo), en cam bio a la hora de estudiar el elem ento A gresión
L Mt'nia, lo hacen desde una perspectiva «objetiva ex post» pura.
si el autor reconoce los elementos de la legítima defensa, esto es: piensa qi.ie pío es convincente que el análisis de los elementos objetivos pueda
existen esos elementos en el caso concreto. Ahora, cuando se analiza C) liwdirse en un ex ante y en un ex post, entiendo que esto implica una
elemento objetivo, hacen una distinción entre una perspectiva ex ante \ c o n f u s i ó n . L a confusión radica en lo siguiente: lo que estos autores llaman
una ex post, concluyendo en que solam ente interesa que desde el punto »rspectiva ex ante objetiva, es en realidad una perspectiva puramente subje
de vista ex ante estén presentes esos elementos, y que no tiene relevan tiva tío puede haber una distinción en el mundo real desde el punto de vista
cia que desde la perspectiva ex post, esos elementos no existan objetiva- objetivo entre el antes y el después del hecho que se analiza, para considerar
mente. En este sentido se han m anifestado autores com o por ej: N elsi,n las circu n stan cias que existieron precisamente antes del mismo.
Pessoa,25 Enrique Bacigalupo,26 entre otros.
Si lo que queremos analizar es la efectiva presencia de los elementos de la
Al respecto señala Bacigalupo:
legitima defensa en un caso concreto -vale decir si se dieron o no esos elemen
“De todos modos, las diferencias entre una y otra teoría se puedan tos en el mundo real- no podemos decir que “objetivamente” existieron hasta
reducir si se tiene en cuenta que, para ju zg a r sobre la necesidad de la antes del hecho, pero “objetivamente” no existieron después de él, para después
acción, es preciso ponerse en el momento en que el autor actúa. I. s dar relevancia sólo al primero y descartar el segundo análisis. Estas circunstan-
decir, la situación objetiva se debe ju zg a r ex ante y no ex post. ” la cicLs o elementos habrán existido o no, independientemente de lo que el autor, o
consideración ex ante determina que la situación de legítima defensa un tercero imparcial -por más imparcial y prudente que sea- pueda haber pensa
se deba tener p o r acreditada, aunque la consideración ex post (fun do en ese momento particular. Elemento objetivo sólo es la existencia efectiva, o
dada en el conocimiento que es posible tener una vez ocurrido ¡.I no. de los elementos en el caso concreto, y eso lo sabremos solamente después,
hecho) indique que la acción de defensa no era necesaria. De esta vale decir desde una perspectiva ex post, excepto que seamos testigos -y ade
form a, las causas de justificación imponen al que quiere obrar ampa más conocedores de todos los detalles- de todos los hechos.28
rado en ellas comportarse en la situación concreta como lo hubu m En resumen: lo que sé denom ina perspectiva objetiva ex ante, es en reali
hecho u n a persona razonable. De esta manera, igualmente, muchos dad una perspectiva subjetiva. Desde una perspectiva subjetiva, sí puede dis
casos de error sobre las circunstancias objetivas de una causa de ju s tinguirse un ex ante y un ex post, porque esto significaría: lo que el autor del
tificación serían directamente justificantes. ”21 hecho se imaginó al momento preciso de cometerlo, y lo que conoció luego de
ical izado el hecho.
Entiendo modestamente que esto no puede ser aceptado tan fácilmenie. En este sentido, señala Pessoa:
al menos no por una teoría del ilícito que pretenda dar relevancia tanto al J§ “A l decir que se trata de un criterio ‘objetivo ex ante ’, se afirman dos
disvalor (o valor) de acción, como al disvalor (o valor) de resultado a nivel de cosas: a) que hay que situarse en el contexto de acción en el momento
injusto penal. m
anterior a ella (ex ante) a fin de verificar o determ inar la gravedad
P e s s o a , Ob. cit.. A unque debe aclararse que este autor sólo admite este análisis
28 En este sentido S a n z M o r a n , ob. cit., p. 84.: “Todas estas consideraciones nos
objetivo «ex ante» p ara el elem ento necesidad racional del medio em pleado, pues para
llevan, en consecuencia, a rechazar el planteamiento que pretende suplir la efectiva presencia
constatar la existencia de la agresión, considera que el análisis debe hacerse ex post, objeti
‘I«-- los presupuestos objetivos de la causa de justificación por su apariencia social objetiva,
vamente. D e manera, que este autor debería sostener que el prim er ejem plo no podría sci
scgún un juicio ex ante... los requisitos objetivos de lajustifícación tienen que darse realmente
considerado un caso de legítim a defensa, pues no habría agresión ilegítima; en cambio en el
en el momento del hecho, lo cual en m uchos casos sólo podrá verificarse ex post” .
segundo ejemplo, seguram ente diría que la necesidad racional del medio empleado debe
También B a l d ó L a v i l l a , F. En Estado de necesidad y legítim a defensa, p. 295: “ ...a mi
analizarse desde el punto de vista ex ante, por consiguiente: legítim a defensa N o alcanza
Jüiuo, la legítim a defensa putativa es un supuesto de error de tipo (negativo) inverso y no
mos a com prender en realidad cual es el motivo de diferenciar los elem entos objetivos de la
"n.i causa de justificación real. P or lo que no cabe realizar una hipotética equiparación de
legítima defensa de esta forma, pues en el C.P., art. 34 inc. 6 se los exige de la m ism a manera.
atnbas. Ciertam ente no convierte en ju sto el injusto objetivo com etido, sino que descarga
26 B a c i g a l u p o , Enrique, D erecho Penal. Parte general p 384/5
27 B a c i g a l u p o , Enrique, ob. cit., p. 384. !'0;sonalmente de responsabilidad al sujeto que incurre en error. A consecuencia de lo cual,
nn se le puede im putar subjetivam ente su injusto objetivo.”
1
G o n z a l o J a v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
de la agresión y la racionalidad del acto defensivo; b) al hablar (/L, mente se reconoce que el acto no es necesario y/o racional, eso implica que
'objetivo'se quiere denotar la idea de que no es la simple subjetn¡. .¡objetivamente” no lo es. Y no se puede “decir o considerar como que lo
dad, la simple creencia del autor, el patrón para realizar tal deten,n. fuera”, esto solo puede hacerse desde una perspectiva subjetiva. Lo que exis
nación . A l hablarse de objetivo se quiere significar que hay algun tió en el mundo real, “objetivo”, no se puede modificar de acuerdo al
patrón que está más allá de la p u ra subjetividad del autor, de
entendimiento del autor
simple visión individual del que ejerce el acto cuya legitimidad i e¡
Más adelante señala el mismo autor:
discute. ‘Objetivo ’, desde nuestro punto de vista, significa que el
juez, colocándose como un observador imparcial ex ante, hace lapmi "Adviértase ahora que el criterio para distinguir un error vencible o
deración en cuestión. Desde esa perspectiva debe apreciar el conte\u¡ invencible es un patrón jurídico objetivo y allí aparece el dato obje
de circunstancias en que se encontraba el autor en el momento de tu tivo del método ‘ex ante objetivo ’. Es cierto que se parte de la pers
agresión y estimar cómo se vivió el ataque y qué alternativas tenu¡ uii pectiva ex ante del autor, pero ello no es el dato definitivo para deci
los fin es de neutralizar la agresión injusta ”.29 J dir la cuestión. E l autor podrá estar en un error ex an te, po r ejemplo,
sobre la racionalidad del acto defensivo, pero para que la acción de
defensa se considere necesaria y racional, será requisito que el error
Pero, la cuestión es que en esto precisamente consiste la perspectiva o | sea invencible. Y la calidad de invencible se determina conforme a
análisis subjetivo de los elementos de la justificación: que el juez aprecie el con una patrón jurídico objetivo ”.31
texto de circunstancias en que se encontraba el autor en el momento del hecho
De lo contrario, deberíamos preguntamos ¿Qué nos queda para el análisis des
de el punto de vista subjetivo? Esto es precisamente el criterio que debe tomar elf Esto está claro, lo que considero que debe tenerse presente es que si bien
juez para dilucidar si un error es vencible o invencible, pero claro que este es is» se trata de un patrón objetivo, es para tratar un problem a puramente subjetivo,
criterio objetivo, para resolver una cuestión subjetiva (clase de error). J¡ como es el error.
Como refuerzo de nuestra opinión, reparemos en el parámetro que sejj En otros párrafos de su reciente obra el mismo profesor Pessoa, parecie
utiliza, en un párrafo más adelante del mismo autor: ra reconocer que el aspecto objetivo sólo puede ser analizado objetivamente:
“Entendemos que no hay tal contradicción si se traza una frontera 1n ‘‘A hora, dentro de este tipo de situación, Jakobs incluye el caso de
torno al error del autor. Tal frontera, como señala Roxin, pasa ¡ ’(» ‘p eligro aparente ocasionado imputablemente p o r la víctima de la
error vencible e invencible. Explicamos la idea. Cuando el error es intervención1(nos imaginamos el caso de quien hace una broma a su
vencible, es decir, cuando el mismo a la luz de terceros, de un ‘ten i >§ amigo imitando un robo), y toma en cuenta la representación que
observador sensato era evitable, el acto defensivo no será necesai m tiene el autor ex ante. Podem os decir que aq u í se subjetiviza la
y racional, porque ello hubiese sido advertido p o r un observador Wt justificación, todo ello en virtud del principio que Jakobs denomina
parcial sensato. Ahora, cuando ese error es invencible para ese m a ‘p rincipio de la responsabilidad o del ócasionamiento ’".
mo observador imparcial, el acto deberá considerarse necesario } J
racional aunque objetivamente no lo sea ”.30
Considero que si Pessoa entiende que “tom ar en cuenta la representación
<}ue tiene el autor ex ante es subjetivizar la cuestión” es porque no existe un ex
Creo que en este párrafo se advierte la cuestión: "El acto deberá conside ■inte “objetivo”.
rarse necesario y racional aunque objetivamente no lo sea.”; pero si e fe c tiv a También más adelante cuando resume:
29 P e s s o a , N., ob. cit., p. 155.

30 P e s s o a , N., ob. cit., p. 156.
31 P e s s o a , ob. cit., p. 157.
“En síntesis, la perspectiva ex post, lo que significa un juicio objetivo

luego de los hechos, debe ser el criterio para juzgar la existencia de i,
agresión ilícita como presupuesto de la licitud del acto defensivo
IV. L as co n secu en cia s d e la solu ción q u e se critica
a. Las consecuencias a nivel de tipo prohibitivo (Tipicidad)

Una crítica que debe superar esta posición es la siguiente: si se sostiene quL
el injusto penal está compuesto por elementos objetivos y elementos subjetivos,
y además se exige la simetría32entre el tipo permisivo y el tipo prohibitivo (tipicidad
y antijuridicidad), se les presenta un gran problema a estos autores a la hora de
exigir el disvalor de resultado para considerar completo el tipo prohibitivo.
Quiero decir con esto que: si a nivel de Antijuridicidad se requiere que
estén presentes en el autor los elementos subjetivos (que se haya representado
32 R u s c o n i , ob. cit., p. 498, nota 3, quien a su vez se rem onta a H. Von W eber como
antecedente del argum ento de la sim etría en el año 1935.
M a u r a c h - Z i p f en D erecho penal. P arte General, T.I. edit. A strea, p. 433, quienes
hablan de “congruencia” .
Indica Pessoa: “ Señala Zaffaroni que los partidarios del concepto del tipo complejo son
quienes más categóricamente postulan la exigencia del elemento subjetivo. Y, efectivamente
es así. Aún más, creem os que es la consecuencia necesaria y lógica de la tesis de un injusto
construido sobre datos mixtos (aspecto objetivo y subjetivo de la conducta). Podemos decir
que en alguna medida nos sorprende la actual concepción del maestro argentino, pues él sigue
postulando una teoría del tipo complejo, lo que, objetivamente, significa operar con un
concepto mixto de injusto. En otras palabras, vemos como posiciones incompatibles el sos
tener que el injusto demanda un componente subjetivo, pero que no demanda su contraparte
da: las causas de justificación.” P e s s o a , Legítima Defensa, ob. cit., p. 198.
También lo exigía Zaffaroni en su Tratado de D erecho Penal, T.III, p. 574. En otros
términos, a una teoría objetiva del tipo prohibitivo corresponde una teoría objetiva del tipo
perm isivo; a una teoría en l a que el tipo se estructura sobre la norm a prohibitiva, c a p t a n d o
sólo la objetividad de la conducta que la contraviene, se agrega una teoría de l a j u s t i f i c a c i ó n
que sólo capta la objetividad de la conducta que a ella se adecúa. En lugar, si se entiende que
el desvalor recae sobre la acción- y tam bién sobre un resultado, como resultado de la a c c ió n -
el enfoque es diverso, y también en el tipo perm isivo habrá un tipo subjetivo de la permi
sión que debe cumplim entarse.
Ver también B a c i g a l u p o , en M anual de D erecho Penal, p. 121, exige e x p r e s a m e n t e la
sim etría en el ilícito penal.
¥
ja situación de defensa) y con respecto al elemento objetivo, basta con que se

p re sen ten ex ante,33 respetando la congruencia que debería existir entre uno y
(itro estrato de la teoría del delito, a nivel de tipicidad debería sostenerse lo
mismo, vale decir: para que se configure la tipicidad de una conducta
hasta con que se den los elem entos subjetivos y el elem ento objetivo
sÓIo es necesario que exista ex ante. Ej: el autor “A ” quiere m atar a su
(.nemigo “B”, prepara su arma cuando ve que se aproxim a a una distancia que
Il0 [e permite errar, le apunta y dispara. El arma tenía la potencia suficiente
para matar a una persona, su víctima estaba a corta distancia, sin protección
alguna etc. Además el autor sabía -se había representado el peligro para la vida
ajena que im plicaba su accionar-. Sin embargo por motivos que no analizare
mos aquí (por e j. la exitosa intervención quirúrgica de un médico especialis
ta), la víctima se salva. En este caso, teniendo en cuenta el criterio de que se
analizan a nivel de antijuridicidad los elementos subjetivos -que en este nivel
serían que el autor se haya representado como probable la muerte de su ene
migo- y los elementos objetivos sólo en su perspectiva ex ante -disparar con
tra una persona con un arma idónea para provocar la muerte (cualquier juez
imparcial debería decir que esto es suficiente para ocasionar la muerte)- sería
muy difícil para estos autores, si además requieren la simetría o congruencia
entre tipicidad y antijuridicidad, explicar por qué esta conducta no es tan
ilisvaliosa como una conducta enteramente típica de un delito consumado.
En definitiva, esto implicaría equiparar la tentativa acabada con el delito con
sumado. Sin embargo, ninguno de los autores admite esta idea a nivel de tipicidad.
l’ara ellos es indispensable que para configurarse plenamente la tipicidad, desde el
punto de vista ex post se compruebe la efectiva producción del resultado.
No es que no esté de acuerdo con solucionar este caso como “si fuera un
delito consumado” en cuanto al marco penal,34 en lo que modestamente disiento
us en la posición de esta parte de la doctrina penal que por un lado exige a nivel de
Antijuridicidad: elementos subjetivos y elementos objetivos sólo desde una pers
pectiva ex ante; pero a nivel de Tipicidad exige: elementos subjetivos y elementos
objetivos desde una perspectiva ex ante y ex post. En este ámbito si el elemento
(|bjetivo sólo se da ex ante, sólo admiten la punición por tentativa, no como delito
3 Suponiendo que se adm ita que existe un ex ante y un ex post «objetivos», cuestión
llUc aciuí, como quedo aclarado, no se acepta.
34 Considero que así debería resolverse: penar al autor de la misma forma en que se lo
Penaría si el delito se hubiera consumado (solución de la teoría monista subjetiva del ilícito penal).
consumado (como si faltara algo para completar la tipicidad: que objetivamente ^

post se cumplan con los requisitos objetivos de la figura típica.)
b. Consecuencias en los casos de faltar el elemento subjetivo dej

tipo permisivo.
La contrapartida de la posición que aquí se critica también deberá anali
zarse cuando se presente el aspecto objetivo del tipo permisivo, pero no el
subjetivo (supuestos de casos tratados en el apartado Il-a). Según esta idea
esos casos deberían resolverse como supuestos de delito consumado. Sn
embargo, estos autores los resuelven, generalmente como casos de tern a n a
o tentativa inidònea (con m enor pena).35
Ejemplo: “A” pasa por el negocio de su enemigo “B”; al notar que nadie lo
estaba observando, toma una piedra y la arroja contra la vidriera, sin ad\eiln
que, casualmente salvó a “C”-empleado de “B”- que se estaba asfixiando den
tro del negocio por un escape de gas.
Explicamos la idea: si el elemento objetivo debe analizarse ex ante sola
mente, en los supuestos en que falte el elemento subjetivo de la legítima de k li
sa, un observador imparcial, aún con la prudencia debida, diría que en el caso
desde la perspectiva ex ante no se dan los elementos de una causa de justific a-
ción, como además el autor no reconoció esos elementos, la consecuencia
debe ser: obligadamente, pena por delito consumado de la respectiva figuia
típica, ya que no se configura el elemento subjetivo, ni el objetivo. No debeiía
admitirse ninguna atenuación por aplicación analógica “in bonam partem” Je
las reglas de la tentativa, menos de la tentativa inidònea. El elemento objetiv o
del tipo permisivo no existió ex ante: no existió nunca, la consecuencia es :
debe penarse como delito consumado.
V. C on secu en cia s d e la p osición d efen d id a en este trab ajo
Si sostenemos que el o los elementos objetivos de la legítim a d efen sa

para una teoría dualista del ilícito penal, deben considerarse desde una
35 Esta crítica cabe hacer contra Bacigalupo, porque es partidario de penar estf^
supuestos como tentativas inidóneas (M anual de D erecho Penal, p. 136). No así
respecto a Pessoa, que opta coherentem ente por penar como delito consumado.
O ''» A
perspectiva ex post (que para este trabajo es la única solución lógicamente

;¡ble), tendremos que concluir en lo siguiente: el caso de nuestro ejem
plo del apartado III, no estará justificado, a pesar de que seguramente -
0, tratarse de un error de prohibición invencible- se excluirá la culpabilidad
¿e su conducta y no se le im pondrá al autor pena alguna.
A pesar de que considero obligada esta solución para la doctrina “dualista”
del ilícito penal, no creemos que sea la solución más acertada para el caso. En
este sentido, la posición que sostengo es más cercana a la propiciada por una
teoría monista subjetiva del ilícito,36 pero claro está, el razonamiento es dife
rente al que sostienen los autores que mencionábamos. En nuestro caso, esta
mos de acuerdo con que lo que debe fundamentar el ilícito penal es el disvalor
de acción -elemento subjetivo- y nada más que eso. De ahí que coincidimos
i.on la solución práctica del caso, la diferencia radica en el camino lógico que
se recorre para llegar hasta esa respuesta.
VI. CONCLUSIONES
1. En los supuestos en,que falten los elementos objetivos de la legítima

defensa, en principio, una teoría dualista -vale decir que exija elementos subjeti
vos y objetivos- del injusto penal debería sostener que esa acción no estará
justificada. Sin embargo, aún dentro de estos autores existe un grupo que evalúa
la concurrencia de esos elementos objetivos del tipo permisivo solamente desde
un punto de vista ex ante. De existir los elementos desde esa perspectiva, la
conducta estaría directamente justificada, a pesar de que posteriormente se
compruebe que al momento del hecho esos elementos no existían.
2. No compartimos la idea de que pueda existir una doble perspectiva -ex
ante y ex post- del análisis de los elementos objetivos. Estos sólo pueden ser
analizados “objetivamente” teniendo en cuenta lo que efectivamente ocurrió,
decir desde una perspectiva ex post. Sí se puede admitir que exista una
doble perspectiva (ex ante, ex post) para el análisis del elemento subjetivo.
3. Suponiendo que sea acertada la opinión de estos autores sobre la exis
tencia de una doble perspectiva objetiva; esto debería obligarlos - por imperio
de la regla de simetría entre tipicidad y antijuridicidad- a analizar de la misma
forma el tipo prohibitivo (vale decir, exigiendo para su configuración el ele-
36 Como la sostenida en nuestro país por M arcelo Sancinetti.

mento subjetivo más el elemento objetivo sólo desde su perspectiva ex unte

Esto implica subjetivizar el injusto penal en sus dos facetas.
4. También esta posición debería traer consecuencias obligadas en los
casos en que falten los elementos subjetivos de una legítima defensa. Si sólo
se analiza la perspectiva ex ante, deberían resolverse estos supuestos com o
delito consumado, siempre. No se puede aplicar analógicamente las reglas do
la tentativa o de la tentativa inidònea, como pretenden algunos autores.
5. La teoría dualista del ilícito penal debería resolver los casos de legítima
defensa putativa a nivel de culpabilidad. Solamente una teoría monista subjetiva
puede coherentemente resolver esos casos como justificados por legítima defensa.
LAQUERELLAEN l o s d e l i t o s d e a c c i ó n p r iv a d a
n o in t e r r u m p e l a p r e s c r i p c ió n d e l a a c c i ó n
PENAL1
I. In trod u cción
Mucho se ha discutido sobre la reforma del art. 67 del Cód. Penal argen
tino (ley 25.990 -Adía, LXV-A, 58-), con relación a los actos que interrumpen
la prescripción de la acción penal.2 Como sabemos, la nueva ley hace una
expresa enumeración de los actos procesales que se consideran causales de
interrupción de la prescripción de la acción penal.
Se pueden encontrar opiniones a favor y otras en contra con diferentes
argumentos. Básicamente, entre las primeras, se ha dicho que la reforma trae
claridad y precisión desde la óptica del principio de legalidad penal (art. 18
C.N.) al determinar taxativamente los actos que interrumpen el curso de la
1 Publicado en: D octrina Judicial, 2005-3 , 1. Editorial La Ley.

2 Ver al respecto: P e s s o a , Nelson, “Algunas reflexiones con motivo de la ley 25990”
(Leforma al art. 67 C .P ) en JA, de 16/3/2005, fascículo 11, P- 48. T e r r a g n i , M arco Antonio,
P r e s c rip c ió n y r e f o r m a p e n a l ” . E l o s u L a r r u m b e , A l f r e d o A ., “ I n t e r r u p c i ó n d e l c u r s o d e la
P re s c rip c ió n d e l a a c c ió n p e n a l . A l c a n c e s d e la le y 2 5 . 9 9 0 ” . B a r c e s a t , E d u a r d o S ., “ E x a m e n
c rític o d e la le y 2 5 . 9 9 0 ” . N o a il l e s , R a ú l , “ U n a n u e v a r e f o r m a a l C ó d i g o P e n a l. L a e lim in a -
u Pn d e l a s e c u e l a d e j u i c i o ” . A l m e y r a , M ig u e l A ., “ ¿ U n a le y p e n a l m á s b e n i g n a ? ” , t o d o s e n
^’plem ento de Jurisp. Penal y Procesal P enal La Ley, 2 8 d e f e b r e r o d e 2 0 0 5 . A l v a r e z ,
arlo s A d o lf o , “ L a h a s t a h o y d e n o m i n a d a s e c u e l a d e j u i c i o ” e n A d ía , L X V -B , 1 3 7 1 . A g u ir r e
^ B a r r io . E d u a r d o , “ P r e s c r i p c i ó n d e l a a c c i ó n p e n a l . A l g o m á s s o b r e la p r e s c r i p c i ó n d e la
lU;ción p e n a l a p a r t i r d e la v i g e n c i a d e la l e y 2 5 .9 9 0 ” , e n Suplemento de Jurisprudencia penal
’ »rocesalpenal 29 d e m a r z o d e 2 0 0 5 . D u r r ie u , R o b e r t o - D A R o c h a , J o a q u í n , “ P r e s c r i p
ción p e n a l. E n t r e v i s t a ” , La Ley A ctualidad, 2 2 d e f e b r e r o d e 2 0 0 5 , p . 1, L a N a c i ó n , 7 d e
« ¡b rero d e 2 0 0 5 , p á g s . 1 y 4 “ R e c h a z a n la r e f o r m a p e n a l l a s c o r te s p r o v i n c i a l e s ” , L a
* a ció n , 13 d e f e b r e r o d e 2 0 0 5 , p . 11 “ Z a f f a r o n i c r i t i c ó l a r e f o r m a p e n a l ” .
prescripción -reemplazándose así la antigua expresión “secuela de juicio” ui^

tantas discusiones había generado-.3También a la luz del principio de ign
ante la ley, la reform a es un avance, ya que con el texto anterior los pronuncia-
mientos de los tribunales eran muy disímiles a la hora de interpretar qué auus
eran o no “secuela de juicio”. Es de esperar que, con la nueva ley, se termina,
las discusiones al respecto y exista uniformidad de pronunciamientos en l0s
tribunales de todo el país.
Asimismo, se considera un acierto que se haya consagrado el sistema del
“paralelismo”, para los casos de pluralidad de delitos en la materia.
Por otra parte, entre las opiniones en contra de la nueva ley, encontramos
argumentos diferentes. Algún sector de la doctrina, ha manifestado que esta
reforma traería “impunidad”, ya que muchos procesos se extinguirían, favo
reciendo a los imputados en ellos.4
Con una argumentación diferente, se ha dicho también que la nueva le\
es conservadora, y que el único acto procesal que debiera interrumpir la pres
cripción de la acción penal es la sentencia condenatoria.5 De m anera que con
sideran la ley un retroceso desde la visión garantista, al incorporarse textual
m ente como interruptores, ciertos actos procesales que nunca debieron te
nerse como tales.
Más allá de estas críticas que se formulan a la ley de manera geneial
(global), se ha llamado la atención respecto a algunas deficiencias “particula
res” de la nueva ley. En concreto, se ha dicho que la reform a no contempló -
y debió hacerlo- como causales de interrupción de la prescripción, los su
puestos de rebeldía del imputado, extradición, y puntualmente omitió conside
rar que la presentación de la querella en los delitos de acción privada sea
también causal de interrupción.6
3 Asi, entre otros, P e s s o a en ob. cit., “A lgunas reflexiones con m otivo de la ley
25.990 (R eform a al art. 67 C.P)”.
4 En este sentido se han manifestado las Cortes Provinciales, ver diario La Nación 7
de febrero de 2005, ps. 1, 4.
5 Al respecto, Zaffaroni en La N ación, 13 de febrero de 2005, p. 11.
6 Ver A l v a r e z , Carlos Adolfo, ob. cit., p. VI, en cap. III “C uestiones pendientes ■
asimismo, N o a i l l e s , Raúl, ob. cit., p. 15.
II. L a p resen ta ció n d e la q u erella com o in terru p ció n , an tes d e

la reform a
g n este trab ajo , voy a tratar sobre este últim o aspecto en particular.
Vale decir, sobre la discusión acerca de si la p resentación de una querella
en los delitos de acción privada interrum pe o no la prescripción de la
acción penal.
Veamos desde el inicio cuáles podrían ser las dos posiciones arguméntales
al respecto: por una parte se podría sostener que la interposición de la querella
en esta clase de delitos interrumpe la prescripción de la acción penal, ya que,
si bien la nueva ley no lo menciona expresamente, debe equipararse ese escri
to inicial con el requerimiento de instrucción formal o con un requerimiento
de elevación ajuicio, actos procesales que, nadie duda, estarían contemplados
textualmente en la ley.
Por otra parte, se puede decir que la interposición de la querella en estos
delitos no interrumpe la prescripción, ya que al no estar textualmente previsto
este acto procesal, en esta clase .de procesos, la prescripción sólo se inte
rrumpiría por el acto de citación a ju icio y la sentencia.
Entiendo que esta últim a posición es la correcta, tal como se tratará a
continuación.
Es cierto que, hasta antes de la reforma de la ley 24.990, se consideraba
la presentación de la querella como acto interruptivo de la prescripción -y esto
era aceptado en jurisprudencia de form a casi indiscutida- pero debe destacar
se que el fundamento de esta posición se basaba en lo siguiente. Como en los
delitos de acción privada, no existe un requerimiento de elevación de la causa
ajuicio, o de inicio de la investigación, formulado por un representante del
ministerio público (fiscal), el acto procesal equivalente que cumplía con las
funciones del requerimiento en el proceso de acción privada, era -y sigue
siéndolo- precisamente esa presentación de querella. Así, en este acto, el que
rellante describe la base fáctica de la acusación, aporta las (todas) pruebas
que hacen a su presentación y califica legalmente el hecho. En otro momento
Procesal no puede el querellante aportar estos elementos a la causa, sólo ex-
cepcionalmente podría pedir nuevas pruebas.
Ahora bien, esta similitud entre el escrito de querella inicial con un reque
rimiento fiscal, era la que permitía afirmar que la querella, al igual que el
requerimiento fiscal, eran actos impulsores del proceso dirigidos contra el
imputado, y como tales, eran “secuela de juicio”. Es decir, todas estas carac
terísticas que tiene el escrito de querella, que lo asemejan al requerimiento,
nos autorizaban a decir que era tam bién un acto de “secuela de juicio”,7 y por
Entonces, entre los actos m encionados encontramos:
consiguiente interruptor de la prescripción de la acción penal según el texto i
del art. 67 antes de la reforma. “b) E l prim er llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria
Pero la situación, actualmente, en nuestro sistem a legal es diferente pt<r ! p o r el delito investigado;
lo siguiente: del texto del código penal argentino (art. 67) no surge de ninguna
manera, en forma expresa, que la presentación de querella sea acto interruptor ! c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado
de la prescripción. Y si se pretende equipararlo con el requerimiento, el grun en la form a que lo establezca la legislación procesal correspondiente,
obstáculo será el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N.8 f d) el acto de citación a ju icio o acto procesal equivalente... ”.
En efecto, todos los argumentos utilizados con anterioridad a la refoi nu
del C.P., no pueden usarse ahora para la equiparación, pues esos argumentos Es decir que la presentación de la querella no ha sido contemplada. Y no
llevaban a una única conclusión: que tanto el requerimiento fiscal como la pie- se puede admitir ahora esa equiparación con el requerimiento, pues esa forza
sentación de la querella, eran actos impulsores del proceso, dirigidos contra el da equiparación sería una analogía,9 y como sabemos, la analogía en Derecho
imputado, y que por ello debían ser considerados secuela de juicio. Ahora se l’enal no está permitida (art. 18 C.N.).
podría pensar también que la presentación de querella por su carácter de impul
De la enumeración taxativa no surge precisamente este acto procesal,
sor del proceso sigue siendo una secuela de juicio, pero esto, a los efectos de la
sólo el requerimiento fiscal, que no es lo mismo.10Al respecto, señala Zaffaroni:
interrupción de la prescripción, ya no tiene ningún interés luego de la reforma.
‘‘...la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxi
Al C.R no le interesan ahora, qué actos tienen las características de una ;;§
ma capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar
secuela de juicio, de m anera que la preocupación del intérprete debe ser poi el
los recursos para que sólo la ley form al sea fuente de criminalización
momento: qué actos procesales son los expresamente enumerados en el a¡t
primaria, no pudie'hdo elju ez completar los supuestos ”.n
67. Solamente éstos, tienen entidad suficiente como para interrum pir la pres
cripción de la acción penal.
9 "Tradicionalm ente se habla de aplicación analógica de enunciados jurídicos cuan

do uno de estos, que se ha form ulado para un supuesto determ inado, se aplica a un
supuesto distinto, que coincide con el p rim ero en los aspectos esen ciales (in den
7 "Argumentum a simili ad sim ile”.Ver al respecto, G arcía Maynes, Eduardo; Lógica W esentlichenBeziehungen)”. U rlichKlug, Lógica Jurídica, p. 139, E d.Tem is.A l respecto
del raciocinio ju ríd ico , p. 155, Ed. Fontam ara.
señala G. Jakobs, que la correcta denom inación sería “prohibición de generalización”, y
8 Q ue el principio de legalidad se adopte como límite de punición no solamente para no “prohibición de analogía”, ya que: “D ado que el principio sólo actúa a favor del autor,
la interpretación de las figuras penales de la parte especial, sino tam bién para la cuestión de- quien aplica la ley, al interpretarla, deba hacer descender el nivel de generalización en el
la prescripción y sus causales de interrupción, es una verdad ya reconocida en las ciencias que la ley form ula los elem entos positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser m ás
penales. A sí lo ha reconocido incluso la C.S.J.N. en la causa “A rancibia Clavel” . En ese específico, estrechando así el ám bito de aplicación. Esta prohibición de generalización-la
sentido, indica Hans Jescheck: “la función de garantía de la ley penal en su faceta d t doctrina dom inante lo denom ina (im propiam ente) prohibición de analogía- rige tam bién
prohibición de la analogía com prende todos los elem entos del precepto penal que determi cuando del sistem a de la ley se deduce claram ente que la redacción de la ley es dem asiado
nan su contenido de merecim iento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos estrecha, pues el principio de legalidad no im pide tanto la punición sin razón fundada
del tipo del injusto y de la culpabilidad, las causas personales de exclusión y anulación de '-Orno la punición sin ley ".D erecho P enal P arte General. F undam entos y Teoría de la
la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones (con inclusión de las unputacióri", p. 100, Ed. M arcial Pons.
m edidas y consecuencias accesorias)...Los preceptos de la parte general, siem pre que con 10 Que la querella no es exactam ente lo mismo, surge incluso de la m ism a ley. Art. 76
tengan una regulación que afecte directamente al contenido de merecim iento de pena de una ‘leí C.P.: “...en los dem ás casos del art. 73 se procederá únicam ente por querella” . También
norm a, vinculan asim ism o al juez, de modo que no cabe apartarse de aquellos en p e rju ic io % en los Códigos Procesales Penales se hace textualm ente esta diferencia entre Requerim iento
del acusado” . Tratado de D erecho Penal, p. 121, Ed. Comares. Tam bién en el mismo | y querella. Por ej. A rts. 418 y 421 del Código Chaqueño que se refiere al derecho de
sentido, Julio M aier; D erecho P rocesal P enal II. Parte General. Sujetos procesales, ps- 79 Presentar querella y a la forma y contenido de la querella, respectivam ente.
y 80, Ed. D el Puerto.
11 Z a f f a r o n i , E., D erecho penal. P arte General, p. 111, Ed. Ediar.
Además, está claro que cuando el Código Penal en la reforma quiso permi. En rea lid ad esta interpretación, desconocería que tam bién hay normas
tir una “equiparación”, lo hace expresamente: en el art. 67 inc. d) se menciona el con stitu cion ales que nos obligan a restringir los casos de interrupción de la
“...auto de citación ajuicio o acto procesal equivalente”.12Pero el inc. c) no dice! de la acción penal a los supuestos que estén expresamente con
p r e s c r ip c ió n
el Requerimiento de elevación...o acto procesal equivalente. De manera que si el! templados en la ley. Este principio constitucional es, sin duda, el principio de
legislador hubiera querido que la presentación de la querella en los delitos del lewlidad (art. 18 C.N., art. 9 C.A.D.H.).
acción privada fuera un acto interruptor de la prescripción de la acción penal, lo Por lo demás, que transcurra un plazo de tres años o dos según el caso,
hubiera previsto textualmente o hubiera dejado abierta la posibilidad de la “inter deîe la presentación de la querella, sin que se llegue a la citación aju icio ,
pretación analógica”-algo diferente a la analogía según la explicación de Jiménez jetaría hacernos sospechar acerca de la seriedad de la presentación, o en su
de Asúa- como en el caso del inciso d) del artículo que mencionamos. caso de la responsabilidad del magistrado interviniente. En este último caso, la
mcsponsabilidad del magistrado no es suficiente argumento como para hacer
variar la recta interpretación que debe hacerse de las normas penales, respe-
III. E l d eb a te a n ivel d e las n o rm a s co n stitu cio n a les en juego undo el principio de legalidad.
Esta sería, además, la interpretación más respetuosa de los principios del
U n partidario de la tesis 1), todavía podría argumentar que una interpre Derecho Penal liberal que niega capacidad interruptiva de la prescripción de la
tación acorde a la constitución nos llevaría a considerar la presentación de Id
acción penal a los actos del proceso.13
querella como un requerimiento, y por tanto interruptor de la prescripción. 1 a
argumentación sería, a grandes rasgos, la siguiente: debe tenerse en cuentas
que los delitos de acción privada tienen una pena leve en nuestro C.P., el playo]
de la prescripción sería de 2 ó 3 años según se trate de injurias o calumnia-* j
De m anera que si se interpreta que la presentación de querella, no interrumpí:
la prescripción, sólo la interrumpirían en los delitos de acción privada, la cila-
ción aju icio y la sentencia. Esto significaría una limitación para quien preten
de hacer valer su derecho al honor mediante querella, lo que afectaría la m i
ma constitucional de acceso a la justicia (arts. 8 y 24 de la Convención Ame
ricana de Derechos Humanos) y del derecho al honor (art. 11 C.A.D.H.).
u A l respecto, Jim énez de A súa ya señalaba una distinción entre analogía e interpre
tación analógica. A l respecto decía que: “...en la analogía se trata de sancionar una c o n d u cta
hum ana, de aplicar una pena o de actuar una institución que no está en la v o lu n ta d »
pensam iento de la ley. P or eso la repudiam os. Pero, a veces, com o ocurre en los códigos
penales-según verem os en seguida-, la propia ley quiere que se com pleten sus preceptos
por analogía. El legislador ha comprendido que la fórmula casuística empleada no ha podid»
prever todos los casos, y agrega que podrán ser aplicadas otras atenuantes análogas a las
expuestas, o que deben constituir estrago otros medios, a m ás de los enunciados por el texto
legislativo, o que hay m ás fraudes constitutivos de estafa que los que el propio código
establece, e tc . E n to n c e s está en la voluntad de la ley que ésta se aplique a situ a c io n e s
análogas a las previstas, pero, precisam ente por estar en el pensam iento de la ley la aplica-
ción de sus preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se trata de propia y verdades'
analogía, sino de interpretación analógica, que lejos de estar prohibida está aceptada por Ia
ley m ism a”; Tratado de D erecho Penal. P arte General, t. II, p. 457, Ed. Losada. 13 Siguiendo la propuesta de Francesco Carrara en el Código Penal Toscano.
¿ES PO SIBLE U N A SEG UNDA C O N DENACIÓ N
CONDICIONAL, CUANDO NO H A TRANSCURRIDO EL
PL A Z O PR EV ISTO EN ELART. 27 D EL C.P.?1
“El arte del Derecho es polifónico y, por tanto, aplicar al Derecho sola
mente la lógica monódica hecha para el matemático es como interpretar
una sinfonía con un solo instrumento". M. Vdley “Données historiques".
I. Introducción
En muchas ocasiones, ante leyes portadoras de elementos irracionales

los tribunales, en casos límite, interrumpen la deducción lógico-formal que se
deriva de la disposición legal mediante consideraciones históricas, sistemáti
cas, axiológicas o teleológicas, a través de las cuales tratan de contrarrestar
los efectos insatisfactorios de aquellos elementos alógicos. Este es un caso en
el cual, pese a la clara redacción de la ley (Código Penal) a aplicarse, el tribu
nal debió recurrir a una interpretación más amplia y abarcativa, a los efectos
de evitar una situación de injusticia.
II. El Caso
En la causa, el Tribunal de juicio en lo Criminal del Distrito Judicial Norte

de la Provincia de Tierra del Fuego, condenó al imputado a las penas de dos
f 1 Comentario a fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del fuego.
ublicado en “La Ley Palagonia ”. Abril de 2006, p. 171. También publicado por decisión de la
editorial, en “Doctrina Judicial” Editorial La Ley, 16 de agosto de 2006, p. 1081. Puede verse
e*texto completo del fallo al final de este trabajo.
años de prisión de cumplimiento efectivo y cinco años de inhabilitación espe

cial para conducir automotores, por el delito de homicidio culposo.
La defensa interpuso recurso de casación, sin discutir la autoría y res
ponsabilidad de su representado, ni el quantum de la pena, cuestionando la
modalidad de cumplimiento de la pena de prisión impuesta, y fundamentándo
se en la inutilidad de los encierros de corta duración, invoca la inconstitucio-
nalidad del art. 27 del C.P. que solamente autoriza una segunda condena de
ejecución condicional, si el nuevo delito se comete luego de haber transcurri
do ocho años a partir de la fecha de la prim era condena fírme.
El Superior Tribunal de la Provincia resuelve casar la parte dispositiva de
la sentencia en cuanto dispuso el cumplimiento efectivo de la pena de dos
años de prisión impuesta, y ordena la ejecución condicional de dicha pena.
III. Antecedentes en la jurisprudencia
Antes de entrar a analizar los argumentos esgrimidos por el abogado re

currente, y por el Tribunal que resuelve el caso, debe señalarse que no es la
prim era vez que encontramos esta solución -respecto a la aplicabilidad de una
segunda condena de ejecución condicional sin que hayan transcurrido los
plazos previstos en el art. 27 del C.P.- en la jurisprudencia de nuestro país.
De gran relevancia se considera en esta materia, el fallo de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional Sala VI en la causa “Córdoba, Carlos
V ”, de fecha 25/08/95,2 al cual nos referiremos, brevemente.
En esa causa, el imputado había sido condenado por el delito de estafa a
la pena de 1 año y 2 meses de prisión de efectivo cumplimiento, por registrar
anteriormente una condena de ejecución condicional por el delito de lesiones
culposas. L a form a de cumplimiento efectivo, la impuso el tribunal de juicio,
argumentando que no había transcurrido el plazo previsto en el art. 27 del C.P.
(es en este punto donde la causa se asimila a la que aquí analizamos). Luego
de interponer recurso la defensa, la Cámara Nacional de Apelaciones, hizo
lugar al pedido, argumentando -con voto del doctor Elbert- la inconstituciona-
lidad de la unificación de penas dispuesta por los arts. 27 y 58 del C.P., exclu
sivamente en referencia a la modalidad de cumplimiento.
2 Publicado en L a Ley 1996-C, 624, con nota del Profesor L ino Enrique Palacio.
E s t u d io s d e D er ec h o P e n a l
A los efectos de declarar la inconstitucionalidad de la m encionada norma

(jc[ C.P-, el Tribunal acudió a la afectación de la “Razonabilidad republicana”
establecida en el art. I o de la Constitución Nacional. Este primer artículo de la
C onstitución,3 fue la norma que se consideró afectada por la solución dada al
Lj;o en el tribunal de juicio, y en cuya consecuencia se llegó a la declaración
de inconstitucionalidad.
El fallo del Tribunal de alzada, fue criticado por Lino Palacio,4 en esa
oportunidad, quien consideraba que, pese a existir argumentos de política
crim in al y de humanidad que hacían atendible la solución, en verdad, a su
ci iterio, no se podía llegar al resultado de declarar la inconstitucionalidad del
■irt. 27 C.P. con el argumento de la afectación de la “razonabilidad republica
na”. Decía Palacio:
"... la apelación a la razonabilidad republicana no configura fu n d a
mento eficaz de una declaración de inconstitucionalidad como la in
cluida en el fa llo que es objeto de este comentario. ”5
Concluía Palacio afirmando críticamente la inexistencia en el caso de

cuestión federal apta para fundamentar la inconstitucionalidad de los arts. 27
> ^8 del C.P., y opinando que el camino correcto hubiera sido para el tribunal
M'perior, confirmar la sentencia recurrida, acompañando una sugerencia diri
gida al Poder Ejecutivo para que hiciese uso de la facultad de indulto que le
confiere la Constitución Nacional.
3 Aunque, además en el voto de uno de los jueces, tam bién se hizo referencia al
preámbulo en la parte referida al propósito constitucional de “A fianzar la justicia” , como
fundamento de la inconstitucionalidad.
4 L a Ley, ob. cit.
5 D estacaba además Palacio: “Cuando ...no se hace m érito de derecho o garantía
'I una afectados por las norm as penales aplicables, ni parece que aquellas prerrogativas
1* i'ran quedado expuestas al riesgo de ser conculcadas, la invocación del sistem a republica-
no de gobierno no entraña razón suficiente que autorice a los jueces a declarar la invalidez de
normas creadas por el poder legislativo con apoyo en su presunta arbitrariedad, exceso o
encia de fundam entación, por cuanto ese proceder equivale sustancialm ente, en últim o
análisis, a la em isión de un ju icio vedado al poder judicial...”, ob. cit.
IV. Las particularidades del presente caso afectada. Pareciera que la defensa no la indicó concretamente, con lo cual se
liiría blanco perfecto de las críticas de Lino Palacio.10
El caso comentado previamente no es exactamente igual -desde el punto! Según los magistrados intervinientes, esa norm a es el art. 18 de la Cons
de vista técnico legal- al del Superior Tribunal de Tierra del Fuego que aquí
titución Nacional, y 75 inc. 22, en relación a los Pactos Internacionales de
analizamos, pero la cuestión de fondo es la misma: ¿puede un tribunal conce Derechos Humanos (art 5o, apartado 6, y Pacto de Derechos Civiles y Pol.
der nuevamente una libertad condicional a una persona ya beneficiada previa-'
\.rt. 10°, apart. 3) en cuanto disponen expresamente que el fin de la imposi
mente con ese instituto, si no se cum plen los plazos del art. 27 del C .l\
ción de una pena es “la reform a y la readaptación social de los condenados”.
basándose en el argumento de la inconveniencia de aplicar la pena efectiva en
el caso concreto? Esta es, en resumen, la cuestión discutida. f En el caso, aplicar una pena efectiva de prisión resultaría muy perjudicial,
v no se cumplirían los pretendidos fines de resocialización, previstos consti-
Aclaro antes de ver las particularidades del caso, que a diferencia de la cauia
tücionalmente, ya que el imputado, a criterio del Tribunal “refleja una adecua
“Córdoba, Carlos”, en el presente, el primer hecho cometido por el imputado -que |
trajo como consecuencia la primera condenación condicional- había sido doloso, da inserción social” .
y el segundo culposo. Esto es importante de destacar, con relación a los argumen
tos que dieran el defensor en su recurso, y el Tribunal en la resolución, sobre l,i fj
“menor reprochabilidad“6 del delito culposo respecto a la acción dolosa, y m¡ V. La novedad del fallo del S.T.J. de Tierra del Fuego
vinculación con la tan mencionada “resocialización” del imputado.
No obstante las similitudes de los casos mencionados, entiendo que lo
Como se puede observar, luego de las consideraciones que se hacen en el |
novedoso del fallo que aquí se comenta es la form a de resolver la cuestión por
fallo, en la parte resolutiva no se llega a declarar la inconstitucionalidad del ai i.
parte del Tribunal Superior. En el caso anterior," el tribunal term inaba el aná
27 del C.P., sino que se aplican directamente al caso las normas constitucio
nales que se consideran jerárquicam ente superiores. | lisis, declarando la inconstitucionalidad del art. 27 del C.P. por considerar esa
norma, contraria a las disposiciones constitucionales.
E sta form a de interpretación legal7 tam poco es novedad en nuestra ju
risprudencia. H ace no m ucho tiem po, la m ism a C orte Suprem a de Justicu En este caso, en cambio, el Tribunal resuelve ca sar la sentencia12 en la
de la N ación, en la causa “Barra, R .”,8 al encontrarse ante un conflicto do í parte dispositiva de la misma en cuanto dispuso el cumplimiento efectivo de la
leyes de distinta jerarquía, aplicó la ley constitucional ( art. 8 inc. I o Con- ! pona, e im poner ahora que esa pena se ejecute en form a condicional. Es decir
vención A m ericana de Derechos H um anos) desechando la ley ordinaria (ai l que no resuelve acudiendo a la declaración de inconstitucionalidad del C.P. en
67 del m ism o C ódigo Penal) para el caso en concreto, pese a que ésta clara- í mi parte pertinente, sino entendiendo que ha sido mal aplicada precisamente
m ente disponía la solución contraria. esa ley material. El fundamento para considerar mal aplicada la ley -pese a ser
clara en cuanto a los plazos para otorgar nuevamente la condenación condi
Ahora bien, al momento de analizar las disposiciones del art. 27 C.P,
cionales precisam ente señalar que esa disposición del art. 27 del C.P. no
habrá que ver, en el caso aquí estudiado, cuál es la norm a constitucion.il í
puede ser interpretada automáticamente, sino en form a armónica con el art.
Io de la ley de ejecución penal, el art. 18 de la C.N., y art. 75 inc. 22 C.N. con
relación a los pactos internacionales de Derechos Humanos. En síntesis, el
6 En verdad, no es que existe m enor reprochabilidad (culpabilidad), sino menor
contenido de injusto en el delito culposo que en el delito doloso.
7 M e refiero a la aplicación directa de la norm a constitucional, p or sobre el texto
claro de la ley, sin declarar la inconstitucionalidad de ésta.
La Ley r. 2004-E, p. 385 A partam iento del concepto de secuela de juicios en caso 10 Que indicaba que para invocar la inconstitucionalidad de una ley, hay que identifi
de prolongación inconstitucional del proceso penal” por A lfredo A. E. Larum be car claram ente cuál es la norm a constitucional afectada.
9 Que claramente dispone que para conceder la condenación condicional por segunda 11 M e refiero al caso “Córdoba Carlos V ”, ya mencionado.
vez, debe transcurrir un plazo de 8 o diez años según el caso. En la causa que comentamos, 12 El recurso de C asación, en esencia, procede por errónea apheacion de la ley
ese plazo no había transcurrido.
sustantiva (en este caso) por parte del tribunal inferior.
fundamento es hacer una interpretación constitucional de las normas del C.p.

siguiendo el criterio de la C.S.J.N. en la mencionada causa “Barra, R.”
Por ello, tienen siempre vigencia las palabras de Recaséns, para quien los
contenidos de las normas del Derecho positivo “no pueden, no deben ser
tratados empleando la lógica pura, la lógica tradicional, la lógica matemática
la lógica de lo racional”, a su juicio el reino de la vida hum ana al que pertenece
el Derecho positivo posee otra lógica, que es tan lógica como la de lo racional
o pura, pero diferente de ésta, a saber: la lógica de lo razonable.13
J3 Recaséns Siches, L., Panoram a del pensam iento ju ríd ic o en el siglo X X, México,
1963, p. 539. El m ism o, señalaba tener “la vehem entísim a sospecha de que hay problemas
de interpretación ju rídica para los cuales la lógica tradicional no sólo no sirve sino que
produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional es m e r a m e n t e
enunciativa del ser y del no ser pero no contiene puntos de vista de valor ni e s t i m a c i o n e s
sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la
eficacia de los m edios en relación con determ inado fin”, ob. cit., p. 540.
Texto completo del fallo comentado
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e

|sl as d el Atlántico Sur(STTierradelFuegoAntartidaelslasdelAtlanticoSur)
Fecha: 07/11/2005
Publicado en: LLPatagonia 2006 con nota de Gonzalo J. M olina
1 | Patagonia 2006, 170 DJ 16/08/2006 con nota de Gonzalo J. M olina DJ
16/08/2006, 1081
Texto Completo: Ushuaia, no de 1998 el enjuiciado fue condenado a

viembre 7 de 2005. la pena de un (1) año y seis (6) meses
1“ ¿Es procedente el recurso in de prisión en suspenso en orden la de
terpuesto? lito de robo calificado por efracción en
grado de tentativa (ver fs. 257vta. y
Ia ¿Q ué pronunciam iento co-
279vta.): “La interpretación de los arts.
iresponde dictar?
26 y 27 del CP llevan a que la nueva
condena establecida en el punto ante
Ia cuestión.-La doctora Battaini rior deba ser, irremediablemente, de
dijo cum plim iento efectivo, pues entre
aquella primera condena y la aquí im
l. A fs. 320/341, el Tribunal de
Jm uo condenó a R. M. A. A. a las puesta no ha transcurrido el plazo de
pena s de dos (2) años de prisión de ocho años establecido en el segundo
uim plim iento efectivo y cinco (5) párrafo del art. 27 citado, pues el nue
años de inhabilitación para conducir vo delito ha sido cometido el 26 de ju
toda clase de automotores en orden al lio de 2 0 0 3 ” (del v o to del Dr.
delito de homicidio culposo (art. 84 Sarrabayrouse, fs. 332).
del ( ód. Penal). En sustento de esta posición, cita
Ello en virtud de tener por acre la doctrina sentada por este Estrado in
ditado que el imputado causó la muerte re “P. C., J. C. y C., F. W. s/ Robo en
grado de tentativa”-expte. n° 142/97 SR
do K A. N. T. al conducir im pruden
temente un vehículo automotor (conf. del 02.04.97, Libro III, f° 105/114-, “”
tequerimiento de remisión de la cau- 2. La defensa interpuso recurso
M J luicio de fs. 216/217, transcripto de casación a fs. 363/371.
J K 216/217). No discute la autoría y respon
La modalidad de ejecución efecti- sabilidad que se le atribuye a su asisti
vJ de la pena de prisión impuesta res do ni el quantum de la pena conjunta
ponde a que con fecha 14 de octubre impuesta en este proceso.
Dirige sus agravios en la modali de so ste n im ie n to co n stitu cio n al''

dad de cum plimiento de la pena de (367). Cita a Alejandro Slokar, pai;i
prisión establecida por el a quo. quien la regla examinada puede cons
Sin desconocer la condena reci titu ir u n a sa n c ió n c a re n te <|0
bida por su asistido en octubre de 1998, razonabilidad por su innecesariedad
invoca la inconstitucionalidad del art. para la consecución de los fines ge
27 del Cód. Penal en cuanto sólo auto nerales y especiales preventivos de la
riza una segunda condena de ejecución pena (367vta./ 368). Recuerda que la
en suspenso si el nuevo delito es co segunda condena responde a un deli
metido después de haber transcurrido to culposo, lo que rep resen ta una
ocho años a partir de la fecha de la menor reprochabilidad respecto de una
primera condena fírme. Cita el fallo acción dolosa (368) y pone de resallo
“ C ó rd o b a ” de la sa la VI de la que entre la condena por el primer
Cám.Nac.Crim.y Corree, del 25.08.95 hecho y la comisión del segundo, A.
(publ. en J.P.B.A. tomo 95, fallo 51), A. ha demostrado una resocialización
en el que se expresa que ésta es la úni adecuada que escapa a la “lógica po
ca herramienta para remediar lo que sitivista” que refleja el art. 27 (368vta.'
constituiría una injusticia cuando un 369). Con relación al precedente “I*.
condenado por un hecho menor dolo C.” de este Tribunal, explica que
so debe cumplir pena efectiva - por un casos no son análogos, pues en aquel
corto plazo- por registrar una condena se trató de dos delitos dolosos y tam
anterior por otro hecho delictivo de bién se vinculó lo decidido a la natu
carácter culposo (fs. 365vta.). raleza del hecho, personalidad del im
putado, la actitud posterior al delito,
El doctor Ariznabarreta denuncia
etc. (369vta./370).
la inutilidad de los encierros por corta
duración: “La imposición de una con 3. He de disentir con la solución pro
dena de cumplimiento efectivo de cor puesta por el Fiscal ante este Estrado.
ta duración como la aquí advertida, Aún cuando la letra de los arts.
entraña una disfuncionalidad social con 26 y 27 del Cód. Penal brindan marco
efectos devastadores para la vida del normativo a lo resuelto por el Tribu
encartado y su m edio fam iliar” (fs. nal de Juicio, entiendo que las parti
366). Recuerda que producido el he culares características del proceso
cho por el que fuera condenado, su aquí examinado avalan la pretensión
asistido permaneció en el lugar y le sustentada por el recurrente.
brindó asistencia a la víctima (366vta.). Si bien es verdad que en el pre
A g re g a que “ la a p lic a c ió n a cedente “P. C., J. C. y C., F. W. s
rajatabla de la prohibición dispuesta en Robo en grado de tentativa” - expte-
el art. 27 significa un claro injusto, n° 142/97 SR del 02.04.97, Libro III-
con un concreto perjuicio a valores f 3 105/114- este Estrado rechazó un¡'
posición análoga a la expuesta por la Aquí aparece la fundabilidad, en

defensa, no es menos cierto que aquel la práctica decisional, para el caso con
CíT'O presentaba características distin creto, la insuficiencia de la actitud
tas al presente. En primer lugar, se tra dogmática que se revela en el positi
taba de la concurrencia de dos delitos vismo ideológico y la justificada exis
dolo sos y, en segundo término, el tri tencia de la razonabilidad, criterio so
bunal ponderó también las circunstan bre el que la Corte Suprema se ha pro
cias personales del imputado. Asiste nunciado en reiteradas ocasiones”
ra/o n al re c u rre n te cu an d o a fs. (consid. 2o, con cita a fundamentos
3o9vta./370 expresa que los casos teóricos brindados en el fallo en que
examinados no son análogos. se acogió la denominada teoría de la
En este orden de ideas, el voto del insignificancia).
dmtor Hutchinson en aquel preceden 4. En sentido concordante, en otro
te expuso que, además del texto legal, pronunciamiento este Estrado recor
el análisis debe comprender el examen dó: “No se trata, expresó la Excma.
de la naturaleza del hecho, personali Corte, ‘...de desconocer las palabras
dad del imputado y la actitud posterior de la ley, sino de dar preeminencia a su
al delito. Y, más importante aún, que el espíritu, a sus fines, al conjunto armó
juez no es un mero aplicador de la ley: nico del ordenamiento jurídico, y a los
principios fundamentales del derecho
‘Mi opinión es contraria a defen-
en el grado y jerarquía en que éstos
dci estas posiciones propuestas por
son valorados por el todo normativo,
la dogmática jurídica puesto que en el
cuando la inteligencia de un precepto,
oidenamiento jurídico la norma indi-
basada exclusivamente en la literalidad
\ idual no tiene vigencia aislada y por
de uno de sus textos conduzca a re
el sulo hecho de ser positiva, sino
sultados concretos que no armonicen
poique es parte de un conjunto de
con los principios de hermenéutica (...)
punuipios normativos dispuestos de arribe a conclusiones reñidas con las
forma armónica que constituyen un circunstancias singulares del caso o a
todo que se compadece con la misión consecuencias notoriamente contradic
do administrar justicia. torias. De lo contrario aplicar la ley se
Ello obliga al juzgador a empren convertiría en una tarea mecánica in
d í Id relevante tarea de interpretar la compatible con la naturaleza misma del
*o>. indagar sobre el fin perseguido por derecho y con la función específica de
ol pi ecepto jurídico, sin perder de vis- los magistrados que les exige siempre
ol objeto mismo del ordenamiento conjugar los principios contenidos en
1m ulico, a fin que la decisión aplica la ley con los elementos fácticos del
r e no conduzca a la configuración de caso, pues el consciente desconoci
Ull‘i notoria iniquidad, frente a los fi- miento de uno u otros no se compade
lles buscados. ce con la misión de administrar justi
cia’ (C.S.J.N., Fallos 312:118 y sus de la prevención general y de la pre

citas - doctrina de Fallos 234:482; vención especial, esta última se des
255:360; 258:75; 281:146 y Fallos taca al sostener que la misión consis
241:277; 249:37 y 302:1611 -)” (“Guar te en hacer desistir al autor de futuros
dería Tortuguita s/ Daño -Imputado G. delitos a través de su resocialización
G., J.”-expte. n° 53/95 SRdel 14.12.95, Este principio se halla contenido en el
Libro I, f° 153/162-). art. 18 de la Constitución Nacional
E sta posición no pretende ser en las normas del Pacto Interameri-
innovadora. Desde antiguo nuestro cano de Derechos Humanos, en el art.
Máximo Tribunal Nacional ha acepta 38 de la Constitución Provincial, e ins
do la valoración de una solución justa pira la legislación en la materia.
en el caso como un elemento insepa Tal lo dicho en los autos “O. C.,
rable de la aplicación de la ley, remi C. A. s/ Legajo de ejecución”- expte.
tiendo a la equidad entendida en el sen
n° 438/01 SR del 12.06.2001, Libro
tido rom ano de lo ju sto o derecho
VII, f° 352/363-, en que se agregó:
(iustum, aequum o legitimum) y, en
definitiva, a la razón (conf. Renato “Enseña Claus Roxin que lateo-
Rabbi-Baldi Cabanillas, “Las razones del ría de la prevención especial puede
d erech o n a tu ra l” , Ed. A baco de actuar de tres formas: ‘Asegurando a
Rodolfo Depalma, 1998, p. 323). La la comunidad frente a los delincuen
interesantísima reseña que efectúa el tes, m ediante el encierro de éstos;
autor parte del caso “Municipalidad de intimidando al autor, mediante la pena,
la Capital c. Isabel A. de Elortondo” de para que no cometa futuros delitos; y
1888. Siguiendo esta línea, es criterio preservándole de la reincidencia me
ya pacífico de la Corte que “La tarea diante su corrección’ (el resaltado es
judicial no se agota en la consideración del original). Por ello, entiende el au
indeliberada de la letra de la ley, sino tor que ‘Cumple extraordinariamente
que debe buscar en ella una solución bien con el cometido del Derecho Pe
intrínsecamente valiosa, alejada de todo nal, en cuanto se obliga exclusivamen
form alism o paralizando cuando así te a la protección del individuo y de la
debe ser según lo indica la certeza sociedad, pero al mismo tiempo quie
moral, y que privilegie la equidad, a la re ayudar al autor, es decir, no expul
cual los magistrados no pueden ser in sarlo ni marcarlo, sino integrarlo; con
diferentes” (CS Fallos 322:1537 del ello cumple m ejor que cualquier otra
19.08.99, voto del Dr. Vázquez). So doctrina las exigencias del principio
bre este tema volveré más adelante. de Estado social. Al exigir un progra
5. m a de ejecución que se asienta en el
Dentro de las distintas posi
ciones que intentan explicar el fin de entrenam iento social y en un trata
la pena, en que tradicionalmente dis miento de ayuda, posibilita reformas
tinguimos las teorías de la retribución, constructivas y evita la esterilidad
practica del principio de retribución’ De acuerdo a ello, el prim er pá

^ |aus Roxin, ‘Derecho Penal. Parte rrafo del art. I o de la ley 24.660 de
Glm eral’, t. 1, trad. de Diego Manuel ejecución de la pena privativa de la li
Lu/ón Peña, M iguel D íaz y García bertad expresa: “La ejecución de la
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pena privativa de libertad, en todas sus
l ti Civitas, M adrid, 1997, ps. 85/87). modalidades, tiene por finalidad lograr
En este orden de ideas, sostuvo este que el condenado adquiera la capaci
liib u n al: ‘L as co n sid eracio n es dad de comprender y respetar la ley
politicocriminales a que hacen referen procurando su adecuada reinserción
cia los autores se vinculan con la finali social, promoviendo la comprensión
y el apoyo de la sociedad” .
dad de la ejecución penal, que en un
estado democrático no puede ser otro 6. En autos, R. M. A. A. fue con
que la motivación preventivo-especial denado en orden al delito de hom ici
ijue atiende a la reinserción social del dio culposo (art. 84 del Cód. Penal) al
condenado. Que esto es así en el dere tenerse por probado que causó la
cho argentino surge del art. 1° de la Ley muerte de la víctima al conducir im
Penitenciaria Nacional cuando enfatiza prudentemente un automóvil.
‘1 a ejecución de las penas privativas de Acierta la parte cuando señala que
la libertad tiene por objeto la readapta la naturaleza culposa del ilícito no
ro n social del condenado...’, y de la constituye una cuestión menor (recur
vih'a fórmula utilizada por la Constitu so, fs. 368), y a que presenta un m e
ción de 1853: ‘Las cárceles de la Na nor contenido del injusto respecto de
ción serán sanas y limpias, para seguri los delitos dolosos. “Tradicionalmen
dad y no para castigo de los reos dete te, se ha ubicado a la culpa entre el
nidos en ellas...’. Y tal noble espíritu es dolo y el caso fortuito (...) Según este
el q ue ha permitido al constituyente cris- esquema, obra con dolo el que quiere
tuli/ar en el texto fundacional de la Pro- de m odo directo el hecho ilícito o
\ meia el sentido de las cárceles y de las asiente a su producción eventual. El
penas: ‘Las cárceles y todos los demás obrar doloso supone un quebranta
lutíiires destinados para el cumplimien miento intencional de la norma; de allí
to ds penas de privación de libertad, se- el mayor contenido de injusto, que tie
IJn sanas y limpias, y organizadas so- ne su reflejo en la severidad de las
h'e la base de obtener primordialmente p en a s, s u p e rio r p a ra los h ec h o s
'êducación y readaptación del dete dolosos en relación a los culposos”
nido mediante el trabajo productivo y (Marco Antonio Terragni, “El delito
I0I>iunerado (art. 38)’ (in re ‘M., S. N. culposo”, R ubinzal-C ulzoni, 1998,
s/ Solicitud de conmutación de pena’ - pág. 17). Por ello, Roxin indica que
L''r te . n° 154/95 SDO del 10.10.95, se le ha atribuido al dolo una mayor
1 lhro III, f> 48/52-)”. magnitud de injusto y culpabilidad que
a la imprudencia respecto de la m is Finalmente, al ponderar las p;U]

m a lesión de bienes jurídicos (Claus tas fijadas por los arts. 40 y 41 <je]
Roxin, “Derecho Penal. Parte Gene Cód. Penal, el sentenciante expreso
ral”, tom o 1, traducción a cargo de “consideram os com o atenuantes la
D iego-M anuel Luzón Peña, M iguel actitud del imputado luego de ocurri
Díaz y García Conlledo y Javier de do el hecho, pues se preocupó para
Vicente Remesal, ed. Civitas, Madrid, que la víctima recibiera asistencia in
1997, p. 1024). mediata y colaboró con la autoridad
A la par, según surge del informe policial. Asimismo, visitó a N. T. mien
social de fs. 251/253 realizado en el tras estuvo internado. También debe
mes de marzo del corriente año, A. A. m os considerar sus condiciones per
se halla empleado en una panadería sonales actuales: tiene un trabajo es
desde hace dos años, cumpliendo un table en un panadería, es el sostén del
horario de 3 a 16 horas. Convive con grupo familiar y tiene un hermano con
su madre y su concubino, un hermano problema mentales” (fs. 331vta.).
discapacitado y su hija de nueve años En estos términos, estimo que los
de edad (ya que su madre se halla de fines de prevención especial que persi
tenida); y colabora con su sueldo para gue toda pena se hallan suficientemente
el sostenimiento de la familia. La Lic. cumplidos: A. A. comprendió acabada
M. F. también hace mención a que el mente el disvalor de su acción y el daño
imputado evidencia una carga de an ocasionado, ya que se mostró preocu
gustia al recordar los hechos y se ma pado por la salud de la víctima mientras
nifiesta “movilizado, expectante y su ésta luchaba por su vida. Asimismo,
mamente inquieto respecto del juicio mostró respeto por la ley y la tarea de la
por venir”. Más adelante, agrega que autoridad policial. Por último, refleja una
“...está inserto desde lo laboral, con adecuada inserción social, toda vez que
tando con estabilidad en su trabajo. Sus cuenta desde hace dos años con un tra
ingresos constituyen los únicos ingre bajo estable con el cual sustenta econó
sos estables de la familia”. micamente a su familia.
Por su parte, de la lectura del acta En estas condiciones, la aplica
de debate surge que el abogado de la ción de la regla del art. 27 del Cód.
parte querellante solicitó el cumpli Penal se muestra altamente disvaliosa.
m iento en suspenso de la pena de pri 7.-De lo expuesto, se concluye
sión y que el fiscal indicó que la pena que la solución de un conflicto no debe
no debía hacerse efectiva hasta que la buscarse en la aplicación aislada de
sentencia no adquiriera firmeza, toda una norm a -por más clara y simple
vez que no concurrían en el caso pe ésta parezca- cuando conduce a so
ligro de fuga o peligro procesal (ver luciones disvaliosas desde el punto de
fs. 305 y vta.). vista del ordenamiento jurídico en su
totalidad. Así, nuestra Corte Federal una misma cosa, y siendo buenos am
|, i jestacado que “ ...uno de los indi bos, la única diferencia que hay entre
a s m ás seguros para v e rific a r la ellos es que lo equitativo es mejor aún”
rj/onabilidad de la inteligencia de una (SC Buenos Aires, “Boc. Paula Andrea
noiitia y su congruencia con el resto s/A dopción” del 13.12.2000, voto del
del sistema a que está engarzado, es Dr. H itters, Base de datos S.A.I.J.,
la consideración de sus consecuen http://std.saij.jus.gov.ar, sum ario n°
c ia ’ (La Ley, 82-690). B0025585). “Cuando la inteligencia de
un precepto, basada exclusivamente en
Ello obliga al juzgador a empren
la literalidad de uno de sus textos, con
do la relevante tarea de interpretar la
duzca a resultados concretos que no
le\ indagar sobre el fin perseguido por
arm o n ic en con los p rin c ip io s
el piecepto jurídico, sin perder de vis
axiológicos, o arribe a conclusiones
ta el objeto mismo del ordenamiento
reñidas con las circunstancias singu
juiidico, a fin que la decisión aplica
lares del caso o a consecuencias con
ble conduzca a la configuración de una
cretas notoriam ente disvaliosas, se
notoria iniquidad, frente a los fines
debe dar preeminencia a su espíritu, al
buscados. Esta operación no signifi
conjunto armónico del ordenamiento
ca propiciar el desconocimiento de la
jurídico y a los principios fundamen
lclia del precepto legal n i desoír su
tales del Derecho, en el grado y jerar
nundato; antes bien, representa bus-
quía que éstos exhiben. De lo contra
tai la razón de la norm a a fin de evi-
rio, aplicar la ley se convertiría en una
tu una solución reñida con la idea de tarea m ecánica incom patible con la
liislicia en el caso concreto. naturaleza misma del derecho y con la
Este criterio también es compar función específica de los magistrados
tido por prestigiosos tribunales de la que les exige siempre conjugar los prin
Kepública: “Las circunstancias del cipios contenidos en la ley con los ele
taso, y la solución objetivamente justa mentos fácticos del caso, pues el cons
del mismo, guardan relación entraña ciente desconocim iento de unos u
ble En ello estriba, precisamente el otros no se compadece con la misión
Piolilema que da origen a la doctrina de administrar justicia” (C.S. Santa Fe,
de la equidad, esto es, cuando la apli “I, M. s/ Recurso de inconstitucionali-
cación de una ley al asunto produce dad. Aborto provocado” del 12.08.98,
1111 lesultado notoriam ente injusto o S.A.I.J., sumario J0022274). Y tam
disNalioso, consecuencias que el juz- bién: “La equidad en nuestro ordena
L t'lor no puede omitir valorar, porque miento jurídico no constituye una fuen
de lo contrario se convierte en un mero te del Derecho, sino que por el contra
'HUnmata o exegeta de la ley. La equi río, es un criterio de interpretación ra
dad es la justicia del caso particular y zonado de la ley en determinados su
más, lo equitativo y lo justo son puestos también de decisión. En efec-
to, el carácter general y abstracto de la mejor solución que se adecúe a las

toda normajurídica impide la previsión particulares características del caso.
de todas las situaciones posibles, m o 8. En un fallo reciente, este Es
tivo por el cual la equidad tiende a in trado no hizo más que reafirmar esta
terpretar la ley en su recto sentido y posición: “Nuestro más alto Tribunal,
acorde con las posibilidades que aque persiguiendo la justicia del caso con
lla le plantea” (S.T. Santiago del Este creto, ha tenido oportunidad de ex
ro, Sala Civ. y Com., “Ducca, Carlos presar que: ‘...si bien una aplicación
e. y Cía. S.R.L. v. De la Ría de Ducca, literal de las normas precedentemente
Amelia E.” del 22.11.1984, Base de citadas privaría a la peticionante del
datos www.lexisnexis.com.ar, Lexis n° beneficio que solicita, tal interpreta
2/39531). Citando a la Corte Supre ció n im p o rta ría d e sc o n o c e r que.
ma, el Superior Tribunal de Justicia de como se reconoce desde antiguo, el
Jujuy ha dicho: “La tarea judicial no se derecho no es sólo lógica, sino tam
agota en la consideración indeliberada bién experiencia, entendiendo por tal
de la letra de la ley, sino que debe bus la comprensión del sentido último que
car en ella una solución intrínsecamente anida en cada caso...’” (“D. A., A. G
valiosa, alejada de todo formalismo pa c/ IPAUSS s/ Contencioso adminis-
ralizante cuando así debe ser según lo trativo”-expte. n° 1672/03 SDO del
indica la certeza moral y que privilegie 04.10.2005, Libro LV, f° 159/166- cor.
la equidad, a la cual los magistrados cita del fallo “Vera Barros” de la Corte
no pueden ser indiferentes (...) o exis Suprem a del 14.12.93, publ. en La
te una recta administración de justicia Ley, 1995-A, 26). Y también recordó
cuando los jueces aplican la ley mecá que “no es siempre método recomen
nicamente y con abstracción o indife dable el atenerse estrictamente a las
rencia por las consecuencias que esa palabras de la ley, ya que el espíritu
aplicación tiene para las partes y, de que las nutre es lo que debe rastrearse
un modo distinto pero trascendente en procura de una aplicación racio
para el cuerpo social todo” (ST Jujuy, nal, que avente el riesgo de un forma
sentencia 1774/03 “Antonio Balestriere lismo paralizante, debiendo buscar en
c/ Transporte del Iguazú S.R.L. s/ Re todo tiempo una valiosa interpretación
curso de inconstitucionalidad...” del de lo que las normas jurídicamente,
1 7 .1 0 .2 0 0 3 , S .A .I.J., su m ario han querido mandar, de suerte que la
W0001542). admisión de soluciones notoriamente
En definitiva, no se trata de resol disvaliosas, pudiéndose arbitrar otras
ver el caso desoyendo la manda legal; de mérito opuesto, no resulta compa
antes bien, debe abordarse la proble tible con el fin común de la tarea le
m ática que presenta haciendo concu gislativa como de la judicial” (Fallos
rrir los principios constitucionales, 305:2040) y que en Fallos 308:1978
supranacionales y legales para lograr la máxima instancia judicial nacional
sostuvo: “la aplicación de la ley debe ción Pública. Si bien se hizo referen
efectuarse equitativamente de acuer cia a la literalidad de la norma, se ex
do con la valoración de los hechos es plicó también que la razón de su im-
pecíficos traídos a conocim iento de plementación puede hallarse en la de
]0S magistrados”. cisión del legislador de que las tareas
Este es el norte que propongo vinculadas a la res pública -que se
seguir a la hora de evaluar las circuns solventan con el aporte económico de
tancias del caso sometido a decisión. toda la comunidad- sólo se desempe
ñen por personas que, previam ente,
En síntesis, coincido con la de
no han defraudado la confianza depo
fensa cuando expresa que, atento a
sitada en el manejo del patrimonio de
las características del caso y las con
la Administración Pública. Lo cual no
diciones personales mostradas por el
parece avasallar principios constitu
condenado, com portaría una verda
cionales fundamentales. De allí que
dera iniquidad imponer al condenado
ambos casos no son análogos, por lo
una pena de prisión efectiva de corta
que estimo que el criterio sentado en
duración de conformidad con el se
los considerandos que anteceden no
gundo párrafo del art. 27 del Cód.
contraría la postura adoptada en “B .” .
Penal en función de la comisión de un
delito culposo. En el caso, criterios Por todo lo expuesto, a la prim e
de humanidad deben prevalecer por ra cuestión voto por la afirmativa.
sobre la efectivización del poder pu El doctor Robbio dijo:
nitivo del E sta d o (c o n f. Por las razones expresadas, ad
Cám.Nac.Crim.yCorrec.Fed., Sala I,
hiero la opinión form ulada por la
causa 38.398 “Inc. de excarcelación preopinante votando a la cuestión pro
ile Huaringa Padilla, Yuri Edith” del puesta por la afirmativa.
19.12.2005, voto del Dr. Freiler, publ.
El doctor Klass dijo:
en www.eldial.com del 02.11.2005).
Compartiendo los fundamentos
9. No escapa a mi conocimiento
en los autos “B., G. R. s/ Defrauda expuestos, a la presente cuestión voto
por la afirmativa.
r o n a la adm inistración pública en
'-oncurso ideal con falsificación de 2a cuestión.- La doctora Battaini
,r*strumento público reiterada (13 he dijo:
chos)” - ex p te. n° 803/05 SR del Atento a la forma en que fue re
29.06.2005, Libro XI, f° 339/348-, suelta la cuestión que antecede, propon
Lste Estrado entendió que la inhabili go hacer lugar al recurso de casación
tación especial perpetua que prevé el interpuesto a fs. 363/371 por la defensa
ultimo párrafo del art. 174 del Cód. de R. M. A. A. contra la sentencia de fs.
*>enal aprehende el desempeño de cual 320/341 y, en su mérito, casar el punto
quier tarea dentro de la Adm inistra I de la parte dispositiva de la misma en
cuanto dispuso el cumplimiento efecti Comparto la solución propue; ^

vo de la pena de dos (2) años de prisión por la doctora Battaini.
impuesta y disponerla ejecución condi El doctor Klass dijo:
cional de dicha pena.
De acuerdo a lo manifestado al
Teniendo en cuenta que este Su tratar la primera cuestión, correspon
perior Tribunal no ha tomado conoci de pronunciarse en el sentido indi< <
miento personal del imputado con los do por la preopinante.
alcances señalados en el art. 41 del Cód.
Por las consideraciones efectua
Penal, no resulta posible fijar las reglas
das en el acuerdo que antecede, el Su
de conducta que prevé el art. 27bis
perior Tribunal de Justicia
ejusdem con la suspensión condicio
nal de la ejecución de la pena. A tal fin, resuelve: I o- Hacer lugar al re
y en consideración que el Tribunal de curso de casación interpuesto a fs.
Juicio lo ha interrogado en oportuni 363/371 por la defensa de R. M. A. A
dad del proceso, y se ha formado una contra la sentencia de fs. 320/341 \
m ejor convicción acerca de su perso en su mérito, casar el punto I de la
nalidad y demás circunstancias a eva parte dispositiva de la misma en cuan
luar, corresponde ordenar el reenvío de to dispuso el cumplimiento efectivo
las actuaciones a dicho estrado para la de la pena de dos (2) años de prisión
individualización de las mismas por el impuesta. Sin costas (art. 492, párra
plazo que estime pertinente. Esta solu fo primero, del C.P.P.). 2o- Dispone.
ción no vulnera principios constitucio la ejecución condicional de la pena cL
nales ni procesales, sino que los forta prisión señalada en el punto I o que
antecede (art. 26 del Cód. Penal). 3
lece, propiciando que la individualiza
Rem itir las actuaciones al Tribunal de
ción de la pena sea llevada a cabo por
Juicio en lo Criminal del Distrito Judi
el tribunal que tuvo mayor conocimien
cial Norte a fin de que fije las reglas
to directo de la imputada.
de conducta que deberá seguir R. M
Sin costas, atento al resultado A. A. por el plazo que estime perti
obtenido (art. 492, párrafo primero, nente (art. 27bis del Cód. Penal) -
del C.P.P.). M aría del Carmen Battaini-Ricardo I
El doctor Robbio dijo: Klass-Mario A. Robbio.
LAS PAUTAS DEL A RTÍC U LO 27 BIS D EL C Ó D IG O
PENAL Y L O S PRINCIPIOS C O NSTITUCIO NALES1
I. In trod u cción
El fallo del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de M isiones que

aquí se comenta, abre la polém ica en tom o a dos cuestiones referentes a la
condena de ejecución condicional.
En primer, lugar se discute sobre la facultad del juez de sentencia, de
imponer como regla de conducta, una medida que no sea de las que están
expresamente enum eradas;en el art. 27 bis del Código Penal, al momento de
establecer la condena de ejecución condicional. La otra cuestión que se abor
da en el decisorio, íntimamente relacionada con la primera, se podría plantear
dsl siguiente modo: suponiendo que el juez tenga la posibilidad de imponer
alguna pauta de conducta no enumerada en el art. 27 bis del C.P. ¿cuáles son
los límites que existen para la elección e imposición de esas pautas según
nuestro ordenamiento jurídico
II. El fallo
El Tribunal superior resuelve por m ayoría (5 votos contra 3) rechazar el

recurso de casación planteado por el condenado a una pena de dos años de
Prisión en suspenso inhabilitación para conducir vehículos por el térm ino de
c>nco años. En la sentencia del juzgado correccional se había impuesto ade
más, como regla de conducta -y aquí surge la novedad del fallo- que el conde-
1 P u b licad o en: LLLitoral 2005 (m ayo), 12/05/2005, 333 - LLLitoral 2005, 12/05/
^005, 333 Fallo comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de M isiones
lS1’M isiones)-2005-03-07-Rodríguez D os Santos, Ram ón
nado concurra a un hospital público a presenciar una cirugía de un a c cid en ta recurso -Schiavoni, Dionisi, Absi y Márquez Palacios- adhiriéndose los
do y presente constancia de la misma al Juzgado. últimos al voto del doctor Schiavoni, sin pronunciarse sobre la cuestión.4
El condenado en su recurso, además de cuestionar los elementos proba. Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene el carácter taxati
bl
torios que se tuvieron en cuenta para fallar sobre su autoría, argumenta que ei vo de la enum eración.5 En este sentido, se la entiende como un
juez de sentencia se apartó de las pautas establecidas en el art. 27 bis del C. |J sistem a de “num erus clausus”, y se cita el principio de legalidad
que la medida dispuesta por el sentenciante es degradante, y que por ello se penal, consagrado en el art. 18 de la Constitución N acional. En el
afectaría el art. 18 de la Constitución Nacional, y normas del Pacto de S,m fallo, es la opinión de la m inoría -doctores Prim o Bertolini, Castella,
José de Costa Rica (Adía, XLIV-B, 1250). y R ojas por adhesión-.
Los breves argumentos vertidos por los señores ministros del alto cueipo Un tercer sector de la doctrina,6entiende que en principio, la enumera
O
se mencionarán a m edida que se vayan tratando los tem as centrales. ción es taxativa, y el juez no puede imponer otra pauta que las estable
cidas expresamente en el art. 27 bis del C.P., bajo pena de violarse el
art. 18 de la C.N. (principio de legalidad). Sin embargo sostienen que,
III. C a rá cter d e la en u m eración d e las p au tas d el artícu lo 27 bis como el principio de legalidad está establecido como una garantía a
d el C ód igo P en a l favor del imputado y no a favor del poder punitivo estatal, la prohibi
ción alcanza sólo a los casos que no benefician al reo, pero excepcio
Actualmente se discute en la doctrina nacional, si las pautas establecidas nalmente el juez puede apartarse de esas pautas enumeradas en los 8
en el artículo mencionado son meramente enunciativas, o si por el contrano incisos, en cuanto esa medida pueda ser favorable al reo, tomándole
son taxativas. menos riguroso el período de prueba o bien acordándole la posibilidad
de suspensión que de otro modo no tendría.
Podemos señalar al menos tres líneas arguméntales al respecto: ¡
a) Un sector2 sostiene que la enumeración es simplemente enunciath >i. j
basándose en una parte del mismo art. 27 bis, que reza: “Las reglas j
ÍV. N u estra o p in ió n so b re la en u m era ció n d el artículo 27 bis
podrán ser modificadas por el Tribunal, según resulte conveniente}
al caso”. De esta facultad otorgada al juez llegan a la conclusión que j
Adherimos a la opinión reseñada en el pto. “c ”, y que, en parte coin-,
el mismo puede m odificar esas pautas, imponiendo otra u otras,
cicle con el voto de la m inoría, por los siguientes argum entos. En prim er
aunque no sean ninguna de las mencionadas en los incisos 1 a 8
lugji, no puede ponerse en duda la vigencia del principio de legalidad en
En el fallo, esta es la opinión de la doctora Marta Alicia Poggiese úo ¡
Oudín3 pero no de los demás jueces que votaron por el rechazo del J
4 Efectivam ente, el rechazo del recurso en el voto de la m ayoría, se funda sim ple
mente en que el cum plim iento de la m edida se halla supeditado a un diagnóstico previo de
2 Conf. E d w a r d s , Carlos L a probation en el Código P enal Argentino, p. 8 2 ,1 J Ur>ajunta m édica de evaluación al im putado, pero a excepción de la breve referencia de la
Lemer, Bs. As., 1994. doctora Poggiese de Oudín, no se ha tratado lo referente al planteo del condenado sobre el
3 A unque resulte en una parte contradictoria al señalar que: “ ... L a p o s i b i l i d a d de carácter de la enum eración del art. 27 bis del C.P. Con esa escueta argum entación no se
m odificación está legislativam ente adm itida m ientras se resp ete el carácter c a s u i s t a de '■onu.sta el planteo principal del condenado en su recurso.
la m edida com plem entaria, considero en co nsecuencia que en el expediente de marras, 5 Conf. de O l a z a b a l , Julio, Suspensión del proceso a prueba, p. 121, Ed. Astrea,
no luce acred itad a la inequívoca interpretación y/o violación de la ley sustantiva -aii \s. 1994; T a m in i, A dolfo - L ó p e z L e c u b e , Alejandro, “La probation y la suspensión del
27 bis del C .P.-”. Si se refiere a re sp e ta r el carácter “ casu ista” de la enum eración, en la Juicio a prueba”, L a Ley, 1994-D, 854; C e s a n o , José Daniel, Las reglas de conducta d el art.
sentencia precisam ente no se interpreto que el articulo p rev ea un sistem a casuista, sino bis y la condena de ejecución condicional, p. 31, Ed. Alveroni.
exactam ente lo contrario. 5 V í t a l e , Gustavo, Suspensión del proceso p enal aprueba, p. 235, Ed. Del Puerto.
m ateria penal,7 según el cual no se puede im poner una pena a una p u ^ (n1J
en nuestro estado de derecho, si la co n d u cta que se le im puta conio
delictiva, no hubiera estado prevista con antelación com o delito. A denus
existe acuerdo en la dogm ática penal sobre el alcance del principio respec
to a la pena. Vale decir que tam bién debe estar prevista con antelación al
hecho el m onto y clase de pena que corresponde.8
Luego de esta aclaración, resta todavía por desentrañar si las reglas dol
art. 27 bis del C.P. tienen el carácter de penas, para ser alcanzadas por U
m encionada garantía.9 En este sentido creo necesario tener presente que ai
imponerse una determinada regla de conducta por parte del Tribunal, su cum
plimiento se transform a en una nueva condición para la subsistencia de la
ejecución condicional. De modo que si no se cumple la regla impuesta, 11
consecuencia será, casi inevitablemente, la imposición de la pena efectiva
Así, surge evidente que las reglas aludidas tienen el carácter de pena. Como lo
señala el profesor Claus Roxin: “En el campo de las consecuencias jurídic i->
también hay que afirmar la aplicabilidad de la prohibición de analogía a las
cargas y reglas de conducta, porque el carácter oneroso de la condena condi
cional reside principalmente en esas consecuencias”.10
7 Art. 18 C.N.: “N ingún habitante de la Nación p uede ser p enado sin ju ic io previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Art. 9 P.S.J.C.R.: “N adie puede ser
condenado p o r acciones u om isiones que en el m om ento de com eterse no fu era n delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede im poner p en a más grave que la aplicable en
el m om ento de la com isión del delito". Art. 15 P. D C. y P.: “N adie será c o n d e n a d o por
actos y om isiones que en el m om ento de cometerse, no fu e ra n delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se im pondrá pen a más grave que la aplicable en el
momento de la com isión del delito...
8 “La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía
com prende todos los elem entos del precepto penal que determ inan su contenido de mere
cim iento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elem entos del tipo del injusto y de
la culpabilidad... y todas las sanciones. Los preceptos de la parte general, siempre que
contengan una regulación que afecte directam ente al contenido de merecim iento de pena <!'-
una norma, vinculan asim ism o al juez, de modo que no cabe apartarse de a q u e l l o s en
perjuicio del acusado”. J e s c h e c k , H ans, Tratado de D erecho Penal. Parte Genera], p- 21,4
ed., Ed. Comares Granada.
9 C e s a n o (ob. cit., p. 22/23) señala que las pautas no serían al menos penas principé'
le s , por no estar enum eradas en el art. 5o C.P., sin embargo, com o vim os, el a u t o r considera
que el principio de legalidad alcanza tam bién a la norm a del art. 27 bis.
10 R o x i n , Claus, D erecho Penal Parte Gene ral, t. 1, p. 156, Ed. Civitas.
Esta cuestión del alcance del principio de legalidad a las reglas de con
ducta de la condena condicional, fue un tem a muy discutido en la doctrina
a le m a n a . La opinión de quienes sostenían que no se aplicaba el principio de
le g a lid a d se basaba en que las reglas de conducta de la condenación condicio
nal, sirven exclusivamente para fines preventivo especiales .11 Pero como bien
responde R oxin,12los fines preventivo-especiales también son penas, y por lo
tanto cubiertas por el principio de legalidad.
En conclusión, el principio de legalidad abarca también a las reglas de
conducta del 27 bis C.P. por lo cual el juez no puede apartarse de ellas, y si
bien en una parte del mencionado art. se le otorga la facultad de modificarlas,
esa modificación se puede hacer, disponiendo siempre alguna de las pautas
que estén dentro del marco que confieren las expresamente legisladas . 13
V. L a d ig n id a d d e las p erson as en ju eg o
Resta todavía analizar, suponiendo que se permita al juez apartarse de las

reulas enumeradas en el mencionado artículo , 14 cuáles son los límites norm a
tivos que deben contener la elección de esas medidas.
Uno de esos límites es sin lugar a dudas el respeto por la dignidad de las
personas. 15 La medida que obliga a alguien a presenciar una intervención qui
rúrgica puede tener una faceta pedagógico-social, 16 pero ese aspecto se en
cuentra limitado por principios constitucionales. En palabras de la Dra. Catella:
“No se puede tratar al hom bre como objeto, y la necesidad que las medidas de
seguridad se encuentren iluminadas por una idea moral, que se encuentra
regulada consitucionalmente (art. 18 C .N ., arts. 5 y 11 del Pacto de San José
11 En el mismo sentido nuestro Código Penal art. 27 b is ., cuando dice: “... el conde
nado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecua
das para prevenir la com isión de nuevos delitos...”
12 Roxin, ob. cit., p. 156, nota 57.
13 Por ej. cam biar la regla 1 por la 4 del art. 27 bis.
14 Según nuestra opinión esto seria im procedente por los m otivos expuestos en el
aPartado IV.
1,5 Art. 11 P.S.J.C.R.: “Toda p ersona tiene derecho al respeto a su honra y al recono-
LI»iiento de su dignidad
^ 16 Al decir de la ju ez correccional que dictó la sentencia: ...p a ra que p ueda palp a r
■' Consecuencias directamente... ”.
de Costa Rica, art. 7 Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, \

art. 1 de a Convenc. Contra la tortura y otros tratos crueles, inhumano-, \
degradantes -Adía, XLIV-B, 1250: XLVI-B, 1107; XLVII-A, 1481-)... A mi
juicio la medida dispuesta es palmariamente vejatoria y afecta la dignidad de
persona, esto es, afecta a los derechos humanos reconocidos en Pactos inter
nacionales” .
Pareciera que con la imposición de esta medida se persigue un ideal de
perfeccionismo estatal , 17 según el cual, sería una misión legítim a del Estado
hacer que los individuos acepten y m aterialicen ideales válidos de virtud per
sonal. Contra esta actitud perfeccionista se levanta el principio de autonomía
de la persona que proscribe interferir en la libre elección y materialización de
ideales de excelencia humana y planes de vida por parte de los individuos.
En este conflicto no tiene ninguna incidencia la capacidad o incapacidad psíqui
ca -que aluden los jueces de la mayoría en el fallo- del condenado para presenciar la
intervención quirúrgica. Es una cuestión de límites a la injerencia estatal por el
mismo principio de autonomía personal y de dignidad de las personas.
VI. C on clu sión
En conclusión, la imposición de esta regla de conducta afecta los princi

pios de legalidad penal, de dignidad de las personas y de autonom ía personal
Vale recordar las palabras de W. Hassemer: “Actualmente estamos vivienda
una dramatización de la violencia y la amenaza. Ante esta situación se está
elaborando una política criminal que tiende a hacer del derecho penal, endure
ciéndolo y reestructurándolo, un instrumento de direccionism o estatal. Ei1
caso de necesidad se considera que los principios que caracterizan nuestra
cultura jurídica no deben ser tenidos en cuenta o considerárselos vigentes. 1 I
provecho que de ello se obtiene es escaso, los costes muy altos: a la larga, un
derecho penal así concebido perderá su fuerza de convicción ” . 18
17 Conf. N iñ o , Carlos S., E tica y D erechos H um anos, p. 413, Ed. A strea.

18 Ha s s e m e r , W infried, Persona, m ando y responsabilidad, p. 49, Ed. Temis.
IV
D ER EC H O PENAL
PARTE ESPECIAL
ELABORTO TER A PÉU T IC O (ART. 86 INC. I o D EL C.P.)
COM O CAUSA DE JUSTIFICACIÓN ESPECIAL
I. Introducción
I ii este trabajo se trata de demostrar que el art. 8 6 inc. I o del Código

Penal Argentino contiene un tipo de justificación que se diferencia de todos los
demás, incluso del Estado de necesidad justificante. Luego se analizan cuáles
serían las consecuencias prácticas que derivan de un tratamiento dogmático
distinto entre estas causas de justificación. Creo necesario ampliar fundamen
tos \ consecuencias que se derivan de esta idea, pero que excedería el marco
implícito para este trabajo.
II. ¿El a rtícu lo 86 inc. I o del C ód igo P en al A rg en tin o es una

causa de ju stifica ció n o d e excu lp ación ?
I I Código Penal Argentino declara en su art. 8 6 , que “el aborto practica

do pm un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible: I o Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
ûlud de la madre y si este peligro no puede ser evitado p o r otros medios. ”
1 n primer lugar, corresponde considerar cuál es la naturaleza de la no
punihi lidad de este caso previsto en nuestro Código Penal, denominado “abor
to necesario o terapéutico”, vale decir, si debe ser considerado una causa de
allpiudad, de justificación de la conducta -y com o tal excluyente de la
anlMiuidicidad- o como una causal de exculpación.
I o cierto es que el Código Penal en el art. 8 6 declara la “no punibilidad”
tic didia conducta, lo que al igual que la fórmula genérica del art. 34 C.P., no
,10s iara mucho al respecto. Como es sabido, el art. 34 ha generado no
PoctK discusiones en Doctrina, al comprender causales de exclusión de la
Pdi.i por distintos motivos, que van desde los casos que excluyen la acción
(ej.: el inc. 2 o, en su primera parte) hasta simples razones que se consultan

causales de exclusión de la culpabilidad, .(ej: en el inc. Io por inimputabilidadj
Es sumamente necesario entonces, determinar con precisión si tratamos
en el caso con una causa de justificación, o exculpación pues las consecuen
cias jurídicas de una y otra son totalmente diferentes. La característica funda
mental de una causa de justificación es la de excluir totalmente la posibilidad
de toda consecuencia jurídica; no sólo penal, sino civil 1 administrativa, etc.'
no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo han ayudado o inducido.
Además el calificar a una conducta como justificada nos indicará que no cabe
contra ella una legítima defensa, y también es importante saber si la conducta
es antijurídica a los efectos de aplicar medidas de seguridad. Sobre i_sUis
cuestiones que tienen que ver con la naturaleza de la conducta prevista en el
art. 8 6 inc. 1 , volveremos más adelante.
Esto nos pone en la necesidad de fijar desde el inicio, de qué estamos
hablando cuando nos referimos a la no punibilidad de la conducta prevista en
el art. 8 6 inc. 1°. Esta es la cuestión referida a cómo sabe el intérprete que una
determinada circunstancia es una autorización o permisión de realizar un )u
cho típico y no simplemente una disculpa o una eximición de pena. Ante todo,
cabe resaltar que resulta insuficiente recurrir a un criterio estructural pues
todas las circunstancias del art. 34 del C. P., por ej., tienen una conformación
idéntica “dadas ciertas circunstancias, la pena no es aplicable”. Tampoco re
sulta adecuado remitirse a la rotulación de una ley penal, pues no se puede
elaborar un catálogo definitivo de causas de justificación realizado por <1 le
gislador. Este es el caso del Código Penal Colombiano que en los arts. 29 >
distingue circunstancias que justifican, que excluyen la imputabilidad y que
eliminan la culpabilidad.
H asta ahora no se ha logrado, ni puede lograrse de modo cerrado y defi
nitivo una sistematización fructífera de las causas de justificación, pues los
puntos de vista que pueden dar lugar a que se excluya el injusto material de un
hecho pese a encajar en el tipo son tan variados, y el número de causas de
justificación procedentes de todas las partes del ordenamiento jurídico es W'-1
grande y está sometido a necesidades tan cambiantes, que unos principié
unitarios, y que además tengan capacidad expresiva en cuanto al contenido
en todo caso sólo pueden tener una validez limitada, pues mientras que *
clases de delitos descritas en los tipos representan una cierta estática, a irav*
1 Al menos, responsabilidad derivada por la existencia de delitos. Por otro !ad° s

debe analizar la posibilidad de responder civilm ente por cuasi-delito.
Y
las causas de justificación penetra la dinámica de los cambios sociales en la

it i ría del delito.
Como forma de establecer una distinción, se recurre a un principio o a
ríos principios de justificación, es decir, principios “pre-legales” que determi-
i cuáles son las circunstancias que tienen carácter justificante. Se trata de
i icipios “pre-legales” porque son necesarios para interpretar la ley y no sería
po ;ible, por lo tanto, deducirlos de ella. Estos principios han dado lugar a dos
,-ías: la teoría monista de la justificación y la teoría pluralista de la justifica-
n. La primera intenta reconducir las causas de justificación a una idea rectora
i inicomprensiva, y tiene que quedarse en un plano abstracto y sin contenido,
v ;uiendo este criterio se ha dicho que son causas de justificación las que res-
i iden a la idea de “más utilidad que daño social”, o de “utilización de un medio
adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico”; criterios que
, ultan en definitiva como excesivamente amplios para permitir una distinción
o .re las causas de justificación y las que no lo son.
Por otro lado las teorías pluralistas reconducen la justificación a dos prin
cipios: el del “interés preponderante” y el de la “ausencia de interés”. El se
gundo de estos principios hace referencia al consentimiento del ofendido. El
primero procura encontrar el fundamento justificante del ejercicio de deberes
eciales y de los llamados “derechos de necesidad”.
En estos casos se afirma que el orden jurídico da mayor importancia a un
bien jurídico sobre otros y, por lo tanto, la lesión producida en esas circuns
tancias debe ser justificada.
Por último hay una estructuración diferente de las causas de justifica
ción, sostenido por autores como por ej. Roxin, que afirman que esa estruc-
tui ación solo es posible mediante un enfoque pluralista; pero que éste no se
puede realizar por la vía de una sistematización cerrada y definitiva en sus
contenidos, sino sólo perfilando la antijuridicidad material mediante la elabora
ro n de los principios ordenadores sociales en los que se basa. Esos principios
ordenadores se presentan en número y combinación diferentes en las diversas
causas de justificación. Así por ej. la legítim a defensa se puede explicar m e
diante el “principio de protección” y el “principio del prevalecimiento del De
recho”; el agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse; pero ade-
i m,'s, para afirmar la vigencia del Derecho en la sociedad, puede ejercer la
’pítim a defensa incluso cuando no sería necesario para su protección (por-
Ûe existiera la posibilidad de esquivar o pedir ayuda). El estado de necesidad
defensivo combina el “principio de protección” con el “principio de propor-
^,0 nalidad” : es lícito protegerse frente a peligros procedentes de cosas con
Cldo$ [os medios necesarios, pero sólo hasta el límite de la desproporción.
En palabras de Bacigalupo :2 lo que fundamenta la calidad de una circuns

tancia como causa de justificación es la decisión referente a que esa circuns
tancia debe tratarse de acuerdo con las reglas de justificación.
III. L a d o ctrin a a rg en tin a y el a rtícu lo 86 inc. I o d el C.P.
Lo cierto es que la m ayor parte de nuestra Doctrina, considera el supues

to del art. 8 6 inc. Io como una causa de justificación. Así, Soler3 sostiene que:
“...es una cuestión delicada que tiene en el fo n d o su justificación en
la necesidad; pero sólo en el fondo...
Asimismo, Terán 4 señala que:

“el aborto terapéutico constituye una hipótesis especifica de estado
de necesidad... ”.
De la m ism a manera N úñez 5 lo considera un caso especial de necesidad.

También en este sentido Carlos C reus .6 En la misma opinión aunque conside
rando al art. 8 6 inc. Io como superfluo por tratarlo como un caso de necesi
dad justificante comprendido en el art. 34 inc. 3o, se encuentra Jiménez de
Asúa. También Manuel de Rivacoba y Rivacoba en su obra “Las causas de
justificación”, concluye que el aborto terapéutico es una m odalidad especial
del estado de necesidad. Zaffaroni 7 lo trata dentro del Estado de necesidad.
Asimismo, Edgardo Donna ,8 lo considera una causa de justificación.
A pesar de que existe acuerdo en que se trata de una causa de justifica
ción, y m ás precisamente de un estado de necesidad, no se encuentran argu
mentos que fundamenten el porqué se lo considera un motivo que excluye la
antijuridicidad .9
2 B a c i g a l u p o , Enrique, M anual de Derecho Penal. Parte General, p. 1 2 0 . Ed. Temis

Bogotá.
3 S o l e r , Sebastián, Derecho P enal Argentino. T. III, p. 1 2 7 . Ed. Tea.
4 D erecho Penal, Ed. A strea, Tomo III. p. 2 1 4 .
5 N ú ñ e z , R icardo, D erecho P enal Argentino, T. I. p. 3 4 0 .
6 C r e u s , Carlos, D erechopenal.P arte Especial, T. I, p. 68. Edit. A stre a ..
7 Zaffaroni, E ugenio R. D erecho Penal. Parte General, p. 6 1 2 . Ed. Ediar.
8 D o n n a , Edgardo, D erecho Penal. Parte Especial. T. 1, p. 8 7 . Ed. Rubinzal C u lz o n i-
9 Ver p or ejemplo. Edgardo D onna. Ob. Cit„ p. 87.
En primer lugar, se podría sostener que el art. 8 6 inc. I o del C.P., no

puede ser una causa de justificación porque la vida del feto está protegida
avistitucionalm ente . 10 En este sentido, debemos destacar, que obviamente
también la vida de la madre goza de esa protección. Además, entiendo que la
preponderancia del interés “vida de la m adre” por sobre la vida del feto, no
ûrge -al menos no expresamente- de nuestra Constitución Nacional. No exis
te una norma que nos lleve a pensar en esta preponderancia 11 y tampoco surge
expresamente de la Constitución Nacional la posición contraria, esto es: que la
vida del feto vale más o tanto como la de la madre.
Es común que se invoquen el art. 4 de la C.A.D.H., y el art. 1 de la Conven
ción de los Derechos del Niño para argumentar que el aborto nunca se podría
nidificar en nuestro Estado de Derecho. Sin embargo, de ninguna manera surge
de esas disposiciones constitucionales que la vida del feto deba ser protegida
penalmente con la misma intensidad que la vida de la madre (o de una persona
LOii vida “plenamente desarrollada). Es más, se sostuvo también que esas nor-
nus constitucionales ni siquiera obligan a penalizar el “aborto voluntario ” .12
Aun aceptando la idea que otorga protección constitucional a la vida del
feto, y que las disposiciones constitucionales obligan al legislador nacional a
penar el aborto, debemos analizar otra cuestión, me refiero al conflicto de
10 A rt. 4 de la C onvención A m erican a de D erech os H u m an os (P acto de San

lo'é de C osta R ica). “D erecho a la vida. 1. Toda P ersona tiene derecho a que se respete
su vida. E ste derecho estará protegido p o r la ley y, en general, a p artir del m om ento de
1j concepción.”
A rt. 1 C onvención de los D erechos del Niño, y art. 2, 3 o párrafo de la L ey
23.849: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
desde el m om ento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la m ayoría de edad.”
11 Art. 16, sub e) C onvención sobre elim inación de todas form as de discrim ina
ron contra la mujer. “ Los Estados parte adoptarán todas las m edidas adecuadas para
eliminar la discrim inación contra la mujer y, en particular, asegurarán en condiciones de
■gualdad entre hombres y mujeres: e) los mismos derechos a decidir libre y responsablem en
te' el número de sus hijos y el intervalo entre los nacim ientos y a tener acceso a la informa-
<-1,,n, la educación y los medios que permitan ejercer esos derechos.” Libertad de la mujer de
d'-udir su procreación. También el art. 19 de la Constitución N acional, que establece el
Puncipio de autonomía.
Sin embargo, este derecho no im plica y a de por sí la justificación de m atar cualquier
N o se trata de un derecho ilimitado).
12 Véase al respecto la “encuesta doctrinaria” que ha hecho A ndrés Gil D om ínguez,
111 su obra: A borto voluntario, vida h u m a n a y constitución, p. 289 y ss., Ed. Ediar.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
Derechos constitucionales que surge en estos casos .’3 N o se puede negar qlle a la vida de la madre (cuya valoración se hace en el art. 79 ), sino también a su
tanto la vida de la madre como la vida del feto tienen protección constitucio. •‘sa lu d ” (que podría estar amparada en el Cód. Penal en los arts.89, 90, 91), de
nal, lo que sucede es que en estos casos existe una colisión de esos derecho^ modo que pareciera que otorga preponderancia también a la salud de la madre
y el orden jurídico si no puede armonizarlos, debe optar por uno de ellos. por sobre la vida del feto, sin embargo debe aclararse que la protección de la
En otras palabras: es cierto que la vida del feto tiene protección constitu salud de la madre, está limitada a casos de “graves” amenazas. Esto significa,
cional, pero ello de por sí no im plica que su afectación (mediante aborto) deba que no se podría justificar de ninguna manera un aborto por una eventual lesión
llevar a la intervención del Derecho Penal. Si el legislador optó por incluir esa feve de la madre. De este modo debe excluirse entonces el art. 89 del C.P. en
conducta como delictiva, tampoco esto significa ya que no pueda haber otro esta discusión, con lo que este argumento sigue teniendo validez: prevalece la
bien jurídico tutelado penalmente con mayor rigor (vida hum ana desarrolla- vida (art. 79: 8 a 25 años de prisión o reclusión) y la salud de la madre (arts. 90
da). En conclusión: las normas constitucionales que protegen la vida hum ana! v 91 del C.P. : 1 a 6 años de prisión o reclusión, y 3 a 10 años de prisión o
en formación, no pueden ser un obstáculo para sostener que el art. 8 6 inc 10 1 reclusión, respectivamente) por sobre la vida del feto.
del C.P. es una causa de justificación. L a solución sólo puede ser extraída de i También desde un punto de vista humanitario podría decirse que para los
las norm as del Código Penal. f familiares de la mujer embarazada, por ej. sus hijos, es de m ayor interés la
Ahora es necesario, como en toda causa de justificación, hacer referencia vida de la madre que la de un hermano por nacer. Sin embargo, creo que este
al principio de ponderación de intereses como criterio que fundamente la justi li- argumento no podría ser suficiente para fundamentar el supuesto como una
cación del art. 8 6 inc. 1°, es decir que hay que acudir a todas las directrices que causa de justificación, por no tener suficiente sustento legal.
se acomoden al supuesto concreto y ponderarlas en cuanto a su importancia El punto de partida de este trabajo se apoya en asegurar el trato del art. 8 6
para uno y otro interés. En este caso se trata de la vida del feto por un lado, y
ic. Io como una causa de justificación.
por el otro la vida o salud de la madre que está en peligro. En este entendimiento
se podría decir que la vida de la madre constituye un “interés preponderante.-''
con relación a la vida del feto, y esto podría surgir de un importante elemento
para ponderar bienes jurídicos protegidos: los marcos penales. En efecto, la IV. C o n secu en cia s p rá ctica s d eriv a d a s d e su tra ta m ien to co m o
ponderación de los marcos penales de los artículos 791! y 8515 del Código Pe ul gj causa d e ju stifica ció n
nos permiten pensar que el legislador valora más el derecho a la vida del \a
La im portancia de precisar si este supuesto del art. 8 6 inc. I o C.P.
nacido que el del aún no nacido. Aunque este no es un elemento único paia
valorar la “ponderación de intereses”, no puede negarse que es uno de los ela debe considerarse una causa de ju stificació n o no, trae aparejadas im por
mentos más importantes. De todas formas podría constituir una réplica en con tantes consecuencias prácticas que derivan en una m uy diferente solución
tra de este argumento, la circunstancia de que el art. 8 6 incIo se refiere no sclojl a distintas situaciones que podrían presentarse para ser juzgadas con rela
ción a estos supuestos.
Básicamente las consecuencias prácticas -no siempre tenidas en cuenta
Por la D octrina Nacional- podrían resumirse en los siguientes aspectos:
13 En el ám bito del D erecho Penal encontram os otros supuestos de c o n f l i c t o s de a) Aunque cabe la participación en el hecho no culpable del autor prin
Derechos constitucionales que se resuelven en el ám bito de las causas de justificación. Por cipal, no es posible cuando éste actúa justificadamente;
ej.: la colisión del honor con la libertad de expresión.
14 El art. 79 del C.P. prevé una pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. b) N o procede la im posición de las m edidas de seguridad post-
15 El art. 85 inc. 2o d e l C.P. prevé una pena de 1 a 4 años de prisión o r e c l u s i ó n delictuales en un h e c h o justificado, a diferencia de lo que sucede
H acem os referencia s ó l o a l inciso 2, porque es el caso en que se requiere el c o n s e n t i m i e n t o cuando concurre el injusto aunque falte la culpabilidad por el hecho;
de la madre, al igual que el art. 86, inc. l . E n el caso del art. 85 inc. I o C.P. (que p r e v é pena
c) L a justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada de
de 3 a 10 años) existe otro motivo para agravar la pena, y es que el aborto im plica a d e m á n
afectar la autodeterm inación de la madre. delito, cosa que no ocurre cuando sólo falta la culpabilidad;
d) M ientras que no es preciso requerir un injusto culpable al agresor

para que quepa frente a él legítima defensa, ésta no es posible con-
tra un hecho justificado.
En otras palabras, las consecuencias serían:

a) No puede haber participación criminal en un hecho principal justifi
cado: por consecuencia del principio de accesoríedad interna (limitada)en
m ateria de participación, es indispensable, para poder hablar de una particip i
ción -en cualquiera de sus formas- que el hecho del autor principal sea un
hecho antijurídico. De manera que si el hecho del autor principal estuvki i
justificado por algún tipo permisivo, debe descartarse la responsabilidad penal
de los partícipes, instigadores, o cómplices.
Entonces, de aquí surge un motivo más que atendible para delimitar si
este supuesto que analizamos es o no una causa de justificación. Piénsese en
el siguiente ejemplo: un médico diplomado practica un aborto con el consen
timiento de la m ujer encinta. El médico lo ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida de la madre y que además no puede ser evitado de otra
manera. Para eso se valió de la indispensable colaboración de un enfermero
que en todo momento lo ayudó a concretar el acto. Este enfermero no sabía
del peligro de la vida de la madre, es decir creyó que tanto él como el médico
simplemente lo hacían para cobrar honorarios. Ahora bien, teniendo presente
lo dispuesto por el art. 48 del C.P.: “Las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán in
fluencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco
tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso
en que fueren conocidas por el partícipe.” Y si consideramos que el supuesto
del art. 8 6 inc.Io es una causal de exculpación, sería complicada la situación
del enfermero, que no tiene la calidad personal de “médico diplomado”, ade
más no reconoce siquiera que colabora en un acto no punible. En cambio, si
partimos del supuesto de que el art. 8 6 inc. 1 ° prevé una causa de justifica
ción, al estar justificada en el caso la conducta del autor principal (médico
diplomado) ni siquiera se empieza a analizar la conducta del enfermero, no hay
injusto penal, no hay pena para nadie.
b) Otra de las consecuencias prácticas que surgen de la discusión sobre el
tema tiene relación con la imposición de medidas de seguridad. Si se conside
ra el art. 8 6 inc. Io como una conducta no justificada, se podría imponer a quien
practique esa conducta una medida de seguridad, siempre que se trate de un
inimputable. Por el contrario, si consideramos que estamos ante una causal de
justificación que excluye la antijuridicidad del acto, debemos decir que no se
ucden imponer medidas de seguridad, aunque quien haya practicado ese acto
sea un inimputable. Por ejemplo: El médico que practica el aborto sobre la mujer
encinta lo hace con su consentimiento y con la finalidad de evitar un peligro para
vida de la embarazada, además no había otra forma de evitarlo, pero se trata
jo un médico que padece de una grave perturbación de sus facultades mentales,
poi un estado maníaco-depresivo. Entonces si el art. 8 6 inc. I o es un caso de
conducta antijurídica, podría caber para el médico una medida de seguridad, en
cambio si se considera el supuesto como una causal de justificación, la medida
do seguridad podría no imponerse en el caso.
c) También es im portante resolver esta discusión, pues de ello puede
depender en muchos casos la obligación de una reparación de carácter ci-
\il Si el hecho es considerado antijurídico penalmente, la consecuencia obli
gada será que tam bién corresponde una responsabilidad civil. Ahora, si el
hecho se considera penalmente justificado, la consecuencia obligada no será
la misma. Aunque cabe aclarar que no siempre la circunstancia de considerar
una acción como justificada desde el punto de vista del Derecho Penal, signi
fica ya que por esa conducta no se deba responder civilmente, pues son muy
diferentes los fundamentos de responsabilidad que rigen en derecho penal y
en derecho civil- en esta ram a jurídica se admite, en muchos casos, una res
ponsabilidad de carácter objetivo-.
d) Por último corresponde tratar un aspecto muy importante relacionado
con esta discusión: es que no se puede admitir una legítima defensa contra
un acto justificado. Esto surge de los requisitos exigidos para configurarse
este tipo permisivo: el primero de ellos (art.34 inc. 6 a) es que la legítima
ddensa debe estar dirigida contra una agresión ilegítima, y para hablar de una
presión de tal naturaleza, es preciso que se trate de una agresión antijurídica,
oslo es, contraria a derecho. Resulta entonces que no se admitirá una legítima
defensa contra un acto que esté justificado -por haberse realizado en estado
de necesidad justificante, legítima defensa, cumplimiento de un deber, etc.-,
líe manera que si consideramos el supuesto del art. 8 6 inc. I o como un acto
‘intijurídico, sí podría admitirse una legítima defensa contra ese hecho. Pero,
S1 decimos que se trata de un supuesto de causa de justificación, esa conducta
,u> será contraria a Derecho, no será antijurídica, y por lo tanto una acción
'■l'iigida a repeler ese acto, no podrá ser considerado en legítima defensa,
■Hinque se cumplan con los demás requisitos exigidos por el Código Penal
a que se configure este tipo permisivo.
Reflejado en un ejemplo: U n médico diplomado va a practicar un aborto
*' una mujer embarazada con su c o n se n tim ie n to , sin que e x is ta la posibilidad
P»i otro medio de salvar su vida que estaba en peligro, además el médico
actuaba con el fin de salvar la vida de la madre. Pero en este caso, el marido de
la m ujer encinta, que no estaba de acuerdo con el aborto, en el momento en
que éste comenzaba a practicarse, ataca al médico, y le provoca lesiones de
carácter graves, interrumpiendo la operación, pues sus amenazas no 1m K v,i
sido obstáculo para que el médico llevara adelante su trabajo. El marido argu
menta después que había actuado en defensa de su hijo que estaba por rumi
Suponiendo ahora que se había cumplido el requisito de la necesidad
racional del medio empleado por el marido, ¿actuó el marido en legítima de
fensa de un tercero (su hijo por nacer) art. 34 inc. 7o C.P. al golpear al médico
y provocarle lesiones? Es indudable que esta respuesta dependerá de cómo se
interprete el art. 8 6 inc. Io: Si lo tomamos como un caso de conducta antijurídica
-no hay causa de justificación aunque se excluya luego la culpabilidad, o la
conducta no se considere punible- la acción del médico será una agresión
ilegítima contra la vida de la persona por nacer, por lo tanto la conducta del
padre podría ser una legítim a defensa. Si lo consideramos -al art. 8 6 inc.Io-
una causa de exclusión de la antijuridicidad (causa de justificación), la con
ducta del médico que comenzaba a practicar el aborto no podría considerarse
nunca una agresión ilegítima, por consiguiente la conducta del marido no
encuadraría en una legítima defensa, pues no cabe legítima defensa contra
una acción conforme a derecho.
Todas estas razones esgrimidas son suficiente motivo para exigir un análi
sis serio con respecto a la naturaleza del art. 8 6 en su inc. Io del Cód. Penal, es
necesario aclarar desde un principio si se trata de una causa de justificación o de
una causa de exculpación o de una excusa absolutoria. Ya he dado las razones
por las cuales considero que se trata de una causa de justificación, y en este
entendimiento se tratarán otros temas relacionados con esta permisión.
V. Su d iferen ciación con el esta d o d e n ecesid ad ju stifica n te
Aun habiendo asegurado que se trata de una causa de justificación, co

rresponde compararla con los otros tipos permisivos, y especialmente con el
Estado de Necesidad Justificante. En este sentido, autores como Jiménez de
Asúa, por ejemplo, han considerado el art. 8 6 inc. I o como un precepto super-
fluo, puesto que: “acreditado que el aborto terapéutico es un caso de necesi
dad justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922 art. 34
inc.3°”. De la misma manera opinaban Ramos y Gómez. Vale decir que para
estos autores no habría diferencia entre el supuesto que analizamos y el caso
del art. 34 inc 3o C.P.
268
Sin embargo, corresponde advertir que existen diferencias notables entre

uno y otro supuesto, diferencias que justifican sobradamente el tratamiento
j, frente de los casos del art. 8 6 inc.l. En este punto se tratarán solamente las
¿j "erencias que hacen a los aspectos “objetivos” de estos tipos permisivos,
pues el aspecto subjetivo será objeto de tratamiento posterior. Así, en primer
¡uâr cabe considerar que el art. 8 6 in c .l 0 exige:
1) Que el aborto en este caso se haga por un médico diplomado. Esto
significa que solamente un médico con título lo podría realizar, en
cambio en el caso del art. 34 inc. 3, cualquier persona podría llegar
a realizarlo, sin necesidad de exigírsele título de médico.
2) Además la norm a del art. 8 6 inc. Io requiere el consentimiento de la
madre, que no se exigiría si la acción se realizara amparada por el
art. 34 inc. 3o.
3) También hay que tener presente que en el caso del art. 34 inc.3o es
im prescindible que el bien salvado sea notoriamente más valioso o
“preponderante” con relación al bien sacrificado, cuestión que po
dría aceptarse en el caso en que esté en peligro la vida de la madre
que se compara con la vida del feto; pero es del caso que en el art.
8 6 inc. I o se otorga m ayor valor no solamente a la vida de la madre,
sino pareciera que también prevalece la “salud” de la madre por
sobre la vida del feto .’6
4) También cabe analizar que en el art. 34 inc. 3o se exige que quien
causa un mal para evitar otro mayor, sea extraño a ese mal. La
justificante del aborto terapéutico no contiene ese requisito. De modo
que, aunque el médico que practique el aborto, haya sido “genera
dor” de la situación de necesidad, podrá estar justificado, si se cum
plen los demás requisitos del art. 8 6 , inc. I o. 17 Ejemplo: un médico
16 Es discutible- aunque por “peligro para la salud de la madre se entiendan solamente

<-'i'Os de peligro GRAVE para la salud- que la salud de la m adre valga más que la vida del
(ya se ha hecho referencia a que este argum ento podría ju g a r en contra de fundam entar
el caso del art. 86 inc. I o com o causa de justificación a la luz del principio del «interés
■'^‘ponderante" como principio justificador).
17 Una discusión aparte se plantea con respecto a cuándo uno es '‘extraño” al mal en el
estado de necesidad justificante. Para un sector importante de la doctrina, no puede alegar el
'•''lado de necesidad justificante quien ha generado la situación de conflicto en forma dolosa o
culposa. En otro trabajo he propuesto como criterio para resolver esta cuestión, la teoría de la
diputación objetiva. (Ver en esta m ism a obra, el trabajo: “L a teoría de la imputación objetiva
u ,ino criterio delimitador de viejos problemas en el código penal argentino ).
ginecólogo, de manera negligente, receta a la mujer embarazada cioita

píldora que le provoca amenazas graves a la salud de la madre, (|e
manera que la única salvación para ella sea practicarse un aboito
Este aborto es practicado por el mismo médico con la finalidad
salvar a la madre.
5) Por último, muchos autores encuentran la gran diferencia entre
tas dos justificantes en la exigencia del art. 34 inc. 3o de que se trate
de un mal “inminente”, que no aparece en el aborto terapéutico
N uñez 18 dice refiriéndose a este tema: “no es una necesidad de he
cho, producida, como en el art. 34, inc. 3o, por la inminenc i;i J L>|
mal que se quiere evitar, sino una necesidad científica, fundada o,
un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticip.idi \
terapéuticamente oportuna del aborto trata de evitar, precisaniuiU.
el enfrentamiento efectivo, como final del proceso de embara/o,
la vida o salud de la mujer con las consecuencias dañosas de la
crisis de dicho proceso. Vale decir que en el caso del art. 8 6 inc. Io
se puede realizar el aborto sin que el mal sea “inminente” , basta con
que se lo practique en beneficio de la vida o salud de la madre que
estuvieran en peligro.
De manera que estos motivos sobradamente justifican el tratamiento del

aborto terapéutico como caso de justificación particular, diferente al estado Je
necesidad justificante del art. 34 inc.3°.. Vale decir que, de no existir el art. 86
inc. Io del C.P., el estado de necesidad justificante funcionaría para el aboito
en ciertos casos, pero con otros requisitos “objetivos”.
V I. D ife ren cia s en el elem en to su b jetiv o
Corresponde ahora estudiar el elemento subjetivo de este tipo permish <'

esto es: qué debe conocer el sujeto para que podamos hablar de un caso Je
justificación; si basta sólo con que se presente el elemento subjetivo, o m
además esas circunstancias deben existir realmente en el caso; si el sujew
debe tener alguna intención o voluntad especial de salvación, etc. Estos son
18 N úñez, Ricardo, Derecho Penal argentino, T. I, p. 340.

jos ¡nterrogantes que deben aclararse al tratarse el elemento subjetivo reque

rido por el art. 8 6 inc. Io.
En prim er lugar hay que recordar qué características debe tener el ele
mento subjetivo del tipo permisivo previsto en el art. 34 inc.3°: “Estado de
Necesidad Justificante”, para compararlo con el caso del aborto terapéutico y
determinar si se trata del mismo elemento, o si en este caso, se exige “algo
nlás'’ en el aspecto subjetivo del autor de esta conducta.
F,n el tipo permisivo o tipo de justificación, cabe preguntarse si la justifi
cación depende:
a) sólo de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de
justificación;
b) de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de ju s
tificación y del conocimiento de ellos por parte del autor, o
c) simplemente de la creencia del autor en la existencia de las circuns
tancias objetivas de una causa de justificación.
Para el punto de vista puramente subjetivo, la justificación depende ex

clusivamente de la suposición de la concurrencia de la situación objetiva,
(aunque ésta no se dé en verdad, siempre y cuando el autor haya verificado a
conciencia la concurrencia de los elementos objetivos y no haya podido des
pejar su error. Esta posición está vinculada a la idea que quita toda relevancia
al resultado dentro del concepto del ilícito.
Por otra parte el punto de vista puramente objetivo sostiene que la justifi
cación dependerá exclusivamente de la existencia objetiva de una justifica
ción, con total prescindencia de los elementos subjetivos, esto es, las inten
ciones y el conocimiento del sujeto acerca de la situación fáctica .19
Actualmente es dominante el punto de vista que exige tanto la concurren
cia de los elementos objetivos, como así también los llamados elementos sub
jetivos de la justificación.
19 En este sentido: C arlos S. N iño, en Los Lim ites de la responsabilidad pena!.

Actualmente tam bién Eugenio R. Zaffaroni en su obra: D erecho Penal Parte General.
a. El elemento subjetivo del art. 86 inc. I o del C.P.

Normalmente, el valor de acción que caracteriza a la exclusión del ilícito
(que neutraliza el desvalor de acción) y que conform a el elemento subjetivo de
la justificación, se satisface ya con el simple conocimiento o reconocimiento
de que se dan los presupuestos de hecho que integran el tipo objetivo de ^ e
precepto permisivo. Es decir que como regla no se requiere ninguna “volun
tad especial de salvamento o justificación” o “buenos motivos en el salvamen
to”. Es lo que sucede con el caso del art. 34 inc. 3o por ejemplo, en el que
basta con que el sujeto que actúa “justificadam ente” de manera objetiva, ade
más simplemente conozca o reconozca que está salvando un interés p u pon
derante en perjuicio de otro menos valioso, que además reconozca la inminen
cia del mal, que él no está obligado a soportar la situación, que él no ha provo
cado la situación de necesidad, etc., todas estas circunstancias objetiv is di
ben ser reconocidas por el sujeto que actúa bajo estado de necesidad. Pero no
es necesario que el sujeto haya obrado con la intención de salvar o motivado
por un sentimiento especial de salvación o hacer el bien. Las intenciones que
pudieran haber motivado a este sujeto no interesan, aunque el sujeto lo h;i\a
hecho porque quería dañar el bien que fue sacrificado, si él reconoi u'> la
situación de ju stificació n , con eso ya tiene ganada la exclusión de la
antijuridicidad, con ese reconocimiento basta para tener su conducta como
justificada por estado de necesidad.
Ahora bien, corresponde analizar si en el caso del elemento subjetivo del
art. 8 6 inc. I o se requiere el mismo conocimiento que se necesita para la
justificación del art. 34 inc. 3o , o si en cambio se requiere algo más, o se ti ala
de un elemento subjetivo especial.
Desde ya adelanto opinión sosteniendo que el art. 8 6 inc. I o del (..I*,
requiere un elemento subjetivo diferente al del art. 34, y que hace de ésta una
causa de justificación “especial” que tiene cierta semejanza con lo tipos prohi
bitivos que requieren una intención interna trascendente.
Antes de empezar a analizar este elemento subjetivo especial, es necesa
rio hacer una referencia a los tipos penales (prohibitivos) que contienen un
elemento subjetivo especial
b. Componentes subjetivos especiales distintos del dolo en los tip<)S

prohibitivos
Generalmente en la descripción legal de los delitos previstos en el Código
Penal, existe una completa congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo. Ej-
¿n el art. 79, al aspecto objetivo: matar a una persona; se le suma el aspecto

suble t¡v o : sa^ er 9ue se m ata a una persona. Pero existen ciertos tipos penales
que exigen algún componente subjetivo “especial”, en estos casos existe una
in c o n g ru e n c ia entre e l tipo objetivo y el subjetivo, porque este último excede
1\ icferencia al marco del tipo objetivo. El tipo subjetivo ya no es solamente el
‘•cc,pejo donde se refleja el tipo subjetivo” , sino que e s eso, y algo m á s .
Entre los elementos subjetivos distintos del dolo hay que considerar, en
p rincipio, tres categorías :20
1. tendencias internas trascendentes;
2. elementos del ánimo;
3. motivos.
Solo haremos referencia aquí al primero de estos casos que nos interesa
para fundamentar la posición que aquí se sostiene.
1. Tendencia intérna trascendente: Existen determinados tipos en los

que se toman en cuenta un cierto estado de cosas “objetivo”, al cual debe
tender la acción, pero resulta que el tipo se conform a para la consumación
con sólo una parte de los elementos objetivos, aunque requiere el mismo con
tenido subjetivo que habría debido satisfacer el autor si el legislador no hubie
ra prescindido de esos elementos “objetivos” o de esa parte de ellos. Se dice
entonces que esos delitos tienen un tipo subjetivo que excede al tipo objetivo,
pero que en su estructura estrictamente subjetiva, no se distingue en realidad
del dolo. Son casos en que el legislador “anticipa” aquí, lisa y llanamente,el
momento de la “consumación”, aunque el objeto del bien jurídico no esté
todavía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en parte. Por eso estos deli
tos reciben el nombre de “delitos de intención o de propósito trascendente”
Aún dentro de los casos de delitos de “intención interna trascendente”
hay que distinguir dos casos, a saber:
1) los llamados delitos mutilados de varios actos.
2) los llamados delitos de resultado re-cortado o cortado;
20 S a n c i n e t t i , M arcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 318. Ed. Hammurabi.

G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
1. Delitos mutilados de varios actos: en estos casos la conducta típlca [js mismas características. Es decir casos en los que la parte objetiva de la
es el medio para la realización de una segunda acción del autor (Ej: el homici. noi [i ia de permisión sea cubierta totalmente y superada por el aspecto subjetivo.
dio para facilitar otro delito del art. 80 inc .7 C.P.) Casos en los que exista un excedente, o un “plus” en el aspecto subjetivo.
2. Delitos de resultado cortado o recortado: Son los casos en que el Entiendo que el caso del art. 8 6 inc. I o es un claro ejemplo de estas
autor ya ha hecho todo lo que podía hacer, según su plan, para realizar el resul poiuias permisivas. Esta interpretación surge de la form a de redacción que
tado. En estos casos no es necesario que se realice un segundo acto para que ^ presenta este artículo, que exige una intención o voluntad especial en el autor:
pueda producir todo el perjuicio “real”. En estos casos la ley nos dice que el "...si se ha hecho con el f i n de evitar un peligro para la vida o la
disvalor de acción ya justifica todo el juicio de disvalor del ilícito, sin considera salud de la madre...
ción a que se produzca el resultado final, que queda “recortado” del tipo. Es el
caso del art. 149 bis del C.P. con el delito de amenazas, cuando exige que el
autor haga uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más persoiun Esta forma de redacción es similar a la utilizada por el Código Penal
cuando se refiere al delito de amenazas por ej. cuando exige que se hayan
Aquí el delito estará consumado aunque las amenazas utilizadas por el autor con
esa finalidad, no alcancen a amedrentar o alarmar a las personas a quienes hecho “...para alarm ar o amedrentar...”, independientemente de que se pro
duzca esa alarma o amedrentamiento. De la misma form a en el delito de coac
dirigen. Otro ejemplo sería el delito de Coacción que exige el propósito de obli
ción cuando se exige “...el propósito de obligar a otro a hacer”, etc...” .
gar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. I
Es decir que en estos casos lo que prevalece es la intención del m édico de
pi.icticar el aborto con e l f i n de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre. El legislador ha decidido que el valor de acción completo que nace de
c. El aspecto subjetivo en los tipos permisivos
bii tendencia de salvamento, ya justifica todo el accionar, sin consideración a
Generalmente basta el mero reconocimiento, por parte del autor, de los que exista “objetivamente” ese peligro para la vida o la salud de la madre. Esta
presupuestos de hecho que integran el tipo objetivo de un precepto permisivo foima de interpretar el 8 6 inc. Io tendrá consecuencias prácticas m uy diferen
para asegurar que se cumple con el aspecto subjetivo del tipo permisivo. Pero i tes a la interpretación tradicional, que lo trata de igual m anera que al art. 34
en algunos casos se exigirá algo más que eso. En algunos casos el tipo permi inc. 3 o (en cuanto al aspecto subjetivo).
sivo en particular puede requerir una intención trascendente, que vaya más En primer lugar, el mismo elemento subjetivo de justificación debe ser
allá de aquel simple reconocimiento de la situación permisiva. Un caso es el de j aquí más exigente que el caso del art. 34 inc.3°, pues aquí es preciso que el
las llamadas “causas de justificación incompletas de dos actos” :21 Cuando j médico tenga esa intención especial. Debe tratarse del propósito de practicar
el fin para el cual es admitida la lesión del bien jurídico, no puede ser alcanza el aborto con la finalidad de salvar la salud o vida de la madre embarazada. No
do ya por medio del hecho como tal, sino recién por medio de acciones ulte basta aquí con el m ero reconocim iento de que está salvando, sino que además
riores. Ej: un agente de policía detiene a un sujeto que minutos antes había debe hacerlo con el fin de salvar.
robado en un banco. Esta detención puede ser considerada como ju stificad a De igual manera, analizado el aspecto objetivo, la conclusión será:
solamente si el policía lo hace teniendo la intención en ese momento de portil
"...no es necesario que exista “objetivamente ” ese peligro en la vida
lo de inmediato a disposición del ju ez competente. Pero la detención no se: a
o salud de la madre, basta con que el médico suponga que existe y
justificada si lo detiene durante tres días en un calabozo y después lo d ejaír-
actúe motivado p o r ese fin salvador. ”
sin haber comunicado el hecho al juez. j
Ahora bien, de la misma manera que pueden existir casos de tipos prohil-"-
Si el legislador hubiera querido disponer un tipo permisivo común -con
tivos de resultado recortado, pueden presentarse casos de tipos p er m isiv o s con j
cementos objetivos y subjetivos concordantes- hubiera dicho:
"...El aborto practicado p o r un médico diplomado con el consenti
miento de la mujer encinta, no es punible si lo ha hecho evitando un
21 Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor die acción, p.. 545. Ed. Hammurabi- peligro p a ra la vida o la salud de la madre.
Contra esta idea de que se trata de un caso de tipo permisivo de resultado I n un primer lugar deberíamos considerar cuál sería la solución para una
justificado recortado, podría argumentarse lo siguiente: Que de la última pdl|e osíción que considere que esta es una causa de justificación igual a las demás
de la redacción del inciso surge la necesidad de que ese peligro exista objetiva, vale decir, una posición que diga que en el caso se exige un tipo objetivo permisivo
mente en el mundo exterior, y no solamente en cabeza del médico que actua 1 c o i n c i d e n t e en todo con el tipo subjetivo permisivo, de manera que no exista ese
con intención de salvamento. Cuando el art. 8 6 inc. Io señala: "...y si estep,j¡_ -plus” o excedente subjetivo que aquí se sostiene. Esta posición exigiría que se
gro no puede ser evitado p o r otros medios; ” parecería que la ley exige conio den todos los elementos objetivos de la permisión (incluido en este aspecto, el
presupuesto que ese peligro exista realm ente y no pueda ser evitado por peligro para la salud o vida de la madre, que aquí no existe) y en el plano de lo
otros medios. Sin embargo este planteo no es óbice para una interpretaron subjetivo (del tipo permisivo) exigiría solamente que el sujeto haya reconocido
como la que aquí se sugiere: pues bien puede ser que esa últim a parte sólo se u n a situación de necesidad. En conclusión: el médico no estará justificado.
deba interpretar como subordinada y con relación exclusiva a lo dispuesto en U I
primera parte, siempre partiendo de la intención del médico: “...si se ha hedió
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro 4.1.a. Una teoría del injusto puramente objetiva (teoría monista
que el médico supone que existe- no puede ser evitado por otros medios, seium objetiva) tendrá que negar categóricamente que en este caso se pueda con
su representación. Y todo esto, aunque el peligro objetivamente no exista. siderar esa conducta como justificada. Como esta teoría parte de la idea de la
com posición del injusto por elementos objetivos solamente, lo único que ana-
li/an en el caso es la presencia de los elementos objetivos de justificación.
Como aquí se requiere el peligro de la vida o salud de la madre como un
d. Consecuencias prácticas de esta interpretación del elemento sub
jetivo (Un caso-problema) elemento objetivo, y ese peligro no existe, la consecuencia obligada será que el
médico no está justificado, por m ás buenas que sean sus intenciones. La
Veamos ahora cuales serían las consecuencias prácticas de esta interpreu-
conducta es antijurídica.
ción del aspecto subjetivo del art. 8 6 inc. I o. Partiendo de un ejemplo: El médico
En definitiva, vale aclararlo, en este caso y para esta posición no se va a
diplomado practica un aborto a una mujer embarazada con su consentimiento,
estando totalmente convencido de que, de no hacerlo, la madre morirá en pocos penar por delito doloso: llegado el momento de analizar la culpabilidad, dirán que
días. El diagnóstico del médico en realidad había sido algo apresurado, pues un tomo el dolo (dolus malus, en la culpabilidad) abarca no solamente el conoci
profundo análisis sobre el estado de salud de la madre, habría demostrado que en miento de los hechos, sino tam bién el conocimiento de que su conducta es
realidad, en ningún momento correría peligro su vida, de manera que no oía antijurídica (conocimiento del derecho) en el caso, por no conocer el médico la
necesario practicar ese aborto. La criatura habría nacido a los veinte días mp antijuridicidad de su acto, la consecuencia será la exclusión del dolo. Aunque,
ningún tipo de riesgo para la vida o salud de su madre. Los dictámenes de ios por tratarse de un error vencible, su conducta será punible como culposa o
médicos efectuados con posterioridad demuestran que el médico practicante del imprudente, si es que existe el tipo imprudente (En nuestro C.P. no existe).
aborto, actuó equivocado, pues no era suficiente con una sola ecografía. En el Hay que rem arcar que la importancia de tratar a esta conducta como
caso debieron practicarse otras ecografías, y además distintos análisis. Suponien justificada o no, no tiene que ver solamente con la pena que le corresponde
do que el médico realmente haya estado convencido de la necesidad de hacei el al autor principal, sino que, com o lo señalábamos anteriormente existen dife
aborto, y de que su intención en todo momento haya sido salvar a la madre que el r i d a s prácticas importantes: la responsabilidad de los partícipes, la respon
creía en peligro, las soluciones de este caso serán diferentes según la interpuM"
sabilidad civil, la posibilidad de aceptar contra esta conducta una legítima
ción que se haga del elemento subjetivo de esta causa de justificación. Problema
defensa, la posible imposición de medidas de seguridad, etc.. De m anera que
aparte será determinar la solución, según cada una de las teorías del error f|
‘ tinque no se acepte que exista prevista en el Código Penal para el caso una
Pena para la forma puramente culposa —sosteniendo como lo hace la mayoría,
4.1. Soluciones del caso interpretando el art. 8 6 inc. I o com o una Rué el art. 87 no se considere como un puro “aborto culposo”-, las conse
de justificación igual a la del art. 34 inc. 3o, en lo que respecta al aspei-tc cuencias prácticas de una u otra interpretación con respecto al elem ento sub
subjetivo: *‘-
jetivo, todavía serán relevantes.
■ E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
4.1.b.Posición dualista del injusto: Siguiendo la posición que inteipre(a dioite que técnicam ente no sea un error de esta clase- porque el sujeto se
el art. 8 6 inc. Io como un caso de justificación como cualquier otro- en el aporta en todo momento “conforme a derecho” .
no se exige elemento subjetivo “especial” o “plus”- veamos ahora como doheria
resolver este caso del ejemplo una teoría dualista del injusto, esto es, una posj_
ción que exija elementos objetivos y subjetivos en el injusto. Existen al respecto 4.1.b.2. Teoría de los elem entos negativos del tipo: E sta teoría sostie
diversas posibilidades, según sea la teoría que se adopte en materia de erior ne que los presupuestos fácticos de las causas de justificación form an parte
[¡Mtipo del injusto, el llam ado tipo negativo. En consecuencia, el error sobre
côs elem entos nunca sería error de prohibición, sino error de tipo. En el
4.1.b.7 Teoría de la culpabilidad-, al abandonar el concepto de doiu<, caso del ejemplo, la solución según esta teoría sería: se pena por el delito
malus y diferenciarse claramente el dolo de la conciencia de la antijuridicidad
en su forma culposa.
cobra fuerza la diferenciación entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado
en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad 1 1
4.1.c. Una teoría del injusto puramente subjetiva (teoría monista
dolo ya ha podido ser constatado o excluido en el tipo subjetivo y deja de sci,
por lo tanto, un problema de culpabilidad. La teoría de la culpabilidad se alica subjetiva): Esta posición solamente analiza en el injusto los elementos subje
ta sobre esa base, y entiende que un error de prohibición puede llevar única tivos, prescindiendo totalmente de los elementos objetivos. De m anera que en
el caso que nos ocupa debería decir, que si bien no se va a penar por el delito
m ente a eximir de responsabilidad penal (error invencible) o a un delito duluso
atenuado (error vencible), pero nunca a un delito imprudente. Son problemá en su forma dolosa, subsiste de parte del autor una imprudencia en el “deber
ticos en esta teoría los casos de error sobre las causas de justificación, aquí de examen” del tipo permisivo. Un autor como D. Zielinski llegaría a la con
se produce una división entre sus seguidores. clusión de que “También la descuidada suposición errónea de una causa de
jii-tificación excluiría el ilícito”, pero como agrega Sancinetti :22 esta conse
Teoría de la culpabilidad estricta'. Partiendo de la base de difereni íar
cuencia vale, naturalmente, para neutralizar lo ilícito de la realización dolosa
el error de tipo del error de prohibición, en el ám bito del error de prohibi
del tipo, pero no para justificar completamente la conducta, es decir, el haber
ción indirecto (causas de justificación), brinda el m ism o tratamienlo al
iido descuidado: Objetivamente, no puede haber ninguna duda de que una tal
error sobre la existencia, sobre los lím ites y sobre los presupuestos fá tliu b
exigencia de examen es adecuada a la trascendencia jurídica de la exclusión
de las causas de justificación. Para todos ellos se prevé la m ism a conse
del ilícito. Y tampoco debería ser dudoso que una total exclusión del ilícito
cuencia jurídica. En el supuesto de error invencible no hay culpabilidad >
entre en consideración sólo cuando el autor ha cumplido con este 'deber de
por lo tanto no se aplica pena alguna. En el caso del error vencible (com o
examen’”. A una solución sim ilar llegaría Sancinetti, quien luego de analizar el
el caso del ejem plo), se sanciona por d elito doloso atenuado. La dife
> tema desde un punto de vista dogmático y desde una perspectiva político
rencia entre esta teoría y la que se enuncia a continuación, se centra en la
solución de los casos de erro r sobre los presupuestos fácticos de las criminal, aboga en favor de una “imprudencia de justificación abierta” .
causas de justificación. Vale decir que aún para los sostenedores de un concepto m onista subjeti-
Teoría de la culpabilidad limitada: esta teoría realiza una distinción que 'o del ilícito, el caso del ejemplo que analizamos debería ser penado, aunque
no acepta la teoría estricta de la culpabilidad. Coincide con esta teoría cu el '■ea a título de culpa. Esto, recordemos, siempre que se interprete que el art.
tratamiento de dos supuestos de error de prohibición indirecto: el error '■obre , ^ me. I o del C.P. es un tipo de justificación que exige en la m ism a medida
la existencia y el error sobre los límites de la causa de justificación. Pei° Cementos objetivos y subjetivos.
tratándose de un error sobre los presupuestos objetivos o fácticos (existen Veremos a continuación que la solución cambiaría radicalmente si se toma
cia), lo trata como un error de tipo. De manera que esta teoría diría que en el c°mo punto de partida el análisis que aquí se propone del art. 8 6 en su primer
caso del ejemplo dado la solución sería tratarlo como un caso de eri or d^-
tipo (aunque no lo fuera estrictamente) y en consecuencia, aplicarle la
del delito en su forma culposa, pues se trata de un error vencible. Se L'o:1' Aolun v disvalor de acción, p. 587 y ss., Ed.
22 S a n c in e t t i, M arcelo, Teoria del delito y aisvu
sidera que se lo debe tratar como un error de tipo- aunque esta posi «-11,11 Hawimurabi.
778
inciso, entendiéndoselo como un caso especial de tipo permisivo: un

permisivo de intención interna trascendente”
4.2. Solución para el caso según una interpretación del art. 86 mt-
I o que lo considere una causa de justificación “especial”: Causa de jus
tificación de resultado justificado recortado.
Las consecuencias serán totalmente diferentes si se parte de la idea de
admitir que se trata en este supuesto de una causa de justificación especial que
requiere un elemento subjetivo más “exigente” y por otro lado, no se exige tanio
en el aspecto objetivo de la justificación. Como en el caso que analizamos,
encontramos con un médico que cree reconocer la situación de necesidad -
matar al feto- y además tiene la intención de salvar la vida de la madre -vale
decir, se cumple también con ese elemento especial de carácter subjetivo- ten
dremos que concluir en que el médico estaría plenamente justificado al actuar
motivado por la salvación, y esto aunque objetivamente sepamos y tengamos la
certeza de que la madre en ningún momento estuvo en peligro.
Consecuencias: En primer lugar, la gran consecuencia práctica que suruc
como diferencia con respecto a todas las demás soluciones que hemos \ isio
previamente, tiene que ver con que según este punto de vista al estar el medi
co plenamente justificado, no va a ser penado a título doloso, ni tampoco a
título de imprudencia, y esto deberá ser así a pesar de que haya habido eieita
imprudencia o negligencia de su parte al realizar el diagnóstico y no percatarse
de la inexistencia de peligro en la vida de la madre. Hemos visto que siguiendo
la otra interpretación del art. 8 6 inc. Io: es una causa de justificación que no se
diferencia con respecto al art. 34 inc. 3o en su aspecto subjetivo; la solution
era la pena por lo menos a título de delito imprudente. Y a esta co n clu sio n
llegaba incluso la posición más extrema en favor del elemento subjetivo: koria
monista subjetiva del ilícito. Claro que podría decirse aquí que la posición que
analiza los elementos objetivos solamente desde una posición ex-ante podiu
llegar a considerar este caso como justificado, pero adviértase que en e->w
caso se trata de un error de tipo vencible, de m anera que ni ésta posición.
el subjetivismo más extremo podrían salvar aquí al médico de la im posición de
pena. Solamente ésta interpretación -la que aquí se propone- puede 11« 11 1
considerar la conducta del médico como justificada.
Pero de esta distinta interpretación, no sólo resultan diferencias practi
cas en cuanto a la pena para el autor principal, sino también por ejemplo, pJ,J
los partícipes. Si al ejemplo que vimos le agregamos los siguientes element0’’
el médico que practicó el aborto en realidad había sido instigado a c o m e t f ’r*°
por otro médico del mismo sanatorio que, por su mayor experiencia en estos
ca sos, se había dado cuenta de que no existíá realmente peligro para la salud
o vida de la madre. Además el médico al practicarlo, recibió la colaboración'en
todo momento de un enfermero estudiante avanzado de medicina, que estaba
seguro de que no había peligro alguno para la salud o vida de la madre. Tanto
este enfermero como el médico “instigador” no advirtieron nada a este otro
médico apresurado, porque los dos se veían beneficiados económicamente
con esa operación. El médico experimentado porque era uno de los dueños del
vinatorio y el enfermero porque cobraba una comisión por cada operación en
la que colaboraba.
Veamos ahora primero cual sería la solución para los partícipes en este
ca;o desde el punto de vista de una teoría que considere a ésta una causa de
liistificación “común” con elementos objetivos y subjetivos congruentes, siem
pre atendiendo al principio de accesoriedad -interna- limitada en materia de par
ticipación criminal. Quien sostenga esta posición deberá decir que aquí como la
conducta del médico que practicó el aborto es antijurídica, serán punibles los
partícipes, con la pena del delito doloso, pues ambos conocían exactamente que
no había causa de justificación. Aunque la conducta del autor principal pueda
considerarse como error de prohibición, en este caso tanto el instigador como el
partícipe (primario o secundario según las circunstancias) serán penados. Este
>a es motivo suficiente para considerar que existen diferencias prácticas sus
tanciales entre una y otra interpretación del art. 8 6 inc. I o.23
Pero además, existirán otras diferencias prácticas: con respecto a la
posibilidad de actuar en legítima defensa de un tercero por parte de otra
persona en contra del médico. El ejemplo sería otra vez del padre de la
<-■latura por nacer que también está convencido de que no existe peligro en la
Mda o salud de la madre. En ese convencimiento reacciona contra el médico
‘lúe practica el aborto y lo lesiona de gravedad. Si decimos que el médico
estaba justificado desde el inicio por el solo hecho de suponer que existía
Peligro en la vida de la madre y actuar con intención especial de salvar, su
conducta estará justificada plenamente, aunque no exista objetivamente peli
gro en la salud de la madre, y por lo tanto esa acción no puede nunca ser
23 C l a r o que se p o d r í a o b j e t a r que si se considera que el m édico apresurado” actuó

justificadamente (com o aquí se propone), los otros podrían ser autores m ediatos- en tanto
tengan el dom inio del hecho- por valerse de una persona que actúa justificadam ente. De
todos modos, existe una diferencia entre un autor m ediato y un instigador, o un partícipe
Ccesario, aunque la escala penal a im poner sea la misma.
considerada agresión ilegítima. Consecuencia: la conducta del padre que reac

cionó contra el médico lesionándolo de gravedad no puede ser considerada en
legítima defensa, pues falta un requisito esencial para que ésta se configure
La otra interpretación del art 8 6 inc. Io nos llevaría a decir que, corro
falta la gravedad en la vida de la madre, el médico no está justificado, a u n q u e
lo crea, y por lo tanto su conducta puede ser considerada una agresión ilegí
tima contra el feto, lo que habilitaría al padre de la criatura para actuar en
legítima defensa de terceros contra el médico.
Sería abundante analizar aquí, que también existirán consecuencias prác
ticas diferentes -según se tome una u otra interpretación del 8 6 inc. Io- en
cuanto a la posibilidad de aplicar medidas de seguridad al autor principa] del
hecho (si se trata a de un médico que en el momento del hecho no haya podido
com prender la criminalidad de su acto por ezquizofrenia por ej.), pues es
necesario para imponer medidas de seguridad, la existencia de un injusto pe
nal. Todas estas consecuencias prácticas constituyen motivo suficiente paia
considerar que esta diferencia en la interpretación del aspecto subjetivo del
art. 8 6 inc. 1 ° es más que importante.
También a los efectos de la responsabilidad civil podría haber diferencias.
Lo mismo con respecto a la responsabilidad administrativa del médico (por e¡.
por tratarse de un médico de un hospital público).
V II. R ep ercu sió n d e esta in terp retación en d istin to s ám b itos de

la teoría d el d elito
Corresponde por último, hacer referencia a algunos aspectos vinculados

con el elemento subjetivo de este tipo permisivo que consideramos “especial'.
E l caso de la representación incierta de la situación de justificación

según esta interpretación
Admitido que se trata de un caso especial de justificación que requiere un
elemento subjetivo especial “...con el fin de evitar un peligro para la vida o K>
salud de la madre...”, corresponde analizar ahora qué pasaría en el caso do
que esa finalidad de evitar un peligro en la vida o salud de la madre no exis«1
con seguridad en la mente del autor.
Este elemento subjetivo del tipo permisivo de resultado justificado recoi-
tado parece exigir un valor de intención del resultado justificado faltante,
nos viene marcado por el uso de la expresión “con el fin de” . Entonces no sC
puede admitir la suficiencia del “dolo eventual” de salvación.
Así, cuando en la coacción se exige que el autor haya tenido “el propósito
obligar a otro a hacer algo contra su voluntad”, parece necesario up “dolo
directo” de que la víctima, o un tercero “hagan algo contra su voluntad”; de la
nir,rna manera en el tipo permisivo especial parece necesario un dolo directo
je que se actúe para salvar. Entonces, si el médico actúa con una represen
tación insegura sobre la existencia del peligro en la vida o salud de la madre,
no estará justificado.
Supuesto de un salvamento casual

Como una variante del caso anterior, encontramos los casos en que el
médico se represente con inseguridad el peligro en la vida o salud de la madre
aún así practique el aborto, aunque en realidad ese peligro sí existía. Es
decir, el médico tuvo un “dolo eventual” con respecto a la existencia de la
necesidad de practicar el aborto, lo practica y el resultado es “bueno”, pues
s,ilva la vida de la madre que en realidad sí estaba en peligro.
Según la interpretación que se propone en este trabajo, este caso no ten
dría que estar justificado, pues como se señaló en el apartado anterior, lo que
se necesita es la seguridad en cabeza del autor de que exista la necesidad de
pi îcticar el aborto por estar en peligro la vida de la madre, y esto independien
temente de que ese peligro haya o no existido en el m undo exterior. El “valor
do salvación” que resulta ex-post no puede hacernos olvidar que el art. 8 6 inc.
I ' C.P. exige una especial voluntad de salvación que solo se satisface con un
dolo directo de salvación”, la intención de practicar el aborto con el fin ex
clusivo de salvar la vida o salud de la madre.
El caso de la representación de un salvamento irreal o supersticioso

Por último, sería muy difícil aceptar la existencia de un caso en que el
suieto activo se represente de m anera irreal o supersticiosa el salvamento,
mes hay un requisito de carácter objetivo que admite solamente la interven
i r » de un médico diplomado como sujeto practicante del aborto.
V II I C o n c lu s io n e s
a) Se ha discutido en la Doctrina Penal de nuestro país si el art. 8 6 inc. 1°

C.P. debe ser considerado una causa de justificación o de exculpación. La
m ayoría de la doctrina ha concluido en que se trata de una causa de justifica

ción, pero sin manifestar argumentos que fundamenten esta posición.
b) El art. 8 6 inc. I o del Código Penal Argentino es una causa de justifica-
ción que encuentra su fundamento en el principio general de “ponderación de
intereses”, y en virtud del cual se otorga m ayor interés a la vida de la m ad re
que a la del feto. Esto se puede extraer de la comparación de los marcos
penales de los arts. 79, 90, 91 y 85 del C. P.
c) Tiene gran importancia práctica el resolver este problema. Las c o n se
cuencias prácticas de una u otra forma de tratarlo derivan en : una distinta
solución para la situación de los partícipes que intervengan en el hecho; la
posibilidad de adm itir una legítima defensa contra la acción del médico que va
a practicar el aborto; la responsabilidad civil; la posibilidad de imponerse me
didas de seguridad a un médico que padezca de alguna enfermedad mental y
practique un aborto en estas condiciones.
d) El caso del art. 8 6 inc. Io es un tipo permisivo que se diferencia de
todos los demás. Tiene características propias. Fundamentalmente se dife
rencia del caso de estado de necesidad en cuanto a sus elementos objetivos y
subjetivos.
e) En cuanto a los elementos objetivos: este art. exige que el aborto lo
practique un médico diplomado; es necesario el consentimiento de la madre: no
es necesario que el médico sea extraño al mal existente; no se exige la “inminen
cia” del mal. Por último y también dentro del ámbito del elemento objetivo ha\
que decir que como consecuencia de interpretar el art. 8 6 inc. I o como un caso
de tipo permisivo de resultado justificado recortado, también surge una di leren
d a en lo que se refiere a la objetiva existencia del estado de gravedad en la vid;i
o salud de la madre, pues aquí ese requisito no sería necesario- elemento qu<- "i
sería necesario en un estado de necesidad justificante-,
f) En el elemento subjetivo: es necesario para que se configure el upo
permisivo del aborto terapéutico que el médico haya tenido la finalidad exclu
siva de salvar la vida o salud de la madre -y esto, aunque no se dé efectiva
mente en la realidad un salvamento, tal como se señaló en el punto anterior-.
g) De la misma manera que existen tipos prohibitivos de resultado len'r-
tado, pueden existir tipos permisivos de resultado justificado recortado, el .i' 1
8 6 inc. Io es uno de estos casos.
h) El estado de necesidad justificante previsto en el art. 34 inc. 3o ' ¿l
aborto terapéutico previsto en el art. 8 6 inc. I o C.P. son causas de jusiillcJ'
ción que exigen elementos objetivos y subjetivos diferentes, y en caso de <llK’
no se dé uno de ellos, puede existir el otro, y viceversa.
i) Como consecuencia de las conclusiones de los puntos “f ’ y “g”, exis

ten consecuencias prácticas muy relevantes y que traen soluciones diferentes
para los casos de suposición errónea de las circunstancias de los elementos
objetivos (recortados) en esta causa de justificación. Ninguna de las teorías
del error en Derecho Penal podría excluir la antijuridicidad en el caso de un
error vencible sobre la existencia de un peligro para la salud o la vida de la
madre. Sólo se excluiría la antijuridicidad -y el médico estaría justificado- en
e-,tos casos si se interpreta el art. 8 6 inc. Io como aquí se propone.
j) N o sólo resultan consecuencias distintas para los casos señalados pre
s e n te m e n te , sino tam bién surgen consecuencias muy diferentes al mo
mento de analizar las conductas de los partícipes; la responsabilidad civil y
administrativa; y tam bién para admitir una legítim a defensa contra el médico
que va a practicar un aborto creyendo que salva la vida de la madre.
k) Este elemento subjetivo especial, como tal, no admite una representa
ción insegura en cabeza del autor acerca de la existencia del peligro en la vida
o salud de la madre, sino que exige la certeza absoluta de su parte de estar
salvando. Es decir el “dolo eventual de salvación” no es admisible en este
supuesto. Ni siquiera en los casos en que ese peligro en la vida o salud de la
madre haya existido realmente (salvamento casual).
1) Los casos de salvamento irreal o supersticioso son difíciles de imagi
nar, pues solamente puede ser sujeto activo de este tipo permisivo un médico
diplomado.
I
EL,DELITO DE A B A N D O N O DE PE R SO N A S EN EL C Ó
D IG O PENAL ARGENTINO*
Su relación (com o d elito d efp eligro) con los d elitos d e lesión
I. In trod u cción
No se pretende en este trabajo agotar todo el tratamiento de la problemá

tica del delito de abandono de personas previsto en el art. 106 del Código
Pon al Argentino, tan sólo analizar algunos problemas que puede traer la figura
básica y sus agravantes a la hora de su aplicación a los casos prácticos,
enfocando ese análisis desde la óptica de la teoría del delito.
Se tratan fundamentalmente aquí, las cuestiones relativas al bien jurídico
pioiegido, su tratamiento como un delito de peligro concreto, y la relevancia
pi di, tica que ello puede tener.
Luego se analizan las diferencias entre los supuestos de exposición y
abdi’dono, su tratam iento com o un delito en principio activo, que puede
cometerse por omisión como cualquier otra figura del Código Penal. También
en c! ámbito de la tipicidad objetiva, se analizan algunos problemas sobre la
Posición de garante.
Finalmente, se hace hincapié en el aspecto subjetivo, por tratarse de un
delito de peligro concreto, y sobre todo, en la distinción con las figuras de
lesit .n relacionadas: el homicidio y las lesiones por omisión.
^ Publicado en Revista de D erecho Penal y P rocesal Penal. Edit. Lexis N exis N° 11,
1 <n'embre de 2006, p. 2085 y ss.
II. E l bien ju ríd ico protegido en el delito de abandono de personas
El art. 106 del Código Penal Argentino en su prim er párrafo prevé el ti],0
básico de abandono de personas, bajo dos modalidades de ejecución, luogn,
en el segundo y tercer párrafos, se establecen agravantes para el abandono
cuando además se produzca un resultado de lesión o muerte a la víclinu
Finalmente, en el art. 107 se prevén agravantes cuando el autor del abandono
tenga con la víctima cierto vínculo de parentesco . 1
Por la ubicación y la forma de estar descripta la figura penal, se trata de
un delito contra la vida y la salud de las personas ,2 lo que no debe ser confun
dido con algunos tipos penales previstos en otras legislaciones.
En la legislación española, por ejem plo ,3 se pena el mero abandono de >m
m enor de edad o incapaz, aunque no se ocasione con ese abandono, daiio
alguno para la vida o integridad física de la víctima. En este cuerpo legal, está
claro que la conducta de abandonar constituye un delito contra las relaciones
familiares -título XII del C.P. español- y no contra la vida o salud de las
personas. A quí no se exige ninguna puesta en peligro efectiva en el caso con
creto 4 para ninguna persona.
1 Art. 106 C .P .:“E1 que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocando1'
en situación de desam paro, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y
a la que deba m antener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de dos a seis años.
L a pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctim a.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.”
Art. 107: “El máxim um y el mínim um de las penas establecidas en el artículo prece
dente, serán aum entados en un tercio cuando el delito fuera com etido por los padres contra
sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge” .
2 Precisam ente por proteger el m ism o bien jurídico que otras figuras penales, c o m o
el hom icidio y las lesiones, se presentan problemas de delim itación entre estas figuras,
com o se verá en este trabajo.
3 A rt. 22 9 .1 del C.P. español: “El abandono de un m enor de edad o un incapaz por
parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de um- ■'
dos años.” .
4 Sin embargo, sí se exige una concreta puesta en peligro de la vida, o la salud en el
apartado 3 del mismo artículo 229, que establece: “ Se im pondrá la pena de prisión de dos 3
cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto pelig-1'1
la vida, salud, integridad física o libertad sexual del m enor de edad o del incapaz, -sin
perjuicio de castigar el hecho com o corresponda si constituyera otro delito más grave" .1 1,11
En los códigos penales de A lem ania y Brasil, al igual que el argentino,

también se parte de la vida y la salud como biénes jurídicos protegidos por el
¿glilo de abandono de personas .5
Obviamente que por ser éste el bien jurídico protegido en el Código Penal
^»entino, no se tiene en cuenta la eventual afectación a las relaciones familia
res en nuestra legislación .6
a. El abandono de personas y los delitos de peligro.

f~
A partir de la segunda mitad del siglo XX, con los avances científicos y
tecnológicos, se comenzó a tom ar conciencia de la vida en una sociedad de
figura es la que m ás se relaciona con nuestro art. 106 C.P., excepto por la referencia al
peligro a la libertad sexual, que en nuestro cuerpo legal no está previsto.
5 C.P. A lem án: 221. I. Quien exponga a una persona necesitada por su juventud,
\eiez, fragilidad o enfermedad, o quien abandone a estas personas en situación de desamparo
cuando ella se encuentre bajo su protección o cuando él tenga que ocuparse de su alojamiento,
alimentos o acogida, será castigado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años.
Ií. Cuando la acción sea com etida por los padres contra su hijo, se aplicará pena
privativa de libertad de seis m eses a cinco años.
III Cuando a través de la acción se haya causado un grave daño físico (224) del
expuesto o de la persona abandonada, se aplicará pena privativa de libertad de uno a diez
a n o y cuando a través de la acción se haya causado la m uerte, pena privativa de libertad no
inferior a tres años.
C.P. B rasil: A bandono de incapaz. Art. 133. A bandonar a una persona que está a su
cuidado, guarda, vigilancia, o autoridad, y por cualquier motivo incapacitado para defender
se de los riesgos resultantes del abandono: Pena de detención de 6 m eses a tres años.
Si del abandono resulta una lesión corporal de naturaleza grave: Pena de reclusión de
.t cinco años.
Si resulta la muerte: pena de reclusión de cuatro a doce años.”
Aunque no se requiera expresamente en estas disposiciones legales (Códigos de Brasil
' '■’I ilemán), la puesta en peligro de la vida o salud, por la ubicación de la figura entre los
Aillos contra la vida o salud de las personas, necesariam ente debe interpretarse que se trata
u'i requisito objetivo de la figura.
En cuanto a la exigencia expresa de la puesta en peligro, es más acertada la redacción de
nuestro código, para que no exista ninguna duda al respecto.
6 Por este m otivo no se configura el delito previsto en el art. 106, por la falta de
^ ‘stencia de deberes fam iliares. Por ejem plo, no pasar alimentos, o m ero abandono del
10<?ar, por sí mism os. Para que se configure el delito del art. 106 C.P. m ediante esta moda-
ll^•»I, será necesaria la concurrencia de todos los elem entos objetivos que exige esa figura.
riesgos , 7 y se exige al Derecho Penal una mayor “protección ” 8 de los bienes

jurídicos. Para ello, el legislador acude a los delitos de peligro, que consisten
básicamente, en un adelantamiento de la protección penal .9 Ya no se espera a
la producción de un resultado dañoso del bien jurídico, para imponer una
pena, sino que se adelanta la punición a una etapa previa que castiga ya las
acciones peligrosas por sí mismas, independientemente del resultado efecti
vamente lesivo del bien . 10
Por ello, es indispensable tener presente que las prohibiciones de puesta
en peligro están estrecham ente relacionadas -no son autónom as- con las
prohibiciones de lesión. Es decir, que la finalidad de las norm as sobre
d elitos de peligro tam bién tienen la finalidad de evitar la afectación de bie
nes jurídicos, por lo tanto tienen el m ism o contenido de injusto que los
delitos de lesión respectivos, y su existencia sólo responde a una decisión
político crim inal de punir tam bién un estado previo a la lesión efectiva del
m ism o bien ju ríd ico . 11
7 Los nuevos ám bitos de riesgos serán por ejem plo: el tráfico de automotores, el
m edio ambiente, m anipulación de sustancias peligrosas, etc.
8 Sobre el error de considerar protegidos los bienes jurídicos por los efectos de la
pena, véase el trabajo de S a n c i n e t t i , M arcelo, “Seguridad y D erecho Penal” , en Derecho
P en a l y E stado de D erecho, p.45. Edit. Librería de la Paz. O ctubre de 2005.
9 Ya en el año 1883, R o t e r i n g , G. A . sostenía que “ ... los delitos de peligro represen
tan una am pliación de la punibilidad, im puesta por el progreso técnico y la creciente
peligrosidad de la vida social, orientada a la protección de bienes jurídicos, puesto que se
dem uestra que ciertas acciones peligrosas suelen desem bocar en la producción de resulta
dos lesivos”. Citado por R o d r í g u e z M o n t a ñ é s , Teresa D elitos de peligro, dolo e impruden
cia, Edit. Rubinzal Culzoni, p. 24, nota 16. Se puede ver en esta obra un acabado estudio de
la problem ática de los delitos de peligro abstracto, en especial la cuestión del e l e m e n t o
subjetivo en estas figuras.
10 En doctrina penal es unánim em ente aceptada la distinción entre delitos de lesión y
delitos de peligro. Los primeros exigen la efectiva destrucción o m enoscabo del b i e n jurídi
co; en los segundos es suficiente con el peligro para el bien jurídico protegido, con la
am enaza del mismo. A su vez, éstos pueden ser de peligro concreto y de peligro a b s t r a c t o -
11 E sta concepción de los delitos de peligro com o dependientes de los delitos de
lesión, es prácticam ente unánim e en la doctrina, y solam ente criticada por Kindhäuser,
quien sostiene que los delitos de peligro tienen un contenido de injusto propio, constituido
por Iadañosidaddel peligro, que sería la pérdida de seguridad del bien jurídico. Gefährdung»
1989, cit. Por M ontañés, R., ob. cit., p. 25.
El delito de abandono de personas en el Código Penal A rgentino, es un

Jolito de peligro (concreto), y com o tal, necesariam ente habrá de ser rela-
C1oiiado con los delitos de lesión que protegen el mismo bien jurídico: hom i
cidio y lesiones.
b. Los problemas como delito de Peligro concreto

Es clásica la distinción entre los delitos de peligro concreto y peligro abstracto.
En los primeros se requiere la presta en peligro concreto del bien jurídico. En estos
ui>os, ese peligro concreto viene a ser el “resultado típico” de estos delitos.
En los de peligro abstracto, se pena una acción por su mera peligrosidad
lji abstracto, sin requerir que en el caso concreto se haya puesto efectiva
mente en peligro el bien jurídico protegido .12
El delito que analizamos (abandono de personas en su formulación bási-
u ) es un delito de peligro concreto, pues exige para su configuración la “puesta
en peligro de la vida o salud” de otro. De m anera que para que se consume la
figura, es necesario que por medio de cualquiera de las dos m odalidades de
decurión (exposición o abandono), se haya colocado en peligro concreto en
el i aso, la vida o salud de una persona.
Por este motivo, la conducta será atípica si en el caso particular, el autor
'•e aleja del lugar luego de haber atropellado a un ciclista, por ejemplo, si la
\ íi tima muere inmediatamente a consecuencia de la colisión. Es decir, la con
ducta no configura el delito, si al momento de producirse el “abandono ” , 13 la
\ i( tima ya había muerto. En estos supuestos la atipicidad objetiva es la conse
cuencia de la falta de una persona cuya vida se ponga en peligro con el aban
12 Según T. R odríguez M ontañés, puede hablarse de peligro concreto desde el mo-

1,1 uto en que el bien jurídico protegido entra en el ám bito de eficacia de la acción típica
Peligrosa y deja de ser segura la evitación de la lesión. Ob. cit., p. 58.
13 En rigor de verdad, no existe ningún abandono propiam ente dicho, pues no se
Puede abandonar a un cadáver. L a figura penal protege la vida o salud de las personas, y cesa
*■' 1 rotección de esta norm a cuando se produce la m uerte de la víctim a. Es por ello que falta
tipicidad objetiva en este tipo de conductas, y es de im posible aplicación el delito
c°nsumado. N o obstante, está claro que subsiste la punición por un eventual hom icidio
cl|lposo -si el hecho precedente fuera ilícito y adem ás determ inante del resultado- si se
dieran todas las condiciones que exige esta figura.(art. 84 C.P.).
dono. Lo mismo vale para el caso de la exposición. Y esto es aplicable, aunque

el autor del supuesto abandono, se aleje del lugar convencido de que la víctima
estaba aún con vida, y por consiguiente, necesitada de auxilio.
En este último caso, es decir, suponiendo que el autor haya creído erró
neamente que la víctima necesitaba ayuda, a lo sumo se puede llegar a la
punición por tentativa inidònea -por inidoneidad en el objeto-.
Sin embargo, la doctrina no es unánime en este tema, ya que para algu
nos , 14 ese caso también será una conducta atipica .15 Para quienes sostienen l.i
teoría de la carencia de tipo (Mangel am Tatbestand), no se puede hablar de
tentativa inidònea cuando la inidoneidad recae en el objeto. Ese tipo de tentati
va (la inidònea), para estos autores, sólo es aplicable para la inidoneidad en Jos
medios. En consecuencia, solucionan el caso como un supuesto de atipicidad.
Por adherirme a la prim era posición, entiendo que la solución correcta del
caso es considerar que se trata de una tentativa inidònea, en los términos del
art. 44 último párrafo del C.P .16
De la misma manera, cualquier alejamiento del autor en condiciones simila
res, será sólo tentativa, si en el caso concreto, la víctim a no sufrió ningún
peligro en su vida o salud por cualquier otra circunstancia o motivo. Por ejem
plo, porque había otras personas en el lugar que le prestaron ayuda. Esta cir
cunstancia excluirá la tipicidad objetiva de la conducta del autor -aunque éste
haya estado convencido de que la víctima corría peligro si él se alejaba del lugar-
siempre que con ella se haya evitado el concreto peligro para la vida o salud.
Todo ello demuestra dos cuestiones: la primera es que lo determinante para Ja
consumación del delito es la efectiva puesta en peligro de la vida o salud de la
víctima (delito de peligro concreto), la segunda es que pueden existir una infini
dad de supuestos de tentativa de esta figura penal , 17 a diferencia de lo que sos
tenían algunos autores tradicionales en nuestra doctrina penal.
14 En nuestro país, E. Zaffaroni (D erecho Penal. P arte General. Edit. Ediar 2000, [’■
798), y antiguam ente Luis Jim énez de Asúa.
15 El caso seria sim ilar al ejem plo de quien quiere m atar a quien ya está muerto. 1>1
argum ento para descartar el art. 42 consiste básicam ente en afirm ar que no se puede “co
m enzar a m atar" a alguien que está muerto. Trasladado al supuesto de abandono, el argu
m ento sería: no se puede “com enzar a abandonar” a alguien que ya está muerto.
16 Es la solución adoptada por autores como Bacigalupo. Ver M anual d e D e r e c h o
Pena!. Edit. Temis 1996, p. 172/173.
17 Sebastián Soler no estaba de acuerdo con la aceptación de la tentativa en el a b a n d o
no de personas. D erecho P enal A rgentino, T. III, p. 177/8.-
III. T ipicid ad ob jetiva
a. Modos de comisión
Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta típica es una sola,
u>n dos medios comisivos diferentes . 18 La acción típica es “poner en peligro
1.1 vida o la salud de otro”, que se puede realizar “colocando en situación de
desamparo” (exposición) o “abandonando” a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posición, o la otra que entiende que surgen
del art. 106 dos tipos diferentes, lo determinante para la configuración objeti-
\.i del tipo penal, es que se compruebe en el caso concreto a analizar, la
¿lectiva puesta en peligro de la vida o salud de una persona.
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposición o coloca
ción en situación de desamparo.
Existe exposición cuando se traslada a la víctima a otro lugar, siempre
que con ello se la sustraiga de la ayuda ajena, y ella entre por esa vía en una
situación de desamparo. Por este motivo, si en el lugar en que estaba la
\ictim a originariamente, no tenía ella por qué esperar una ayuda ajena, la
\ariación del lugar no conduce a un empeoramiento de la situación .19 De ma
nera que se consumará la exposición recién cuando la víctima, luego de ser
tiasladada a otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe
avuda. Si el autor luego de cambiar a la víctim a de lugar, aún puede ayudarla
por sí mismo, y la ayuda, el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor
ictorna a la víctima al lugar originario, antes de la producción de la situación
de necesidad grave, tampoco será típica la conducta.
A b an d o n ar implica privar a la víctima de los cuidados que le son debidos
' que para ella son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es
18 Para otro sector doctrinal, esta figura prevé dos tipos distintos, que serían: la
'■'posición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición
-i peligro, por abandono a su suerte. Entre estos, E strella y Godoy Lemos, Código Penal,
luirte Especia!, Hammurabi, 1995.
19 S t r u e n s s e , E., “Exposición y abandono de personas”, en Problem as capitales del
l)e>-echo Penal M oderno. Edit. Hammurabi, p. 84, donde brinda el siguiente ejem plo: El
'-»nductor que, en fría noche de invierno, recoge a un ebrio en un paraje olvidado de la mano
Dios, y lo lleva consigo apoyándolo en la superficie abierta de su pequeño acoplado,
llLro, luego de una discusión, lo deja nuevamente en la calle, no agrava, por esa variación del
^= ar, el peligro de m uerte por enfriam iento.
necesario el alejamiento del autor .20 Se aleje o no el autor, entiendo que lo

determinante será que por la privación de los cuidados 1) debe darse el peligro
grave para la salud o vida de la víctima; y que además 2 ) haya existido la
posibilidad material de prestar la ayuda. No se daría el elemento 1) si la madre
dejara solo a su pequeño hijo para ir de compras por una o dos horas .21 No se
daría el elemento 2 ), si el garante abandona a la víctima, pero se comprueba
que aún habiéndose quedado con ella, no podría haberla ayudado, por carecer
de los conocimientos o de los medios materiales necesarios para hacerlo .22
Tradicionalmente se ha sostenido que se trata de un delito activo en el
prim er supuesto (exponer), y de un delito omisivo en el segundo (abando
nar). En verdad no existe ningún motivo para determinar que esto necesaria
mente deba ser interpretado así.
Se trata de la descripción de una conducta, y como tal, susceptible de ser una
acción o una omisión, tanto en el caso de la exposición, como en el caso del
abandono. Esta es la opinión de Marcelo Sancinetti actualmente .23 Es decir que
puede existir un abandono activo (por ejemplo: la madre deja a su hijo adentro del
automóvil de un propietario desconocido );24 pero también puede existir un aban
dono por omisión. Ej: el niño empieza a caminar en dirección a un bosque inhós
pito, mientras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha .25
De la misma manera se puede entender que la exposición se configure
por medio de una acción o de una omisión.
En cuanto a los sujetos, la mayoría de la doctrina penal indica que tratán
dose de la modalidad de exposición, el sujeto activo puede ser cualquier per
sona. Lo mismo respecto al sujeto pasivo, no im porta la condición física.
Ahora, respecto a la modalidad de abandono, indican que sujeto activo sólo
20 Entiende que sí es necesario el alejamiento Donna; tam bién Struensse en la ob. Cit.
p. 86. N o considera necesario el alejam iento del autor, por ejem plo Creus.
1! Ejem plo de Struensse, ob. cit., p. 86. En este caso no habrá tipicidad, en la m e d i d a
en que no se agregue al caso algún otro elem ento que demuestre la efectiva existencia de un
peligro para la vida o salud en e( caso concreto. P or ejem plo si agregáram os que el niño
pequeño quedó cerca del agua que se había dejado en la horoalla encendida.
22 Ejem plo de Struensse: la cam pesina de una solitaria granja de montaña que todavía
no dispone de medios de comunicación m odernos, sale de la casa para ordeñar las vacas que
pacen a la distancia; no puede ayudar ni aliviar los padecim ientos de su marido, que yace en
cama, cuando él sufre un nuevo ataque al corazón. Ob. cit., p. 87.
23 Casos de D e r e c h o Penal, rom o 1, p. 298/299. Edit. Hammurabi. 2005.
24 Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
25 Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
¡uiede ser quien esté en posición de garante (establecida expresamente en el

art. 106), y sujeto pasivo sólo quien tenga la relación de parentesco exigida
por disposición legal, o una persona incapaz de valerse.
De acuerdo a lo indicado anteriormente, si tanto la exposición como el
abandono pueden cometerse por acción y por omisión, no habrá que hacer
diferencias en cuanto a los sujetos activos y pasivos entre las dos formas
(exposición/ abandono). En todo caso, la distinción sí se hará en cuanto a las
formas de conducta (activa/omisiva).
Por ello, podrá ser "sujeto activo -tanto de la exposición como del abando
no- cualquier persona, en tanto se trate de la m odalidad activa. En cambio, en
los casos de modalidad omisiva (exposición o abandono) deberá tratarse de
un garante de los indicados por el mismo artículo:
persona a la que se deba mantener o cuidar, o a quien el mismo autor
haya incapacitado,26
b. Las fuentes generadoras de posición de garante mencionadas por

el art. 106 C.P.
Está claro que, tratándose del abandono- segunda modalidad para come
ter la figura que analizamos- el artículo 106 enumera una serie de supuestos
tomo fuentes generadoras de posición de garante.
“...a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado...
De esta manera, para que se configure el delito por medio de la modalidad

' abandono”, es necesario que se cumplimenten en el autor los requisitos de
una posición de garante, de m anera que no cualquier persona podrá ser autor
‘le esta figura penal .27
26 En el artículo original no se hacía esta aclaración en relación a los sujetos activos del
delito, y podía prestarse a confusión. Debo a una observación de la abogada M aría N oelia
( >rdenavía (colaboradora de nuestra cátedra de Derecho Penal Parte Especial), la necesidad
de corregir el trabajo en este punto.
27 La exigencia de este requisito ‘‘posición de garante”, que generalm ente es exigido
Para los delitos de om isión im propia, podría hacem os pensar en que a través de esta
Modalidad “abandono” sólo se puede actuar por om isión y nunca por com isión, a contrario
l'e lo que se sostuvo anteriormente. Sin embargo, entiendo que la circunstancia de requerirse
Se puede afirmar que los supuestos previstos en la disposición que co

mentamos, coincide con las fuentes generadoras de posición de garante que
enumeraba la teoría formal en este sentido: según esta teoría, se puede ser
garante por disposición de la ley, contrato o por el hecho precedente .28 En
efecto, cuando nuestro código penal se refiere a “ ...la que deba mantener o
cu id ar...”, es posible entender que ese deber sólo puede surgir de una dispo
sición legal o convencional (ley o contrato). Asimismo, cuando hace referen
cia a . .la que el mismo autor haya incapacitado.. está claro que se refiere
a la incapacitación por un hecho previo.
De este modo, se puede concluir que nuestro código prevé exactamente
las mismas fuentes generadoras de posición de garante que formulaba la teo
ría formal. Pero además, cabe resaltarlo, es la única disposición legal en nues
tro país que se refiere a las fuentes de posición de garante .29 La relevancia se
advierte, si tenemos presente que existen más de quince teorías para tratar de
determinar cuáles son las fuentes generadoras de posición de garante en los
delitos de omisión impropia; la teoría formal es sólo una de ellas .30
Claro que luego viene la gran tarea de dilucidar qué debe entenderse por ley,
contrato, hecho precedente como fuentes que generan esa obligación especial de
evitar resultados dañosos. No estoy de acuerdo en absoluto con quienes sostienen
que es una cuestión que “no ofrece en principio mayores inconvenientes ” .31
una posición de garante especial respecto al bien jurídico, no necesariam ente debe llevamos
a pensar siem pre en delitos omisivos. Puede verse en un autor como Jakobs por ejemplo, la
idea de que tanto en los delitos omisivos como en los delitos activos debe existir siempre en
el autor una posición de garante. En otras palabras, pese a exigirse una posición de garante,
tam bién puede cometerse de forma activa.
28 Fue A. Feuerbach a principios del siglo X IX el precursor de la denom inada poste
riorm ente teoría formal de la posición de garante, y que en principio abarcaba solamente a
los supuestos de la ley y el contrato. Luego, fue Stübel quien agregó el supuesto del hecho
precedente como fuente generadora de posición de garante. Ver: Jorge Fem ando Perdomo
Torres “La problem ática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”.
Bogotá. Universidad Externado de Colom bia, 2001.
29 Nuestro Código Penal no tiene la “cláusula de equivalencia” entre tipos activos y
omisivos, como la tiene el C.P. español (art. 11), o el art. 13 del C.P. alemán. M ucho menos
tiene una enumeración en la parte general sobre cuáles son las fuentes generadoras de posición
de garante. En este punto lo más moderno es el Código Penal colombiano, que contiene una
enumeración de las fuentes generadoras de posición de garante, siguiendo el esquema de A.
Kaufmann (teoría material de las fuentes generadoras de posición de garante).
30 y er p ERDOMO T o r r e s , J. F., o b . c i t .
31 O pinión de L ó p e z G o n z á l e z , M írta, en “Abandono de persona” , publicado en
“Revista de D erecho penal” T. 2003- 2, p. 276. Edit. Rubinzal Culzoni.
296
Aun cuando estemos de acuerdo en que el art. 106 adopta esta teoría
formal de las fuentes generadoras de la posición de garante, se puede discutir
infinitamente sobre qué supuestos abarca la “ley”, el “contrato”, y sobre todo
el “hecho precedente ” .32
El tratamiento de los problemas que pudieran surgir en la determinación
de la posición de garante excedería el marco de este trabajo, sin embargo por
tomar sólo un ejemplo de una disposición legal como fuente generadora de
garantía se podría pensar en la obligación legal entre cónyuges. Está claro que
entre cónyuges existe fa obligación (por lo dispuesto en el Código Civil) de
cuidarse mutuamente. Ahora, ¿hasta dónde llega esa obligación?. Por ejemplo
en el caso de una separación de hecho (no divorcio vincular) ¿subsiste la
obligación?. O, en el supuesto de concubinato -y, suponiendo inclusive, que
los concubinos vivan en tal estado desde hace muchos años- donde se ha
generado una relación de tal confianza que, obviamente, cada uno de los
concubinos espera del compañero, la ayuda indispensable en caso de ser ne
cesario. ¿Se debe ser tan riguroso, y decir que, por no existir un vínculo legal
(formal), no habría en este caso una posición de garante, mientras que sí la
habría en el caso de los cónyuges separados de hecho?
Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones contractuales
como fuentes generadoras de posición de garante .33 Por ejemplo, un contrato
32 Ya me he referido al problem a del hecho precedente (el incapacitar a otro) del art.
106 C.P. en un trabajo anterior, publicado en “R evista de D erecho penal y Procesal penal”
Lexis Nexis, Enero de 2006, p. 17. “La teoría de la im putación objetiva com o criterio de
¡olución a viejos problem as en el Código Penal A rgentino. A plicación de la teoría en el
ámbito de la injerencia, el estado de necesidad ju stificante y el abandono de personas.” (Se
puede ver el trabajo m encionado en este mism o libro).
33 Tomando el m ism o ejem plo dado por Struensse en la nota 19 de este trabajo, E.
Donna en su obra D erecho Penal. Parle Especial. T. 1, p. 268, parece sugerir -aunque no
queda claro- que el sujeto que recogió a la persona ebria que ya estaba abandonada, estaría
en posición de garante por el sim ple hecho de recoger y cuidar en principio a esa persona.
Entiendo que esto no es así. Una persona no se coloca en posición de garante sim ple
mente por el hecho de com enzar un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple hecho
de com enzar un salvam ento no tiene ninguna significancia a los efectos de atribuir la posi
ción de garantía y hacer responder al autor de un resultado com o si él lo hubiera causado.
Habría que pensar cómo hubiéramos resuelto el caso si en vez de recogerlo voluntariamente,
hubiera seguido su cam ino, dejándolo en el lugar m orir de frío. Claro que en este caso
cualquiera negaría la posición de garante. Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera
comenzó el salvam ento, por qué tendría esa obligación especial de garante aquél que por lo
uienos com enzó a salvar -aunque luego abandona ese salvamento-.
por contener un motivo de nulidad -pura cuestión formal- ¿puede hacer cesar
la posición de garante? En estos supuestos de convención como fuente gene
radora de posición de garante, ¿prevalece la simple asunción voluntaria del
riesgo, o lo determinante debe ser otro motivo ? 34
La cuestión es aún más problemática, si hablamos del hecho precedente
como fuente generadora de posición de garante. En principio, no hay duda-,
respecto de que el hecho precedente debe haber sido cometido por la misma
persona que después omite el salvamento (abandona en los términos de la
figura analizada). La pregunta ahora es, ¿basta con la simple relación causal
(relación causa-efecto) entre la conducta previa y el estado de incapacidad, o
hace falta algo más que eso? Formulado en otros términos, ¿qué característi
cas debe tener ese hecho precedente para ser considerado generador de posi
Lo que ocurre es que lo determ inante en estos supuestos debe ser la eventual neutra
lización o no de otro curso causal salvador. Por ejemplo: si al actuar nuestro sujeto, llevando
a la persona a otro lugar, ha evitado con su acción que un tercero salve a esa person i
evidentemente, con su accionar inicial, ha interrum pido otro curso causal de salvamente
por lo tanto será garante. Ahora, si no hubiera pasado nadie por e! lugar dispuesto a efectuar
ese salvam ento, con el hecho de haberlo levantado de allí (com enzado a salvar para luego
abandonarlo m ás adelante) aunque luego lo abandone, no se coloca en posición de garante,
pues no neutraliza ningún curso causal salvador. Es una cuestión que se decide objetivamen
te: había o no posibilidad concreta de otro curso causal de salvamento. Esto es lo decisivo
no el sim ple hecho de com enzar a salvar.
34 Por ejem plo: si un grupo de am igos aventureros decide em prender una expedición
por el monte en busca de anim ales salvajes, y contratan para ello los servicios de un guía
conocedor de la zona. Cuando están a punto de com enzar la aventura, antes de salir, el guía
cam bia de opinión y les exige una suma de dinero m ayor a la convenida. El grupo de amigos
no acepta las nuevas exigencias del guía, y se deciden a em prender igualmente la caza. En el
m edio de su expedición, uno de los m iem bros del grupo m uere atacado por un animal
salvaje. El trágico resultado se hubiera evitado si el guía iba con ellos, ya que conocía por qué
lugares era inconveniente internarse en el monte.
En este caso, pese a existir un incum plimiento contractual de parte del guía, está claro
que no se puede hablar de posición de garante de su parte.
M ás allá del incum plimiento de los contratos, en este supuesto de posición de g aran tía
lo que debe prim ar es que el sujeto (a quien pretendem os atribuirle el título de garante)
neutralice o no, ciertos cursos causales de salvamento. Si con su asunción voluntaria impide
que la víctim a se procure otra vía de protección para el bien jurídico, será garante. En
cambio, si al asum ir voluntariam ente la protección de cierto bien jurídico, aunque lueji'
haya incum plido un contrato, no será garante de los bienes jurídicos, si no h a n e u tra liz a d o
objetivam ente, con su accionar, otros eventuales cursos causales de salvamento. El teína
am erita un tratam iento especial en un trabajo m ás extenso.
900
ción de garante ? 35 Al respecto se ha dicho que el hecho precedente debe ser

¡lícito, antijurídico, doloso, culposo, intencional ,36 e tc .. Es éste seguramente,
el ámbito más problemático en lo referente a la cuestión de la posición de
„arante. Particularmente, he propuesto que para solucionar este problema del
hecho precedente como posición de garante, debe acudirse a la teoría de la
imputación objetiva como criterio normativo delimitador .37 Es decir, que el
hecho precedente realizado por el autor (que es el mismo autor que después
dei hecho, abandona a la víctima) tuvo que haber sido creador de un riesgo
jurídicamente desvalorado, y que haya sido ese mismo riesgo -y no otro- el
que se haya producido en el resultado “víctima necesitada de auxilio”.
IV. L as agravantes previstas en el 2o y 3o párrafos del art. 106 C.P.
En el segundo y tercer párrafos del artículo están previstas las agravantes

teniendo en cuenta el resultado lesiones o muerte de la víctima.
Antes de empezar a analizar los problemas puntuales de interpretación de
las agravantes, debe dejarse en claro qué relación subjetiva debe existir entre
los resultados previstos -sean lesiones del 2o párrafo, o la muerte del 3o- y la
conducta de abandono o exposición del autor del hecho.
Más adelante analizaremos el elemento correspondiente a la tipicidad sub
jetiva. Pero vale afirmar desde ahora, que como mínimo debe existir siempre
una relación de im prudencia entre esa acción de abandono, y el resultado
35 Ej: “A ” conduce a exceso de velocidad por una calle y como consecuencia de esa
imprudencia, lesiona a “B”, a quien deja desam parado sin prestarle auxilio y poniendo en
peligro su vida.
Pareciera que en este supuesto no habría mayores inconvenientes en afirm ar la posi
ción de garante por el hecho precedente. El problem a sería si por ejemplo, la colisión y
posterior estado de incapacidad de la víctim a, se produce ahora porque se trataba de un
ciclista suicida que se había tirado bajo las ruedas del automóvil, com probándose que el
conductor del auto venía manejando correctam ente, sin violar ninguna norma.
36 Intencional no seríalo mismo que doloso. Ver “La teoría de la im putación objetiva
como criterio..”, ob. cit.
37 Ver “La teoría de la im putación objetiva como criterio de solución a viejos proble
mas en el Código Penal A rgentino...”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Edil.
Lexis N exis Enero 2006, p. 09.
muerte o lesiones. Razones de orden constitucional, por aplicación del princi

pio de culpabilidad, nos obligan a esta solución .38
Lo contrario, sería permitir el ingreso del “Versari in re illicita” en nuestro
sistema legal. Es decir, se haría responder a una persona con la imposición de
una pena, de todos los resultados que fueren consecuencia causal de su ac
ción inicialmente ilícita. Esto es lo que no permite precisamente el principio
constitucional de culpabilidad.
Por ejemplo, supongamos que a consecuencia de la exposición del autor
“A”, la víctim a “B” queda desamparada en un lugar, por el cual pasaba “C”.
Este último, viejo enemigo de “B”, aprovecha para matarlo, utilizando para ello
un arma de fuego.
Podría decirse que en el caso existe una relación causal39 entre la exposi
ción del sujeto “A ” y la m uerte de la víctima. Sin embargo, la muerte se
produce por la intervención de un tercero, es un resultado producido que debe
imputarse exclusivamente a la acción de “C”.
De manera, que desde un principio debe descartarse que se pueda admitir
una mera relación causal entre la exposición o el abandono y el resultado de
las agravantes.
Sin embargo, esa relación causal debe ser el prim er requisito a cumplirse,
como condición para que pueda aplicarse la agravante. Además de ello deberá
38 “En el m arco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber responsabilidad

penal alguna que no se vincule a un hecho cometido con dolo o con culpa. Los hechos en los
que el autor queriendo producir un resultado produce otro m ayor que no quiere, sólo
podrán sancionarse con una pena m ayor que la prevista para el delito querido, si el resulta
do más grave no querido ha sido consecuencia del obrar negligente del autor. L a sola produc
ción de un resultado m ayor no autoriza a una calificación del delito doloso; el sistema de
responsabilidad del “versare in re illicita” queda excluido totalm ente de un derecho penal
que se funda en el principio de culpabilidad. Por tanto, los delitos calificados por el
resultado sólo pueden entenderse como delitos en los que el autor que dolosam ente ejecuta
un h ech o , p o r im p ru d e n cia p ro d u c e un re su lta d o m ay o r, es d ecir, com o delitos
preterintencionales.” . B a c ig a l u p o , E n riq u e , M anual de D erecho Penal, Edit. Temis B o g o
tá, p. 220, 1996.
39 N o hay dudas de que la exposición del autor “A ” es causa del resultado: u tiliz a n d o
la fórm ula de la supresión mental hipotética deberíam os decir: si “A” no exponía a “B ’>
dejándolo en ese lugar, “C ” no lo hubiera encontrado, y si no lo encontraba no lo hubiera
matado. Por consecuencia, la acción de “A ” es causa del resultado muerte. L a cuestión es si
esa m uerte puede serle imputada a esa acción ilícita -acción de exponer a una persona-;
desde un punto de vista normativo.
300
exig*rse como m ínimo una relación de imprudencia entre la acción y el resul

t o lesiones o muerte.
a. El grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima (2o párrafo).

En relación a la agravante por la producción de lesiones, se discute si la
expresión “grave daño” se refiere 1 ) a las lesiones de los artículos 90 y 91,40 o
;i por el contrario, la expresión es más amplia y 2 ) puede abarcar otro tipo de
lesiones, que aunque no encuadren precisamente en alguno de estos supuestos,
impliquen una afectación importante a la salud o integridad física de la víctima .41
Entiendo que ninguna de estas dos posiciones es la correcta por los si
guientes motivos. En primer lugar -respecto a la prim era posición- si se inter
preta que la agravante se refiere a las lesiones del art. 90, resultaría que una
conducta (sea activa u omisiva) respecto de la cual se exige a nivel de tipicidad
subjetiva, sólo un dolo de puesta en peligro, tendría más pena ,42 que aquélla
respecto de la cual se exige un dolo de lesión 43 del mismo bien jurídico, afec-
¿ándose así el principio de culpabilidad.
Pero además, la denominación “lesiones graves”, en verdad, no surge del
texto de la ley, ha sido la creación de la doctrina para designar las lesiones
previstas en el art. 90 C.P. De m anera que, cuando el código utiliza la expre
sión “grave daño en el cuerpo o la salud”, no hay porque dirigirse inexorable
mente al art. 90 del C.P. En cambio, cuando el legislador ha querido referirse
a las lesiones del art. 90, lo ha hecho específicamente, por ejemplo en los arts.
97, inc. 2o, 99 inc. 2o, 166 inc. 1. De modo que cuando aquí se refiere a un
grave daño, está diciendo algo diferente a lo establecido en el art. 90.
Hasta aquí tendríamos como conclusión, solamente que el art. 106, 2 o
párr., no se refiere a las lesiones del art. 90 y 91 exclusivamente, con lo cual
queda descartada la hipótesis 1). Pero la pregunta debe ser ahora ¿podría
entonces aceptarse que la disposición se refiera a cualquier tipo de lesiones,
mcluso las del art. 89 C.P., como sería una lesión que cause un mes, exacta
mente, de inutilidad laboral ?44
40 Posición de F o n t á n B a l e s t r a y O d e r i g o .
41 Posición de N ú ñ e z , E s t r e l l a y G o d o y L e m o s , ob. cit. p. 230.
42 A rt. 106, 2o párrafo: 3 a 10 años de prisión.
43 Art. 90: 1 a 6 años de prisión.
44 U na lesión de un mes de incapacidad laboral sería en principio una de las previstas
el art. 89 C.P., ya que el art. 90 exige que la incapacidad laboral sea “m ayor” a un mes.
Entiendo que no. No solamente quedarían descartadas las lesiones del art.
89, sino también las del art. 90 C.P. El argumento es que debe primar una interpre
tación sistemática de las disposiciones del código. Si la pena prevista para esla
figura, con la agravante que analizamos, es de 3 a 10 años de prisión, debemos
afirmar entonces que las lesiones a las que se refiere la figura, son las lesiones del
art. 91 C.P., vale decir las denominadas en doctrina “lesiones gravísimas”.
Si se aceptaran también aquí las lesiones graves del art. 90, tendríamos el
siguiente problema: unas lesiones cometidas con “dolo de lesión ” 45 de la inte
gridad física (art. 90), estarían sancionadas con pena menor que las lesiones
objetivamente del mismo tipo, pero realizadas con “dolo de puesta en peligro’"
(art. 106) del mismo objeto del bien jurídico (integridad física). Una interpre
tación armónica de las disposiciones del código nos obliga a excluir por estos
motivos, las lesiones del art. 90, cuando tratamos de la agravante del segundo
párrafo del art. 106.
En conclusión, cuando esta agravante se refiere a un grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima, se está refiriendo a cierto tipo de lesiones,
como las descriptas en el art. 91 del C.P..
b. La agravante del art. 107

No plantea mayores problemas la agravante por el vínculo entre autor \
víctima, prevista en el artículo 107 que sólo se aplica en las relaciones padres
e hijos y cónyuges entre sí.
Solamente cabe reflexionar si no implica esto una afectación al principie
de prohibición de doble valoración, aceptado actualmente en forma unánime
en el ámbito de la determinación judicial de la pena. Se trata de prohibir al ju e/
que valore dos veces la m ism a circunstancia agravante al momento de la
determinación de la pena.
En este caso ocurre lo siguiente: una de las fuentes generadoras de posi
ción de garante es precisamente la relación entre padre-hijo o viceversa, o el
supuesto de cónyuges entre sí. Podríamos considerar que ambos casos están
comprendidos bajo el rótulo general de “ .. .a la que deba mantener o cuidar..
vale decir, como una posición de garante por disposición legal. Pero, si por ese
'''' Se analiza m ás adelante el elem ento subjetivo exigido por la figura, sobre todo 1»
problem ática del “dolo de puesta en peligro” .
302
,notivo (vínculo familiar) , ya se ha considerado que la persona es garante -y

como tal, que responderá más gravemente que cualquier otra persona: se le
aplicará precisamente la pena del art. 106- la pregunta es ¿puede volver a consi
derarse esa circunstancia del vínculo familiar para agravar nuevamente la pena
como lo hace el art. 107? Creería que esta agravante del art. 107, sólo se podría
aplicar a los supuestos en que la posición de garantía -y en consecuencia, la
aplicación de la figura de abandono de personas- derive de otra fuente genera
dora, por ejemplo: el haber incapacitado a otro por el hecho precedente. (Quien
incapacita a su hijo, padre, cónyuge etc., y luego lo abandona). La aplicación de
esta agravante a otros supuestos, entiendo que estaría considerando dos veces
la misma circunstancia para agravar la pena a imponer.
V. L a tip icid a d su b jetiv a en el d elito d e ab a n d o n o d e p erson as
a. El dolo de puesta en peligro

Tratándose de un delito doloso, es necesario precisar cuál es el elemento
subjetivo que debe tener el autor para que se pueda afirmar que obró con dolo.
Al igual que en cualquier delito de peligro concreto, en el abandono de
personas, la determinación del dolo es uno de los problemas más debatidos en
la dogmática penal .46 La gran cuestión aquí es determ inar hasta dónde debe
llegar la representación (o representación y voluntad) del autor del abandono o
exposición, teniendo en cuenta:
1) que el dolo es la representación de todos los elementos objetivos del
tipo pena] (teoría de la representación);
2) que al tratarse de un adelanto de la protección penal respecto a los
delitos de homicidio y lesiones, necesariamente habrá de discutirse
la diferenciación del dolo de abandono, con el de aquéllos dos deli
tos, según el caso; y
3) que, de admitirse -como lo hace la m ayoría de nuestra doctrina na
cional- la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, no
46 En verdad la gran discusión al respecto, se ha dado en la dogm ática alem ana. En la

doctrina nacional, en cambio, parecería que ni siquiera se ha advertido la m agnitud del
Problema -al m enos entre los autores de la parte especial- de la determ inación del dolo de
Puesta en peligro.
i
será nada fácil la distinción entre el 106 (tipo básico) y el homicidio

(art. 79) o lesiones (art. 90 o 91) por omisión en grado de tentativa.
Lo mismo puede decirse, a la hora de diferenciar el art. 106, segundo
y tercer párrafo, en relación al art. 79 y art. 90, consumados.
La cuestión tiene suma importancia práctica, si analizamos las diferen

cias en las escalas penales de los delitos en juego. Por ejemplo, en los casos
típicos de accidentes de automotores: el conductor del automóvil atropella a
un peatón, y, luego de m irar por el espejo retrovisor, se aleja dei lugar, por
tem or a ser descubierto, pero advirtiendo que, de no prestarle ayuda a la
víctima puede ocurrir un agravamiento en las lesiones que ya le provocó, o
incluso la muerte de ella.
Suponiendo que dichas lesiones más graves o la muerte no se producen
por la afortunada intervención de un tercero que pasó casualmente por allí, y
lo llevó a tiempo al hospital, donde lo salvaron milagrosamente. La pregunta
que debería hacerse quien deba resolver el caso es: ¿existe en el supuesto
solamente un abandono de personas del prim er párrafo del art. 106 C.P.? .
¿Por qué no podría imputarse en el caso también una tentativa de homicidio o
tentativa de lesiones graves o gravísimas, por omisión impropia, si considera
mos que el autor del abandono, es garante por el hecho ilícito precedente?. Y
esto, obviamente, independientemente de que no se haya producido el resulta
do muerte o lesiones.
Si alguno de éstos hubiera sido el resultado que se produjo, la pregunla
será: ¿se imputa el art. 106 del C.P. segundo párrafo (abandono agravado por el
resultado lesiones graves); o el art. 106 C.P., párrafo tercero (abandono agra
vado por el resultado muerte) según cuál sea el resultado?; o por el contrario,
¿se imputa ya el art. 90 (o 91, según el caso) o el 79 por omisión impropia?
La diferencia práctica es muy importante -las escalas penales a aplicar -47
y nos obliga a analizar seriamente la diferencia entre las figuras en juego.
47 En el prim er caso las posibilidades son: si se aplica el art. 106 básico, la pena es d-
2 a 6 afios de prisión. Si hablam os de lesiones graves en grado de tentativa, la pena es de I
a 6 años reducida de un tercio a la mitad. Si hablam os de homicidio en grado de tentativa, la
pena será de 8 a 25 años reducida de la m ism a forma.
En el segundo caso (de producirse objetivam ente las lesiones graves o la muerte) la
pena es de 3 a 10 años de prisión para el abandono con lesiones graves, m ientras que M
decim os que se trata de lesiones graves por omisión, será de 1 a 6 años.
304
distinción que depende tal vez de ese elemento subjetivo que haya tenido el
autor al momento del abandono.
El problem a es similar en todos los códigos penales que tienen este tipo
de delitos de peligro concreto. Es por ello que se ha tratado con tanto interés
¿je precisar el contenido del denominado Gefáhrdungsvorsatz (dolo de puesta
en peligro), es decir: qué tiene que representarse el autor de un abandono o
exposición para que pueda decirse que tuvo dolo del delito de abandono de
personas (dolo de puesta en peligro) y no otra cosa.
b. El “dolo de puesta en peligro” (Gefáhrdungsvorsatz) y la evolu

ción de la dogmática penal.
Se le atribuye a Binding la paternidad de la expresión, aunque según algu
nos la misma ya aparece un siglo antes en la obra de Stübel “System II”, en el
año 1795:48 Inclusive, se reconoce que algunos autores alemanes, como Stooss,
o Von Bar, trataban al dolo de puesta en peligro como una tercera form a de
culpabilidad, además de la culpa y el dolo, ubicada entre ambas, y equiparándolo
al dolo eventual.
Pese a esos intentos, mayoritariamente se ha negado que el dolo de peli
gro sea una clase especial de dolo distinto del dolo de lesión. Se dice que aquél
no es sino un único dolo pero referido a una clase especial de delitos, los
delitos de peligro. En otras palabras: el concepto de dolo es el mismo en
ambos supuestos, la diferencia radica en que en algunos delitos el dolo no ha
de referirse a la lesión, sino a la puesta en peligro de bienes jurídicos.
Hecha esta aclaración, veamos ahora cóm o se pretende diferenciar el
dolo de puesta en peligro del dolo de lesión, en los casos concretos. La pre
gunta es: ¿el dolo de puesta en peligro implica necesariamente el dolo eventual
de lesión del mismo bien jurídico?. Por ejemplo: el dolo de abandonar en los
términos del art. 106 C.P. implica necesariamente el dolo de homicidio del art.
Si el resultado es la m uerte, la pena será: si lo consideram os un abandono de personas

del tercer párrafo del art. 1 06 C . P . : de 5 a 15 años de reclusión o prisión. S ilo consideramos
hom icidio por om isión im propia, la pena será de 8 a 25 años de prisión o reclusión.
Lo m ism o podría aplicarse tratándose de agravantes por el vínculo, rem itiéndonos al
art- 107, y al art. 80 del C.P.
48 R o d r í g u e z M o n t a ñ é s , T., ob. cit., p. 60.
79, o de lesiones del art. 90?. Si la respuesta fuera afirmativa, debería apliCajv
se el art. 79 por omisión en grado de tentativa, por ejemplo.
Vamos a analizar primero la cuestión en la dogmática alemana, para h
ver la discusión del tem a en nuestro país.
Existen en la dogmática alemana una gran cantidad de teorías para res<>|.
ver el problema, que se pueden agrupar al menos en cuatro grandes grupo?
1) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual)
de lesión negando el elemento volitivo en el concepto de dolo: Es decir, para
estos autores el dolo es meramente la representación de los elementos objetivos
del tipo penal (no exigen la voluntad o asentimiento). Desde esta óptica basta
para el dolo con que el autor quiera la acción y prevea el resultado. De manera
que una puesta en peligro consciente es impensable sin dolo de lesionar si
concibe éste como actuación con conciencia del peligro. Para estos amores
todo dolo de peligro es al mismo tiempo, dolo eventual de lesión. Ambos son
conceptualmente idénticos, porque puesta en peligro es igual a posible lesión.
Entre estos autores se encuentran: Schröder, Schmidhäuser ,49 Zielinski.
En definitiva estos autores identifican dolo de peligro con dolo de lc.MÓn
del bien jurídico, pero también culpa con representación (imprudencia eon-v
ciente). De esta m anera en el ámbito de la imprudencia (culpa) sólo queda la
culpa inconsciente.
Según esta concepción, toda vez que haya dolo de la figura de abandono
(106) habrá también dolo de homicidio (79) o de lesiones (90 o 91).
2) Tesis que identifican el dolo de puesta en peligro con el dolo (even
tual) de lesión, admitiendo el elemento volitivo en el concepto de dolo: Pai Hon
do de la idea que sostiene que el dolo se conforma con la representación m.i1'
el elemento volitivo, sostienen que siempre que alguien tenga concienc ui ilcl
49 Schdim háuser afirm a la identidad entre el dolo de peligro y el de lesión. Propone el

ejem plo de G uillerm oTeli, empleado por la doctrina para dem ostrar la diferencia entre dolo
de peligro y dolo eventual de lesión: “aquí suele afirmarse que Tell actúa con dolo de peligro»
pues es consciente de que va a poner en peligro con seguridad la vida de su hijo al disparar
contra la m anzana por él sostenida y lo acepta necesariam ente, por tanto, quiere poner en
peligro; sin embargo, respecto de la posible lesión (m uerte) del niño, pese a ser consciente
de la posibilidad, no quiere matar, por lo tanto actúa con dolo de peligro pero no con dolo
de lesión. Esto es falso, según Schmidhauser. La fe mueve m ontañas, pero no proporcio'“'
ningún criterio científico aceptable. Si la puesta en peligro de un objeto no es otra cosa que
la posibilidad de su lesión, entonces el dolo de peligro es cualitativam ente también siempr®
dolo de lesión (y a la inversa)” . Cit. Por T. Rodríguez M ontañés, ob. cit., p. 76.
306
c0ncreto peligro, tendrá también conciencia de la lesión como unida en una

cierta relación causal con su actividad. El querer consciente del peligro de
lesión es, a su vez, querer consciente de la eventual producción de la lesión,
xjo existe una voluntad pura de poner en peligro. Esta es la tesis sostenida por
Uinavince, y H om .50
De acuerdo a esta posición, igual que la anterior, toda vez que exista dolo
de abandono (106), habrá también dolo de homicidio (79, 90 o 91).
3 ) Tesis que diferencian el dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual)
de lesión, admitiendo el elemento volitivo del dolo. En este sentido sostiene por
ejemplo V. Hippel: “en el camino hacia la lesión, la puesta en peligro es un escalón
del curso causal que la precede temporalmente. Por ello es posible afirmar, sin
n ás, que el autor puede querer alcanzar sólo este escalón y no el siguiente de la
lesión, pues la producción de la lesión no está ligada necesariamente con la puesta
en peligro. La voluntad del autor puede dirigirse a detener el curso causal con la
puesta en peligro o tomar una dirección evitadora de la lesión. Lo que es especial-
n ente evidente en los casos en que el autor cree poder evitar la progresión de la
puesta en peligro a la lesión mediante una intervención positiva. En estos casos
Uta dolo de lesión, incluso en la forma de dolo eventual” .51
Sería entonces posible que en un caso exista dolo de abandono (106) y
no exista a la vez dolo de homicidio (79) o lesiones (90 o 91).
4) Tesis que diferencian el dolo de puesta en peligro con el dolo (even
tual) de lesión, negando el elemento volitivo del dolo: Según esta posición, el
dolo de lesión y el dolo de puesta en peligro se diferencian en que en el primero
el autor parte de que su comportamiento entraña un cierto riesgo de lesión; en
el dolo de peligro el autor parte de que su comportamiento entraña un riesgo
Je crear una situación de peligro que se identifica con una situación de incer-
íidumbre o posibilidad de producción del resultado. En este grupo se encuen
tran autores como Frisch y Puppe .52
También dentro de este grupo, pero con argumentos diferentes, Bottke
''Ostiene, negando el elemento volitivo del dolo, que la distinción entre dolo de
lesión y de peligro se tom a sobre la base de la existencia o no de oportunidades
de actuar paralizando el riesgo .53
30 H orn, G efáhrdungsdelikte, 1973, 209, cit. por M on ta ñ és, T. R., ob. ext., p. 86.
51 M on ta ñés, T. R., ob. cit., p. 98.
52 P u p p e , Vorsatz und Zurechnung, 1992, 38.
53 Cit. Por M o n t a ñ é s , T. R., ob. cit., p. 122.
Para este grupo de autores, tam bién sería posible que exista dolo de ahjn
na para los casos en que los resultados se producen a título de culpa o con
dono (106) sin existir dolo de homicidio ( 7 9 ) o lesiones (90 o 91).
dolo eventual (respecto de las lesiones). En caso de dolo directo o indirecto,
se aplicaría el art. 79 o 90 según corresponda.
4) El mismo Sancinetti, tiempo después, en su prim era tesis doctoral
c. El problema en la doctrina argentina |
sostiene que para la aplicación del art. 106 el autor debe conocer el denomina-
En nuestro país, no se han ocupado seriamente del tema la mayoría do lo j jo “síndrome de riesgo”, y no el riesgo mismo. De ser este el caso, ya se
tradicionales autores de la parte especial del Derecho Penal. Sin embargo se aplicaría el respectivo delito de lesión (art. 79 o 90).58 Formula también Sancinetti
pueden encontrar distintas posiciones sobre el problema de la distinción eniie lj en la obra mencionada, valiosos argumentos en crítica de la posición tradicio
aplicación del art. 106 del C .P (abandono de personas) o el 79 en grado nal que veía al art. 106 ôm o un delito preterintencional .59
tentativa. Lo mismo vale para la distinción entre el art. 106, en relación vi lo-, 5 ) Una diferente posición respecto a la relación de estas figuras, es la
arts. 90 y 91 del C.R en grado de tentativa. Y, por último, la discusión es trasladable sostenida por Mariano Silvestroni que considera que el homicidio por omisión
también a la distinción entre el art. 106, segundo y tercer párrafos, en relación no se encuentra tipificado por el art. 79 del C.P., sino sólo en el art. 106. De
a|
las figuras de los arts. 90 y 91, o 79 (consumados), respectivamente, según s esta manera cualquier supuesto de los que estamos analizando, sería siempre,
se
trate de resultado de lesiones, o muerte de la víctima. por una relación de “especialidad”, abandono de personas del art. 106 primer
Repetimos la pregunta en otros ténninos: “¿Cuán concreta e individualizada parrafo, y si se produce el resultado muerte, del párrafo tercero del mismo
tiene que ser la afectación del objeto de bien jurídico en la representación tlél artículo, pero nunca se aplicaría el art. 79 .60 Parte este autor, de considerar
autor?, ¿cuán concreta e individualizada tiene que ser la posibilidad de su le que los delitos de om isión impropia serían en nuestro sistema legal, inconsti
sión, según el curso causal representado ? ” 54 1 tucionales por violar el principio de legalidad penal, en consecuencia cree ver
Se pueden resumir las posiciones, de la siguiente manera. cubiertas las supuestas “lagunas de punibilidad” de los supuestos de homici
dios por omisión, con la existencia del art. 106 C.P.
1) Para una primera posición, el tipo del art 106 es un delito calificado por
el resultado, y no tiene ninguna conexión subjetiva respecto del resuii.kio Según esta posición, los abandonos omisivos con dolo (sea eventual o
muerte. Es la posición de autores como por ejemplo R. N úñez 55 fj directo) de homicidio estarán siempre abarcados por el art. 106, primer párrafo.
Se incluyen aquí todos los supuestos de tentativa de homicidio por omisión,
2) Otros autores sostienen que la diferencia consiste en que el resu'uufój
fuego, en el art. 106, segundo párrafo, se incluirían todos los supuestos de
muerte del tercer párrafo del art. 106 debe producirse en forma culposa 1>e
tentativa de homicidio por omisión, en los que además concurra el resultado de
esta m anera se trataría de un delito preterintencional. El abandono seria dolo
so y el resultado culposo. Es la posición de autores como Soler y Creus.>6
Sin embargo, ninguno de estos autores describe qué entienden por ‘ dolo
de abandono”. Esta es la cuestión central, es decir ¿qué debe representarse e || |s 58 S a n c in e t t i , M., Teoría del delito y disvalor de acción, Edit. Ham m urabi, p. 2 3 3 y
autor al momento de abandonar? J¡ ■■?tes. Conocer o representarse el Síndrome de riesgo sería representarse el conjunto de
circunstancias que colocan al objeto de bien jurídico en peligro de lesión (dolo de puesta en
3) Una tercera posición es la que ha sostenido Marcelo Sancinetti cu ■>u Peligro). Conocer ya los riesgos concretos de lesión, sería un dolo de lesión.
antigua obra “Casos de Derecho Penal ” ,57 m anifestando que el 106 se apli^3' 55 Puntualm ente la crítica es la siguiente: si se interpreta el 106 con sus agravantes
C3mo un delito preterintencional, las consecuencias valorativas serían alarmantes, “ la lesión
Srave preterintencional incluida en el art. 106, seg. párr., C.P., estaría reprim ida con una
escala penal m ás grave en su m ínim o (3 años), e igual en su máxim o (6 años), que la
Lorrespondiente lesión grave por comisión dolosa del art. 90, C.P. (1 a 6 años), en contra de
” S a n c i n e t t i , M „ Teoría del delito y disvalor de acción, Edit. Ham m urabi, p. 221 .
dos intuiciones valorativas firm em ente asentadas: a) que es más grave la realización dolosa
55 Núñez, Ricardo, Derecho P enal Argentino, T. III p 304
la im prudente; b) que es m ás grave la com isión que la omisión.” .ob. cit., p. 2 3 4 .
56 S o l e r , ob. cit., p. 213. C r e u s . D erecho Penal. Parte E special T í p 122.
60 S i l v e s t r o n i , M ariano, H om icidio p o r om isión, publicado en Cuadernos de doctri-
57 S a n c i n e t t i , M , Casos de D erecho Penal, T edic. H am m urabi, p. ’l40.
na y jurisprudencia p en a l N ° 1 y 2. Edit. Ad-Hoc.
lesiones gravísimas. Por último, propone la aplicación del art. 106, párrafo i0N
cero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los arts. 79, 80, 89
90, 91 y 92 serían para este autor, inaplicables a las omisiones.
En v erd ad , m ás a llá de la d is c u sió n so b re la a c e p ta c ió n de ]a
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia , 61 debe decirse que la
solución que propone este autor, tal vez sirva para solucionar el problema de
los homicidios por omisión impropia, sean consumados o tentados, pero sola
mente cuando se trate de homicidios dolosos. El problema seguirá existiendo
-si no se aceptan los delitos de omisión impropia en nuestro código penal-
respecto a los delitos culposos y a las lesiones dolosas o culposas. Según esta
posición, serían impunes los delitos por om isión culposos, casos que mm
frecuentemente se presentan en la jurisprudencia .62
6) Por último, la posición que comparto respecto a esta distinción, es la
que sostiene M arcelo Sancinetti, en su reciente obra “Casos de Derecho Pe
nal” ,63 modificando sus dos opiniones anteriores.
Dice al respecto el profesor Sancinetti: “Lo determinante para distinguir entie
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) \
el delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al mo
mento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona,
el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún un
riesgo “abierto”, “general”, en el que los cursos que pueden llegar a afectar al
abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son diversos e indeterminados en
61 Tema que no puede tratarse aquí, por exceder el m arco de este trabajo.
62 Por ejem plo en la actividad médica. El m édico no sum inistra a un paciente un
medicamento que le hubiera salvado la vida. Según el criterio de Silvestroni, aquí la c o n d u c t a
sería impune, pues el m édico no ha sido “causante” del resultado, y com o no existe ut’ i
figura parecida a un abandono de personas culposo en nuestro código, no habría forma de
penar al médico.
D ecir que se puede im poner la pena del art. 84, con el fundam ento de que el médico IiJ
sido negligente, no se puede aceptar, ya que el art. 84 sigue exigiendo que por e s a “neglig£n"
cía” o im prudencia, se “ cause” la m uerte a otro. Quien niega la posibilidad de aplicar al art.
79 las formas de omisión im propia por considerar que los delitos om isivos serían un ‘
analogía y por tanto, inconstitucionales, debería negar tam bién aquí con el mism o argutne”'
to, la aplicación de la omisión im propia para el tipo d e hom icidio culposo. Ver r e s p e c t o -i
este argum ento, en detalle: S a n c i n e t t i , M ., Casos de Derecho P enal, Tomo 1, p. 295/29^
Edit. H am m urabi, 2005.
63 C asos de D erecho Penal. P arte G eneral Tomo 1, p. 297, y Tomo 3, p. 108/109-
puntualm ente en nota 3.
su configuración concreta: el niño puede morir de hambre, o bien como conse

cuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal
salvaje, etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar
ileso”- “Si, en cambio, el abandono se produce cuando la víctima puede morir de
un riesgo definido que ya está declarado como peligro concreto por medio de un
curso determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la víctima morirá
desangrada si no es atendida o bien comida por un animal salvaje que está a pocos
metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino de omisión de
prestar el auxilio necesajio para evitar la muerte, lo cual encuadra el hecho en el
homicidio por omisión -la posición de garante está presupuesta tanto en un caso
como en el otro-. Así como cuando, por comisión, una madre echa al agua a su
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque ciertamente tam
bién lo abandona allí-, así también cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo,
comete homicidio por omisión -más allá de que igualmente sea aplicable a ese
hecho también el verbo abandonar-.”64
De manera que actualmente para Sancinetti, la diferencia entre la aplicación
del art. 106, Io párr. y el art. 79 (en grado de tentativa), o entre el 106, 3o párr.
y el 79 consumado, estaría dada no solamente por el elemento subjetivo (dolo de
puesta en peligro-dolo de lesión), sino también por el elemento objetivo.
Para que exista solamente abandono de personas, es necesario que en el
momento en que se produce el alejamiento o abandono ,65 el riesgo para el
objeto del bien jurídico, sea objetivamente un riesgo “abierto”, es decir, aun
no definido. Además, en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que debe
representarse el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación del
denominado “síndrome del riesgo”).
Pero, en cambio, si al momento del abandono, el riesgo objetivamente
existente es ya un riesgo concreto, por el inicio de un curso causal de un
peligro definido, y además la representación del autor es exactam ente esa
(dolo de lesión, aunque sea eventual), habrá homicidio por omisión impropia
(consumado o en grado de tentativa, según se produzca o no el resultado
muerte), pero no ya simplemente abandono de personas del prim er o tercer
párrafo del art. 106 C.P.66
64 Ob. c it, T. 1, p. 299/300.

65 A plicable tam bién al supuesto de exposición.
66 Por este m otivo, creo que el ejem plo que da D onna en su D erecho Penal. Parte
^ p e c ia l, T. 1, p. 284, del sujeto que abandona, representándose la posible m uerte del
¡sujeto pasivo, es un caso de auténtico homicidio por om isión im propia con dolo eventual,
G onzalo J avier M o l :
En breve, la diferencia entre el delito de

lesión (art. 106-art
Puesta
INa
en peligro, y el delito
, - ■>.. vii
-art. 79, 90 ó 91), no es y a una m era diferencia a m \ el de d u »
sino también -y previamente- a nivel de tipicidad objetiva -la situación oxibtcn w
te al m om ento de producirse la conducta-.
I
d. El error de tipo |
Finalm ente en el aspecto subjetivo debe recordarse que cualquiu cnJS l a r e n u n c ia v o l u n t a r ia a l b ie n j u r íd ic o e n

sobre uno de los elem entos objetivos del tipo penal, elim ina el dolo. Como LOS DELITO S DE OMISIÓN*
trata de una figura prevista solam ente en su form a dolosa, la conducta >er¿
im pune, sea el error invencible o vencible. P or ejem plo, si el autor sabe que
abandonando a la víctim a, pero d e s c o n o c e q u e c o n s u
en peligro su vida o salud. Los 3ce que con suauanoono,
abandono está poniendo
la posición de —**v, oaiuu. jlos errores que pudieran __ uu exisiii j laexistenu
garante (el sujeto desconoce que en el caso concreto es gar í. Introducción
será tam bién un supuesto de error de tipo. Pero sí el error recae va <- me)
alcances de la posición de garanta r.------’ n el presente trabajo se analizará un problem a específico de los delitos
__ _ ^. iui recae ya sobre los 1
, — uc garante, que sabe que tiene, se tratará de un ermr i | |
prohibición, que sólo eliminará la culpabilidad si es invencible. de oni isión: los casos en que el propio titular del bien jurídico en peligro decide
voluntariamente renunciar a él. Son característicos de este problem a los su
puestos de suicidio o de destrucción voluntaria de la propiedad. A partir de esa
situación, la pregunta obligada es: las demás personas que pueden evitar el
daño i\I bien jurídico, ¿siguen teniendo la obligación de actuar, pese a la renun
cia de parte de su titular?; ¿o se puede considerar que el no hacer en estos
casos, es ya una conducta atípica?
-\ntes de entrar en el análisis específico del tema, es necesario recordar la
Cbti uUuración básica de los delitos de omisión.
I [. L os elem en to s o b jetiv o s d e los d elito s d e o m isió n
Siguiendo un esquema moderno de la teoría del delito, se hace necesario

distinguir entre el aspecto objetivo y el subjetivo dentro de la tipicidad de los
delito? de omisión.
Veamos primero el aspecto objetivo de los delitos de omisión simple. Para
ddr por configurada la tipicidad objetiva, debe verificarse en el caso la presen-
siem pre que al mom ento del abandono, adem ás de la representación que dice que tuvo el C|J de los siguientes elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de
autor, haya existido objet.vam ente el riesgo concreto de que la víctim a se muera. En toJo
caso, s, al m om ento de abandono n o cx .stió todavía ese riesgo concreto de que la víctima «
muera, per0 S1 fue esa a representación que tuvo el autor, habrá abandono de p e rso .u , < *
106 ) en concurso ideal con tentativa de homicidio por omisión A rtículo publicado en R evista electrónica de la U niversidad de R io G rande D o
' l<l \\ vw.ambito-jurídico.com .br/sem /penall22206.htm .
312
G o n z a l o J a v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
'111
actuar; 2 ) N o realización de la acción mandada; y 3 ) Posibilidad física o m?,. Omisión no significa “no hacer nada” ; sino “no hacer algo determina
terial de realizar la acción.
do” .1 Ei presupuesto básico para im putar una om isión -sea propia o impropia-
es determinar cuál es la situación de hecho a partir de la cual se genera para
Asim ism o, m ayoritariam ente se entiende que los delitos de om isión
• inv/,■I
propia se conform an con estos mismos tres elem entos, m ás los que se so." las personas -garantes o noun deber de actuar concreto.
ñalan a continuación: 4) Resultado típico; 5 ) N exo de evitación y 6 ) Posit Generalmente, y sobre todo en los delitos de omisión simple, esta situa
ción de garante. § ción surge descripta en el texto de la ley. Por ejemplo, tratándose del delito de
om isión de auxilio ( 1 0 8 C.P. argentino) la situación típica sería: encontrar
Refiriéndonos a cada uno de ellos, podemos decir que la situación típica
perdido o desamparado a un m enor de diez años o a una persona perdida o
es el contexto o situación fáctica por la cual un bien jurídico se encuentra en
peligro. A partir de esa situación, surge la obligación de realizar una conducta inválida o amenazada dfe un peligro cualquiera.
determ inada para ciertas personas, con el fundamento del mínimo deber del Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:
solidaridad social. | “Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo
personal a un niño abandonado o extraviado, o a una persona in
Luego, el 2 o elemento (no realización de la acción mandada) se configura
válida o herida, en desamparo o en grave e inminente peligro; o no
cuando e! autor realiza cualquier otra conducta distinta a la debida. Se eni ¡onde
ped ir en esos casos e l socorro de la autoridad pública. Pena deten
por conducta debida en el caso particular, la m ejor conducta de salvamento.
ción de 1 a 6 meses o multa. Parágrafo único. La pena será aumen
L a posibilidad material de realizar esa acción debida implica que ei autor tada en la mitad, si de la omisión resulta lesión corporal de naturale
tiene los m edios y capacidades suficientes para realizar la conducta debida en
el caso concreto. za grave, y triplicada si resulta la muerte. ”
Como señalamos, para que se configure, además, una omisión impiopia,

Es por esta descripción específica de la situación típica que a los delitos
hace falta un resultado típico, es decir un resultado previsto en una de lasi
de omisión simple se los llama también “tipos contextualizados”. L a misma ley
figuras penales (por ejemplo: un muerto en el homicidio; una persona lesiona- í
da, en las lesiones, etc.). define el contexto del cual surge la obligación.
En el caso de los delitos de omisión impropia, faltará esta descripción
Es necesario que exista entre ese resultado típico y la conducta debk! i un
textual de la situación fáctica. Sin embargo, en estos casos, el contenido del
nexo de evitación. D e esta manera, habrá de comprobarse en el caso concicto |
deber de actuar se determ ina de acuerdo con las circunstancias fácticas, y
que de haberse realizado la acción debida, el resultado se hubiera evitado <.on |
teniendo en cuenta los bienes jurídicos protegidos por el sistema penal.
seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza. Sólo en estos i\i"OS,
podrá imputarse al autor el resultado. J¡ Un niño en riesgo de lesionarse, la posibilidad de que una persona que
‘¡stá en el río se ahogue, los cuidados que deben prestarse para mantener en
Finalmente, para imputar un resultado típico como si el autor lo hubiera buen funcionamiento una máquina peligrosa, étc., son situaciones de hecho -
causado, en los delitos de omisión im propia hace falta una posición de guian de la vida cotidiana- que deben considerarse desde la óptica de los bienes
te. Esto significa que el autor debe tener con el bien jurídico protegido, una;j j jurídicos vida humana, integridad físic a o propiedad, para saber que genera
relación muy estrecha que lo vincule de una m anera especial. fl rán ciertas obligaciones en las personas que estén en condiciones de colaborar
a' salvamento del bien jurídico en peligro.
Se podrá pensar en principio que al salvamento de ciertos bienes jurídi
III. Situación típica generadora de un deber de actuar cos sólo están obligadas ciertas personas que tengan con él una relación jurí-
E l prim er elemento en todo delito de om isión es la situación fáctica de

que surge el deber de realizar una acción determinada en salvaguarda del bi¿"
jurídico protegido.
314
dica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde la óptica de la
imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas están obli
gadas en la medida de sus posibilidades, a realizar una acción de salvamento.
El fundamento de este deber general para todas las personas es el principio
de un “mínimo deber de solidaridad social”. Se supone que por la misma vida en
sociedad, esperamos que las demás personas presten una mínima colaboración
en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.
IV. L a a u to p u esta en p eligro p o r p a rte d e la p rop ia v íctim a , o su

n egativa a recib ir ayu da.
Son especialm ente problemáticos los casos en los cuales el sujeto en

peligro se niega -en condiciones de plena voluntad- a recibir ayuda o aquellos
supuestos en los cuales el sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la
situación de peligro, creándola o consintiéndola .2
En estos supuestos, en los cuales el mismo titular del bien jurídico proi e-
gido se niega voluntariam ente a protegerlo, la pregunta es ¿subsiste -aún en
contra de la voluntad del titular- la obligación de protección del bien jurídko
para las demás personas por el m ínim o deber de solidaridad social? ¿O -por el
contrario- en estos casos el supuesto obligado ya no tiene el deber de realizar
la acción en principio debida?
E jem plo 1: El sujeto A que va caminando cerca del río, puede ver que 15.
un suicida, se está tirando al agua, con evidentes intenciones de quitarse la
vida. Suponiendo que A pudiera salvarlo de algún modo sin riesgo para su
vida, ¿tiene la obligación de hacerlo, si el mismo titular del bien jurídico lu
renunciado voluntariamente a su protección? Como una variante de este ejem
plo, deberíamos im aginam os si se m odifica en algo la solución en caso de qu¿
entre el suicida y la persona que presencia la situación haya una relación luí i-
dica “estrecha”, por ejemplo: son cónyugues.
E jem plo 2: El sujeto A decide incendiar su motocicleta tras haber sufrid *1
un accidente. El vecino, B advierte la situación y es testigo del incendio. Ni|C'
vamente, suponiendo que B pueda evitar el daño a la propiedad de A, sin i
para su persona ¿está obligado a hacerlo si el mismo dueño del objeto ha
decidido destruirlo? Variante de este ejemplo: ¿cam biaría en algo la situar “ ”1
2 S i l v a S á n c h e z , E l d e l i t o d e o m is ió n , p. 356 y s s . , Edit. B. de F.
s¡ dnte iguales circunstancias, B fuera un bombero contratado por el Estado y

no hubiera peligro de incendio para otros objetos?
La cuestión no parece haberse discutido en la doctrina penal argentina .3
Sin embargo en España, para tratar este problema, se hace una distinción en
consideración a la disponibilidad de los bienes jurídicos en ju eg o .4
Por otra parte, Silva Sánchez al analizar más detenidamente el tema, hace
una distinción. Así, entiende 5 que tratándose de bienes jurídicos disponibles,
el consentimiento de su titular determina que en estos casos no exista la situa
ción típica generadora de un deber de actuar, como prim er elemento de los
delitos de omisión.
En palabras de Silva:
“ ...a los supuestos en que el sujeto en peligro se niega, en condiciones
de libertad de voluntad a recibir ayuda o, paralelamente, a aquellos
en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la si
tuación de peligro, creándola o consintiendo en ella. La pregunta que
inmediatamente cabe plantearse ante tales fenóm enos es la de si re
sulta posible afirmar la concurrencia en ellos de una situación de
3 Sebastián Soler sólo se refería muy brevemente al supuesto de autopuesta en peligro

“culposa”, cuando decía: “Es indiferente también que el riesgo derive de la propia culpa de la
víctima (ebrio, nadador im prudente)” . Derecho Penal Argentino, T. III, p. 219.
M ás recientem ente, N a v a r r o y G o n z á l e z G a r r i d o , tam bién en referencia al mismo
supuesto, y con cita de S o l e r , indican: “L a obligación de auxiliar subsiste aunque la víctima
haya entrado en la situación de peligro que la am enaza por su propia conducta im prudente,
uimo por ejem plo el caso del nadador im prudente....” . Aunque luego inm ediatam ente,
'*■lalan: “En el caso de las actividades riesgosas perm itidas legalmente (deportes violentos,
rugby, boxeo, alpinismo, autom ovilism o, corridas de toros, etcétera), sostiene D onna que
n» cabe el delito de om isión de auxilio, como tam poco se configura en actividades riesgosas
1‘bremente aceptadas com o por ejem plo tener relaciones sexuales sin preservativo con una
mujer enferma de sida, subir a una m otocicleta sin casco o subir al vehículo de un conductor
rio”. Código Penal y norm as complementarias. A nálisis doctrinal y jurisprudencial,
dirigido por Baigún- Zaffaroni, T. 4, p. 190.
De la primera parte (con cita de Soler) parecieran sostener que los casos de autopuesta
Cn Peligro igualm ente obligan a Ja prestación de ayuda, m ientras que de la segunda parte
*L'ta de D onna) pareciera surgir lo contrario.
Donna hace una confusa referencia al tem a, citando a Portilla Contreras que se refiere
al Péreeho penal español. D erecho Penal. Parte especia1, T. I, p. 296.
4 S il v a S á n c h e z , J.M ., ob. cit., p. 356.
s Ob. cit. p. 356.
i- 6 Ibidem.
peligro tal que dé lugar al requerimiento típico de una conducta diri

gida a su evitación. E l problema no adquiere demasiada entidad en
lo que se refiere a bienes disponibles. Pues pronto se comprende quL-
el consentimiento de su titular ante su puesta en peligro e h ip o t é t ic a
lesión determina que se desestime la concurrencia, en estos casos, de
una situación de peligro típico. ”6
Con este criterio -que comparto plenamente- se podría resolver nuestro

segundo ejemplo, en principio, en su versión original. Si el dueño de la moto
decide voluntariamente la destrucción de parte de su propiedad, el incendio
del objeto no debería generar obligación alguna para nadie. En tales casos, la
abstención de apagar el incendio no puede considerarse omisión típica.
Tampoco en la variante del mismo ejemplo debería considerarse que existe
obligación de evitar el resultado. Si el mismo titular del bien (disponible) deci
de destruirlo, nadie tendría la obligación de salvarlo, ni siquiera un garante.
La cuestión no la decide aquí la relación entre el objeto dañado y la perso
na que puede salvarla, sino la relación entre el objeto a ser destruido y la
protección penal que pueda darle el Estado. Si el propio dueño -principal inte
resado en que se respete la integridad del bienes el que renuncia con plena
voluntad a su existencia, está liberando a todos los demás sujetos, incluso a
los garantes, de su obligación de proteger ese mismo bien.
V. E l p rob lem a con los b ien es ju r íd ic o s in dispon ibles.
En cambio, es más discutida la cuestión del peligro consentido o autopuesta

en peligro, en tanto se trate de bienes jurídicos indisponibles, como por ejemplo
la vida humana. Concretamente, los casos de suicidio, o de rechazo de ayuda en
situación de amenaza para la vida ¿obligan a un tercero a procurar un salvamento?
En la doctrina alemana parecería ser opinión dominante la que indica que
la situación de suicidio basada en una voluntad responsable no debería generar
obligación de salvamento para las demás personas. Por consiguiente la omi
sión no sería típica. En opinión de Silva Sánchez, un dato decisivo para esta
solución es que en el Derecho Penal alemán es impune la participación activa
en el suicidio de otro.
En cambio, en el Derecho Penal español, por ser punible la in d u cc ió n )
auxilio al suicidio (art. 143 C.P.), se parte de la idea de que la vida humana es
un bien jurídico indisponible. Por ello, se sostiene que en casos como el del
ejemplo 1 estaríamos en presencia de una situación típica que genera deber de

actuar a cualquier persona, con más razón á los garantes.
En palabras de Silva Sánchez:
“Las cosas se muestran de modo diferente, en cambio, cuando el p e
ligro consentido o la autopuesta en peligro afectan a bienes de los
estimados como indisponibles, paradigmáticamente a la vida. Surge
así el problema de si es posible concebir los supuestos de rechazo de
la ayuda, dada una amenaza para la vida, y, concretamente, los su
puestos de suicidio, como situaciones de peligro típico. El tema ha
sido intensamente debatido en Alemania, alcanzándose unos niveles
de detalle que superan con mucho lo que aquí es posible y necesario
tratar. En todo caso, parece ser opinión mayoritaria la de que la
situación de suicidio asentada en una voluntad responsable no debe
entenderse como situación de peligro típico y, en consecuencia, no
puede dar lugar al requerimiento típico de una conducta dirigida a su
evitación. Un argumento de naturaleza sistemática, decisivo en este
punto, es la impunidad de que goza en Derecho alemán la participa
ción activa en el suicidio; aunque, ciertamente, no es el único apun
tado. He aquí, sin embargo, una diferencia sustancial con nuestro
Derecho, que en el art. 143 del Código Penal tipifica los hechos de
auxilio e inducción al suicidio. Sobre la base de tal consideración, y
de la indisponibilidad del bien jurídico vida, no parece descabellado,
sino todo lo contrario, apreciar la existencia en estos casos de una
situación de peligro típico generadora de un deber de socorro. "7
Si esta construcción argumentativa fuera correcta, en el derecho penal

argentino -por lo dispuesto en el art. 83 C.P.-8 debería considerarse también
estos casos de bienes jurídicos indisponibles, como generadores de una au
téntica situación típica que obliga a actuar. Es decir que en todos los supues
tos de renuncia voluntaria a la vida, deberá considerarse que subsiste la obli
gación de todas las personas (no solamente de los garantes) de realizar la
umducta necesaria en salvaguarda del bien jurídico en peligro.
' 7 Ob. cit., p. 357.

8 Art. 83 C.P. argentino: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que
instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o
Ílínsum ado",
Si el código penal sanciona a quien instigare o ayudare a otro en el suici

dio, también debería protegerse penalmente este tipo de casos, ya que la nor
ma estaría indicando que este bien jurídico (vida humana) vale aún por sobro
la voluntad de su titular.
De la misma manera, el art. 122 del Código Penal de Brasil establece:
"Inducir o instigar a alguien a suicidarse o prestarle auxilio para que
lo haga: Pena de reclusión de 2 (dos) a 6 (seis) años si el suicidio se
consuma; o reclusión de 1 a 3 años si de la tentativa de suicidio
residía lesión corporal de naturaleza grave. ”
“Aumento de pena.
I. Si el crimen es practicado p o r motivo egoísta.
II. Si la víctima es menor o tiene disminuida, p o r cualquier causa, Li
capacidad de resistencia. ”
Nuevamente, de ser correcta esta argumentación, tanto en el código pe

nal argentino, como en el código penal de Brasil, en los casos de suicidio
voluntario, todos tendrían en principio, la obligación de prestar ayuda al suici
da. Es decir que la situación señalada en el caso N° 2 implicaría una verdadeia
“Situación típica generadora de un deber de actuar”, configurándose la tipicidad
objetiva de la conducta en ese caso.
Esta parecería ser la solución que se impondría en sistemas penales como
el de Argentina y Brasil que expresamente prevén la punición para la instiga
ción y ayuda al suicidio. Al menos, para los casos de los garantes. Según esla
interpretación, éstos tendrían -en principio- una verdadera situación típic:i
que los obliga a actuar.
Sin embargo, es necesario aclarar una corrección que hace el mismo
Silva Sánchez en otro de sus trabajos.9 Silva reitera que -en su opinión- la
renuncia al bien jurídico indisponible por parte de su titular, implica la existen
cia de una verdadera “situación típica” en los términos de los delitos de omi
sión. Pero luego indica que el sujeto en estos casos no será punible (sea o no
garante) por su omisión, por falta de exigibilidad en el caso concreto. Su idea
es que falta la exigibilidad de la actuación de evitación por el significado de la
libre decisión del suicida. Él sostiene:
9 “Causación de la propia m uerte y responsabilidad penal de terceros”, publicado en

Estudios sobre los delitos de omisión, p. 169 y ss. Edit. Jurídica Grijley, 2004.
‘‘Ahora bien, dado un suicidio libre, me distancio de la doctrina do

minante española y sostengo la impunidad, tanto para el garante como
para el no garante que no lo impide. Ello, no por creer que el suicidio
no constituya situación de peligro típico a los efectos de los delitos de
omisión. Tal cosa, pese a las dificultades que plantea la afirmación
del carácter desamparado del sujeto a los efectos de la aplicación del
art. 489 bis CP, podría todavía sostenerse de modo general. Ocurre,
sin embargo, a m i juicio, que, en lo que se refiere al delito de omisión
pura del art. 489 bis CP, es inexigible la prestación de socorro a quien
no lo desea (se le puede socorrer, pero no hay deber de hacerlo por
fa lta de exigibilidad). Y, en lo que se refiere a la comisión p o r omi
sión, el deber de garantía resulta cancelado por la libre decisión del
suicida, que supone algo así como una liberación del garante del
compromiso que le vinculaba al otro sujeto. Esto valdría incluso para
las situaciones de inconsciencia subsiguientes a un suicidio cometido
con libre responsabilidad. ”10
De esta manera, él sostiene que tanto garantes como no garantes, no

deben responder penalm ente, aunque exista en estos casos una verdadera
‘Situación típica que genera deber de actuar”.
Sin estar en desacuerdo con la solución final que propone Silva, entiendo
que no se fundamenta suficientemente su idea de la “inexigibilidad”. De todas
maneras, entiendo que todavía existe un argumento más para llegar a la impu
nidad en estos casos.
VI. L a situ a ció n d e “d esa m p a ro ” q u e exigen los có d ig o s p en a

les de A r g en tin a y B rasil.
Creo que la definición del tema surge de las mismas exigencias de la ley.
El art. 108 del código penal argentino, dice:
“Será reprimido con m ulta...el que encontrando perdido o desam pa
rad o a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio ne-
10 “Causación de la propia m u erte...”, cit. p. 201.

cesarlo, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso

inmediatamente a la autoridad. ’’
Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:

“Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo
personal a un niño abandonado o extraviado, o a una persona invá
lida o herida, en d esam p aro o en grave e inm inente peligro; o no
pedir en esos casos el socorro de la autoridad pública. Pena deten
ción de 1 a 6 meses o multa.
Parágrafo único. La pena será aumentada en la mitad, si de la omi
sión resulta lesión corporal de naturaleza grave, y triplicada si resul
ta la muerte. ”
Ciertamente, es discutible que quien encuentre a una persona que se está

suicidando, la encuentre desamparada. Más bien pareciera que esa persona se
encuentra en esa situación por decisión voluntaria. En consecuencia no po
dría estar desamparado quien voluntariamente y en form a previa, se coloca en
esa situación.
El requisito del desamparo que exigen ambos códigos penales, indica que
la prestación de ayuda sólo se debe a una persona que haya quedado “abando
nada” y pide ayuda.
El diccionario de la Real Academ ia Española, al referirse a la expresión
“desamparado” remite al significado de la palabra “desamparar” . A su vez, de
ésta dice que significa: “Abandonar, dejar sin amparo ni favor a alguien o
algo q ue lo pide o necesita.” 11
En nuestro ejemplo del caso N°2, y en todos estos casos de suicidio, es
claro que el suicida no se encuentra “abandonado”, ni pide amparo. Él mismo
voluntariamente, decide poner fin a su propia vida.12
11 Diccionario de la “Real academia española”. Vigésima segunda edición. El resalí.id*’

me pertenece.
12 En este mismo sentido, H uerta Tocildo, cuando sostiene: “... no existe u n a o b l i g « 1'
ción e im pedir la muerte de quien es perfectam ente capaz de decidir librem ente sobn‘ -'u
vida. (...)P orq u e de una persona que voluntariam ente ha decidido morir, no puede d e c i r s e
que esté desam parada ante un peligro para su vida que ella m ism a ha creado.(...) Otra cosa
sería si, una vez que el suicida h a consum ado su acción y yace en grave estado, maiii!11-'’1,1
arrepentirse de dicha decisión y expresa su deseo de continuar con vida: en tal caso, <1111''11
Es por ello que no se configuraría la tipicidad objetiva en estos casos,

aunque se trate de un bien jurídico “indisponible”.13
En esto no influye la circunstancia de ser garante de la persona que se
suicida. El obstáculo es el requisito que surge de la ley expresamente: encon
trar a la persona en estado de desamparo.
Por ello, podría seguir considerándose que el garante puede responder
por el delito de ayuda al suicidio en su form a omisiva (art. 83 C.P. argentino;
ait. 122 C.P. Brasil), pero es impune por la omisión de auxilio. Ello es la
consecuencia obligada del principio de legalidad.
En conclusión: en los casos de destrucción voluntaria del bien jurídico por
ptirte de su titular, sólo deberán responder penalmente los garantes que omiten
su salvación, por el delito de auxilio o ayuda al suicidio en su forma de comisión
por omisión. No existe responsabilidad penal por el delito de omisión de auxilio
en estos casos de renuncia voluntaria, ni de parte de los garantes, ni de los no
garantes. En estos casos la conducta es atípica en relación al art. 108 C.P.
no impidió la conducta suicida por respeto a la voluntad de su autor sí que está obligado a
prestarle auxilio, ya que se trataría de una persona desam parada en el sentido de que no
¡puede alcanzar la deseada supervivencia por sus propios medios.” . (Problem as fu n d a m en
tales de los delitos de omisión, p. 183).
También la m ism a autora en Principales novedades..., p. 90, donde sostiene: “Que-
dm, por consiguiente, fuera del alcance de los tipos contenidos en el artículo 196 NCP
■'quellos supuestos en los que el personal m édico y sanitario no presta asistencia a una
Persona que, si bien ciertam ente está necesitada de ella, no sólo no la ha requerido - l o que,
U)mo ha quedado dicho, bastaría para que no pudiera hablarse en tal caso de una denegación
^ asistencia-sino que se opone abiertam ente a tal intervención (testigos de Jehová, suici
das, etc...) Sin que pueda acudirse, para sancionar la omisión de asistencia sanitaria en tales
hipótesis, al delito de omisión del deber de socorro por no tratarse de personas desam para
das aunque sí en peligro m anifiesto y grave.”
13 G i m b e r n a t O r d e i g , citando doctrina española, rem arca la im portancia que tenía
este carácter de “ indisp o n ib le” del bien ju ríd ic o vida: ‘Es la condición hum ana la
fiindamentadora del deber de socorrer y esa condición hum ana es irrenunciable” . (Estudios
üe Derecho Penal, p. 279. Edit. Tecnos).
«DELITO DE O M ISIÓ N DE A U X IL IO (ART. 108 C.P.):
¿UN DELITO D E PELIG RO DESV IN C U LAD O TOTAL
M ENTE D EL RESULTADO?*
I. In tro d u cció n al tem a
Es opinión casi unánime en la ciencia penal, que uno de los principios

constitucionales que limitan la legislación penal, es el denominado principio cons
titucional de lesividad. Según este principio, el Derecho Penal pretende proteger
bienes jurídicos, y no únicamente un mandato sin sentido de la norma penal.
En palabras de Zaffaroni: “El principio de lesividad impone que no haya
lipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una
lesión en sentido estricto o en un peligro.” 1
A partir de allí, se exige que toda figura penal, para ser tal, debe contener la
prohibición de una conducta que implique directamente una lesión, o al menos una
puesta en peligro de un bien jurídico protegido penalmente. A su vez, se clasifican
los delitos de peligro en figuras de peligro abstracto y peligro concreto.
En los últimos años, una desmedida utilización de estas figuras ha llevado
a una inflación del sistema penal que ha puesto en alerta precisamente este
principio de lesividad.
En este trabajo pretendemos analizar específicamente una figura de peli
gro (el delito de omisión de auxilio, previsto en el art. 108 C.P.) que contiene
aêmás otra característica especial. Esta figura tiene la particularidad de ser
una figura de peligro, y además una figura de omisión (simple).
’ Artículo publicado en Revista electrónica de la Universidad de Río G rande D o su l:

'',v 'rw . á m b i t o - j u r í d i c o . c o m . b r / s c m / p e n a l 1 2 2 2 0 6 . h t m .
1 Derecho Penal. Parte general, p. 468, Edit. Ediar.

Las consecuencias que se extraigan del presente trabajo para la figura

específica de la omisión de auxilio pueden ser trasladadas a otras figuras sim i-
lares de omisión simple.2 A través del problem a que aquí se trata se podrá
advertir también la ubicación de la figura de omisión de auxilio como un deliio
de peligro abstracto o de peligro concreto y la forma en que sus elementos
objetivos deben ser analizados.
El tema a analizarse se podría resumir en la siguiente pregunta: ¿el deliio
de omisión de auxilio, exige para su consumación, que la acción mandada
tenga aptitud para evitar un daño efectivo al objeto de protección del bien
jurídico? ¿O basta simplemente con el no cumplimiento de la conducta paia
tenerlo por consumado e imponer la pena?
Una gran cantidad de casos de esta figura penal se podrían resolver de
manera diferente, de acuerdo a la respuesta que se considere correcta.
La idea de que los delitos de omisión simple son necesariamente delitos
de pura actividad, muchas veces lleva a pensar que basta que en el caso
concreto, el sujeto no cum pla con la acción m andada para que se considero
consumada la figura. Sin embargo, puede ocurrir que la acción mandada ante
una situación de peligro, sea absolutamente imposible de realización como una
acción realmente salvadora, o incluso puede ocurrir que esa acción esperada
sea totalmente inconducente para salvar el objeto de bien jurídico en peligro.
II. L a tip icid ad o b jetiva en los d elitos d e om isión sim p le
En la doctrina penal existe un acuerdo casi absoluto en cuanto a la cons

trucción de los tipos penales de omisión propia. Éstos estarían conformados
por tres elementos:
1) Situación típica generadora de un deber de actuar;
2) No realización de la acción mandada;
3) Posibilidad material de realizar la acción.
A su vez, los delitos de omisión impropia tienen -según lo entiende la

doctrina m ayoritaria actualmente- seis elementos. Serían los mismos tres d¿
2 Generalm ente, las figuras de omisión simple son delitos de peligro, ya que en ellaS
no hace falta la producción de un resultado típico. B asta para su realización con e l ,u)
cumplim iento de la acción m andada teniendo la capacidad de realizarla.
]os delitos de omisión impropia, más los elementos relacionados con el resul
tado y la situación especial del autor.
De esta manera, los delitos de omisión impropia tendrían los siguientes
elementos:
1) Situación típica generadora de un deber de actuar;

2) No realización de la acción mandada;
3) Posibilidad material de realizar la acción;
4) Producción del resultado típico;
5) Nexo de evitación y
6) Posición de garante.
Pretendemos discutir aquí, cómo debe ser el análisis de los elementos

objetivos de los delitos de omisión propia, especialmente los elementos del
delito de omisión de auxilio, previsto en el art. 108 del Código Penal Argentino.
Esos tres elementos mencionados, ¿deben ser analizados solamente des
de una perspectiva ex-ante?, ¿o su análisis debe ser ex-post? Las conclusiones
de esta cuestión, no tienen una finalidad puramente teórica, sino que, por el
contrario, traen consecuencias prácticas muy importantes. De la tom a de
posición sobre este aspecto, dependerán los alcances de la figura, que gene
ralmente se considera como un delito de peligro, aunque sin precisar exacta
mente qué grado de peligro debe existir en el caso concreto.
III. ¿ A n á lisis o b jetivo o su b jetivo?
Para que el problem a sea más fácilmente perceptible, daremos dos ejem
plos, relacionados con el elemento N° 2 (no realización de la acción mandada).
El problema también se puede tratar con el tercer elemento (posibilidad mate-
'ial de realizar la acción).
Caso 1: el sujeto “B” se está ahogando en el río. “A” (una persona que
pasa por el lugar) tiene la posibilidad de salvarlo, arrojándole un salvavidas.
Para ello, dispone de varios tipos de chalecos salvavidas:
el N° 1 que tiene capacidad para salvar personas de hasta 50 Kgs.;
el N° 2 que tiene capacidad para salvar a personas de hasta 90 Kgs.; y
el N° 3 que salvaría a personas de hasta 120 Kgs..
En rigor de verdad, no había ninguna indicación claramente visible que

señale la capacidad de salvar de cada uno de los chalecos. La capacidad de
salvamento surgía de una pequeña etiqueta que tenían los chalecos en su parte
interior. Ante la urgencia, “A ” le arroja el prim er salvavidas que tiene a mano
(el N° 2), y corre a avisar a la patrulla naval de rescate. El salvavidas llega a
manos de la víctima, pero ésta term ina ahogándose, porque pesaba 104 Kgs.
Se comprueba que si en el mismo momento que “A ” arrojó el salvavidas N° 2,
hubiera arrojado el N° 3, “B” se hubiera salvado.
En nuestro ejemplo, si decimos que el análisis de los elementos objetivos
debe ser ex-post, no puede considerarse que “A ” realizó la acción mandada, aun
que haya estado en un error imposible de superar por la urgencia de las circuns
tancias. La acción debida en el caso para él, era arrojarle a la víctima el salvavidas
N° 3, es decir: la mejor conducta de salvamento, objetivamente considerada.
La circunstancia de desconocer en el caso concreto cuál esla conducta
más apta para el salvamento del bien jurídico, no puede excluir el elemento
objetivo que se debe exigir en esta instancia con todo el rigor que exige el
análisis de la tipicidad objetiva. Conducta debida es la mejor conducta de salva
mento, independientemente de las creencias del autor en la situación concreta.
Indudablemente, el error en que ha incurrido el autor en nuestro caso tendrá
efectos atenuantes sobre su responsabilidad penal; pero esos efectos se deberán
analizar recién al momento de analizar la tipicidad subjetiva del autor (dolo).
Concretamente, el error del autor en nuestro ejemplo excluirá el dolo,
pero la conducta será objetivamente típica,3 al menos en lo que se refiere a la
existencia de este segundo elemento.
Para quienes sostengan que los elementos objetivos de los delitos de
omisión propia deben analizarse desde una perspectiva puramente ex-ante, la
respuesta podría ser que no se configura el segundo elemento en su faz obje
3 Luego se verá que si el error del autor es invencible, se excluye responsabilida

penal a titulo de dolo y tam bién a título culposo. Si el error fuera vencible, se excluirá sólo
la responsabilidad penal dolosa, pero subsistirá la posibilidad de penar a título de culpa
(im prudencia) siempre que estuviera prevista esta form a de tipicidad para la figura penal
que estem os tratando. Si en nuestro caso im putáram os un hom icidio por om isión (esto sólo
sería posible, si nuestro om itente además fuera garante) podría penarse al sujeto por horrn-
cidio culposo. Si lo que se im puta es la sim ple omisión de auxilio (art. 108 C.P. a r g e n t i n o )
por falta de dolo, la conducta sería impune, ya que no existe una figura de omisión de auxilió,
culposo. Por lo demás, la solución es valorativam ente aceptable en el ejem plo, consideran
do que la persona (sin ser garante) actuó con la voluntad de salvar.
tiva (no realización de la acción mandada), por lo cual la conducta y a sería

objetivamente atípica. Esto es así, porque desde una perspectiva ex-ante, se
puede afirmar que cualquier persona prudente hubiera hecho lo que hizo nues
tro autor. Cualquiera hubiera incurrido en el mismo error.
Si desde una perspectiva ex-ante, la conducta realizada aparecía como la
conducta esperada por parte de cualquier persona que actuara con un mínimo
de prudencia, entonces, el sujeto ha realizado la acción debida y no se confi
gura este segundo elemento (no realización de la acción mandada). De todas
maneras, para ambas teorías, la conducta sería atípica. Para la prim era (posi
ción ex-post) porque le faltaria el dolo, y para la segunda (posición ex-ante)
porque faltaría la tipicidad objetiva.
En este prim er ejemplo, las soluciones coincidirían en la falta de tipicidad
de la conducta, aunque una se refiera al aspecto objetivo, y la otra al subjetivo.
Asimismo, podría pensarse en un caso inverso:
Caso 2: un médico desea la muerte de una persona que le pidió su ayuda.4
Según la ciencia médica, debe suministrarle 10 dosis de un medicamento que le
salvará la vida. Para matarlo, decide aplicarle solamente 5 dosis. De esta forma,
liaría creer a las personas que estaban presentes, que está prestando ayuda a la
víctima. Misteriosamente, las 5 dosis del medicamento hicieron efecto en el
cuerpo de la víctima que logra sobrevivir, pese a las intenciones del autor.
En este caso, el error del autor es inverso al caso anterior. A hora realm en
te salva, sin querer hacerlo. Veamos cómo debería resolverse el caso, de acuerdo
a las dos posiciones que analizamos.
En prim er lugar, para una posición que analizara estos elementos desde
una perspectiva ex-post. Según esta teoría, como el análisis objetivo exige la
concurrencia de los elementos que analizamos desde la óptica puramente ob
jetiva, independientemente del pensamiento y las intenciones del autor -que en
este caso pueden ser muy disvaliosas- debemos decir que no existe el elemen
to ‘‘no realización de la acción mandada”. El autor realiza la acción mandada:
aplicar el medicamento suficiente para salvar a la persona que se estaba mu
riendo. Por ello no puede haber delito de omisión consumado; sólo podría
haber responsabilidad por tentativa inidónea del respectivo delito de omisión.
En este caso, en cambio, una teoría que analizara los elementos de la
omisión de auxilio desde una perspectiva ex-ante, debería sostener que el
médico no realizó la acción mandada, y como además tenía dolo, debería
4 D eberíam os suponer además, que el médico no es garante de ese paciente, para

Seguir pensando en la figura de omisión simple, y no en una figura de om isión impropia.
responder por delito consumado de omisión de auxilio, pese a haber realizado

una conducta que salvó la vida del paciente.
Si el elemento objetivo “no realización de la acción mandada” se exige
sólo desde una perspectiva ex-ante, deberíamos decir que en este caso, desde
esa óptica sí existió este elemento, ya que era razonable pensar que quien
aplicaba la dosis insuficiente, no estaba realizando la acción mandada. Como
además se configura el dolo, la conclusión debería ser que este sujeto cometio
una conducta típica de omisión de auxilio (art. 108 C.P.).
Esta solución (considerar que el delito de om isión de auxilio está consu
mado) es una solución que muchos autores de la doctrina penal argentina
estarían dispuestos a aceptar. El problema es que esta solución implica una
visión “subjetivista” del ilícito; y no todos esos autores aceptarían -segura-
mente- todas las consecuencias de una visión subjetivista del ilícito penal.
La m ayoría de la doctrina penal actualmente propone una visión dualista
del ilícito, conformado por elementos objetivos y elementos subjetivos. Para
que se configure el injusto, deben darse tanto los primeros como los segun
dos. Si faltara alguno de ellos no habrá ilícito consumado.
Entiendo que para una concepción del delito que en el ámbito del ilícito
penal valore elementos objetivos y subjetivos, el análisis de los elementos que
se denominan “objetivos” debe hacerse desde una perspectiva puramente ex-
post como todo elemento objetivo. Por ello, para nuestro prim er caso (Caso
1), si desde una perspectiva ex-post era posible evitar el resultado típico, se
dará por configurado este segundo elemento, independientemente de que el
autor haya pensado otra cosa.5
De manera que en estos delitos, el análisis de los elementos de la tipicidad,
en prim er lugar debe ser puramente objetivo. Luego se analizará la tipicidad
subjetiva, es decir las representaciones del autor al momento de actuar.6 Al
5 Smolianski, al referirse a este elem ento, sostiene: “ Si bien es sum amente difícil
establecerlo en los casos concretos, lo que se requiere no es la evitación del resultado lesivo
-obviam ente, a lo im posible nadie está obligado-, sino el intento serio por c o n j u r a r l o .
M anual de D erecho Penal. Parte general, p. 213.
D ebem os aclarar que si en el caso, la evitación es imposible, ni siquiera se requiere £I
“intento serio por conjurarlo”. Si la evitación es im posible -v is ta desde una p e r s p e c t i v a
-p o s t- la conducta será objetivam ente atipica. El error del autor tal vez pueda fundam®ntar
en el caso una punición por tentativa inidònea, pero no se podrá tratar el caso corn1’
objetivam ente típico del delito omisivo.
6 L a existencia del dolo -a nivel de tipicidad subjetiva- podría fundam entar la Punl'
ción por tentativa o tentativa inidònea.
menos éste debiera ser el análisis lógico en un sistema dualista del ilícito, que
icquiere en al ámbito del injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos.
Distinta sería la solución para un esquema de teoría del delito que sólo
exija elementos objetivos en el ilícito, o que sólo exija elementos subjetivos.
IV. L a p osición d e S ilva S án ch ez
Silva Sánchez7 sostiene que los elementos objetivos de la tipicidad en los

delitos omisivos deben analizarse desde una perspectiva puramente ex-ante y
110 ex-post. Él sostiene expresamente:
“Por acción indicada hay que entender una conducta que, desde una
perspectiva ex-ante, se estima objetivamente apropiada -más aún,
necesaria- p a ra la evitación del resultado lesivo del bien jurídico
mediante una prestación positiva. ”8
Agrega luego el mismo autor:

“La adopción del criterio objetivo ex-ante como medio de determina
ción de la presencia de una omisión penal obliga a rechazar las p ers
pectivas ex-post, de orientación, en principio, causalista, y subjetiva
ex-ante, defendida en el marco del fm alism o. Am bas se revelan in
adecuadas p a ra la delimitación del concepto de realización típica
omisiva. Lo anterior implica que debe negarse la existencia de una
omisión en sentido jurídico-penal en los casos en que ya el juicio
objetivo ex-ante pone de relieve que la conducta que no se realiza no
es apropiada p ara la evitación del resultado sino que, a lo más, puede
dificultar su producción o retrasarla p o r un período de tiempo de
escasa consideración. ”9
Personalmente coincido con la propuesta de analizar el elemento objetivo

iesde una perspectiva puramente ex-ante como lo propone Silva Sánchez.
7 S il v a S á n c h e z , E l delito de omisión. C oncepto y sistem a, p. 361/372

8 S ilv a S á n c h e z , E l delito de omisión. C o n cep to y sistem a, p. 361.
9 S i l v a S á n c h e z , ob. cit., p. 362.
Pero también considero correcta la visión del subjetivismo en el ámbito del

ilícito, lo que es precisamente criticado por Silva.
Entrando más en profundidad en el análisis del tema, el autor citado sos
tiene luego:
“La influencia del causalismo determina entonces que no se distinga
con la debida claridad entre ju icio sobre la acción indicada y juicio
de imputación del resultado. Así, se estima que las omisiones llam,/-
das propias infringen sólo un deber de actuar porque se castigan aun
que, pese a la omisión, no se produzca el resultado lesivo del bien
jurídico. El enjuiciamiento de la situación parte, pues aquí, de una
perspectiva ex-ante. En cambio, las omisiones impropias infringen
un deber de evitar el resultado, porque su producción va vinculada a
la aparición de un resultado lesivo que podría haber sido evitado. La
perspectiva a adoptar aquí es la denominada ex-post. D e este modo,
se llega a señalar que, si ex-post se descubre que ninguna acción del
sujeto habría evitado el resultado, no existe siquiera una omisión de
evitación del resultado. Esto es, sin embargo, incorrecto. En efecto, sí
el juicio ex-ante afirma la posibilidad de evitar el resultado y no se
actúa, existe y a una omisión -impropia dado el caso- que nada puede
borrar. El ju icio ex-post de imposibilidad de evitación tiene como
único efecto la no imputación del resultado, es decir, el castigo poi
tentativa en lugar de p o r delito consumado. Pero una omisión existí'
desde el momento en que consta que el sujeto no ha realizado una
conducta que ex-ante aparecía como apropiada y necesaria para la
evitación del resultado. En el plano de la acción indicada, de Ki
naturaleza del deber, no tiene, pues, sentido establecer diferencia al
guna entre omisiones.
En contra de tal diferenciación pueden esgrimirse, como mínimo, dos

argumentos. Por un lado, desde la perspectiva de un derecho penal protectoi
de bienes jurídicos, carece de sentido la imposición de deberes de actuar que
no tengan por finalidad la evitación de resultado lesivos de dichos bienes.”10
Entiendo que este es el centro de la discusión. La idea que interpreta que
los delitos de simple omisión serían asimilables a los delitos de pura actividad
o de peligro abstracto -desentendidos totalmente del resultado- sería incorre^-
10 Ob. cit., p. 363.
9 -> -»
Para esta concepción, sólo en los delitos de om isión im propia debería

>\igirse objetivamente, la comprobación de su vinculación con un resultado.
£n cambio para los delitos de simple omisión, bastaría con el mero no hacer.
Este es el error principal de esta concepción. Porque incluso en los deli
tos activos de peligro (incluso en los de peligro abstracto) se exige alguna
vinculación con la eventual producción del resultado. Actualmente, Zaffaroni
cosliene:
“Es corriente la clasificación de los tipos penales en orden a la lesión
al bien ju ríd ico en tipos de lesión y tipos de peligro, subdividiendo
estos últimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abs
tracto. La multiplicación de los tipos de peligro abstracto llamó p o
derosamente la atención de la doctrina sobre ellos. Para caracterizarlos
se apela a dos criterios: para unos, consisten en tipos en los que el
peligro se presum e juris et de jure; para otros se trata de tipos en los
que basta que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo). Ningu
no de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el dere
cho p enal no se admiten presunciones jure et de jure que, p o r defini
ción, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. Por eso Binding los caracterizaba
como delitos de desobediencia, lo que hoy reaparece con el reconoci
miento de que no pasan de ser meras desobediencias a la administra
ción. En cuanto al peligro de peligro, basta pensar en las consecuen
cias que acarrea en caso de tentativa: serían supuestos de triplicación
de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea de clara
tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos p e
nales en el ordenamiento vigente y p o r imperativo constitucional,
debe partir de la prem isa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de
peligro, y que en estos últim os siem pre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de enten
der p o r peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex-ante, y p o r
peligro concreto el que existió valorado ex-post, no es satisfactorio,
dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex-ante y es con
creto ex-post. ”n
11 Z a ffa ro n i - A la c ia - S lo k a r, Derecho Penal. Parte General, p. 469. (El resaltado

nie pertenece).
Es por ello que actualmente incluso en los delitos de pura omisión, aunque
sean equiparables a los delitos de peligro (aun de peligro abstracto) es necesario
que se compruebe objetivamente -esto significa desde una perspectiva ex-posi-
que la realización de la acción mandada hubiera evitado el resultado. Incluso ln
necesario que se compruebe desde esa misma perspectiva que al sujeto le eu
posible realizar la acción debida como mejor acción de salvamento.
Considerar que el delito de omisión está consumado cuando se comprue
ban sólo desde una perspectiva ex-ante los elementos de la figura de omisión
simple, sería penar desentendiéndonos por completo de los postulados del
principio de lesividad. Sería penar la mera desobediencia sin sentido.12
En este sentido, Zaffaroni refiriéndose al principio de lesividad y los deli
tos de peligro, term ina señalando:
“En cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro
para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad
objetiva. ”13
Una teoría dualista del ilícito no puede justificar la imposición de una pen.i
como delito de omisión simple consumado cuando ex post se comprueba que
la acción que estaba mandando realizar no servía de ninguna manera paia
ayudar al salvamento del objeto de protección.
Sólo tendría sentido imponer una pena en estos casos, si olvidamos el tan
preciado principio de lesividad que exige que para la punición de una conducta
12 S i l v a S á n c h e z , en una parte de su trabajo, cita a S c h ö n e : “E ste autor (SchöiK)

parte de considerar que en los tipos de om isión im propia se d a un deber de evitación cfcl
resultado. C onsiguientem ente, y a los efectos de situar en los tipos de om isión de socoro
y om isión de denuncia una regulación central de la om isión de evitación de lesiones de
bienes jurídicos, trata de h allar en éstos ese m ism o deber. Su conclusión opuesta a la que
acabam os de exponer, reza expresam ente así: tam bién en el tipo de la om isión de s o c o r r í '
-y lo m ism o en el de la om isión de denuncia- se da un m andato de realización de a c c i o n e s
ex-ante adecuadas para la evitación de la lesión. El planteam iento de Schöne parte do
rechazar los argum entos usualm ente expresados a favor de la tesis de que el tipo de
om isión de socorro contiene un m andato de actividad. En conclusión, el tipo de omis11’11
de socorro contiene, a s u ju icio , un m andato de evitación del resultado. A unque, c i e r t a
m ente, para quedar exento de responsabilidad, basta con esforzarse seriam ente por Ia
evitación, aunque ésta no se consiga. El intento de cum plim iento es, pues, a estos efectos’
suficiente.” (Ob. cit., p. 364).
13 Ob. cit., p. 469.
u omisión, debiera haber una concreta afectación -o al menos, puesta en peli

gro- de un objeto (físico) de protección de bieh jurídico. Por ejemplo: sólo se
podría penar a quien no arrojó el salvavidas, si había alguna posibilidad de que
¿(■>11 ese salvavidas la víctima se salvase del ahogamiento.
Salvo que se entienda que el principio de lesividad no debe ser entendido
tal como lo propone la doctrina mayoritaria, sino como “lesividad a la norma”,
scí^ún lo entiende actualmente, por ejemplo, Sancinetti.14
En consecuencia, para una teoría dualista del ilícito, el análisis de los
elementos objetivos necesariamente debe ser ex-post. Un análisis ex-ante no
os otra cosa que un análisis subjetivo: qué se representó el autor al momento
de actuar. Pero esto es precisamente el criterio que se debe utilizar al mom en
to de ver el elemento subjetivo.15
De lo contrario, si sólo se analizaran los elementos objetivos desde una

perspectiva ex ante, más los elementos subjetivos, sólo tendríamos un solo
nivel de análisis: el subjetivo. Y esto es lo que caracteriza precisamente al
monismo subjetivo en el ámbito del injusto penal: los elementos de latipicidad
\ de la antijuricidad se estudian sólo desde una óptica subjetiva, los elementos
obietivos no inciden en absoluto.
Por cierto, puedo estar de acuerdo con las conclusiones a las que llegaría
una concepción subjetivista del ilícito. Lo que no se puede aceptar es que una
tesis dualista del ilícito -como por ejemplo, la que sostiene Silva Sánchez, y la
mayoría de la doctrina penal actual- llegue a resultados exclusivos del subj etivismo.
Si las soluciones del subjetivismo les parecen más acertadas desde una concep
ción de estricta justicia,16 deberían sincerarse y exigir en el ilícito solamente
elementos subjetivos. Lo contrario contradice la más elemental lógica en la es
tructura de la teoría del delito, especialmente en el ámbito del ilícito penal.
14 S a n c i n e t t i , Marcelo en “El pensam iento de la ilustración y el llamado del principio

de lesividad” . Lección doctoral pronunciada en el acto de investidura del título “D octor
tli'noris Causa” por la U niversidad de la Cuenca del Plata. 26/3/10. Inédito.
Allí sostiene S a n c in e t t i : “Por supuesto que uno podría admitir un principio de lesividad,
y en ese “sentido reform ado” yo soy un representante del “principio de lesividad” , si se
Parte del dato de que lo que puede proteger la pena no es la incolum idad del bien, pues el
k'eri, precisam ente, ya está dañado con la acción delictiva a castigar especialm ente en caso
ê consumación, sino que lo que la pena ha de proteger es la confianza general de la
comunidad en que las norm as fundam entales del contrato social siguen rigiendo.”
15 Ver M o l in a , Gonzalo J., “ R e f le x io n e s s o b r e l a p e r s p e c t i v a d e a n á l is is d e lo s e l e m e n
tos o b je tiv o s e n l a l e g í t i m a d e f e n s a ” , e n Revista de D erecho Penal, 2006-2, p . 361 y ss.
16 Particularm ente creo que es así.
V. E l p rob lem a d e la “ rep etición ” d el an álisis d e los elem entos
Suponiendo que sea correcta la propuesta que aquí se efectúa: que los
elementos objetivos de todo delito de omisión (propia e impropia) deben ana
lizarse siempre desde una perspectiva ex post, habremos de enfrentamos con
un aparente conflicto.
Como se ha expuesto, en el caso de los delitos de omisión impropia, a los
tres primeros elementos se les deben sum ar tres más: resultado típico, nexo
de evitación y posición de garante. La cuestión es: si analizamos entonces
tanto la “no realización de la acción mandada”, como la “posibilidad material
de realizar la acción” desde una perspectiva ex-post, entonces ¿no estaríamos
repitiendo el mismo análisis cuando verificamos el nexo de evitación -que
también deberá hacerse desde una perspectiva ex-post?
Por dar un ejemplo: el sujeto no arroja el salvavidas que estaba a su alcan
ce para salvar al que se estaba ahogando. La víctima muere. Sin embargo se
comprueba luego que, aunque se lo hubiese lanzado, aquél igual hubiera muer
to, porque el salvavidas estaba fallado. También se comprueba que el “omitente"
no tenía en el caso, otra opción de salvar.
En este caso, si analizamos el tercer elemento -como aquí se propone-
desde una perspectiva puramente ex-post, deberíamos decir que el sujeto 110
tuvo la “posibilidad material de realizar la acción” aunque desde una perspec
tiva ex ante hubiera parecido que sí.
Pero entonces, ¿qué dejamos para el elemento “nexo de evitación”?. Se
podría haber pensado que en el caso estudiado, lo que no existe es precisamente
ese elemento. Entonces, si ya descartamos la tipicidad objetiva porque no se da
el tercer elemento que lo analizamos también desde una perspectiva ex posl.
parecería no quedar nada para el análisis del elemento “nexo de evitación”.
Algo al respecto plantea Struensse, cuando señala:
"La posibilidad individual de realizar la acción po sib le en con
creto se sigue situando aún como requisito independiente, junto n
la denom inada causalidad de la omisión. Pero en el ámbito obje
tivo, la cuestión de la causalidad de la om isión es idéntica a 1“
cuestión de la posib ilid a d objetiva de la acción. La denominad11
c a u sa lid a d de la om isión -adaptando la teoría de la equivalencia-
se indaga sobre la base de una hipótesis: ¿habría evitado el resul
tado típico la acción posible p a ra el obligado? Con lo cihil
p o n e de m anifiesto que es absurdo considerar com o requ1''110''
cum ulativos (distintos) la cuestión de la po sib ilid a d objetiva de la

acción y la de la causalidad de la omisión. ”17
Sin embargo, creo que la propuesta de interpretación de los elementos

objetivos desde la perspectiva ex post que aquí se hace, puede superar esta
objeción. Veamos.
Sigue teniendo sentido, en el ámbito de los delitos de omisión impropia
(asimilables a los delitos de lesión, o de resultado en el ámbito de los delitos
activos) seguir exigiendo el elemento “nexo de evitación” y analizar los primeros
también desde una perspectiva ex post. Esto es así, por una razón metodológica
elemental. Si analizamos aquéllos primeros elementos desde una perspectiva ex
ante, entonces, la vinculación entre la omisión (entendida como el mero incum
plimiento de la norma) y el resultado que se hace con el análisis del elemento
“nexo de evitación”, estaría reservada sólo a los delitos de omisión impropia.
En cambio con la propuesta que aquí se formula, se analiza en cierta medida
también la vinculación entre la omisión y el resultado en todos los delitos de
omisión simple. De esta forma, se otorga alguna incidencia al resultado también
en los delitos de simple omisión. Y esto no está mal. Al menos no para una concep
ción dualista del ilícito que exija elementos objetivos y subjetivos en este ámbito
del delito, y a la vez esté limitada por el principio constitucional de lesividad.
Se podrá decir que se convierten los delitos de peligro (como la omisión de
auxilio) en delitos de resultado (o de cuasi-resultado). Lo cierto es que ésta es la
única manera de respetar el principio de lesividad también en el ámbito de los delitos
de omisión, entendiendo lesividad como la necesaria lesión o puesta en peligro de un
objeto de protección de bien jurídico. Lo contrario implicaría aceptar la imposición
de penas por el mero incumplimiento de una norma penal sin sentido.
17 Struensse, Eberhard, Prólogo al libro Dogmática de los delitos de omisión, de Armin

K 'Ufmann. Como el mismo Struensse trata de explicarlo, cuando se refiere al problema de la
causalidad de la omisión, se está refiriendo a lo que conocemos como “nexo de evitación”, con
^ cual la superposición que plantea es la m ism a a la que hacem os referencia en el texto.
LA C O N ST IT U C IO N A L © AD DEL HOM ICIDIO Y LESIO
NES EN R IÑ A EN EL C Ó D IG O PEN A L ARGENTINO*
I. A n teced en tes d el caso
El caso que aquí se comenta, ha llegado a tratamiento de la C.S.J.N.,

luego de que el defensor oficial planteara recurso extraordinario federal, por
considerar afectado el principio de culpabilidad y presunción de inocencia.
Tras el debate oral, habían sido condenadas dos personas por los delitos de
homicidio y lesiones en riña, en concurso real -la primera de ellas- y por lesiones en
riña -la segunda-. El defensor recurrió en casación la sentencia, ante el Superior Tribu
nal de Justicia de Neuquén, que resolvió rechazar el recurso por considerar que no se
afectaban normas constitucionales. Agotada la instancia ante el máximo tribunal de la
provincia, el defensor llega a la C.S.J.N. invocando los argumentos mencionados.
II. L a d iscu sió n d el p rob lem a en la d o ctrin a n acion al
El problema que encierra el caso en cuestión, no es nuevo. Se trata de

dilucidar si las disposiciones de los arts. 951 y 962 del C.P. violan o no, los
Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina. Editorial Lexis N exis, 13/6/07, p.

■I1-*, 2007. Por su gran extensión, no se transcribe el fallo comentado. El mismo está disponible
en la página web de la Corte Suprema de Justicia de laN ación: www.csjn.gov.ar. Comentario
J lallo de la C.S.J.N., del 04/07/06, “Antiñir, Ornar M anuel- Antiñir, N éstor Isidro- Parra
Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en concurso real”.
1 A lt 95 del C.P. argentino: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos
Personas, resultare la muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90y 91, sin que constare quiénes
los causaron, se tendrápor autores a todos los que ejercieron violencia sobre lapersona del ofendidoyse
aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión ",
2 Art. 96 del C.P. argentino: “Si las lesiones fu eren las previstas en el articulo 89, la
Pena aplicable será de cuatro a ciento veinte dias de p risió n ".
principios constitucionales de inocencia (tradicionalmente previsto en el art. lfj

de la C.N.) y el principio de culpabilidad por el hecho propio (derivado de ln
m isma norma, como así también del art. 1 -ppio. republicano de gobierno-).
El argumento crítico, parte de considerar que se trata de una presunción
de autoría, ya que cuando el código dispone en el art. 95:
“...sin que constare quienes la causaron (lesiones del art. 90 o 91, „
muerte), se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre
la persona del ofendido... lo que hace es suponer que todos fueron
autores del homicidio o las lesiones -según el caso-y se aplica una pena
(que no llega a ser tan grave como la pena del homicidio o las lesión
referidas) para todas las personas, aunque no se pueda probar con el
grado de certeza necesaria, quién fu e el causante del resultado mortal o
lesivo. En otros términos: se “distribuye ” la pena entre todos los partici
pantes de la riña que hubieran ejercido violencia sobre la víctima.
Si bien, no todos los tradicionales tratadistas de la parte especial han

cuestionado directamente la constitucionalidad de las normas aludidas,3sí hubo
otro grupo de autores que lo ha hecho en menor o mayor medida.4
3 E n tien d o que S ebastián S o ler (D erecho P en a l A rg en tin o , Tom o III, Primera

reim presió n , E dit. Tea 1951, p. 163 a 176) y R icardo N ú ñ ez (“H om icidio o lesión en
riña o agresió n ” en L a Ley, T. 35, p. 1120 a 1126) no han cuestionado directam ente la
constitucio n alid ad de las lesiones y hom icidio en riña. Solo han hecho referen cia a que
n u estra ley ado p ta tal o cual sistem a de tratam iento del problem a de la riña. L a omisión
de cuestio n am ien to o crítica sobre la co n stitu cio n alid ad p arece hacer presum ir que
aceptaban su constitucionalidad, aunque luego expresam ente am bos autores se refieran
a n uestro sistem a legal en com paración a otros sistem as d iferen tes de otras legislacio
nes, respecto al tem a de la “ presunción de au to ría” . Incluso S. S oler en su proyecto de
1960 propuso un sistem a diferen te p ara el tem a de la riña, en relación al problem a aquí
tratad o . D e la m ism a m an era, aun q u e solo d e stacan d o que e x istie ro n críticas de
co n stitucio n alid ad , C. C reus (D erecho Penal. P a rte E special, T. 1, E dit. A strea, 6o
edición , 2° reim p., año 1999, p. 89.
4 En este sentido, merece destacarse la opinión de Eusebio Gómez (Tratado de D e r e c h o
Penal, T. II, p. 203. Compañía Argentina de Editores, 1939), quien al referirse al proyecto de
1937 manifestaba: “ .. .sin duda, es más correcto que establecer una presunción inadmisible, cual
es la de que todos los partícipes de la riña sean autores, por ejemplo, de una sola lesión”.
También C. Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 310, 311- Edil-
Abeledo-Perrot, Segunda edic. Actualizada por Guillermo Ledesma), quien tom a partido en el
asunto, y expresamente m anifiesta su opinión de que se trata de una presunción de autoría
En este mism o sentido, Edgardo D onna (D erecho Penal. Parte Especial, T. I, P-
y sgtes. Edit. Rubinzal Culzoni).
Lo cierto es que el tem a se ha venido discutiendo en la dogm ática penal

je nuestro país, desde hace mucho tiempo, y ha llegado, finalmente al m áxi
mo tribunal para su decisión.
En lo que si está de acuerdo la doctrina penal, es en lo referente a demar
car los distintos sistemas legislativos que existieron en m ateria de punición de
la riña. Para ello hay por lo menos dos vías: una es la de castigar la mera
participación en la riña, en cuyo caso si existiera además muerte o lesiones,
deberán ser penadas de forma autónoma. Es decir que para este sistema se
pena la participación en la riña de m anera independiente, y los resultados se
sumarán según las reglas del concurso de tipos penales.5
Para otro sistema, sólo se pena la riña en tanto resulte de ella, la muerte o
lesiones de alguna persona.
Según criterio mayoritario en nuestra doctrina, nuestra legislación ha adop
tado el segundo sistema.6
III. L o s a rg u m en to s del fallo d e la C .S .J.N .
Pese a la opinión m ayoritaria de nuestra doctrina, en cuanto al sistem a

legislativo adoptado por el Código Penal Argentino, la Corte por mayoría
interpreta que nuestra ley adopta un sistem a sim ilar al de los códigos penales
de Alem ania y España.
Del voto de los ministros Petracchi y Highton de Nolasco parece surgir
que interpretan la figura penal como un delito preterintencional, en la cual lo
que prevalece es la m era participación en la riña, ejerciendo violencia sobre la
víctima. Esa acción llevaría ya la carga de la “imprudencia” respecto de la
producción de la muerte o lesiones, por actuar los sujetos en una “dinámica de
grupo”; además de la conducta dolosa que cada uno haya realizado.
5 Es el sistem a adoptado por los códigos penales de: Italia (art. 588), en cuya
legislación se agrava la pena si resulta la m uerte o lesiones. También el C. P. alem án (pará
grafo 227); actualm ente tam bién el C.P. español (art. 154).
6 Ver D o n n a , E., ob. cit., p. 186. F o n t á n B a l e s t r a , C., ob. cit., p. 309/310. En el
mismo sentido, N ú ñ e z , R., ob. cit., p. 1120. G ó m e z , E., ob. cit., p. 200.
También Creus reconoce que nuestra legislación no pune el mero hecho de la riña, sino
causación de los resultados a raíz de la violencia que ejerció”, ob. cit., p. 92.
Luego, del voto de los ministros Zaffaroni y Argibay,7 surge que el siste
m a de las lesiones y homicidio en riña, previsto en el Código Penal Argentino
sería similar al previsto en el código penal alem án.8 Es decir, que lo que se
pena no es la producción de un homicidio o lesiones en riña, sino básicamente
el mero hecho de participar en la riña por el desvalor que significa ya esa
conducta y los riesgos que ella implica.
Para ello, hacen una distinción entre lo que llaman insuficiencia procesal, tic
lo que sería imposibilidad material (de probar los hechos en el caso concreto).
Finalmente, el ministro Fayt vota en disidencia, manteniendo con gran
coherencia, los argumentos que ha brindado la dogmática penal, ya referido1'-,
la inconstitucionalidad de la figura por violar el principio de culpabilidad por el
hecho propio, y presunción de inocencia.
Es de destacar en esta parte del fallo, además, las acertadas críticas a los
votos anteriores, en cuanto a que no basta en el ámbito de la imputación
objetiva de un resultado, con una mera relación causal, sino que debe com
probarse en el caso una relación de imputación objetiva entre la acción anali
zada, y el resultado típico. Se encarga tam bién el doctor Fayt de delimitar lo
que sería el tratamiento de la figura en cuestión como un delito preterintencionul.
de lo que sería seguir recurriendo a una ficción de autoría. Luego de refutar
cada uno de los argumentos esgrimidos en los votos anteriores, termina con
cluyendo que los tipos penales analizados no son más que un inadmisible
salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio.
IV. A sp ectos critica b les en los a rg u m en to s d e la m ayoría
Entiendo que los argumentos utilizados por la mayoría, en distintos pun

tos de sus fundamentos, son cuestionables por diversos motivos.
7 Aunque cada uno interviene según su voto, los argum entos son iguales, y en gf»11
parte los textos son idénticos.
8 Zaffaroni puntualm ente se acerca a este sistem a con el argum ento de que el código
argentino incluyó tam bién a la agresión, sólo prevista en el código alemán. De allí concluye
que por ese motivo, debe interpretarse toda la sistem ática de nuestro código en esta mater'3’
al igual que el código alemán.
El elemento negativo de la figura

En prim er lugar, respecto a que lo que se pena en las figuras cuestiona
das, es la mera participación en la riña, y no la producción de un homicidio o
lesiones en esas circunstancias, hay un argumento que es un impedimento
insalvable a esta interpretación. El argumento es que la figura de nuestro Có
digo Penal exige un elemento negativo que es “que no conste quien provocó la
muerte o lesiones” . De manera que, si constare de alguna forma, quién causó
la muerte o lesiones, sólo a esa persona se le impondrá una pena por el delito
de homicidio o lesiones, según el caso, y todos los demás serán impunes,
aunque hubieran participado en la riña ejerciendo violencia sobre la víctima (y
esto estuviera probado).
Es decir, que en estos casos no se pena a quienes hayan ejercido
\iolencia sobre la víctim a. De m anera entonces, que lo que está penado no
¿s el mero participar en la riña, sino provocar la m uerte o lesiones de esa
torma. Este elem ento negativo contenido en la norm a de nuestro código
penal, es un claro indicador de que nuestro sistem a es diferente al código
penal alem án en este punto.9
Ya por este argumento, entiendo que no es correcta la pretensión de
algunos autores que pretenden llamar al delito “participación en riña, con re
sultado de muerte o lesiones”, y no “homicidio en riña”. Pareciera que esta es
la opinión de Zaffaroni en su voto.10
9 Otro argum ento para pensar que nuestra legislación es diferente al código penal
Memán, es que en nuestro sistem a legal se exige para im poner una pena, además del mero
hecho de participar en la riña, el ejercicio de violencia sobre la víctima. ¿Para qué se exigiría
'•ste segundo elem ento, si lo que se pena es la m era participación en una riña? Si nuestro
sistema fuera igual al que pena la mera participación en la riña, este elem ento no se tendría
RUe exigir. Esto es una pauta de que nuestro sistem a legal es diferente al alem án, como
Pretenden argum entar los ju eces de la m ayoría en el fallo. Si se exige este elem ento de la
bolencia sobre la víctim a, es porque nuestro legislador ha tratado de delim itar de la mejor
lan era posible el círculo de personas que deben responder, cuando lo que existe en realidad,
una im posibilidad probatoria de determinar al autor del homicidio.
10 Creo que esta opinión de Z a f f a r o n i trae otro problema: si la figura fuera, com o él
rep o n e, la m era participación en riña, con resultado de muerte o lesiones, ¿Cómo se podría
c^ r en el caso que analizan, un concurso real, por la m era circunstancia de que se haya
Producido m ás de u n resultado de muerte o lesiones? B ajo esas condiciones no se podría
hablar de un concurso real por la m era pluralidad de resultados.
En breve: si lo que se pena es la mera participación en la riña, debería

penarse a quienes tom aron intervención en la riña, aunque se sepa quién fue el
autor del golpe m ortal."
El p roblem a desde las escalas penales

Esta idea de que se trata de un delito de “m era participación en la riña”,
independientem ente del resultado m uerte o lesiones, es criticable desde otro
punto de vista, que no fue tratado en el fallo. Me refiero a las distintas
escalas penales previstas por el art. 95 C.P. Si lo que se pena es la mera
participación , más el haber ejercido violencia sobre la víctim a, ¿por qué
existiría una diferencia en las escalas penales del art. 95 C.P. según que el
resultado sea la m uerte o lesiones de la víctim a?12 Si lo que se pena realmen
te es la m era participación en una riña, de la cual resulta la m uerte o lesión
de una persona, no debería haber ninguna diferencia en las escalas penales,
basada en el distinto resultado provocado. Y si es verdad lo que proponen
los jueces de la m ayoría, de que nuestro sistem a es igual al sistem a alemán,
entonces es muy cuestionable desde el punto de vista constitucional -por el
principio de culpabilidad- que se m arque esa gran diferencia en las escalas
penales tom ando com o referencia el resultado acaecido, si lo reprochable es
la m era participación en la riña.
Esto es un elemento más -además del requisito negativo de que no conste
quiénes fueron los autores de los resultados- que demuestra que nuestro códi
go penal no adoptó el sistema que tienen por ejemplo los códigos penales de
España o Alemania. En el nuestro lo que se pena es el hom icidio o lesiones
provocados en riña, y esto es muy cuestionable desde el punto de vista cons-
titucional, por la presunción de autoría.
L a im punidad de la víctim a
Si es correcto que nuestro código penal imponga una pena por el mero
hecho de participar en la riña, no tendría mucho sentido la restricción que esU-
11 El tem a fue considerado de m anera brillante por Fayt en su voto, ap. 10.
12 Según ei art. 95, ia pena es de 2 a 6 años en caso de muerte, y de 1 a 4 en caso de
lesión. Luego, e] art. 96 prevé una pena de 4 a 120 días de prisión, si las lesiones fueran las
del art. 89.
344
blece respecto a que solo se tendrán por autores a quienes además hubieran
ejercido violencia sobre la víctima. Quiero decir, que si es aceptable que un
código penal sancione a quienes participen en una riña, por el mero hecho de
participar en ella -como si todo el reproche se vinculara con la mera participa
ción y los peligros que ella genera- también debería penar a la víctima de las
lesiones en esa riña, pues habrá participado también riñendo, igual que los otros.
Sin em bargo, en nuestra ley, esas personas son im punes -pues solo se
impone la pena a quien ha ejercido violencia sobre la víctim a-, lo repro
chable no es el m ero hecho de participar en la riña. Lo que se reprocha es
haber provocado la m uerte o lesiones de alguien -bajo las circunstancias
de una riña- y por ello se pena. Claro que para esto tiene que acudir a una
presunción de autoría.
El tra ta m ie n to com o una fig u ra p reterin ten cio n al

Por otra parte, se pretende salvar en el fallo la constitucionalidad de las
figuras penales cuestionadas, tratándola como una figura preterintencional.
En este punto, señala Petracchi que de todas maneras, en la acción de partici
par de la riña, habría ya una imprudencia respecto de la vida de las otras
personas, pues se actúa en “dinámica de grupo”. En verdad, aunque se consi
dere que toda participación en una riña, implica ya la imprudencia respecto de
la vida de las personas, esto no significa que se justifique la im posición de la
pena prevista en el art. 95 del C.P., por lo m enos por dos motivos:
a) que la pena prevista en el mencionado artículo es superior a la pre
vista en el art. 84 (homicidio imprudente). Y es todavía mucho ma
yor si tomamos en cuenta la pena que originalmente le correspondía
en el código penal al homicidio imprudente (máximo de 3 años de
prisión).13 En cualquier caso, aunque se afirmara que siempre hay
imprudencia respecto a la vida de los demás, por participar en una
riña, queda todavía una diferencia en las escalas penales que no
tiene explicación.14
13 Debemos recordar que el art. 84 C.P. fue reform ado en el año 1999. Ley 25.189 del
-8'10/99.
u Que tam poco se ju stifica la p e n a mayor, si se dijera que además de la im prudencia
Aspecto de la vida, hay una acción dolosa, ya que la intención de participar en una riña no
cs todavía dolo de ninguna figura penal. Siem pre la m ayor pena del delito preterintencional
b) Por otra parte, suponiendo que el mero hecho de participar en

una riña sea ya una im prudencia respecto de la vida de las perso
nas (entre la que se encontraría la persona que m uere), aunque
exista una acción im prudente, un resultado típico, y una relación
causal entre ellas, nos faltará todavía -para tener por configura
do un delito im prudente- un tercer elem ento que sería el nexo do
determ inación entre esa acción antinorm ativa y el resultado.151)
dicho en otros térm inos una relación de im putación objetiva en
tre la acción y el resultado.16
De manera que no es válido argumentar que, de todas maneras sería ésto

un delito preterintencional, y por consiguiente justificar la pena a imponer.17
V. C o n clu sio n es
De los argumentos utilizados por la mayoría, queda la impresión de que

se ha tratado de salvar la constitucionalidad de esta ñgura penal, a toda costa.
Los argumentos no son convincentes, y en gran parte se ven eclipsados
por los fundamentos esgrimidos por el juez Fayt en su disidencia.
-en relación al mismo delito culposo- se justifica porque hay una conjunción de culpa (por
el hecho más grave) y dolo (por el m enos grave). El problem a sería que aquí no se puede
considerar que hay dolo de alguna figura penal. El mero reñir no está previsto como delito.
15 “Nexo de determ inación” es la expresión utilizada por autores como Z a ffa ro n i, por
ejem plo. Ver Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar., p. 533. En la dogm ática penar
actual se habla de relación de im putación objetiva, que abarca dos aspectos: la creación J t
un riesgo jurídicam ente desvalorado, y la realización de ese riesgo en el resultado.
' 6 M á s específicam ente, faltaría determ inar que el riesgo creado con la acción d e
participar en la riña, sea el riesgo que se ha realizado en el resultado, y no otro ( s e g u n d o
aspecto de la teoría de la im putación objetiva).
17 Pueden existir casos en que, aunque uno participe de la riña y ejerza violencia sobre
la víctim a, no le sea im putable objetivam ente el resultado m uerte (ni a él ni a todos los que
hubieran participado ejerciendo violencia sobre la víctim a) ya que este resultado puede
sobrevenir por acción directa de otra persona (por ejem plo: por un golpe de un compafiL’°
de la víctim a) aunque eso no se pruebe. También podría acaecer el resultado poi
fortuito. Esto dem uestra que aunque el autor sea “ im prudente” p or com enzar a ren 'r- 1111
siem pre el resultado muerte o lesiones de la víctim a, le será im putable objetivam ente a esa.
acción. L a im posición de la pena del art. 95 0 96 deviene por una presunción de auu»1,1
La figura de lesiones y homicidio en riña en nuestro código penal, son

mUy diferentes al tratamiento que le dan los códigos penales de España o
Alemania. En nuestra legislación está muy claro que se pena el homicidio y las
lesiones ejecutadas bajo una forma especial: como consecuencia de una riña.
Para la punición en estos casos, se realiza un “reparto” de la pena entre todos
los que hayan participado en la riña, ejerciendo violencia sobre la victima.
Ciertamente, las figuras contienen una insalvable presunción de autoría
que vulnera los principios constitucionales de culpabilidad e inocencia, y que
los notables esfuerzos de los prestigiosos juristas que componen la mayoría
del fallo, no han logrado disimular.
T
!
la r e f o r m a a l o s d e l it o s c o n t r a e l h o n o r *
I. A claración p revia
En el presente trabajo se hará un comentario a las modificaciones incor

poradas al código penal por la ley 26.551, sin que ello signifique un estudio
acabado del tema.
He elegido este tem a como mi modesto aporte para la Revista N° 7 de la
facultad de Derecho, porque en una oportunidad anterior, se ha publicado en
esta misma revista,1 un artículo de mi autoría vinculado tam bién con los deli
tos contra el honor.
La modificación que ha incorporado la ley 26.551 tiene una estrecha
relación con lo que se proponía en aquél artículo, y por ello me encuentro
comprometido a hacer una actualización del tema, de acuerdo a los alcances
de la última reforma.
II. In trod u cción
La ley 26.551 ha modificado el título II del Código Penal que reprime los
delitos contra el honor, en sus distintos artículos, aplicando las directivas
impuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del
Publicado en Revista de la Facultad de D erechoy Ciencias sociales y Políticas. Año

^ N° 7. Editorial D unken, Corrientes, 2010.
1 Ver M o l i n a Gonzalo, “Las innovaciones de la doctrina de la real m alicia y la teoría
del delito”, publicado en Revista de ¡a F acultad de D erech o y Ciencias Sociales y Políticas.
Año 3, N° 4. Editorial Dunken, Corrientes, 2009.
fallo Kim el2 en virtud del cual el tribunal exigió la anulación de la condena
contra el periodista, y también obligó al Estado argentino a que “en un plazo
razonable” reforme la figura penal de los delitos de calumnias e injurias.3
En el caso, la aplicación de una sanción penal al periodista Eduardo Gabriel
Kimel constituyó una violación de su derecho a la libertad de expresión consa
grado por el artículo 13 de la Convención Am ericana sobre Derechos Huma
nos, y a raíz de ello, la Corte Interamericana dispuso la m odificación de la
legislación penal argentina en m ateria de delitos contra el honor.
La idea básica de esta reforma es permitir que la investigación de los
periodistas y las críticas que se realizan a los funcionarios públicos en el
marco de sus actividades de gobierno no sean penalizadas.
En este sentido, podemos observar que con la ley 26.551 se han efectua
do importantes modificaciones al régim en establecido con anterioridad en
nuestro sistema penal.
Los cambios en el título II del Código Penal se pueden resumir básica
mente en las siguientes variaciones:
a. En lo referente al delito de calumnia (Art. 109 C .P .f
1. El código penal se refiere ahora expresamente a una persona física
determinada como víctima del delito.
2. Se hace expresa indicación de que la imputación falsa debe referirse
a un delito concreto y circunstanciado.
2 Sentencia del 02 de mayo de 2008. Caso Kimel Vs. Argentina, Corte Interamericana
de D erechos Humanos.
3 En igual forma, en la República Oriental del U ruguay por ley 18515 (26/6/09) se lia
reform ado el capitulo del Código Penal referido a los delitos contra el honor, por indicacio
nes de la C om isión IDH.
Ver “L a derogación en U ruguay de los delitos que penan la crítica de los actos <ie
gobierno por el periodism o: un paso adelante en el cum plim iento de los estándares fijado'
por la Corte Interam ericana de Derechos Humanos en punto a la libertad de expresión.” P '11
A lejo Amuchástegui en R evista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Febre
ro de 2010, p. 207.
4 El texto actual del art. 109 C.P. dice: “La calum nia o fa lsa imputación a u>-1
persona físic a determinada de la com isión de un delito concreto y circunstanciado qi<e 1,1
lugar a la acción pública, será reprim ida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil- í u
ningún caso configurarán delito de calum nia las expresiones referidas a asuntos de Ínteres
público o las que no sean asertivas. ’’
3. Se m odifica la pena de prisión -que correspondía originariamente al

delito- por la pena de multa.
4. En el mismo artículo 109, que define la calumnia, se indica expresa
mente que no serán calumnias las expresiones referidas a asuntos
de interés público o las que no sean asertivas.
b. En lo referente al delito de injuria (Art. 110)5
1. Se incorpora expresamente la palabra intencionalmente, con lo cual
se estaría exigiendo ahora, un elemento subjetivo especial.
2. Al igual que en lo referido al delito de calumnia, se exige que la
víctima sea una persona físic a determinada.
3. Se establece p ena de multa para el autor del delito, en reemplazo de
la pena de prisión que preveía el código penal.
4. De la misma forma que en el ámbito del delito de calumnia, se deter
m ina que no serán injurias las expresiones que se refieran al interés
público o no sean asertivas.
5. Se modifica el art. 111 relacionado con la exceptio veritatis. Al aclararse
expresamente en el art. 110 que los casos de “interés público” direc
tamente no serán injuria, se suprime el inciso referido a las mismas
situaciones de interés público, que autorizaba la prueba de la verdad.
6. En consonancia con lo dispuesto por el art. 110 actual, se han dero
gado las injurias equívocas o encubiertas (art. 112 C.P.).
7. Se modifica el art. 113 que se refiere a las reproducciones de las injurias
de otro. Ahora sólo se impone pena en casos en que el reproductor de
las expresiones haya modificado el contenido fiel de la fuente.
8. En el art. 117 se suprime la palabra “Asociación ” que generaba
discusiones sobre las personas jurídicas como sujeto pasivo de es
tos delitos; y se deja aclarado que lá retractación no importará para
el acusado la aceptación de culpabilidad.
5 El texto actual del art. 110 C.P. dice: 'E l que intencionalmente deshonrare o
‘^ sacreditare a una persona físic a determ inada será reprim ido con m ulta de pesos mil
'/‘¿intentos a pesos veinte mil. E n ningún caso configurarán delito de injurias las expresio-
nes referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configura-
lí¡n delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
a'¡unto de interés público
Previo a considerar cada una de estas modificaciones, debemos decir

que -como ya se adelantara- el Congreso de la Nación, ha tratado de dar
cumplimiento con lo indicado por la C.I.D.H. en la causa Kimel.
Básicamente la reforma está orientada por ese fallo, y los principios cons
titucionales aplicables al Derecho Penal, que se han resaltado en la resolucii mi
mencionada. En este sentido, es de fundamental importancia el principio Je
últim a ratio del Derecho Penal.6
Notoriamente, toda la reforma está imbuida de este principio constitucio
nal, y en especial ello se advierte en la modificación de la pena a imponerse.
Se reemplaza la pena de prisión por la de multa, que es considerada como
más leve. Además, se descriminaliza -directamente- ciertos casos puntuales
referidos a la existencia de un interés público.
III. L as m od ificacion es en p a rticu la r
Veamos a continuación, cada una de estas modificaciones y sus alcances
a. La indicación de persona física determinada como víctima del de

lito de calumnia e injuria
Ha sido un tema muy discutido en la doctrina y jurisprudencia penal de
nuestro país, la cuestión referida a los sujetos pasivos de estos delitos.
Existían ciertos grupos de sujetos que no eran admitidos como víctimas de
estas figuras, al menos no se los aceptaba unánimemente en la doctrina penal. Espe
cialmente problemáticos eran considerados los casos de las personas jurídicas.
Algunos autores sostenían que las personas jurídicas no podían ser suje
tos pasivos de calumnias, ya que ellas como tales no podían delinquir. Sólo
podían hacerlo a través de las personas físicas que formaban esa sociedad.
6 Principio de m ínim a intervención o de últim a ratio.

“Con esto se quiere decir que el Estado debe recurrir a la reacción penal sólo cuanil>>
otra vía no pueda ser efectiva. Sin em bargo, a ese respecto se trata de un principio débil, <■«
el sentido de que, como regla, es asunto de la política criminal del legislador el decid'1 ‘lllL
tipos penales son sancionados com o expresión de las norm as fundam entales de la socie
dad.” (Sancinetti, M., Casos de D erecho Penal. T. 1, p. 84.).
M ientras que otros autores, cada vez más numerosos, sostenían que las
personas jurídicas sí podían delinquir, y por lo tanto tam bién podrían ser
sujetos pasivos del delito de calumnia, que reprime precisamente la falsa im
putación de un delito.
No había m ayor acuerdo en cuanto al delito de injuria. Una parte de la
doctrina sostenía que sí podían ser sujetos pasivos de esta figura penal, parti
cularmente en las formas de afectación al honor objetivo de la persona jurídi
ca.7 Otro sector sostenía que tampoco en los delitos de injurias podían ser
sujetos pasivos.
Lo cierto es que actualmente, se exige en forma expresa que el sujeto
pasivo de este delito sea una persona física, con lo cual se descarta -obvia
mente- a las personas jurídicas.
Por el principio constitucional de legalidad, y la prohibición de aplicación
analógica del Derecho Penal, quedan descartadas como sujetos pasivos, las
personas jurídicas.
La cuestión no merece -a partir de esta reforma- mayor discusión. Sólo
se configura el delito de calumnia o injuria cuando las expresiones injuriantes
para el honor se dirijan a una persona física.
En esto también se advierte la influencia del principio de últim a ratio. Se
trata de dejar al margen de la punición una gran cantidad de conductas que no
deberían interesarle al Derecho Penal, y los conflictos que generen, debieran
ser solucionados en otro ámbito del Derecho.
Sí podrán seguir siendo discutidos otros casos relacionados con los po
sibles sujetos pasivos de estos delitos.
Por ejemplo: el caso de los menores era muy discutido antes de la refor
ma que se comenta. Entiendo que en esto no ha habido modificación, por lo
cual se pueden reproducir en los mismos términos las discusiones que ya
Ofcistían en la doctrina y jurisprudencia penal.8
7 Obviam ente no se podía ofender el honor subjetivo de la persona jurídica, y a que

'-‘Sta no tendría “conciencia” para advertir la afectación a su honra. Sin embargo, se entendía
Mué sí podía afectarse el honor objetivo, com o por ejem plo cuando alguien desacreditaba
Públicamente a una em presa, diciendo que sus productos eran de m ala calidad.
Se puede ver sobre este tema: “Em presas de honor. La posibilidad de injuriar a las
Personas jurídicas.” Com entario a fallo de A drián Tellas en Revista de D erecho Penal y
11rocesal Penal, Edit. Lexis Nexis, N oviem bre de 2005, p. 1757.
8 B ásicam ente, sobre esta cuestión, el tem a se discutía desde dos problem as. El
Primero se relacionaba directam ente con lo que estam os analizando: ¿pueden ser los meno-
El caso de los difuntos como sujetos pasivos, no ha sufrido modificacio

nes, por lo cual se aplican las conclusiones que ya manejaba la dogmática
penal: sujeto debe ser una persona con vida. El difunto no puede ser, por ello
sujeto pasivo de este delito. Una excepción a esta regla la constituían aquéllos
casos en los cuales, el autor de la injuria se refería no solamente al difunto
sino también indirectamente a sus familiares sobrevivientes.
Deberá tenerse en cuenta ahora, que para que sean sujetos pasivos los
familiares sobrevivientes, la imputación debe ser, además, determinada en cuanto
a la o las personas.
Persona física determinada

También viene la reforma a traer alguna claridad en cuanto a la determi
nación de la persona injuriada, cuestión que había generado alguna discusión
con el texto anterior de la ley.
Se discutía qué pasaba en los supuestos en que no surgía con precisión la
identidad de la persona destinataria de las expresiones injuriantes. Por ello, se
consideraban también punibles las injurias y calumnias no manifiestas, que
abarcaban las equívocas y las encubiertas.9
res de edad, considerados tam bién victim as de los delitos contra el honor? Un primer
obstáculo -tratándose del delito de calum nia- sería que los m enores de cierta edad en el
sistem a penal argentino, no son punibles, en virtud de lo dispuesto por la ley 22.278.
Si no son punibles, se podría decir que tam poco podrían ser víctim as del delito de
calum nia. No existiría para ellos, el peligro “extra” que presupone la calum nia en relación a
la injuria: la eventual persecución penal injusta. Sin embargo, la cuestión es más compleja,
y se seguirá discutiendo seguram ente el tema.
En relación a la figura de la injuria, se discute si el m enor de cierta edad puede ser sujeto
pasivo de este delito. En ciertos casos, por el escaso desarrollo de su personalidad, se discutirá
si realmente esa persona se pueda sentir afectada, o si racionalmente se pueda afectar su honor
objetivo cuando se pronuncia contra ella una expresión injuriante. Ejemplo: un adulto le dice
a un bebé de pocos m eses de vida que es un “atorrante” . Seguramente el niño no e n t e n d e r á la
expresión, y además se podría decir que ni siquiera se debería considerar afectado su honor
objetivo, ya que nadie podría tom ar en serio esas palabras dirigidas a un bebé.
Por otra parte, existe la im posibilidad de ejercer la acción penal de parte de estos
m enores. En efecto, tratándose de una acción privada el mism o código penal exige para si!
ejercicio, la mayoría de edad.
Todos estos problem as seguirán siendo discutidos, ya que la reform a no ha modifica' ;
do estas cuestiones. Tampoco puedo tom ar partido y resolver estos problem as en este
trabajo que se lim ita a las m odificaciones de la últim a reform a de la ley 26.551.
9 Ver C r e u s , D erecho Penal. P arte especial, T. 1, p. 152.
A partir de la reform a de esta ley, la dirección de la ofensa debe surgir

claramente sobre una o más personas individualizadas, y las injurias o calum
nias equívocas o encubiertas serán impunes.
Nuevamente se manifiesta aquí el principio constitucional de última ratio, al
tomar la decisión el legislador de quitar del ámbito de lo punible este grupo de casos.
b. La imputación de un delito concreto y circunstanciado

Si bien no surgía expresamente del texto legal anterior, la doctrina y juris
prudencia penal venían exigiendo para la configuración del delito de calumnia,
que la falsa imputación fuera de un delito concreto y circunstanciado.10
Por delito concreto y circunstanciado se entiende la indicación precisa de
una conducta en cuanto a las circunstancias de lugar, tiempo y espacio.
Deben determinarse esas circunstancias fácticas, aunque no se indiquen
todas ellas, pero sí es necesario que se indiquen las suficientes para permitir la
determinación.
Por ello, no será delito la m era indicación de “ .. .fulano cometió un homi
cidio”, sin indicarse datos o circunstancias fácticas sobre el hecho que se está
imputando falsamente.
El fundamento de la mayor imputación de la calumnia con respecto a la
injuria es precisamente que en la primera, además de afectarse el honor de la
persona ofendida, se la coloca en una situación de posibilidad de ser persegui
da penalmente por el Estado en forma injusta. De manera que si -como en el
ejemplo que dimos anteriormente- no se individualizan los datos fácticos del
delito que se pretende imputar falsamente, no existiría tal peligro de persecu
ción penal. Sí sigue existiendo la afectación al honor, y por ello seguramente
esa imputación podrá ser considerada sólo una injuria.
c. M odificación de las penas a imponer

Tanto para la injuria como para la calumnia, se ha suprimido la pena de
prisión, y actualmente sólo se prevé la pena de multa que indudablemente es
una pena menor en cuanto a su gravedad.
10 V e rD o N N A , Derecho P e n a l. P o r t e E s p e c i a l , T. l,p.337.
Precisamente en el art. 5o C.P. están enumeradas las clases de pena, e

incluso surge del mismo artículo una enumeración de más grave a más leve.
Este es seguramente el punto en el cual se advierte con mayor nitidez en
la reforma, la influencia del principio de última ratio. Se considera que ya no
es necesario que este tipo de conductas traigan como consecuencia la impo
sición de una pena de prisión, sino sólo la de multa. Reaccionar con la prisión
en estos casos, ya resulta una desproporción.
Debe advertirse también que al modificarse las clases de pena para los dos
delitos, también se hace más corta la diferencia en las escalas de pena entre ambas
figuras, lo que puede tener gran trascendencia en los efectos prácticos.
Nótese que en el régimen anterior la pena de la injuriay lapena de la calumnia
no tenían prácticamente ningún sector en común (no eran “secantes”).
En cambio ahora, prácticamente la m ayor parte de ambas penas es co
mún (“secante”).11
d. No configuran calumnias (ni injurias) las expresiones referidas a

asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Surge directamente de los artículos 109 y 110 C.P., que a partir de ahora
no serán consideradas injurias ni calumnias las expresiones referidas a un
asunto de interés público.
En rigor de verdad, aún con el texto de la ley anterior, una injuria o calumnia qu e
se manifestara en defensa de un interés público, podía no ser considerada delito.
En el caso de la calumnia, si se trataba de la imputación verdadera de un
delito, la conducta ya era atípica. En estos casos, siempre se podía probar 1j
verdad de la imputación, ya que lafalsedad era un requisito objetivo de la tipicidad.
En el caso de la injuria, cuando las expresiones se referían a un interés público,
se podía decir que esa conducta estaba justificada, por encuadrar en una causa do
justificación, como por ejemplo: ejercicio de un derecho (art. 34 inc. 4o C.P.).
Sin embargo, con el texto actual, podemos decir que una conducta que eii
principio apareciera como injuriosa o calumniosa, no lo será si se la realiza en re
1' L a pena para el delito de calum nia es de tres mil a treinta mil pesos. La pena pai-1
el delito de injurias es de mil quinientos a veinte mil pesos. L a franja que v a desde los tr o
mil hasta los veinte mil pesos es común a las dos penas.
ferencia a asuntos de interés público. No se modifica en nada el concepto de interés

público que ya se manejaba con la ley anterior, y que surgía del art. 111 C.P.
Lo que sí se puede considerar modificado con esta reform a en el supues
ta de la injuria es el carácter por el cual se excluye el delito en estos casos.
\ntes se podía decir que la conducta estaba justificada, ahora se podrá decir
que la conducta ni siquiera es típica, ya que parece surgir del texto de la ley -
como elemento negativo- que para configurarse la tipicidad no debe existir ese
carácter del interés público.
A prim era vista, pareciera que las consecuencias prácticas serían las mis
mas que con el texto de la ley anterior: de todas maneras la conducta no será
delito, ni siquiera será un ilícito penal.
Sin embargo, existe una diferencia práctica muy importante que es el
caso del error sobre esta circunstancia.
Si consideramos -como aquí se propone- que este elemento “interés pú
blico” es un elemento negativo del tipo, entonces todo error sobre esa cir
cunstancia será error de tipo. En cambio, si lo consideramos como un ele
mento de la antijuridicidad, entonces todo error sobre el “interés público” al
que se refieran las expresiones, será un error de prohibición.
Lógicamente las reglas del error de tipo son diferentes a las reglas del
error de prohibición. Las primeras son más benévolas que las segundas.
Entiendo que en este caso, y para darle un sentido al agregado que hace el
legislador, podemos pensar que el elemento “asuntos de interés público” pue
de ser considerado un elemento negativo del tipo de la injuria y la calumnia.
Por consiguiente los errores sobre él, serán considerados errores de tipo.
Expresiones asertivas
La ley exige ahora, para la configuración de la calumnia y de la injuria,
además, que las expresiones sean asertivas.
Por consiguiente, la imputación falsa de un delito que dé lugar a la acción
Pública no debe ser equívoca, encubierta o pronunciada en un margen de
dudas. Debe manifestarse en form a de afirmación de la certeza sobre la impu
tación que se atribuye. Lo mismo vale respecto a las injurias.12
12 Se había discutido mucho sobre este tema, relacionado con la actividad periodística
> la denom inada “D octrina de la real m alicia”. En principio, no serían asertivas, las expre
e. La intencionalidad en el delito de injuria.

Una de las modificaciones más importante de la reform a en lo referente a
la figura de injurias (art. 110 C.P.) es la incorporación de un elemento subjeti
vo especial a través de la expresión “intencionalmente” .
Se había discutido mucho en relación al delito de injuria, si éste exigía
algún “ ánimo especial” , o si, en cambio, bastaba para su configuración con la
existencia del dolo, entendido éste como conocimiento -o conocimiento \
voluntad- de que las expresiones podían ser ofensivas al honor de otro.13
Algunos autores manifestaban que era necesario un elemento subjetiui
especial para la configuración del delito: el denominado cmimus injuriandi.
Otros -la gran m ayoría últimamente- sostenían que no hacía falta ningún áni
mo especial, y que era suficiente con el dolo común.
Para esta segunda opinión, podían considerarse delictivas todas las conduc
tas realizadas aún con animus corrigiendi, animus narrandi, animus iocandi, ele.
Lo cierto es que actualmente la reforma incorpora la expresión intencional
mente, con lo cual parecería que exige el animus injuriandi, es decir la intención
directa de injuriar al otro. Con ello, debemos decir que la figura solamente se
consumaría ahora, cuando el autor tiene un dolo directo de injuriar.
N o se puede hacer otra interpretación con la reforma del art. 110.
Supresión del 10 inciso del art. 111.
Como consecuencia de lo indicado previamente, se ha suprimido el pri
m er supuesto previsto anteriormente por el código penal en el artículo 111.1’"
decir, se suprime como un caso de habilitación de la prueba de la verdad, el
supuesto de defensa de interés público actual.
Esto se debe a que ya está expresado en la redacción del tipo penal, que no se
configurará el delito cuando la expresión se refiera a una cuestión de interés público.
Como ya se señaló, antes podía considerarse la cuestión como una causa Je
justificación, ahora se podría considerar como motivo de exclusión de la tipicidad.
siones en potencial o condicional. Existen m uchos pronunciam ientos de la C.S. J.N. sobre
el tema, com enzando con la causa '‘Cam pillay” (Fallos 308: 789).
Debe advertirse, que incluso en casos en que se utiliza el potencial o condicional, se
considerarán tam bién asertivas, las expresiones que en cierto contexto lleven a la asevcU"
ción de la imputación. (Ver causa Spacarstel C.S.J.N. Fallos 325:50).
13 Ver sobre esta discusión, F o n t á n B a l e s t r a , Tratado de derecho penal, T. IV P a rte
especial, p. 467, Ed. A beledo Perrot, 1996.
f. Derogación de las injurias equívocas o encubiertas

Como consecuencia de las exigencias de los arts. 109 y 110, y conforme
ya se ha explicado, no son punibles las injurias equívocas o encubiertas, ahora
necesariamente las expresiones deben ser asertivas, tanto para configurar in
jurias, como para configurar calumnias.
Por ello se ha suprimido el anterior art. 112 C.P.14
g. Publicación o reproducción de injurias o calumnias

Se ha modificado el art. 113,15 de modo que actualmente sólo se configu
ra el delito de publicación o reproducción de injurias o calumnias inferidas por
otro, en la medida que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente
fiel a la fuente pertinente.
Es decir que se configura el delito sólo si se ha modificado el contenido de
las expresiones atribuibles al primer autor, o no fuera fiel a esa primera versión.
Se aclara además que no será delito de calum nia las expresiones referidas
a asuntos de interés público o las que no fueren asertivas.
h. Modificación al art. 117

En el artículo referido a la retractación, se suprime la parte que hacía
referencia a las personas físicas o asociaciones.16
De esta manera, y en concordancia con lo dispuesto por los art. 109 y
110 C.P., sujeto pasivo del delito sólo puede ser una persona física.
14 El texto anterior en el art. 112 decía: "E l reo de calum nia o injuria equívoca o
encubierta que rehusare dar en ju icio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del
mínimum a la m itad de la p e n a correspondiente a la calum nia o injuria manifiesta. ".
15 A ctualm ente el art. 113 C.P. dice: “E l que publicare o reprodujere, p o r cualquier
Medio, injurias o calum nias inferidas p o r otro, será reprim ido como autor de las injurias
P calumnias de que se trate, siem pre que su contenido no fu e r a atribuido en fo rm a
Sllstancialmente fi e l a la fu e n te pertinente. En ningíin caso configurarán delito de calumnia
tos expresiones referidas a asuntos de interés p úblico o las que no sean asertivas. ”
16 El art. 117 C.P. actual dice: "El acusado de injuria o calum nia quedará exento de
Pena si se retractare públicam ente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
1 'tractación no im portará p a ra el acusado la aceptación de su culpabilidad. ”
La mención a las asociaciones por parte del anterior art. 117, era el prin
cipal argumento utilizado por gran parte de la doctrina para sostener que las
personas jurídicas también podían ser sujetos pasivos de estos delitos.
Actualmente no quedan dudas de que sólo las personas físicas pueden serlo.
IV. S itu ación d el art. 117 bis. C.P. lu ego de la reform a d e la lev
2 6 .5 5 1
Por último me referiré a una cuestión que no ha sido objeto de modifica

ción directa de la ley 26.551, sino de una ley anterior (ley 26.338) que lia
dejado un vacío en cuanto a la pena a im poner y que no sólo no ha sido
cubierto por la ley 26.551, sino que lo ha agravado en cierta manera.
El artículo 117 bis, que había sido incorporado al código penal por la le\
25.326,17preveía en cuatro incisos distintas conductas delictivas referidas a l.i
manipulación de datos falsos en archivos de datos personales.
L a reform a de la ley 26.338 (de fecha 25 de junio de 2008), suprimió
directam ente el prim er inciso, que es el que se refería a la conducta concre
ta de: “ insertar o hacer insertar a sabiendas datos falsos en un archivo do
datos personales”
Con esta m odificación -poco feliz- no sólo se suprime esa conducía
com o conducta delictiva, sino que se produce a mi criterio un grave proble
m a de interpretación de la pena aplicable para las conductas que se preven
en los otros incisos.
17 El texto del art. 117 bis, incorporado al C.P. por la ley 25.326 decía:
“1 °. Será reprim ido con la p e n a de prisió n de un m es a dos años el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos fa lso s en un archivo de datos personales.
2 o La p en a será de seis m eses a tres años, a l que proporcionara a un tercero •'
sabiendas inform ación fa lsa contenida en un archivo de datos personales.
3 o La escala p en a l se aum entará en la m itad del mínimo y del máximo, c u a n d o del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4o Cuando el autor o responsable del ilícito seafuncionario público en ejercicio de su*
funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación p a ra el desempeño de cargospúb 1 ,
eos p o r el doble tiempo que el de la condena. "
E l art. I ofu e derogado p o r ley 26.338, art. 14 (B.O. 25/6/08).
Está claro que seguirán siendo consideradas delictivas las conductas de

proporcionar a un tercero información falsa (inc. 2), y que a su vez prevén un
in c re m e n to de pena para los casos de perjuicio para alguna persona (inc. 3) y
para el caso de tratarse de un funcionario público el autor (inc. 4).
El problema es que en el inciso 10 -actualm ente derogado- estaba prevista
clase de pena a la cual se remitían todos los otros incisos.
Por ello, actualmente se puede decir que las conductas previstas como
delitos para los incisos 2 ,3 y 4 no tienen pena. Esta es la consecuencia obliga
da del principio de legalidad que no sólo obliga al legislador a describir con
precisión la conducta punible, sino que también le obliga a describir con pre
cisión cuál es la pena que correspondería por realizar cierta conducta delictiva.
Y esa pena debe indicarse también con suma precisión.
Ahora bien, del art. 117 bis surge actualmente que “2. La pena será de
seis meses a tres años, al q u e ...” .
La pregunta obligada es: ¿seis m eses a tres años de qué?
Podría decirse que la referencia al “tiempo” de la pena indica que se trataría
de una pena de prisión. De hecho, en el inciso Io (hoy derogado) se hablaba
claramente de pena de prisión. El artículo tal como estaba antes tenía sentido.
La cuestión es que hoy -con el inciso I o derogado- se ha suprimido tam
bién la indicación de la clase de pena a la cual los incisos siguientes se siguen
remitiendo!! Todo esto con la agravante de que ya ahora en ninguna parte del
ütulo en que se encuentran estos delitos, se habla de pena de prisión. Actual
mente las penas son penas de multa en todo el título de delitos contra el honor.
Entonces, entiendo que aunque uno pueda suponer que se trata de la pena
de prisión, como el texto de la ley no lo dice, por aplicación del principio de
legalidad, no se puede imponer ninguna pena en estos casos.
La conducta será delictiva, pero el juez no podría sancionar con pena,
l’ara imponer pena de prisión, reitero, es necesario que la ley penal lo disponga
<•“apresamente, y como en este caso no lo dice, la conducta no es punible.
Se podrá recurrir a las intenciones del legislador para tratar de suplir el
error del legislador de la reforma, pero más que nunca deben tenerse presen
tes las palabras de Zaffaroni:
“La ley puede tener la carga genética del legislador, pero el cordón
umbilical lo corta el principio de legalidad”.
Si no surge expresamente de la ley penal la pena a imponer, la consecuen-

Lla es la impunidad.
V. C on clu sion es
Como se ha advertido, la reforma ha cumplido con la intención de ade

cuar la legislación a los estándares internacionales en m ateria de libertad de
expresión, continuando con la protección penal del honor de las personas sólo
en los casos y en la medida de lo indispensable.
l a s in n o v a c io n e s d e l a d o c t r i n a d e l a r e a l
MALICIAYLATEORÍADELDELITO*
I. In trod u cción
Hace ya más de diez años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina ha resuelto un caso de injurias, apelando a la doctrina de la “real
malicia”. En el fallo indicado, nuestro máximo tribunal resuelve hacer lugar al
recurso extraordinario federal, absolviendo al imputado por el delito de inju
rias, invocando que según esa doctrina deben exculparse los periodistas acu
sados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causa
dos por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o deman
dantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento
Je que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación sobre su veraci
dad. En otras palabras:
la C.S. J.N. estima que, tratándose de periodistas que informan sobre
funcionarios públicos existe la obligación de los acusadores de de
mostrar que el informador conocía la falsedad de la noticia y obró
con real m alicia con el propósito de injuriar o calumniar.
Es mi intención analizar desde el punto de vista de la dogm ática penal,

<-lué consecuencias o innovaciones trae esta doctrina acuñada en el derecho
Norteamericano.
El presente trabajo parte del análisis de la causa “M orales Solá, Joaquín M .” 12/11/
C.S.J.N., en C olección de Análisis Jurisprudencial. D erecho C onstitucional. Alberto
1J \ u . a V í a , R icard o , p. 732 y ss., Editorial L a Ley, Bs. As. Artículo publicado en la Revista
de la F acultad de D erecho y Cs. Sociales y Políticas. U.N.N.E., N° 4, p. 117. Edit. Dunken,
15i- As. 2009.
■
Adelanto desde ya, que considero que para un sistema de interpretación

penal de tipo europeo-continental, como es el que se ha seguido en nuestro
país, esta denominada doctrina de la real m alicia no debería implicar ninguna
innovación o m odificación a las reglas y consecuencias ya trazadas desde
hace muchos años por la teoría del delito.
II. A n teced en tes d el caso
En el caso analizado, un periodista había manifestado algunas expresio

nes que afectaban el honor de un ex-funcionario público. Éste inició querella
criminal, invocando el art. 110 del C.P. (injurias). En primera instancia el pe
riodista (imputado) fue absuelto, por considerarse que no existía en el caso el
denominado “animus injuriandi”.1
Luego, en la Cámara se revocó el fallo del juez de primera instancia, al
considerarse que el “animus injuriandi” no forma parte del delito de injuria. En
consecuencia, se condenó al autor al tenerse como hecho probado que había
actuado con el dolo necesario para configurarse el delito.
Finalmente, llegado el caso a la C.S.J.N., revuelven revocar el fallo de la
Cámara, invocando fundamentalmente, que no se había probado que el autor
actuara con dolo. Para ello, consideran que el autor de las manifestaciones
actuó en el convencimiento de que sus dichos eran verdaderos.
III. A cla ra cio n es p revias
Antes de entrar en el nudo de la cuestión, creo necesario hacer algunas

aclaraciones previas referidas a la dogmática penal -más concretamente a l¡i
teoría del delito- que son de aplicación, no solamente para el delito de injurias,
sino para todas las figuras de nuestro código y leyes penales especiales.
Existen en nuestro sistema punitivo al menos dos clases de figuras pena
les, teniendo en consideración el elemento subjetivo del autor: los tipos dolosos
y los tipos culposos. En esta materia, nuestra ley sigue lo que se denomina un
sistema de “numeras clausus” en referencia a los delitos culposos. Esto signi
1 Sobre el animus injuriandi como un elem ento subjetivo del delito de injuria, si
volverá más adelante.
fica que los delitos serán punibles de esta forma, solamente cuando estuvieran
expresamente tipificados como tales.
En el caso que ahora nos interesa puntualmente -delito de injurias- es
sabido que sólo está tipificada la conducta en su forma dolosa. Una conducta
imprudente de este tipo, sería impune sin lugar a dudas.
También vale aclarar que a nivel de tipicidad subjetiva, la figura no exige
más que cualquier otra figura penal: el dolo. El dolo es, según la posición que se
siga: la representación de todos los elementos objetivos del tipo penal; o la repre
sentación y voluntad de los mismos elementos mencionados. En cualquiera de
los dos casos -teoría de la representación o de la voluntad, respectivamente-
para que la conducta sea dolosa, basta con eso, y no hace falta nada más. Con
esto quiero dejar aclarado que -al menos por amplia mayoría en nuestra doctrina
penal- el delito de injuria no requiere la existencia de un elemento subjetivo
especial distinto del dolo, al que históricamente se le llamaba “animus injuriandi”.2
Además, creo necesario también aclarar dos cuestiones más respecto de
la figura en análisis y la teoría del delito.
Por una parte, que por ser un delito de la parte especial, le serán aplicables
también todas las causas de justificación previstas en la parte general. Dicho en
otros términos, puede existir una conducta típica de injurias, pero que al mismo
tiempo está justificada por legítima defensa, cumplimiento de un deber, estado
de necesidad justificante, ejercicio de un derecho. Seguramente, en el ámbito de
la figura que estamos analizando, será esta última la causa de justificación más
común. Esto se relaciona precisamente con la otra cuestión a aclarar.
Tanto el derecho a la información (brindar o acceder a ella) como el
derecho al honor, son derechos consagrados constitucionalmente. En la prác
tica de la vida democrática, seguramente entrarán en colisión ambos dere
chos, en muchas oportunidades. El ejemplo más paradigmático es precisa
mente el caso del fallo que comentamos.
En estos supuestos la cuestión a desentrañar será concretam ente: ¿cuál
de esos dos derechos -que tienen rango constitucional- debe prevalecer
sobre el otro?
2 El tribunal que resolvió en primera instancia absolvió al imputado con el argumento

de que había actuado sin ese “animus injuriandi . El tribunal superior revocó la sentencia
precisam ente criticando esa configuración del delito de injuria con un elem ento subjetivo
especial. En este punto le asiste razón a la Cámara.
IV. L as n o v ed a d es d e la d o ctrin a d e la real m alicia
El tema que creo más interesante para destacar del caso es la relevancia
que se le ha dado a la denominada doctrina de la “real malicia”. Según el fallo
que analizamos, y una amplia mayoría de la doctrina constitucional, esta doctri
na significaría en el ámbito del derecho penal, lo siguiente: tratándose de un
funcionario público en ejercicio de sus funciones, los requisitos para hacer
lugar a una querella criminal, serían más rigurosos. A saber:
a) debe existir la prueba por parte del accionante de una manifestación
difamatoria;
b) la prueba por el accionante sobre la inexactitud de la expresión; y
c) la prueba del accionante de que la emisión de la expresión fue hecha
teniendo conocimiento de que era falsa o con una tem eraria des
preocupación acerca de su verdad o falsedad.
Este último requisito se marca como la gran “innovación” de la doctrina

de la real malicia. Es decir: que el accionante demuestre la representación por
parte del autor de la falsedad de la expresión, al momento de actuar.
Sin embargo, si tenem os en cuenta las exigencias m ínimas de cualquier
figura penal, siguiendo los lincamientos de la teoría del delito, y respetando las
garantías constitucionales aplicables al proceso penal, este requisito no debe
ría ser ninguna novedad en un proceso penal.
Según el principio constitucional de inocencia, una persona es inocente
hasta que la parte acusadora demuestre lo contrario con pruebas suficientes
para concluir en una condena. Con ese objetivo, el acusador en un proceso
penal debe demostrar todos los extremos de la imputación, cualquiera sea el
delito que esté tratando. Vale decir, que deberá demostrar todos los elementos
objetivos y subjetivos de la figura penal que pretenda aplicar. Es del caso, que
la figura penal que estamos analizando es, como ya lo aclaramos, una figura
dolosa. Por consiguiente, uno de los elementos que deberá demostrar el acu
sador, si es que quiere llegar a una sentencia condenatoria para el q u erellad o,
es que la otra parte actuó con dolo. D e no demostrarse este elemento,3 la
conducta del acusado será atípica, y por lo tanto, no punible.
3 El dolo del autor, que en el delito de injuria puede ser dolo directo o dolo e v e n tu a l-
Cuando esta denominada doctrina de la “real malicia” nos habla de “el

conocimiento de que la imputación era falsa” esto es perfectamente compati
ble con lo que la teoría del delito denomina dolo directo. Luego, cuando exige
por lo menos “una temeraria despreocupación acerca de su verdad o false
dad”, nos indica lo que en dogmática penal se denomina dolo eventual.
Pero esto, de novedad -o de excepcional- no tiene absolutamente nada
para el derecho penal. En cualquier figura dolosa, para dar por probado el
hecho delictivo, el principio de inocencia exigirá al acusador que, además de
probar los elementos objetivos de la figura, se prueben también los elementos
subjetivos. Esto es: que el autor se haya representado todos los elementos
objetivos de la figura penal, o que al menos se haya representado como no
improbable, su existencia en el caso concreto.
De no probarse este elemento, no se puede condenar por ninguna figura
penal dolosa.
Deberíamos preguntam os entonces, ¿qué es lo que se pretende tratar
como novedad con esta doctrina de la real m alicia? ¿Qué significa que en
casos de delitos contra el honor, el acusador debe probar el conocimiento o la
temeraria despreocupación acerca de la verdad de su imputación?
¿Significa esto que en todos los otros delitos no hace falta que el acusador
pruebe que el autor del ilícito obró con conocimiento de los hechos, es decir
con dolo? Indudablemente, esta respuesta no puede ser afirmativa. En virtud del
principio constitucional de inocencia, el elemento subjetivo de las figuras dolosas
(el dolo) es un elemento más que la acusación debe probar en el proceso.
¿Qué sentido tienen entonces en el ámbito del derecho penal las supuestas
“innovaciones” de la doctrina de la real m alicia? Particularmente creo que
ninguno, si es que somos respetuosos de los consagrados logros de la dogmá
tica en el ámbito de la teoría del delito.
V. E l co n cep to d e d olo en el d elito d e in ju rias
Ahora bien, creo interesante destacar una parte del fallo que se comenta,
puntualmente del voto del doctor Petrachi, del cual surge una cuestión muy
interesante.
Me refiero al contenido del dolo de la figura que estamos analizando.
Concretamente la pregunta debe ser: ¿la falsedad de la imputación es un
elemento objetivo de la figura de injuria? De la respuesta a esta pregunta,
dependerá otra más: ¿forma parte del tipo subjetivo (el dolo) el conocimiento
de la falsedad de la im putación.? De la respuesta de la primera, dependerá la

respuesta de la segunda, pues el concepto de dolo no puede ser modificado:
dolo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo.4
Si decimos que la falsedad de la imputación es siempre un elemento obje
tivo del delito de injurias, deberemos afirmar también que forma parte del dolo
de la figura, el conocimiento por parte del autor de que sus imputaciones eran
falsas. Cualquier error sobre la falsedad de la imputación, llevaría a la atipicidad
de la conducta por error de tipo.
Esto es algo ya reconocido en el caso del delito de calumnia. En esa figura
penal (art. 109 C.P.) está muy claro, ya con la redacción de la ley, que la false
dad de la imputación es un elemento objetivo de la tipicidad. Ergo, a nivel de
tipicidad subjetiva se exigirá también que el autor conozca que la imputación que
realiza es falsa. Todo esto como elementos esenciales de la tipicidad.
Sin embargo, tratándose del delito de injurias, esto no está tan claro. En
prim er lugar, no surge de la redacción de la ley que la imputación injuriosa
deba ser falsa. La gran m ayoría de la doctrina interpreta inclusive, que aunque
la imputación sea verdadera, el delito se configura.5
De manera entonces, que debiéramos cuestionarnos ¿de dónde surgiría
que la falsedad de la imputación debe ser un elemento objetivo del deli
to de injuria?
Creo que esto no es correcto. De la construcción del tipo de interpreta
ción de la injuria, según el Código Penal Argentino, no surge que la falsedad
sea uno de sus elementos objetivos.
Sin embargo, creo que aquí es donde cobra alguna relevancia la denominada
“doctrina de la real malicia”. Efectivamente, uno de los postulados de esta doctri
na es que tratándose de críticas a funcionarios públicos, a través de los medios de
prensa, con el objetivo de la subsistencia del sistema democrático, se debe ser
más flexible con los medios de información, y en consecuencia, se permite hacer
prevalecer el interés de informar por sobre el honor de aquellas personas.
4 B acigalupo, Enrique. D erecho Penal. Parte General, p. 316. Edit. Hammurabi. 2o

edición. Bs. As. 1999.
5 Precisamente por este motivo, es muy acertada la crítica de Enrique Bacigalupo en
D elitos contra el honor, Edit. H am m urabi, p. 37 y ss., donde propone llam arlos “delitos de
indiscreción”, antes que delitos contra el honor, por no resultar este último, el verdadero
bien jurídico protegido.
Cfr. D o n n a , Edgardo D erecho Penal. Parte especial, Tomo I, Edit. Rubinzal Culzoni,
p. 348.
El problema es que toda esta cuestión debe ser tratada a nivel de causas
Je justificación, como ya lo adelantáramos.
Bien puede sostenerse que un periodista que expresa ciertas manifestacio
nes respecto de algún funcionario público, sobre actos referidos a sus funcio
nes, está actuando con el afán de proteger un interés público (art. 111 C.P.). Es
por ello que, si sus manifestaciones fueran verdaderas, aunque hiera el honor
del funcionario público, por una ponderación de intereses, la conducta estará
justificada. El derecho hace prevalecer el interés público sobre el particular al
honor en el caso concreto. Esto surge de la última parte del art. 111, que si bien
sólo expresa que “quedarán exentos de pena...”, está muy claro que se trata de
una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta.
V I. E l erro r so b re la vera cid a d d e los d ich os
Ahora viene el problema de los casos en que la imputación sea falsa,

aunque el autor de ella haya actuado con el convencimiento de que eran verda
deras. En otras palabras: el periodista realiza una imputación contra el honor
de algún funcionario público, en la creencia de que esa imputación era verda
dera, cuando en realidad era falsa. ¿Cómo se resuelve este dilema, si ya afir
mamos que no es un problem a de falta de dolo? Se resuelve como lo indica la
teoría del delito para cualquier figura penal. Esto es: debe tratarse a nivel de
culpabilidad, como un error de prohibición, según la teoría que se adopte para
resolver los casos de error de prohibición.6
Pasamos a explicar: El autor realiza una conducta típica (objetivamente y
subjetivamente). Se dan todos los elementos objetivos de la tipicidad: haber
realizado una manifestación que afecta el honor de una persona. Se configu
ran también todos los elementos subjetivos de la figura de injuria: conocer que
las manifestaciones que está realizando pueden afectar el honor de una perso
na. La conducta es típica.
A nivel de antijuridicidad el análisis debe ser el mismo que para cualquier
delito. C om o no hay n in g u n a ca u sa de ju s tific a c ió n que ex c lu y a la
6 Sobre el error de prohibición, en el ám bito de la teoría del delito existen al menos

diez teorías diferentes para resolver el problema. Al respecto puede verse: Santiago M ir
Puig, Derecho Penal. Parte General, p. 559, Barcelona; Enrique Bacigalupo “La distinción
entre error de tipo y error de prohibición... . En La Ley, (España), 16 de enero de 1981.
Eugenio Zaffaroni, D erecho Penal. Parte General, p. 691, Edit. Ediar.
antijuridicidad, la conducta es antijurídica. Aclaración: se podría pensar que

existe en el caso la excepción del art. 111 como causa de justificación.7 Sin
embargo, vale recordar que, para que una conducta esté justificada, deben
darse los elementos de la justificación a nivel objetivo y a nivel subjetivo.
Dicho en otras palabras para nuestro caso concreto: no basta con que el autor
haya creído que estaba justificado (por creer que sus expresiones eran verda
deras), sino que es necesario que además, esas expresiones hayan sido
verdaderas. Si faltara alguno de estos dos elementos, no habrá justificación 8
El problema queda entonces para resolver a nivel de culpabilidad. Y en este
punto debemos decir lo siguiente: es necesario que el autor haya tenido la posi
bilidad de comprender la antijuridicidad del acto que realizó. Si este requisito no
se diera, su conducta no será reprochable, y por lo tanto, no será culpable.
En verdad, para resolver el problema del error de prohibición, debería
aclararse de antemano, cuál es la teoría que se sigue en esta materia.
Suponiendo que se siga la teoría de la culpabilidad limitada en materia
de error de prohibición, la consecuencia para el caso sería: que, aunque se
trate de un error vencible, la conducta no será punible.9 El sujeto cree estar
actuando justificadam ente, aunque de hecho esté faltando a la verdad. Como
no se representa la antijuridicidad de su conducta, su ilícito no es reprochable.
Es un claro ejemplo de error sobre las circunstancias fácticas de una causa de
justificación, y según la teoría de la culpabilidad limitada en m ateria de error,
cuando ese error es vencible, se aplica la pena del delito culposo (si es que
está previsto legalmente). Como en el sistema penal argentino no está previsto
el delito en su forma culposa, la solución es la impunidad.
Al mismo resultado (impunidad) llegarían quienes sostienen la teoría de
los elementos negativos del tipo, aunque por otro camino: el error de tipo.
Para esta construcción teórica, el tipo estaría conformado no solamente por
7 Esta configuración se daría para todos los casos en que el periodista actúe con el
convencimiento de que está divulgando una noticia saludable para el interés público, aunque
lesione el honor de un particular. Todo ello se ju stificaría por el interés superior del sistema
democrático. Se trataría del ejercicio de un derecho: el derecho informar.
8 Para un análisis m ás detallado de la cuestión referente a la falta de alguno de los
elem entos de un “ tipo perm isivo”, ver M o l i n a , G onzalo J., Reflexiones sobre la perspec
tiva de análisis de los elem entos objetivos en la legítim a defensa, en R evista de D e r e c h o
Penal, 2006-2 Editorial Rubinzal Culzoni, p. 361, diciem bre de 2006.
9 Ver: B a c i g a l u p o , Enrique , M anual de D erecho Penal, p . 137. Edit. Temís.
elementos positivos, sino también por elementos negativos. El error sobre la

no existencia de alguno de esos elementos negativos, llevaría a la consecuen
cia del error de tipo, y la exclusión de la tipicidad.10
V IL C on clu sión
En resumen, las supuestas innovaciones que en el ámbito del derecho

penal trae la denominada “doctrina de la real malicia”, no implica ninguna
modificación a los principios elaborados desde hace ya m uchos años por la
dogmática penal, particularmente en el ámbito de la teoría del delito. La prime
ra proviene del derecho angloamericano, la segunda de la rigurosísim a cons
trucción de la dogm ática alemana.
Quienes le atribuyen características innovadoras a esa doctrina en el ámbito del
derecho penal, no han tenido en cuenta los postulados básicos de la teoría del delito.
Tal vez la única innovación de esta doctrina de la real m alicia hayan sido
los efectos que pueda provocar en el ámbito del derecho civil.
10 Distinta sería la solución para los seguidores de la teoría de la culpabilidad estricta,

si se trata de un error vencible sobre las circunstancias fácticas de una causa de justifica
ción. Para ellos, esta clase de error no es suficiente para excluir la culpabilidad, en todo caso
sólo serviría para atenuar la pena dentro de la escala penal del delito doloso aplicable.
OTRA VEZ SOBRE ELTRATAMEENTO
DE LAFELLATIOIN ORE*
Una perspectiva funcional desde el punto de vista de la
determinación de la pena1
I. In trod u cción
En el fallo que se comenta a continuación, el Superior Tribunal de Justi

cia de la provincia de Entre Ríos, casó una sentencia de la Cámara Criminal de
Gualeguay por la cual se había condenado a una persona por el delito de abuso
sexual con acceso camal (art. 119, 3° párrafo del C.P.) en un supuesto de
"‘fellatio in ore”. Ya en el Tribunal inferior, uno de sus miembros se había
pronunciado en contra del voto de la mayoría.
Más allá de que este caso signifique reavivar la discusión en tom o a si los
supuestos d qfellatio in ore, son o no “acceso cam al”, la importancia del fallo
radica en lo siguiente: se fija como doctrina de Casación -expresamente men
cionado en el voto del doctor Carlín- para el fuero penal de la provincia de
Entre Ríos, que la fellatio in ore no constituye acceso camal en los términos
del artículo 119, 3o párrafo del C.P., sin perjuicio de que pueda ser considera
do como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, si se cumplimen
tan las demás condiciones de dicho tipo penal.
’ Comentario a Fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos,

causa Mendoza, Juan R., resuelta el 04 de ju n io de 2003. Publicado en L a ley Litoral (Juris)
\ñ o 8, N°1 Febrero de 2004. p. 14.1
1 Por su gran extensión, no se incluye el fallo. Disponible en La Ley Litoral, Febrero
de 2004, p. 14.
Vale decir, que el máximo tribunal de justicia de la provincia toma posi

ción en el tema,2 enviando un mensaje a los tribunales inferiores, respecto a la
interpretación dogm ática del art. 119 del C.P.
Sin entrar a detallar los fundamentos sostenidos históricamente en nues
tra doctrina y jurisprudencia penal para dilucidar si la fellatio in ore era o no
violación, lo cierto es que el objetivo primordial de la reform a de la Ley N°
25.087, ha sido asim ilar estos supuestos a los casos de acceso cam al.3
La pregunta ahora es, si podemos asegurar que el legislador haya logrado
su propósito. Para ello debemos tener en cuenta que lo determinante a la horade
interpretar la ley penal, es que surja con claridad que la conducta que se analiza
es precisamente la que está prevista en la norma y trae aparejada una pena.
Corresponde entonces aclarar y dejar sentado, si el agregado “acceso camal por
cualquier vía” ha sumado algo al tipo penal de violación, -concretamente si
quedarían incluidos los supuestos á t fellatio in ore- o sigue diciendo lo mismo.
Es indudable que de tal expresión, debe interpretarse que el agregado “por cual
quier vía” está subordinado al concepto de acceso carnal, que como se ha
señalado reiteradamente en doctrina penal, se limita a la penetración del miem
bro masculino en la vagina o ano de la víctima. En este sentido, se hace referen
cia en el fallo a las distintas argumentaciones en Doctrina y Jurisprudencia, en
particular al caso “Tiraboschi”.4 De modo que la única interpretación que cabe
es que el agregado “por cualquier vía”, se refiere a la penetración anal o vaginal.
No hay otra opción, cualquiera haya sido la intención del legislador.
Sin embargo, y como se deja sentado en el fallo, estos supuestos quedan,
luego de la reforma de la mencionada ley, abarcados por el tipo penal del
párrafo 2o del mismo artículo del C.P. si se dan los requisitos exigidos por esta
figura. Vale decir, comprendidos como casos de “abuso sexual gravemente
ultrajante para la víctim a”.
II. L os alcan ces d el p rin cip io d e legalid ad
Debemos tener presente que en el ámbito del Derecho Penal, en virtud del
principio de legalidad, está absolutamente prohibida la analogía “in malam
2 A nuestro criterio, con acierto.

3 M otivados por las constantes discusiones sobre el tema, en particular, a partir del
caso “R ey” , del Tribunal N ° 9 de Capital Federal del 03/04/97. Ver “D elitos Sexuales”,
A drián Tenca, p. 62
4 J.A. 1989, IV. p. 73.
partem”. Por lo tanto, si existiera alguna duda sobre si los supuestos de fellatio
¡¡i ore , son o no, acceso camal, debemos concluir en que no es posible encua
drar esa conducta en la norma penal del art. 119, 3° párrafo. Esto es lo que
surge del principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N., y más
precisamente del subprincipio de “ley cierta”, como así tam bién del principio
de máxima taxatividad legal o de interpretación restrictiva.5
Sin abundar en argumentos, diremos sencillamente que, a pesar de todo
lo que se haya “querido” decir con la reform a de la ley N° 25.087,6 lo concre
to es que no se lo ha dicho. En rigor de verdad no era una tarea muy difícil, si
la intención era equiparar legalmente los supuestos de fellatio in ore con los
de acceso carnal, bastaba con incorporar una disposición sim ilar a la que
contiene el Código Penal español en su artículo 1827 y se hubieran acabado
todas las discusiones. En efecto, al estar expresamente previsto en la ley el
caso de fellatio in ore como una penetración vaginal o anal, y equiparados en
cuanto al monto de la pena, no cabría ya lugar para la polémica, y no interesa
si ese caso entra en el concepto de violación, lo importante es que la escala
penal que se impone es la misma. En este mismo sentido, ha dicho el Tribunal
Constitucional Español que:
‘‘el principio de legalidad impone al legislador el deber de confor
m ar los preceptos legales que condicionan la aplicación de sancio
nes, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal mane
ra que de ello se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la
conducta prohibida o la acción ordenada”}
Sobre esto, coincidimos plenamente con la opinión del Superior Tribunal

de Entre Ríos en el fallo: a pesar de la intención de los legisladores de incorpo
3 “El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momen

to que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance sem ántico de las palabras
legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno m ás limitado o
restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la form a más
limitativa de la criminalización”. Z a f f a r o n i , E ., Derecho Penal. Parte General, p. 112.
6 Cabe destacar que se habían presentado 30 proyectos en el C ongreso de la Nación
con la m ism a finalidad.
7 Art. 182, 1. Del C.P. Español: E n todos los casos del artículo anterior, cuando el
abuso sexual consista en acceso carnal p o r vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
objetos p o r alguna de las dos prim eras vias el responsable será castigado con la p e n a de
prisión de cuatro a diez años
8 STC 159/86
rar estos casos com o supuestos de violación, lo cierto es que en Derecho

Penal, lo que no surge claramente del tipo penal, no se considera abarcado por
el mismo, y por más intención que hayan tenido algunos legisladores, es apli
cable lo señalado por Zaffaroni:
“La ley puede llevar la carga genética del legislador, pero el cordón
umbilical lo corta el principio de legalidad”.
Además, sistemáticamente, como señala Jakobs:

“La teoría subjetiva (que pretende interpretar la norma penal según
la voluntad del legislador al momento de la sanción) no es viable en
una democracia por fa lta de determinación vinculante de las presu
posiciones de las respectivas mayorías parlamentarias. Las exposi
ciones de motivos ministeriales de los proyectos de ley, o las ideas
manifestadas p o r los distintos oradores en los debates son a lo sumo
indicios de las presuposiciones de algunos parlamentarios; la mayo
ría puede que incluso -por fa lta de conocimiento técnico o de interés-
no haya tenido ideas relativas al objetivo de la regulación ”.9
Debe quedar claro que esta interpretación del texto legal, está motivada
únicamente por la intención de adaptar la interpretación de la ley penal a los
principios constitucionales vigentes en un Estado de Derecho. Quiero decir
que, aun estando de acuerdo con la idea de que la fellatio in ore obtenida en
form a abusiva, constituye un hecho tan grave como una penetración anal o
vaginal en la forma prevista por el art. 119, 3o párrafo C.P., deben respetarse
los principios constitucionales señalados. Por lo demás, como se verá a con
tinuación, esta interpretación podría todavía permitir una “equiparación” entre
penetración bucal, vaginal o anal en el marco de la pena.
III. L o d eterm in a n te en la d iscu sión es la d eterm in a ció n judicial

d e la pena
Si hay un tem a en el ámbito de la dogmática penal que ha sido o l v i d a d o

por mucho tiempo, es precisamente el referido a la determinación judicial de la
9 Jakobs, Derecho Penal. Parte General, p . 9 4 .

penal. Recién en los últimos años se ha visto una preocupación en doctrina y

jurisprudencia por darle la debida im portancia.10
Hago referencia a esta temática, porque si observamos el texto actual -
luego de la reforma de la Ley N° 25.087- advertiremos que hubo una modifi
cación muy importante para el tem a que nos ocupa. La cuestión es la siguien
te: La discusión tendiente a determinar si la fellatio era violación o abuso
deshonesto antes de la reforma, tenía m ayor importancia práctica. Si era vio
lación la pena era de 6 a 15 años de prisión (art. 119 C.P. anterior redacción)
mientras que, si sólo se la consideraba abuso deshonesto, la pena era de 6
meses a 4 años de prisión (art. 127 C.P. anterior redacción). Como se advier
te, la diferencia es m uy amplia.
En cambio, actualmente, si entendemos que la fellatio in ore es “acceso
carnal”(art. 119, 3o párrafo) la pena sería de 6 a 15 años de prisión, mientras
que si sostenemos que es abuso sexual gravemente ultrajante, la escala penal
sería de 4 a 10 años de la misma clase de pena.
Vale decir que entre el supuesto de fellatio in ore y los casos de acceso
carnal como se interpretan aquí, existiría un marco penal en común, que
estaría dado por un margen de intersección que iría desde los 6 años de pri
sión como mínimo hasta los 10 años de prisión como m áxim o.11 Esta sería
una “nueva” escala penal: la escala penal “de intersección”.
Con estos elementos y si consideramos que los supuestos de fellatio in
ore son tan agraviantes como los de acceso carnal, nos quedan dos interpre
taciones posibles:
1-La primera sería considerar que a la luz del principio de culpabilidad -
consagrado constitucionalmente-12 resulta tan grave el caso de fellatio in ore
10 En este ám bito, seguramente el trabajo m ás serio es el de Patricia Ziffer: D eterm i

nación Judicial de la pena.
11 Que como se ha visto, es la pena m áxim a prevista por el C.P. Español en el art.
182. N o se podría decir que es una pena leve.
12 Art. 75 inc. 22, en relación al art. 5°, inc. 2° de la C onvención A m ericana de
Derechos Hum anos, que prescribe: N adie p u ed e ser som etido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhum anos o degradantes... Se puede interpretar que la prohibición de
penas inhum anas y degradantes, contiene im plícitam ente el principio de proporcionalidad
de las penas: Sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es hum ana y respetuosa de
la dignidad de la persona, es decir, no degradante. (Conf. E. Bacigalupo Principios constitu
cionales de D erecho Penal, p. 149). A sim ism o, el principio de proporcionalidad surge del
art. 18 de la Constitución nacional.
como el de acceso camal, y en consecuencia declarar inconstitucional cualquier

pena para un abuso sexual vía anal, vaginal, o bucal, que sea menor a 6 años \
superior a 10 años de prisión por escapar a ese marco penal. (Serían inconstitu
cionales, aunque se adapten a lo estrictamente prescripto por la ley, las penas en
que se condene a 5 años de prisión, por ejemplo, por unafellatio in ore, o una que
imponga 12 años de prisión por ejemplo, por una violación vaginal o anal, por
estar fuera de ese marco común). De modo que se equipara plenamente el su
puesto de fellatio in ore con el de acceso camal. Una diferencia en el marco penal,
sólo se justificaría por las características particulares de cada caso en concreto.
2- La segunda posibilidad sería -sin declarar la inconstitucionalidad de la^
penas señaladas anteriormente- determinar judicialmente la pena para los casos
de fellatio in ore, siempre por encima de los 6 años de prisión por entendei
que, dentro de los supuestos de sometimiento sexual gravemente ultrajante, son
casos de especial gravedad.13 Esto no debería resultar tan alarmante, si se con
sidera que el punto de partida del juez para determinar la pena en concreto,
debería ser siempre la media de la escala penal prevista en la norma. Por ejem
plo: si la escala penal es de 4 a 10 años, debería partirse de los 7, y luego desde
allí, “bajar”o “subir” en la escala de acuerdo a las pautas de los arts. 40 y 41 del
Código Penal, siempre fundamentándose la fijación de la pena en concreto.
Claro que si consideramos que los supuestos dsfela tio in ore no revisten
tanta gravedad como los de acceso camal, la consecuencia será que es posi
ble imponer una pena m enor a los 6 años de prisión.14 Parece haber sido ésta
la opinión de los m agistrados que intervinieron en el fallo.
En conclusión, las reflexiones anteriores demuestran que en realidad, más
allá de la caracterización y el encuadre que reciba la fellatio in ore (si está o no
comprendida dentro del concepto de acceso camal) a partir de la reforma, lo
decisivo será la fundamentación a la hora de la determinación judicial de la
pena, ya que actualmente el marco penal de los supuestos del 2 o y 3 o párrafos
del C.P. tienen una zona en común, y podrían ser -eventualmente- equipara
dos. Desde esta perspectiva un supuesto de fellatio in ore podría ser penado
con hasta 10 años de prisión (superior al m ínim o de la escala penal del acceso
carnal). Esto demuestra la relativa importancia actual de la discusión sobre el
encuadre de la fellatio in ore.
13 Y esto no significaría una violación al principio de doble valoración que rige en e

ám bito de la determ inación judicial de la pena.
1A Lógicam ente nunca m enor a 4, que es el m ínim o legal para los casos del 2 o párrafo
del art. 119 del C.P.
DELITO D E TRATA DE PE R SO N A S: EL E R R O R SOBRE
L A EDAD DE LA VÍCTIMA*
I. In tro d u cció n
La ley 26364 h a modificado el Código Penal Argentino, incorporando -

entre otras reform as- los arts. 145 bis y 145 ter. en el título de los delitos
contra la libertad.
Se incorporan dos figuras penales diferentes, aunque muy estrechamente vin
culadas entre sí. La primera de ellas (delito de trata de personas mayores de 18 años
de edad) prevista en el art. 145 bis C.P.,' tiene distintas agravantes: por la relación del
autor con Ja víctima, la cantidad de personas que intervienen en la comisión del
hecho o la cantidad de sujetos pasivos. En cualquier caso, lo que caracteriza a esta
figura de trata de personas mayores de 18 años, es la utilización de alguno de los
medios descriptos por la ley,2 para vencer la voluntad de la víctima
' Publicado en R evista de D erecho Penal y P rocesal Penal. Enero de 2009, p. 17.
Editorial A beledo Perrot.
1 El artículo 145 bis dispone: “E l que captare, transportare o trasladare, dentro del país
o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad,
cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
'víctima, confines de explotación, será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
La p ena será de CUATRO (4) a D IE Z (10) años de prisión cuando: 1- el autor fu ere
ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador,
encargado de la educación o guarda, m inistro de algún culto reconocido o no, o fu n cio n a
rio público; 2- El hecho fu e re cometido p o r TRES (3) o más personas en fo rm a organizada;
3- Las víctim as fu eren TRES (3) o más.
2 Los m edios descriptos son: engaño, fraude, violencia, am enaza o cualquier otro
medio de intim idación o coerción, abuso de autoridad o de situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentim iento de una persona
que tenga autoridad sobre la víctima.
La segunda figura3 (delito de trata de personas menores de 18 años) está

prevista en el 145 ter.,4 que no requiere para su configuración, la presencia de
alguno de los medios descriptos para vencer la voluntad de la víctima.
A su vez, la trata de personas menores de edad también tiene su agravante
en función de la edad de la víctima (segundo párrafo del artículo 145 ter.).
Según esta disposición, la pena es aún más grave si el sujeto pasivo tuviere
menos de trece años de edad.
Asimismo, en el tercer párrafo de este artículo se prevé una agravante
cuando -además de tratarse de un menor de 18 años- se utilizare alguno de los
medios mencionados en el art. 145 bis.5
Esta agravante prevista en el tercer párrafo del 145 ter. (ap. 1) debe consi
derarse un tipo calificado también de la figura del art. 145 bis primer párrafo. De
manera que es una agravante en la que convergen las dos figuras penales (trata de
personas mayores de 18 y trata de personas menores de 18 años de edad).
3 Que tiene, ya en su configuración básica, una pena superior a la prevista para la

trata de personas m ayores de 18 años.
4 Art. 145 ter. C.P.: “E l que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país
o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de
edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a D IEZ (10) años.
La pen a será de S E IS (6) a QUINCE (15) años de prisió n cuando la víctima fuere
m enor de TRECE (13) años.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de D IE Z (10) a QUINCE (15)
años de prisión, cuando: i - Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios p ara obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre la victima; 2. E l autor fu ere ascendiente, cónyuge, afín en línea
recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda,
ministro de algún culto reconocido o no, ofuncionario público; 3. E l hechofuere cometido por
TRES (3) o más personas en fo rm a organizada; 4- Las víctimas fu eren TRES (3) o más.
5 El régim en de esta agravante es sim ilar a la prevista en los arts. 125 y 125 bis C.P-
(delitos de corrupción y prom oción o facilitación de la prostitución de menores de 18 años).
Ai igual que en estas figuras delictivas, es difícil explicar la agravante basada en la
utilización de alguno de los medios que afectan la voluntad de la víctim a (art. 145 ter. ap.l)-
Lo que caracteriza al tipo básico de trata de personas m enores de 18 años es que, precisa
m ente por la m inoría de edad, la ley presum e que su consentim iento es inválido. Se consi
dera que la víctim a no tiene voluntad para consentir dicho acto. No está muy claro por
m otivo entonces, se considera una agravante el ejercicio de violencia, amenazas, etc. sobre
el m enor, si ya por su edad se parte de la idea de que su consentim iento no tiene ningú*1
efecto. M al podría influir la violencia, amenazas, etc., sobre un consentim iento que ya
considera inválido.
En relación al 145 bis, esta agravante agrega la m inoría de 18 años de la

víctima; y en relación al 145 ter., el tipo calificado suma el ejercicio de violen-
tía, amenazas o alguno de los medios para afectar la voluntad de la víctima.6
Finalmente, la figura de trata de personas menores de 18 años también se
agrava por la relación entre autor y víctim a, por la pluralidad de autores
intervinientes o por la pluralidad de sujetos pasivos.
La relación entre las dos figuras básicas y sus respectivas agravantes,
puede resumirse como se señala en el siguiente gráfico:
Por la relación autor-victima o por

ser el autor funcionario público
TRATA DE PERSO NAS
(Ap.l, Art. 145 bis)
M AYORES D E 18 AÑOS
Por ¡a intervención de 3 o más
Art. 145 bis Io párrafo personas (Ap.2, Art. 145 bis)
(Exige utilización de medios)
Por la pluralidad de víctimas (Ap.3,
Art. 145 bis)
Víctima Menor de 18 años con

ejercicio de amenaza, violencia,
engaño, etc. (Art. 145, 3o párrafo ap.l)
Víctima menor de 13 años (145 ter. 2o

párrafo)
Por la relación autor-víctima, o por ser

trata de per so n a s m eno res el autor, funcionario público (Art. 145
DE 1 8 AÑO S ter, 3o pán'afo ap.2)
Art. 145, Ter Io párrafo

(No exige utilización de medios) Por la intervención plural de 3 o más
personas (Art. 145 ter, 3o párrafo ap.3)
Por la pluralidad de víctimas (3 o +)

(Art. 145 ter, 3° párrafo ap. 4)
6 L a relación entre las figuras seria la siguiente: la prevista en el art. 145 bis (trata de
Personas m ayores de 18 años de edad) es una figura básica que tiene sus agravantes en la
segunda parte del mism o artículo, en tres apartados diferentes: apartado 1 por la relación
II. L os p ro b lem a s d el er ro r so b re la edad
No pretendemos en este trabajo, hacer un análisis dogmático de todos los

problemas que pudieran plantear las nuevas figuras, sino sólo referim os a
ciertos casos de error en el autor. Específicamente a los supuestos de error
sobre la edad de la víctima.7
Se puede partir de la presentación de un caso para advertir la problemáti
ca del error que se pretende tratar.
I o Caso: El autor (Víctor) traslada en su vehículo particular desde la
ciudad de Formosa, hasta Buenos Aires, a M aría -de diecisiete años de edad-
ejerciendo sobre ella severas amenazas de muerte. El traslado tiene como
objetivo específico entregarla a un grupo de personas que la someterán -en
contra de su voluntad- al ejercicio de la prostitución.
Víctor conoce todos estos detalles, excepto la edad de la víctima. Por
una mala información de un intermediario, está convencido de que la joven
tiene 19 años. En esas condiciones, es sorprendido por la policía cuando ya
estaba prácticamente entrando a la ciudad de Buenos Aires.
entre autor y víctim a, apartado 2 por la intervención de 3 o más personas y apartado 3 por
la pluralidad de víctimas.
A su vez, esta figura de trata de personas m ayores de 18 años con ejercicio de violen
cia, tiene su agravante en el apartado 1 del art. 145 ter. C.P. cuando utilizándose alguno de
esos medios, la víctim a tuviera m enos de dieciocho años de edad.
Por otra parte, existe una figura independiente que es la prevista en el prim er párrafo
del art. 145 ter. C.P. (trata de personas m enores de dieciocho años de edad). E sta figura
penal no requiere la utilización de los m edios descriptos en el artículo anterior, pues se
supone que la víctim a por su m inoría de edad no puede válidam ente consentir el acto.
A su vez, esta figura independiente tiene sus propias agravantes que son las previstas
en el segundo párrafo del mismo art. 145 ter. (Por ser la víctim a m enor de 13 años de edad)
y las previstas en el tercer párrafo del m ism o artículo, que puede darse por tres motivos
diferentes: 1. por la utilización de uno de los m edios descriptos y a en el art. 145 bis
(am enaza, violencia, etc.); 2. Por la relación entre autor y víctima; 3. Por la pluralidad de
autores; 4 por la pluralidad de víctimas.
7 Pueden existir en estas figuras, otros problem as específicos de error. Por ejemplo
los que recaen sobre la utilización de alguno de los medios previstos para vencer la vo luntad
de la víctim a. Ej: uno de los autores desconoce que los otros ejercieron sobre la víctima
alguna am enaza para concretar el traslado de ella al lugar de explotación. Podrían existir
tam bién, otros supuestos de errores sobre la edad y los m edios utilizados al m ism o tiemp°>
etc. En el presente trabajo, se trata solam ente el error sobre la edad de la víctim a.
La solución de este caso, dependerá de la relevancia que pudiera tener el

error sobre la edad de la víctima. Para ello, deberán analizarse distintas circuns
tancias, pero vale adelantarlo: lo determinante es cómo se define la cons
tru c c ió n del tipo objetivo de la figura de posible aplicación. A partir de la
construcción del tipo objetivo, recién se podrán analizar los alcances del error.
III. A lg u n a s p rop u estas d e solu ción al caso
A continuación, se mencionarán algunas posibles propuestas de solución

al caso, que ha dado la jurisprudencia argentina para resolver un problema
casi idéntico al que aquí se presenta.8 Finalmente (en el apartado c) expondré
la solución que considero correcta.
a. Una primera propuesta de solución: la irrelevancia del error (error

accidental).
Ya había destacado Marcelo Sancinetti,9 las distintas propuestas de la
jurisprudencia, para resolver casos similares al que analizamos aquí.
Una de esas propuestas, consistía precisamente en sostener que el error
sobre la edad de la víctima debería considerarse írrelevante, aunque se lo trate
como un error sobre un elemento del tipo objetivo. De m odo que el autor
respondería por la figura más grave (art. 145 ter, agravado por el tercer párra
fo, ap. 1) aunque desconociera la edad de la víctima (menor de 18 años).
Esta solución es incorrecta, si tenem os presente que según las reglas del
error, cualquier desconocimiento que recaiga sobre uno de los elementos ob
jetivos del tipo penal -sea vencible o invencible- debería conducir a la atipicidad
8 L a reform a es tan reciente que no nos perm ite analizar en este m om ento fallos
jurisprudenciales sobre este problema. Sin em bargo, el mism o problem a dogm ático se pre
sentó respecto al delito de estupro y estupro im propio (violación). Ver especialm ente esta
problemática y los pronunciam ientos de la jurisprudencia, en el excelente trabajo del profe
sor doctor S a n c i n e t t i , M., ‘‘Estupro y estupro im propio (V iolación)”, publicado en
Sistema de la teoría del error en el Código P enal Argentino, Edit. H am m urabi, pág. 107 y
sgtes. Bs. As. 1990. El trabajo m encionado, fue publicado originalm ente en la Revista
‘D octrina Penal”; Año 1 ( 1978) N°2; p. 335.
9 Ob. cit. El autor, además, realiza en ese trabajo una prolija sistem atización de la
jurisprudencia argentina hasta ese mom ento.
de la figura dolosa.10Verificada entonces, la presencia de un error de tipo (que

recaiga sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo) ese error no puede
ser considerado irrelevante. El error excluye -por lo menos- la tipicidad dolosa.11
b. Una segunda solución debería sugerir que la conducta del caso bajo
análisis quedaría impune por resultar atípica.'2
El razonamiento sería el siguiente: la conducta del autor (Víctor) no po
dría encuadrarse en la figura del art. 145 ter. (tercer párrafo, agravado por el
apartado 1) porque a pesar de cumplimentarse todos los elementos objetivos
de la figura penal -agravada-, no existe dolo -elemento subjetivo de la figura
agravada-, al creer el autor que la víctim a tiene 19 años de edad. En otras
palabras: el autor desconoce un elemento del tipo objetivo de esta figura: que
la víctima tiene menos de dieciocho años de edad. En conclusión, la conducta
sería atípica del art. 145 ter.13
Luego debería verificarse si la conducta puede encuadrar en la figura
prevista por el art. 145 bis C.P.
En relación a esta figura, esta propuesta de solución diría que como la
m enor tiene 17 años de edad, la conducta sería atípica, ya que la figura exige
que la víctim a sea m ayor de dieciocho años de edad.
La solución final es la atipicidad por respeto al principio de legalidad penal.14
La conducta no podría penarse por la figura básica, ni tampoco por la agravada.
10 En el delito que estudiam os, además no existe la figura culposa, por lo cual, cual
quier error debería llevar a la atipicidad de la conducta.
11 En este caso se excluye -al menos- la tipicidad subjetiva de la figura más grave (art.
145 ter, ap .l).
12 Ver S a n c i n e t t i , M ., ob. cit., p. 126.
13 H asta aquí, el razonam iento sería correcto.
14 Los fallos que se agrupan dentro de esta propuesta de solución, como así también los
representantes de la doctrina penal que la apoyan, hablan de atipicidad. En rigor de verdad, la
solución desde esta “teoría” debería ser -al menos- la punición por ten ta tiv a inidònea de h
figura del art. 145 bis. El autor tiene completo su “dolo” respecto a esta figura.
Sólo se podría justificar la solución por la atipicidad -por parte de estos au to res-, si
adem ás de considerar la “m ayoría de 18 años de edad” com o un elem ento objetivo del tipo
penal, ellos fueran todos partidarios de la teoría de la “ carencia de tipo” (Mangel am
Tatsbestand). E s decir: ellos sólo podrían afirm ar la atipicidad si consideran que no pueden
existir en D erecho Penal, tentativas inidóneas cuando la inidoneidad recae directamente
sobre el objeto de la acción. De todos m odos, para nuestro sistem a legal, aún la solución
com o tentativa inidònea (que prevé una doble reducción de la pena en relación al delit°
consum ado, o hasta la exim ición de ella según el art. 4 4 ,4o párrafo del C.P.) aparece conM'
insatisfactoria desde la óptica valorativa.
Una solución, ciertamente, que no se compadece con el más mínimo sentimien

to de justicia. Una solución desacertada desde el punto de vista axiológico.
c. La solución correcta
Considero que ninguna de las soluciones previamente esbozadas sería
satisfactoria y dogmáticamente correcta para el caso. Respecto a la primera
propuesta de solución, ya se ha advertido que la equivocación consiste en
afirmar que un error sobre algún elemento objetivo del tipo penal pueda ser
considerado “irrelevante”. La regla es que si existe el error, y recae sobre
algún elemento objetivo del tipo penal, la consecuencia debe ser la exclusión
de la tipicidad; al menos, de la tipicidad dolosa.
De todas formas, el grave error que contienen ambas propuestas de
solución, es considerar que la expresión “ .. .mayores de dieciocho años de edad...”
que contiene el art. 145 bis del C.P. es un elemento objetivo del tipo penal.
Esa expresión -aunque forme parte de la redacción del artículo- no forma
parte de la tipicidad objetiva. Al momento de la construcción del denominado
“tipo del error”, ese elemento no debe considerarse.
Es sabido que no siempre lo que está escrito en la ley penal es parte del tipo
objetivo.15 Cuando se analiza una figura penal, debe hacerse una construcción
de la tipicidad objetiva, que será la base que deberá representarse el autor para
poder afirmar que actuó con dolo. Esta base es lo que se denomina técnicamen
te “tipo del error”; cualquier error sobre esa base será un error de tipo.
Ahora bien, en esa construcción del tipo objetivo, no debe incorporarse
todo lo que esté escrito en la ley o artículo,16 sino sólo aquello que forme parte
de la m ateria de prohibición. Sólo aquello que agregue algo al disvalor de la
conducta.17 Por ejemplo, en la figura que analizamos (art. 145 bis C.P.) debe
15 Así también, muchas veces, hay elem entos que forman parte del tipo objetivo aun
que no estén escritos en la ley penal. Ejemplo: la falta de consentimiento en el delito de daño.
16 “ ...e l tipo (m ateria de p rohibición) no es una d escripción form al d efin itiv a
m ente dada por las palabras de la ley, sino un esquem a abstracto, u n a m era figura de
concepto que el ju ris ta construye a p a rtir de e lla s.” S a n c i n e t t i , M ., “E stup ro y
estupro im p ro p io ...”, cit., p. 135.
' 7 “¿Cómo se hace entonces para saber si algo que está escrito en el texto (algo que
dice la ley) es elem ento del tipo? Justam ente, se debe hallar un fundam ento que explique
que esa circunstancia fáctica sea considerada como disvaliosa, es decir: com o contraria a la
valoración de una norm a o bien que es una circunstancia que determ ina un juicio de disvalor
más grave o m enos grave. Tal fundam ento no se lee en el texto, sino que, en todo caso, se
halla sugerido por él. Lo devela el intérprete. S a n c i n e t t i , M ., Casos de D erecho Penal.
Parte General, T. 1, p. 239, 3o Edición reelaborada y ampliada, Edit. H ammurabi
ría formar parte del tipo objetivo cualquiera de las conductas típicas (captar,
transportas, trasladar, etc.), como así también alguno de los medios (engaño,
fraude, violencia, amenaza, etc.) utilizados sobre una persona.18
En esta figura, la expresión “mayor de dieciocho años” no agrega nada a
la m ateria de prohibición. Está prohibida penalmente la trata de cualquier
persona -incluso m ayor de dieciocho años de edad- en cuanto se lo haga
utilizando uno de los m edios descriptos por la ley (amenaza, violencia, etc.).
De modo que no agrega nada a la m ateria de prohibición, el decir que la
persona debe ser, en este caso, mayor de dieciocho años de edad.
Si el legislador h a recurrido a esa expresión, ha sido por una necesidad de
técnica legislativa, para diferenciar estos supuestos de trata de personas, de
aquéllos otros en los cuales la víctima tiene menos de esa edad. Por una parte,
lo hace para diferenciarlos de una figura independiente: la prevista en el art.
145 ter Io párrafo; por otra parte, para diferenciarla de una figura agravada
(145 ter, tercer párrafo, apartado 1).
En los casos previstos en el art. 145 ter, Io párrafo, la referencia a la edad
“m enores de dieciocho años” sí agrega algo a la materia de prohibición,19 y
por ello, en esa figura, tal referencia a la edad, sí forma parte de la tipicidad
objetiva. En el caso de la agravante (145 ter, 3o párrafo, apartado 1) la minoría
de edad también forma parte de la materia de prohibición, j unto a los “medios”
utilizados contra la víctima.
Lo cierto es que en la figura que analizamos, (art. 145 bis), la refe
rencia a la mayoría de dieciocho años, no agrega nada a la materia de
prohibición. Por consiguiente no es un elemento del tipo objetivo.20
18 El elem ento “con fines de explotación” claram ente no form a parte del tipo objeti
vo, pues es un elem ento subjetivo especial, (elem ento de intención interna t r a s c e n d e n t e )
que no necesariam ente debe existir objetivam ente para la consum ación de la figura penal.
19 Precisam ente en esta figura -a diferencia del art. 145 bis- la m inoría de edad de la
víctim a “reem plaza” los m edios (am enazas, violencia, etc.) que exige el art. 145 bis. En la
figura que analizam os no se exigen esos medios porque la edad de la víctim a ya hace
presum ir que no existe consentim iento de su parte para el acto.
2(1 L a víctim a pertenece en este caso a las personas más enérgicamente protegidas (las
que no han cumplido dieciocho años de edad) y, sin embargo, precisam ente por ello (por n°
tener aún 18 años) el autor resulta impune! Una solución totalm ente inadecuada desde el
punto de vista valorativo.
Ver: S a n c i n e t t i , M ., “Estupro y estupro im propio (Violación)”, en S iste m a de ¡o
teoría del error en el C ódigo P enal Argentino, p. 127, Edit. Ham m urabí, 1990.
Si no es un elemento del tipo objetivo, además, no forma parte de lo que

Jebe representarse el autor para afirmar que existe dolo.
De manera que -volviendo al análisis de nuestro caso- deberíamos decir
que si bien es correcto excluir la punición de la figura agravada (art. 145 ter.,
tercer párrafo, ap. 1) por falta de dolo (el autor no se representa un elemento
objetivo: la m inoría de 18 años de edad de la víctima), no sería correcto excluir
también la punición por el art. 145 bis. Se configuran todos los elementos obje
tivos de este tipo penal, que son: trasladar a una persona con fines de explota
ción, utilizando uno de los medios descriptos (amenaza). Luego, no es necesa
rio comprobar que en el caso la víctima tenga más de 18 años de edad, sólo
basta con comprobar que es una persona y con ello se encontrarían reunidos
todos los elementos objetivos requeridos por la figura. Además existe dolo, ya
que el autor sabe que está trasladando a una persona en contra de su voluntad,
con fines de explotación. El error sobre la edad de la víctima es irrelevante en
este caso y para esta figura penal (básica), pues no es un error de tipo.
En conclusión: de esta manera se soluciona el caso, imponiendo pena al
autor por la figura (básica) del art. 145 bis C.P., no así por la agravada del 145
ter, tercer párr. ap., 1.Una solución compatible con consideraciones de justicia.21
IV. E l erro r in v erso
Supongamos ahora una pequeña variante al caso original:

2o C aso: En las mismas condiciones, el autor (Víctor) traslada a la vícti
ma que ahora tiene diecinueve años de edad. Víctor, por error, está convenci
do de que ella tiene 17.
De la misma manera, se podría decir que la conducta del autor es atípica
con el siguiente razonamiento.22
21 La solución del caso cam biaría radicalm ente si objetivam ente no hubieran existido
tmenazas (ni otro m edio) sobre la víctim a. El error sobre las m ism as condiciones hubiera
hecho ju g ar como de posible aplicación las figuras del 145 bis (que debería excluirse por
falta de un e l e m e n t o objetivo: amenazas) y la del 145ter, l°párrafo, es decir la figura básica
de trata de menores de 18 años (que también se hubiera excluido, pero por falta de represen
tación -dolo- de la edad de la víctima). En conclusión: si no existían amenazas, en las mismas
condiciones del caso, la conducta del autor hubiera sido atípica.
22 El razonam iento del caso ya descrito en el apartado OI, b) de este trabajo.
No encuadra en la figura del art. 145 ter., porque no se configura uno de

sus elementos objetivos: que la víctima sea m enor de 18 años de edad.23
T am poco e n c u ad ra en la fig u ra del art. 145 bis p o rq u e -pese a
cumplimentarse todos los elementos objetivos- el autor tiene un error sobre
uno de ellos, y por lo tanto debería excluirse el dolo. El error recaería, preci
samente sobre la “m ayoría de 18 años de edad de la víctima” .
Nuevamente el problema de esta propuesta de solución -injusta- radica en con
siderar que la expresión “mayor de 18 años de edad" forma parte del tipo objetivo.
Si, en cambio, consideramos que la mayoría de 18 años de edad -por los
m otivos ya explicados- en la figura del art. 145 bis C.P., no forma parte del
tipo objetivo, llegaremos a la solución justa para el caso.
Debe penarse al autor por la figura de trata de personas mayores de edad
(art. 145 bis C.P.) aunque el autor haya pensado que la víctim a tenía 17. Este
error sí debe ser considerado irrelevante, pues la expresión “m ayor de 1K
años de edad” en la figura del art. 145 bis, no agrega nada a la materia de
prohibición. Está prohibido penalmente ejercer actos de trata de personas de
cualquier edad, utilizando alguno de los medios enumerados en la ley.
Al no formar parte del tipo objetivo la “m ayoría de 18 años”, el error del
autor no puede considerarse un “error de tipo”; es un error irrelevante que no
excluye el dolo. Deberíamos aclarar que en esta variante del ejemplo, el autor
además de responder por la figura -consumada- del art. 145 bis, 1er. párrafo,
debe responder también por una tentativa inidònea de la agravante del art. 145
ter, tercer párrafo, ap. 1?A
Claro que si -en las mismas condiciones del caso- no hubiera existido la
amenaza, la conducta sólo sería una tentativa inidònea (art. 145 ter., I o párr.)
de parte del autor.
23 H asta aquí, el análisis sería correcto.

24 Claro que no respondería tam bién por esta tentativa inidónea, si se parte de ln
teoría de la “carencia de tipo” . Ver nota 14. U na discusión aparte -que corresponde más a la
teoría del concurso de delitos que a la teoría del error- sería la de resolver si el concurso entre
la figura consum ada del 145 bis y la tentativa inidónea del 145 ter., debe tratarse como un
concurso ideal o sim plem ente com o un concurso de leyes. Entiendo que en el caso des
tratarse como un concurso ideal porque son figuras penales autónom as (trata de person is
m ayores -art. 145 bis- y trata de personas m enores de 18 años -art. 145 ter.- que no
requieren de los “m edios”).
Ver sobre esta discusión: S a n c i n e t t i , M., “E stupro...” cit., p. 123.
100
V. Otros casos d e error (Tipo básico y agravante del art. 145 ter C.P.)
Otro grupo de casos de error sobre la edad de la víctima, podría darse

entre la figura básica del art. 145 ter C.P., en relación a la agravante del segun
do párrafo del mismo artículo.
3o C aso: El autor traslada a la víctima de 12 años de edad, desde Formosa
hasta Buenos Aires, con fines de explotación. En este caso, sin utilizar ningu
no de los medios enumerados en el art. 145 bis. (violencia, amenazas, etc.) El
autor se representa exactamente lo que está haciendo con la menor, excepto
que cree -erróneamente- que tiene más de 13 años de edad.
En este supuesto no habría m ayor problema. Si bien objetivamente se
configuran todos los elementos de la agravante prevista en el segundo párrafo
del art. 145 ter. C.P., (Trata de personas menores de 13 años) el problema es
que el autor no se representa uno de los elementos objetivos25 de la agravante
(que la víctima sea m enor de trece años). Por ello no se podría penar por la
figura agravada del art. 145 ter, segundo párrafo.
Sin embargo, sí están presentes todos los elementos objetivos y subjeti
vos de la figura básica del art. 145 ter.
Objetivamente, la víctim a tiene m enos de dieciocho años, y es trasladada
por el autor. En el aspecto subjetivo, existe dolo respecto de estos elementos,
ya que el autor sabe que está trasladando a la víctima. Sabe tam bién que la
víctima es m enor de dieciocho años de edad. Aquí no tiene importancia que
crea que tiene 13 cuando en realidad tiene 12, porque de todas maneras el
autor conoce el elemento objetivo referido a la edad de la víctima: que ella es
menor de 18 años. En consecuencia se configura el tipo básico del art. 145 ter
C.P., y se aplica la pena de 4 a 10 años de prisión.
El error inverso dentro del art. 145 ter.

C aso 4: supongamos ahora el caso inverso al relatado precedentemente.
En las mismas condiciones (sin violencia, amenazas, etc.), el autor traslada a
la víctima que ahora tiene 14 años de edad, convencido de que ella tiene 12.
25 En la agravante del segundo párrafo del art. 145 ter., al igual que el tipo básico del
Primer párrafo, la expresión referida a la m inoridad del autor (m enor de 13 años) sí forma
parte del tipo objetivo de la figura agravada. Por consiguiente, debe darse objetivam ente
este dato para darse por configurada la agravante. A sim ism o, el autor debe tener la represen
tación tam bién de este dato, para que esté com pleta la tipicidad subjetiva.
La solución sería aplicar nuevamente el tipo básico del art. 145 ter. .
En este caso, no se podría aplicar la agravante del segundo párrafo del
art. 145 ter C.P., porque objetivamente faltaría un requisito: que la víctima
tenga menos de 13 años de edad. En nuestro ejemplo, tiene 14. Por falta de
tipicidad objetiva, entonces, no se aplica la agravante.
Pero sí puede aplicarse el tipo básico (trata de personas menores de 18
años) ya que para esta figura, basta con que -objetivamente- la víctim a tenga
menos de 18 años de edad (por ejemplo: 14 como en nuestro caso).
Luego, a nivel de tipicidad subjetiva, comprobaremos que el autor conocía
todos los elementos objetivos del tipo penal, entre ellos: que la víctima tenía menos
de dieciocho años. Con eso basta. Es irrelevante -ahora sí- que creyera que tiene
12 o 14. Es suficiente con que conozca que ella tiene menos de dieciocho.
En esta variante del caso, la creencia del autor de estar cometiendo la
figura más grave, llevaría a aplicar también la figura del art. 145 ter, 2o párrafo
en grado de tentativa inidónea; excepto que se adopte la teoría de la carencia
de tipo en cuyo caso, sólo se aplicaría el tipo básico.26
V I. C o n clu sio n es
En las nuevas figuras de trata de personas pueden presentarse casos de

error del autor sobre la edad de la víctima. Habrá que analizar en cada supues
to, la incidencia que pueda tener el error sobre esa circunstancia.
En todos los casos, deben tenerse presente dos reglas elementales en el ám
bito de la teoría del delito. La primera de ellas es que no todo lo que está escrito en
la ley penal forma parte del tipo objetivo de la respectiva figura, sino solamente
aquello que agregue algo a la materia de prohibición. Muchas veces el legislador
debe acudir a la incorporación en la ley de algunas expresiones que sólo tienen por
finalidad diferenciar ciertos supuestos delictivos de otros relacionados con ellos.
Esto ocurre no sólo en las figuras que analizamos aquí, sino también en
otras tradicionales de nuestro código penal.27
26 En este caso, al igual que el que se com enta en la nota 24, debería discutirse
nuevamente, si se trata de concurso ideal entre la figura básica y la tentativa inidónea, o solí’
de un concurso de leyes.
27 Una discusión similar a la que aquí analizamos, existe con la expresión “con consentí'
m iento’’ en los casos de aborto del art. 85 C.P. El mismo problema puede presentarse con 1<*
La segunda regla que debe respetarse es que todo error sobre uno de los
elementos objetivos del tipo penal -y sólo sobre ellos- debe traer como consecuencia
obligada la existencia de un error de tipo que excluye -al menos- la figura dolosa.
A continuación, se esquematizan las soluciones para los diferentes su
puestos de error sobre la edad de la víctima en las figuras de trata de personas:
I o Caso: La víctima tiene menos de 18 años. El autor cree que tiene más de 18.
Sin la utilización de medios (violencia,

amenaza, etc.)
Conducta atípica
Diferenciar:
Con la utilización de medios: típica

art. 145 bis.
2o Caso: La víctima tiene más de 18 años. El autor cree que tiene menos de 18.
Sin utilizar medios (violencia, amenaza,

etc.). Tentativa inidónea de 145 ter, Io
párrafo.
Diferenciar:
Con la utilización de medios: conducta típica

(art. 145 bis. en concurso ideal con tentati
va inidónea de 145 ter, 3o párrafo)
3o Caso: La víctima tiene 12 años. El autor cree que tiene más de 13. Se
aplica el tipo básico (consumado) 145 ter, I o párrafo.
4o C a s o : L a víctima tiene más de 13. El autor cree que tiene 12. Se aplica
el tipo del art. 145. ter Io párrafo (consumado) y tentativa inidónea del 145
ter, 2o párrafo (concurso ideal)
referencia “en lugares poblados ” de la figura de robo agravado del art. 167 inc. 2. Lo mismo en
el caso de “sabiendo am bos" de la figura de matrimonios ilegales (art. 134 C.P.). Todas estas
expresiones (y muchas otras de diferentes figuras de nuestro C.P.) deben considerarse fuera del
respectivo tipo objetivo. Sólo de esa forma se llegará a la solución correcta en casos de error.
DERECHO
PROCESAL PENAL
LAS R EFO R M A S D EL NUEV O CÓDIG O PROCESAL
PE N A L D E L A PR O V IN C IA D E L CHACO EN LA ETAPA
DEL JUICIO: AVANCES Y RETROCESO S DESDE LA
PE R SPE C IW A D E LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONA
LES (L E Y 4538)*
I. In trod u cción
La implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia del

Chaco (Ley N°4538) significa un gran adelanto hacia el sistem a acusatorio, y
fundamentalmente un avance hacia la consagración de diversas garantías y
principios que deben primar en un Estado de Derecho.
En este sentido, los mayores avances, sin lugar a dudas, se reflejan en la
etapa de la investigación penal preparatoria, en la cual se reemplaza al viejo juez
de Instrucción -figura heredera de los más arraigados pensamientos inquisitivos-
por un Fiscal de Investigación en la tarea de la recopilación de elementos proba
torios para llevar una causa ajuicio; y se agrega la figura -ahora sí imparcial- de
un juez de garantías. Es el sistema implementado, hace algunos años ya, en la
provincia de Córdoba, que con solo algunas modificaciones viene a reemplazar
un código que tenía más de treinta años de vigencia, pero muchos más de
historia. No voy a tratar aquí las reformas que trajo aparejadas el nuevo código
respecto a la etapa de investigación. Sólo quiero referirme a los cambios que
implicó esta reforma en la etapa del juicio propiamente dicho.
Teóricamente, la etapa de juicio en un código con un sistema procesal
penal “mixto”, es la etapa más semejante a lo que es un modelo de enjuiciamien
to de tipo acusatorio, mientras que la etapa instructoria era la más parecida a un
A rtículo publicado en La Ley Litoral, ju n io de 2004, p. 477.

modelo inquisitivo. Por eso es que, repito, las más importantes modificaciones
deberían destacarse en la etapa de investigación, y no en la de juicio.
Pero si advertimos con detenimiento la nueva normativa procesal, vere
mos de a poco cuáles han sido los adelantos hacia el sistema acusatorio y
cuáles los aspectos en que no se avanzó hacia ese modelo.
Destaco, en prim er lugar que cuando me refiero a un adelanto hacia el
sistem a de garantías, aludo específicamente a las consagradas por el conjunto
de disposiciones con rango constitucional. Esto abarca la misma Constitución
Nacional y los Tratados con igual jerarquía incorporados a través del art. 75
inc. 22 C.N. Y expresamente también en el caso de la provincia del Chaco, por
vía del art. 14 de su Constitución. Estas disposiciones forman parte del orden
jurídico, y son las normas de mayor jerarquía en la escala valorativa. Especial
mente me referiré en este trabajo a las garantías de imparcialidad del juez o
tribunal en el proceso, (art. 8. 1 de la Convención Americana de Derechos
Hum anos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 14. 1 del Pacto de Dere
chos Civiles y Políticos) a la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razo
nable (art.8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14. 3.
C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), a la garantía de la defensa en
juicio y a los principios de contradicción y de inmediación derivados del Dere
cho Procesal Penal.
II. M o d ifica cio n es. P rin cip ales a d ela n to s
a. Garantía de imparcialidad del Tribunal

El adelanto más importante reside en la consagración de la garantía de
imparcialidad del juez o tribunal de juicio. Esto significa la actividad de un juez
que interviene en el juicio como un tercero que llega al dictado de la sentencia,
a través de la valoración probatoria en forma de síntesis, vale decir, luego de
la valoración hecha por el fiscal -parte acusadora- y la réplica de la defensa,
analiza las pruebas sin tener iniciativa en su producción.
En primer lugar, y como regla general, observamos lo dispuesto en el art.
3591 del C.P.P. que consagra expresamente la obligación en manos del Minis
1 A rt. 359 C.P.P. C haco: R esponsabilidad probatoria: “E l M inisterio Público es

responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos
terio Público de “hacerse cargo de la prueba de acusación”, privando al tribu

nal de juicio de la gran mayoría de las llamadas facultades autónomas de
investigación que el código anterior le reconocía y que comprometían su con
dición de imparcial, toda vez que lo facultaba a ejercer dos funciones: la de
producir pruebas por estimarlas útiles, por un lado, y luego la de valorar su
eficacia conviccional al momento de juzgar. De manera que entonces, única
mente el fiscal podrá ahora impulsar la producción probatoria tendiente a de
mostrar la existencia del hecho delictivo, la participación y responsabilidad
penal del imputado. Todo esto con la posibilidad de dar aviso al Procurador
general, incluso, en caso de incumplimiento de parte de los fiscales.
A partir de este principio general, pasamos al análisis de las normas particu
lares, empezando con el art. 3622 que refiere a la “investigación suplementaria”
-antes llamada “instrucción suplementaria”- es decir, la posibilidad de incorpo
rar algún elemento probatorio previo al debate, y que resulte necesario según la
apreciación de alguna de las partes. Ahora sólo puede ordenarlo el Tribunal de
juicio a solicitud del Ministerio Público o de las partes, pero nunca de oficio.
Además, en el art. 3933 del C.P.P. se dispone que, el Tribunal, a la hora de
examinar a los testigos, debe autorizar el interrogatorio de las partes, y sola
mente puede preguntar al testigo para aclarar algunas cuestiones que le hayan
quedado en duda. Vale decir que la facultad de cuestionar del tribunal tiene un
límite: sólo procede para la “mejor com prensión de la declaración”, de modo
que no puede ser “averiguativa”.4
En este aspecto se marca un punto de inflexión del principio de la “bús
queda de la verdad real”, impuesta como una limitación por la garantía de
imparcialidad del Tribunal.
de la imputación delictiva. La inobservancia de este precepto será com unicada p o r el

presidente de trámite del órgano ju risd iccio n a l a l Procurador General, a los fin e s que
correspondan. El Procurador General p o d rá im partir las instrucciones que estim e p e rti
nentes o disponer la sustitución del fisc a l interviniente ”.
2 A rt. 362 C.P.P. Chaco: Investigación suplementaria: El presidente, a requerimiento
del M inisterio Público o de las partes y siempre con noticia de ellas bajo pena de nulidad,
podrá disponer la realización de los siguientes actos: 1. Reconocimiento de personas... ”
3 A rt. 393 C.P.P- C haco: Interrogatorio: Con la venia del presidente, el fiscal, las
partes y los defensores, podrán form ular preguntas a las partes, testigos, peritos o intérpre
tes. Luego, el presidente y los vocales podrán fo rm u la r las preguntas que estimen necesarias
para la mejor comprensión de la declaración. E l presidente y los vocales podrán form ular las
preguntas que estimen necesarias para la mejot comprensión de la declaración.... ”.
4 Conf: C a f e r a t t a Ñ o r e s , A. T a r d i t t i , Código Procesal Penal de la provincia de
Córdoba Comentado, t. II, P- 212.
Además, y también en esta materia, el art. 3955 limita la posibilidad de

incorporar elementos de prueba en la etapa de juicio “por lectura”, si no es
por pedido expreso del Ministerio Público o de las partes. Es decir, nuevamen
te: no puede disponerlo el Tribunal de oficio.
También en esta temática, el art. 3976 del C.P.P. impide al Tribunal la incorpo
ración de nuevas pruebas de oficio. Sólo puede hacerlo a requerimiento de partes.
Por último, y referido a esta garantía de imparcialidad del tribunal de juicio, y
como un paso más hacia un sistema contradictorio, el art. 4047 del actual C.P.P.
autoriza la reapertura del debate sólo para ampliar las pruebas ya incorpora
das, pero no para incorporar nuevas pruebas como lo preveía el anterior código.
Todas estas reformas, evidentemente apuntan a consagrar la garantía de
imparcialidad del Tribunal de juicio, de raigambre constitucional, tratando de
limitar las facultades autónomas probatorias del tribunal, y obligando a las
partes (principales interesadas) a asumir la responsabilidad que tienen en ma
teria de producción probatoria. En este sentido el código ha dado un gran paso
adelante, marcando la voluntad del legislador de que exista un órgano jurisdic
cional que en la etapa de juicio pueda decidir con plena imparcialidad aunque,
como veremos luego, dentro del mismo orden de cosas, el nuevo código tiene
un punto cuestionable.
b. Otros avances. Principio de identidad física del juez

Otro aspecto en el cual se ha avanzado en la nueva legislación, y siempre
refiriéndonos a la etapa del juicio, tiene que ver con el principio de inmediación e
identidad física del juez. En el código anterior se autorizaba a las partes al momento
de ofrecer pruebas para el juicio, a peticionar expresamente que algunos o todos los
5 A rt. 395 C.P.P. C haco: Lectura de actas y documentos: “E l Tribunal podrá orde
nar a pedido del M inisterio Público o de las partes, la lectura de: l.L a denuncia; 2. Los
inform es técnicos y otros documentos.... ”
6 A rt. 397del C.P.P. C haco: Nuevas pruebas: E l Tribunal podrá ordenar, a requeri
miento del Ministerio Público, del querellante o del imputado, la recepción de nuevos medios
de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva. También podrá citar a los
peritos si sus dictámenes resultaren insuficientes o proceder con arreglo al artículo 239... ”
7 A rt. 404 del C.P.P. del Chaco: Reapertura del debate: Si el Tribunal estimare, durante
la deliberación, absolutamente necesario ampliar las pruebas incorporadas, podrá disponer a ese
fin la reapertura del debate. La discusión quedará limitada entonces al examen de las mismas.
testigos que se ofrecían, fueran eximidos de deponer en el debate, bastando a su

respecto la incorporación por lectura. Vale decir, que se incorporaba como medio
probatorio la declaración de una persona que nunca estuvo en el debate, si había
pedido expreso de una de las partes al momento de ofrecer las pruebas.
Toda la doctrina procesal venía manifestándose en contra de esta práctica,
porque se consideraba que al no estar presente el testigo en el debate, y con la
simple lectura de una declaración en sede instructoria o policial, se violaba el
principio de inmediación, el principio contradictorio y de identidad física del juz
gador. Esto, porque las partes no podían repreguntar al testigo, o no podían pedir
aclaraciones acerca de lo que ya había manifestado. Además, si el juez de senten
cia consideraba en su resolución esa declaración, se entendía que había una falta
de identidad entre el juez que había recibido la declaración y el que juzgaba.
Actualmente, ha sido intención del legislador evitar esta falta de inmedia
ción e identidad física del juzgador, por eso es que en el art. 360 del nuevo
C.P.P.,8 se faculta a las partes, al momento de ofrecer pruebas, a pedir expre
samente la incorporación por lectura, sólo de las pericias de investigación, no
ya de las declaraciones testimoniales. Vale decir que en principio los testigos
ofrecidos deberán comparecer todos a debate. Y digo en principio, porque,
luego el art. 3949 en su inciso I o, dispone: “Las declaraciones testificales
recibidas p o r el Juez o el Fiscal de Investigación durante la investigación
penal preparatoria, podrán leerse únicamente en los siguientes casos, bajo
pena de nulidad: 1. Cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se
hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o hubiese
acuerdo entre el Tribunal y las p a rte s...”, y como bien observa Caferatta
Ñores, “si el artículo admite el acuerdo ex-post en caso de citación frustrada,
será difícil no aceptar el acuerdo ex-ante de esa citación.” 10 Es decir, que a
pesar de que expresamente en el art. 360 el legislador quiso evitar esta vieja
8 A rt. 360 C.P.P. del C haco: Ofrecimiento de prueba. El M inisterio Público y las
partes, al ofrecer pruebas, presentarán la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre, profesión y domicilio. También podrán manifestar que se conforman con que en el
debate se lean las pericias de la investigación...
9 A rt. 394 del C.P.P. C haco: L as declaraciones testificales recibidas p o r el Juez o el
F iscal de Investigación durante la investigación p en a l preparatoria, podrán leerse única
m ente en los siguientes casos, bajo p e n a de nulidad: I . Cuando habiéndose tomado todos
los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o
hubiese acuerdo entre el Tribunal y las partes...
10 Ob. cit., T II., p. 215, nota N° 182.
práctica, nada obsta a que la misma siga aplicándose por vía de una interpre
tación “amplia” del art. 394, inc. Io.
III. A sp ectos cu estion ab les d el n uevo C.P.P. en la etap a d e juicio
H asta aquí, hemos visto todas las innovaciones que importan un adelanto
para nuestro plexo normativo en cuanto a las garantías constitucionales, en el
ámbito específico de la etapa de juicio. Veremos ahora, en primer lugar en qué
aspectos consideramos que no se ha evolucionado en ese sentido, analizando
algunos puntos problemáticos dentro del proceso penal, y más específicamente
en la etapa del juicio propiamente dicho, que pudieron haberse solucionado
definitivamente desde la óptica de las garantías constitucionales. Vamos a ve
rificar también que, especialmente en un punto, se ha dado un paso atrás, y
verem os cuál podría ser la solución para salvar estos problemas.
a. Un error en la copia del texto cordobés. La doble actuación del

Tribunal
En primer lugar, quiero señalar un problem a que se viene resaltando des
de hace tiempo en doctrina, y que pudo haberse solucionado simplemente si
se copiaba el texto del código de Córdoba en un artículo. M e refiero a la
actuación de un Tribunal de juicio en un proceso penal, cuando el mismo ya
ha tenido intervención en el caso como Tribunal de apelación. En este aspec
to, hay un acuerdo casi unánime en la doctrina procesal penal, al afirmarse
que se viola la garantía de imparcialidad del Tribunal si después de actuar
resolviendo un recurso de apelación (por ejemplo confirmando una prisión
preventiva) la misma cámara criminal es la que interviene en la etapa del juicio.
En este aspecto, no ha previsto el nuevo código, la existencia de una Cáma
ra Criminal que actúe específicamente para resolver las cuestiones que vienen
en apelación, desentendiéndose de la etapa de juicio, que hubiera sido lo ideal.
Pero más allá de esa vía de solución, este problema se podría haber solucionado
si se permitía a los integrantes de una cámara criminal -que ya ha actuado en el
proceso como tribunal de apelación- apartarse por inhibición antes del juicio.
Esta solución podría haber llegado a nuestro sistema procesal, simple
mente si se copiaba el texto del art. 60 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba,
que textualmente prevé en su inciso 12 que serán motivos de inhibición...” 12)
Cuando mediaren otras circunstancias que, p o r su gravedad, afectan su im
p a r c i a l i d a d De esta m anera, podría considerarse como caso de especial
gravedad el motivo que analizamos. Sin embargo inexplicablemente, el legisla

dor chaqueño omitió la incorporación de esta norma, demostrando una “crea
tividad negativa”, es decir: se ha copiado la mayor parte del C.P.P. cordobés,
y cuando se quiso innovar, ha sido en perjuicio del sistem a de garantías pre
visto por la norm ativa constitucional.
Sin embargo, entiendo que más allá de esta omisión, el problema que nos
ocupa en este punto, se podría solucionar de todos modos, haciendo aplica
ción directa de los principios consagrados en los pactos que venimos mencio
nando. Entonces, si un juez de cámara criminal se encuentra con que tiene
que intervenir en la etapa de juicio de un proceso penal en el que ya se ha
pronunciado -al momento de resolver la apelación-, le queda la posibilidad (y
la obligación) de inhibirse de actuar en ese juicio. Esto, aunque no esté previs
to en el nuevo C.P.P., por hacer operativa la norma prevista expresamente en
el Pacto de San José de Costa Rica, art. 8.1, y en el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, art. 14.1. Es decir, aplicando directamente y con plena operatividad
la normativa constitucional.11
b. Publicidad del debate. Omisión

Otro tema en el que no se introdujeron reformas -y siempre hablando desde
la perspectiva de las garantías consagradas en nuestra Constitución Nacional, a
través de los tratados internacionales- es el referido a la publicidad del debate.
Es sabido que en materia criminal, el principio general es la publicidad del
debate, y esto se explica desde la óptica de las garantías de la persona sometida
ajuicio, a fmes de asegurar un debido proceso, e incluso desde la perspectiva de
la publicidad de los actos de gobierno. Ahora, en algunos casos pueden existir
motivos que lleven a la necesidad de limitar este principio general.
El código anterior preveía -al igual que el actual, pues no hubo modifica
ción- como principio general, la publicidad del debate. La única excepción a
11 Vale aclarar que actualmente, existen proyectos en la legislatura de la Provincia del

Chaco para crear nuevas Cámaras Crim inales, al m enos en la ciudad de Resistencia. Se
podría dar a esas nuevas Cámaras, la función específica de actuar solam ente como tribunal
de apelación, sin tener injerencia en la etapa del juicio. Esto, además de respetar la garantía
mencionada, daría m ayor especialización a ese tribunal, y consecuentemente, m ayor celeri
dad al funcionam iento de la justicia penal.
N ota del a u to r: tiem po después de publicado este artículo, se creó la C ám ara de
Apelaciones en m ateria penal, con com petencia para toda la provincia del Chaco, y con
sede e n l a ciudad de R e s i s t e n c i a .
esta regla eran los supuestos en que se pudiera afectar el orden o la moral
pública, en cuyo caso, el debate se podía restringir al público. El problema
con esta reglamentación, es que existen muchos casos en los que se afecta
rían derechos o garantías de algunas personas, y sin embargo no se podría
limitar el acceso del público a la sala de audiencias. Piénsese por ejemplo el
siguiente caso: Se acusa en el proceso a una persona por haber cometido un
abuso sexual, y en el transcurso del debate se discute sobre su capacidad para
tener una erección, o su incapacidad para tener acceso carnal.12 O incluso
podría haber casos en que se afecte el normal funcionamiento del servicio de
justicia, o que se afecten derechos de menores que participan en el juicio. Si
nos atenemos a las excepciones establecidas en el código, vamos a advertir
que no se podría limitar en estos casos el acceso del público, aunque se afec
ten garantías consagradas constitucionalmente. En el primer caso, evidente
m ente se afecta el derecho a la intimidad de esa persona, consagrado en el art.
11.2 del Pacto de San José de Costa Rica. También se podrían afectar intere
ses de menores que intervienen en el proceso, sea como imputados o como
testigos. En este sentido, corresponde tener presente lo dispuesto por la Con
vención sobre Derechos del Niño, art. 40. Y vale aclarar que si bien el nuevo
C.P.P. a través del art. 369 permite al Tribunal denegar la televisación del
debate, o también le permite limitar el ingreso a la sala de audiencias a determi
nadas personas por razones de seguridad, orden, higiene, moralidad o decoro
(art.369 I o parte),13 o prevé expresamente que cuando declare un m enor como
testigo, el imputado debe retirarse de la sala de audiencias (art. 371) lo cierto
es que muchos supuestos no encuadrarían en ninguno de estos casos.
Creo que, a pesar de la falta de previsión en este sentido, la solución para
el tribunal como ya se dijo, viene dada por la aplicación directa de las normas
constitucionales mencionadas, con plena operatividad. En el caso concreto,
bastará la invocación de la norma prevista constitucionalmente para salvar el
descuido del codificador.
12 Este fue un caso real, que se discutió en el transcurso del año 2003, en la Cámara
Criminal de la ciudad de Villa A ngela (Chaco).
13 A rt. 369 del C.P.P. del C haco: Prohibición p ara el acceso: No tendrán acceso a la
sala de audiencia los menores de 14 años, los dementes y los ebrios. Por razones de seguri
dad, orden, higiene, m oralidad o decoro, la Cámara podrá ordenar también el alejamiento de
toda persona cuya presencia no fu ere necesaria o limitar la admisión a un determinado
número. Asimismo, po drá la Cámara autorizar o denegar la televisación del debate.
c. Hecho Diverso
D entro de las m odificaciones traídas por el nuevo código de Córdoba,
y copiadas por el legislador chaqueño, encontram os una norm a que causa
preocupación. El problem a es que, en principio, com o hem os visto ante
riorm ente, la voluntad ha sido consagrar la garantía de im parcialidad del
Tribunal, privándolo de la facultad de incorporar de oficio elem entos pro
batorios. Sin em bargo, ahora tenem os en el art. 386 bajo el título de “H e
cho D iverso” un supuesto que im plica retroceder en el ám bito de esta
garantía. Pasam os a explicar.
Anteriormente, el C.P.P. de la provincia en el art. 384,14 preveía que cuan
do el hecho por el cual había sido requerido ajuicio el imputado era diferente
al hecho que había existido (según constancias del debate) el Tribunal estaba
obligado a remitir la causa a sede instructoria. En cambio, en el nuevo código,
el procedimiento es el siguiente: advertida la diferencia en el hecho del reque
rimiento de elevación, y de lo actuado en el debate- es el mismo Tribunal de
juicio el que debe advertir, por auto, al representante del M inisterio Público,
esta circunstancia, habilitándolo para que formule una ampliación del requeri
miento y la continuación del debate.15
Está claro que esto implica, además, que es el mismo tribunal el que luego
va a resolver en la causa dictando sentencia.
No estoy de acuerdo con esta modificación, dado que no es posible que
el mismo tribunal de juicio advierta al representante del M inisterio Público la
diversidad del hecho, porque significa la asunción por parte del Tribunal, de
una postura que no se condice con la imparcialidad que tanto se ha buscado
en la reforma. Si además, tenemos en cuenta que luego el mismo tribunal es el
que va a resolver la cuestión, entiendo que es el mayor retroceso, en el ámbito
de la garantía de imparcialidad del tribunal, que se haya dado en los últimos
M "...Si resultare del debate que el hecho es diverso del enunciado en tales actos, el
Tribunal dispondrá la remisión del proceso al ju e z competente. ” (Art. 384 C.P.P. Ley 1062)
13 A rt. 386 del C.P.P. del C haco: Hecho diverso. Si del debate resultare que el hecho
es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, p o r auto, correr vista al
fisc a l de Cámara pa ra que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el
Fiscal discrepare con el Tribunal al respecto, la sentencia decidirá sobre el hecho contenido
en la acusación. Reiniciado el debate, el trámite continuará conforme a lo previsto en los
artículos 379, 382, 3 8 7 y 399, en cuanto corresponda.
tiem pos.16"17Además está muy claro que esto significa una violación a la ga
rantía de la defensa en ju icio .18
Resulta llamativo el argumento que se tuvo en cuenta en la exposición de
motivos, al momento de la reforma del C.P.P. de Córdoba. Según Caferatta
Ñores,19 este artículo se introdujo a la normativa por razones de celeridad pro
cesal. Como el envío de la causa a la instrucción implicaba una gran demora en
el tratamiento del proceso, la solución debía presentarse en el mismo juicio.
Puede entenderse que en estos supuestos, -es decir, cuando en el mo
m ento del juicio se advierte la diversidad del hecho con el de la acusación- la
remisión a la instrucción traería aparejada una demora en el proceso penal. La
cuestión es que ese problem a no se le debe cargar al imputado. Quiero decir:
si hubo un error, o un apresuramiento por parte del fiscal al momento de
efectuar el requerimiento -e incluso aunque no se le pueda reprochar a él la
diversidad del hecho- y fijar erróneamente el hecho, la posibilidad de que
traiga una demora en el proceso el reenvío de la causa a la etapa de investiga
ción, no se puede solucionar afectando el principio de imparcialidad del tribu
nal, o la garantía de la defensa enjuicio, fundamentales para el imputado en
todo proceso penal. Se puede reconocer la preocupación del legislador20 por
acelerar el procedimiento, pero no pagando ese precio. La solución debe ser
otra, y en este aspecto no estaba mal lo previsto en el código anterior.
d. El Plazo razonable
P or últim o, debem os tratar un tem a que si bien no se refiere exclusi
vam ente a la etapa de ju icio , es una g aran tía que debe aplicarse a todo el
16 Esta función tuitiva que se le otorga al Tribunal, sería como una obligación de contro
lar cómo se encamina la acusación, y le advierta al fiscal: corrija esto, de lo contrario, su
acusación no va a prosperar. El tratamiento correcto debería ser: si está mal encaminado, eso
se lo resolverá en la sentencia, protegiendo lógicamente la garantía de la defensa enjuicio.
17 Anteriorm ente, este problem a se solucionaba como vim os, con la rem isión de la
causa a sede instructoria. Sin embargo, tam bién se propone solucionarlo por vía de la
nulidad de la acusación, como resguardo de la garantía de la defensa enjuicio. U na reseña de
las soluciones a! respecto se puede ver en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”
A ño IV. N úm ero 8 B, p. 795/880. Edit. Ad Hoc.
18 Ver: T o r r e s B a s , Raúl E., La fa lsa inversión de los roles y verdaderos absurdos
ju ríd ico s en los enjuiciam ientos penales, con funda m en to en ideologías socialistas extre
mas, p. 778/785.
19 Ob. cit. T. II, p. 200/201
20 M e refiero al legislador de Córdoba.
proceso penal, p or consiguiente, toca muy de cerca -y por sobre todo-

la etapa del ju icio .
Me refiero a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, consagrada
en los pactos internacionales -Art.8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, y
art. 14.3.C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos- Aclaro en primer lugar
que no me refiero a la garantía “a ser juzgado en un plazo razonable o a ser
puesta en libertad”,21 sino que hago referencia aquí a la garantía de toda perso
na a ser juzgada “sin dilaciones indebidas”. Está claro que entre ambas existe
una relación muy estrecha, pero se trata de principios diferentes.
Hecha esta aclaración, veamos cuáles han sido las innovaciones traídas
por la nueva ley en este aspecto. En primer lugar, hay que tener presente lo
prescripto por el art. I o in fine del C.P.P. que señala: “...Elproceso no podrá
durar más de dos años”, estableciendo una norma genérica que limita el tiem
po del proceso penal.22 De esta manera, se ha tratado de dar “operatividad” a
la garantía de rango constitucional.
Ahora, ¿qué fuerza operativa tiene esta disposición? La pregunta viene
por la circunstancia de no estar prevista expresamente la garantía, bajo pena
de nulidad, o con el carácter de plazo perentorio.23
21 En realidad, esta garantía trata de evitar que se extienda en dem asía una prisión
preventiva, teniendo presente que hasta que no recaiga sentencia rige el principio de inocen
cia, y está prevista en el Pacto de D erechos Civiles y Políticos, en el art. 9.3; y en el Pacto
de San José de C osta R ica art. 7.5.
22 No voy a extenderme aquí para referirme a los perjuicios que puede ocasionar a una
persona el estar som etido a un proceso penal (aunque no se im ponga prisión preventiva).
Baste con recordar la expresión “pena de proceso” para figurarse todos los padecim ientos
que im plica estar som etido indefinidam ente a un proceso penal, sobre todo por la incerti-
dumbre, que nos hace pensar en un proceso kafkiano. R ecordam os aquí simplemente: el
desprestigio profesional, la aflicción de la familia, padecimientos síquicos, pérdida de tiem
po, etc. Fueron precisam ente estos y otros m otivos los que llevaron a consagrar esta
garantía, desde las primeras convenciones de Derechos H um anos, aunque como aclara
Daniel Pastor (El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, p. 101/107, Ed. Ad-
hoc) el origen histórico se rem onta a la obra de Justiniano, pasando por la carta Magna, y
Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio.
23 Merece una mención especial esta calificación que se ha dado históricamente en doctri
na y jurisprudencia sobre la distinción entre plazos perentorios, ordenatorios y fatales.
Principalmente, sobre la distinción entre los dos primeros, es llamativo que no se haya advertido
lo absurdo de tal distinción. Pensar que los plazos impuestos a las partes privadas (imputado,
partes civiles) son siempre perentorios, y los demás impuestos al Tribunal o al fiscal son
simplemente ‘‘ordenatorios” -como si se tratara de simples consejos- es el reflejo del pensamien
to más contradictorio con la igualdad entre las partes que pueda existir.
En principio se podría contestar que, según lo dispone el art. 181 del

C.P.P.24 el plazo del art. 1°, entre otros, es un plazo fatal si el imputado estuvie
ra privado de su libertad. Este pareciera ser el gran avance del nuevo C.P.P. en
m ateria de la garantía del plazo razonable. Sin embargo, me permito hacer dos
aclaraciones, para dem ostrar el corto alcance que tiene esta disposición, si es
que se ha tratado de incorporar legislativamente la garantía mencionada.
Primero: sólo se aplicaría como término fatal si el imputado está privado
de su libertad. Ergo, si el imputado está en libertad, no sería el del art. I o un
plazo fatal. Entonces esto indica que: a) o bien el legislador quiso consagrar
sólo la garantía a “ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad”
(Art. 7.5 P.S.J.C.R., y art. 9.3 P.D.C.y P.), y en consecuencia evitar simple
mente un exceso en la prisión preventiva, pero no evitar la excesiva duración
de un proceso penal; o bien: b) quiso consagrar la garantía más amplia, y ha
omitido los casos de estado de libertad del imputado.
Cualquiera que haya sido la intención del legislador, lo cierto es que no se
ha consagrado la garantía a ser juzgado “sin dilaciones indebidas” en los su
puestos en que el imputado no está privado de su libertad, y en esto existe aún
después de la reforma, un vacío legislativo.
Segundo: Nótese que el art. 181 C.P.P. consagra ese plazo, como un
plazo “fatal” . Si uno se pregunta qué es un plazo fatal, la respuesta está en el
art. 182 del C.P.P.25 que prevé únicamente una sanción especial para el funcio
24 A rt. 181 del C.P.P. del C haco: Términos perentorios y fatales: los términos
perentorios son improrrogables salvo las excepciones previstas en la ley. S i el imputado
estuviese privado de su libertad serán fa ta les los términos de los artículos 1, 333 y 344. En
caso de acumulación de procesos p o r conexión, los términos fa ta les correrán independien
tem ente para cada causa a p a rtir de la respectiva acumulación. D ichos términos no se
computarán, en ningún caso, durante el tiempo de diligenciam iento de prueba fu e r a de la
circunscripción, incidentes, recursos o mientras el Tribunal no está integrado.
23 A rt. 182 del C.P.P. V encim iento. Efectos: El vencimiento de un término fa ta l sin que
se haya cumplido el acto para el que está determinado, importará automáticamente el cese déla
intervención en la causa del Juez, Tribunal o representante del Ministerio Público al que dicho
plazo le hubiera sido acordado. E l Superior Tribunal de Justicia o el Procurador General,
según sea el caso, dispondrán el modo en que se producirá el reemplazo de aquéllos. Las
disposiciones de este artículo solo son aplicables al Juez, Tribunal o representante del Ministe
rio Público titular y no a quienes ejercieran competencia interinamente p o r subrogación en caso
de vacancia o licencia. Elfuncionario judicial sustituido será pasible, en caso de reiteración, de
la apertura del procedimiento del Jurado de Enjuiciamiento. Para los sustitutos se co m p u ta rá n
los plazos íntegros a partir de su avocamiento, los que seránfatales, con las mismas co n secu en
cias. El Superior Tribunal de Justicia, el Procurador General o el Procurador General A d ju n to
deberán controlar el cumplimiento de los términos fatales.
nario interviniente en el proceso (el cese de su intervención, y eventualmente

el Jury de enjuiciamiento en caso de reiteración de la falta). Es decir, que en el
caso de haber transcurrido más de dos años la tram itación de un proceso
penal con imputado privado de su libertad, la única sanción de la normativa
procesal es la sanción a los funcionarios. Cualquiera puede darse cuenta de
que esto no es asegurar una garantía constitucional, porque una garantía no se
asegura con la sanción a los funcionarios que la incumplen, la solución debe
ser la culminación del proceso. ¡Piénsese en el absurdo de la solución prevista
por el código: si en un proceso con persona privada de su libertad transcurren
más de dos años, pueden ser enjuiciados y removidos (e incluso sancionados
penalmente) los funcionarios responsables, y todavía seguir sometido a pro
ceso el imputado por la causa que originó estos enjuiciamientos!
La única forma de asegurar concretamente el respeto a esa garantía constitu
cional, es consagrando -como consecuencia del transcurso de más de dos años
de un proceso penal, con o sin preso- la llamada “descalificación procesal del
Estado”, esto es, habiendo transcurrido tanto tiempo sin llegar a una solución
definitiva para el caso, la imposibilidad de continuar con el proceso para el Estado.
No es ésta expresamente la solución traída por el nuevo C.P.P., por eso
entiendo que éste es un aspecto pendiente. De todas formas, rige también aquí
lo que ya se ha dicho en cuanto a la aplicación con plena operatividad de las
normas constitucionales.
IV. C o n clu sio n es
Aunque no se haya llegado al ideal -en lo que a consagración de garantías

constitucionales se refiere- entiendo que el nuevo C.P.P. que regulará el proce
so penal en la provincia, implica un paso importante hacia un proceso penal
acorde a un Estado de Derecho, recordando que “a veces lo perfecto es ene
m igo de lo bueno o de lo muy bueno” . Quiero decir, que de haberse planteado
todas estas objeciones que estoy señalando tal vez no se hubiera logrado la
sanción de este Código. Con esta reforma, al menos se ha avanzado en lo más
importante, todavía habrá tiempo para corregir algunas omisiones. Por lo de
más, para todos los casos mencionados en el punto III de este trabajo, y pese
a no estar prevista la consagración expresa de las respectivas garantías cons
titucionales, entiendo que la solución debe ser: la aplicación directa (con plena
operatividad) de los pactos internacionales con rango constitucional, aunque
esto levante voces de alarma por parte de algunos sectores reacios a la imple-
mentación de las garantías constitucionales en el proceso penal. En este sen
tido, son esclarecedoras las palabras de Winfried Hassemer:“Una cultura

jurídica se prueba a sí misma a partir de aquellos principios cuya lesión
jamás permitiría, aun cuando esa lesión le prometiera la mayor de las
ganancias”.26 Dependerá a partir de ahora, de la voluntad de los operadores
judiciales, que se apliquen o no las garantías previstas por la norm ativa cons
titucional para el proceso penal, y no sólo las que han sido consagradas expre
samente por el nuevo C.P.P.
26 H a s s e m e r , W infried, cit. Por D ía z C a n t ó n , Femando, E l principio de inocencia y la

adquisición de la prueba, en N D P , 1999/A.
LA GARANTÍA A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZO
NABLE: LA CUESTIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCE
SAL PENAL DEL CHACO (LEY 4538)*
I. In trod u cción
Entre las modificaciones incorporadas por el nuevo Código Procesal Pe

nal del Chaco, encontramos la intención de consagrar una garantía constitu
cional, muy tratada actualmente. Me refiero a la garantía de toda persona
sometida a un proceso penal a ser juzgada dentro de un plazo razonable. En
este trabajo, se tratará de hacer una reseña del estado actual sobre el tema, y
en particular se analizará la cuestión en el nuevo Código Procesal Penal de la
Provincia del Chaco.
Debemos observar en primer lugar, que muchas veces se confunden dos
garantías, establecidas ahora con rango constitucional: en prim er lugar el de
recho fundamental a “ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en
libertad”, que en realidad tiene la finalidad de evitar la excesiva prolongación
del encarcelamiento preventivo en el proceso penal, y por otro lado la garantía
más amplia a “ser juzgado sin dilaciones o demoras indebidas”. Esta segunda
comprende los procesos penales en los cuales el imputado se encuentra priva
do de su libertad durante su tramitación, pero también aquellos casos en que el
proceso se lleva adelante con la persona en libertad. Ambas garantías tienen
incluso una consagración normativa diferente, en los principales pactos de
Derechos Humanos. Es así, que la prim era de ellas, está prevista en el art. 9.3
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y en el art. 7.5 de la Convención
Am ericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). En
Publicado en La Ley Litoral (Juris), año 8, núm ero 9, octubre de 2004, p. 921.
cambio la otra, más amplia, se establece expresamente en el art. 8.1 del Pacto
de San José de Costa Rica, y en el artículo 14.3.C del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
Vale tener en cuenta al respecto, que no siempre se diferencian estas
garantías en doctrina y jurisprudencia, y como veremos, el Código Procesal
Penal del Chaco, no es la excepción.
II. F u n d am en to d e la garan tía
El fundamento o razón de ser de las mencionadas garantías se podría decir

que es, en general, el evitar de la mejor manera posible, los inconvenientes que
le generan a una persona el desarrollo de un proceso penal en su contra.
En primer lugar, el mayor inconveniente, lógicamente, tiene que ver con el
estado de privación de libertad. Vale decir, la prisión preventiva es, como medida
cautelar, el mayor perjuicio para la persona que todavía conserva su estado de
inocencia durante la tramitación del proceso. Pero esa persona sometida a jui
cio, sufre menoscabos en otros derechos, que no son menos importantes, por
ejemplo: en su honor, por la repercusión pública que el proceso pueda tener.
También debemos pensar en los perjuicios a la familia, gastos económicos,
perjuicios laborales, y por supuesto daños psicológicos; pero por sobre todo, en
la incertidumbre que vive el imputado.1 En este sentido, se ha hablado de “la
pena de proceso”2 para hacer referencia precisamente a los padecimientos que
implica el hecho de estar sometido a un procedimiento penal.
III. E volu ción h istó rica del p lazo razon ab le
La garantía a ser juzgado en un plazo razonable, no es un descubrimiento

de los códigos modernos, ni siquiera de los tratados internacionales o declara
1 “Cnanto más p ro n ta y más cercana al delito com etido sea la pena, será más ju sta
y útil. D igo más justa, porque ahorra al reo los inútiles y fero ces tormentos de la incerti
dumbre, que crecen con el vigor de la im aginación y con el sentim iento de la propia
debilidad; más justa, porque siendo una pena la privación de la libertad, no puede preceder
a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija ”. C e s a r e B e c c a r ia , De los delitos y de las
penas, p. 128/129. Ed. Aguilar. Madrid.
2 L u i g i F e r r a j o l i , Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid.
ciones de Derechos Humanos, sino que y a había sido tenido en cuenta en la

recopilación de Justiniano, en la Carta M agna de 1215 y en las Siete Partidas
de Alfonso el Sabio.3 En estos códigos, se imponía incluso el plazo máximo de
dos años de duración del proceso, término que coincide, como veremos, con
la idea actual del “plazo razonable”.
Pese a estos antecedentes tan remotos, en realidad fue recién luego de la
segunda guerra mundial que se comenzó a darle mayor importancia y tratamiento
a la cuestión. Así aparece la garantía consagrada en la Jurisprudencia de los prin
cipales Tribunales del mundo, en forma casi simultánea, a partir del año 1968.4
Entiendo que con ésta, al igual que con todas las garantías procesales,
ocurrió que a medida que se avanzó en la consagración de los principios de un
Estado de Derecho, se comenzó a pensar y a advertir las graves afectaciones
a D erechos de las personas. E stá claro que en los antiguos procesos
inquisitoriales, la idea de no ser obligado a declarar contra sí mismo, por
ejemplo, no tenía la fuerza suficiente como para llegar a consagrarse en una
garantía de todo proceso penal. Lo mismo ocurría con la garantía del juez
imparcial, o del Derecho al recurso, y otras que actualmente tienen reconoci
miento en el procedimiento penal.
Seguramente, en la actualidad seguimos adm itiendo violaciones a los
Derechos Humanos, que ni siquiera tienen hoy alguna form a de defensa en la
normativa constitucional y procesal. En este sentido, lleva la razón Luigi Ferrajoli
al hablar del Estado de Derecho como un Estado Ideal, al cual se puede pare
cer uno de la realidad, pero nunca igualar. Es por ello que el autor italiano
habla de Estados más o menos garantistas, pero nunca del “Estado Garantista”
como si existiera en la actualidad o en algún momento histórico.
IV. L o s in icio s d e su reco n o cim ien to en la J u risp ru d en cia
Las primeras formas de resolver la cuestión, aparecieron en la Jurispru

dencia Europea, y en particular en el Tribunal Europeo de Derechos Huma
nos. Fundamentalmente en los fallos “Wemhoff”5 y “Neumaister”6 se fijaron
3 Ver la evolución histórica en la obra de P a s t o r , D aniel; El plazo razonable en el

proceso del Estado de Derecho, Ed. A D - HOC, p. 49 y ss.
4 En nuestro país, esta fecha coincide con el fallo “M attei” de la C.S.J.N.
5 S e n t e n c i a d e l T.E.D.H. d e l 27/06/68, c it. por P a s t o r , ob. c it., p. 111.
6 S e n t e n c i a d e l T.E.D.H. d e l 27/06/68, c it. por P a s t o r , ob. c it., p. 117.
los criterios que en el resto de Europa y en Am érica -incluyendo nuestro país-

serían tenidos en cuenta por los distintos Tribunales, y conformarían la doc
trina dominante sobre nuestra materia.
En general, podemos resumir la posición de la siguiente manera. Los
casos que habían llegado al máximo tribunal europeo, eran juicios que supera
ban ampliamente lo que para el sentido común debe ser un “plazo razonable”.
En alguno de esos casos se llegó a demorar la resolución definitiva de un
proceso, más de 25 años. Lo que interesa destacar, es que a la hora de resol
ver las cuestión, el tribunal sostuvo que se había violado la garantía a ser
juzgado sin demoras, responsabilizando al Estado interviniente -que en los dos
casos mencionados era Austria- por esas dilaciones. Pero al momento de dar
los fundamentos sobre el tema, no se encuentran explicaciones satisfactorias.
Sobre todo por lo siguiente: se dice, y nadie lo discute, que habiendo transcu
rrido tanto tiempo se ha violado la garantía del plazo razonable. Ahora, cuando
el país sancionado pidió explicaciones para saber a partir de qué momento se
comenzó a violar el plazo razonable, no obtuvo ninguna respuesta. Vale decir,
se aseguró en los dos casos mencionados -y en muchos otros- que ese tiempo
dejaba de ser razonable para un proceso penal, pero no se aclaró a partir de
cuándo se comenzaba la dilación “indebida”.
En realidad, la resolución del Tribunal europeo contenía una serie de cri
terios, que según su opinión, debían tenerse en cuenta al tratarse esta cues
tión. Esos criterios eran básicamente:
a) el tipo y gravedad del delito que se investiga en el proceso,
b) el comportamiento del imputado en el proceso (si colaboró o no
con la administración de justicia),7 y
c) el desempeño del órgano judicial en el caso concreto.
Bajo estos presupuestos, debía analizarse si en un caso concreto se había

violado o no la garantía del plazo razonable.
Nótese que desde el punto de vista dogmático, estos criterios no solucio
nan nada. Quiero decir que si tenemos en cuenta que el Derecho Procesal
7 Sobre este punto, volverem os más adelante. B asta por ahora, aclarar que no existe
una obligación del im putado de ‘‘colaborar” con los funcionarios que tram itan un juicio
penal en su contra. Sí existe la obligación de “tolerar” -y sólo en el térm ino de un plazo
razonable- el proceso. Por este motivo, sí debe interrum pirse el cómputo del plazo, en caso
de rebeldía del encartado.
debe ser un instrumento para dar precisión a las reglas que deben normar un
procedimiento penal, estos fallos no otorgan ninguna precisión sobre el tema.
No podemos saber de antemano cuánto tiempo puede durar un proceso penal,
y por consiguiente, en qué momento se torna irrazonable el plazo. Sólo al
finalizar el juicio se podría decir que se ha excedido el tiem po razonable, y
además con la agravante de no tener pautas fijas, ciertas, sobre cuándo esta
mos excediendo ese plazo. Un término en el Derecho Procesal debe fijarse en
días, semanas, meses o años; pero si no tenemos previamente determinado el
tiempo máximo de duración de un proceso, expresándolo en esas unidades de
tiempo, no podemos decir que se haya precisado un “plazo razonable”. Y si no
precisamos ese plazo, estamos violando el principio de legalidad (entendido en
sentido amplio),8 que nos obliga a determinar con anterioridad al hecho que se
va a someter aju icio , no solamente cuál es la conducta prohibida, cuál es la
sanción prevista para tal conducta, sino también a precisar cuáles son las
reglas que deben cumplirse en el trámite de ese juicio.
Además, esta forma de resolver la cuestión tiene un grave defecto. Sola
mente podría declararse que un Estado ha violado esta garantía, al momento
de dictarse un fallo, o a la hora de tratarse un recurso interpuesto por senten
cia definitiva, pero no se podría resolver la cuestión, durante la tramitación
misma de la causa, cuando ya se com ienza a violar el “plazo razonable” . Se
gún esta propuesta, el imputado, pese a haber transcurrido un largo tiempo
desde el inicio de su proceso, debería esperar hasta la culminación, y recién
allí el tribunal podría decir que se violó la garantía que tratamos. La solución
debe ser otra. Si pretendemos hablar realmente de una garantía a ser juzgado
en un plazo razonable, el Tribunal debería pronunciarse ya al momento en que
se comienza a superar ese término.
V. O tras form as de recon ocer el d erech o al ju icio rápido
Luego de la sanción recibida por el Estado austríaco en los casos que

tratamos, muchos tribunales de otros Estados europeos, comenzaron a decla
rar la violación a esta garantía con otros fundamentos.
■ E l p r i n c i p i o d e l e g a lid a d e n
c i ó n e s ta ta l d e f i j a r d e a n t e m a n o c u a e s p r o c e s o p e n a l, y q u e
éstas deben ser claras y precisa:».
413
Por ejemplo en Alemania se acudió a la solución de la determinación judi

cial de la pena al momento de sentenciar para tratar de reconocer en alguna
medida que el imputado había padecido ya por el hecho de estar sometido a un
proceso penal por mucho tiempo. Esto quiere decir, que al momento de la
declaración de culpabilidad por el hecho, se contemplaba especialmente que la
persona había estado sometida durante mucho tiempo a un proceso penal, y
por ello se imponía el mínimo de la escala penal respectiva para el delito en
cuestión. La solución no era tan problemática como hubiera sido la declara
ción de clausura del procedimiento, y al mismo tiempo significaba para el
imputado una suerte de “reparación” por sus padecimientos.9
Sin embargo, esta solución tiene también dos aspectos muy criticables.
Por un lado, sólo servía para los casos en que al encartado le hubiera corres
pondido, por las demás circunstancias del hecho juzgado, una pena superior a
la mínima. Pero si esas mismas circunstancias (en nuestro caso serían las
enumeradas en los art. 40 y 41 del C.P.) indicaban que ya debía disminuirse la
pena al mínimo, no queda más margen para bajar la sanción. Peor aún sería la
situación, para los casos en que correspondiera al imputado la absolución.
¿Qué reparación se podría dar a una persona cuya inocencia se comprobara
durante el juicio, luego de un proceso excedido en el tiempo desde la óptica de
la determinación judicial de la pena?
En segundo lugar, el otro punto débil de esta solución es que, nuevamen
te, se resuelve recién el problem a al momento de dictar sentencia. Vale decir,
que el imputado debe esperar hasta esa etapa para ver reconocida su garantía
a ser juzgado en un plazo razonable, y no puede reclamarla a partir del mo
mento en que precisamente se comienza a violar.
Estos dos motivos nos indican que la solución debe tomar otro rumbo. Al
mismo tiempo, también en España se acudió a la disminución de la culpabili
dad como forma de resolver la cuestión.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Hum anos,10 resolvió el
problem a de la misma forma que lo hacía su similar europeo, acudiendo a los
tres criterios sobre la conducta del imputado, del órgano jurisdiccional y a la
9 Otro aspecto im portante de esta solución, es como bien lo destaca D aniel Pastor en
E l plazo razonable en el proceso del Estado de D erecho, que de esta form a se ponía en
escena la verdad real, con la trascendencia social que ello implica.
10 A partir del caso “Firm enich”, del año 1989.
gravedad del delito investigado, lo que nos lleva a las mismas críticas ya seña
ladas precedentemente.
V I. L a so lu ció n en la ju risp ru d e n c ia d e n u estro país
Debemos destacar que particularmente en nuestro país la solución de

parte de la C.S.J.N., no fue muy diferente. En el caso “M attei” se reconoce la
garantía a ser juzgado en un plazo razonable, aunque no se lo fija en unidades
de tiem po.11 Vale decir que se reconoce con elegantes afirmaciones la existen
cia de la garantía, pero no se le otorga ninguna precisión. En ningún lugar del
fallo mencionado, se dice cuánto debe durar un proceso penal. Solamente se
hace referencia a criterios similares a los sostenidos por la Corte Europea.
De la misma forma, en el caso “M ozzati”, la C.S.J.N. volvió a considerar
afectado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, declarando la
“insubsistencia” de todas las actuaciones y declarando que no se podía conti
nuar con un proceso en esas condiciones. De todos modos, no dice la Corte,
a partir de qué momento se comenzó a violar esa garantía. Pero en este caso,
a diferencia del anterior, con una agravante. Al m om ento de declarar la
insubsistencia, el caso llevaba ya 24 años desde su inicio, y por eso el máximo
tribunal dijo que el hecho era “aberrante”, y que se trataba de un escándalo
jurídico. Lo que no se entiende es que, precisamente, el caso había llegado al
mismo tribunal ocho años antes de ese pronunciamiento -vale decir, a los 16
años de haberse iniciado- y la Corte en aquella oportunidad continúo con el
trámite, sin decir absolutamente nada respecto del tiem po del trámite que lle
vaba la causa. Con estos antecedentes, tal vez debiéramos pensar que 24 años
sí implican una afectación a la garantía que tratamos, pero 16 años todavía
no. A nadie satisface tal respuesta, abiertamente en contradicción con el sen
tido común. Está claro que también 16 años implican una flagrante violación a
la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.
11 Hay otras críticas a este fallo, que se expresan con m uy buenos fundam entos en la
obra citada de D aniel Pastor. Entre ellas, se cuestiona el haber encuadrado esta garantía del
plazo razonable dentro de lam as am plia garantía de la defensa enjuicio, cuando en realidad
se trata de una garantía autónom a, con expresa consagración en la Constitución N acional a
través de los pactos, o en últim a instancia, si no se le reconoce autonom ía, corresponde
encuadrarla en la garantía al debido proceso.
Al margen de lo que se viene analizando respecto de la defectuosa forma

de resolver la cuestión por parte de la C.S.J.N., quiero detenerme a analizar un
“efecto secundario” -nocivo, a mi criterio- que ha tenido este último fallo co
mentado en la jurisprudencia de nuestro país. Es que, a raíz del caso “Mozatti”,
muchos tribunales han querido seguir la doctrina de la Corte, y le han dado
una interpretación que roza lo absurdo.
En el caso en cuestión, la Corte term ina declarando la “insubsistencia” de
todo lo actuado, y resuelve culminar el proceso. La primera cuestión a analizar
es qué naturaleza tiene esa categoría de la “insubsistencia” en nuestro Derecho
Procesal Penal. Indudablemente que no está prevista en ningún lugar del orde
namiento jurídico como categoría procesal. De manera que desde ya, sería muy
cuestionable su aceptación, y por sobre todo muy imprecisa su aplicación. Es lo
que terminó sucediendo en la práctica. A partir de este caso, muchos tribunales
del país, acudieron a la “categoría” de la “insubsistencia” como forma de termi
nar muchos procesos sin sujeción a reglas precisas.12 Quiero decir, cuando un
Tribunal declara una culminación de un proceso penal por insubsistencia-gene
ralmente se termina hablando de “prescripción”- no aclara cuáles son exacta
mente los fundamentos de esa declaración, ni mucho menos sus límites. Pero
aún más, cuando se pretende aclarar cuáles son esos límites se acude a una
aplicación analógica absurda. Se equipara la “insubsistencia” con la prescrip
ción, y se dice que una causa es insubsistente cuando han transcurrido tantos
años como el máximo previsto en abstracto por la escala penal del delito que se
investiga.13 Vale decir: se lo equipara a la prescripción. Pero además con una
“excepción” : que no se cuenta para la interrupción de la “insubsistencia” -pues
no es prescripción- las secuelas de juicio.
E n c o n c lu sió n , ten em o s un n u e v o in stitu to p ro c e sa l p en a l: la
insubsistencia, que implica nada más y nada menos que la prescripción, pero
sin que se interrumpa el cómputo del tiempo -que se comienza a contar desde
el inicio del proceso- por las “secuelas de juicio”, cualquiera sea la forma de
considerar esas interrupciones.
12 Y lo peor de todo es que algunos magistrados reconocen utilizar esa categoría como
form a de “ limpiar’' sus tribunales.
13 Resulta muy interesante en este sentido, la sentencia N° 53 de fecha 26/06/00 del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, dictada en el caso “ G y l d e n f e l d t ,
Hugo Luis s/ Estafa en grado de tentativa”, donde se llam a la atención al Tribunal inferior,
haciendo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal de Cámara, y se
sostiene que no se puede fijar el plazo de la “ insubsistencia” de m anera aritmética,
equiparándolo al plazo de prescripción.
Está claro que no se puede admitir que un proceso penal se prolongue por
tanto tiempo, lo que no es admisible, es que se acuda a un instituto que no
tiene ningún apoyo en la normativa, ni en el Derecho Procesal Penal. La solu
ción en definitiva, entiendo que es la correcta, pero el fundamento debe ser
sencillamente la violación a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, de
rango constitucional, y que además debe tener extrema precisión.
Las contradicciones señaladas con anterioridad, de nuestro máximo tri
bunal se repetirían en otros casos que se les presentaron, en los que, habiendo
transcurrido un largo tiempo de trámite procesal, se consideró en definitiva
que no se violaba la garantía.
La Corte parece haber querido garantizar el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, pero sin fijar criterios racionales, predecibles, ciertos. Con esta
interpretación, la declaración de responsabilidad queda caprichosamente al arbi
trio de los miembros del tribunal, y esa no es forma de garantizar un derecho.
Destaco, por último, una forma muy curiosa de resolver la cuestión por
parte de algunos tribunales de nuestro país. Me refiero en particular al voto del
doctor Enrique García Vítor,14 como juez de la Cámara Federal de Paraná, que
desde una óptica puramente material, acudiendo a los fundamentos del Derecho
Penal, resolvió el tema reconociendo el derecho del imputado a ser juzgado en
un plazo razonable. En más de una oportunidad, el magistrado indicó que ha
biendo transcurrido mucho tiempo desde el inicio del proceso penal, al momen
to de dictar sentencia, y pese a haberse comprobado la existencia de una con
ducta típica y antijurídica, cometida por una persona “imputable” sin que exista
alguna circunstancia que disminuya su autodeterminación, debe resolverse no
imponer la pena en el caso concreto por no existir “necesidad de pena”. Se dice
que no existe tal necesidad de pena, pues habiendo transcurrido tanto tiempo
desde la comisión del delito, y como no existen antecedentes de comisión de un
nuevo ilícito penal posteriores al que se juzga, no hay necesidad de prevención
especial para imponer la pena. Al mismo tiempo por haber transcurrido tanto
tiempo desde la comisión del hecho, tampoco existen motivos para imponer la
pena desde la perspectiva de la “prevención general positiva”, ya que no hay
necesidad de reafirmar el valor de la norma violada. Por último, como .-a su
criterio- no se puede fundamentar una pena por simples motivos de retribución,
la conclusión es que no hay fundamentos para imponer una pena habiendo
transcurrido mucho tiempo desde la comisión del hecho.
14 En causas: “Lasso, Julio Ricardo y otro por falsificación de docum ento público"
del 24/05/96 y “Beguet, Claudio R. del 04/05/99, de la C ám ara Federal de Paraná.
Más allá de la respetable finalidad que lleva esta forma de resolver el

tema, debe quedar en claro que la solución debe venir de parte del Derecho
Procesal, y no del Derecho de Fondo. De igual manera esta solución sería
criticable si tenemos en cuenta que sólo nos sirve al momento de la culmina
ción del proceso, pero no soluciona el problema ya desde el momento en que
se comienza a violar la garantía y el proceso está todavía en trámite.
En general, se puede decir que la jurisprudencia en este aspecto no nos trae
la solución adecuada. En primer lugar porque un derecho para ser garantizado
como tal, debe tener precisión, y está claro que en estas soluciones no hay tal
precisión. En segundo lugar, porque no se puede dejar la facultad de decidir en
definitiva, cuándo se ha violado el derecho al juicio rápido, en manos de los
mismos jueces. Como bien lo señala Pastor: “Dejar en manos de los jueces la
decisión de cuándo se ha violado el plazo razonable del proceso, es tan ingenuo
como pedirle al lobo y no al pastor que cuide las ovejas”. Los jueces se encon
trarán con que deben decidir en el caso, si se han excedido ... ¡ellos mismos!.. .del
plazo razonable para realizar un proceso penal, con las graves consecuencias
que eso significa (responsabilidad política de los mismos funcionarios). Parece
difícil que el mismo funcionario admita que ha actuado mal.
Para evitar este problema, debe ser el legislador quien determine de ante
mano, por ley, cuál es el plazo razonable del proceso. Es decir, el límite tem
poral debe estar determinado por una ley expresa y clara, adecuada al princi
pio de legalidad, y que venga a reglamentar la garantía establecida en las nor
mas constitucionales. Por lo demás, esta es la obligación que tienen todos los
Estados firmantes de los pactos internacionales en cuestión, tal como surge
del art. 2o del P.S.J.C.R.15
V IL E l reco n o cim ien to d e la g aran tía en el C ó d ig o P rocesal

P en al del C h aco
En este sentido, debemos considerar las disposiciones al respecto del

Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco.
15 Art. 2o del Pacto de San José de Costa Rica: "‘Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el art. Io no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” .
ai o
Sobre esto, el artículo Io en su última parte establece claramente que “el

proceso no podrá durar más de dos años”. Sin embargo, no existe en ése ni en
los artículos siguientes del mismo título, disposición alguna que nos indique
cuál sería la consecuencia en caso de incumplimiento de esa norma. Luego
veremos que algo se prevé en el art. 181 al respecto. Pero por ahora digamos
que el legislador chaqueño ha querido establecer el límite máximo a la duración
del proceso penal, reglamentando de esa manera la garantía que tratamos.
De esta manera, la disposición que comentamos debe ser considerada el punto
de partida respecto de la garantía de una persona a ser juzgada sin dilaciones.
Es bueno tener en cuenta que el hecho de precisar en unidades de tiempo
-como por ejemplo este artículo, que establece dos años- el máximo de dura
ción del proceso penal es un gran avance en la cuestión. A partir de allí,
debemos concretar la garantía precisando las consecuencias del incumpli
miento de esa norm a, como así tam bién desde cuándo y hasta cuándo se
comienza a contar el plazo, pero el punto inicial ya está cum plido.16 Lo que
debe quedar en claro también es que esta disposición se refiere a todo proceso
penal, es decir, esté o no el imputado privado de su libertad, de manera que el
legislador ha pretendido regular la garantía en sentido amplio. Sin embargo,
cuando tratamos de averiguar cuáles son las consecuencias para el caso en
que se supere el plazo determinado en el artículo Io, sólo encontramos una
disposición al respecto en el artículo 181 del mismo cuerpo legal que estable
ce: “Los términos perentorios son improrrogables, salvo las excepciones pre
vistas en la ley. Si el imputado estuviese privado de su libertad serán fatales los
términos de los artículos 1, 335 y 3 4 4 . . En un trabajo anterior17 se ha llama
do la atención sobre los alcances de estas disposiciones.
En primer lugar, se advierte que este plazo sólo se aplicaría como término
fatal, si el imputado se encontrara privado de su libertad. Si el juicio se desarro
llara con el imputado en libertad, el plazo de dos años no sería un plazo fatal.
La cuestión aquí será determinar qué obligatoriedad tiene ese plazo. Al no
estar previsto bajo pena de nulidad, ni establecido como un plazo “fatal” o
16 Se podría poner en discusión incluso si está bien o no que el plazo máxim o del
proceso dure dos años, si debe ser m ás o m enos. Lo cierto es que el legislador ya decidió la
cuestión.
17 “Las r e f o r m a s del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco en la
etapa del juicio: A v a n c e s y retrocesos desde l a p e r s p e c t i v a de las garantías constituciona
les’', en La Ley Litoral, año 8, N° 5 jun io de 2004, p . 477.
“perentorio”, mucho dependerá de la futura interpretación judicial, el alcance

que en definitiva se dé al precepto. En este aspecto, hay que analizar detenida
mente la clásica distinción que se hace en nuestra jurisprudencia, y que ha
sido admitida también por la doctrina. Se habla de plazos “perentorios” y de
plazos meramente “ordenatorios” para sostener que en estos últimos no hay
consecuencia jurídica alguna, como si el legislador hubiera dado sólo un con
sejo sobre el tiempo dentro del cual se debieran tratar algunos actos procesa
les, y sin que exista otra consecuencia jurídica o sanción para el funcionario.
Pero además con el aditivo de que los plazos para el Tribunal y Fiscal son
siempre ordenatorios, y para las demás partes, son siempre perentorios.
No estoy de acuerdo con esta interpretación de los plazos. Sostener que
un término impuesto en la ley, sólo es un indicador para la realización de los
actos procesales del Tribunal o el Ministerio Público, en realidad es la mayor
manifestación de arbitrariedad en el ejercicio del poder penal. Es en definitiva
una falta de respeto a los justiciables, y como indica Daniel Pastor: “un torpe
acto de abuso de poder”.
Los plazos deben tener el mismo efecto para todos los sujetos procesa
les, de modo que, cumplido un término el efecto debe ser “perentorio” en
todos los casos y para todos los sujetos procesales. Pero además agrego una
curiosidad, la expresión “ordenatorio” no existe en nuestro diccionario.
U na segunda advertencia que debe hacerse al respecto es que según los
artículos 181 y 182 del C.P.P. del Chaco, la única consecuencia jurídica para
el caso de no cumplirse el plazo de dos años establecido en el artículo Io, es el
cese automático de la intervención en la causa del juez, tribunal o fiscal al que
dicho plazo se le hubiera acordado, y en caso de reiteración, su sometimiento
a un juicio ante el jurado de enjuiciamiento. Pero ni siquiera se determina
expresamente que además de ello, la consecuencia es también la culminación
del proceso. Interpretados literalmente los artículos mencionados, pareciera
que en el caso de haber transcurrido más de dos años desde el inicio de un
juicio penal, sólo se podría someter a los funcionarios a un jurado de enjuicia
miento, pero ninguna solución concreta prevé el código para el caso en parti
cular. ¿Qué satisfacción se da a la garantía de ser juzgado sin dilaciones inde
bidas que tiene ese imputado según la Constitución Nacional? Se podría pen
sar en el absurdo caso en que después de haber transcurrido más de dos años
en la etapa de investigación preparatoria, se someta a Jury de enjuiciamiento al
funcionario responsable, y que incluso se destituya a este funcionario, sin que
todavía culmine el proceso por el cual había sido destituido. El imputado del
juicio penal seguiría esperando todavía que se le garantice su derecho a ser
juzgado “sin dilaciones indebidas”.
En conclusión, entiendo que pese a que no lo diga expresamente el C.P.P.

del Chaco en los artículos mencionados, debe interpretarse que toda persona
sometida a un proceso penal, esté o no privada de su libertad durante el mis
mo, tiene el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, que en nuestro caso,
y tal como lo dispone el art. Io, se ha fijado en dos años.
Además, la consecuencia inmediata del incumplimiento de dicho plazo,
debe ser no sólo el apartam iento y eventual ju icio de los funcionarios
intervinientes, sino tam bién la culminación y clausura inm ediata del procedi
miento penal. Esto, pese a que no esté expresamente prevista la consecuencia
en las d isposiciones m encionadas, por aplicación directa y con plena
operatividad de las disposiciones constitucionales18 que rigen la materia.
De otra manera, no tendrían ningún sentido las disposiciones legales y
constitucionales mencionadas. Solamente esta forma de resolver la cuestión,
puede traer solución al reconocimiento en el orden jurídico, de la garantía a
ser juzgado en un plazo razonable.19
V III. L o s efectos d e esta in terp retación
La primera respuesta que uno obtiene de algunos funcionarios cuando pro

pone esta interpretación de las disposiciones legales mencionadas es una argu
mentación sobre el estado de los tribunales en la práctica. La idea es que sería
imposible con el cúmulo de trabajo existente en la administración de justicia,
pretender terminar todos los procesos penales en el término de dos años. Por
ese motivo deberían interpretarse, de la manera más restrictiva posible, las nor
mas mencionadas del C.P.P. Esto es: el plazo sólo es fatal -y con las únicas
consecuencias jurídicas mencionadas expresamente en el art. 182 para el plazo
fatal: apartamiento de los funcionarios- si él imputado está privado de su liber
18 Constitución Nacional, art. 75 inc. 2 2 .. Constitución de la Provincia del Chaco, art. 14.
19 De otra manera, sería muy fácil burlar la garantía estudiada. Piénsese por ejemplo
en el siguiente caso: un proceso penal con persona privada de su libertad. El fiscal de
investigaciones a cargo de la causa, se dem ora en exceso en la tram itación del proceso, y un
día antes de cum plirse los dos años de privación de libertad, resuelve dejar en libertad al
imputado y continuar con el trám ite de la causa. Si interpretáram os que la garantía -en el
C.P.P. del Chaco- sólo rige cuando el im putado está privado de su libertad, el funcionario en
este caso podría seguir tram itando la causa durante todo el tiem po que se le antoje, sin
consecuencia procesal alguna.
tad. En todos los demás casos, el plazo es “meramente ordenatorio”. A esta

interpretación se llegaría, repito, por la fuerza de la práctica judicial.
Creo que ya es muy evidente el error en esta forma de interpretar las nor
mas legales. La cuestión es que, la interpretación de esas disposiciones no pue
de estar condicionada por el ejercicio de la práctica tribunalicia. Por el contrario,
es la práctica de los tribunales la que deberá imperiosamente adaptarse a la
interpretación correcta de esas normas legales, que no puede ser otra, más que
aquella interpretación que se adecúe a las disposiciones constitucionales, y res
pete las convenciones internacionales de Derechos Humanos, llevando al Esta
do a cumplir con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional.
Muy probablemente cause rechazo esta interpretación en algunos secto
res, y hasta se vea alguna solución injusta.20 Sobre todo actualmente, en que
los medios de prensa, actúan ejerciendo una gran presión sobre los operado
res judiciales, realizando lo que se llam a un “juicio paralelo”, de carácter
mediático, con consecuencias funestas para el acusado, y efectos indiscuti
bles sobre los funcionarios que tienen a su cargo el desarrollo del proceso.
De todas maneras, un Estado de Derecho requiere que las soluciones se
adapten a las garantías concedidas a sus ciudadanos en el orden jurídico, y se
respeten las obligaciones asumidas internacionalmente.
IX . A lg u n a s p recision es en la n o rm a tiv a del C ód igo P rocesal

P en a l d el C h aco
Por último, corresponde hacer algunas aclaraciones sobre los alcances

de esta interpretación, y precisar otros detalles.
Cómputo del plazo

Una cuestión muy importante, con este marco legal, será determ inar lo
siguiente. Si el proceso penal debe durar siempre como máximo dos años,
20 Seguramente en la opinión pública, costará mucho admitir que una persona acusada
de un delito grave -por ejemplo: un homicidio- deba ser liberada del proceso penal, “simple
m ente” porque haya transcurrido mucho tiem po desde el inicio de su proceso, y aunque
existan en el caso m uchos elem entos probatorios que lo indiquen como responsable por el
hecho. Y costará todavía más, si hay intervención y m anipulación del caso a través de los
m edios periodísticos, que seguram ente ya dictan su sentencia por adelantado, violando el
principio de inocencia.
¿desde cuándo se comienza a contar ese plazo? Creo que la respuesta, tenien
do presentes los fundamentos de la garantía -las aflicciones de la persona
sometida a proceso- está en el artículo 78 del C.P.P. de la Provincia que dispo
ne: “Los derechos que la ley acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la
terminación del proceso, la persona que fuere detenida o indicada como par
tícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento diri
gido en su co n tra...” Este sería el momento a partir del cual se cuenta el
término, es decir desde la detención, o desde que es fuere indicada como
partícipe en el hecho.21
En segundo lugar, también debería precisarse hasta cuándo se cuenta ese
término de dos años. En este sentido, aclaro que el profesor Daniel Pastor
propone en su obra, ya m encionada reiteradamente en este trabajo,22 que el
proceso debe considerarse a este fin, desde la acusación dirigida a una perso
na y comprendiendo también toda la etapa recursiva. De manera que el proce
so iría desde el inicio de la persecución penal, hasta que la sentencia definitiva
quede firme, en autoridad de cosa juzgada. Modestamente, entiendo que se
satisface el derecho, considerando la extensión del proceso penal, hasta el
dictado de la sentencia, aunque todavía quede la posibilidad de recurrir en
casación, por inconstitucionalidad, o de plantear recurso de revisión. Y digo
esto porque estos recursos que menciono son llamados en la doctrina precisa
mente “Recursos Extraordinarios”, queriendo indicarse con esto que son “ex
cepcionales” en el desarrollo de un proceso penal. Y ello en la práctica es así.
No sucede lo mismo con un recurso de reposición o de apelación, esto entra
ría en lo que podríamos considerar un trámite ordinario de procedimiento
penal. Ahora, los casos en que se recurre en casación o por inconstitucionali
dad son realmente excepcionales.23
En conclusión, quiero destacar que se trata de una situación excepcional,
de m anera que por proceso debe entenderse el procedimiento del respectivo
1' Por lo demás, esta propuesta es coherente con el fundamento de la garantía m encio
nado en el punto 2 de este trabajo, pues todas las aflicciones com ienzan para el imputado a
partir de ese momento.
22 A cudo reiteradam ente a la obra, ya que es, sin duda, el trabajo más serio que se
haya realizado sobre la cuestión del plazo razonable.
23 A tal punto es esto así que existe en la práctica una verdadera especialización en
esta materia: quienes conocen del tem a son personas que han profundizado el estudio en
ello, y quienes habitualm ente presentan en la práctica esos recursos son verdaderos espe
cialistas en la materia.
órgano estatal que abarca desde el inicio de la persecución penal, con los
alcances que se trataron anteriormente, y hasta la culminación del mismo con
una sentencia dictada por el Tribunal de juicio (Cámara Criminal o Juzgado
Correccional). Es este el concepto de proceso que debe entenderse incluido
en ese término de dos años, según lo establece el art. I o del C.P.P.
Comportamiento del imputado

Otra cuestión que debe quedar en claro es que no se puede crear una
excepción a esta normativa legal, en base a la actitud que asuma en el proceso
el imputado. Quiero decir que no se puede adm itir como lo ha hecho la juris
prudencia dominante en el tema, la idea de que las conductas “dilatorias” del
imputado deben implicar un aspecto a tener en cuenta a la hora de quitarle
eficacia al “plazo razonable”. En otras palabras: cualquiera sea la actitud del
imputado o su abogado defensor, no se puede admitir que se diga que éste ha
“dilatado voluntariamente el proceso”.
En realidad, cualquier acto procesal que realice el imputado o su defen
sor, si prospera -y con ello implique una dem ora en el proceso- es porque
estará enmarcado en el ejercicio del derecho de defensa de rango constitucio
nal. Lo que se denom ina en la práctica judicial como “chicana” no puede
cargarse a la cuenta del imputado para disminuir su garantía a ser juzgado sin
dilaciones indebidas. Esto porque, en realidad, si llegara a plantear el imputado
o su defensor algún pedido insólito, la respuesta debe ser inmediata -y es una
obligación- de parte del Tribunal o Juzgado que interviene, en el sentido de
rechazársela “in limine” .24
Las únicas excepciones en este sentido deben ser: la rebeldía del imputa
do, o su “incapacidad procesal”.25 En estos casos, sí se justifica la interrup
ción en el cómputo de ese término, ya que, como se dijo anteriormente, existe
una obligación del imputado de “tolerar” el proceso penal en su contra, más
allá de los derechos y garantías .que tenga en el proceso.
24 Im aginem os que en el proceso penal se plantee una recusación “ sin causa”, institu
to no previsto en el proceso penal como sabemos. La solución no debería insum ir mucho
tiempo: el rechazo debe ser inm ediato y sin otro fundam ento que la invocación de su
inexistencia en la legislación. Lo mismo se podría decir de una prueba ofrecida por el
defensor, que sea m anifiestam ente im procedente o superabundante.
25 Por ejem plo: las inm unidades de los legisladores u otros funcionarios.
Delitos de acción privada

Luego, hay que analizar si estas disposiciones, y con este alcance, se
deben aplicar también a los casos de los procesos por delitos de acción priva
da. Nótese que en este tipo de procesos, existe una particularidad: el órgano
acusador -encargado de impulsar el proceso penal- no es un órgano o funcio
nario estatal, sino que es otro particular.26
Creo que en estos casos, pese a estar ante un conflicto de derechos
fundamentales, también debe aplicarse la misma normativa. Es decir, el pro
ceso no debe superar los dos años.
Competencia del legislador provincial

Por último, entiendo que no se puede cuestionar la solución propuesta -
culminación del proceso por exceso del plazo- argumentando que la legislatu
ra provincial no puede inmiscuirse en la legislación de fondo, creando una
nueva forma de extinción de la acción penal. Si bien es cierto que el legislador
nacional -en el Código Penal- ha establecido las causas de extinción de la
acción penal, esto no implica una colisión con aquellas disposiciones. En este
caso lo que hace el legislador del Chaco, es simplemente reglamentar una
garantía que ya tiene consagración constitucional. Por lo demás, se trata de
una cuestión de carácter estrictamente procesal, y no de derecho material: en
qué condiciones debe desarrollarse un proceso penal. De modo que no puede
haber objeciones en este sentido.
X I. C on clu sión
La garantía a ser juzgado en un plazo razonable tuvo un desarrollo en la

jurisprudencia, relativamente reciente a partir de los fallos del T.E.D.H., y
desde allí se trasladó a los Tribunales de nuestro país con características muy
similares. Esta forma de resolver la cuestión no satisface plenamente las con
diciones que debe reunir la garantía en un Estado de Derecho actualmente.
El nuevo Código Procesal Penal del Chaco (ley 4538), establece una for
m a muy particular de reglamentar esa garantía de rango constitucional que
26 Que a su vez tiene tam bién el derecho constitucional a obtener un pronunciam ien
to, de parte del Poder Judicial, sobre su caso, es decir un derecho a que se “haga justicia”,
según lo ha dicho la C.S.J.N.
puede ser interpretada en forma más, o menos amplia. Entiendo que en este
segundo caso, la garantía sería prácticamente aniquilada. La única interpreta
ción posible es la primera (más amplia) que llevaría a la culminación de todos
los procesos penales en el término de dos años. Esta interpretación se compa
dece además con el espíritu de la reform a procesal, que tuvo una evidente
intención de darle celeridad al proceso.
De la futura interpretación de las normas que se han tratado, por parte de
nuestros tribunales, depende que se haga realidad una garantía más en nuestro
Estado de Derecho: la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.
LA DEFICIENTE DEFENSATÉCNICAEN LA ETAPA
RECURSIVA Y SUS EFECTOS PROCESALES*
I. In trod u cción
En este fallo del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa,

entiendo que hay dos cuestiones importantes a destacar: por un lado, la gratificante
preocupación del alto tribunal por garantizar a un imputado en el proceso penal,
el sagrado derecho de defensa -entendiendo por derecho de defensa en juicio,
no sólo la representación formal de un imputado, por parte de un profesional de
la abogacía, sino, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades nuestra
C.S.J.N., la efectiva defensa material y técnica-. Por otra parte, quiero resaltar
y poner en discusión, los alcances de la resolución que se comenta, en cuanto a
los efectos. Una vez reconocido que el imputado no ha sido defendido correc
tamente, ¿hasta dónde corresponde retrotraer el proceso penal por efecto de la
declaración de nulidad? Además, es interesante destacar los fundamentos por
los cuales se concede la libertad al imputado en el caso concreto.
II. El fallo
En la causa la Cámara Segunda en lo Criminal de la d u d ad de Formosa
ha condenado al imputado a la pena de trece años y ocho H ’
a e i “ 0 de homicidio’
luego de encontrarlo autor penalmente responsable de!1 h r+eS? ,6 Pr’s*°n
Fallo comentado: Superior T ribunal de Justicia

(S.T.F o rm o sa )-2 0 0 5 / 11 / 24-Torales Vega, H ilario y otros P-.m P ro v in c'a de Form osa
(febrero), 05/01/2006, 14 . Especial para L a Ley. Dercclios r ^. *-r'vCado n =L L11.723)
a d o se (ley L itoral 2006
Aon
agravado por el uso de arma de fuego.1La defensa interpuso recurso de casa

ción, argumentando errónea aplicación de la ley sustantiva, e inobservancia de
normas previstas bajo pena de nulidad, por la ley formal. La m ism a Cámara
Criminal, concedió el recurso, elevando la causa al Superior Tribunal de Jus
ticia, pero solamente por el primer motivo, considerando que no se habían
cumplido los requisitos exigidos por la ley ritual respecto al segundo motivo
de recurso (no se había fundado adecuadamente en qué consistía la violación
de las normas previstas por el C.P.P. aplicable, previstas bajo pena de nulidad,
inadmisibilidad, o caducidad).
Al radicarse la causa en el Superior Tribunal de Justicia, y concederse la
posibilidad de fundamentar su recurso en audiencia, la defensora recurrente, sólo
hizo consideraciones respecto a cuestiones que hubieran correspondido a la casa
ción por el inciso 2° del C.P.P. de Formosa, vale decir, respecto a temas que tienen
que ver con la inobservancia de normas del código de procedimientos,2 y no
manifestó nada respecto a la errónea aplicación de la ley de fondo (motivo por el
cual se había concedido efectivamente, el recurso en el caso concreto).
Por ello, el alto tribunal consideró que la defensa había sido deficiente,3y
considerando además que la defensora debió haber recurrido en queja -de
hecho no lo hizo- para peticionar que se haga lugar a la casación también por
el segundo motivo -a criterio del Superior tribunal, había motivos para que se
conceda el recurso por esta causal- y term ina concluyendo que el imputado
no tuvo una efectiva defensa técnica, declara la nulidad de la sentencia en su
punto primero (que condenaba al imputado Hilario Torales Vega), ordenando
que se haga un nuevo juicio a su respecto, y disponiendo además, la inmediata
libertad del imputado.
1 R especto a la ag ravante “por uso de arm a de fu eg o ”, es actualm ente, de gran

im portancia la discusión de su aplicación o no a los casos de hom icidio. Particularm ente
entiendo que no es ap licab le a estos casos, pues la agravante g enérica -en principio,
p ara todas las figuras p en ales- que se sum a al art. 41 del C.P. tu v o p or finalidad
im poner pena m ás grave a las conductas en las que se u tilizab a un arm a de fuego por el
m ayor pelig ro p ara la vida de las personas. A h o ra, si de lo que se tra ta es de un
hom icidio -d estrucción de la vida, precisam ente- ¿qué tiene de m ás grave que eso
acaezca por el uso de un arm a de fuego? P or ello no corresponde la ap licació n de la
agravante, sólo debería hablarse de hom icidio sim ple.
2 Sólo aludió a la supuesta “arbitrariedad” de la sentencia, sin dar otros fundamentos
técnico.-jurídicos.
III. E l reco n o cim ien to d el d erech o a una efectiva d efen sa en

juicio
Como lo señalaba al principio de este comentario, es de destacar la preocu

pación del Superior Tribunal de Justicia por hacer cumplir uno de los pilares
fundamentales del proceso penal: el derecho a una efectiva defensa técnica.
Al respecto, ha señalado reiteradamente la C.S.J.N.: “... a fin de que el
imputado tenga la posibilidad de contar con un abogado defensor no es suficien
te el título invocado ni la asunción de su representación, sino la naturaleza de la
actuación que efectivamente aquél ha tenido, pues la intervención y asistencia
de un abogado defensor no pueden ser consideradas de un modo meramente
ritual”. (Fallos 279:91; 255:91; 300:471). Afirmando también: “... quien sufre un
proceso penal ha de ser provisto de la defensa enjuicio...” y que “... es obliga
ción de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer
la defensa sustancial que corresponda” (Fallos: 308:1386, 310:492).
Vale decir que el estado de indefensión de una persona no sólo se produce
cuando se ha privado al defensor designado de la oportunidad de intervenir,
sino también cuando esa intervención ha sido meramente formal sin haberse
producido un auténtico ejercicio del derecho de defensa enjuicio. Es la consa
gración del principio Nemo iudex sine defensione.4
IV. L os efectos de la sentencia: los m otivos para declarar la nulidad

de la sentencia condenatoria, y conceder la libertad al im putado
Es respecto a estos dos puntos de la sentencia del Superior Tribunal, que

se puede plantear la discusión, desde el punto de vista de las disposiciones del
mismo código procesal penal aplicable.
a) Nulidad de la sentencia condenatoria

Entiendo que no era procedente en el caso, declarar la nulidad de la sen
tencia dictada por la cámara criminal que intervino, al menos no, teniendo en
3 «mMV pobre ”... Según se indica en una parte del fallo...

^ Ver el fallo “Scilingo ” (L A LEY, 1998-C, 764;
D I 1998-2-825). >=„ « * « m o .
se llamó expresamente la atentiuu f u e n c ie n te intervención.
Al O
cuenta los fundamentos esgrimidos por la mayoría de los jueces del alto cuer
po. Veamos.
Según los argumentos de la mayoría de los magistrados, la ineficacia de la
defensa, se puso de manifiesto en primer lugar, en la “... fundamental carencia
argumental que la tom a insuficiente como defensa efectiva. La defensa se ha
limitado a decir, sin mayores especificaciones, que se aplique la legítima defen
sa, el exceso o el homicidio en grado de tentativa...” 5 Luego, también en lo
referente a: “... me parece que tal asesoramiento no ha sido adecuado por existir
descuidos inexcusables, como omitir deducir la queja cuando procede...”6
Se reitera en el fallo: “... Hilario Torales Vega ha padecido de una defensa
cuanto menos deficiente en lo que a lo técnico se refiere. No solo que no
concurrió en queja cuando se le negó a su defendido la vía casatoria del inciso
2 o, sino que al momento de la audiencia prevista en el art. 433 del Cód. Proce
sal Penal, lejos de intentar fundar la causal concedida -errónea aplicación de la
ley sustantiva- persistió en el camino del inciso 2o sin acompañar nuevos
argumentos que abonen su tenaz insistencia en algo ya consentido...”7'8
En suma, los magistrados declaran la nulidad de la sentencia, fundamen
tando su fallo en que el imputado ha tenido una deficiente defensa técnica en
la etapa recursiva por no interponer queja cuando correspondía, y al momento
de fundamentar el recurso de casación, abonó argumentos por un motivo
improcedente: sólo se refirió a la supuesta “arbitrariedad” de la sentencia,
cuando ya la cámara había rechazado el recurso por ese motivo.
La cuestión entonces es ¿por qué se declara la nulidad de la sentencia, si la
“deficiencia” de la defensa técnica estuvo en la etapa recursiva, es decir, luego
de terminado el debate y dictada la sentencia? De acuerdo a los principios gene
rales en materia de nulidades -en los códigos procesales penales modernos- los
efectos de un acto nulo, se extenderán a los actos sucesivos que de él dependan,
y en esta materia, el C.P.P. de Formosa no es la excepción.9
5 Voto del Juez Eduardo Hang

6 Voto del Juez E. Hang.
7 Voto de la Jueza A rm inda Colman. Esta m ism a m agistrada, reitera el argum ento de
la om isión de deducir la queja cuando ésta resulta procedente.
8 Los m inistros H éctor Tievas y Carlos González reiteran estos m ism os a r g u m e n to s
como determinantes de la nulidad de la sentencia, aunque el primero de ellos agrega otro, que
referirem os infra.
9 Ver Código Procesal Penal de Form osa, art. 156 “Efectos. La nulidad de un acto,
cuando fu ere declarada, hará nidos todos los actos consecutivos que de él dependan... ”■
En otras palabras, si el tribunal superior considera que existieron irregularida

des por parte de la defensa técnica a la hora de recurrir en casación, de fundamentar
el recurso ya concedido, o al momento de no presentar la queja cuando correspon
día, debió -para respetar el derecho de defensa del imputado- dar intervención a otro
defensor, retrotrayendo la etapa procesal hasta el momento de la notificación de la
sentencia condenatoria. Es decir, la sentencia de la Cámara debió haber quedado
intacta, y el tribunal con los mismos argumentos utilizados -derecho a una efectiva
defensa en juicio- debió haber hecho intervenir a otro defensor que fundamente
debidamente el recurso que ellos consideraban procedente.10 Solamente se podría
haber declarado la nulidad de la sentencia, si existían en el caso algunos de los
motivos expresamente indicados en el art. 371 del C.P.P. de Formosa." O, en todo
caso, declarar la nulidad del debate, y en consecuencia, de la sentencia, si estimaban
que las deficiencias de la defensa técnica se producían en el debate.
Sin embargo, debo destacar que en alguna parte de la sentencia se hace
referencia a otras irregularidades por parte de la defensa técnica que, ahora sí,
se habrían producido durante el debate. En efecto, en una parte de los votos
de los doctores E. Hang y H. Tievas, se hace referencia a una posible incom
patibilidad por parte de la defensora, al asumir la defensa del imputado Torales
Vega y otro coimputado en la causa, respecto de los cuales habrían según su
parecer, intereses contrapuestos. No obstante, surge de sus considerandos,
que no ha sido ése el motivo por el cual se declara la nulidad.12
Luego, es el ministro Ariel G. Coll -juez de último voto, con lo cual pare
cería que los argumentos determinantes de la nulidad son los mencionados
10 Es la propuesta de Julio B. M aier cuando señala: “ Supóngase el caso siguiente: el

defensor, por error o por im prudencia, deja vencer el plazo para recurrir la sentencia
condenatoria que sólo a él le es notificada (apoderam iento en caso de delito de acción
privada) y contra la cual existen m otivos suficientes para interponer el recurso previsto por
la ley. Tal como sucede con los recursos in pauperis, sería posible, por ej., habilitar el plazo
para recurrir después de una notificación personal (Fallos C.S.N., 310:1934, y dd.; 313:1031
y ss.; 314:1909 y ss.; 320:854 y ss.; ...”. M a ie r , Julio B. J., D erecho Procesal P enal II.
Parte G eneral, p. 274, nota 328, Ed. Del Puerto, Ed. 2003.
11 N ulidades: la sentencia será nula si: 1. El im putado no estuviere suficientemente
individualizado. 2. Faltare la descripción de los hechos imputados. 3. Faltare o fuere contra
dictoria la fundam entación. 4 Faltare o fuere incom pleta en sus elem entos esenciales la
parte resolutiva. 5. Faltare la fecha o la firm a de los jueces o del secretario.
12 Dice el Juez Hang, luego de referir a los argumentos antes reseñados: “Advierto
también que la Defensora tomó la defensa (ya en el debate) de Carlos Ovidio Torrent, quien venía
imputado en el requerimiento de elevación ajuicio como coautor de homicidio... que hay incompa
tibilidad cuando la eficacia de la defensa de un imputado puede perjudicar la de otra ”.
por los cuatro jueces que le preceden en la votación- quien brinda mayores
argumentos para concluir razonablemente que la nulidad debe declararse des
de los actos del debate. Al respecto, señala: 1) la falta de información al acu
sado en la oportunidad correspondiente de acuerdo al art. 359 del C.P.P. apli
cable; 2) la valoración del tribunal de juicio respecto alas declaraciones de los
imputados (su condición de aborígenes) y la descalificación (sin fundamen
tos, según este ministro) que se hizo de las conclusiones del intérprete de las
declaraciones; y 3) algunas contradicciones que advierte en la sentencia im
pugnada que, a su criterio, la descalifican como acto procesal válido, respecto
a la desestimación de ciertos testimonios vertidos en el debate.
En realidad, si fueran ciertos los argumentos del señor M inistro del últi
mo voto, entonces sí es correcto declarar la nulidad de los actos del debate, y
de la sentencia. Ahora, si se hubiera declarado la nulidad por este motivo, es
obvio que la cuestión no es entonces la deficiencia de la defensa técnica,
como se reitera en la sentencia del alto tribunal, sino la deficiencia de la sen
tencia misma (art. 371, C.P.P. de Formosa).
De todos modos, entiendo que -según los considerandos de los jueces,
incluido el ministro Coll- los principales argumentos para declarar la nulidad
de la sentencia de la Cámara Criminal y enviar a un nuevo juicio, son los dos
señalados al principio: el no recurrir -por parte de la defensa- cuando podía
hacerlo, y el argumentar erróneamente en la audiencia ante el tribunal supe
rior, y por estos motivos, reitero, no debió declararse la nulidad de la senten
cia, sino dar intervención a otro defensor a partir de la notificación del fallo
im pugnado.13 Lo contrario implica apartarse de la normativa vigente respecto
a los efectos de las nulidades en el Proceso penal.
b. Los motivos para conceder la libertad al imputado

Otro aspecto del fallo que debe analizarse, tiene que ver con la concesión
de la inmediata libertad del imputado Torales Vega, y los motivos que se esgri
13 Es la solución de la C .S J.N . en la mencionada causa “ Scilingo” Fallos 320:854: “El

inadm isible menoscabo a la garantía de la defensa e n ju ic io del acusado a p a rtir de la
insuficiente notificación del fa llo condenatorio de cámara, no saneado posteriormente,
determina que se declare ‘la nulidad de todo lo actuado después de la sentencia de segunda
instancia ’y se devuelvan los autos con el fin de que p rovea lo conducente a la intervención
de la asistencia letrada con carácter previo a la decisión sobre la procedencia del recurso
extraordinario ” (las com illas sim ples me pertenecen).
mieron para ello. Como puede verse en el punto 3) del fallo que aquí se co
menta, se concede la libertad del imputado Vega.
Si bien actualmente en el ámbito del Derecho Procesal Penal prevalece la
idea de que el imputado debe, por regla, estar en libertad mientras dure la
sustanciación del proceso14 y esto independientemente del delito que se impu
te, no creo advertir fundamentos suficientes para proceder de la manera en
que lo hizo el Tribunal Superior.
Reitero, reconozco que, si no hubieran motivos puntuales que hagan pre
sumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, la persona debe estar en libertad, por más grave que sea el
delito que se le impute, y más allá de las disposiciones del C.P.P. aplicable,15
pues por imposición de las normas constitucionales en la materia, la regla
sigue siendo la libertad por el estado de inocencia.
Con lo que no estoy de acuerdo, es con los argumentos dados por el
tribunal para proveer esa libertad. Veamos que han dicho los ministros al res
pecto: “Que en este caso muy particular, debe tenerse en cuenta que Torales
Vega está detenido y las fallas apuntadas antecedentemente que llevan a retro
traer el proceso no le son imputables, corresponde entonces otorgarle la liber
tad. Es que además de tal circunstancia, se debe tener en cuenta la condición
de enfermo terminal, sus características personales, en especial su pertenen
cia a un pueblo originario del “Gran Chaco Gualamba”, todo lo que permite se
le otorgue la libertad caucionada en forma oficiosa y bajo juram ento...” 16
Veamos la primera parte: el estado de detención del imputado, y las fallas que
llevan a retrotraer el proceso, por no serles imputables al encartado deben llevar a
otorgarle la libertad. Debemos reconocer nuevamente la preocupación del Tribu
nal por ciertas garantías constitucionales, en este caso la celeridad del proceso17
pero es de destacar que no se hace mención al tiempo que lleva detenido el impu
14 Por aplicación del art. 18 de la C.N. (principio de inocencia). U na persona es

inocente, hasta tanto una sentencia judicial fírm e declare lo contrario.
15 En este aspecto, el C.P.P. de Form osa contiene la vieja norm ativa del antiguo C.P.P.
de Córdoba, por consiguiente, deben com plem entarse estas disposiciones, con las normas
constitucionales.
16 Del voto del Juez E. Hang.
17 El derecho a s e r juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad, es una
garantía consagrada COnstitucionalmente. Ver al respecto M o l i n a , Gonzalo J„ “El derecho
a ser juzgado en un plazo r“z ° ” a e.' a cues^10n en el nuevo Código Procesal Penal del
Chaco”, en LL Litoral, 2004-921. S. es este el m otivo, sólo debía invocarse el respectivo
artículo de los pactos internac.onales, en re la c o n al art. 75 inc. 22 de la C.N..
tado, y sobre todo que se alejan los juzgadores de las reglas que regulan la situa
ción de libertad de una persona en el proceso penal. Reitero: si existieran motivos
para presumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, debe ordenarse la prisión preventiva, si no hubiera motivos para
suponerlo, entonces sólo por esto, la regla debe ser la libertad, pero no hace falta
acudir a las fallas del proceso, y a quién se imputan las mismas.
Luego hace referencia el ministro al estado de enfermedad terminal del
imputado. En verdad, esto tampoco es determinante de por sí18 para la conce
sión de la libertad. Quiero decir que no hace falta que una persona se esté
muriendo para que se le conceda en un proceso penal, la libertad.19 Basta con
que no existan motivos para presumir que no va a eludir la acción de la justicia
o entorpecer sus investigaciones.
En relación al argumento de las condiciones personales, nada podemos
decir, pues no nos aclara el señor M inistro en su voto, qué condiciones perso
nales son las que tiene en cuenta. No basta con decir: sus “características
personales”, como si fueran conocidas por todos, y además se supiera a cual
de ellas puntualmente se refiere.
Por último, hace referencia el magistrado a la pertenencia del imputado a
un pueblo originario del “Gran Chaco Gualamba”, como motivo para que pro
ceda la libertad. Una vez más, no se alcanza a ver qué relación tiene la circuns
tancia de pertenecer a un pueblo originario del “Gran Chaco Gualamba” pues lo
determinante debe ser, aportar datos significativos de la presunción de que el
imputado no va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones.
Cualquier otro dato es irrelevante a los efectos que estamos analizando.
En relación a esta cuestión de la libertad del imputado, en el voto de la
doctora Colman no se vierten mayores argumentos, sólo se concluye en que:
“... se debe nulificar el decisorio en lo pertinente y m andar que se
realice nueva audiencia de debate p o r un Tribunal Subrogante
(subrogante), lo que implica la libertad inm ediata del detenido
hasta tanto se realice el nuevo proceso ”, como si la libertad fu era
18 No sólo que no determ ina por sí mismo, la libertad de una persona, sino que
tam poco es una circunstancia a considerar, si no se la vincula con los verdaderos motivos:
la falta de peligro procesal. L a sum a de m alos argum entos no da por resultado uno bueno.
19 El argumento hasta las últimas consecuencias, llevaría a negar la libertad — y esto,
aunque en este caso sí estén presentes los motivos que permitan descartar el peligro proce
sal— a un imputado por el simple hecho de “gozar de buena salud”. A todas luces inaceptable-
obligatoria en estos casos, p o r el sólo hecho de declararse la nuli

d ad d el debate.
Tampoco surgen explicaciones razonables sobre esta cuestión, del voto

del juez Tievas:
"... debiendose (debiéndose) asimismo disponer la libertad inmediata
del encausado por la excepcionalidad del caso ”. Hace también refe
rencia a esta situación de excepcionalidad el ju e z González.
Solamente surgen motivos atendibles para conceder la libertad al imputa

do de la causa, del último voto (doctor Coll) en cuanto señala:
"... y teniendo en cuenta que no existen elementos que ameriten con
siderar que eludirá la acción de la justicia, hasta que se realice el
ju icio correspondiente... ”.
Este es el único motivo valedero para conceder la libertad en la causa,

todo lo demás implica un notable y preocupante alejamiento de las normas
aplicables al régim en de la libertad provisional en el proceso penal.
En conclusión, es destacable el reconocimiento de la garantía de defensa
enjuicio, y también plausible el otorgamiento de la libertad del imputado, en
tanto no existan motivos para presumir que burlará la acción de la justicia, lo
cuestionable son los fundamentos que se esgrimen para otorgar esa libertad, y
las consecuencias del reconocimiento de la afectación al derecho de defensa:
hasta dónde se debe retrotraer el proceso penal en este caso.

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