Capitulo III

Primera parte
DE LAS SOCIEDADES
Introducción.-
El fenómeno de la unión de personas para el ejerci
c i o d e a c t i v i d a d e s mercantiles a través de la constituci
ó n d e s o c i e d a d e s e s c a d a v e z m á s relevante. La importanci
a q u e t i e n e e l D e r e c h o d e s o c i e d a d e s d e n t r o d e l Derecho
Mercantil es creciente, pues son cada vez más empresarios socialesen lugar
de empresarios individuales los que ejercitan la actividad empresarial.Esta
realidad es aún más significativa cuando se trata de grandes
empresascuyas dimensiones y exigencias financieras o de organización
hacen difícil quesu titularidad esté en manos de personas físicas. Las
sociedades
mercantilesa d q u i e r e n u n e x t r a o r d i n a r i o p e s o c o m o u n i n s t r u m e n
to que resalta el másapropiado para la actividad económica, al
t i e m p o q u e s i r v e p a r a f a c i l i t a r l a concentración empresarial y del poder
económico a través de la constitución degrupos y de uniones de
empresas.L a s p e r s o n a s s e u n e n p a r a r e a l i z a r u n a a c t i v i d a d
que les reporte unasganancias igual que lo hacen con ot
ras finalidades políticas, culturales,deportivas o religios
a s . E l f e n ó m e n o s o c i e t a r i o q u e d a d e e s t a m a n e r a encuadra
do en el más amplio fenómeno asociativo. El Código Civil, dentro del capítulo
relativo a las personas jurídicas (Título XXXIII del Libro I), incluye a
“lass o c i e d a d e s i n d u s t r i a l e s ” , s e ñ a l a n d o q u e s u s d e r e c h o s y o b l
i g a c i o n e s s o n regulados, según su naturaleza, por otros títulos de este
Código y por el Códigode Comercio.Tanto las sociedades civiles como las
mercantiles se caracterizan, frente a
lasa s o c i a c i o n e s e s t r i c t a s ( c o r p o r a c i o n e s y f u n d a c i o n e s ) ,
por su finalidadn o r m a l m e n t e l u c r a t i v a . E l e j e r c i c i o d
e u n a a c t i v i d a d p o r m e d i o d e l a colaboración de los socios
y del fondo común que éstos constituyen con lafinalidad lucrativa
sirve también para distinguir la sociedad de la comunidad que,
obedeciendo a una idea más estática, atribuye a los comuneros el uso
odisfrute común de la cosa cuya titularidad comparten (art. 2.304 y
sgtes.
delC . C . ) . A d e m á s , c u a n d o l a s o c i e d a d a d q u i e r e l a p e r s o n
a l i d a d j u r í d i c a , l a titularidad del fondo común deja de ser de los socios y
pasa a la sociedad.La sociedad tiene su origen en un acto jurídico,
normalmente un contrato, qued a r á v i d a a u n e n t e a l q u e , u n a v e z
cumplidos los requisitos
exigidos, elOrdenamiento le reconoce personalidad jurídica. D
e ahí el doble aspectoc o n t r a c t u a l e i n s t i t u c i o n a l d e l a
s o c i e d a d . L a p o s i b i l i d a d d e c o n s t i t u i r sociedades
mercantiles de un solo socio pone de relieve la importancia del aspecto
institucional. Lo que importa es que la sociedad mercantil, como ente
oinstitución, con independencia de su origen, contractual o no, se presenta
como
un instrumento de derecho privado, útil para la organización de la
empresa ypara facilitar el logro de diferentes fines.Al margen de las
tendencias institucionalistas apuntadas, la distinción entre elacto de
constitución de la sociedad, por un lado, y el ente que nace de él,
por o t r o , p e r m i t e q u e s e p u e d a s e g u i r a f i r m a n d o q u e , e n
principio, dicho
acto,cuando en él participan dos o más personas, tiene natura
l e z a c o n t r a c t u a l , aunque se trate de un contrato de características
peculiares.Más el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza
contractual. El actofundacional de una sociedad que se constituye con un
solo socio, por hipótesis,no es contractual. Se trata de un negocio unilateral
que, igual que el contrato,tiene por principal función la de dar vida a un
ente y dotarlo de la adecuada estructura y organización. En este caso, el
acto de constitución de la
sociedadt e n d r á q u e c u m p l i r l o s r e q u i s i t o s e s e n c i a l e s d e l a c t o j u
r í d i c o . S o n l o s q u e veremos más adelante, referidos al contrato con la
diferencia de que, al faltar lapluralidad, no cabe hablar de concurrencia
de declaraciones de voluntan.L a p o s i b i l i d a d d e c o n s t i t u i r s o c i e d a d e s
c o n u n s o l o s o c i o s e a d m i t e , e n l a legislación comparada, en las
anónimas y limitadas. En nuestro Ordenamientoexiste algo parecido,
denominadas Empresas Individuales de ResponsabilidadLimitada, evitando la
denominación de sociedad, porque el legislador se inclinómás por la teoría
contractualista que la teoría institucionalista.
1.- LA SOCIEDAD. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA.
La sociedad se encuentra regulado tanto en el Código de Comercio
(artículos3 4 8 y s i g u i e n t e s ) c o m o e n e l C ó d i g o C i v i l ( a r t í c u l o s
2 0 5 3 y s i g u i e n t e s ) . E l Código Civil solo contiene normas relacionadas con
la sociedad colectiva civil.Todo los demás tipos de sociedades se rigen por el
Código de Comercio o por leyes complementarias.E n e f e c t o , c i e r t o s
tipos de sociedades se encuentran regulados en
leyese s p e c i a l e s : L e y 1 8 . 0 4 6 s o b r e s o c i e d a d e s a n ó n i m a s
y L e y 3 . 9 1 8 s o b r e sociedades de responsabilidad
limitada.Al margen de las tendencias “institucionalistas” modernas
apuntadas, cabeafirmar la naturaleza contractual del acto constitutivo de la
sociedad en nuestralegislación, y así la define el artículo 2053 del Código
Civil:Art. 2053.-
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre sílos beneficios que de
ello provenga”.“ L a s o c i e d a d f o r m a u n a p e r s o n a j u r í
d i c a d i s t i n t a d e l o s s o c i o s individualmente
considerados”
El Código concibe a la sociedad como unión de personas que contribuyen a
laconstitución de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una
actividadcon el fin de obtener unas ganancias.La afirmación que se hace en los
códigos del siglo XIX de la naturalezacontractual del acto constitutivo de la
sociedad es objeto en el siglo XX deprofundas polémicas. La dificultad de
aplicar la teoría y el régimen general delos contratos hace que determinados
sectores doctrinales nieguen el carácter contractual del negocio constitutivo de
la sociedad y sostengan que se trata deun “acuerdo colectivo” o de un “acto
complejo” que no puede calificarse comocontrato. Prevalece la tesis del origen
contractual de la sociedad, pero hay queseñalar que es un contrato con
características específicas que lo separan delos contratos sinalagmáticos o de
cambio.Consecuencias del especial carácter del contrato son que no juega la
exceptioinadimpleti contractus ni la condición resolutoria tácita –el
incumplimiento por un socio de sus obligaciones puede llevar a su exclusión- y
que los vicios delconsentimiento no provocan la nulidad del contrato, sino sólo
la del vínculoafectado por el vicio, salvo que la aportación correspondiente
fuese esencial,en cuyo caso sería su falta de causa de la resolución.Nos
hemos referido a grandes rasgos a la teoría moderna o institucionalista,pero
también existen otras teorías que explican la naturaleza jurídica de lasociedad.
Teoría contractual o clásica.-
Siguiendo la tradición romanista y las fuentes francesas que las inspiran,
tantoel Código Civil y de Comercio estudian a la sociedad sólo como un
contrato,concepción que, además, está de acuerdo con el principio de la
autonomía dela voluntad que inspira el liberalismo económico.Nadie puede
negar que la sociedad efectivamente nace de un acto jurídico
quevoluntariamente ejecuta el hombre; pero con el curso de los años se ha
hechoevidente que la sola perspectiva del contrato es insuficiente para analizar
lainstitución societaria.
Teoría del acto constitutivo unilateral y del acto colectivo.
Los autores que sostienen esta doctrina critican la tesis contractualista
encuanto considera a la sociedad solo como un contrato, pues éstos
soloproducen efectos entre las partes que lo celebraron. Dejaría la tesis clásica
sinexplicación casos de sociedades que se forman previo a un acto de
aprobacióndel poder público, como por ejemplo, los bancos, compañías de
seguros, etc. Y,también aquellos casos en que los socios ingresan a la
sociedad sin tener participación alguna en el acto de su constitución, como
sucede con losaccionistas de sociedades anónimas que compran acciones en
la bolsa decomercio
Julios von Gierke, que es el creador de esta doctrina, sostiene que en el
actoconstitutivo los fundadores de la sociedad, por un acto unilateral de
ellos,imponen una normativa contenida en los estatutos, que constituye la ley
de lacorporación, lo cual traería además como consecuencia la personalidad
jurídica. Agrega que la aceptación del carácter colectivo del acto creador de
lasociedad puede conciliarse con el concepto de contrato unilateral que
lereconoce a la sociedad.
Teoría de la institución.-
Principal sostenedor de esta teoría es el autor francés Maurice Hauriou.
Estatesis sostiene, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la
compañía,afirma que del contrato nace la sociedad como una institución, un ser
o enteintermedio entre el individuo y el Estado. La sociedad, reconocida
comoinstitución, constituye un sujeto de derecho con intereses distintos de
aquellosde los socios, que posee una misión propia y permanente para realizar.
Lascláusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina, son simples medios para
laconsecución del fin social y por ello pueden ser modificadas según cambien
lascircunstancias. Se agrega que la sociedad, como institución, es un
organismodotado de personalidad jurídica, voluntad propia y un fin social, que
es superior al individual de los socios. La primacía del interés social sobre el
individual delsocio haría ilegítimos actos de la sociedad contrarios a su propio
interés.Para los sostenedores de esta teoría, no haya nada extraño en que se
formensociedades con un solo socio. Si la sociedad es una institución que una
vezque nace es independiente del acto constitutivo o fundacional,
resultaperfectamente lógico que pueda pertenecer a una sola persona.
Teoría del contrato de organización o colaboración.-
Sostienen que la sociedad es un contrato pluripersonal, que se contrapone alos
contratos de “cambio”, entendiéndose por tales aquellos bilaterales en quelas
partes pueden exigirse prestaciones, una a favor de la otra, lo que noocurriría
en los contratos pluripersonales, especialmente en la sociedad, en quecada
socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los
socios.Además, sostienen que es un contrato de organización que crea una
persona jurídica, lo que conlleva las reglas que regulan su funcionamiento
posterior.Finalmente, digamos que las disquisiciones acerca de la naturaleza
jurídica dealguna institución, tienen trascendencia práctica en los casos que,
deadoptarse una u otra teoría, las normas jurídicas aplicables resultaren
distintas.Por el contrario, cuando tal discusión no permite la aplicación de la
normativadiversa, el estudio sobre la naturaleza jurídica solo satisface
inquietudesintelectuales tendientes a una mayor comprensión del fenómeno de
que setrata. En el derecho societario chileno, cualquiera sea la tesis que se
adoptesobre la naturaleza jurídica de la sociedad, no varían las normas
jurídicas

aplicables. De modo que en nuestro sistema el problema de la naturaleza

jurídica de la sociedad solo tiene importancia doctrinaria.
3.- REQUISITOS DE LA SOCIEDAD.
De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira nuestro derecho
desociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir
losrequisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun
siendocontrato tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo
a ella.Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente
uncontrato, sino que ella origina una persona moral.Veremos separadamente
los requisitos generales y los requisitos especiales.
A.- REQUISITOS RELATIVOS A TODO CONTRATO.
Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista
queconcurran, en primer término, las condiciones o elementos de todo
contrato.Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o
condicionesno deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad.
De maneraque junto con los elementos esenciales de todo contrato
analizaremos aquellosque contribuyen a su validez como acto jurídico.En
consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesarioque él
reúna las condiciones de validez de todo contrato:-Consentimiento de las
partes que se obliga;-Capacidad para contratar;-Un objeto determinado que
constituya la materia del compromiso, y-Una causa lícita en la obligación.
a) Consentimiento.-
El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nacepor el acuerdo de
voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento, por eso, tal como está
concebido en el Derecho Civil, es un contrato consensual.En cambio, en el
Código de Comercio, es un contrato solemne, porque requierepara su
formalidad escritura pública.Para que el contrato de sociedad sea válido se
requiere que los socios hayandado su consentimiento y, además, que ese
consentimiento esté exento devicios; más precisamente, de los tres vicios
clásicos que pueden afectarlo:error, dolo y fuerza.El error es un falso concepto
que se tiene de una cosa, de un contrato o de unapersona. La incidencia de
este vicio del consentimiento no es muy grande en elcaso del contrato de
sociedad, porque podría presentarse solamente en el casode que una persona
se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato queestá celebrando (piensa
en asociación y no es sociedad) o bien en lanaturaleza o tipo de sociedad
(sociedad colectiva, de responsabilidad limitada).
Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la
hipótesisdel error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de
uno de lossocios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas,
que secontratan
intuito personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir
aerror al contratante y debe ser obra de la otra parte.Por ejemplo, una persona
puede hacerse socia de una sociedad anónima,adquiriendo un paquete de
acciones inducida por la exhibición de un balanceinexacto de dicha
compañía.En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para
obligarla acontratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la
violencia físicaprácticamente elimina la existencia del consentimiento.
b) La capacidad.-
Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro
derecho por regla general todos son capaces menosaquellos que la ley
considera incapaces, de acuerdo con las normas delderecho común.Es preciso
que tengamos en cuenta que puede ser socio o parte de unasociedad otra
sociedad, lo que implica desde el punto de vista de la capacidad,que los
representantes legales de esta última deben tener personería ocapacidad para
obligarla legítimamente en la formación de aquella,
c) El objeto.-
De acuerdo con el Código Civil (art.1460), todo contrato debetener por objeto
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.Para la debida
clarificación de esta materia, creemos que es necesariodistinguir entre el objeto
de las obligaciones de los socios con la sociedad yentre sí y el objeto de la
sociedad.Con respecto al objeto de las obligaciones de los socios entre sí y con
lasociedad, pensamos que en cuanto a la licitud del objeto de tales
obligacionesrigen en plenitud las reglas generales civiles, que pueden llevar a
lainvalidación de éstas, y por ende afectar la validez de la sociedad, si se trata
deobligaciones con objeto ilícito contraídas en el acto constitutivo. Por tanto,
por ejemplo, sería nula la obligación de un socio de aportar una cosa
cuyaenajenación adolecería de objeto ilícito.El objeto de la sociedad está
constituido por las actividades o negociacionespara las cuales se forma, lo que
en el lenguaje del derecho societario sedenomina “objeto social”.El objeto
social debe figurar en los estatutos de la sociedad y éste debe ser lícito, lo que
excluye las actividades ilícitas, contrarias al orden público o a lasbuenas
costumbres.

d) La causa.-
Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica seconfunde con el
objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no ser contraria

ala ley, al orden público o a las buenas costumbres. Sería ilícita, por
ejemplo,una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
e) Solemnidades.-
Salvo las sociedades colectivas civiles, todo el resto de lassociedades
requieren de algún tipo de solemnidad, partiendo por escriturapública, pasando
por su inscripción en el Registro de Comercio, en algunoscasos, publicación en
el Diario Oficial, hasta llegar en algunos casos desociedades especiales, a
resoluciones del poder público autorizando suexistencia.
B.- REQUISITOS ESPECIFICOS.
Los requisitos propios y específicos del contrato de sociedad, son aquellos
quelo distinguen como tal entre otros contratos y son los siguientes: los
aportes, losbeneficios, contribución a las pérdidas, y la intención de formar la
sociedad,expresión que se conoce con la expresión
affectio societatis.
a) Que cada socio haga un aporte.-
Se deduce este requisito literalmente dela definición que de sociedad nos da el
artículo 2053 del Código Civil,disposición que deja ver claramente que sin este
elemento no hay sociedad:“La sociedad o compañía es un contrato en que dos
o más personas estipulanponer algo en común…”. Se deduce también del
artículo 2055 al decir: “No haysociedad si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en común…”.
Aporte
, es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa común.Este
aporte puede consistir en bienes de cualquier clase y de cualquieracantidad y
aun, como veremos, puede consistir en el trabajo o industriapersonal. En
resumen, pueden consistir en cualquier cosa apreciable en dineroy que sea de
utilidad para la sociedad. Lo único que se exige es que cadasocio aporte algo a
la masa común, a los fines comunes. Si se permitiera aalgún socio formar parte
de la sociedad, sin contribuir con aporte alguno, nohabría a su respecto
contrato de sociedad, habría donación o cualquier otraconvención; pero no
sociedad.Como decimos, la ley sólo exige que se haga aporte. Pero en lo que
respecta ala naturaleza, cuantía y calidad de los aportes la ley ha dado a las
partes lamás amplia libertad, predomina en toda su amplitud, el principio de la
libertadde contratar.No es necesario que los socios contribuyan efectiva e
inmediatamente con susaportes; basta que contraiga la obligación de hacerlos.
Esto queda demanifiesto con la redacción del artículo 2053 del Código Civil: “…
es un contratoen que dos o más personas estipulan poner algo en común”
b) Que los socios se unan con la mira de obtener un beneficio, y que atodos
ellos corresponda alguna participación en este beneficio.-
Tambiénse deduce este requisito de la definición del artículo 2053 del Código
Civil: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulanponer algo en común, con la mira de repartir entre sí los beneficios
que de elloprovenga”.Es precisamente este fin de lucro lo que constituye la
característica de todasociedad, sea civil o comercial, y cualquiera que sea su
tipo. No basta un fincualquiera de beneficio que no sea el dinero, y como dice
el inciso 3° delartículo 2055, no se entiende por tal el puramente moral, no
apreciable endinero.Sin embargo, no basta solamente que se persiga este fin
de lucro pecuniario;es necesario, además, que todos los socios tengan derecho
a esas utilidades(art. 2053). Y se recalca todavía más esta idea por lo
dispuesto en el inciso 2°del artículo 2055 que dice que “tampoco hay sociedad
sin participación enbeneficios”.Si un socio aporta algo sin que se le reconozca
derecho a tomar parte en lasutilidades, no habrá sociedad; podrá haber
comisión u otro contrato cualquiera,pero no sociedad.Los socios tienen la más
amplia libertad para fijar la distribución de losbeneficios. Es preciso dejar
establecido, desde luego, que no hay ningunarelación entre los aportes y la
cuantía de beneficios; podrá estipularse que losbeneficios se repartan a
prorrata de los aportes, pero ello no es obligatorio y laley no pone cortapisa
alguna con tal que se respete este principio. Tanto elCódigo Civil como el
Código de Comercio, establecen la proporción de esaparticipación sólo en caso
de silencio de las partes.
c) Que todos los socios contribuyan en las pérdidas.-
Esto no se encuentraestablecido expresamente en la ley y hay que deducirlo
de diversos preceptosy de los principios generales. No dice el artículo 2053, ni
tampoco el 2055, quetodos los socios deban tener participación en las
pérdidas, por lo cual podríadecirse que éste no es un requisito esencial, sino un
requisito de la naturalezadel acto o contrato. Sin embargo, es éste un requisito
esencial, la ley no loconsignó expresamente, debido a que en el artículo 2053
se trata de los
fines
de la sociedad, y lógicamente no podrían considerarse allí las pérdidas,
porquenadie se asocia para repartirse las pérdidas, y además porque la
contribuciónen las pérdidas es una consecuencia lógica de la participación en
las utilidades.
d) Que las partes tengan la intención precisa y determinada de celebrar un
contrato de sociedad y no otro.-
Es necesario que exista animuscontrahendi societatis (Affectio Societatis).La
sociedad es un contrato que acarrea consecuencias futuras y que, enmuchos
casos, parece mezclarse con otros contratos, de los cuales parece queno
habría cómo diferenciarlo sin recurrir a la intención precisa que han tenidolas
partes al contratar.
la sociedad, ningún socio podrá venderlos o hipotecarlosalegando que tiene
una cuota de dominio sobre ellos, a diferencia de lo queocurre en el caso de
comunidad o indivisión donde cada socio puede vender ohipotecar libremente
su cuota.Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la
sociedad, arecibir una parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la
sociedad, arecibir, de lo que quede sobrante, una parte correspondiente al valor
nominaldel aporte que hizo.
c)
Otra consecuencia de la personalidad jurídica de la sociedad, la constituye
lacircunstancia de que ella tiene siempre un
domicilio propio
y distinto del quepudiera tener cada uno de los socios y que queda fijado en la
escritura social.Por la misma razón, la sociedad tiene un
nombre propio
y que es diverso segúnsea el tipo de sociedad.
d)
Por ser la sociedad una persona jurídica, distinta de los sociosindividualmente
considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en quiebraen sí misma, sin
necesidad de que forzosamente caigan también en quiebrasus asociados.
e)
Por ser la sociedad una persona jurídica distinta de los sociosindividualmente
considerados, puede ella entrar como socio de otra sociedad.
f)
Por ser la sociedad una persona jurídica distinta de los sociosindividualmente
considerados, puede también tener, y tiene, una
nacionalidad propia
, que por regla general no depende en lo más mínimo de la nacionalidadde los
asociados.
g)
Otra consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades estáexpresada
en el artículo 380 del Código de Comercio, que dice:“Los acreedores
personales de un socio no podrán embargar durante lasociedad el aporte que
éste hubiere introducido; pero les será permitidosolicitar la retención de la parte
de interés que en ella tuviere para percibirla altiempo de la división social.
5.- CLASIFICACION DE LAS LA SOCIEDADES.
-Las principales clasificaciones de las sociedades en el derecho chileno son
lassiguientes:
a) Sociedades a título universal y sociedades a título singular.-
Sonsociedades a título universal las que se refieren en general a todos los
bienespresentes y futuros de una persona. Todas las demás son sociedades a
títulosingular.Pues bien, el Código Civil, en el artículo 2056 dispone al efecto
que “Seprohíbe toda sociedad a título universal, excepto entre cónyuges”.Lo
prohibido es que, en términos generales, se aporten todos los bienes de
lossocios; pero si éstos aportan bienes determinados enumerándolos, la
sociedadserá a título singular aún cuando abarque la totalidad de los bienes de
éstos.Esta es exactamente la idea expresada en el contrato de compraventa,
en el cual se prohíben las ventas a título universal (art.1811).
b) Sociedades civiles y comerciales.-
El criterio para distinguir una sociedadcivil de una sociedad comercial lo
encontramos en el artículo 2059 del CódigoCivil, que dice:“La sociedad puede
ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las quese forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras sonciviles”.En
consecuencia, basta que uno de los varios objetivos para los cuales sepuede
formar una sociedad sea de carácter mercantil para que la sociedadtoda tenga
dicha característica.Las sociedades que se forman para negocios que no estén
calificados demercantiles son civiles.Entre ambos tipos de sociedades existen
diversas diferencias, partiendo por lassociedades comerciales son
generalmente solemnes mientras que las civilesson consensuales. La quiebra
de las sociedades comerciales es más severa.
c) Colectivas, en comandita, anónimas y de responsabilidad limitada.
Estaclasificación corresponde literalmente a los tipos que acepta
nuestralegislación. Las principales diferencias entre ellas consisten en que
laresponsabilidad de los socios, que es ilimitada en las sociedades
colectivas,por el contrario está limitada al aporte o a la cantidad que se señale
en lassociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.
Tambiéndifieren unas de otras del régimen de administración y cesibilidad de
losderechos sociales.
d) Sociedades de personas y sociedades de capital.-
Las primeras sonaquellas en que importa más la persona de los socios que el
aporte que elloshagan, y las sociedades de capital, donde, por el contrario, lo
único importanteson los aportes y el capital que se forma con ellos, de modo
que es indiferentela persona de los socios o accionistas, siendo, por el mismo
motivo, libre lacesibilidad de las acciones.

Son sociedades de personas la sociedad colectiva, la sociedad en comandita

yla sociedad de responsabilidad limitada. Son de capital, las
sociedadesanónimas.
e) La asociación o cuenta en participación.-
Desde luego, no puede decirseque sea propiamente una sociedad. Así el
artículo 348 del C.de C., dice:“La ley reconoce tres especies de sociedad:1ª
Sociedad Colectiva;2ª Sociedad Anónima;3ª Sociedad en comandita
Reconoce también la asociación o cuenta en participación”
Artículo 507: “La participación es un contrato por el cual dos o
máscomerciantes toman interés en una o muchas operaciones
mercantiles,instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su
solo nombre ybajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con
sus asociadoslas ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.Se
asemejan en cierto modo a las sociedades, porque en ellas también haydos o
más personas que se unen para hacer un negocio en común, pero
sediferencian de ellas en cuanto la asociación o cuenta en participación
esesencialmente privada, oculta (art. 509), que no se revela al exterior y que
noconstituye una persona jurídica como todas las demás sociedades, pues
todaslas operaciones son efectuadas por uno de los copartícipes en nombre
propio,sin indicar que tras él hay otros interesados en el negocio.
Segunda Parte
I.- LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- DEFINICION Y RASGOS CARACTERISTICOS.-
El Código de Comercio no da una definición de la sociedad colectiva, y en
elartículo 349 comienza refiriéndose de lleno a la capacidad para celebrar
estecontrato; hay que recurrir con este objeto al Código Civil que da la
definición dela sociedad colectiva en el artículo 2061, inciso 2°, que dice:“Es
sociedad colectiva aquélla en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo”.La idea expresada en el artículo 2061
del C.C. se encuentra reforzada por elartículo 385 del C. de C., que dice:“La
administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios,
yéstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios
oextraños”.Se contiene en esta definición uno de los rasgos esenciales: el que
se basa enla administración. Este es un rasgo común a toda sociedad
colectiva, sea civil ocomercial; pero tratándose de sociedades colectivas
comerciales la definicióndada puede estimarse incompleta, porque en ella no
se alude a laresponsabilidad que pesa sobre los socios y que es una de las
bases dedistinción de los diferentes tipos de sociedades. Es por eso,
necesariocompletar esa definición.La idea expresada en el artículo 2061 del
C.C. se encuentra reforzada por elartículo 385 del C. de C., que dice:
La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios,
yéstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios
oextraños”.Esto es por lo que se refiere a la administración; ahora bien, en
cuanto a laresponsabilidad de los socios, es el artículo 370 del C. de C. el que
señala esteelemento y dice:“Los socios colectivos indicados en la escritura
social son responsablessolidariamente de todas las obligaciones legalmente
contraídas bajo la razónsocial.En ningún caso podrán los socios derogar por
pacto la solidaridad en lassociedades colectivas”.El inciso 2° de este artículo
nos está haciendo ver que la solidaridad es uno delos requisitos de la esencia
de la sociedad colectiva comercial. No siendo lomismo en la sociedad colectiva
civil y para dar cuenta de ello basta comparar este artículo con el 2095 del
Código Civil, que dice:“Si la sociedad colectiva es obligada respecto de
terceros, la totalidad de ladeuda se dividirá entre los socios a prorrata de su
interés social, y la cuota delsocio insolvente gravará a los otros.No se
entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra maneraque a
prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de
laobligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder
especialde ellos”.En resumen, tenemos que en toda sociedad colectiva (sea
civil o comercial) laresponsabilidad de los socios es indefinida, ilimitada, porque
no se concreta alvalor de lo que el socio haya aportado a la sociedad, sino que
éste esresponsable con todos sus bienes a los acreedores sociales. En la
sociedadcolectiva civil esta responsabilidad pesa sobre cada uno de los socios
aprorrata de su cuota; pero en la sociedad colectiva comercial,
estaresponsabilidad a más de ser indefinida, es solidaria y esa solidaridad es
unode los requisitos esenciales.En la sociedad colectiva civil sólo puede haber
solidaridad en caso deestipulación expresa de los socios; en cambio, en la
sociedad colectivacomercial ello ocurre de pleno derecho.Las sociedades
colectivas son sociedades de personas porque se forma“intuito personae”, y se
comprende que así sea, porque, por un lado, cadasocio tiene la facultad de
obligar a la sociedad y a todos sus consocios y, por otro, porque cada socio
está expuesto a ver comprometida toda su fortuna enel negocio que se haga;
por eso los socios no pueden ceder libremente susderechos en la sociedad, y
de hacerlo sin el consentimiento unánime de susconsocios, ello sería causal
suficiente de disolución de la sociedad.
Esto nos está demostrando que las sociedades colectivas comerciales
nopodrán formarse por un gran número de socios, porque no es fácil que
muchaspersonas tengan entre todas ellas la confianza necesaria para
asociarse enestas condiciones; por esto las sociedades colectivas son de un
personalreducido (5 a 6 socios, a lo más), muy distinto de lo que ocurre en
lassociedades de capitales (anónimas).
2.- DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL Y
LACOMERCIAL.1°. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las
deudas sociales.-
Como ya lo hemos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los
sociosresponden ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata
desus aportes (art. 2095 C.C.), mientras que en las comerciales los
sociosresponden ilimitada y solidariamente, no pudiendo renunciar a esta
solidaridadque es de la esencia del contrato (art.370 C.de C.). Esto responde a
unprincipio general del Derecho Comercial que tiende siempre a establecer
mayores garantías que en el Derecho Civil, de contribuir así a aumentar
elcrédito social de estas sociedades, el que está estrechamente ligado al
créditoindividual de cada socio.
2°. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.-
La sociedad colectiva civiles meramente consensual, es decir, se perfecciona
por el solo consentimientode las partes; al paso que la colectiva mercantil es
solemne (art.350).
3°. En cuanto a la prescripción de las acciones de terceros contra lasociedad.-
En las colectivas civiles corren los plazos generales; al paso que enlas
sociedades colectivas comerciales hay un plazo especial de cuatro años(art.
419).
4°. En cuanto a la forma de liquidación.-
La sociedad colectiva civil debenecesariamente liquidarse por árbitros, en
cambio la sociedad colectivacomercial se liquida por medio de un liquidador.
3.- CONSTITUCION Y PRUEBA DE LA SOCIEDAD COLECTIVACOMERCIAL.-
A) REQUISITOS DE FONDO.-

Respecto de los requisitos de fondo, hay en el artículo 349 del Código

deComercio diversas reglas sobre la
capacidad.
Se comienza por sentar aquí elprincipio general de que puede celebrar el
contrato de sociedad toda personaque tenga capacidad para obligarse (inciso
1°), pero más adelante se danreglas especiales.
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de
bienesnecesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.La
autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de lamujer
por su marido.La situación de la mujer casada, en cuanto a la posibilidad de su
ingresovoluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictación de la ley
18.802,publicada en el D. Of. 9 de junio de 1989.La mujer casada no separada
de bienes antes de la ley 18.802, solo podíaingresar a una sociedad actuando
representada o autorizada por su marido.Esta ley varió substancialmente la
situación de la mujer casada.En efecto, en virtud de esta ley, la mujer dejó de
ser incapaz, cualquiera sea elrégimen que rija su matrimonio, y por
consiguiente, puede ingresar, sinnecesidad de autorización de ninguna
especie, a una sociedad de cualquier tipo.Los problemas que al respecto
subsisten en la actualidad no son propiamentede falta de capacidad de la
mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidadde cumplimiento por ella de
la obligación legal de aportar y del derechoesencial de tener la facultad de
acceder directamente a los beneficios sociales,que podría carecer la mujer, en
caso de aporte de sus bienes propios(recordemos que el usufructo legal de los
bienes propios de la mujer lo tiene elmarido).Se ha debatido el tema de la
sociedad entre cónyuges,
algunos sostienenque la celebración de una sociedad exclusivamente entre
cónyuges, podríaconstituir una forma ilícita de sustituir los regímenes
patrimoniales establecidosen el Código Civil. Para otros, al no existir un texto
legal que prohíba lasociedad entre cónyuges, ellos pueden pactarla. En la
práctica bancaria, noaceptan este tipo de sociedades.
B) REQUISITOS DE FORMA. Artículo 354
Respecto de los requisitos de forma, podemos decir que el contrato desociedad
colectiva es un contrato solemne. Ello fluye del artículo 350, inciso 1°del Código
de Comercio que dice: “La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pública inscrita en los términos del artículo 354”.Se comprenden aquí dos
órdenes de formalidades que hay que estudiar separadamente: a) escritura
pública, y b) formalidades de publicidad.
1°) ESCRITURA PUBLICA.-
La escritura pública se exige aquí como solemnidad y también como prueba(ad
solemnitatem y ad probandum), y su otorgamiento es de rigor para laformación
de la sociedad y para su modificación
Artículo 351: “El contrato consignado en un instrumento privado no
produciráotro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura
públicaantes que la sociedad dé principio a sus operaciones”.Artículo 353: “No
se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de lasescrituras
otorgadas en cumplimiento del artículo 350 ni para justificar laexistencia de
pactos no expresados en ellas”.Es decir, no se admite prueba fuera ni en contra
de la escritura social, lo cuales perfectamente lógico, porque equivaldría a
destruir esa solemnidad elpermitir que después de otorgado el contrato pudiera
modificárselo por escrituras privadas.
Menciones que debe contener la escritura pública:
Artículo 352. “La escritura pública deberá expresar”Conviene dejar bien
establecido que aun cuando este artículo comienza entérminos imperativos,
contiene muchas menciones que non esenciales niobligatorias. Además, esta
enumeración
no es taxativa
y las partes puedenagregar todas las menciones que deseen y que no estén
contenidas en la ley,puesto que para ello lo autoriza la disposición del N° 12 de
este artículo quedice que la escritura pública deberá expresar: “los demás
pactos que acordarenlos socios”.Veamos cuáles son estas menciones:
1° Los nombres, apellidos y domicilios de los socios.
Se trata de unamención esencial;
2° La razón o firma social.
También es una mención esencial. Generalmentela sociedad lleva el nombre
de todos los socios o sólo el de alguno de ellosmás las palabras “y compañía”
(art. 365);
3° Los socios encargados de la administración y el uso de la razón social.
Esta mención no es de ninguna manera esencial, porque si nada se ha dichoen
el contrato, se aplica la regla del artículo 386, que suple a este respecto
elsilencio de las partes.Artículo 386: “Cuando el contrato social no designa la
persona deladministrador, se entiende que los socios se confieren
recíprocamente lafacultad de administrar y la de obligar solidariamente la
responsabilidad detodos sin su noticia y consentimiento”.Artículo 371: “Sólo
puede usar la razón social el socio o socios a quienes sehaya conferido tal
facultad por la escritura respectiva
En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la
firmasocial”.Sólo cuando las partes quieran derogar este principio general y
delegar lafacultad de administrar en uno de los socios o en otra persona, sólo
entoncesdeberá designarse en la escritura social la persona del
administrador.El N°3 contiene un error, porque dice: “socios encargados… etc.”,
siendo quebien puede nombrarse administrador a un tercero extraño que no
sea miembrode la sociedad.Artículo 372: “El uso de la razón social puede ser
conferido a una personaextraña a la sociedad”.
4° El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista endinero,
en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que seasigne a los
aportes que consistan en muebles o en inmuebles, y la formaen que deba
hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que nose les haya
asignado valor alguno”.
Esta mención es esencial, pues serefiere a algo que es de la esencia en toda
sociedad; sin embargo, no es de laesencia valorizar el aporte o establecer la
forma del justiprecio.
5° Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad”.
Estaes otra mención esencial. La sociedad es una persona jurídica para los
efectosa que obedece su creación y sin ellos la sociedad no existe. Además
sirve paracaracterizar la sociedad de civil o comercial.
6° La parte de los beneficios o pérdidas que se asigne a cada sociocapitalista o
industrial”.
Este número no es esencial, porque los artículos382 y 383, suplen su omisión.
7° La época en que la sociedad debe principiar y disolverse”.
Tampoco esuna mención esencial y el artículo 2065 del C.C. suple a este
respecto lavoluntad de las partes en caso de silencio de ellas.
8° La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus
gastosparticulares”.
Esta mención tampoco es esencial; puede no decirse nadasobre esto en el
contrato social.
9° La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social”.
Esta mención tampoco es esencial y el artículo 409 determina la formade
proceder al nombramiento de liquidador cuando nada se ha dicho en laescritura
social.
10° Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser ono
sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la formaen que
deba hacerse el nombramiento”.
Esta mención tampoco es esencialy el artículo 415 suple el silencio
11° El domicilio de la sociedad”.
Esta es de gran importancia. Así, unaconsecuencia de la personalidad jurídica
de la sociedad es que ésta tenga undomicilio propio, que puede ser distinto del
de los socios individualmenteconsiderados. También tiene importancia para su
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente al domicilio de
la sociedad. No se trata deuna mención esencial, porque está suplida por el
artículo 355 (modificado por la Ley 19.499), que expresa:
“Si en la escritura social se hubiere o0mitido eldomicilio social se entenderá
domiciliada la sociedad en el lugar deotorgamiento de aquélla”.12° Los demás
pactos que acordaren los socios”.
Esta mención no esesencial y nos demuestra que la enumeración no es
taxativa.
2°) INSCRIPCION DEL EXTRACTO DE LA ESCRITURA SOCIAL EN EL
REGISTRO DECOMERCIO.-
Artículo 354: “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el
registrode comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.El extracto
contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°y 7° del
artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación delnombre y
domicilio del escribano que las hubiera otorgado.La inscripción deberá hacerse
antes de expirar los sesenta días siguientes a lafecha de la escritura social”.
MODIFICACIONES DEL CONTRATO.-
Las modificaciones que con posterioridad a lacelebración del contrato y
otorgamiento de la escritura social se introduzcan enlas cláusulas deberán
someterse a las mismas formalidades que se han debidollenar para la
celebración del contrato mismo, dice el artículo 350, inciso 2°.Además debe
inscribirse de igual forma y en el mismo plazo.
4.- INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES.-
La Ley N° 19.499, publicada en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997,
sobresaneamiento de vicios de nulidad de las sociedades, contiene un
procedimientoque permite sanear la nulidad de la constitución o modificación
de sociedades,causadas por vicios de carácter formal, con efecto
retroactivo.Antes de la dictación de la Ley N° 19.499, según el antiguo artículo
357 delCódigo de Comercio, si en la constitución de la sociedad colectiva
comercial seomitían ambas formalidades, o sea, escritura pública e inscripción,
la sociedadera nula
,
de nulidad absoluta entre los socios
. La nueva ley permite sanear las sociedades por vicios formales y con efecto
retroactivo.
Esta materia la veremos, una vez que terminemos el estudio de las
sociedades,porque el régimen de saneamiento se le aplica a todo tipo de
sociedadcomercial.
5.- FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD.
Hay que considerar en este punto dos órdenes de relaciones: relaciones de
lossocios con terceros y relaciones de los socios entre sí.
A.- LA RAZON SOCIAL.-
La razón social es el distintivo externo que tiene lasociedad y el medio de que
dispone para entrar en relaciones de derecho o denegocios con terceras
personas.Según el artículo 365 “la razón social es la fórmula enunciativa de los
nombresde todos los socios o de alguno de ellos, con la agregación de estas
palabras:“y compañía” (estas palabras comprenden genéricamente a los socios
cuyosnombres no se han incluido en la razón social).Sólo los nombres de los
socios pueden figurar en la razón social; de ningúnmodo podrá incluirse en ella
el nombre de un tercero, porque ello podría inducir a error a otras personas,
quienes podrían considerar como socio a ese terceroque efectivamente no lo
es y que no responde de las deudas sociales.Al respecto los artículos 366 y
368 disponen:Artículo 366: “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden
entrar en lacomposición de la razón social.El nombre del socio que ha muerto o
se ha separado de la sociedad serásuprimido de la firma social”.Artículo 368:
“El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comerciode una
sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas quehubieren
contratado con ella”.Si se
viola esta prohibición,
pueden derivarse consecuencias tanto para lossocios como para terceros. Si
su nombre se ha incluido sin su conocimiento, esevidente que no tiene
responsabilidad alguna; pero si ha tolerado esasituación, es responsable de las
deudas sociales, en la misma forma quecualquier otro socio.Artículo 367: “El
uso que se haga de la razón social después de disuelta lasociedad, constituye
un delito de falsedad, y la inclusión en aquélla del nombrede una persona
extraña es una estafa.La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al
Código Penal”.
6.- RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.-
A este respecto el artículo 370formula la regla general y dice:“Los socios
colectivos indicados en la escritura social son responsablessolidariamente de
todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razónsocial.En ningún
caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en lassociedades
colectivas”.La responsabilidad solidaria es una de las características esenciales
de lasociedad colectiva comercial y uno de los hechos que las distingue de
lasociedad colectiva civil, en la cual es necesario que se estipule
expresamentela solidaridad. Tratándose de sociedad colectiva comercial no
hay necesidad deque ello se diga en la escritura social. La responsabilidad
solidaria es de laesencia de la sociedad colectiva.La solidaridad de los socios
está establecida a favor de los terceros y essolidaridad pasiva (de deudores y
no de acreedores). No es solidaridad activay, en consecuencia, los socios no
tienen derecho cada uno de ellos para cobrar a los deudores de la sociedad los
créditos que tengan contra ellos.Además, del hecho de que la solidaridad esté
establecida a favor de terceros yno de los socios significa que el socio que
haya pagado, tiene acción para pedir la restitución del exceso a sus demás
consocios.¿Los acreedores sociales deben dirigirse primero contra la sociedad
y despuéscontra los socios? La cuestión es de gran importancia práctica. Los
socios sonsolidariamente responsables entre sí y no contra la sociedad, de
manera quelos acreedores sociales necesariamente tienen que dirigirse
primero contra lasociedad y sólo en caso que ésta no pague podrán dirigirse
contra los socios.
7.- COMPOSICION DEL FONDO SOCIAL.-
El fondo social está compuesto por los aportes que todos los socios entregan o
prometen entregar a la sociedad.Es de la esencia de la sociedad colectiva la
existencia de aporte de los socios;no es indispensable que se haga entrega
efectiva de ellos, basta la obligaciónde entregarlos (artículo 375 y 376).Puede
ser objeto del aporte cualquiera cosa apreciable en dinero. Los aportespueden
ser en propiedad o en usufructo. Si sólo se ha aportado el usufructo, lapérdida
de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socioaportante la
reponga a satisfacción de los consocios. Si el aporte se ha hechoen dominio, la
sociedad no está obligada a restituir la cosa misma que ha sidoobjeto del
aporte; la sociedad ha pasado a ser dueña del objeto de ese aporte yel derecho
del socio queda limitado a una cantidad, a la suma numérica en quefue
estimado ese aporte. En cambio, cuando se aporta un objeto cualquierasólo en
usufructo, el socio ha conservado la nuda propiedad, y al disolverse lasociedad
habrá que restituirle precisamente el objeto mismo de su aporte.
i cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los
otrostendrán derecho para dar la sociedad disuelta (artículo 2.101
C.C.).Además del derecho de pedir la disolución de la sociedad, también
puedenpedir la exclusión del socio o el cumplimiento del contrato, de acuerdo
con lodispuesto en el artículo 379 del Código de Comercio:“El retardo en la
entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca,autoriza a los
asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder
ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento
desu obligación.En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y
perjuicios que latardanza ocasionare a la sociedad”.Se dice aquí que se puede
dirigir contra “su persona y bienes”. La primeraexpresión no tiene hoy
explicación, porque desde el año 1868, se suprimió laejecución sobre la
persona del deudor, no se admite entre nosotros los prisiónpor deuda como
medio compulsivo de pago de las obligaciones, ahora sólopuede procederse
contra los bienes del deudor.
8.- DISTRIBUCION DE LAS GANANCIAS Y PERDIDAS.-
a este respectoexiste amplia libertad de las partes, las disposiciones sobre la
materia tienen unvalor supletorio.Artículo 382: “Los socios capitalistas dividirán
entre sí las ganancias y laspérdidas en la forma que hubieren estipulado. A falta
de estipulación sedividirán a prorrata de sus respectivos aportes”.Respecto del
socio industrial, el artículo 383 dice: “En cuanto a las ganancias ypérdidas
correspondientes al socio industrial, se estará a lo que hubiereestipulado en el
contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevaráen las ganancias
una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico,sin soportar parte
alguna en las pérdidas”.Parece esto una contradicción del principio
fundamental de toda sociedad enque todos los socios deben tener participación
en las ganancias y en laspérdidas; pero en realidad, no es así, porque el socio
industrial contribuye enlas pérdidas, perdiendo su trabajo que había sido su
aporte a la sociedad.
9.- ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.-
En las sociedades colectivas la administración corresponde de derecho a
todoslos socios; pero éstos pueden, si quieren, encomendar la administración a
unoo varios socios o a uno o más terceros.
a) Administración por todos los socios
Artículo 384: “El régimen de la sociedad colectiva se ajusta a los pactos
quecontenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a
lasreglas que a continuación se expresan”.Artículo 385: “La administración
corresponde de derecho a todos y cada uno delos socios, y éstos pueden
desempeñarla por sí mismos o por sus delegados,sean socios o
extraños”.Cuando la administración de la sociedad la ejercen todos los socios,
cada unode ellos administra independientemente de los demás, sin necesidad
de quecuente con su acuerdo previo y aun sin su noticia (art.386).En virtud del
mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamentetodos los actos
y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad oque sean
necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta sehubiere
propuesto (art.387).Como todos los socios pueden administrar, en el hecho
resulta que fácilmentepueden suscitarse conflictos y divergencias entre ellos,
puede un socio estimar que no es conveniente a los intereses de la sociedad o
de los socios un actoque pretende celebrar alguno de ellos.El Código de
Comercio, ha reglamentado esta situación. Cada socio tiene loque se llama el
derecho de oposición,
puede oponerse a los actos o contratosproyectados por otro (art. 388).Este
derecho de oposición sólo puede ejercerse, respecto de actos y
contratosproyectados, y si un contrato ya ha sido celebrado no podría mediante
estederecho dejárselo sin efecto, porque entonces ya habría
producidoconsecuencias respecto de terceros.La oposición suspende
provisoriamente la ejecución del acto o contratoproyectado hasta que la
mayoría numérica de los socios califique suconveniencia o inconveniencia
(art.389).La mayoría está llamada a calificar sólo la conveniencia o
inconveniencia de laoperación, y la cuestión que a ella se somete es
puramente mercantil,económica, muy distinta sería la situación si la divergencia
de los sociosversare sobre si esa operación corresponde o no corresponde al
giro social,porque, si así fuere, la cuestión suscitada sería una cuestión de
carácter jurídico que versaría sobre interpretación del contrato y que no podría
ser resuelta por mayoría, sino que debería ser sometida al conocimiento de
losTribunales de Justicia o de un árbitro, si así lo hubieren estipulado las partes
enel contrato social.Si la mayoría declara inconveniente la operación, ésta no
puede llevarse aefecto; pero si, por el contrario, la reputa ventajosa, el acto se
celebra i a pesar de la oposición se verifica el acto o contrato con terceros de
buenafe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio
de suderecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiera ejecutado (art.
391).Si el tercero está de mala fe, el acto no obligará a la sociedad ni a los
socios;pero, como la buena fe se presume, será siempre la sociedad quien
tendrá queprobar el conocimiento que ese tercero tenía de la resolución de la
mayoría.
b) Delegación de la administración en uno o más socios o en uno o
másterceros.-
Estas delegaciones de facultades; en otros términos, el nombramiento de uno
omás gerentes, puede hacerse en la escritura social o por acto posterior, y
tieneimportancia determinar ese momento por las distintas consecuencias que
seproducen.Si el nombramiento se hace en la
escritura social
y allí mismo se designa lapersona que ha de tener la administración, se
considera que la designación deesa persona constituye una de las bases de la
sociedad, una de lascondiciones que los socios han tenido en vista al contratar,
de modo que nopuede ser modificada por simple mayoría sino por acuerdo
unánime de todoslos socios.Artículo 2072: “El socio a quien se ha confiado la
administración por actoconstitutivo de la sociedad, no puede renunciar a su
cargo, sino por causaprevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada
por los consocios.Hay aquí, una particularidad con referencia a las reglas
generales del mandato.En principio, todo mandato puede ser renunciado y
puede también ser revocado por el mandante, a su voluntad, pero hay casos
excepcionales en queel mandato deja de ser revocable y no puede
renunciarse, como ocurre en estecaso.Cuando el nombramiento del
administrador se hace por
acto posterior,
losefectos son completamente distintos.Si en la escritura social se dice que la
administración corresponderá a uno omás socios, el administrador será
nombrado más tarde, ya sea por acuerdounánime o por mayoría, si así se
hubiere estipulado expresamente, sesometerá a las reglas del mandato
(art.2072 a 2075 del C.C.).El socio a quien se haya conferido la administración
obliga a los socios y a lasociedad y los demás quedan inhibidos, privados de la
facultad de contratar anombre de la sociedad.Los administradores delegados
pueden realizar todos los actos comprendidosdentro del giro (art.387). Pero si
no estuvieren investidos de un poder especial,no podrán vender ni hipotecar los
bienes inmuebles, salvo que sean del giro,por su naturaleza o destino, ni alterar
su forma, ni transigir ni comprometer losnegocios sociales de cualquier
naturaleza que fueren. (art.395).
Los administradores tienen la representan judicial (como demandante o
comodemandada) y extrajudicialmente a la sociedad.El administrador
nombrado por una cláusula especial de la escritura social,puede ejecutar, a
pesar de la oposición de sus consocios excluidos de laadministración, todos los
actos y contratos a que se extienda su mandato, contal que lo verifique sin
fraude (art.400, inc.1°).Pero si las gestiones del administrador produjeren
perjuicios manifiestos a lamasa común, la mayoría de los socios podrá
nombrarle un co-administrador osolicitar la disolución de la sociedad (art.400,
inc.2°).
10.- PROHIBICIONES A QUE ESTAN AFECTOS LOS SOCIOS.-
El artículo 404: Se prohíbe a los socios en particular:1°) Extraer del fondo
común mayor cantidad que la asignada para sus gastosparticulares. Si lo
hiciere, deberá reintegrar dicha cantidad.2°) Aplicar los fondos comunes a sus
negocios particulares y usar en éstos lafirma social. El socio que hubiere
violado esta prohibición llevará a la masacomún las ganancias, y cargará él
solo con las pérdidas del negocio en queinvierta los fondos distraídos, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad eindemnizar los daños que ésta hubiere
sufrido. Podrá también ser excluido dela sociedad por sus consocios.3°) Ceder
a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse substituir en eldesempeño
de las funciones que le correspondan en la administración. Estacesión o
substitución sin previa autorización de todos los socios es nula. Losactos
relacionados con la administración son personalísimos.Si bien es la regla
general que cada persona pueda ceder libremente losderechos que forman
parte de su patrimonio, se hace aquí una excepción a eseprincipio por causas
derivadas de la naturaleza de la sociedad colectiva, y lacesión que uno de los
socios quisiera hacer a otra persona deberá ser autorizada por los demás
socios. Esto, porque afecta a los socios en razón dela responsabilidad solidaria
e indefinida a que están sujetos. Esta cesiónimporta una modificación de los
estatutos, y por consiguiente, debe hacerse por escritura pública e inscribirse el
extracto en el Registro de Comercio.4°) Explotar por cuenta propia el ramo de
industria en que opere la sociedad.Los socios que contravengan esta
prohibición serán obligados a llevar alacervo común las ganancias y a soportar
individualmente las pérdidas que lesresultaren. Se quiere evitar una
competencia desleal.
11.- DISOLUCION DE LA SOCIEDAD.
El artículo 407: “La sociedad se disuelve por los modos que determina elCódigo
Civil”. Este cuerpo legal trata la materia en los artículos 2098 ysiguientes.
1°) La expiración del plazo convenido o el evento de la condición que seha
fijado para que tenga fin
(art.2098). La disolución opera aquí de plenoderecho y para que la sociedad
pueda prorrogarse es necesario elconsentimiento unánime de todos los
socios.Una particularidad que se olvida con frecuencia en la práctica, es la de
que laprórroga debe acordarse antes que expire el plazo, porque una vez
vencidoéste puede considerarse que la sociedad ha muerto y como no
puedeprorrogarse algo que ya no existe, resultaría que ya no quedaría otra
cosa quecumplir con todas las formalidades necesarias para constituir una
nuevasociedad.Es frecuente la cláusula de la “prórroga automática”. Así se dice
“la sociedaddurará cinco años a contar desde esta fecha; pero si dos meses
antes delvencimiento del plazo ninguno de los socios manifiesta su intención
deretirarse, se entenderá prorrogada la sociedad por un período igual”. Si
bienhay muchos que sostienen que esta cláusula no tiene nada de irregular, a
juiciodel señor Gabriel Palma, son peligrosas, porque, según él, si se ha fijado
untérmino quiere decir que vencido este plazo debe terminar la sociedad, y
comola prórroga no se hace cumpliendo con las formalidades legales, resulta
que sedeja a los terceros en una completa incertidumbre.
2°) Finalización del negocio para que fue contraída la sociedad
(art.2099).Es ésta una causal de muy poca aplicación, porque generalmente
estassociedades no se constituyen para explotar un negocio determinado.
3°) Insolvencia de la sociedad
(art.2.100). Es corriente que se crea queinsolvencia y quiebra son términos
sinónimos. Sin embargo, no es así:insolvencia es el estado en que se halla una
persona cuyo pasivo es mayor quesu activo; y quiebra es el estado declarado
judicialmente. Lo que induce a error es que frecuentemente la quiebra es
motivada por la insolvencia, pero tambiénpuede tener lugar por otras causas.
4°) La destrucción total del objeto de la sociedad
(art.2.100). Así, por ejemplo, se forma una sociedad con el objeto de explotar
una fábrica y ésta sedestruye completamente. La pérdida de capital no está
señalada por la leycomo una causal de disolución.
5°) La falta por hecho o culpa del socio a la promesa del aporte
(art.2.101).Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato,
los otrostendrán derecho a dar la sociedad por disuelta.
6°) La pérdida de la cosa aportada en usufructo o en propiedad; en esteúltimo
caso, cuando sin ella no puede la sociedad seguir funcionandoútilmente.
Se refiere a esta causal el art.2.102 que dice:Si un socio ha aportado la
propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunqueesta cosa perezca, a
menos que sin ella no pueda continuar útilmente.Si sólo se ha aportado el
usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve lasociedad, a menos que el
socio aportante la reponga a satisfacción de losconsocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella.
7°) La muerte de cualquiera de los socios (Art.
2.103). Se disuelve lasociedad por la muerte de cualquiera de los socios, salvo
que por disposiciónde la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre
los sociossobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. Pero aún
fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad mientras lossocios
administradores no reciban noticia de la muerte.La sociedad colectiva es una
sociedad de personas y puede que los socios notengan en los herederos del
fallido la misma confianza que en éste tenían; por eso, la muerte de cualquiera
de los socios produce ipso jure, de pleno derecho,la disolución de la sociedad.
Sin embargo, no hay ningún inconveniente paraque los socios estipulen
expresamente que la sociedad no se disolverá por elfallecimiento de uno de
ellos. Esta estipulación podrá hacerse de dos maneras.En primer lugar,
estableciendo que la sociedad continúe con los herederos delfallido; en este
caso, no hay cuestión, y si el socio fallecido es uno de losadministradores, no
se transmite a éstos la facultad administrativa que a sucausante le
correspondía.Artículo 401: “La facultad de administrar es intransmisible a los
herederos delgestor, aún cuando se haya estipulado que la sociedad haya de
continuar entrelos socios sobrevivientes y los herederos del difunto”.Y en
segundo lugar, estipulando que en caso de fallecimiento de uno de lossocios la
sociedad continuará con los sobrevivientes con exclusión de losherederos del
socio fallecido. En este caso, se les entregará a los herederos laparte que le
correspondía al socio fallecido.
8°) La incapacidad sobreviviente o la insolvencia de uno de los socios.
Esuna causal de disolución inspirada en las mismas ideas que acabamos
deexponer.Artículo 2106: “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad
sobreviviente ola insolvencia de uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal
casoel curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las
operacionessociales”.No se trata aquí de una incapacidad que constituya una
causal de nulidad,porque no se refiere la ley a la incapacidad que existió en el
momento decelebrar la sociedad; se trata de una incapacidad sobreviviente
que no obraretroactivamente para viciar en su origen el contrato.Ya advertimos
que la insolvencia no es lo mismo que la quiebra, que la primerapuede llevar a
ésta, pero no necesariamente. Pues bien, en caso de quiebra deuno de los
socios se disuelve la sociedad de pleno derecho, pues ello implicael
desasimiento de los bienes del asociado y éste pierde la facultad
deadministrador.
9°) El consentimiento unánime de los socios (art.2107).
Esta causal no essino una manifestación de la autonomía de la voluntad de los
asociados, queson libres de poner término a las relaciones que ellos han
creado.
10°) La renuncia de uno de los socios.
La sociedad puede expirar tambiénpor la renuncia de uno de los socios.Sin
embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, no tendráefecto
la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultadde
hacerla, o si no hubiere grave motivo, como el mal estado de los negociospor
circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.De esta disposición se
desprende que la disolución por la voluntad de uno solode los socios o
renuncia, sólo puede tener cabida en las sociedades deduración ilimitada y
cuando se ha estipulado expresamente en el contrato.
11°) Causal de disolución de la sociedad colectiva basada en gravesmotivos.
La sociedad puede expirar también por graves motivos, como por ejemplo, la
inejecución de las obligaciones del otro socio, la pérdida de unadministrador
inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, malestado de los
negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igualimportancia (art.2.108
C.C.).
11.- FORMALIDADES DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD Y
SUSEFECTOS.-
La disolución anticipada de la sociedad antes de vencer el término estipulado,la
prórroga de éste, debe reducirse a escritura pública y el extracto inscribirseen
el Registro de Comercio. No es necesario cumplir con estas
formalidades,cuando la disolución de la sociedad se debe al vencimiento del
plazo (Artículo350).
La disolución produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar
odesde cuando se declare la ocurrencia de la causal que le pone término,
segúnel caso. Respecto de terceros la disolución no produce mientras no se
cumplanlas formalidades (escritura pública e inscripción en el Registro de
Comercio,arts.350 y 354). En caso contrario, los terceros tienen derecho a
considerar lasociedad como si estuviera vigente.Disuelta la sociedad procederá
a la liquidación por la persona que al efectohaya sido nombrada en la escritura
social o en la escritura de disolución.Producida la disolución social, se originan
los siguientes efectos:-Comienza el período de liquidación;-La personalidad
jurídica de la sociedad subsiste para los efectos desu liquidación;-Los
administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultadde obligar a la
sociedad y a los socios.
12.- LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.-
De acuerdo con el artículo 408 del Código de Comercio, producida la
disoluciónde la sociedad, se producirá su liquidación.Por liquidación debe
entenderse el conjunto de operaciones que tienen por objeto:1° Concluir los
asuntos ya iniciados;2° Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la
sociedad;3° Pagar a los acreedores de la sociedad;4° Distribuir el activo neto
entre los asociados de acuerdo con su cuotade interés en la sociedad.
¿Quién practica la liquidación?
En las sociedades colectivas civiles,esta liquidación se practica en la misma
forma en que se haría la liquidación deuna comunidad o una herencia, o sea,
por árbitros (C.O.T.). En cambio, en lassociedades colectivas comerciales, la
liquidación se efectúa por medio de“liquidadores”, que son representantes de
los socios y que se encarga de llevar a cabo este conjunto de operaciones
constitutivas de la liquidación; sólo encaso de que se produzcan dificultades
entre los socios y nada hayan estipuladoo nada digan al respecto el contrato
social, podrán someterse estasdivergencias al conocimiento de un
compromisario.
Subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad.-
Uno de los efectosde la disolución es la subsistencia de la personalidad jurídica
de la sociedad.Aplicando la ley en todo su rigor tendríamos que llegar a la
conclusión de quela personalidad jurídica termina ipso facto, por el solo hecho
de la disolución dela sociedad.De ser así, se producirían importantes
consecuencias, como por ejemplo, secrearía entre los socios un estado de
comunidad, y esto traería, a su vez, comoconsecuencia que los acreedores
sociales perderían su privilegio para pagarse sobre el patrimonio social y
quedarían pospuestos a los acreedores particularesde los socios. Por otra
parte, los acreedores personales de los socios podríanembargar los bienes de
éstos en la sociedad.En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina y la
jurisprudencia hanadmitido que la sociedad disuelta continúe subsistiendo
como persona jurídicamientras dura la liquidación, pero sólo para los efectos de
ella. Si bien es ciertoque este principio no está consagrado expresamente se
desprende de variasdisposiciones.Así, el artículo 410 refiriéndose al liquidador,
declara que es un mandatario dela sociedad, con lo cual da por sentada la
subsistencia de la personalidad jurídica de ésta. Pero la disposición que en
mayor grado supone ese principioes el artículo 413 N° 6, que dice que el
liquidador está obligado a vender lasmercaderías y los muebles e inmuebles de
la sociedad aún cuando haya algúnmenor entre los socios. Esto nos está
probando que durante la liquidación,esos bienes no pertenecen a los socios, ni
en todo ni en parte, sino quepertenecen a la sociedad, a la persona jurídica, y
por eso que el liquidador puede venderlos sin necesidad de cumplir formalidad
ninguna.
ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA SUBSISTENCIA DE
LAPERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD EN LIQUIDACION.-
Algunas consecuencias que derivan del principio de la subsistencia de
lapersonalidad jurídica de la sociedad en liquidación:1)el domicilio social no
sufre modificación y las acciones judiciales podrán entablarse en contra de la
sociedad ante eltribunal competente de ese domicilio;2)El patrimonio social
sigue perteneciendo a la sociedad enliquidación, y la situación de los
acreedores socialespermanece también inalterable, con lo cual continúan
gozandodel derecho al pago de sus créditos con preferencia a losacreedores
personales de los socios, y estos últimos sólopodrán embargar lo que al
término de la liquidacióncorresponda a cada uno como parte líquida suya por
su cuotasocial;3)La sociedad conserva la propiedad sobre su patrimonio y
lossocios no tienen derecho alguno sobre él;4)el liquidador es el mandatario de
la sociedad y la representa aella y no a los socios, que carecen de todo
derecho para actuar en su nombre,5)el liquidador podrá vender libremente, sin
formalidadeshabilitantes, los inmuebles sociales, aun cuando haya entre
lossocios haya algún menor de edad; y ello porque los inmueblesno pertenecen
a los socios sino a esa persona jurídica distinta;6) La sociedad en liquidación
puede ser declarada en quiebra,pues subsiste como sujeto de derecho, como
persona moral.
Nombramiento del liquidador.-
Artículo 408: “Disuelta la sociedad, seprocederá a la liquidación por la persona
que al efecto haya sido nombrada enla escritura social o en la disolución”.Si no
ha sido nombrada en ninguna de estas dos escrituras, el liquidador
esdesignado: de común acuerdo por todos los socios, o, por el juez, en caso
dedesacuerdo.La designación puede recaer en un socio o en un tercero
extraño y la personanombrada tiene respecto de la sociedad el carácter de
mandatario (art.409inc.2°).
Facultades del liquidador
. Los poderes del liquidador se encuentrandetallados en el acto jurídico de su
nominación (escritura social o escritura dedisolución), quien deberá
conformarse estrictamente a las facultades que lehan sido conferidas.Ahora
bien, si el acto de su nombramiento no determina sus facultades, deacuerdo
con lo previsto en el artículo 411, “no podrá ejecutar otros actos ycontratos que
los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo”.Como se dijo, la
misión de liquidador es concluir las operaciones ya iniciadas,realizar el activo,
solucionar el pasivo y reparar, los excedentes, si los hay.Las obligaciones de
liquidador están señaladas en el artículo 413 del Código deComercio.
13.- PRESCRIPCION DE ACCIONES CONTRA LA SOCIEDAD Y LOSSOCIOS
Y ENTRE ESTOS ENTRE SI.-
Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y
lossocios y entre éstos entre sí, prescriben en cuatro años desde que
pudierenentablarse. Así se infiere de lo establecido en el artículo 822 del
Código deComercio.La prescripción de las acciones de terceros contra la
sociedad se rige por lasreglas propias de la acción de que se trate. Puede
haber entoncesresponsabilidad contractual civil o penal, provenientes de
acciones de nulidad,rescisión, revocación, etc., las cuales tienen diversas
reglas de prescripción.
14.- PRESCRIPCION DE ACCIONES DE TERCEROS CONTRA LOSSOCIOS.-
Los artículos 419 a 423 reglamentan un régimen especial de
prescripciónaplicable a las acciones de terceros en que se hace valer la
responsabilidadsolidaria de los socios por las obligaciones sociales. Distinguen
estas normasentre acciones que se ejercen contra los socios liquidadores de
aquellas que sededucen contra los no liquidadores. Respecto de las primeras,
dispone elartículo 423 la aplicación de las reglas generales de prescripción del
CódigoCivil, las que contemplan diversos plazos para que opere la
prescripción, según:
sea la naturaleza de la acción deducida, contándose siempre el plazo
deprescripción desde que la obligación se hizo exigible. Con respecto de
lasacciones de los socios no liquidadores el plazo de prescripción es de
cuatroaños contados desde la disolución.
Tercera Parte
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1.- CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.-
La sociedad de responsabilidad limitada es aquella en que todos los
sociosadministran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y en
que laresponsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes o a la
sumaque a más de éstos se determina en los estatutos sociales.Las
características de la sociedad de responsabilidad limitada son
lassiguientes:a)Existencia de un capital determinado como garantía para
losacreedores;b)Reducida cantidad de asociados (50 máximo)c)El capital está
representado por partes o cuotas sociables que no sonnegociables y cuya
transferencia se somete a restricciones;d)No podrán dedicarse a negocios
bancarios y sociedades financieras;compañías de seguros; administradoras de
fondos mutuos; isapres,administradoras de fondos de pensiones, sociedades
securitizadorasy otras contenidas en leyes especiales.e)Solemnidades en su
constitución: escritura pública, inscripción en elRegistro de Comercio y
publicación en el Diario Oficial. Estas sociedades se rigen por la Ley 3.918,
publicada en el Diario Oficial de 14de marzo de 1923, y en lo no previsto en
ellas se estará a las disposicionesestatutarias y, a falta de una y otras, a lo que
dispongan las leyes sobresociedades colectivas (art.4° de la Ley 3.918). Si la
sociedad deresponsabilidad limitada es civil, se le aplicarán supletoriamente las
reglas delas sociedades colectivas civiles, si es comercial, las de las
colectivascomerciales.
2.- CONSTITUCION.-
Se trata de un contrato solemne que está sujeto a las siguientes
formalidadesen cuanto a su constitución: escritura pública; Inscripción en
extracto de laescritura en el Registro de Comercio, y publicación en el Diario
Oficial
1) Escritura pública.-
Por disposición del artículo 2° de la Ley N° 3.918, elladebe contener las
enumeraciones que expresa el artículo 352 del Código deComercio.La escritura
pública debe además contener “la declaración de que laresponsabilidad
personal de los socios queda limitada a sus aportes o a lasuma que a más de
éstos se indique”.Nada se expresa para el caso de que se omita hacer esta
declaración. Losautores estiman que en tal caso debe tenerse a la sociedad
como colectivaaunque en la razón social (que debe estimarse falsa) se cumpla
con laexigencia de agregar la palabra limitada conforme al artículo 4°, pues
laresponsabilidad de los socios emana de sus declaraciones
explícitasformuladas en el pacto social y no del cumplimiento de formalidades
exterioreso publicísticas de las que pueda entenderse una sustitución de
aquéllas.
2) Inscripción en extracto de la escritura en el Registro de Comercio.-
Elextracto debe contener las menciones del artículo 354 del Código de
Comercio,e inscribirse en el Registro de Comercio que corresponda al domicilio
social,dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.
3) Publicación del extracto.-
El extracto de la escritura, autorizado por elnotario que la extendió y con las
menciones legales, será publicado “por unasola vez” en el Diario Oficial dentro
del plazo de 60 días contado desde la fechade la escritura social.
Sanción al incumplimiento de las formalidades.-
A las sociedades de responsabilidad limitada se les aplica el
régimensancionatorio previsto en el la Ley N° 19.499, de 1997. En efecto, de
acuerdocon el nuevo texto del artículo 3° de la Ley 3.918, a este tipo de
sociedades seles aplican los artículos 353, 355, 355ª, 356, 357 inciso 1°, 358,
359, 360 y 361del Código de Comercio.De manera que si esta sociedad no
consta de escritura pública, ni deinstrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento protocolizado, esnula de pleno derecho, con el mismo alcance que
esta sanción tiene en el casode las sociedades colectivas comerciales.Cuando
este tipo societario está afecto a un vicio de nulidad saneable, en losmismos
casos que esta sanción se produce para las sociedades colectivascomerciales,
a los que debemos agregar la omisión de la cláusula esencial delimitación de
responsabilidad y la falta de publicación o publicación tardía del extracto en el
Diario Oficial, si se declara su nulidad por resolución judicial, lossocios
fundadores no responden solidariamente de las obligaciones contraídasen
nombre e interés de la sociedad, porque el artículo 3° de la Ley N° 3.918hace
aplicable a ellas sólo el inciso 1° del artículo 357 del Código de Comercioy no el
inciso 2°, del aludido precepto, donde se establece dicharesponsabilidad.El
hecho que los fundadores no respondan solidariamente se condice con
lanaturaleza de esta sociedad, en la cual los socios responden de las
deudassociales sólo hasta la concurrencia de sus aportes o por la suma que
sobreellos se indique en los estatutos, circunstancia que se supone conocida
por terceros, dado que la razón social lleva la palabra limitada.Por último, el
cumplimiento oportuno de la solemnidad de inscripción y depublicación del
extracto se retrotrae a la fecha de la escritura constitutiva de lasociedad, lo que
implica que la sociedad nace a la vida jurídica en un soloinstante, esto es, el
día del otorgamiento de la escritura pública fundacional.
Capacidad para celebrar este contrato.-
Como lo hemos expresado, seaplican a estas sociedades las reglas sobre
capacidad de los socios dadas alas sociedades colectivas civiles o
comerciales, según sea la naturaleza de lasociedad de responsabilidad limitada
de que se trate.En consecuencia, si un menor adulto desea ingresar como
socio a unasociedad de responsabilidad autorización judicial a que se refiere el
artículo349 del C. de C.Sin embargo, con respecto a las mujeres casadas, el
artículo 4° de la Ley 3.918señala: “La mujer casada y separada parcialmente
de bienes, siempre que laseparación sea convencional, y la que ejerza un
empleo, oficio, profesión oindustria con arreglo al artículo 150 del Código Civil,
no requerirán autorizaciónespecial de que trata el artículo 349 del Código de
Comercio del C. de C. paracelebrar una sociedad comercial de responsabilidad
limitada, con relación alpatrimonio que separadamente administren.
Razón social.-
La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o másde los socios, o
una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberáterminar con la
palabra “limitada”, sin lo cual todos los socios seránsolidariamente
responsables de las obligaciones sociales (art.4° inciso 1° de laLey N° 3.918).
Limitación de la responsabilidad.-
Los socios de una sociedad deresponsabilidad limitada son totalmente
irresponsable por las deudas sociales.Sólo arriesgan en la empresa social los
bienes aportados. Si la empresa tienepérdidas, pierden todo o parte de esos
aportes, pero nunca son responsablesfrente a terceros.
Administración de la sociedad de la responsabilidad.-
En nuestro medio,frente a la ausencia de disposiciones precisas y
convenientes, se ha planteadoel problema de saber si la sociedad de
responsabilidad limitada podría ser administrada por un directorio. Los autores
no ven inconvenientes para adoptar este sistema. En la práctica comercial se
usa mucho esta forma deadministración.
Disolución y liquidación.-
La Ley 3.918, no contiene normas especialessobre estos dos aspectos, por lo
que en virtud de lo establecido en el artículo4° inciso 2° de la misma, este tipo
social se disuelve en los mismos casos quela sociedad colectiva.La novedad
que se presenta en esta materia es la aplicación del artículo 2104del Código
Civil, según el cual en caso de muerte de uno de los socios, lasociedad no se
disuelve, sino que continúa con los herederos del sociofallecido.Para que la
sociedad se disuelva anticipadamente se requiere acuerdounánime de los
socios en escritura pública otorgada con ese fin, cuyo extractodebe inscribirse
en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial,ambas formalidades
dentro del plazo de 60 días contados desde la escriturapública. En nuestro
medio, frente a la ausencia de disposiciones precisas yconvenientes, se ha
planteado el problema de saber si la sociedad deresponsabilidad limitada
podría ser administrada por un directorio. Los autoresno ven inconvenientes
para adoptar este sistema. En la práctica comercial seusa mucho esta forma de
administración.
Cuarta Parte
LA SOCIEDAD EN COMANDITA
1.- CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y CLASIFICACION.-
Este tipo de sociedad tiene muy poca aplicación en la práctica, de modo
quesolo veremos los aspectos más generales. Se encuentran reglamentadas
enlos artículos 470 al 506 del Código de Comercio.
1.- Concepto.-
De acuerdo con los artículos 470 del Código de Comercio y2061 inciso 3° del
Código Civil son en comanditas aquellas sociedades que secelebran entre una
o más personas que comprometen a llevar a la caja comúnun determinado
aporte, obligándose sólo hasta concurrencia de él, y una o máspersonas que
se obligan a administrar exclusivamente la sociedad, por sí o susdelegados y
en su nombre particular.
2.- Generalidades del contrato.-
En las sociedades en comanditas existendos categorías de socios: los
colectivos o gestores que aportan trabajo y administran la sociedad y los
anónimos o comanditarios que aportan solamentecapital y no pueden participar
en la administración. Los gestores respondensolidaria e ilimitadamente de
todas las obligaciones de la sociedad de acuerdocon el artículo 483 del Código
de Comercio y en conformidad a la mismadisposición los comanditarios sólo
responden de ellas hata concurrencia de susaportes prometidos o entregados.
Como es natural, los gestores son pocos ennúmero; pero su gestión es de gran
importancia.
3.- Clase de sociedades.-
En conformidad con el artículo 471, existen dostipos, la
comandita simple
y la
comandita por acciones
, siendo la primeraaquella en que el capital se forma con los aportes de los
socios comanditarios opor éstos y los gestores a la vez, y la segunda, aquella
en que el capital sedivide en acciones o cupones de acción suministrados por
los socioscomanditarios. Ambas especies se diferencian: a) en la forma en que
estáconstituido el capital social; y b) en las formalidades de constitución y
defuncionamiento que tienen características peculiares para cada una de
dichassociedades. Están reglamentadas en el Código de Comercio, artículos
470 a506 inclusive.
A.- SOCIEDAD EN COMANDIDA SIMPLE.-1) Constitución.-
El artículo 472 dice que “la comandita simple se forma por la reunión de un
fondo suministrado en su totalidad por uno o más socioscomanditarios, o por
éstos y los socios gestores a la vez”.Por su parte el artículo 474 establece que
“la comandita simple se forma yprueba como la sociedad colectiva comercial”,
es decir, por escritura pública yextracto de la misma que debe inscribirse en el
Registro de Comercio.La única diferencia con las sociedades colectivas es la
que establece el artículo475, es decir, que el nombre de los socios
comanditarios no figura en elextracto. Sin embargo debe advertirse de que no
hay sanción indicada por laley para el caso de contravención.
2) La razón social.
- Según el artículo 476, la razón social está formadaúnicamente por los
nombres de los socios gestores y no comprende ni debecomprender el de los
socios comanditarios. La sanción para este caso deinfracción es grave, pues el
comanditario que “permite o tolera la inserción desu nombre en la razón social
se constituye responsable de todas lasobligaciones y pérdidas de la sociedad
en los mismos términos que el sociosgestor”.Sin embargo le da derecho la ley
a repetir contra los socios gestores (art.486).
3) Capital social.
- Si bien los gestores pueden llevar a la sociedad en talcarácter su capacidad,
crédito e industria personal, el comanditario no puedehacerlo, de acuerdo con
el art. 478 pues dicha actividad es incompatible con elcarácter pasivo que su
calidad de comanditario le asigna.
Sin embargo, el comanditario puede aportar la comunicación de un secreto
dearte o de ciencia, con tal que no lo aplique por sí mismo ni coopere
diariamentea su aplicación (art.478).
4) Administración.-
La a
dministran la sociedad corresponde por derecho propio solo los sociosgestores.
Si los comanditarios intervienen en la administración, pasan aresponder de las
deudas sociales con su propio patrimonio.
B.- SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES.-1.- Concepto.
- Art. 473: “La comandita por acciones se constituye por lareunión de un capital
dividido en acciones o cupones de acción y suministradospor socios cuyo
nombre no figura en la escritura social”.Por su parte, el artículo 491 establece
que las reglas dadas para la sociedad encomandita simple se aplican a este
tipo de sociedades en cuanto no estén encontradicción con las particulares que
sobre ellas da la ley.
2.- Junta de Vigilancia.-
En las comanditas por acciones existe, además, una junta de vigilancia, cuyas
funciones son examinar la constitución de la sociedady sus libros, lo que
importa una facultad de fiscalización, y proponer dividendos.
CESIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES.-
Los socios gestores no pueden ceder sus derechos sociales
salvoconsentimiento unánime de sus consocios, en tanto que los comanditarios
sipueden hacerlo sin este requisito, pero el cesionario carecerá del derecho
deexaminar los libros de la sociedad mientras esté vigente.En el resto, las
sociedades en comanditas se rigen, en lo sustancial, por lasmismas normas
que las sociedades colectivas.
Quinta Parte
LA ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACION
1.- CARÁCTER Y DENOMINACION.-
No es una verdadera sociedad. Antiguamente, en Francia, se llamaba
ésta,sociedad anónima, por no tener un nombre determinado. Se le ha
denominadotambién con los calificativos de transitoria, momentánea, oculta,
etc. En cuanto a su carácter distintivo, se ha discutido entre nosotros acerca
deltimbre esencial, fundamental de este contrato. Para algunos es la
singularización, la individualización de las operaciones lo que la caracteriza;
demanera que cumplidas éstas, termina la asociación. Sin embargo, no es éste
elverdadero rasgo que la caracteriza, a pesar de que sea frecuente que
estasoperaciones sean determinadas, momentáneas, de corta vida, porque
hayasociaciones que se dedican a una serie de negocios. Para otros
lacaracterística de la asociación es el carácter privado, oculto que tiene. Y
enrealidad, en nuestro concepto, ésta es la opinión que debe aceptarse y
queconfirman los artículos 507: “…que debe ejecutar uno de ellos en su
solonombre y bajo su crédito personal…” y 509: “La participación es
esencialmenteprivada…”.Es muy importante que los partícipes no den a
conocer la asociación, porque,de lo contrario, podrían los terceros creer que se
trata de una sociedadcolectiva de hecho, y la responsabilidad en este caso,
como sabemos, es muydistinta. No se revelan, pues, al exterior; se ejecutan las
operaciones por elsocio gestor, pero sin expresar que obra a nombre de la
cuenta enparticipación; los terceros ignoran completamente la existencia de
ésta: ellossólo contratan con el partícipe gestor, sin tomar para nada en cuenta
a los otrospartícipes, a quienes no conocen
2.- NO SOLO LOS COMERCIANTES PUEDEN PACTAR LA ASOCIACION.-
El artículo 507, definiéndola, dice: “La participación es un contrato por el
cualdos o más comerciantes…”. Esto es un error, porque no hay
ningúninconveniente para que dos personas que no sean comerciantes
celebren uncontrato en esta forma.
3.- ES UN CONTRATO MERAMENTE CONSENSUAL.-
No es necesario para su formación la concurrencia de solemnidades,
comoocurre en los otros contratos mercantiles (art. 508).
4.- PRUEBA DEL CONTRATO.-
Tampoco hay requisitos especiales para la prueba de haberse celebrado.
Paralos terceros no se presenta el caso de probar la existencia de la
asociación, yaque para ellos no tiene importancia; ella sólo existe entre los
socios (art.509,inciso 2°)
5.- LA ASOCIACION NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURIDICA.-
Consecuencia de esto es que el partícipe gestor no representa a una persona
jurídica, sino que obra para con los terceros en su propio nombre (art.509);
yque además, no hay un patrimonio diverso del de los socios y no
habiendopatrimonio social, no hay acreedores sociales, habrá solamente
acreedorespersonales.Como no existen acreedores sociales, la asociación no
puede declararse enquiebra; pero esto no se opone a que el que contrató
pueda serlo.
6.- ACCION DE TERCEROS.-
El artículo 510 establece el principio que debe regir las relaciones de
losterceros con el partícipe administrador: no tiene acción sino contra
él,considerando no como administrador, sino como deudor personal de
losterceros.No hay un vínculo jurídico entre los terceros que han contratado y
los partícipesinactivos, puesto que ellos han contratado con el administrador.
No podrían losterceros entablar acción de in rem verso so pretexto de que los
partícipesinactivos se hubieran enriquecido con el contrato.Según el artículo
2.094 del Código Civil, “el socio que contrata a su propionombre y no en el de
la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun enrazón del beneficio que
ella reporte del contrato…”. Si esto ocurre en lasociedad, con mayor razón
debe existir en la participación, la que no tieneexistencia legal.
7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICIPES.-
El artículo 511 se remite en este punto a las reglas de la sociedad, salvo
lasmodificaciones resultantes de la naturaleza de la participación. Así, se
aplicanesas reglas a las cuestiones relativas a la distribución de las ganancias
ypérdidas, y a la administración, etc.