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(1) EL LENGUAJE: Cuando hablamos del lenguaje nos referimos a una cantidad infinita de símbolos, cuya
combinación admiten un sinfín de enunciados que nos permiten traducir un mensaje en una comunidad
determinada de seres humanos.
En un primer orden de ideas, que el signo lingüístico puede ser descompuesto en significante (conjunto de
letras con las que escribimos) y significado (objeto al que hace referencia).
En segundo término es arbitrario ya que ninguna palabra corresponde a otro término más que el impuesto
por una sociedad determinada.
En tercero es una construcción social determinada el hecho que sea arbitrario no significa que cada
individuo llame las cosas por cualquier nombre sino que es estrictamente marginal quedando sujeto a lo
establecido por un grupo lingüístico y que con el tiempo se van construyendo en una colectividad
determinada
VAGUEDAD: El fenómeno de la vaguedad de los términos se nos presenta cuando, a pesar de conocer
perfectamente un objeto determinado, no podemos saber si le es aplicable o no una cierta palabra ).
Un ejemplo claro existe en los casos en que utilizamos términos que refieren a propiedades que, en los
hechos, se dan en forma de continuo (joven, adulto anciano, alto-bajo). En algún sentido, todos los términos
tienen potencial vaguedad, debiendo acudirse a diversos criterios a los fines de conocer la aplicabilidad de
cada uno de ellos.
AMBIGÜEDAD: El fenómeno de la ambigüedad de los términos, por su parte, nos indica que el significado de
las palabras variará según el contexto en que aparezcan. La ambigüedad se da cuando una misma palabra
tiene diversos criterios de aplicación relacionados entre sí.
Cuando decimos que un tema que estamos estudiando es "denso", no estamos utilizando tal término como lo
hace la física, sino en un sentido metafórico relacionado; idéntico razonamiento cabe cuando nos referimos a
una conferencia pesada", expresión que rara vez sirve para discurrir sobre los problemas de obesidad del
conferenciante. Generalmente, al conocer el contexto, en la mayoría de los casos, la ambigüedad desaparece.
Pero es tomándose el trabajo de precisar, en todo caso en que se pudiera generar duda, el sentido con el que
empleamos cada término. Un ejemplo de esto sería mencionar la palabra mesa y uno pesar en una mesa
como objeto donde se sirven los alimentos o una mesa de juegos de azar.
LA FUNCIÓN DIRECTIVA: Por último, cumplimos con una función directiva en los casos en que utilizamos el
lenguaje con el propósito de originar o impedir una acción manifiesta. Los ejemplos más claros son las
órdenes, los pedidos y las preguntas.
En definitiva, lo relevante de esta función es que se busca producir en el otro una reacción a nuestras
palabras, ya sea originando, ya impidiendo, una acción determinada. Algunos casos dudosos pueden darse
en ciertos tiempos verbales que se utilizan indiscriminadamente en función informativa o directiva, pero allí
cabrá relevar el contexto en que la frase es utilizada.
A título de ejemplo, si un agente de viajes dice "el 18 de este mes su avión llegará a Madrid", utilizando el
futuro simple del modo indicativo, es claro que está valiéndose de la función informativa (por lo cual la
información puede ser verdadera o falsa, correcta o incorrecta). Mientras que si yo le digo a un empleado
"mañana terminará este trabajo", no estoy informando cosa alguna, sino estoy dando una orden. Si el
empleado, al día siguiente, me dijera "Usted se equivocó ayer cuando utilizando pronosticó que yo iba a
terminar el trabajo porque no lo terminé", probablemente generaría en mí una perplejidad enorme, en tanto
estaría juzgando como falsa una información, por no haber advertido su carácter de orden.
PRAGMÁTICA: Más allá de las diversas funciones que anteriormente hemos tratado, hay ocasiones en que,
en adición de utilizar las palabras para decir algo", las empleamos para "hacer algo". Así, el "decir algo" (acto
ilocucionario) implica un decir con el propósito, intención o designio de producir determinados efectos (acto
perlocucionario).
La correcta distinción entre el acto ilocucionario y el acto perlocucionario, permite la evaluación adecuada de
la generación de efectos por parte del segundo, en tanto el decir se constituye en un medio para un hacer. Un
ejemplo cuando digo "celebro el presente contrato", estoy diciéndolo y estoy contratando al mismo tiempo;
cuando digo "comparezco frente a Vuestra Señoría", estoy dicléndolo y estoy cumpliendo con una carga
procesal en un juicio determinado.
(2) Los grandes paradigmas para la construcción del conocimiento juridico y sus significados sociales:
Existen dos corrientes filosóficas en las cuales se menciona a los JERARQUIZADORES del Derecho y a los
CRÍTICOS de Derecho, asiéndose los primeros del pensamiento que el Derecho concibe al fenómeno jurídico
como enaltecedor o dignificante de la condición humana. Y los segundos consideran al Derecho como un rol
secundario que tiene subordinada a otra disciplina o como una herramienta para asegurar determinadas
relaciones sociales.
Por Derecho adscribimos al concepto siguiente: conjunto de adjudicaciones (repartos y distribuciones)
descripto e integrado por normas y valorados por la justicia. EI Derecho, como fenómeno complejo, se
construye en tres dimensiones: la sociológica en la que encontramos los repartos y las distribuciones de
potencia e impotencia, la nomológica en la que están las normas que describen e integran los repartos y la
dikelógica constituida por la Justicia, que valora adjudicaciones y normas.
PANORAMA HISTÓRICO:
Edad ANTIGUA que va de la invención de la escritura hasta la caída del imperio romano en occidente siglo 4
o 5 , las construcciones filosóficas tendían a excluirse.
Entre los CRITICOS se destacaban TRACIMACO(la ley es instrumentos de los fuertes para someter a los
debiles), KALLIKLES (las leyes son instrumentos de los débiles para impedir el poder de los fuertes que por
naturaleza lo son), PRATAGORAS (el hombre es la medida de todas las cosas, los valores depende de cómo
cada persona lo piense, justo es lo que cada persona considere que lo es). JERARQUIZADORES, PLATON
(sostiene una organización de una sociedad perfecta a través de las normas), ARISTOTELES (la justicia es la
virtud de dar a cada uno lo que es debido), SOCRATES(afirma la posibilidad de conocer la verdad tras el valor
de la ley).
Edad MEDIA: desde la caída de el imperio romano en occidente hasta parte de la caída del imperio romano
en oriente. También llamada la edad de la FE.
CRITICOS: SAN AGUSTIN(quien vio derrumbarse su ciudad y creyo que este derecho era producto del
pecado y era el mal que debían pagar para llegar a la vida eterna)
. JERARQUISADORES SANTO TOMAS (concibe a Dios como causa de toda justicia y trata de valorizar el
mundo que vivía valorizando a primero a Dios).
Edad MODERNA desde la caída del imperio romano hasta la revolución francesa. Se ve al hombre como ser
humano y no subdito de la iglesia. Se caracteriza por el renacimiento de la ciencia.
CRITICOS MONTAIGNE ( dice que el derecho no es ciencia porque cambia con el paso del tiempo y las
costumbres), PASCAL(observo que el derecho cambiaba de acuerdo a países y decía que fuera de la religión
no existe nada justo e injusto). JERARQUIZADORES GROSSIO (existe un conjunto de normas que tienen a
existir exista o no exista Dios), HOBBES(), LOCKE(), ROSEAU(), MOSNTESQIU(sostiene que el poder
absoluto tiende a corromper por lo que proclama la libertad institucional repartiendo los tres poderes ejecutivo
legislativo y judicial).
Edad CONTEMPORANEA desde la revolución hasta la guerra fría el derecho fue considerado como
instrumento de la economía.
CRITICOS SAN SIMON( decía que había gente útil y gente inútil y que el problema cetral de la sociedad es
satifacer los deceos materiales), MARX ( la teoría critica del derecho), NIETZCHE(los valores justia amor
verdad son falsos y son recursos para las debiles), KINCHMANN( el derecho no es ciencia porque es variable
y depende de los sentimientos humanos) JERARQUIZADORES: GUSTAVO HUGO, SAVINGNY, GENY (se
basa en que el juez debe estar limitado a lo textualmente escrito pero se deben analizar elementos
extrínsecos para poder comprender el sentido racional de la ley)
Edad POSTMODERNA desde la guerra fría hasta la actualidad.
CRITICOS escuela de Frankfurt, escuela de Birmingham. JERARQUISADORES escuela de exegesis,
Goldschimidt, KELSEN.
PANORAMA SISTEMÁTICO: Tradicionalmente, dos han sido los paradigmas jurídicos más desarrollados y
cuyos seguidores han pugnado por las respuestas acerca del objeto del derecho: el jusnaturalismo y el
positivismo. Ambas expresiones, no tienen un significado unívoco establecido. En este sentido, se sostíene
que "las expresiones jusnaturalismo' y 'positivismo juridico' han sido adoptadas con significados tan diversos
que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en diversos planos segun que se trate de uno y otro
significado.
EL POSITIVISMO: Toda postura positivista debe su impulso, en formna expresa o implícita, a Augusto Comte,
en cuanto consideró vana toda actividad científica que pretenda sobrepasar la observación de los fenómenos
que tienen lugar en el tiempo y en el espacio. De esto resulta la condena a cualquier pretensión de utilizar el
método inetafisico y, en el campo jurídico. “El positivismo jurídico sostiene que el Derecho es un fenómeno
social -una construcción humana-- basado en hechos sociales complejos y, en última instancia, fundado en
convenciones. Todas las teorías positivistas tienen en cuenta que lo que es Derecho depende de normas
válidas y eficaces”
EL POSITIVISMO NORMOLÓGICO: Una de las principales tesis que sostiene el pensamiento positivista es,
en la terminología de Hart, Derecho puesto. Sólo es Derecho el puesto por seres humanos. Para que exista
el Derecho debe haber alguna práctica social (que puede incluir a constituyentes, legisladores, jueces,
ciudadanos en general), y es ésta la que determina en cualquier sistema jurídico cuáles son las fuentes del
Derecho. Austin formulaba la teoría imperativista del Derecho (siempre que exista un sistema jurídico es
necesario que haya alguna persona que emita una orden general respaldada por amenazas y que éstas sean
generalmente obedecidas) y el criterio de identificación de las reglas jurídicas estaba en el hábito de los
ciudadanos de obedecer al soberano. Otra de las tesis que se ha invocado como característica del positivismo
normativista es la de la discrecionalidad judicial. La misma está especialmente presente en las posturas
tanto de Kelsen como de Hart. El primero sostenía que toda norma de grado superior determina en cierta
forma la norma de rango inferior. Otra de las tesis con que se ha caracterizado al positivismo jurídico es la
separación tajante entre lo que el derecho "es" y lo que "debe ser".
EL POSITIVISMO EXCLUYENTE excluye cualquier consideración de los valores. Excluye todo lo que no sea
norma. El positivismo jurídico excluyente está formado por los autores que permanecen fieles a la tradición
positivista ortodoxa y, por tanto, a la separación entre derecho y moral. De ahí la calificación de “excluyente”:
excluyen el elemento valorativo moral del proceso identificador de la normatividad jurídica.
EL POSITIVISMO INCLUYENTE Se ha desarrollado sobre todo en los EE.UU. y el Reino Unido, aunque
también ha conseguido seguidores en Italia y España. Su intención es compatibilizar el Positivismo de Hart
con las críticas de Dworkin. Dicho de otra forma, pretenden ser fieles a la tradición positivista sobre todo a la
separación de derecho y moral y al mismo tiempo quieren reconocer la presencia de principios morales como
parte del derecho.
LAS CORRIENTES CRÍTICAS La formación de la teoría crítica, reconoce su origen en la fundación del
Instituto de Investigación Social de Frankfurt, en 1923, dirigido desde 1930 por uno de los representantes inás
significativos de la corriente, Max Horkheimer (1895-1973).
La teoría crítica describe a un conjunto de postulados referidos a distintos campos del pensamiento que,
tienen como propósito crear un modo de mirar la realidad eminentemente revolucionario y transformador. Por
ello la teoría crítica plantea un enfoque que, más que tratar de interpretar, pretende poder transformar el
mundo. Esta orientación a la transformación es lo que caracteriza a la teoría crítica en oposición a la teoría
tradicional. Dentro de esta corriente de pensamiento, no se define lo correcto, sino que se remarca lo negativo
de lo existente (es posible definir los males de una sociedad, pero no determinar de antemano lo que es una
sociedad justa), por lo que se ha dicho que se trata de una teoría pesimista. Los temas de reflexión se
relacionan con situaciones tales como: la crisis económica de 1929, la afirmación del capitalismo de estado, el
triunfo del fascismo y el nazismo, el acceso al poder de Stalin y la progresiva burocratización del comunismo
soviético, y el desarrollo de la sociedad industrial.
Dentro de estos ámbitos temáticos, se afirmó que la sociedad industrial contemporánea tiende a ser totalitaria.
Se denuncia la falta de libertad de los individuos dentro de la comunidad, a quienes, dentro de una tolerancia
represiva, se les permite todo siempre que no ataquen concretamente los intereses de fondo del sistema. De
esta manera, la teoría crítica cuestiona el poder de la autoridad, y se pronuncia en contra de toda dictadura.
Asimismo, denuncia el igualitarismo masificador, defendiendo el derecho a ser único.
La vertiente francesa de la teoría crítica, por su parte, se basó en mucho en elementos tomados del
estructuralismo, al cual definiremos como el movimiento cultural que considera todas las expresiones de la
vida humana como manifestaciones de una estructura inconsciente, pre reflexiva y colectiva. Sostiene esta
posición la primacía de la estructura por sobre el hombre, en tanto el individuo no es más que un punto de
cruce de una serie de estructuras que lo atraviesan, determinándolo a ser lo que es.
LAS POSICIONES INTEGRADORAS: Para la realización de la teoría trialsita, Goldsmith planteo que tendría
que solucionar dos cuestiones. La primera era como abordar el problema de la integración de las tres
dimensiones por lo que se vaso desde el punto de vista de la filosofía realista la cual aborda a los objetos
desde diferentes aspectos. Estima que el universo es independiente del hombre. El objeto tiene una
preexistente al sujeto, ajena a los individuos. Se considera que cuando conoce, se conoce una realidad
preexistente a nosotros. Por ellos es que se aborda al objeto complejo en este caso el mundo juridico desde
diferentes aspectos. Y el segundo es la efectiva realización para ello necesitaba el desarrollo de las tres
dimensiones. Hasta ese momento solo la dimensión normologica estaba desarrollada la cual atravesó 3
periodos, casuística, normas generales, liberalismo constitucional. A posterior se necesitó el desarrollo de las
otras dos dimensiones restantes.
EL TRIALISMO Y EL "MUNDO JURIDICO" El trialismo de Werner Goldschmidt y las corrientes afines a él,
conjugan las pretensiones de rigor científico kelsenianas con la necesidad de no mutilar la complejidad del
fenómeno jurídico. Es positivista" si se entiende por Derecho al Derecho que es, y no al que debe ser. Es
“jusnaturalista" si se sostiene el Derecho puesto por el hombre, no agota las posibilidades de justicia, sino
que puede existir otro Derecho mejor que el que los hombres han puesto, y que se descubre con los aportes
de la axiología. El trialismo presenta la gran ventaja de superar los reduccionismos y por ello nos permite
contar con una clara y definida dimensión sociológica donde hallar el material para construir el caso sin
necesidad de recurrir a mediaciones a través de la norma o de los valores. Para el trialismo el Derecho es, por
tanto, un campo homogéneo tejido por componentes heterogéneos. Es un todo, un sistema, resultante de las
relaciones que se establecen entre elementos diversos: específicos, por sus propiedades; y determinados, por
sus funciones
UNIDAD 2
(1)
EL DERECHO COMO ADJUDICACIÓN DE "POTENCIA" E "IMPOTENCIA" Y SU UBICACIÓN EN LA VIDA
HUMANA El Derecho adscribimos al concepto siguiente: conjunto de adjudicaciones (repartos y
distribuciones) descripto e integrado por normas y valorados por la justicia, como fenómeno complejo, se
construye en tres dimensiones: la sociologica en la que encontramos los repartos y las distribuciones de
potencia e impotencia, la normológica en la que están las normas que describen e integran los repartos y la
dikelógica constituida por la Justicia, que valora adjudicaciones y normas
Los seres humanos construimos parte de la realidad, de sus reglas y de los valores que la enjuician. Los
enunciados de valor sobre una realidad constituyen los juicios. Es por ello que en el mundo se nos
encontramos con incontables adjudicaciones de potencias y impotencias. Pero no todas pertenecen al mundo
jurídico para que las integren tales adjudicaciones deben relacionar con los seres humanos.