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La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima anuló la

sentencia que, en primera instancia, ordenaba al Registro Nacional de


Identificación y Estado Civil (Reniec) a reconocer e inscribir el
matrimonio homosexual entre el ciudadano peruano Óscar Ugarteche y
el mexicano Fidel Aroche, celebrado en México.

El juzgado consideró que la defensa de Ugarteche se excedió por seis


días del plazo establecido para presentar el recurso de amparo contra
el Reniec, que denegó su solicitud para registrar su matrimonio
homosexual en el Perú. Como se recuerda, dicho recurso de amparo fue
declarado fundado en diciembre del 2016.

−El caso−

Óscar Ugarteche y Fidel Aroche se casaron el 30 de octubre del 2010 en


Ciudad de México, siete meses después de que entrara en vigencia la
reforma legislativa que permitía el matrimonio entre personas del mismo
sexo en ese país. La unión fue registrada en la Oficina Central del
Registro Civil del Distrito Federal mexicano.

En el 2011, Ugarteche solicitó la inscripción de su matrimonio ante el


consulado peruano en México. Sin embargo, según refirió, la
representación diplomática le respondió –seis meses después– que la
cancillería no sabía cómo proceder ante su caso.

Por esta razón, en enero del 2012, le otorgó una carta-poder a su abogado
para que solicite ante el Reniec el registro correspondiente de su
matrimonio. Sin embargo, tres meses después, la entidad emitió una
resolución que declaró improcedente la solicitud, debido a que la
normativa peruana vigente no permitía el matrimonio civil homosexual.

Pese a que el solicitante apeló dicha resolución, el Reniec argumentó –en


una resolución definitiva– que el artículo 234 del Código Civil establecía
que “el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón
y una mujer legalmente aptos para ella”, por lo que no podía registrar un
matrimonio entre personas del mismo sexo. Así se agotó la vía
administrativa.
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−El proceso judicial−

Ante esta negativa, el 12 de diciembre del 2012, Ugarteche inició un


proceso judicial contra el Reniec, el cual recayó en la Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Lima. Este juzgado declaró nula una resolución
de la entidad estatal, en la que se sostenía que no existía “respaldo
normativo para el matrimonio entre personas del mismo sexo” en el Perú.

En octubre del 2013, el caso fue admitido en el Séptimo Juzgado


Constitucional de Lima, a través de un proceso de amparo en el
que Ugarteche adujo que se había vulnerado su derecho al desarrollo de
la libre personalidad. En esta instancia judicial, el Reniec reiteró su
argumento: que no podía registrar la unión de Ugarteche y Aroche,
debido a que el Código Civil vigente no lo permitía.

Tres años después, en diciembre del 2016, el juzgado constitucional


emitió su sentencia en primera instancia, y ordenó al Reniec a reconocer
e inscribir el matrimonio homosexual celebrado entre Ugarteche y
Aroche en México. La entidad estatal apeló este fallo.

−La anulación−

No obstante, durante el proceso judicial (el 15 de julio del 2015), el


Séptimo Juzgado Constitucional de Lima emitió la Resolución N°9, con
la cual declaró infundada la excepción de prescripción presentada por
el Reniec, que sostenía que Ugarteche no había cumplido con los plazos
procesales para interponer su demanda de amparo.

La entidad estatal argumentó que el demandante fue notificado del


agotamiento de la vía administrativa el 21 de agosto del 2012, pero
recién interpuso su demanda el 12 de diciembre del mismo año. El
Código Procesal Constitucional establece que "el plazo para interponer la
demanda de amparo prescribe (vence) a los 60 días de producida la
afectación", siempre que "el afectado hubiese tenido conocimiento del
acto"; es decir, que sea notificado.

De acuerdo al Reniec, como Ugarteche fue notificado el 21 de agosto


del 2012, y tomando una huelga judicial, el plazo vencía el día 6 de
diciembre del mismo año. Sin embargo, al interponer la demanda el día
12 de diciembre, el demandante "la presentó extemporáneamente".
En tanto, según la resolución, la defensa de Ugarteche sostuvo que "no
pudo presentar su demanda dentro del término previsto" debido a que él
se encontraba fuera del país. Asimismo, adujo que quien recibió la
notificación no era su apoderado legal ni "había sido investido de poder
de representación" para intervenir en su nombre.

El pasado 19 de enero, la Cuarta Sala Civil resolvió a favor del Reniec,


ya que "la demanda ha devenido en improcedente" debido a su
extemporaneidad. Por esta razón, ordenó que se declarara nulo todo lo
actuado y daba por concluido el proceso, lo cual tiene como
consecuencia la anulación del fallo favorable para Ugarteche en primera
instancia.

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su solicitud con el argumento de que el artículo 234 del Código Civil –
vigente desde 1984– establecía que “el matrimonio es la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos
para ella”, por lo que no procedía inscribir la unión entre Ugarteche y
Aroche.

Ante la negativa, en diciembre del 2012, el economista inició un proceso


judicial contra el Reniec, el cual recayó en la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima. Este juzgado declaró nula una resolución del
Reniec, en la que se sostenía que no existía “respaldo normativo para el
matrimonio entre personas del mismo sexo” en el Perú.

En octubre del 2013, el caso fue admitido en el Séptimo Juzgado


Constitucional de Lima, a través de un proceso de amparo. En esta
instancia judicial, el Reniec reiteró su argumento (que no podía registrar
la unión de Ugarteche y Aroche, debido a que el Código Civil vigente no
lo permitía).

Dos años después, en el 2015, el juzgado constitucional notificó que


emitiría sentencia sobre la demanda de Ugarteche, aunque esta recién se
dictó el 21 de diciembre del año pasado.

—Reniec apelará fallo—


En su decisión en primera instancia, conocida el lunes último, la jueza
Malbina Saldaña obligó al Reniec a reconocer e inscribir el matrimonio
Ugarteche-Aroche. Entre sus argumentos, sostuvo que el Reniec se había
negado a registrarlo “por la única razón de que fue celebrado entre
personas homosexuales”, lo que resultaba “altamente discriminatorio y
contrario a nuestra Constitución”.

La entidad confirmó ayer que apelará dicha sentencia, aunque aún no


había sido notificada por el juzgado. Benito Portocarrero, representante
del Reniec, explicó que, si bien saludaba la lucha judicial de Ugarteche,
la apelación debía darse. “En caso contrario, el procurador podría ser
sometido a un proceso por no velar por los intereses del Estado”, agregó.

—Problemas de fondo—

Ugarteche dice que este fallo es una contribución suya a la lucha por los
derechos de la comunidad LGBT en el país. “Solo espero que el Reniec
acate la sentencia y prime la sensatez; no la pacatería. Si no, llegaremos
hasta el Tribunal Constitucional [TC]”, concluye.

El ex presidente del TC, Ernesto Álvarez, sostiene que el fallo es “un


precedente peligroso”, ya que abre la puerta a que las normas pierdan su
vigencia bajo la interpretación de un juzgado.

“Las leyes como el Código Civil están vigentes hasta que son derogadas.
No corresponde a la jueza determinar cuándo una norma debe ser
incumplida. Además, es discutible que el matrimonio se considere un
derecho, cuando en realidad es una institución jurídica”, explicó
Álvarez.

Para el constitucionalista Enrique Bernales, la decisión judicial sienta un


precedente para la jurisprudencia peruana, ya que ha ponderado un
derecho amparado en la Constitución (como el de la igualdad) por
encima de una norma (el Código Civil).

“Ninguna ley puede contradecir lo que dispone la Constitución. Si bien el


Reniec está en su derecho de apelar, el problema de fondo es que no
existe una congruencia entre lo que dice la Carta Magna y el Código
Civil”, explico Bernales. 

—Claves de la sentencia—

Cambios sociales
El juzgado consideró que el Código Civil, que data de 1984, “no se ha
adaptado a cambios sociales” como el matrimonio homosexual.

Derechos
Se precisó que el fallo solo verificó “si se vulneraron o no los derechos
constitucionales” de Óscar Ugarteche, como el de la igualdad.

Discriminación
El juzgado indicó que el Reniec se negó a inscribir la unión de Ugarteche
porque fue celebrado entre homosexuales, “lo que resulta altamente
discriminatorio”.

Estado laico
Se indicó que “no es factible una oposición religiosa al reconocimiento
de un matrimonio homosexual”, ya que el Perú es un Estado laico.

—A favor y en contra: políticos reaccionan tras la sentencia—

 Desde mensajes de respaldo hasta agravios impublicables. Toda clase


de opiniones se vertieron ayer en radios, portales de noticias y redes
sociales luego de conocerse la sentencia que obliga al Reniec a reconocer
el matrimonio entre Óscar Ugarteche y Fidel Aroche.

La polarización también se sintió en la política. Los congresistas de


Peruanos por el Kambio Alberto de Belaunde y Carlos Bruce, por
ejemplo, aplaudieron la sentencia. De Belaunde calificó el fallo de
histórico y Bruce señaló que este sienta un buen precedente para una
futura legislación sobre la unión civil en el Perú.
En el otro extremo, algunos congresistas fujimoristas criticaron
duramente la sentencia. “Todos unidos en la defensa de nuestros valores
cristianos, valores de la familia y el orden natural”, arengó la congresista
y pastora evangélica Tamar Arimborgo en Facebook. En un mensaje que
luego eliminó, la parlamentaria calificaba la sentencia como una
“arremetida LGBT” que no podía ser impuesta.

El también congresista y vocero fujimorista Carlos Tubino señaló a El


Comercio que la sentencia no debe ser considerada como un
pronunciamiento definitivo del Poder Judicial debido a que es un fallo de
primera instancia y será apelado.

“Lo relacionado a la unión civil y el matrimonio [homosexual] es un


tema que compete al Congreso. No es algo que se puede resolver con una
sentencia”, añadió Tubino.

Quienes también se mostraron a favor de la sentencia fueron la segunda


vicepresidenta de la República, Mercedes Aráoz, y el defensor del
Pueblo, Walter Gutiérrez. Aráoz, quien está a favor del matrimonio
igualitario, dijo que el fallo responde al mandato constitucional de no
discriminar a nadie. Gutiérrez resaltó que su postura y la de la defensoría
favorecen la implementación de la unión civil.

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10:38 - 10 ene. 2017

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1. Introducción
El matrimonio es una figura cuyo surgimiento fue social. Hoy, sin embargo, es una
figura jurídicamente relevante que no sólo constituye uno de los pilares del
derecho de familia, sino que también se encuentra reconocida por nuestra Carta
Magna. Al surgir nuevas luchas sociales y cobrar mayor importancia los temas de
género, es indiscutible que la institución del matrimonio (en su sentido legal)
resulta central en la discusión respecto a la garantía de los derechos de la
comunidad LGBTIQ+. Si bien el Perú es uno de los países más conservadores en
comparación a los demás de la región latinoamericana, la posibilidad de la unión
civil e incluso el matrimonio homosexual ha sido bastante discutida en la última
década.

Recientemente, el matrimonio celebrado entre el economista peruano Óscar


Ugarteche Galarza y el mexicano Fidel Aroche Reyes ha cobrado atención en los
medios peruanos debido al conflicto jurídico suscitado con el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC). El problema surgió el año 2012 cuando
Ugarteche quiso que el acta de su matrimonio – celebrado en Ciudad de México el
año 2010 – fuera reconocida oficialmente y que su nuevo estado civil sea tomado
en cuenta en su documento nacional de identidad (DNI). En un primer momento la
entidad se negó en reiteradas oportunidades. No obstante, después se celebró un
fallo que declaró fundada una acción de amparo y en el que se ordenó a RENIEC
reconocer el matrimonio. Sin embargo, hace unos días se supo que la justicia
peruana retrocedió al anular el histórico fallo por razones procesales.

2. Antecedentes
Al culminar el año 2007, la unión civil homosexual ya había sido aprobada en la
mayoría de estados de México. Sin embargo, no mucho después quedó claro que
esta institución resultaba ser insuficiente ya que no les permitía a las parejas
homosexuales gozar de todos los derechos que gozaban las parejas
heterosexuales en la misma situación. De esta manera, el debate respecto a la
necesidad de incorporar la figura del “matrimonio igualitario” en el sistema jurídico
mexicano cobró fuerza.

Como se sabe, cada estado mexicano se rige por códigos normativos individuales
y, así, cada uno cuenta con soberanía para formular sus propias leyes. Al 2015, a
pesar de que la mayoría de la población mexicana (61%) estaba de acuerdo con la
aceptación de la homosexualidad según un estudio del Pew Research Center[1],
tan sólo tres de los estados federales – Coahuila, Ciudad de México y Quintana Roo
– habían reconocido el matrimonio homosexual en sus Códigos Civiles. En enero
del 2010, tras la incorporación tanto de la figura del matrimonio homosexual como
del reconocimiento de la adopción por parejas homosexuales, el “procurador
general de la República” presentó una denuncia de inconstitucionalidad en
referencia a los Artículos 146 y 131 del Código Civil de Ciudad de México [2].

Ante esta denuncia, mediante Resolución AI-2/2010[3] la Suprema Corte de


Justicia de la Nación (en adelante SCJN) dictaminó a favor del derecho de las
parejas homosexuales de adoptar, así como reconociendo la constitucionalidad del
matrimonio igualitario [4]. Sin duda, este fue un gran paso para el reconocimiento
de los derechos de las parejas del mismo sexo en México. El avance en este frente,
sin embargo, no frenó en la nación del norte pues cuatro años después – en junio
del 2015 – la SCJN estableció mediante Resolución 1a./J. 43/2015 la
inconstitucionalidad de cualquier norma federal que establezca que el matrimonio
es una institución reservada a parejas heterosexuales y cuya finalidad es procrear
[5]. Las consecuencias prácticas de este dictamen fueron positivas para las parejas
del mismo sexo, pues a partir de entonces los matrimonios igualitarios se podrían
realizar en todos los estados sin la necesidad de presentar un recurso de amparo.

Como se evidencia, en México la figura del matrimonio igualitario ha sido en gran


medida desarrollada y garantizada jurisprudencialmente. Sin embargo, este tema
también fue muy discutido por los otros poderes del Estado. En este sentido, cabe
resaltar los esfuerzos del presidente Enrique Peña Nieto por impulsar el llamado
“matrimonio sin discriminación” en mayo del 2016, mediante el cual sería legal
para las parejas homosexuales contraer matrimonio en cualquiera de los estados
federales de la nación mexicana [6].

Es claro que, a diferencia de nuestro país, en México el avance en cuanto al


reconocimiento de los derechos de la comunidad LGBTIQ+ está en sintonía con el
contexto moderno. En este sentido, si bien recientemente las discusiones de este
tipo han cobrado mayor relevancia pública y los colectivos de este grupo han
cobrado visibilidad, en Perú aún no se ha desarrollado siquiera el mecanismo de
unión civil homosexual – figura contemplada en México desde inicios del milenio –
puesto que la gran mayoría de la sociedad peruana sigue siendo bastante
tradicional y conservadora.
Precisamente debido a esta contrastante realidad, así como por la discriminación
homofóbica en Perú, el economista peruano Óscar Ugarteche Galarza decidió
emigrar a México, donde radicó como investigador y docente universitario por
muchos años [7]. Sin embargo, a pesar de establecerse en el país del norte,
Ugarteche permaneció siendo un activista por los derechos de la comunidad LGBT
en el Perú como lo demuestra el hecho de que “es uno de los fundadores del
Movimiento Homosexual de Lima – MHOL” [8].

Por este y otros motivos, el ciudadano peruano Óscar Ugarteche buscó el


reconocimiento de su estado civil por parte de las autoridades peruanas en el año
2010. Sin embargo, mediante Resolución N°1258-2012-
GOR/JR10LIM/ORLIMA/RENIEC el RENIEC declaró el reconocimiento improcedente,
denegando así el pedido del economista. Uno de los argumentos esgrimidos por la
entidad estatal para no aceptar la inscripción es que, conforme al Artículo 234 del
Código Civil Peruano de 1984, uno de los elementos estructurales del matrimonio
es la diversidad de sexo entre los contrayentes:

“Artículo 234º Noción del matrimonio. – El matrimonio es la unión


voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida
común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales.” [9]

No obstante, como ya se mencionó, Ugarteche apeló las resoluciones del RENIEC


hasta que el 21 de diciembre de 2016, el 7° Juzgado Constitucional de Lima
declaró fundada una acción de amparo interpuesta por Óscar Ugarteche y ordenó a
la entidad que reconozca el matrimonio de Ugarteche con Aroche celebrado en
México.

Este Juzgado Constitucional recurrió a los Principios de Yogyakarta, a la


Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana de
Derechos Humanos para declarar fundado el amparo de Ugarteche. También aludió
a la noción de interpretación evolutiva aplicada por el Tribunal Constitucional de
España que considera que el sentido de las normas debe adaptarse a la realidad y
a sus constantes cambios sociales.
El juzgado analizó si el hecho que RENIEC no reconozca el matrimonio de
Ugarteche y Aroche viola algún derecho fundamental. Para ello distingue entre
diferenciación y discriminación. Hay diferenciación cuando hay razones objetivas
que sustenten el trato desigual, mientras que hay discriminación cuando el trato
desigual no es razonable ni proporcional. El juzgado concluye que la única razón
por la que RENIEC ha denegado la inscripción es que el matrimonio fue celebrado
entre personas homosexuales, por tanto, no se trata de un argumento razonable
ni objetivo.

Además, recuerda que la Corte IDH en el caso Duque vs Colombia establece que
“la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier
norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la
persona”. Por lo expuesto, concluye que no reconocer y negarse a inscribir el
matrimonio va contra los principios constitucionales de la igualdad, no
discriminación, el libre desarrollo y el bienestar de Óscar Ugarteche y su pareja.

A pesar de la importancia que representaba ese avance jurisprudencial, la Cuarta


Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima anuló el fallo a través de una
resolución del pasado 19 de enero. Esto debido a que el 7° Juzgado Constitucional,
antes de emitir la sentencia ya mencionada que ordena el reconocimiento del
matrimonio de Ugarteche, el 15 de julio del 2015 había declarado infundada la
excepción de prescripción presentada por RENIEC, que sostenía que Ugarteche no
había cumplido con los plazos procesales para presentar la demanda de amparo.

Así, dándole la razón a la entidad, la Cuarta Sala Civil revoca la resolución del 9 de
julio del 2015 del 7° Juzgado Constitucional que declara infundada la excepción de
prescripción presentada por RENIEC y la reforma declarando fundada en
consecuencia nulo todo lo actuado y concluido en el proceso. Es decir, ni siquiera
se pronunció sobre el contenido de la sentencia de diciembre del 2016 porque todo
lo actuado antes ya es nulo debido al incumplimiento de un plazo procesal.

Entre los argumentos considerados por la Cuarta Sala Civil están que RENIEC
notificó a la parte demandante el 21 de agosto del 2012 que declaraba infundada
el recurso de revisión y agotada la vía administrativa. Lo siguiente para Ugarteche
hubiera sido iniciar un Proceso Contencioso Administrativo, sin embargo, optó por
una acción de amparo. Desde la fecha de notificación hasta el 12 de diciembre del
2012, fecha en la que en efecto presentó la demanda de amparo, transcurrieron
más de 60 días, que es el plazo máximo regulado en el artículo 44 del Código
Procesal Constitucional. Por tanto, su acción de amparo fue extemporánea.

Recurriendo al inciso 10 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, la Cuarta


Sala ha señalado que no proceden los procesos constitucionales cuando ha vencido
el plazo para interponer la demanda. La demanda debió presentarse el jueves 6 de
diciembre, pero se presentó el 12. El abogado de Ugarteche sostuvo que no pudo
presentar la demanda a tiempo porque estaba fuera del país entre otros motivos,
pero igual su pedido ha sido desestimado. Sin embargo, como lo ha señalado la
misma Cuarta Sala, esto no implica que ya no se pueda tutelar los derechos de
Ugarteche, sino que ya no podrán hacerse por la vía de acción de amparo.

3. Punto de vista constitucional


Como ya se ha mencionado, la reciente resolución de la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima no se pronuncia sobre el fondo de la sentencia
emitida por el 7° Juzgado Constitucional emitida en diciembre del 2016. De esta
manera, el eje central de la sentencia es formal y se centra principalmente en el
aspecto procesal, puesto que se declara nulo todo lo actuado por exceder el plazo
para presentar el recurso de amparo.

“Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer


la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la
afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y
se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda (…)”[10]

Si bien en este caso el recurso del señor Ugarteche efectivamente fue presentado
tras haber transcurrido cinco días más de los sesenta días provistos en la norma,
el declarar nulo todo lo actuado a estas alturas y ante un proceso tan delicado
como el amparo – que precisamente existe para tutelar derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos – puede resultar bastante desalentador para
muchas personas, en especial para los colectivos que luchan por causas LGBT. Lo
anterior, en el sentido que se puede argumentar que negar la tutela procesal a un
ciudadano por un mero detalle procesal atenta contra el fin mismo del Poder
Judicial que es resolver controversias de la manera más justa posible, priorizando
los derechos de los ciudadanos. Esto, además, quedaría sustentado por lo
expresado en el texto del Artículo 1 de nuestra Constitución en el que se señala
que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado”.

En este orden de ideas, cabe recordar que el derecho a la tutela jurisdiccional


efectiva consiste en el derecho de todo ciudadano a acceder a un órgano
jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica. Por otra parte,
su contenido está compuesto por los derechos al “libre acceso al órgano judicial” y
a “la efectividad de las resoluciones judiciales” [11]. El primero de estos implica los
derechos al acceso a los órganos jurisdiccionales, a la evaluación de la demanda y
“determina que los requisitos de admisibilidad de las demandas sean
razonables, de modo tal que no se obstaculice, impida o deniegue el
ejercicio del derecho de forma arbitraria” [12].

De esta forma, teniendo en cuenta lo expresado por César Landa, expresidente del
Tribunal Constitucional peruano, queda claro que no se puede desnaturalizar
arbitrariamente el acceso a la justicia de tal manera que se impida al ciudadano
luchar por el reconocimiento legítimo de sus derechos.

Sin embargo, desde la postura que defiende la anulación del fallo el hecho de que
la sentencia no se haya pronunciado materialmente no implica que la formalidad
haya sido usada como excusa para trabar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. En este sentido, “la tutela judicial efectiva no significa la obligación del
órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que, admitida a
trámite, tenga necesariamente que declararse fundada” [13]. En este caso, para la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima la demanda ha devenido
en improcedente por el incumplimiento de los plazos procesales; pero esto no
significa que el derecho y la pretensión han fenecido.

Como es evidente, en un proceso hay reglas procesales que deben cumplir tanto el
juez como los involucrados en el caso. Esto implica que hay también un deber del
ciudadano de presentar su demanda de amparo dentro del plazo establecido en el
Código Procesal Constitucional.
A pesar de ello, el incumplimiento del plazo para la acción de amparo no significa
que se deje sin tutela los derechos de Óscar Ugarteche. En esa línea, la Cuarta
Sala Civil señala, en el octavo considerando, que “el vencimiento del plazo para
presentar una demanda de amparo no deja a la persona afectada sin la posibilidad
de reclamar la respectiva tutela judicial de sus derechos fundamentales, sino que
ya no podrá hacerlo a través de este proceso constitucional”. Tras la nulidad de
todo lo actuado, la pregunta es, ¿ahora qué vías tiene Óscar Ugarteche para la
tutela de los derechos que reclama?

4. Apunte final
A pesar del fallo de la Cuarta Sala Civil, el señor Ugarteche no se queda sin
opciones para la tutela de sus derechos. En esta etapa se puede presentar un
Recurso de Agravio Constitucional RAC (Art.18 del Código Procesal Constitucional)
que procede contra la resolución de segundo grado que declara infundada o
improcedente una demanda.

El RAC es aquel medio extraordinario de impugnación constitucional mediante el


cual la Constitución establece que el Tribunal Constitucional conozca, de modo
excepcional, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento en lo que se ha
denominado por la doctrina nacional la Jurisdicción Negativa de la Libertad. Lo que
quiere decir –recuerda Bernales–3 que, interpuesto el respectivo recurso
impugnatorio, tomará conocimiento y ejercerá jurisdicción sobre el fondo y forma
del asunto, emitiendo la última resolución que pasará, así, en calidad de cosa
juzgada. [14]

En nuestra opinión, ésta es la vía más idónea para que esta vez sí se resuelva
sobre el fondo del asunto y así saber si finalmente el Perú dará un importante paso
jurisprudencial de cara al reconocimiento de los derechos exigidos por Ugarteche y

que beneficiará sin duda a la comunidad LGBTIQ+. L a sentencia conocida como “Caso
Ugarteche” ha sido objeto de varios comentarios tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran
mayoría se han sustentado en el aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que
9antes de llegar a este ámbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil acepta
un matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo como del mismo) para
que como consecuencia de ello se pueda establecer la factibilidad de su inscripción en RENIEC.
Para dicho fin, nuestro Código Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado (DIP) en su Libro X,
disponiendo como marco general[1] que los jueces (debe entenderse también a los órganos
administrativos) aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma
peruana de DIP. En el caso de matrimonios celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y
requisitos de éste se rijan por las leyes de los domicilios de los contrayentes[2], pudiendo reconocerse
estos en nuestro país, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el orden público
internacional o las buenas costumbres[3].
Nótese que nuestro DIP[4] determina que todo derecho regularmente adquirido al amparo de un
ordenamiento extranjero, competente según sus normas, tiene la misma eficacia en nuestro territorio. Por
tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se acepta y aplicará siempre que: i) haya nacido al
amparo de un ordenamiento competente, y ii) exista compatibilidad con el orden público internacional y
las buenas costumbres.
En el caso concreto, el matrimonio entre los señores Aroche Reyes y Ugarteche Galarza fue celebrado en
México, país que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y en el cual entendemos tienen o
tuvieron su domicilio para contraer matrimonio; por tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento
competente según nuestras normas de DIP, cumpliéndose de esta forma el primer requisito. En cuanto al
segundo, debemos empezar por indicar que el orden público es un término que no se encuentra
plenamente definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no existe un criterio uniforme. No
obstante ello, se señala que: “Para un buen observador, un término como “orden público” se acerca
bastante a una calificación como “acto impuro”. Dependerá del carácter liberal o conservador,
privatista o publicista, nacionalista o internacionalista, del interpreté para arrojar resultados bastantes
distintos.”[5]
Debe considerarse que trasladar el orden público al plano internacional genera la existencia de un “orden
público interno” y el de un “orden público internacional”. Por ello, se menciona que,
“(…) el concepto de orden público interno no es el mismo que el de orden público internacional. Lalive
nos explica ello, señalando que una norma imperativa doméstica no necesariamente prevalecerá en
asuntos internacionales. Las normas imperativas de orden público pueden importar poco en el ámbito
internacional. Ello no es más que un reconocimiento de una máxima del Derecho Internacional
Privado, y que se materializa en la distinción fundamental entre las situaciones domésticas y las
internacionales. (…) Así, en la “nube” internacional que se eleva sobre los Estados, y como ocurre
cuando uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente más permisivas y flexibles, y las
reglas de orden público pierden el tono marcial que muchas tienen en sus países de origen. Los “actos
impuros” terrenales no necesariamente tienen el mismo carácter que los “actos impuros celestiales”.[6]
Se puede advertir que el orden público internacional resulta ser más flexible en el sentido que se
sustenta no solo en lo que determina un sistema normativo respecto a sus principios y esencia
fundamental, sino en lo que a nivel internacional se entiende por ellos. En la misma línea, se ha indicado
que:
“Este orden público internacional es la expresión de principios fundamentales comunes a toda la
humanidad y, para evitar que bajo esa cobertura se erijan en principios universales las concepciones
particulares de un Estado o grupo de Estados, hay que buscar su certificación en instrumentos que
tengan efectivamente este carácter, como la Carta de las Naciones Unidas (…) Las leyes estatales que
violan uno de estos principios son contrarias al orden público internacional y, por tanto, no pueden
aplicarse en virtud de normas de conflicto de otro Estado.”[7]
En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera los principios
fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto y argumentado en la Sentencia.
Cabe mencionar que en el mes de setiembre del año pasado, se presentó un caso similar que fue resuelto
por el Tribunal Registral al amparo de la normativa del DIP (Resolución No. 1868-2016-SUNARP-TR-
L) disponiendo la inscripción de la transferencia de un predio a favor de personas del mismo sexo
casadas en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia Ugarteche si bien se encuentra
sustentada en aspectos constitucionales y de derechos humanos, también lo es que en el ámbito civil
encuentran sustento en las normas de DIP.
No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no son una puerta para
que dos peruanos del mismo sexo viajen a un país en el que esté regulado el matrimonio entre personas
del mismo sexo, constituyen su domicilio de forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Perú
solicitando su reconocimiento en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podría considerarse por las
autoridades nacionales como un fraude a la ley.
El fraude a la ley en el ámbito civil es considerado como fraudulento de todo acto jurídico que aun
cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición
legal. En el ámbito del DIP[8], “(…) se persigue sancionar los casos en los cuales las partes han
obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que
normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su
propia legislación click here o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación
extranjera.”[9]
Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:
“(…) la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero
(elemento material), el propósito o la intención de burlar la ley a la cual se está o se ha estado
normalmente conectado (elemento sicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos
ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la
evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).”[10]
En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan matrimonio en el extranjero
y luego regresen al país, podría considerarse como un fraude a la ley, en la medida que se estarían
acogiendo a otro ordenamiento jurídico para contraer matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos
se apliquen en nuestro país. Sin embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento intencional,
una clara voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos resultará muy subjetivo, debiendo
cada instancia determinar la existencia o no del fraude. Un ejemplo de ello podría ser el caso que el
cambio de domicilio a un país extranjero y luego al Perú se realice en un periodo de tiempo muy corto,
lo cual podría hacer presumir que se pretendió eludir la ley peruana. Sin embargo, tendrá que analizarse
caso por caso para determinar la existencia de esta figura jurídica.

[1] Artículo 2048° del Código Civil: Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado
declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.
[2] Artículo 2075° del Código Civil: La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales
del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios.
[3] Artículo 2049° del Código Civil: Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea incompatible
con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.
[4] Artículo 2050° del Código Civil: Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un
ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene
la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el orden público internacional y
con las buenas costumbres.
[5] BULLARD GONZALES, Alfredo. “No cometerás actos impuros: El orden público y el control
judicial del laudo arbitral”, en AA.VV., Themis No. 63, p. 186.
[6]Ibídem, pp. 196 – 197.
[7]RIGAUX, Fraois. Derecho Internacional Privado – Parte General. Civitas, Madrid, 1985, p. 385.
[8] Cabe anotar que el fraude a la ley, en un principio, estuvo regulado en el proyecto de Libro X que
recoge las normas del DIP, siendo luego dejada de lado, lo cual podría hacer considerar su proscripción.
Sin embargo, el tema es complejo, discutible y debatible.