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Abandono afetivo inverso: ?

a responsabilidade civil dos


filhos em relação aos pais idosos

Autor: Joyce Cibelly de Morais Lima | Data de publicação: 12/08/2015


RESUMO

A instituição familiar como o grupo social por excelência experimentou ao longo


das civilizações e através das inúmeras mudanças na sociedade, diferentes
formas, valores e funções. Como consequência, o olhar e o tratamento destinado
aos idosos também foi transformado. Alguém que já foi considerado o arquétipo
da sabedoria, experiência e liderança, passou a ser considerado inútil e
ultrapassado. Mas essa triste realidade começou a ser alterada com o advento
da Constituição Federal de 1988, ganhando eficácia com o Plano Nacional do
Idoso e o Estatuto do Idoso. No entanto, uma questão que aflige muitas famílias
é o abandono afetivo dos filhos em relação aos pais idosos. O abandono afetivo
inverso, como foi denominado, e a possibilidade de indenização por dano moral
em decorrência do desamparo imaterial é um tema que tem suscitado debate no
meio doutrinário e nas decisões jurisprudenciais. A dificuldade na aceitação da
tese está na demonstração da ilicitude da conduta em não dar afeto e na
comprovação do dano. Entretanto, boa parte da doutrina entende que o ato ilícito
estaria configurado na conduta, seja ela comissiva, omissa, negligente ou
imperita. Assim, busca-se demonstrar a possibilidade da responsabilização civil
nas relações familiares em decorrência do abandono afetivo e a respectiva
indenização pelos danos morais causados. Dessa forma, busca-se evidenciar o
caráter pedagógico da indenização para o agente causador do dano, o
compensatório para a vítima e constatar as consequências que o desprezo do
familiar pode causar, desde transtornos morais e psicológicos, até doenças
físicas e a morte.

Palavras-chave: Idoso; Abandono afetivo; Responsabilidade civil.

ABSTRACT
The family institution as the quintessential social group experienced along the
civilizations and through numerous changes in society, different shapes, values
??and functions. As a consequence, the look and the treatment for the elderly
have also been transformed. Someone who was once considered the archetype
of wisdom, experience and leadership, came to be regarded useless and
outdated. This sad reality began to be changed with the advent of the 1988
Constitution, but only gained effectiveness with the National Plan for the elderly
and the Elderly Statute. However, a question that plagues many families is the
emotional abandonment of children in relation to elderly parents. The reverse
affective abandonment, it was named as, and the possibility of compensation for
moral damage as a result of immaterial abandonment is an issue that has
sparked debate in doctrine and in jurisprudence. The difficulty in accepting the
thesis is the demonstration of the illegality in the not giving affection conduct and
the proof of damage. However, much of the doctrine considers that the tort would
be configured in the conduct, whether commissive, negligent, careless or
inexpert. So seek up demonstrate the appropriateness of the civil liability in the
family relationship due to emotional neglect and their compensation for moral
damage. Thus, seek up well as highlight the pedagogical nature of the indemnity
to the causative agent and the compensatory to the victim and finds the evil
consequences that contempt that a family can cause, provided moral and
psychological disorders to physical diseases and death.

Keywords: Elder; Affective abandonment; Civil liability.

1 INTRODUÇÃO

Esse artigo foi extraído da monografia apresentada à Universidade do Estado do


Rio Grande do Norte como um dos pré-requisitos para obtenção do grau de
bacharel em Direito no ano de 2014.
A família é considerada a unidade social mais primitiva já conhecida e difere de
outros grupos porque é caracterizada por seus indivíduos estarem ligados por
laços de afeto e afinidade e não pela lógica da utilidade. É nela que se dá início
ao processo de socialização, educação e formação para o mundo.

Acompanhado de outras mudanças sociais, o conceito de família, sua estrutura


e valores foram também modificados e a imagem destinada ao idoso também
sofreu muitas transformações. A conquista de melhores condições para se viver
e o crescimento da expectativa de vida estão caminhando o Brasil para tornar-
se um país de população, predominantemente, idosa. Entretanto, a pessoa de
mais idade é vista como alguém doente, incapaz e inútil e em grande parte das
vezes, essa discriminação surge ainda no seio familiar de uma sociedade
capitalista e globalizada onde o valor maior é dado à juventude.

?Nessa realidade, os idosos sofrem com o abandono por parte de seus


familiares. Os casos mais frequentes ocorrem quando os filhos deixam seus pais
em casas de saúde ou asilos e ignoram o convívio com o idoso porque não raras
às vezes eles necessitam de cuidado e atenção maiores. A perda da vitalidade,
da capacidade para o trabalho, o aparecimento de doenças, as dificuldades para
falar, comer e se locomover são causas que podem levar o idoso ao abandono.
A negativa do amparo seja ele afetivo, moral ou psíquico acarreta lesões à
personalidade do idoso, podendo gerar aflição e angústia, além até de contribuir
para o surgimento ou agravamento de doenças e, por fim, para a morte.

Assim, baseando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da


solidariedade familiar, o descaso dos filhos deve ser observado com maior
cautela pelo Poder Judiciário responsabilizando-os e condenando-os a uma
indenização por dano moral que vise uma compensação ao idoso, um acalento
para sua alma e até mesmo a garantia de sua subsistência. Assim, o que se
almeja não é a obrigação do amor, o que seria impossível, mas a
responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidado e proteção que
pode causar traumas irreparáveis.

Embora a responsabilização dos filhos ao pagamento de dano moral por


abandonar seus pais, afetivamente, não esteja prevista, expressamente, na
legislação pátria, é importante de ser efetivada pelos tribunais, pois além de uma
função protetiva, teria também uma função punitiva e inibitória, a qual se pode
chamar de preventiva. Considera-se?assim, que a realização deste?trabalho é
oportuna, por tratar de um?tema tão comum às pessoas e de uma instituição
social tão importante como a família e?que tantas vezes é tratada com descaso.
Além do que essa é uma questão com um campo de doutrina e jurisprudência
ainda tímidas, mas que necessita ser desvendada.

Para tanto, a pesquisa foi realizada em quatro capítulos. No primeiro capítulo


será traçado um breve histórico da figura do idoso na família e na sociedade ao
longo das civilizações. No segundo, destaca-se o trabalho do legislador no
campo dos direitos dos idosos, onde serão analisados as normas e princípios
pertinentes ao tema. No terceiro capítulo será tratada a responsabilidade civil e
seus pressupostos, estabelecendo um paralelo ao instituto quando aplicado às
relações familiares. E no último, discutir-se-á a possibilidade de indenização por
dano moral aos casos de abandono afetivo inverso. Finalizando, há ainda uma
pesquisa de campo cujo objetivo consiste em demonstrar as benfeitorias que o
afeto e o carinho podem proporcionar ao idoso quando inserto e amparado por
sua família.

A pesquisa foi delineada com o emprego do método dialético e da pesquisa


qualitativa. O estudo tem início na observação do significado do idoso, para
então ser analisado com as partes que o integram, estabelecendo
relações?sócio-históricas através da exploração dos fatos, conceitos e da
interpretação dos fenômenos e da relação dinâmica entre o mundo objetivo e a
subjetividade dos agentes. Quanto aos procedimentos técnicos, foi elaborada a
partir de conteúdo já publicado, composto basicamente de livros, artigos e
material disponibilizado na internet, bem como da legislação brasileira e da
análise de julgados dos tribunais pátrios, sempre buscando como finalidade a
geração de um conhecimento que tenha alguma aplicação prática.?

Dessa forma, procura-se com?os apontamentos?e reflexões realizadas, analisar


o cabimento da indenização por dano moral no âmbito da relação entre filhos e
pais idosos quando estes são abandonados afetivamente.

2 A?perspectiva histórica do idoso na SOCIEDADE

2.1 Na Antiguidade?
Conforme GAMA (2001. p 24) leciona, “verifica-se a necessidade de retorno aos
primórdios da civilização para maior compreensão das transformações ocorridas
no âmbito familiar, considerando que a história da civilização é associada à
história da família”.

A Idade Antiga ficou marcada pelo desenvolvimento das civilizações, bem como
pelo surgimento da historiografia, tendo iniciado por volta de ano 4.000 a.C. e
perdurado até a queda do Império Romano do Ocidente, em 476 d.C. Nessa
época, o olhar destinado ao ancião era de um homem experiente, sábio e
privilegiado, pois a longevidade era considerada um presente dos deuses.

2.2 Na Idade Média

Os historiadores consideram a queda do Império Romano do Ocidente como o


marco inicial da Idade Média, que perdurou dos séculos V ao XV. De forma geral,
foi um momento denominado pelos renascentistas como “Idade das Trevas” por
ter significado um momento fortemente influenciado pela Igreja Católica que
detinha a maior parte das terras e o controle do saber.

A tragédia shakespeariana em Rei Lear traz a fragilidade humana encarnada na


velhice, uma vez que ela não traria obrigatoriamente a sabedoria ou o
aprendizado pela experiência, pelo contrário, os erros de um julgamento
poderiam ser ainda mais nefastos por conta da vaidade transpassada pela
aparente superioridade dos mais velhos. Nessa esteira, envelhecer não seria
mais tão interessante como antes.

2.3 Na Idade Moderna?

A Idade Moderna é entendida após a tomada pelos turcos otomanos da cidade


de Constantinopla (atual Istambul, na Turquia) em 1473, encerrando-se com a
queda da Bastilha e a Revolução Francesa, em 1789. Entre os séculos XVI e
XVIII ocorreram transformações mais significantes, iniciando-se uma nova
percepção de mundo, inclusive na perspectiva voltada à família e ao idoso. A
senilidade passa a ser encarada agora como a cessação das atividades. O
homem moderno se projeta no sentido de conseguir meios para retardar a
velhice e o culto à juventude tornou-se cada vez mais imperioso.

Nos países orientais, por sua vez, acreditava-se que se deveria buscar prolongar
as faculdades mentais e sensoriais dos idosos. Na China, o taoísmo apregoava
a perseguição ao “verdadeiro caminho” que seria a imortalidade. No Japão, a
tradição era a de que o homem que ao completar 60 anos tinha a permissão para
usar blazer vermelho, pois ganhava-se o direito de usar a mesma cor destinada
aos deuses.

A verdade é que o interesse pelo tema velhice não é novo, apenas foi encarado
de modo diferente conforme os momentos históricos. Enquanto no século XV a
medicina preocupava-se em retardar o envelhecimento, no século XIX ela
ganhou status de doença e mendicância. Apenas no século XX com a revolução
etária da população no mundo houve uma mudança de postura frente ao idoso.
No campo da Ciência, surgem as disciplinas de gerontologia (ramo da ciência
que estuda o processo de envelhecimento em seus aspectos bio-psicológicos,
sociais, econômicos e históricos) e a geriatria (ramo da Medicina que trata das
doenças que podem acometer os idosos).

2.4 No Brasil ?

A primeira imagem de família quando se fala em Brasil pertence aos índios, com
destaque para as figuras do cacique e do pajé que são pessoas de idade mais
avançada e que detém o conhecimento. Apesar de não haver legislação
positivada nessa época, predominava do direito costumeiro.

Mais tarde, em 1823, após a proclamação da independência, os membros da


Assembleia Geral Constituinte e Legislativa se reuniram com o objetivo de criar
a primeira constituição e em 1824, esta foi outorgada pelo então imperador Dom
Pedro I. Mas nenhum dos seus 179 artigos trouxe disposições com direitos ou
garantias relacionadas aos idosos. Posteriormente, em 1891, a primeira
Constituição Republicana foi promulgada, limitando-se a tratar em seu artigo 75
da aposentadoria por invalidez do servidor público. A Constituição de 1934 foi o
primeiro texto a tratar especificamente do assunto na alínea “h”, parágrafo 1º do
artigo 121, versando sobre a previdência em decorrência da velhice.

Em 1937 com a instauração do Estado Novo no governo de Getúlio Vargas, uma


nova Constituição foi outorgada e não houve ampliação dos direitos dos idosos.
Em 1946 com o restabelecimento dos ideais democráticos, a Constituição
resgatou os valores anteriormente elencados pelo texto de 1934. Já quando os
militares assumiram o poder através de um golpe de Estado em 1964, o
Congresso Nacional foi transformado em Assembleia Nacional Constituinte e
elaborou uma Carta Constitucional que em nada apresentou de inovação aos
direitos dos idosos.

Por fim, a Constituição de 1988 que foi reflexo de um país que clamava por um
processo de redemocratização, declara no artigo 1º, inciso III a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da República. O artigo 3° elenca os
objetivos do Estado, instituindo o inciso IV a promoção do bem de todos, sem
preconceito de idade e quaisquer outras formas de discriminação. Já o artigo 14,
referente aos direitos políticos, expõe que o alistamento eleitoral e o voto são
facultativos para os maiores de 70 anos. O artigo 40, § 1°, inciso II, incluso na
Seção II “Dos Servidores Públicos”, determina que estes deverão se aposentar
compulsoriamente aos 70 anos de idade.

O artigo 203, no tocante à assistência social, traz dispositivos assemelhados às


constituições anteriores, mas de forma ampliada e aprimorada. No Capítulo VII
“Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso” o artigo 229
dispõe que os filhos maiores têm o dever de amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade. Configurando esse o dispositivo constitucional central do
presente tema que de forma clara e objetiva expressa os deveres materiais dos
filhos para com seus pais. O artigo seguinte, o 230, expressa de maneira
inconteste que a proteção aos senis devem significar uma ação conjunta do
Estado e da sociedade:

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever


de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e
bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
§ 1º - Os programas de amparo aos idosos serão
executados preferencialmente em seus lares.

§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida


a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

O Estatuto do Idoso veio também corroborar essa ideia, garantindo a proteção à


vida e à saúde de forma a permitir um envelhecimento saudável, considerando
o envelhecimento um direito personalíssimo.

2.5 Análise sobre diplomas internacionais

O aumento da população idosa nos últimos sessenta anos não foi característico
apenas de países emergentes como o Brasil. Mesmo aqueles países
considerados do velho mundo assinalaram um crescimento demográfico
considerável. As condições sociais e econômicas favoráveis permitem aos
anciãos chegarem a uma maior idade com capacidade que lhes garantam não
apenas uma melhor qualidade de vida, mas uma força dentro da sua
sociedade. A globalização e o neoliberalismo proporcionaram revoluções que
foram a base de um novo pensamento jurídico. O século XX é avaliado como “o
século dos novos direitos” na tentativa de buscar uma tolerância e harmonia aos
diversos interesses, como a bioética, o direito cibernético e as leis protetivas
destinadas aos consumidores, crianças e idosos.

Nessa perspectiva, em 1978 a Organização das Nações Unidas através da


Resolução nº 33/52 convocou a primeira Assembleia Mundial sobre o
Envelhecimento que veio a ser realizada somente no ano de 1982 na cidade de
Viena, na Áustria. Como resultado o Plano de Ação Internacional de Viena sobre
o Envelhecimento foi elaborado e contou com 62 pontos que abalizava para
temas como saúde, bem-estar e família, meio ambiente, educação, renda e
emprego. Em 1991, a Assembleia Geral elaborou o Princípio das Nações Unidas
em Favor das Pessoas Idosas que trazia elencado em seu texto 18 direitos
referentes às pessoas de mais idade, como a dignidade, a participação, o
cuidado e a autorrealização.
Com relação ao Direito comparado, observa-se que nos Estados Unidos da
América, apesar da Constituição ser condensada e não trazer expressamente
direitos relacionados às pessoas de idade mais avançada, o direito costumeiro
esquadrinhado na consciência do povo, preencheu possíveis lacunas. Já a
Constituição da República Portuguesa datada de 1976 traz no texto dos seus
299 artigos alguns dispositivos que versam sobre direitos inerentes ao ser
humano de forma indistinta, como também traz um artigo específico destinado
às pessoas idosas. A China, por sua vez, é considerada o país em maior
processo de envelhecimento no mundo, seja por conta do inchaço populacional,
seja pela abertura econômico-social a que o país está aos poucos se rendendo.
E apesar de as pessoas de mais idade ainda estarem a mercê de uma política
assistencialista organizada, a cultura desse povo é a de reverenciar seus entes
mais antigos.

Assim, as baixas taxas de natalidade, quando a educação e a saúde tornam-se


cada vez mais acessíveis às mais variadas classes sociais e a baixa taxa de
mortalidade quando a tecnologia é utilizada em prol de prevenção e combate às
doenças foram fatores que culminaram com a maior preocupação dos Estados
em atender os anseios e necessidades desse povo que crescia e clamava por
atenção.

3 O idoso no Direito Brasileiro vigente

3.1 Princípios constitucionais aplicados ao Direito de Família?

Juridicamente o princípio exerce diferentes funções, podendo ser fundamentador


quando aprovisiona noções básicas que embasam e perseguem os fins do
Direito positivo; hermenêutico, quando orienta a interpretação e correta
aplicação das regras jurídicas em um sistema normativo que deve estar em
harmonia; e supletivo quando visa preencher lacunas nas hipóteses de carência
de lei aplicável à determinado fato típico.
Embora a família constitua uma realidade alicerce do Estado, pois é nela que se
dá início ao processo de socialização, educação e formação para o mundo, nem
a Constituição Federal nem o Código Civil trazem um conceito definido. O retrato
ainda tímido sobre a família, onde a figura do divórcio não existia e os filhos eram
classificados como legítimos ou ilegítimos foi uma realidade que se prolongou
por entre muitas constituições, só vindo a ser modificada na Carta de 1988.
Como menciona LÔBO (1989. p 147):

O princípio do pluralismo das entidades familiares rompe


com a tradição centenária do direito brasileiro de apenas
considerar como instituto jurídico o casamento, desde as
Ordenações do Reino, todas as Constituições brasileiras
(imperial e republicanas) estabeleceram que apenas a
família constituída pelo casamento seria protegida pelo
Estado. Apenas a Constituição de 1988 retirou do limbo ou
da clandestinidade as demais entidades familiares,
nomeadamente a união estável e a entidade uniparental
(pai ou mãe e filhos). Os integrantes dessas famílias –
relegadas a meros fatos sociais, não jurídicos – eram
destituídos de direitos familiares idênticos.

Nesse esteio, a promulgação da constituição cidadã fortaleceu a tendência à


constitucionalização do Direito de Família, efetivando assim temas juridicamente
relevantes que muitas vezes restava esquecido pelo Estado por dizer sobre
relações de direito privado. A Carta Magna de 1988 promoveu justamente essa
modificação mediante a introdução de princípios gerais e específicos ao Direito
de Família, estando entre eles o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o
da Afetividade, o da Solidariedade Familiar e o da Função Social da Família,
sempre atentando para a salvaguarda dos direitos e das garantias individuais e
a primazia dos aspectos pessoais em detrimento dos aspectos patrimoniais.

3.1.1 Princípio da Dignidade da Pessoa


Humana
A ocorrência das guerras mundiais e dos governos totalitaristas acarretou uma
tendência humanizadora no Direito que passou a colocar o homem no centro das
coisas e a considerá-lo como um fim em si mesmo. Assim, a dignidade da pessoa
humana surgiu em um contexto de respeito e proteção encontrada
originariamente na família, que é o lugar por excelência para a concretização de
uma vivência digna e em comunhão. O referido princípio foi inicialmente
manifestado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e na
Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral
das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, mas a sua real efetivação só
ocorreu com o advento das constituições pátrias. Desde a carta de 1824, as
constituições brasileiras trazem esse preceito em seu texto, mas elas não foram
harmônicas em sua valoração, pois sendo a dignidade humana um conceito
histórico e cultural, sofreu mutações em seu significado através do tempo.

A Carta de 1988 inovou em seu artigo primeiro[1] e elevou o princípio ao patamar


de fundamento do Estado Democrático de Direito. Trata-se daquilo que se
denomina princípio máximo, macroprincípio ou princípio dos princípios. O artigo
6º também afirma direitos sociais que o Estado tem o dever de concretizar
através das políticas públicas, estando entre eles direitos intimamente
relacionados à instituição familiar, como o direito à proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, educação e saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia e o lazer.

A doutrinadora Maria Helena Diniz moldura a dignidade da pessoa humana ao


Direito de Família, observando a busca pelo pleno desenvolvimento e a
realização de todos os seus membros. O artigo 226 da Constituição em seus
parágrafos 7º e 8º afirmam nesse sentido que:

Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial


proteção do Estado. [...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa


humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na
pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.

A família ganhou através da Constituição uma maior distinção. E, inferindo que


a dignidade é algo imanente ao ser humano, tal princípio constitui suporte
axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro, condicionando a interpretação das
suas normas e informando as prerrogativas e as garantias fundamentais da
cidadania.

3.1.2 Princípio da Afetividade

Afeto significa sentimento de afeição, amizade, simpatia. Diz sobre o aparato


moral de cada pessoa e é moldado através das experiências vividas,
exteriorizando-se nas relações humanas. E apesar de durante muito tempo não
ter sido analisado no âmbito jurídico como um recurso na busca pela justiça, a
doutrina e a jurisprudência contemporânea tanto deram magnitude ao afeto que
ele foi alçado ao patamar de princípio constitucionalmente implícito.

Assim, as relações de parentesco serão sempre regidas pelo princípio da


afetividade. Sendo na família que o ser humano inicia o processo de
socialização, formação para o mundo, desenvolve sua personalidade e encontra
suporte na velhice, faz-se mister reconhecer o dever dos filhos de garantirem a
qualidade de seus relacionamentos com seus pais, bem como garantir-lhes um
desenvolvimento físico e psicológico saudável.

Em conclusão, infere-se que o amor e o afeto na família necessita ser


resguardado para o bem da estrutura social e da comunidade, e para isso faz-
se necessária a intervenção do Estado para assegurá-los, seja através do
Executivo e das ações e políticas públicas, seja através do Judiciário e da
interpretação e aplicação do Direito.
3.1.3 Princípio da Solidariedade Familiar

A solidariedade diz sobre o auxílio mútuo, o compromisso entre as partes e para


o Direito, surgiu em um primeiro momento no campo do Direito das Obrigações.
O princípio da solidariedade projetou-se no Direito de Família recentemente,
apresentando-se como um vínculo sentimental, mas racionalmente determinado
que impõe a cada pessoa deveres de amparo, assistência, cooperação, ajuda e
cuidado em relação uns aos outros. Nessa esteira, o Estatuto do Idoso modificou
o dever antes moral de amparo aos idosos em um dever jurídico, concretizando
através do princípio da solidariedade o que antes era considerado apenas do
íntimo do ser humano. Assim, o cuidado e o zelo são agora tratados como
valores jurídicos que tem força coercitiva nas normas que tutelam pessoas
vulneráveis como o idoso.

O artigo 229 da Carta de 1988 traz um exemplo de regra objetiva de tal princípio
afirmando que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,
e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência
ou enfermidade”. O artigo 230[2] também retrata a questão da assistência
material e econômica, como também a afetiva e a psíquica, visando salvaguardar
a vida em toda a sua plenitude.

Assim como o parentesco apresenta suas bonificações e vantagens também tem


o seu ônus, o seu encargo. Cuidar dos parentes na melhor idade requer atenção
e preparo e é uma atividade que deve ser compartilhada por todos da família em
um especial compromisso do Estado, buscando todos como fim o bem-estar do
idoso.

3.1.4 Princípio da Função Social da Família

A palavra Função deriva do verbo em latim fungor cujo significado reporta a


desempenhar algo, cumprir um dever ou tarefa, executar um fim. A família sofreu
nas últimas décadas intensas transformações, estando atualmente em contornos
mais humanizantes à medida que tornou-se uma instituição despatrimonializada
para atentar para os valores que cercam a pessoa humana.
O papel para com o idoso não é apenas de amparar-lhe nas suas dificuldades
físicas, mas principalmente morais e psicológicas. Valorizar a pessoa, seus
conhecimentos, opiniões e aconselhamentos, escutá-la com atenção e deixá-la
se expressar são atitudes necessárias para que ela sinta-se segura, e não
descartada no mundo contemporâneo.

Nesse sentido, o princípio da função social da família é resultado de uma


mudança de paradigmas e valores que engrandecem a pessoa humana e a
consideram o centro epistemológico da ciência jurídica, que vai nortear a
interpretação e a aplicação do Direito.

3.2 A Política Nacional do Idoso - Lei nº 8.842


de 1994

A Política Nacional do Idoso concretizada através da Lei nº 8.842 de 4 de janeiro


de 1994 surgiu em um contexto de necessidade de garantia de direitos,
considerando o crescimento significativo da população correspondente a essa
faixa etária no País. A lei reflete o desenvolvimento socioeconômico, os anseios
e preocupações de uma sociedade que passa a enxergar o idoso com o uma
pessoa que não está no fim da vida, mas que tem muito a contribuir e para isso,
necessita de cuidados, respeito e proteção condizentes à sua realidade.

Composta por vinte e dois artigos, a Política Nacional traz em linhas gerais as
diretrizes de atuação do Poder Público no atendimento aos direitos sociais das
pessoas que estão na chamada “terceira idade”. Garantir-lhes autonomia, a
integração e a participação efetiva na sociedade são objetivos elencados no
artigo 1º. Logo em seguida a lei apresenta o conceito de idoso, que apesar de
ser apresentado como toda e qualquer pessoa maior de 60 (sessenta) anos, é
bastante questionado por esse marco delimitador de direitos dos mais velhos,
não ser unânime em todos os dispositivos do ordenamento pátrio. O artigo 3º
elenca os princípios norteadores da política destinada ao idoso. O artigo 4º, por
sua vez, é bastante oportuno, apresentando as diretrizes da Política Nacional do
Idoso e todo o conteúdo que vai direcionar a aplicação das verbas públicas.
Do artigo 5º ao 9º, este que foi inclusive vetado, há disposições sobre a
organização e a gestão da política. O Capítulo IV de título "Das Ações
Governamentais" elenca no artigo 10 as ações a serem realizadas pelo Poder
Público nas diferentes áreas.

No âmbito do trabalho e da previdência social várias conquistas foram efetivadas


com a constituição e a Política Nacional do Idoso que ressalta a importância da
inserção da pessoa na terceira idade ao mercado de bem como, prioriza o
atendimento do idoso nos benefícios previdenciários. Consideráveis dispositivos
se revelam quanto a garantir acesso aos locais e eventos culturais mediante
preços reduzidos e tratamento diferenciado no Judiciário.

O Capítulo V que tratava do Conselho Nacional teve seus artigos 11 ao 18


vetados, restando aos últimos artigos as disposições gerais. Assim, verifica-se
que a Política Nacional do Idoso objetiva criar mecanismos para promover a
longevidade com qualidade de vida, por meio de ações destinadas aos idosos.

3.3 O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741 de 2003?

Após uma longa gestação de seis anos, em 1º de outubro de 2003 foi


promulgado o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) que traça diretrizes,
princípios, regras e especifica fórmulas de atendimento às necessidades
básicas.

Mas afinal de contas, quem é idoso? Tanto a Lei Maior como as leis
infraconstitucionais utilizam o termo “idoso” em contraponto a “velho” devido a
carga estigmatizante e pejorativa que este carrega. Quanto ao conceito, o
ordenamento jurídico utilizou o caráter biológico-cronológico para definir quais
pessoas estariam enquadradas na faixa etária melhor idade. A Organização
Mundial de Saúde (OMS), por sua vez, classifica como idosa a pessoa com mais
de sessenta e cinco anos de idade em países desenvolvidos e com mais de
sessenta em países em desenvolvimento. Enquanto a constituição brasileira
passeia entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos no tocante à
aposentadoria de homens e mulheres, o direito à gratuidade no transporte
coletivo exige a idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, vide art. 230, § 2º
da Magna Carta. O Código Penal no artigo 65, inciso I apresenta como uma das
circunstâncias atenuantes ser o agente maior de setenta anos na data da
sentença, mesma circunstância em que os prazos de prescrição são reduzidos
de metade segundo o artigo 115.

É preciso refletir que envelhecer é um fato natural e inerente à vida, cuja vivência
é condicionada a diversos fatores como a herança genética, a cultura, o modo
de se relacionar com o ambiente e com as outras pessoas, a situação
socioeconômica, entre outros. Todas as pessoas, seguindo o curso natural da
vida irão envelhecer, e precisam entender que buscar uma maior qualidade de
vida na velhice, é garantir pra si e para seus familiares, uma vida mais digna e
saudável. Essa por sua vez, só será alcançada se compartilhando esforços, os
direitos dos idosos sejam cada vez mais efetivados pelo poder público mas,
principalmente, respeitados pela população, que por diversas vezes
menosprezam as normas de proteção às pessoas de melhor idade.

O dispositivo seguinte[3] sob o princípio da solidariedade é um dos mais


importantes do estatuto, pois revela em seu texto os valores jurídicos a serem
tutelados, as ações a serem realizadas, bem como os sujeitos responsáveis por
tais execuções, a saber a família, a comunidade, a sociedade e o Poder Público.
Em seu texto, a ênfase é destinada ao atendimento preferencial que abrange
desde os recursos e às políticas públicas até a efetiva prestação de serviços de
saúde e assistência social.

O artigo 4º busca preservar o idoso contra qualquer tipo de negligência,


discriminação, violência, crueldade ou opressão. O Título II “Dos Direitos
Fundamentais” apresenta 10 capítulos catalogando do artigo 8º ao artigo 42
direitos sociais que conferem ao estatuto a categoria de norma de ordem pública,
revelando um caráter protetivo dos direitos fundamentais da parcela idosa da
população. O Título III compreende os artigos 43 a 45 e versam sobre as
medidas de proteção destinadas ao idoso. Já o título seguinte “Da Política de
Atendimento ao Idoso” compreende os artigos 43 a 64 e trata dos esforços dos
órgãos públicos, dos entes de iniciativa privada, bem como organizações não-
governamentais e da sociedade no emprego dos recursos econômicos, sociais,
materiais e humanos visando o cumprimento dos benefícios legados aos idosos.

Antes de finalizar o estatuto com as Disposições Finais e Transitórias, o Título


VI dispõe ainda sobre os crimes praticados contra uma pessoa de melhor idade
ou contra algum de seus direitos, variando as penas entre detenção de 6 (seis)
meses e reclusão de até 12 (doze) anos.
Nessa esteira, a promulgação do Estatuto do Idoso representa uma mudança de
paradigma, de estereótipo, caracterizando-se como um verdadeiro plano
afirmativo em prol da realização dos direitos. O envelhecimento saudável é um
objetivo que o Estado brasileiro está calcando para que cada vez mais cresça o
número populacional que consiga desfrutar a terceira idade de forma prazerosa.

3.4 Demais dispositivos legais inerentes aos direitos dos idosos

Além do Plano Nacional e do Estatuto, há também outros dispositivos


infraconstitucionais que contém normas para pessoas de idade madura.

O Código Civil vigente em várias ocasiões visa resguardar os direitos dos idosos,
estabelecendo garantias básicas como no artigo 1641, inciso II, onde se adota
obrigatoriamente o regime da separação de bens para o casamento de maiores
de setenta anos, buscando assim proteger o patrimônio do idoso e de sua
família.

Outro avanço significativo está apontado nos artigos 1.695 e 1.696 que preveem
sobre o dever mútuo de assistência entre pais e filhos, possibilitando ao idoso o
pedido de pensão alimentícia quando não puder prover sozinho sua
subsistência.

O Código Penal de 1940 também conta com dispositivos que beneficiam a


pessoa de melhor idade. O artigo 65, inciso I prevê a atenuação da pena quando
o agente é maior de setenta anos na data da sentença. Idade essa que também
delimita a suspensão da pena conforme artigo 77, inciso III, parágrafo 2. O artigo
115 também contempla a maior idade em relação à prescrição no mesmo sentido
do incido I do artigo 65, quando são reduzidos pela metade os prazos
prescricionais. O Estatuto do Idoso ainda modificou a redação do § 3º do artigo
140 que trata do crime de Injúria, prevendo a aplicação de pena de reclusão de
um a três anos e multa quando consistente na utilização de elementos referentes
a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora
de deficiência. Na prática de outros crimes que não a da injúria, é aplicável então
o artigo seguinte que trata do aumento de pena em um terço quando o sujeito
passivo for pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência.
No campo do Processo Civil, houve um importante passo frente à efetivação dos
direitos do idoso, principalmente no que se refere ao direito de ação que está
expresso na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XXXV através do
princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim, a Lei 10.173 de 2001 inseriu o
artigo 1.211-A nas Disposições Finais e Transitórias do CPC que posteriormente
teve sua redação modificada pela Lei nº 12.008 de 2009 estabelecendo que
haverá prioridade na tramitação dos processos quando qualquer das partes
contar com idade superior a sessenta e cinco anos.

No Processo Penal, as pessoas de melhor idade também recebem um


tratamento diferenciado em algumas ocasiões. Como exemplo, a Lei nº 7.210 de
1984 conhecida como “Lei de Execuções Penais” protege o idoso em dois
momentos: no artigo 32, parágrafo 2°, especificando que o trabalho atribuído a
condenado com mais de sessenta anos deve ser compatível com a idade; e no
artigo 177, que afirma o benefício da prisão domiciliar quando na execução da
pena, o sentenciado for maior de setenta anos.

Assim, depreende-se que o Estatuto do Idoso é de grande valor e mérito na


busca pela concretização dos direitos das pessoas de idade madura, mas não
se deve desmerecer outros dispositivos infraconstitucionais, nem muito menos
deixar de ir buscar na Constituição Federal de 1988 o embasamento de tais
direitos e garantias.

4 Breves considerações sobre a Responsabilidade Civil

4.1 Conceito e Teorias Objetiva e Subjetiva

Não raro as pessoas se deparam no decorrer do dia diante das situações mais
simples às mais complexas, com a seguinte indagação: de quem é a
responsabilidade? Mas na verdade, o que significa ser responsável? Inicialmente
é oportuno destacar que conforme ensinamento de Stolze e Pamplona (2011, p.
43), o vocábulo "responsabilidade" teve sua origem no verbo latino respondere,
e traduz-se no compromisso de alguém em assumir as implicações de sua ação
ou omissão. Juridicamente, está ligada ao aparecimento de uma obrigação, um
dever originário que ao ser violado faz surgir a responsabilidade como um dever
sucessivo ou derivado, que pode ser visualizado quando ocorre um
descumprimento de lei ou dispositivo contratual.

Nos primórdios da civilização a busca pela compensação de um direito violado


ocorria por meio do uso das próprias forças. Era a vingança privada, a justiça
concretizada pelas mãos do ofendido através sempre de reações instintivas e
violentas, onde sequer cogitava-se a culpa do ofensor.

Quanto à culpa, a doutrina brasileira apresenta as teorias objetiva e subjetiva


conforme ela seja ou não elemento necessário à reparação do dano. Conforme
se depreende do artigo 186[4] do Código Civil, a teoria subjetiva é resultante dos
casos em que o agente causador atua com negligência ou imprudência.
Concluindo a partir da concepção clássica, que só pode se falar em
responsabilidade ou mesmo indenização se a vítima provar a culpa do agente.

Em contrapartida, há vezes em que ocorre a reparação aos danos causados,


independentemente da discussão se o agente teve ou não culpa. Nesses casos,
fala-se em responsabilidade objetiva, pois ela estaria presumida e dispensada
de ser provada por parte do ofendido, bastando-lhe demonstrar o dano e o nexo
causal. Assim, essa teoria está preocupada na atividade de risco do agente e
na possibilidade de reparação do prejuízo, conforme apregoa o artigo 927 do
Código Civil:

Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,


independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.

Malgrado o sistema civil brasileiro tenha se filiado em regra à teoria subjetiva,


possui inúmeros dispositivos que regulam casos de responsabilidade objetiva.
Como exemplos, o próprio Código Civil nos artigos 929 e 930, o 932 e 933, a Lei
nº 6.367/76 que dispõe sobre acidentes de trabalho, a Lei nº 6.938/81 que trata
dos danos ao meio ambiente, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros.

Isto posto, cabe discutir também sobre a reponsabilidade civil dos filhos e demais
parentes quando do abandono dos seus pais ou entes familiares de mais idade,
visto que os tribunais pátrios ainda estão iniciando essa questão.

4.2 Pressupostos da responsabilidade civil

O artigo 186 do Código Civil apresenta a regra da responsabilidade civil no


ordenamento pátrio informando em seu texto os requisitos para que seja
caracterizada tal instituto obrigacional, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,


negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[grifo nosso]

Como se depreende da norma acima, a responsabilidade pode ser qualificada


na relação jurídica mediante a ocorrência de algum fato que acarrete dano a
outrem, não importando se o agente o cometeu voluntariamente ou assim se
omitiu, ou mesmo se faltou-lhe a observância de um maior cuidado ou cautela,
recaindo assim nas figuras da imprudência e da negligência. Dessa forma, são
considerados pela doutrina majoritária pressupostos da responsabilidade civil: a
ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade.

4.2.1 Ação ou omissão


O código prevê a responsabilidade por ato próprio, por ato de terceiro que esteja
sob sua guarda e ainda pelos danos causados pelas coisas e animais que lhe
pertençam. A regra fica por conta da ação ou da conduta positiva, pois para que
esteja configurada a omissão é necessário que antes houvesse o dever jurídico
de praticar determinado ato, bem como a segurança de que esta não foi
realizada, mas que, caso houvesse sido, o dano poderia não ter sobrevindo.
Assim, há que se falar em voluntariedade: o agente praticou ou deixou de praticar
algum ato porque assim o decidiu, por sua culpa ou risco. Portanto, toda conduta,
todo ato dirigido a uma finalidade, seja ela comissiva ou omissiva, é encarada
como geradora de responsabilidade civil se produz consequências jurídicas ante
a lesão provocada em um bem alheio.

4.2.2 Dano material e moral

Para que se torne possível o pagamento de indenização é necessário comprovar


o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém, pois, em regra não
há responsabilidade civil sem ter havido a ocorrência de lesão ou prejuízo. O
dano moral e a possibilidade de indenização têm previsão no código civil em seu
artigo 186 e no artigo 5º, incisos V e X da constituição.

Os danos podem tanto ser de ordem material como de cunho moral, havendo
ainda a previsão por alguns autores do dano estético. O dano material é também
conhecido como patrimonial e afeta um interesse relativo ao patrimônio da
vítima, consistindo na perda ou deterioração total ou parcial de bens que lhe
pertencem. Ele desdobra-se ainda em: dano emergente, que significa o efetivo
prejuízo conhecido pela vítima, e o lucro cessante, que representa aquilo que a
vítima deixou de auferir em virtude do ocorrido. Nesses casos a doutrina prefere
utilizar a expressão ressarcimento em contraponto a indenização, melhor
empregada nos casos de dano moral. Esta por sua vez, consiste na lesão aos
direitos da personalidade ou à dignidade humana. A Súmula 37 do Superior
Tribunal de Justiça prevê que é possível a cumulação de pedido de reparação
material e moral quando oriundos do mesmo fato.

4.2.3 Nexo de causalidade


O nexo causal constitui a relação de causa e efeito entre a ocorrência do fato e
o evento danoso, significando um elemento imaterial ou abstrato. Torna-se
elemento necessário tanto para a caracterização da responsabilidade objetiva
como subjetiva, sendo que neste caso o nexo é formado pela culpa genérica
ou lato sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita, conforme é a interpretação do
artigo 186 do Código Civil. Já na responsabilidade objetiva o nexo é formado
pela conduta, conforme a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela
atividade de risco, inserta no artigo 927, parágrafo único, do referido código. O
liame de causalidade é importante porque além de determinar a quem se deve
atribuir um resultado danoso, é também indispensável na averiguação da
extensão do dano, servindo como medida da indenização.

Quanto à teoria adotada pelo Código Civil brasileiro existe uma certa imprecisão,
uma vez que uma parte da doutrina brasileira e internacional, como a francesa,
acata a teoria da causalidade adequada por achar mais condizente. Enquanto a
maior parte da doutrina nacional abraça a teoria do dano direto por assim fazer
a interpretação do artigo 403 do CC/02 que diz que “ainda que a inexecução
resulte do dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos
e os lucros cessantes dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual”.

Nem nas altas cortes a questão foi pacificada, tendo o Superior Tribunal de
Justiça já decidido com bases nas duas teorias, entretanto, para efeitos
didáticos, o mais apropriado é seguir o que a jurisprudência e a doutrina
majoritária vêm apregoando: a aplicação da teoria do dano direito e imediato.

4.3 A responsabilidade civil no âmbito familiar

No Direito, a responsabilidade civil sempre esteve muito relacionada ao direito


obrigacional e ao campo dos contratos, mas as relações familiares, por não
possuírem este cunho negocial estiveram sempre a margem nessa discussão.
No entanto, com as novas relações sociais e familiares instauradas, tal instituto
adentrou também a seara do Direito de Família.
Tanto a constituição quanto as leis infraconstitucionais corroboram no sentido do
princípio da solidariedade familiar, onde pais e filhos e demais parentes são uns
responsáveis pelos outros, conforme assim necessitarem. E a grande questão
da responsabilidade civil nas questões familiares gira em torno do abandono
afetivo e a possibilidade de uma indenização que compensasse tal sofrimento.
As jurisprudências negavam a admissibilidade de indenização ao dano moral ou
enxergavam apenas a possibilidade quando tivesse reflexo pecuniário. Com o
tempo, começaram a acolher a reparação do dano moral puro, por assim
ponderar que havia uma afronta àquela espécie de direito, que não poderia
deixar de ganhar a devida tutela por parte da ordem jurídica.

Sob o entendimento do magistrado Alexandre Miguel (2003, p. 23):

A obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito absoluto


também é aplicável ao direito de família. Não se pode
negar a importância da responsabilidade civil que invade
todos os domínios de ciência jurídica, e, tendo ramificações
em diversas áreas do direito, é de se destacar, dentro das
relações de natureza privada, aquelas de família, em que
igualmente devem ser aplicados os princípios da
responsabilidade civil.

Imperioso ressaltar a finalidade da responsabilização no direito de família, que


versa sobre a qualidade preventiva e educadora que tal sanção pode apresentar
no comportamento individual e, por consequência, em toda a sociedade. Além
de tentar de alguma maneira amenizar o sofrimento daqueles que suportam o
descaso de seus parentes. Não se almeja nesse instituto, a patrimonialização
das relações familiares nem o preço do afeto, mas apenas um conforto para a
vida daqueles que não têm o privilégio de uma convivência amorosa e feliz com
sua família.

5. O abandono afetivo inverso


A nomenclatura “abandono afetivo inverso” surgiu em contraponto às situações
discutidas no Poder Judiciário onde o descumprimento do genitor em seu dever
de sustento, assistência moral e material, começaram a ensejar indenizações a
seus filhos. Nesse sentido, o então diretor nacional do Instituto Brasileiro de
Direito de Família, Jones Figueirêdo Alves (PE), declarou em entrevista ao sítio
do IBDFAM consistir em abandono afetivo inverso:

A inação de afeto, ou mais precisamente, a não


permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores,
de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico
imaterial servindo de base fundante para o
estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança
afetiva da família.

O termo “inverso” corresponde justamente à situação contrária da relação


paterno-filial, visto que o dever de cuidado da paternidade responsável possui o
mesmo valor jurídico que os deveres filiais.

5.1 Conceito e panorama social: entre o amor e


o dever

Na esfera jurídica, o abandono afetivo representa a ausência de carinho, afeição


e assistência amorosa entre familiares, principalmente entre pais e filhos,
ocasionando o desamparo de uns para com os outros. Por causa dessa
deficiência na relação privada é cada vez mais comum as pessoas recorrerem
ao Judiciário buscando a reparação em forma de pecúnia, principalmente
quando as vítimas são pessoas que por natureza requerem um cuidado maior
por sua condição de fragilidade como crianças e idosos. A afetividade deve
receber a devida tutela por parte dos operadores do direito, sendo a busca por
uma indenização nada mais do que a tentativa pelo abandonado de amenizar a
humilhação e o sofrimento, O não reconhecimento da afetividade, conforme
ensinamento de RIZZARDO (2007, p. 686), acaba por:

Nesta concepção, impedir a plena realização da


afetividade, ou não oportunizar sua expansão, ou violentar
ferindo, desprezando, menosprezando sentimentos que
fazem parte da natureza humana, importa em amputar a
pessoa na sua esfera espiritual e moral, cerceando a sua
plena realização. Por isso, o direito não pode passar ao
largo de certos estados pelos quais passa a pessoa, sem
dar-lhe proteção, ou procurar ou reconstituir a ordem
abalada ou afetada.

A problemática jurídica do abandono afetivo inverso está no objeto da


responsabilização do filho por abandonar afetuosamente seu pai ou mãe idosa.
Prestar auxílio material é um dever dos filhos e isso é indiscutível, posto que está
elencado na constituição em seu artigo 230 que a família, a sociedade e o Estado
têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando-lhes a dignidade e o
seu bem-estar. Mas como assegurar que as pessoas mais velhas estarão sendo
tratados com respeito e atenção? Infelizmente essa certeza não é possível. Por
mais que um filho cumpra com suas obrigações de sustento para com seus pais,
será impossível exigir deles uma convivência saudável baseada no
companheirismo, na amizade e da solidariedade. E nessa esteira, o abandono
afetivo acaba se tornando mais grave que o abandono material, visto que a
deficiência financeira pode ser suprida por terceiros como amigos ou mesmo o
Estado através dos seus programas, mas o carinho negado de um filho, não.

As causas do abandono afetivo inverso não estão calcadas em aspectos


patrimoniais, econômicos, políticos ou sociais, pois o desamor não escolhe etnia,
classe social, profissão, sexo ou idade. O voto pioneiro sobre o tema, da ministra
relatora Nancy Andrighi no recurso especial nº 1.159-242/SP traz a melhor
síntese sobre a relação entre o amor e o dever:

O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os


lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e
impossibilidade de precisa materialização, no universo
meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. [...]

o fato é dentre os elementos necessários à caracterização


do dano moral, quais sejam, o dano, a culpa do autor e o
nexo causal, o elemento culpa não se configura. [...]

O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos


objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de
verificação e comprovação de seu cumprimento, que
exsurge da avaliação de ações concretas: presença;
contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias
em favor da prole; comparações entre o tratamento dado
aos demais filhos – quando existirem –, entre outras
fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do
julgador, pelas partes. [...]

Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.

(STJ - REsp nº 1.159.242/SP (2009/0193701-9). Rel.


Ministra Nancy Andrighi. Segunda Seção, julg.
24.04.2012). [grifo nosso]

Não há como obrigar um ser humano a amar outro, pois o amor é involuntário e
livre de escolhas. Já o dever de cuidado incutido na lei pode ser imposto através
de sanções de cunho penal e civil. Não amar, não significa não dar o mínimo
essencial de atenção e aconchego. Quando criança o pai ajudou seu filho a dar
os primeiros passos, deu-lhe comida na boca, banho, trocou sua roupa e ensinou
a falar. Os personagens mudam de lugar e os papéis se invertem à medida que
os pais vão envelhecendo e nesse momento é o idoso quem necessita desse
tipo de atenção: de escutá-los com paciência, ajudá-los em sua higienização,
apoiá-los no caminhar e mesmo ensinar a eles o novo, inserindo-os na
atualidade para que eles não se sintam excluídos da vida contemporânea.

A jurista Gisela Maria Fernandes Moraes Hironaka idealizou a Teoria do


Desamor sob as vestes do princípio da afetividade e defende a possibilidade de
indenização pelo pai que, apesar de ter cumprido a obrigação de ajudar
financeiramente o filho, não o amparou no aspecto emocional. Em semelhança
de casos, a teoria também pode ser aplicada no abandono afetivo inverso, visto
que gradativamente a jurisprudência dos tribunais tem reconhecido a
necessidade de oferecer tutela jurídica à afetividade familiar em todas os seus
tipos de relação.

O afeto como um valor jurídico alia pressupostos que vão muito além do amor e
das demonstrações de carinho, mas vislumbra-se na exata medida do cuidado,
no zelo e na atenção dispensados, reconhecendo em cada pessoa um ser
detentor de dignidade e direitos. Logo, constata-se nas situações de abandono
afetivo a presença dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil,
quais sejam: ação ou omissão, nexo de causalidade e dano.

A ação ou omissão faz-se presente no comportamento e conduta adotados pelos


filhos que deixam os pais amorosamente desamparados, infringindo direitos
como a convivência familiar. O nexo de causalidade é facilmente verificado por
haver entre as partes uma relação de familiaridade, seja de natureza biológica
ou socioafetiva. O dano, apesar de parecer ser de fácil constatação, muitas
vezes não é, podendo então o juiz diligenciar no sentido de juntada de laudos
psicológicos e psiquiátricos, bem como de estudo social e provas testemunhais.

5.2 Consequências do abandono às vítimas

Apesar de a ausência afetiva causar principalmente danos à personalidade do


indivíduo, estes não são de rara constatação. É pacífico nos estudos da
psicologia e da psiquiatria o fato de que o abandono reflete na pessoa
abandonada ocasionando a falta de autoestima, de segurança e confiança,
gerando assim inquietudes, perturbação da tranquilidade psíquica, solidão,
ansiedade e depressão.

O idoso quando sozinho em sua casa ou em asilos, mas longe de sua família
começa na maioria das vezes, a desenvolver doenças no ânimo, refletindo assim
em seu corpo. A angústia em saber se vai voltar pra casa, a saudade de sua
família e a insegurança do ambiente desconhecido acarretam no idoso
problemas psíquicos que certamente não teriam se instaurado se ele estivesse
sob os cuidados e o carinho de seus parentes.
Assim, os idosos abandonados sofrem não só com os problemas afetivos ou
psíquicos quando se encontram nessas situações. Mas acabam também
transformando todo esse sentimento e dor em doenças físicas, que poderiam
nem ter surgido se a relação familiar houvesse sido diferente. O pior dos casos,
no entanto, ocorre quando as doenças se agravam e levam as pessoas de mais
idade à morte.

5.3 O dano moral e a possibilidade de


responsabilização

Alguns autores discutem qual a melhor terminologia a ser utilizada: se dano


“moral”, “extrapatrimonial” ou “imaterial” No entretanto, as três nomenclaturas
são bem aceitas e utilizadas na jurisprudência.

O dano moral é caracterizado como sendo aquele que afeta a esfera


personalíssima da pessoa humana, lesionando interesses como a honra, a
intimidade, a imagem, reputação, sentimentos. Apesar de ainda haver um certo
desconforto por parte de alguns estudiosos quanto à possibilidade de sua
reparação, o tema não é novo na seara jurídica. Há disposições normativas em
legislações antigas como o Alcorão e a Bíblia onde se afirmava a compensação
pecuniária àqueles que tinham a honra e a moral afetadas por conta de traição
decorrentes das relações matrimoniais. No direito romano, os cidadãos que
fossem vítimas de injurias poderiam valer-se da ação injuriarum aestimatoria,
cujo pedido principal era a reparação ao dano em dinheiro. No Brasil, havia
inicialmente uma rejeição à tese que permitia o ressarcimento do dano moral.
Somente após o advento da Constituição e posteriormente do Código Civil, é
que se pode afirmar com maior convencimento da possibilidade de reparação.

O descaso e a indiferença ocasionados por um parente afetam mais


profundamente o direito da personalidade e da dignidade humana e acarretam
tristeza e decepção, não se restringindo ao mero dissabor ou aborrecimento.
Assim, inadmitir a aplicação da indenização é corroborar com a violação de um
direito e permitir que certos atos se perpetuem. A negação do amparo afetivo,
moral e psíquico produz danos à personalidade do idoso, sendo um real
tolhimento dos valores mais sublimes e virtuosos do indivíduo como a dignidade,
a honra e a moral. A consequência da omissão dos filhos gera dor, sofrimento e
angústia, acarretando muitas vezes no surgimento de doenças como a
depressão e a ansiedade e contribuindo para o agravamento de doenças
comuns nessa faixa etária e, por fim, para a morte prematura.

Apesar do debate, a própria Lei Maior, no inciso X, artigo 5º institui a


possibilidade de reparação por danos morais decorrentes de constrangimento,
humilhação ou sofrimento, nos casos aqui retratados pelo abandono afetivo.
BRANCO (2006, p. 116) pontua que:

Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo


no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a
possibilidade de reparação do dano moral, não atuando
esta como fator desagregador daquela instituição, mas de
proteção da dignidade dos seus membros.

Assim, a responsabilidade dos entes familiares deve ser objetiva, de tal modo
que não seja necessária a comprovação da culpa em juízo. Ora, se há
dispositivos no ordenamento pátrio que atribuem um dever de cuidado e
assistência entre os membros da família, porque ainda questionar o elemento
culpa? O próprio ato voluntário e consciente, a conduta negligente ou imperita
ou mesmo a atividade que possa causar algum risco devem ser consideradas
como aptas a gerar o dano. O dever de cuidado objetivo é inclusive o
entendimento majoritário da doutrina para os casos de responsabilidade dos pais
com os filhos menores. Nesse sentido, entende-se ser perfeitamente aplicável
aos casos inversos. Logo, o foco da questão é comprovar o nexo de causalidade
entre o dano e a conduta omissiva ou comissiva para assim para caracterizar a
compensação.

5.4 A reparação, o quantum indenizatório e sua finalidade

A indenização pecuniária pelo dano moral causado ao idoso não busca condenar
o filho pela falta de amor, mas sim pelas atitudes realizadas que ocasionaram
transtornos morais e psíquicos. Ninguém é obrigado a amar um pai ou uma mãe,
por mais estranho e absurdo que isso possa parecer, mas é sim, obrigado a
prestar-lhe a devida assistência material e imaterial. Assim, o que se busca é
uma satisfação pessoal da vítima no sentido de que o agente causador responda
pelas consequências de seus atos, indenizando o pai ou mãe abandonados em
forma de dinheiro, de maneira que este possa lhes servir para amenizar o
sofrimento, muitas vezes reparando um problema de saúde ou mesmo se
revestindo de natureza alimentar.

A grande problemática na aceitação da tese indenizatória do dano afetivo está


em dois sentidos: primeiro a presença dos pressupostos da responsabilidade
como a demonstração jurídica na ilicitude da conduta em não dar afeto, a prova
do dano e o nexo de causalidade; segundo, o quantum debeatur nas
indenizações. É muito clara a interpretação dos dispositivos constitucionais já
elencados que garantem aos idosos direitos a serem assegurados pela família,
sendo portanto atribuído aos filhos um dever objetivo de cuidado. A assistência
material e imaterial seja por uma conduta comissiva ou omissiva, voluntária ou
não, deve ensejar a responsabilização daqueles que tinham por obrigação
proteger e amparar.

Quanto ao dano, a dor da perda e do abandono é irreparável e acarreta


problemas psicológicos e emocionais cuja aflição ultrapassa o mero
aborrecimento ou dissabor. As consequências, em alguns casos, são de fácil
constatação, uma vez que os problemas psicológicos debilitam e afetam
fisicamente o ser humano. Quando assim não for, o juiz pode valer-se de estudos
sociais, testemunhos e laudos psíquicos para atestar os abalos sofridos,
devendo averiguar também fatores como o grau da sequela, as situações
vexatórias e a gravidade dos atos. Cabe ainda ao judiciário, a partir da análise
do caso concreto, calcular o valor da indenização, conforme artigo 944 e 953,
parágrafo único do Código Civil.

Outra importante questão debatida é quanto à finalidade da condenação. A


melhor doutrina aponta para duas principais, sendo uma à vítima, que visa
reparar ou amenizar os danos causados à ela; e a outra ao ofensor e mesmo à
sociedade, devendo servir de medida sancionatória ou punitiva que visa
desestimular tais condutas.

O caso mais conhecido a respeito do tema vem da Segunda Seção do Superior


Tribunal de Justiça (STJ) que manteve em 2012, por maioria de votos, a decisão
que condenou um pai a pagar à filha uma indenização no valor de R$ 200 mil
(duzentos mil reais) em decorrência do abandono afetivo. Em seu voto, o
magistrado Marco Buzzi destacou que "não se trata de compensar danos
extrapatrimoniais diante de fatos corriqueiros ou falta de amor. [...] Amor não
pode ser cobrado, mas afeto compreende também os deveres dos pais com os
filhos [...]”.

Percebe-se que o tema da responsabilidade civil em consequência do abandono


afetivo ainda é recente no Judiciário brasileiro. Mas essa realidade tende a ser
modificada tendo em vista as discussões e debates suscitados, por isso, faz-se
mister o aprofundamento das questões levantadas sobre o tema para que haja
um posicionamento seguro da doutrina e uma efetiva prestação jurisdicional,
garantindo-se assim, a concretude dos direitos dos idosos.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a crescente expectativa de vida, o olhar destinado ao idoso começou a ser


modificado com a promulgação das Leis nº 8.842/94 (Política Nacional do Idoso)
e nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que vieram para confirmar o projeto do Estado
Democrático de Direito em resgatar a dignidade da pessoa humana e efetivar os
direitos fundamentais.

Nesse sentido, é crescente o debate sobre a responsabilidade civil da família em


decorrência do abandono afetivo inverso, caracterizado como a ausência de
afeto ou ainda a não permanência do cuidar dos filhos para com os genitores.
Amparados pelos princípios da afetividade e da solidariedade familiar, assim
como no modelo de proteção integral, os idosos buscam no Judiciário uma
indenização aos danos sofridos quando violados direitos personalíssimos como
a integridade moral, física e psíquica, a imagem, a intimidade.

Assim, está presente o ato ilícito configurado na conduta omissa, negligente ou


imperita e o nexo causal pelo vínculo familiar que une os agentes, enquanto o
dano pode ser facilmente constatado na observação do idoso e de suas
condições. Portanto, considerando o dever objetivo de cuidados dos filhos para
com seus pais, não é necessário o questionamento de culpa, uma vez que ela já
está inserta na própria conduta.

Dessa forma, resta configurada a responsabilidade civil com possibilidade de


indenização por danos morais cuja finalidade não é a de quantificar o amor, mas
sim a de amenizar de alguma maneira o dano sofrido ao pai idoso, bem como
para que o agente causador cesse com sua conduta e não volte a reiterá-la.
Gradualmente seja estabelecida uma consciência de proteção e amparo na
sociedade, através da imposição normativa e dos julgados dos tribunais pátrios.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. [grifo nosso]

[2]Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as


pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua
dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente


em seus lares.

§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos


transportes coletivos urbanos.

[3] Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder


Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao
trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência
familiar e comunitária. [...].

[4] Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.