Universidad de Chile

Facultad de Derecho

Derecho Civil IV

Primer Semestre, 2004

BIENES, PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Prof.: Francisco González Hoch

Apuntes de clases del curso de Derecho Civil II de 1996, del profesor Enrique Barros, tomados por doña
Pamela Rubio. Revisados en 2004 por los ayudantes María Fernanda Zelada, David Núñez, Diego Pardow y
Roddy Gaymer. Reproducidos con autorización del profesor Barros.
 DERECHO CIVIL IV

BIENES, PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Índice de Capítulos Página

I. DERECHOS REALES 1

II. EL DINERO 7

III. LAS UNIVERSALIDADES 11

IV. LA PROPIEDAD 13

V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO 29

VI. SISTEMA DE POSESIÓN INSCRITA EN CHILE

51

VII. LA POSESIÓN 57

VIII. PRESCRIPCIÓN 88

IX. LIMITACIONES AL DOMINIO 100

X. ACCIONES 116

Índice General Página

I. DERECHOS REALES 1

1. Derechos patrimoniales 1

2. División de los derechos patrimoniales 1

Derechos reales 1
Derechos personales 1

3. Acciones reales y personales 2

4. Enumeración de los derechos reales 3

5. Derechos reales muebles e inmuebles 5

6. Objeto de un derecho real 5

ii
II. EL DINERO 7

1. Introducción 7

2. Potestad emisora y valor liberatorio 7

3. Instrumentos análogos al dinero 8

4. El dinero como unidad monetaria 8

5. Naturaleza jurídica del dinero 8

6. Función jurídica del dinero 9

7. Los Intereses 9

8. Las operaciones de crédito de dinero 9

III. LAS UNIVERSALIDADES 11

Planteamiento 11

1. Universalidades de Hecho 11

2. Universalidades de Derecho 11

IV. LA PROPIEDAD 13

1. Introducción 13

2. Fundamento de la propiedad 14

3. Concepto de Propiedad en el Derecho Civil 14

4. Objeto de la propiedad 15

5. Expansión del Concepto de Propiedad 15

Derecho Constitucional 15
Economía 15

6. Características de la propiedad 16

iii
 Soberanía 16
Exclusividad 17
Perpetuidad 17

7. Atributos del dominio 18

Uso 18
Goce 18
Disposición 19

8. Limitaciones convencionales a la facultad de disposición 19

Casos Introductorios 19
Prohibiciones Expresas a los Pactos de no enajenar 20
Cláusulas legales que permiten los pactos de no enajenar 21
Tendencia jurisprudencial 21
Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar 22

9. Reserva de Dominio 23

10. Conceptos relativos a la propiedad 23

Copropiedad y comunidad 23
Propiedad plena y nuda propiedad 24
Propiedad civil y propiedades especiales 24
Bienes inapropiables 24
Dominio privado y dominio público 24

Bienes Nacionales de Uso Público 25

Bienes Fiscales 26
Adquisición del Dominio Público 27
Propiedad Minera y Propiedad de las Aguas 27

11. Extensión de la Propiedad 27

V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO 29

PARTE GENERAL 29

1. Introducción 29

2. Enumeración de los Modos de Adquirir 29

3. Clasificación de los Modos de Adquirir 30

iv
PARTE ESPECIAL 31

1. Ocupación 31

Ocupación de especies animadas 32

Ocupación de cosas inanimadas: Invención o hallazgo 33
Presa o captura bélica 34

2. Accesión 34

Accesión de Frutos o Accesión Discreta 35

Accesión Propiamente tal o Continua 36

Accesión de Inmueble a Inmueble o Accesión de Suelo 36

Accesión de Mueble a Mueble 36
Accesión de Mueble a Inmueble 39

3. Tradición 41

Tradición y Entrega 42
Relación entre Contrato y Modo de Adquirir 42
Elementos de la Tradición 43
Consentimiento 43
Capacidad de las Partes 44
Objeto 44
Causa 44
Solemnidades 45
Modalidades en la tradición 46

Efectos de la Tradición 47
Formalidades de la Tradición 48

VI. SISTEMA DE POSESIÓN INSCRITA EN CHILE 51

1. Introducción 51

2. Sistema chileno de posesión inscrita 52

3. Sistema registral en materia de herencias 53

Planteamiento 53
Tipos de posesión de la herencia 53
Efecto de la omisión a las inscripciones del 688 54
Transferencia de legados 55

v
 4. Inscripción de sentencia que declara la prescripción 55

VII. LA POSESIÓN 57

1. Naturaleza de la institución 57

2. Doctrinas jurídicas de la posesión 57

Derecho Chileno 58

3. Posesión y propiedad 58

Posiciones en que se puede estar respecto de un bien 57

Posesión y dominio 60

4. Calificación de la posesión 61

5. Exclusividad de la posesión 62

6. Cosas susceptibles de posesión 63

Posesión de la herencia 64
Posesión del estado civil 65

7. Tipos de posesión 65

8. Posesión regular 67

El justo título 67

Concepto 67
Clasificación de los títulos 67
Constitutivos de Dominio 67
Translaticios de Dominio 67
Declarativos de Dominio 68
La herencia como título posesorio 69
Legitimidad del título 70
Clases de Vicios 70

Buena fe 72

Tradición (si el titulo es translaticio de dominio) 73

9. Posesión irregular 73

10. Posesión viciosa 74

vi
 Posesión violenta 75

Calificación del vicio de violencia 75

Duración del vicio de violencia 76
Transmisibilidad del vicio de violencia 76

Posesión clandestina 76

Efectos de la posesión viciosa 77

11. Mera tenencia 77

Características de la mera tenencia 78

Acciones del mero tenedor 79

12. Intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesión 79

13. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión 80

Introducción 80

Posesión respecto de bienes que no son objeto de inscripción 80

Adquisición de la Posesión 81
Conservación y pérdida de la posesión 81

Posesión de inmuebles 82

Introducción 82
Inmuebles Inscritos 83
Función de la inscripción en inmuebles inscritos 84
Situaciones anómalas a la posesión inscrita 85
Inmuebles no inscritos 86
Adquisición de la posesión 87

VIII. PRESCRIPCIÓN 88

1. Tipos de Prescripción 88

Prescripción Extintiva 88
Prescripción Adquisitiva 88

2. Reglas Comunes a toda Prescripción 89

La Prescripción debe ser Alegada 89

La Prescripción es Irrenunciable Anticipadamente 90

vii
 La Prescripción opera en Favor y en Contra de toda Persona 90

3. Características de la Prescripción Adquisitiva 91

4. Cosas Susceptibles de Prescripción 91

5. Elementos Básicos de la Prescripción 92

Posesión 92

Continuidad o Ininterrupción 93

Interrupción Natural 93
Interrupción Civil 94

Transcurso del Tiempo 95

Clases de Prescripción Adquisitiva 96

Prescripción Ordinaria 96
Paralelo entre Interrupción y Suspensión 97
Prescripción Extraordinaria 97

Prescripción de Otros Derechos Reales 98

Derecho real de censo y herencia 98

Derecho real de servidumbre 99

Efectos de la Prescripción 99

Prescripción contra Título Inscrito 99

IX. LIMITACIONES AL DOMINIO 100

Estatuto Jurídico Público y Privado de las Limitaciones al Dominio 100

Introducción 100
Estatuto Privado de las Limitaciones al Dominio 101
Estatuto Público de las Limitaciones al Dominio 102

Concepción de la Propiedad en el Derecho Constitucional Moderno 102

Estructura de las Limitaciones al Dominio en la Constitución Política de 1980 103

Tipos de Limitaciones 104

Urbanísticas 104

viii
 Servicios Públicos 105
Medio ambiente y patrimonio cultural 105

Preguntas que surgen al respecto 105

Limitaciones Civiles al Dominio 106

Fideicomiso 106

Antecedentes Históricos 107

Constitución del Fideicomiso 107
Limitaciones al Propietario Fiduciario 108
Derechos del Fideicomisario 108
Limitaciones a la Condición 109
Función del Fideicomiso en el Derecho Moderno 109
Dificultades del Fideicomiso en el Derecho Chileno 109

El Usufructo 109

Constitución del Usufructo 110

Obligaciones del Usufructuario 110
Extinción del Usufructo 110

Servidumbres 111

Tipos de Servidumbres 111

Servidumbres Naturales 111

Servidumbres Legales 112
Servidumbres Voluntarias 112

Servidumbres Legales 112

Servidumbre de Demarcación 112

Servidumbre de Cerramiento 112
Servidumbre de Medianería 112
Aquéllas que imponen verdaderas cargas 113
Servidumbre de Luz 113
Servidumbre de Vista 113
Servidumbre de Tránsito 113
Servidumbre de Acueducto 113

Vecindad 113
Servidumbres Voluntarias 114
Extinción de las Servidumbres 115

ix
X. ACCIONES 116

1. Acción de Dominio o Reivindicatoria 116

Fin 116
Titulares 116
Objeto de la Acción 116
Procedimiento 116
Contra Quién se Ejerce la Acción 116
Objeto de la Prueba 117
Garantías con que Cuenta el Reivindicante 117
Prestaciones Mutuas 117

2. Acciones Posesorias 118

La Querella de Restablecimiento 119

Acciones posesorias especiales 119
Denuncia de Obra Nueva 119
Denuncia de Obra Ruinosa 120

x
 DERECHO CIVIL IV

BIENES, DERECHOS REALES Y PROPIEDAD

I. DERECHOS REALES

1. Derechos patrimoniales

1. Los derechos patrimoniales son aquéllos que tienen significación económica y, por
tanto, pueden ser incorporados a un patrimonio. Se oponen a los derechos
extrapatrimoniales, generalmente conocidos como derechos de la personalidad,
carentes de dicha significación.

Los derechos patrimoniales son cosas o bienes incorporales (art. 565), pudiendo
recaer sobre ellos el derecho de propiedad (art. 583).

2. El derecho de propiedad es el más amplio y más genérico de todos los derechos

patrimoniales, incluyendo las facultades de usar, gozar y disponer del bien sobre el
cual recae.

2. División de los derechos patrimoniales

Derechos reales

3. Derecho real es “el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”
(artículo 577-I), en consecuencia, en los derechos reales hay un sujeto pasivo
universal, desapareciendo la relación pasiva determinada y considerándose
fundamentalmente la activa, esto es, la del sujeto directamente con la cosa.

En este sentido, se señala que los derechos reales son absolutos, pues en ellos hay
un sujeto pasivo indiferenciado.

El derecho de propiedad recae sobre cosas:

- Corporales
- Incorporales (otros derechos)
- Inmateriales:
+ Creaciones del espíritu (propiedad intelectual)
+ Propiedad industrial (patentes, marcas)

Derechos personales

4. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas...” (art. 578). En los derechos personales, por
definición, el elemento decisivo es la relación obligatoria.
 El derecho personal, a diferencia del real, se hace valer sólo ante un deudor
determinado, y sólo él tiene el deber. Así, su obligación se materializa en una
conducta (una prestación), la que puede consistir en dar, hacer, o no hacer.

5. Las fuentes de los derechos personales son:

a. Contratos: Es la fuente más general de obligaciones.

b. Delitos y Cuasidelitos: En general, todo hecho que importe un daño.

c. Cuasicontratos: Corresponden a las figuras de enriquecimiento sin causa.

d. Ley

3. Acciones reales y personales

Caso introductorio

“Los hijos de don Pedro Negrete convienen en liquidar la comunidad de bienes que
ha quedado entre ellos, a título de herencia, a la muerte de éste.

Entre tales bienes figuran dos casas contiguas, una de las cuales (la casa 1) es
adjudicada a Raúl Negrete y la otra (la casa 2), a su hermano Jorge.

En la escritura pública de adjudicación se conviene la siguiente cláusula:

“Se conviene que la casa adjudicada a Jorge Negrete tenga como

limitación el no poder edificar en el terreno existente delante de su
fachada actual, ni avanzar, por tanto, la línea de ésta sin autorización del
propietario de la casa colindante, comprometiéndose al aceptar su
adjudicación esta condición”.

Don Jorge Negrete, luego de habitar la casa por seis años, la vende a don Jesús
Derval, empresario inmobiliario.

Don Jesús Derval anuncia la construcción de un edificio, cuya línea de construcción

se adelanta respecto a la casa 1, de propiedad de don Raúl Negrete.

6. Este caso introductorio grafica una de las diferencias sustanciales de los derechos
reales con los derechos personales, esto es, las acciones que emanan de ellos.

En efecto, mientras la acción que surge de un derecho real puede hacerse valer
respecto de cualquier persona (sujeto pasivo absoluto), la acción emanada de uno
personal sólo puede entablarse contra el deudor determinado (sujeto pasivo
relativo).

Otra importante diferencia es que la acción real, al dirigirse directamente sobre una
cosa y no sobre el patrimonio de una determinada persona, otorga el derecho de
 persecución, esto es, puede interponerse contra cualquiera que la posea
actualmente. Por su parte, en la acción personal, la cosa sólo puede perseguirse si
permanece en posesión del deudor.

En cuanto a la extinción de derechos, los reales, con excepción de las servidumbres,

sólo se extinguen cuando otro los adquiere. Tratándose de la extinción por
prescripción, un derecho real sólo puede extinguirse por prescripción adquisitiva
(salvo las servidumbres), vale decir, cuando otro adquiere la cosa en virtud del
transcurso del tiempo, en cambio un derecho personal se extingue por prescripción
extintiva. En este sentido, la acción reivindicatoria (acción real) no se extinguirá por
su no ejercicio, sino que por la prescripción a favor de un tercero poseedor (art.
2.517 CC).

7. De las señaladas diferencias podemos inferir los diversos efectos que se derivan de la
transferencia del dominio de un bien gravado con un derecho real, frente a uno
gravado con uno personal. Así, por ejemplo, de enajenarse un bien gravado con un
derecho real de usufructo (que otorga la facultad de gozar de la cosa) este subsistirá,
siendo oponible al tercero adquirente. Por su parte, de enajenarse el mismo bien,
ahora sujeto a un derecho personal de arriendo (que también otorga la facultad de
gozar de la cosa), este será inoponible al tercero adquirente, con la salvedad de lo
señalado en el artículo 1.962 del Código Civil.

Sin embargo, lo señalado no obsta a que de una relación real se deriven relaciones
jurídicas netamente personales que surgen en razón de la cosa, tales son las
llamadas relaciones propter rem típicas de la superposición de derechos reales, como
por ejemplo la obligación del nudo propietario de indemnizar al usufructuario por las
obras mayores que éste hubiere efectuado en la cosa fructuaria (artículo 797).

Estas relaciones no gravan al derecho real mismo, sino que, muy por el contrario,
sólo a su titular.

8. Así tenemos:

DERECHOS REALES: Sujeto Cosa (res)

DERECHOS
PATRIMONIALES:
crédito
DERECHOS PERSONALES: Sujeto Activo Sujeto Pasivo
obligación

4. Enumeración de los derechos reales

9. “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o

habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca ...” (artículo
577-II).
No obstante existir otros derechos reales distintos a los señalados en la citada
norma, tales como el derecho de aprovechamiento de aguas, la concesión minera o
 el censo (artículo 579), se ha considerado - a diferencia de los personales - que dado
su carácter de orden público, sólo la ley puede crearlos, no siendo posible, en
consecuencia, que partes contratantes atribuyeran libremente a derechos por ellos
creados el carácter de reales.

Este carácter se justifica por la enorme fuerza vinculante que se atribuye a su

naturaleza que permite que sean oponibles a la comunidad entera, en oposición a lo
que sucede con los derechos personales, que sólo afectan a las partes contratantes.
En este sentido, se considera que sólo la ley puede atribuir a ciertas relaciones una
obligatoriedad generalizada, ya que sólo ella es manifestación de la voluntad
soberana y no simples contratos emanados de particulares.

Los derechos reales enumerados en nuestro código podemos dividirlos de acuerdo a

su naturaleza en:

a. Propiedad (dominio) y herencia (recae sobre un patrimonio).

b. Desmembramientos del dominio: Usufructo, servidumbre, uso y habitación

(coexisten con la propiedad y privan al propietario de algunos atributos del
dominio).

c. Accesorios, garantías o cauciones: Prenda e hipoteca (su función es garantizar

otro derecho, son derechos reales porque otorgan el derecho de persecución,
realización y venta).

10. Existen derechos que presentan analogías con algunos derechos reales. Ellos son:

(a) Derecho legal de retención: Es un derecho que otorga la ley

excepcionalmente para retener ciertas cosas que deben restituirse, en razón
de una obligación correlativa del sujeto a quien debe efectuarse la restitución.
Opera sólo mientras se detenta la tenencia material de la cosa, permaneciendo
impaga la obligación correlativa.

Algunos casos en que es otorgado:

- Al mandatario (Art. 2.162)

- Al usufructuario (Art. 800)
- Al poseedor vencido (Art. 914)
- En la accesión (Art. 669-II)
- En el comodato (Art.2193)
- En el depósito (Art.2233)
- En la prenda (Art.2401)

El efecto del derecho legal de retención se regula en el artículo 546 del Código de
Procedimiento Civil. De acuerdo a dicha disposición, una vez declarado
judicialmente, el derecho legal de retención presenta analogías con los derechos
reales de prenda o hipoteca, según el caso, gozando de la preferencia legal
correspondiente.
 (b) Concesión: Tiene su desarrollo fundamentalmente en el derecho administrativo
y consiste básicamente en la cesión pública de la facultad de prestar algún
servicio (como el servicio de electricidad, por ejemplo) y cobrar por el mismo a
sus usuarios.

La jurisprudencia, principalmente por la vía de la acción de protección, la ha

protegido estimando que el concesionario es propietario de la concesión.

(c) Posesión: Es una situación de hecho que, a través de la prescripción puede

transformarse en un derecho.

Por su apariencia se asimila a un derecho y se le protege de los ataques

realizados por terceros a través de las acciones posesorias. En este sentido,
podemos decir que la posesión se encuentra en una situación intermedia.

Cabe destacar que en nuestro país no contamos con un régimen de propiedad

inmueble inscrita, sino que con un régimen de posesión inmueble inscrita. Así la
sola inscripción no prueba dominio, derecho que en definitiva sólo se acreditará a
través de la prescripción adquisitiva.

5. Derechos reales muebles e inmuebles

11. Esta calificación está dada por el objeto sobre el que recae el derecho, así el
carácter de mueble o de inmueble del bien objeto del derecho es lo que en
definitiva determinará la naturaleza del mismo.

12. La importancia de esta clasificación dice relación, entre otros aspectos, con el
régimen posesorio de bienes. En efecto, en los derechos reales muebles, la
posesión está dada por la tenencia material de la cosa, por su parte, en el caso de
los inmuebles, la posesión se ha tecnificado ya que está dada por la inscripción en
el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (realmente de posesión,
según se ha señalado), con excepción del derecho real de servidumbre.

La tendencia actual, por razones de seguridad jurídica, es expandir el régimen de

inscripciones penetrando al ámbito de los bienes muebles donde, sin embargo,
normalmente no cumple la función posesoria que cumple en el caso de los
inmuebles (por ejemplo, automóviles, valores, etc.)

6. Objeto de un derecho real

13. Pueden ser objeto de un derecho real las cosas corporales y las incorporales. La
propiedad puede también recaer en las llamadas cosas inmateriales, que siendo
consideradas bienes del espíritu son reconocidas y protegidas por un tiempo más o
menos extenso, dependiendo su naturaleza, para el creador y sus herederos.

Hay otros bienes donde la titularidad es más difusa y discutible. Entre estos se
encuentran bienes económicos tales como la información o los intangibles de una
empresa o establecimiento comercial (locales, clientela, etc.), bienes que presentan
incertidumbres, tales como la constitución de propiedad sobre ellos, a las que la
doctrina clásica no da solución.

Lo señalado podríamos resumirlo en el siguiente cuadro:

BIENES CORPORALES

BIENES INCORPORALES (otros derechos)

* CREACIONES DEL ESPÍRITU

OBJETOS DE BIENES INMATERIALES (propiedad intelectual)
PROPIEDAD
* PATENTES, MARCAS
(propiedad industrial)

* INFORMACIÓN
BIENES FRONTERIZOS
* BIENES INTANGIBLES
CAPÍTULO ESPECIAL

II. EL DINERO

1. Introducción

14. El dinero es la unidad de medida del derecho patrimonial, constituyendo así el

lenguaje de la economía. En este sentido, todo aquello que tiene valoración
económica puede, en definitiva, expresarse en dinero.

En sus orígenes el dinero tuvo un valor intrínseco, valía en la medida que valía el
material de que estaba constituido. Sin embargo, con el correr del tiempo, fue
transformado en papel moneda valedero como título al portador convertible en oro.

Actualmente se ha abandonado el régimen de la convertibilidad, careciendo el papel

moneda de un respaldo en oro, y asignándosele un valor nominal basado en la
confianza.

En este sentido, el gran problema de la convertibilidad en estos tiempos, no se

relaciona con el respaldo en metal que el dinero tenga, sino en el valor que adquiere
la moneda nacional con relación a la moneda extranjera.

2. Potestad emisora y valor liberatorio

15. La legislación chilena referente al dinero se encuentra en la Ley Orgánica

Constitucional Nº18.840.

Jurídicamente hoy el único dinero con poder liberatorio obligatorio y circulación

ilimitada es aquél emitido por el Banco Central, específicamente, las monedas y los
billetes (artículo 31, LOC 18.840). Esta entidad tiene la potestad exclusiva de emitir
billetes y acuñar moneda (artículo 28, LOC 18.840).

El poder liberatorio obligatorio implica que es un atributo del deudor pagar las
obligaciones de dinero con las monedas o billetes que desee (individualmente
consideradas), y una obligación del acreedor recibir ese dinero.

16. Esta cualidad es la que marca la distinción entre el concepto económico 1 del dinero, y
el concepto jurídico del dinero. Es así que, para efectos jurídicos, sólo las monedas y
los billetes (el circulante) constituyen dinero. El resto, son sólo instrumentos
análogos.

1
En economía el concepto de dinero se extiende, además del dinero propiamente tal, a los depósitos bancarios (M1), e incluso a
documentos que acreditan obligaciones pagaderas en dinero, como los pagarés y las letras de cambio (M2). El concepto económico de
dinero incluye el circulante (dinero en términos jurídicos), los depósitos a la vista, y los títulos de crédito a corto plazo que pueden ser
endosados y utilizados como dinero, entre otros.
 3. Instrumentos análogos al dinero

17. En términos jurídicos, los pagarés y las letras de cambio son títulos de crédito,
expresan una obligación de dinero, pero no constituyen dinero jurídico. Son además
documentos abstractos, al considerarse que no pueden ser impugnados por vía de la
causa.

El cheque es un instrumento de pago. Técnicamente es un mandato que el girador da

al banco para que pague al beneficiario.

La moneda extranjera no es un instrumento liberatorio, tampoco se considera dinero

jurídico. La moneda extranjera simplemente es una cosa corporal, susceptible de
apropiación, que se adquiere a través de la compraventa (acto que ha sido objeto de
numerosas regulaciones).

18. Con todo, es esencial para el comercio internacional la convertibilidad, esto es, si se
autoriza a comprar y vender moneda extranjera a cambio de dinero chileno. Durante
mucho tiempo rigió el principio de que las operaciones de cambio internacional sólo
podían realizarse previa autorización del Banco Central. Actualmente, la
compraventa de moneda extranjera está autorizada, hecho que no obsta la
conservación por parte del Banco Central de facultades para regularla.

4. El dinero como unidad monetaria

19. La unidad monetaria en Chile actualmente es el peso (DL Nº 1.123, 1975). Toda la
moneda que se emite en el país por el Banco Central, lo hace bajo esta unidad
(artículo 30, LOC. 18.840).

Además, en Chile, las obligaciones se pagan acorde a un valor nominal, hecho que
no excluye la posibilidad de pactar su reajustabilidad. Para dichos fines, una de las
unidades de reajustabilidad es la unidad de fomento (U.F.).

La reajustabilidad es de derecho estricto, por lo que para que una obligación se

considere reajustable, ello debe constar en un pacto. Sin embargo, hay casos en que
la jurisprudencia ha presumido la reajustabilidad, aun cuando no exista en inicio
pacto de reajustabilidad, siempre que esta omisión haya acaecido porque no hubo
posibilidad de pactarla. Así sucede, por ejemplo, con las obligaciones
indemnizatorias2.

5. Naturaleza jurídica del dinero

20. El dinero es una cosa corporal, consumible o fungible (artículo 575), y - por lo
general - da lugar a obligaciones de género. Sólo de manera excepcional (por
convención de las partes), puede transformarse en cuerpo cierto. Además, el dinero
sólo puede ser determinado en su número, no en su calidad (artículo 1.508).
2
Además de presumir la reajustabilidad en estos casos, la jurisprudencia ha resuelto que el deudor de la obligación indemnizatoria
está constituido en mora, y por ende empieza a deber intereses moratorios corrientes (art. 1.559 N°1), desde la notificación de la demanda
de indemnización, no obstante que su obligación es líquida sólo después de la sentencia condenatoria.
 6. Función jurídica del dinero

21. La función primera del dinero es la de servir como medio de pago, lo que se conoce
como poder liberatorio general.

En segundo lugar, el dinero es una unidad de medida, ya que todo aquello que tiene
valoración económica -en definitiva- puede expresarse en una avaluación pecuniaria.

En tercer lugar, el dinero es cosa apropiable y, como tal, genera frutos: los intereses.

7. Los Intereses

22. La accesión es el modo de adquirir a través del cual el propietario de la cosa se hace
dueño de los frutos que ésta genera. Así, el propietario del dinero adquiere por
accesión los intereses, que no son más que sus frutos civiles (arts. 643 y 647 CC).

23. En la antigüedad, el tema relativo a los intereses se trató con gran escepticismo,
mirando con reticencia su cobro 3. La repulsión hacia el préstamo de dinero con cobro
de intereses persistió incluso durante la tradición medieval.

Sólo en la Edad Moderna se produce un cambio en las percepciones, desapareciendo

el recelo hacia el cobro de intereses y más aún, teniendo esta actividad una posición
digna, cuya buena administración conduce a tener una postura prevalente en la
sociedad.

Este cambio puede justificarse a la luz de dos factores:

(i) Principio de Justicia: Quien presta dinero se priva de su uso, postergándolo.

Ese tiempo en que el dinero deja de usarse tiene un valor económico que no
puede ser ignorado.

(ii) Enfoque económico-utilitarista: En un aspecto macroeconómico, el cobro de

intereses fomenta la producción, ya que antes de iniciar un proyecto, se
considera si el beneficio que reportará el proceso productivo es mayor de lo que
se percibiría prestando ese dinero a interés. Esta consideración permite que los
recursos de capital sean orientados a financiar sólo los procesos productivos más
seguros (mejor asignación de los recursos de capital).

8. Las operaciones de crédito de dinero

24. En el derecho chileno, la regla general es que las operaciones de crédito de dinero
devenguen intereses, la onerosidad es la regla general.

Las operaciones de crédito de dinero están reguladas por la Ley 18.010 contenida en
el Apéndice del Código Civil.

3
Ver al respecto: Aristóteles, "La República", cap VIII; Platón, "La Política", cap. I.
 La gratuidad no se presume en operaciones de crédito de dinero, muy por el
contrario, se presumen los intereses corrientes (el promedio de los intereses que se
cobran en el mercado).

25. Esta ley también establece un máximo de interés autorizado para las operaciones de
crédito de dinero. Este es el interés corriente más su cincuenta por ciento. Cobrar
más allá del máximo convencional implica usura, cuya sanción civil es la reducción
del interés pactado al monto corriente (no al máximo, como resultaría de aplicar a
los intereses penales la regla del artículo 1.544-III del Código Civil).

Cabe destacar que las únicas operaciones de crédito de dinero en las que se presume
implícitamente el cobro de intereses, son aquéllas enumeradas por la ley.

26. El anatocismo (cobro de intereses por sobre los intereses), está permitido y
regulado expresamente por la legislación chilena (artículo 9, Ley 18.010), no
obstante lo dispuesto por el artículo 1.559 N°3 del Código Civil.
III. LAS UNIVERSALIDADES

Planteamiento

27. Las universalidades consisten en bienes conformando un todo que es tenido como
diferente de las cosas que lo componen.

Puede haber universalidades de hecho y de derecho.

1. Universalidades de Hecho

28. La universalidad de hecho es meramente un conjunto de bienes, de activos que

están unidos en vista de su sentido y destino. Así, puede citarse como ejemplo de
universalidades de hecho una biblioteca, una colección de arte o un establecimiento
de comercio.

Es la voluntad o interés del propietario o tercero en cuyo favor se constituyen

derechos lo que conforma la universalidad.

En éstas, cada cosa mantiene su individualidad, el derecho recae sobre cada uno de
los bienes que la componen de manera separada. Así, la transferencia procede
también separadamente, cosa por cosa.

La utilidad de las universalidades de hecho radica en que - para efectos jurídicos –

permiten la realización de actos jurídicos referidos a un conjunto de objetos (ver
artículo 1.830 CC).

2. Universalidades de Derecho

29. Lo que caracteriza una universalidad de derecho es que ella constituye un

patrimonio, conformada de derechos y obligaciones. En este sentido, cada cosa por
separado es diferente del conjunto, por lo que los derechos que recaen sobre la
universalidad, son distintos a los que recaen sobre cada cosa en particular.

30. Actualmente, tienen especial importancia como universalidades de derecho la

herencia y la empresa

31. Es posible enajenar una universalidad de derecho, en efecto, la herencia puede ser
objeto de ventas y de cesión (artículo 1.909 CC).

La empresa se encuentra en una situación particular, ya que puede transferirse como

universalidad de hecho o como universalidad de derecho, produciendo distintos
efectos en ambos casos.

(i) Como universalidad de hecho: Se enajenan los activos de una empresa

 individualmente considerados (marca, locales, instalaciones, clientela, patente).

(ii) Como universalidad de derecho: Se enajenan los derechos sociales o las

acciones de la empresa, de enajenarse todos los derechos o acciones se pone fin
al patrimonio, siendo absorbido por la persona adquirente.
IV. LA PROPIEDAD

1. Introducción

32. La propiedad es el derecho real más completo, facultando para gozar y disponer de la
cosa en forma absoluta, limitada sólo por la ley y por el derecho ajeno (artículo 582).

La noción económica de propiedad surge en relación con el fenómeno de la escasez,

apareciendo ésta como una forma de salvarla.

El concepto moderno de propiedad tiene un corte individualista. Este concepto está

arraigado ideológicamente en la idea de autonomía, su carácter central se encuentra
por un lado en la convicción de que el individuo tiene un poder arbitrario sobre las
cosas (esta cualidad encuentra su origen histórico en los postulados de la Ilustración)
y por otro en concebir la propiedad como un supuesto esencial del libre desarrollo de
la personalidad de los individuos.

Al ser una relación directa sobre las cosas, la propiedad - como derecho real - en
verdad excluye la intrusión de terceros (artículo 577 CC).

33. Desde un punto de vista histórico, la forma más antigua de propiedad es la referida a
la caza, estableciéndose normas tendientes a discriminar quien se hace dueño del
animal cazado.

Cabe señalar que en las sociedades primitivas se advierte un fuerte sentimiento de

territorialidad, así, existe un concepto territorial de dominio comunal: hay una
estimación generalizada de que la tierra no es susceptible de apropiación individual.

En este sentido, el paso hacia la apropiación individual parecería tener una

explicación económica no siendo este un fenómeno abstracto que responda a una
idea preconcebida, sino que sería un fenómeno histórico, representativo de una
mentalidad prevalente.

34. El concepto moderno de propiedad tiene su origen en la moderna tradición

individualista (Molina, Locke, Kant) recibiendo, a su vez, un tinte ideológico
romántico-comunitarista de autores como Rousseau y Marx.

Las funciones de autonomía y de comunidad se entrecruzan en la propiedad como en

ninguna otra institución. En efecto, mientras que el concepto individualista se
materializa fundamentalmente en el campo del derecho privado, en el derecho
público se ha desarrollado fuertemente la imposición de cargas y obligaciones a la
propiedad en razón a su función social (artículo19, Nº 24-II de la Constitución
Política del Estado).

2. Fundamento de la propiedad
35. Al analizar las doctrinas referentes a la propiedad, es posible encontrar básicamente
dos enfoques para justificar su aparición y permanencia. Ellos son:

(i) Enfoque Clásico: Concibe la propiedad como una garantía de autonomía y de

libertad. Bajo este enfoque, el derecho de dominio aparece como una entidad
abstracta cuya finalidad es proteger una esfera de acción libre.

En las teorías clásicas la propiedad es un elemento constitutivo de la autonomía,

gracias a ella existe la posibilidad de ordenar la propia subsistencia. Se estima
que suprimir la propiedad derivaría en terminar con la libertad.

Es éste el enfoque recogido en el Código Civil.

(ii) Enfoque Económico: La propiedad actualmente se justifica atendiendo a la

utilidad social que reporta. Es el propietario quien tiene en definitiva el mayor
estímulo para producir, por lo que la propiedad mejoraría la asignación de los
recursos racionalizando las decisiones.

En este sentido la propiedad sería un mecanismo eficiente para hacer frente al

fenómeno de la escasez y romper con la carencia de altruismo natural. Este
derecho se justifica por su eficiencia, por producir riqueza.

A mayor abundamiento, la propiedad constituiría también un incentivo para

asumir riesgos, los que se justificarían por la esperanza de lograr beneficios. De
no existir esta institución, ellos no serían asumidos, ya que - al no existir una
garantía en torno a la posibilidad de percibir los posibles beneficios - resultaría
extremadamente insegura la iniciación de cualquier proceso productivo.

Bajo este enfoque, la justificación de la propiedad está dada por su finalidad.

3. Concepto de Propiedad en el Derecho Civil

36. La propiedad moderna es un derecho real.

El término “propiedad” aparece con el derecho romano bizantino, pero su desarrollo

técnico como derecho es moderno y esta fuertemente influenciado por el fenómeno
de la constitucionalización del derecho.

El Código Civil, en el artículo 582 define la propiedad como el derecho real en una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o
contra el derecho ajeno4.

4. Objeto de la propiedad

4
Esta concepción encuentra su origen más remoto en una definición de Bartolo de Sasoferrato del siglo XIV.
37. El objeto de la propiedad en el derecho antiguo fueron exclusivamente las cosas
corporales (arts. 582 CC).

Sin embargo, el Código Civil aclara que sobre las cosas incorporales existe una
"especie de propiedad" (artículo 583 CC), vale decir, a este tipo de bienes les son
aplicables las reglas que rigen a las cosas corporales en la medida que éstas se
ajusten a su naturaleza. Para ilustrar esta idea podemos recurrir a las normas
relativas a la posesión, al respecto, se ha señalado que mientras las cosas corporales
son indudablemente objeto de posesión, un crédito no sería objeto de ella por no ser
posible ejercer sobre él actos posesorios, en consecuencia, a los créditos, pese a
aplicárseles en general el régimen del dominio, no le serían aplicables las normas
relativas a prescripción adquisitiva.

A mayor abundamiento, pueden ser objeto de propiedad las cosas inmateriales que,
como sabemos, dan origen a la propiedad industrial y a la propiedad intelectual.

5. Expansión del Concepto de Propiedad

Derecho Constitucional

38. El concepto civil de propiedad, ha sido expandido principalmente por la vía de la

jurisprudencia en el ámbito constitucional en razón del artículo 19 Nº 24 de la
Constitución.

La noción de propiedad desde la perspectiva del derecho constitucional va mucho

más allá, volviéndose aplicable a cargos, matrículas y - en general - ampliamente a
cosas que reporten beneficios.

Desde el punto de vista constitucional, la propiedad se concibe como “titularidad de

derechos”.

Economía

39. Un segundo desarrollo atípico está dado en el campo económico. Aquí, el elemento
esencial de la propiedad está constituido por la facultad de disposición arbitraria y la
transferibilidad.

Tomemos como ejemplo el derecho a la privacidad. En un sentido económico, en la

medida que se tiene disposición sobre la privacidad, se tiene una titularidad sobre
ella, una propiedad. Por lo tanto, la privacidad es un bien económico. Por su parte,
en un contexto estrictamente jurídico, el derecho de privacidad es analizado
fundamentalmente desde la perspectiva moral.

De esta manera, el concepto de propiedad se expande en la medida que aparecen

nuevos bienes transferibles con valor económico.

6. Características de la propiedad
40. La dogmática ha elaborado tres características fundamentales. A saber, el derecho de
propiedad es soberano, exclusivo y perpetuo.

Soberanía

41. El derecho de propiedad es soberano en cuanto es oponible a cualquiera, y porque

representa la más amplia extensión de derechos que se pueden tener sobre una cosa
(usar, gozar y disponer arbitrariamente).

Las facultades que confiere el derecho de propiedad no son concebidas

positivamente, sino al contrario, el derecho se limita a establecer los límites a que
debe ajustarse el titular del derecho. Estos son la ley y el derecho ajeno.

En cuanto al derecho ajeno, la restricción más fuerte está dada por la concurrencia
simultánea de varios derechos reales sobre una misma cosa (usufructo, fideicomiso,
servidumbre, etc.). Otros derechos que limitan la propiedad son los derechos de
vecindad, que se asimilan a las servidumbres.

En general, los derechos personales no limitan a la propiedad, aún cuando hay casos
en que - excepcionalísimamente - la facultad de disposición y goce puede verse
disminuida. Esto tiene lugar sólo cuando así lo dispone la ley (por ejemplo el artículo
1.962 CC).

42. La ley, por su parte, impone limitaciones y cargas a la propiedad que se derivan de
su función social.

En este sentido la Constitución Política además de reconocer la propiedad establece

requisitos para que las limitaciones al dominio se estimen constitucionales. Estos
son:

(a) Requisito Formal: Sólo por ley se puede limitar la propiedad. No bastan los
actos administrativos.

(b) Requisito Funcional: La justificación al gravamen impuesto a la propiedad debe

estar dada por la función social de la propiedad. Ella comprende:

- Intereses generales de la nación,

- Seguridad nacional,
- Utilidad y salubridad pública,
- Conservación del patrimonio ambiental.

Es posible advertir, sin embargo, que las posibles justificaciones dan un margen muy
amplio. No obstante, deben hacerse notar dos cuestiones que surgen a raíz de
aquello:

(i) La Constitución garantiza (artículo19, N°26) que los derechos no serán afectados
en su esencia, de modo que si la limitación es tan fuerte que afecta la esencia
 del derecho, ésta debe estimarse como inconstitucional.

(ii) El establecimiento de cargas a la propiedad puede tener carácter de expropiación

en la medida que prive al titular de las atribuciones esenciales de uso y goce. En
este caso, el titular deberá ser debidamente indemnizado.

Exclusividad

43. El que la propiedad sea un derecho exclusivo manifiesta la existencia de una relación
de derecho directa entre el titular y la cosa. Esto trae como consecuencia que el
propietario - en principio - tenga todas las facultades sobre la cosa.

44. La exclusividad es limitada fundamentalmente por los desmembramientos del

dominio (usufructo, servidumbre, etc.).

El usufructo es históricamente la primera limitación a la exclusividad del dominio.

Cabe señalar, que en el derecho medieval, el régimen feudal se asemejó mucho a lo
que hoy conocemos como usufructo, en efecto, se generaba una doble propiedad:
(a) la del señor, que tenía derecho a percibir una renta, y (b) la del vasallo, quien
ostentaba la tenencia real de la tierra.

A fin de evitar la constitución de usufructos sucesivos que entrabaran la libre

circulación de los bienes, nuestro Código los prohibió, cesando éstos, como último
término, con la muerte de su titular.

45. Otra limitación a la propiedad exclusiva es la copropiedad. A fin de limitarla, se

estableció la acción divisoria, y se prohibieron los pactos de indivisión perpetuos,
limitándolos actualmente a un máximo de cinco años (artículo 1.317-II CC).

Sin embargo, hay una forma de propiedad común cautelada por la ley que produce
una especie de copropiedad perpetua. Se trata de la propiedad que recae sobre pisos
y departamentos, la que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal.

Perpetuidad

46. Técnicamente la perpetuidad de la propiedad se demuestra en que ella no se pierde

por el no uso (la acción reivindicatoria no se extingue por prescripción). Las únicas
formas de acabar con la propiedad de un sujeto son la transferencia de la misma y la
prescripción, pero adquisitiva.

La propiedad tampoco se pierde con la muerte, ésta se transmite junto con el resto
del patrimonio a los herederos.

47. La excepción a esta característica está dada por las propiedades temporales:

(a) Propiedad Fiduciaria: El propietario tiene la cosa por un cierto tiempo con la
obligación de transferirla a un tercero de cumplirse una condición.
El fideicomiso es una institución típicamente castellana. Los antiguos mayorazgos
 no eran más que fideicomisos sucesivos: El primogénito recibía la propiedad con
carga de transmitirla a su primogénito, y mantener a la familia. Este último
adquiría la misma obligación, y así sucesivamente (ver artículo 732 CC).

El fideicomiso establece una limitación en cuanto el propietario fiduciario no

tendrá la facultad de disposición - ya sea material o jurídica - sobre la cosa.

(b) Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial: Pasado un lapso de tiempo

más o menos extenso, se transforman en bienes comunes, libres.

(c) Los Derechos Personalísimos: No se transmiten ni se transfieren, cesan con la

muerte de su titular.

(d) Propiedad sobre derecho de usufructo y concesiones.

7. Atributos del dominio

Uso

48. Es la facultad que tiene el titular de servirse de la cosa según su destino natural (no
incluye el goce). Supone la conservación de la cosa, por lo que jamás la facultad de
uso recae sobre una cosa fungible (consumible).

El sólo uso puede tenerse en virtud de un derecho real. En esta categoría se incluye
el derecho de uso y el derecho de habitación (ambos personalísimos).

También el sólo uso de una cosa puede tenerse a título de derecho personal, bajo la
forma del comodato (arts. 2.175 y 2.177 CC).

Goce

49. Incluye al uso y otorga la facultad de apropiarse de los frutos.

En este punto deben distinguirse dos entidades que, si bien están relacionadas, son
diferentes. Ellas son:

(a) Los Frutos: Rendimientos periódicos de la cosa cuyo aprovechamiento no altera

la sustancia de ésta.

(b) Los Productos: Rendimientos que no se producen periódicamente, y que

implican alterar la sustancia de la cosa.

Para efecto de los derechos, esta distinción es importante, ya que surge al

respecto la duda de si los derechos que incluyen el goce se extienden también
los productos.

De las normas referentes al usufructo (arts. 783 y 784 CC) pareciera

desprenderse que el goce se extiende a los productos. El usufructo constituido
 sobre minas y canteras en actual laboración, atribuye al usufructuario el
aprovechamiento de ellas.

En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice respecto a si el

goce alcanza también a los productos (artículo 1.915 CC), de modo que la
cuestión adquiere especial relevancia. En este caso se trata de un problema de
interpretación. Se ha argumentado, a partir de la norma del artículo 784, que, si
al constituir el arrendamiento la obtención de productos está operando, se
entenderán incorporados los productos en el derecho de goce, por tratarse de la
operación económica que tradicionalmente se ha hecho con la cosa.

50. Entre los frutos, se distinguen los frutos naturales y los frutos civiles, estos estarían
constituidos por rentas percibidas por la realización de actos jurídicos respecto de la
cosa, como por ejemplo las rentas percibidas por el arrendamiento de un bien o la
renta percibida por la cesión del usufructo sobre una cosa.

Un caso particular de frutos civiles son los intereses. Para que el dinero pueda
producir intereses debe ser enajenado (transferido), de manera que rinde frutos, aún
siendo una cosa que ha dejado de formar parte del patrimonio.

Disposición

51. Como facultad, encuentra su origen en el derecho del propietario para actuar
arbitrariamente sobre la cosa. Comprende tanto la disposición material como la
jurídica.

(a) Disposición material: Permite transformar la cosa, destruirla, recibir beneficios

económicos a partir de ella, etc.

La disposición material puede ser limitada por ley en razón de la función social
de la propiedad.

(b) Disposición jurídica: Es la que se produce mediante actos jurídicos.

Básicamente la disposición jurídica se relaciona con los actos de transferencia.

La disposición o enajenación no sólo comprende la transferencia del dominio,

también incluye la constitución de derechos reales sobre la cosa (sean
desmembramientos del dominio o derechos de garantía).

Existen derechos personales que son asimilados a la enajenación, como -por

ejemplo- los arrendamientos a largo plazo (ver artículos 407 y 1.749 CC).

8. Limitaciones convencionales a la facultad de disposición

Casos Introductorios:

A) El Banco de Ahorro presta a Segundo Pérez $16.000.000, suma que éste utiliza
para pagar el precio de una casa. En garantía, don Segundo Pérez conviene con
 el Banco en una hipoteca y en una prohibición de enajenar el inmueble adquirido,
las que son inscritas en los Registros de Hipotecas y Gravámenes y de
Prohibiciones del respectivo Conservador de Bienes Raíces.

B) Segundo Pérez, a diferencia de la situación anterior, no pide dinero al Banco,

sino que queda debiendo $16.000.000 al vendedor, en cuyo favor constituye en
garantía del saldo de precio una hipoteca y prohibición, que son inscritas, como
en el caso anterior.

C) Al igual que en caso anterior, el comprador, señor Segundo Pérez, queda

debiendo $16.000.000 al vendedor, pero en vez de hipoteca y prohibición
conviene - a modo de garantía - que el dominio de la casa comprada sólo
quedará adquirido por el señor Pérez cuando pague la última cuota del saldo del
precio.

52. El propietario tiene una gran amplitud para actuar en virtud de sus facultades
respecto de la cosa. Sin embargo, esta amplitud se ve cuestionada en torno a la
facultad de disposición del propietario y, más concretamente, en su disponibilidad.

El principio de libre circulación de los bienes y de propiedad exclusiva o

individual, ha hecho que la disposición sobre la facultad de enajenación, renunciando
a ella el propietario -por ejemplo-, haya sido mirada con reticencia.

En nuestro código, no existe una disposición expresa acerca de la libre circulación de

los bienes. Si bien se menciona en el mensaje de código, éste es deducido a partir de
los artículos 745 y 769, referentes a la constitución de fideicomisos e usufructos
sucesivos, respectivamente.

Se consideró inicialmente que la facultad de disposición era tan de la esencia del

derecho de propiedad que, bajo ningún respecto, era posible permitir el disponer de
ella.

Prohibiciones Expresas a los Pactos de no enajenar

53. En algunos lugares la ley prohíbe expresamente la cláusula de no enajenar:

(a) Arrendamiento: A partir de lo establecido en el artículo 1.964 del CC (en

relación al artículo 1.962 N°2 CC), el pacto de no enajenar la cosa arrendada
dará derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su
terminación natural, siempre que el arriendo haya sido contraído en escritura
pública.

(b) Hipoteca: El dueño de un bien hipotecado puede enajenarlo, aún cuando exista
estipulación en contrario (artículo 2.415 CC).

La prohibición pactada en arrendamiento e hipoteca no inhabilita al propietario de su

facultad de enajenar la cosa. De esta forma, se ha sostenido, ninguna de las normas
citadas prohíben el pacto de no enajenar sino que simplemente lo privan de efectos,
 de este modo la prohibición sería válida.

De acuerdo con lo expuesto, es usual en la práctica bancaria y contractual la

estipulación de estos pactos. En esta línea, la prohibición generaría una obligación de
no hacer, cuyo incumplimiento traería como consecuencia la responsabilidad
contractual, que se traduciría en indemnización de perjuicios (ver artículo 1.555 CC).

Cláusulas legales que permiten los pactos de no enajenar

54. (a) Propiedad Fiduciaria: Es posible prohibir al beneficiado enajenar la propiedad

fiduciaria. Esto se justifica porque generalmente en estos casos, existe una
relación de confianza que justifica dicha relación jurídica (artículo 751 CC).

El negocio fiduciario está basado en la confianza. La propiedad fiduciaria -en la

generalidad de los casos- se estructura en base a la fidelidad. El constituyente no
puede aceptar que el beneficiado se reserve la facultad de enajenar la propiedad,
ya que ésta ha sido constituida para un fin distinto.

(b) Usufructo: El usufructo es una institución emanada de los contratos de familia

y, concretamente, del derecho sucesorio. También en éste existe una relación
fiduciaria, de forma que la prohibición de enajenar se autoriza en razón a su
función (artículo 791 CC).

(c) Donación: También en la donación la prohibición impuesta al donatario es

oponible al tercero adquirente. En este caso, la resolución, rescisión, y
revocación causadas por la infracción a la prohibición de enajenar dan acción
contra terceros.

En estos tres casos en que la ley concede una acción erga omnes frente a la
prohibición de enajenar existe una relación fiduciaria que no es característica de los
actos bilaterales con significación económica. Son casos límites, en que la
consecuencia de infringir la prohibición acarrea la nulidad de la enajenación por
objeto ilícito (existe una prohibición legal).

Tendencia jurisprudencial

55. Tradicionalmente, en Chile se estimó ilícita la prohibición de enajenar en virtud del

principio de libre circulación de los bienes. La causa de esta visión fue el cambio de
estructura en torno a la propiedad que vino como consecuencia a la supresión de los
mayorazgos durante el gobierno de O’Higgins. Se temió que las antiguas
vinculaciones resurgieran con una nueva envoltura.

Se justificó la ilicitud de los pactos de no enajenar afirmando que la transferibilidad

era una cuestión de la esencia de la propiedad (Claro Solar), transformándose así el
tema en un conflicto eminentemente ontológico. Así, se estimó que la disposición de
la facultad de enajenar era un asunto de orden público.

Con el correr del tiempo aparecieron situaciones en que, juzgando el mérito

 particular del caso, la jurisprudencia (francesa) advirtió que existían fundamentos
para justificar la prohibición de enajenar, y que ésta no atentaba contra la esencia
del derecho. De este modo, se comenzaron a admitir estos pactos con ciertos límites.
Estos fueron: que el interés de no enajenar fuera legítimo, y que la prohibición no
fuera perpetua: que su duración no sea indeterminada, que esté definida en el
tiempo.

En nuestra jurisprudencia, por esta vía se comenzó a justificar la aceptación de los

pactos de no enajenar. Ello en virtud de la facultad de disposición, del principio de
autonomía de la voluntad (artículo 1.545 CC), y por una razón específica de texto: el
artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces que señala entre los
títulos que pueden inscribirse, la prohibición de enajenar.

Ambas normas - la del artículo 1.545 del CC, y el artículo 53 del Reglamento - se han
utilizado para fundamentar la validez de las prohibiciones de enajenar.

56. Hoy, la posición generalizada es que las prohibiciones de enajenar son válidas, a
menos que carezcan de ciertos requisitos y amenacen la libre circulación de los
bienes. Sin embargo, es necesario:

(i) Un interés legítimo y serio. Se juzga el fin económico de la prohibición, el que

no debe afectar la libre circulación de los bienes.

(ii) Que la prohibición no sea perpetua ni indefinida. Al respecto, la prohibición

que se establece por la vida de una persona se considera como tiempo
determinado.

Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar

57. En derecho chileno, nunca se ha permitido que el efecto de la infracción a la

prohibición de enajenar sea la nulidad. Distinto es cuando la ley establece el carácter
intransferible de una cosa (que es lo que sucede con los artículos 751 y 791 a 793,
referentes a propiedad fiduciaria y usufructo, respectivamente).

La prohibición de enajenar da lugar a una obligación de no hacer, que se traduce en

indemnización de perjuicios porque, en la generalidad de los casos, no puede
deshacerse lo hecho (artículo 1.555 CC). En todo caso, el acto de transferencia es
lícito.

La jurisprudencia, sin embargo, ha llegado más allá, determinando que la infracción

a la prohibición puede dar lugar a un incumplimiento del contrato que lleva a operar
la condición resolutoria tácita, propia de los contratos bilaterales (artículo 1.489 CC).

58. Para hacer efectivos los alcances de un pacto de no enajenar una vez que se ha
infringido, es necesario determinar las vías de llegar al tercero que adquirió la cosa
cuya enajenación estaba prohibida.

(a) Si el tercer adquirente sabía o debía saber de esta cláusula (no estaba de buena
 fe), la resolución del contrato le será oponible, y habrá acción reivindicatoria en
su contra (arts. 1.490 y 1.491 CC).

(b) Aún cuando no se produzca la ineficacia del acto de disposición, también podría
verse afectado el tercero por la figura de ilícito de interferencia en contrato
ajeno, ya que éste con su conducta, y en pleno conocimiento de ello, causa - al
menos con un dolo eventual y consciente - daño a terceros (artículo 2.314 CC).

9. Reserva de Dominio

59. En algunos países como Francia y Alemania, la institución general en los contratos de
venta es la reserva de dominio, que sirve de garantía al vendedor, ya que consiste
en la suspensión de la transferencia del dominio, mientras no se pague al vendedor
el precio de la cosa.

En Chile, la reserva de dominio no produciría efecto alguno, como consecuencia de

una contradicción lógica entre dos normas que llevaría a la inaplicabilidad práctica de
esta institución. A saber:

(*) Artículo 680-II CC: Acepta la reserva de dominio. Vendida y entregada la cosa
al comprador, puede pactarse que el vendedor no pierda su dominio mientras el
comprador no pague el precio.

(*) Artículo 1874 CC: Señala como efectos de la cláusula de reserva de dominio el
derecho de exigir el precio de la cosa o la resolución de la venta, con
indemnización de perjuicios. La cláusula de reserva de dominio es ineficaz, en
cuanto no produce otros efectos que los de la condición resolutoria tácita
(artículo 1.489 CC).

En consecuencia, se ha argumentado que dada la especialidad del artículo 1874, por

encontrarse específicamente en el título de la compraventa, este primaría por sobre
el artículo 680. Sin embargo, actualmente esta antinomia se resuelve con otra
institución: el arrendamiento con opción de compra (contrato de leasing). En él, el
que transfiere cede inicialmente la tenencia de la cosa a título de arriendo, y el que
adquiere paga el precio a título de renta. Sólo cuando se paga la última renta (saldo
de precio), se transfiere el dominio. De dejarse de pagar una de las rentas la venta
no se producirá.

10. Conceptos relativos a la propiedad

a. Copropiedad y comunidad

60. La copropiedad recae sobre cosas singulares, supone la concurrencia de varios

derechos de dominio en un mismo bien. La comunidad, en cambio, técnicamente
recae sobre patrimonios (universalidades jurídicas). Aún así, en la práctica ambos
conceptos se confunden.
b. Propiedad plena y nuda propiedad
61. Aparece cuando, sobre una misma cosa, coexisten derechos reales de distinta
naturaleza, privando al propietario del goce de la cosa. Así ocurre con la coexistencia
del derecho de propiedad con el de usufructo (artículo 582-II CC).

c. Propiedad civil y propiedades especiales

62. En cuanto al orden jurídico que resulta aplicable al dominio, la propiedad puede ser
civil o especial. La propiedad especial es aquella a la que se le aplica un estatuto
especial específico, y sólo subsidiariamente se rige por las normas generales.

Los principales estatutos especiales de propiedad son:

a) Propiedad Intelectual
b) Propiedad Industrial
c) Propiedad Indígena
d) Propiedad Austral
e) Propiedad Horizontal

63. A éstos deben agregarse ciertos estatutos especiales que regulan la concesión de
derechos administrativos (sobre los que existiría una propiedad), puesto que a ellos
también se les aplica residualmente el estatuto general de propiedad:

a) Régimen de aguas
b) Explotación de minas
c) Construcción de obras viales
d) Telecomunicaciones
e) Electricidad

d. Bienes inapropiables

64. La generalidad es que los bienes sean apropiables. Excepcionalmente no son

apropiables:

(i) Bienes comunes a todos los hombres: Desde el punto de vista económico, se
trata de bienes libres, no susceptibles de apropiación (artículo 585 CC), lo que no
implica que su uso y goce no pueda regularse por las leyes o por tratados
internacionales.

(ii) Bienes nacionales de uso público: (ver párrafo siguiente).

e. Dominio privado y dominio público

65. El Estado y las personas jurídicas de derecho público pueden ser propietarios en el
sentido del derecho civil. La forma como estas personas actúan para adquirir,
administrar y enajenar la propiedad está reglada por el derecho administrativo, sin
embargo, el derecho de propiedad propiamente tal (facultades y atributos, por
ejemplo) se encuentra reglado por el derecho privado.
 Hay otros bienes que, por el contrario, están sujetos a un estatuto de propiedad
especial en el Código Civil: son los bienes nacionales de uso público. Existe una
propiedad nacional para los bienes que se encuentran afectos al uso público.

Aquellos bienes que el Estado posee y es propietario en razón a un estatuto de

propiedad de derecho privado, son los bienes fiscales o del Estado (artículo 589-III y
DL 1.939, de 1977). El uso de estos bienes no está atribuido a la nación toda, sino
que exclusivamente al fisco.

Bienes Nacionales de Uso Público

66. Son una clase de bienes atípicos, no están sujetos al régimen normal de propiedad
civil. Algunos juristas incluso niegan el alcance de la propiedad en torno a los bienes
nacionales de uso público, ya que no existe una facultad de disposición sobre ellos
mientras conserven tal calidad.

Estos bienes no pueden ser objeto de posesión, de prescripción, ni de embargo

precisamente porque no están sujetos al estatuto de propiedad privada. (Ver DL
1939)

Un bien se constituye como bien nacional de uso público conforme al fin que éste
cumple. Tanto la afección como la desafección al fin de uso público se determinan
por decreto5.

67. Principales bienes nacionales de uso público:

(a) Dominio Público Terrestre: Recae sobre calles, puentes, caminos de uso
público, playas (artículo 594 CC).

(b) Dominio Público Marítimo: En 1949 Chile unilateralmente fijó una zona de
mar territorial junto con una zona de exclusividad en torno al aprovechamiento
económico, esta doctrina fue recogida en el Código Civil. Hoy en nuestro derecho
se distinguen básicamente las siguientes zonas:

1 (1) Playas
(2) Mar adyacente o territorial (art. 593 CC):

(i) En el Código Civil original el mar adyacente era el límite con alta
mar, con una extensión de cuatro leguas marinas (22,25
kilómetros), y el mar territorial era la parte del mar adyacente más
próxima a la costa, con una extensión de una legua marina (5,555
kms.), todo medido desde la línea de más baja marea;

(ii) En el Código Civil actual el mar adyacente y el mar territorial son

sinónimos, con una extensión doce millas marinas (22,22 kms.), y
el alta mar comienza en las doce millas, medido desde las líneas
de base (Referencia: una milla marina equivale a 1,852 kms.)
5
El órgano cuya función es administrar los bienes nacionales de uso público es el Ministerio de Bienes Nacionales.
 (3) Zona contigua: de veinticuatro millas marinas para “objetos de seguridad y
leyes fiscales”.

(4) Aguas interiores: “aguas situadas al interior de las líneas de base del mar
territorial (bahías, por ejemplo).

(5) Zona de explotación económica exclusiva (art. 596 CC): doscientas millas
marinas desde las líneas de base (370,44 kms.).

El mar adyacente o territorial es un bien de dominio nacional y de uso público

(también las playas). Se localiza hasta la distancia de doce millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base6.

Además, el Estado ejerce jurisdicción (funciones policiales) sobre un espacio

denominado zona contigua que se extiende hasta las veinticuatro millas
marinas medidas de igual forma.

La zona de explotación económica exclusiva se conforma por las doscientas

millas marinas medidas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, y más allá de este último. Es una zona en la que el
Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos para explorar, explotar,
conservar y administrar la totalidad de los recursos naturales. Comprende las
aguas suprayacentes al lecho, el lecho (plataforma continental) y el subsuelo del
mar (art. 596 CC). Técnicamente no son bienes nacionales de uso público.

(c) Espacio Aéreo: El Estado regula su uso, y cuando se trata de bienes escasos
(ej.: las frecuencias de telecomunicaciones, de radio o televisión) normalmente
otorga concesiones reguladas por el derecho administrativo sobre las que existe
una propiedad7.

Bienes Fiscales

68. Respecto de ellos se superpone un estatuto de derecho público y uno de derecho

privado. Así, mientras la propiedad de estos bienes se rige genéricamente por el
derecho privado, el estatuto público aparece en relación a la adquisición y goce de
los bienes fiscales. En el Decreto Ley 1.939 se regula la forma cómo el Estado actúa
en relación a estos bienes.
La regla general es que los bienes públicos sean considerados como bienes fiscales,
ya que para ser tenidos como bienes nacionales de uso público necesitan estar
afectos expresamente a un fin (el uso público).
Adquisición del Dominio Público.

69. El artículo 590 del Código Civil regula la forma más general en que el Estado
6
Las líneas de base están dadas por las más bajas mareas.
7
Ver los artículos 598 y 602 del Código Civil referentes al uso y goce de los bienes nacionales de uso público.
 adquiere. Se trata de una forma residual de dominio: son bienes fiscales todas las
tierras que carecen de otro dueño.

Debe cuidarse respecto de la presunción de dominio sobre estas tierras. La

inscripción que realiza el Estado de estas tierras vacuas no lo transforma en
propietario. Su dominio es meramente residual, de modo que -de aparecer un título
de dominio anterior- se entiende que es este último el que prevalece.

Actualmente, prácticamente no existe posesión sobre bienes inmuebles que no están

inscritos, salvo la del Estado.

70. El Estado también puede ser heredero (art. 995 CC) cuando, conforme a las reglas
de sucesión intestada no existen otros herederos de la herencia.

71. La captura bélica también es una de las formas de adquirir bienes por parte del
Estado (art. 640 CC). Concretamente en este caso, el modo de adquirir es la
ocupación.

Propiedad Minera y Propiedad de las Aguas

72. La Constitución aclara que el Estado tiene la propiedad sobre todas las minas y
yacimientos mineros, sin embargo, cede su uso mediante concesión minera y leyes
de aprovechamiento de aguas (art. 19 N°24). Aquí hay un dominio inminente, el del
Estado, y un dominio eficaz, el de la concesión o el del aprovechamiento, que es
cautelado por la Constitución.

11. Extensión de la Propiedad

73. Tradicionalmente se entendió que la propiedad no sólo se extendía a la superficie del

suelo, sino que también ésta se extendía sobre el subsuelo y en el espacio aéreo.

En el Código Civil no hay norma que se refiera al tema, sin embargo, la doctrina
generalmente ha entendido el asunto de la manera tradicional. En este sentido, el
artículo 942 del citado Código es una norma que indirectamente permite inferir tal
principio.

Sin duda, el derecho de propiedad comprende la superficie del terreno. También el

derecho del titular se extiende a aquello que se adhiere a la tierra (por accesión).

Aparentemente el derecho de propiedad también se hace extensivo al subsuelo. Sin

embargo, la propiedad minera se superpone a la que recae sobre las arcillas
superficiales.

En cuanto al espacio aéreo, opera una regla de razón: el titular tiene un derecho de
superficie, él es el único que tiene derecho a construir en altura, y nadie puede
sobrepasar su línea divisoria del predio (art. 931 CC). No obstante, ello no implica
que para utilizar el espacio aéreo sea necesario constituir servidumbres.
74. La discusión en la actualidad se basa en torno a la extensión de la propiedad cuando
intervienen intereses de terceros.

Si la utilización económica del espacio superficial supone utilización del espacio aéreo
y del subsuelo, se deberá indemnizar por los actos de terceros que alteren el derecho
del propietario. Sin embargo, cuando hay intereses de terceros cuya realización no
estorba el derecho del propietario, la solución lógica indicaría que éste no puede
oponerse a su materialización.
V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PARTE GENERAL

1. Introducción

75. El derecho de propiedad apunta a que el propietario privado desarrolle su propia

creatividad inventiva, cuidado y atención sobre sus bienes; a darle la seguridad de
gozarlos, invertir en ellos, desarrollarlos, o de intercambiarlos por otros bienes que
aparezcan ante él como más valiosos para desarrollar su proyecto de vida.

Lo crítico en la propiedad es el interés individual: el concepto moderno de propiedad

se define a partir del interés del propietario, y la coraza que esta idea, precisamente,
está destinada a proteger, es el interés que el titular del derecho tiene sobre la cosa.

La manera como ello se logra es con un concepto abstracto de propiedad, que se

desprende de los fines y se transforma en derecho sobre las cosas. Entonces, el
propietario ya no tendrá que justificar por qué ejerce su dominio de cierta manera.
Lo único que el propietario tendrá que justificar es el origen de su derecho.

Es por ello que, al desaparecer todo elemento adicional al interés, la función

legitimadora del derecho de dominio pasa a centrarse en su origen, en otras
palabras, lo que legitima el dominio es el medio a través del cual una persona puede
hacer suyas las cosas.

Cuando se trata de bienes que ya se encuentran en un patrimonio, el modo de

adquirir es lo único que permite franquear la barrera de la propiedad existente e
incorporar los bienes a un patrimonio distinto.

2. Enumeración de los Modos de Adquirir

76. La ley enumera los modos de adquirir en el artículo 588 del Código Civil. Estos son:

(a) Ocupación: Es el modo de adquirir por excelencia, el más antiguo. Importa la

aprehensión material de una cosa con el ánimo de apropiarse de ella.

(b) Accesión: Aparece unido al principio de accesoriedad y al derecho de goce. Es el

medio a través del cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce
o de lo que se junta a ella.

(c) Tradición: Es el modo de adquirir las cosas ajenas. Consiste en un acto de

transferencia entre vivos, de bienes corporales o incorporales (cesión). La
tradición es un acto causado: requiere título translaticio de dominio. De lo
contrario, sólo da origen a una situación de precario o de mera tenencia (art.
2.195-II). El título es el derecho personal que sirve de antecedente o causa a la
tradición.

(d) Sucesión por causa de muerte: Se encuentra ligada a la idea de transmisión.

 Puede haber sucesión a título universal (la herencia), o a título singular (un
legado)8.

(e) Prescripción: Modo de consolidar el dominio. Mediante ella, una situación de

hecho (posesión) deviene en una de derecho (propiedad) con el transcurso del
tiempo (artículo 2.492).

Además de ellos, las leyes señalan formas atípicas de adquirir el dominio. Estas son:

(f) La ley, que opera respecto de los bienes residuales, bienes expropiados, y bienes
confiscados.

(g) La sentencia judicial, que actúa como modo de adquirir en las concesiones
mineras (artículo 91, Código de Minería).

3. Clasificación de los Modos de Adquirir

77. Los modos de adquirir pueden clasificarse en originarios y derivativos.

Los modos de adquirir originarios son aquéllos en que el dominio nace en el

adquirente (no proviene de un tercero), de manera que se prueban por sí mismos y
no suponen cargas o limitaciones. Son modos de adquirir originarios: (a) la
ocupación, (b) la accesión, aunque en algunos casos puede ser un modo de adquirir
derivativo, y (c) la prescripción.

Los modos de adquirir derivativos, a diferencia, son aquellos en que el dominio

proviene de un tercero. En estos, el bien es adquirido en el estado que lo tenía su
anterior dueño, con idénticas cargas y gravámenes. Pertenecen a esta clase: (i) la
tradición, (ii) la sucesión por causa de muerte, y - en algunos casos - (iii) la
accesión.

8
En principio, la única sucesión universal es la herencia, sin embargo, en derecho comercial, la fusión de sociedades por absorción
también es sucesión a título universal.
PARTE ESPECIAL

1. Ocupación

78. La ocupación consiste en la aprehensión material de una cosa realizada con ánimo
de adquirirla.

Este no es un medio idóneo para franquear la barrera de la propiedad existente, esto

es, para incorporar bienes que ya forman parte de un patrimonio. Por ello, los únicos
bienes que pueden adquirirse por ocupación son aquellos que no pertenecen a nadie
(artículo 606).

79. Las cosas que no pertenecen a nadie pueden serlo porque nunca han pertenecido a
nadie (res nullius), como los animales salvajes y las cosas que el mar arroja a la
playa (res inventae in litori maris); o bien porque, aún cuando han pertenecido a
alguien, su dueño las ha abandonado para que las haga suyas el primero que las
tome (res derelictae), como sucede - por ejemplo - con los animales domesticados y
el tesoro.

De lo anterior se desprende que la ocupación es un modo de adquirir originario, el

derecho se constituye en el propietario.

También lo anterior lleva a distinguir entre la ocupación de cosas que no tienen

dueño, y la aprehensión de una cosa que pertenece a otro, circunstancia en la que la
ocupación no opera como modo de adquirir, sino como antecedente posesorio, es
decir, el ocupante no se hace dueño del bien, pero obtiene su posesión (con lo que
puede llegar a ser dueño por prescripción después de un tiempo).

80. Actualmente existe sólo una clase de bienes susceptibles de ser adquiridos por
ocupación: los bienes muebles (aunque excepcionalmente, mediante la captura
bélica el Estado podría adquirir bienes inmuebles por ocupación). Ello porque el
Estado tiene un dominio residual sobre todas las tierras vacuas que estén situadas
dentro de los límites territoriales (artículo 590).

Existen otras limitaciones para adquirir por ocupación ciertos bienes, aún cuando
estos no pertenezcan a nadie. Estas limitaciones están dadas por:

(a) Las leyes chilenas, que prohíben por ejemplo la ocupación de animales bravíos
o salvajes en tiempos de veda (Ley de Pesca).

(b) El Derecho Internacional, que prohíbe por ejemplo las presas hechas por
bandidos, piratas o insurgentes. Estas formas de ocupación también son
prohibidas por el derecho chileno (artículo 641).

81. La ocupación es el modo de adquirir más antiguo. La propiedad surge como

consecuencia de un acto de ocupación.
 En los pueblos primitivos, esta apropiación no se consideró relacionada a la tierra,
sino que a los productos de la caza y la pesca. Así, las primeras reglas se orientaron
a regular -en caso que la caza o pesca hubiere sido colectiva- una especie de orden
de prelación para convertirse en propietario de lo pescado o cazado. Estas normas,
aunque arcaicas, aún se hallan presentes en el Código Civil.

Ocupación de especies animadas

82. La caza y la pesca son formas de ocupación por las que se adquieren animales
bravíos o salvajes (artículo 607).

El artículo 608 define a los animales bravíos o salvajes como "los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces".

Los artículos 617 y 618 contienen un orden de prelación para la adquisición del
dominio en la caza o pesca colectiva. Lo relevante para adquirir el dominio en estos
casos será quien tuvo la participación más destacada en la caza o pesca.

83. El inciso final del artículo 617 ya supone la existencia del dominio. En él se establece
una especie de permiso para cazar (o pescar) en territorios ajenos. Aun así, este
permiso no será necesario cuando no exista apariencia de dominio, esto es, cuando
las tierras no estén cercadas ni cultivadas (artículo 609).

La regulación para la caza y pesca en tierras ajenas se encuentra en los artículos

609, 610, y 616 del Código Civil. En estos casos se advierte una superposición entre
los derechos del cazador por su presa, y los del propietario del terreno en que la caza
tuvo lugar.

La ley permite al pescador hacer uso de las aguas y de una distancia de ocho metros
para realizar las labores propias de esa actividad. Al mismo tiempo, impone a los
propietarios de las tierras contiguas a la playa una limitación para cercar o construir
en los ocho metros (artículos 612, 613, y 614).

Otras limitaciones a que están sujetas la caza y la pesca son las leyes y ordenanzas
relativas, por ejemplo, al tiempo de caza.

84. En cuanto a los animales domésticos, la regla es que se encuentren sujetos al

dominio del amo mientras reconozcan su imperio, es decir, mientras tengan la
costumbre de volver al amparo del hombre. Si dejan de reconocer este imperio,
vuelven a ser cosas de nadie y pueden ser adquiridas por ocupación (artículo 623).

En el evento que el cazador no consuma su caza y la mantenga en jaulas, pajareras,

conejeras, colmenas, estanques o corrales, ésta le pertenecerá, pero una vez que
recobre su libertad natural y el dueño no intente hacer valer su derecho, se considera
que ha vuelto a ser salvaje y puede ser nuevamente objeto de ocupación (artículo
608 en relación al artículo 619). Igual regla se aplica a palomas y abejas (artículos
620 y 621).
 Ocupación de cosas inanimadas: Invención o hallazgo

85. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de
ella (artículo 624).

Las cosas respecto de las que procede la invención o hallazgo son:

(a) Las que arroja el mar (res nullius).

(b) Las cosas que han sido abandonadas por su dueño para que las haga suyas el
primer ocupante (res derelictae).

Debido a que la ocupación no es un medio idóneo para adquirir las cosas que se
encuentran incorporadas en un patrimonio, para que ésta proceda es necesario
otro acto: uno de renuncia al derecho de propiedad, por parte del dueño.

Respecto a este acto, debe distinguirse entre derechos reales y personales. En

los derechos reales basta un acto unilateral para renunciar al derecho, mientras
que en los derechos personales se necesita de ambas voluntades, no sólo la del
acreedor como en la remisión o en la donación. La renuncia en estos casos debe
ser un acto bilateral, una convención o un contrato (artículo 1.652).

El acto unilateral de renuncia no se presume. Salvo que aparezca de manifiesto

la renuncia del dueño, las cosas abandonadas son consideradas por la ley como
“especies al parecer perdidas” (artículos 629 y siguientes). En ellas, el
propietario conserva su dominio y se proveen medios para volver la cosa al
patrimonio del dueño. De no concurrir éste, tras las diligencias previstas por la
ley, el bien se subasta y el producto de ésta se reparte en iguales proporciones
entre la municipalidad y quien hubiese encontrado la cosa.

La omisión de tales diligencias conlleva consecuencias penales (puede

configurarse el delito de hurto de hallazgo) y, además, se pierde el derecho a
obtener la mitad de lo recaudado con la subasta (artículo 631).

En cuanto a las cosas náufragas (arts. 635-639), esto es, aquellas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave, tampoco se presumen
abandonadas. Por ello, la ley también establece un procedimiento para
restituirlas. De no aparecer el dueño, opera un mecanismo de venta similar, y lo
recaudado se divide en mitades para el descubridor y el hospital de la comuna.

(c) El tesoro. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin
que haya memoria ni indicio de su dueño (artículo 625). El descubrimiento del
tesoro es una especie de invención o hallazgo que presenta ciertos rasgos
especiales:

- Sólo procede respecto de bienes elaborados por el hombre,

 - Las especies deben haber estado perdidas por largo tiempo,
- No debe haber memoria ni indicio de su dueño. El lapso de tiempo que han
estado perdidas debe hacer imposible el establecer un vínculo de dominio sobre
ellas.

Si el dueño del terreno es a la vez el descubridor, le pertenecerá todo el tesoro. El

conflicto se genera cuando el descubridor y el dueño del terreno son personas
diferentes, de modo tal que hay superposición entre el derecho del descubridor y el
del propietario del terreno. El tesoro encontrado en tierras ajenas pertenecerá al
dueño en su totalidad, salvo que el descubrimiento sea fortuito o que se haya
buscado el tesoro con permiso de aquél caso en el cual se dividirá por mitades entre
el dueño del terreno y la persona que lo descubriere. (artículo 626).

Presa o captura bélica

86. Este modo de adquirir se aplica únicamente al Estado y respecto de las propiedades
que se toman en tiempos de guerra a los enemigos, neutrales, aliados y nacionales
(artículos 640 y ss).

Por disposiciones de Derecho Internacional, la presa o captura bélica sólo procede

respecto de los bienes del Estado (no de particulares).

2. Accesión

87. La accesión es un modo de adquirir originario por el cual "el dueño de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella" (artículo 643). Aquí, el
derecho de propiedad que se tiene sobre una cosa principal, se extiende a las cosas
accesorias a ella.

En el Código Civil se regulan cuatro clases de accesión:

(a) Accesión de frutos o accesión discreta

(b) Accesión de mueble a mueble
(c) Accesión de inmueble a inmueble o accesión de suelo
(d) Accesión de mueble a inmueble

Los tres últimos tipos de accesión (accesión de mueble a mueble, accesión de suelo y
accesión de mueble a inmueble) son tipos de accesión continua.

Para un segmento de la doctrina, la accesión de frutos o accesión discreta

correspondería más bien al ejercicio de la facultad de goce. Esta afirmación se funda
en que el propietario no requiere nuevo título para justificar su dominio sobre los
frutos, es el derecho de propiedad el que legitima su derecho sobre éstos. La
definición recogida en el Código Civil opta, sin embargo, por considerarla un modo de
adquirir.

88. Desde el enfoque jurídico y económico de los modos de adquirir, la accesión justifica
 la adquisición tanto de bienes que no formaban parte del patrimonio de una persona,
como de bienes que se encontraban incorporados en un patrimonio. En la accesión
de frutos, por ejemplo, se adquiere el dominio de cosas que no formaban parte de un
patrimonio. Al juntarse cosas de distinto dueño, quien tiene el dominio sobre lo
principal adquiere el dominio de lo accesorio (que no es sino un bien que ya se
encontraba incorporado a un patrimonio). En estas formas de accesión, la ley se
preocupa de determinar:

- Qué es lo principal.
- Cómo se afecta el derecho de propiedad. Se trata de averiguar si la persona que
ha perdido el dominio tiene algún derecho de indemnización sobre la cosa.

A. Accesión de Frutos o Accesión Discreta9

89. Este tipo de accesión se encuentra regulada en párrafo primero correspondiente al

Titulo V del Libro II del Código Civil (artículos 644 al 648).

El Código Civil no distingue entre los rendimientos periódicos de la cosa cuyo

aprovechamiento no altera la sustancia de ésta (frutos), y los rendimientos que se
producen sin periodicidad, no se renuevan y cuyo aprovechamiento implica alterar la
sustancia de la cosa (productos).

Esta distinción tiene relevancia cuando no es el propietario de la cosa quien adquiere

los frutos, sino un tercero. Para determinar si el tercero puede apropiarse se debe
atender al fin económico del contrato y considerar si el aprovechamiento produce
detrimento en la cosa.

90. Cuando la ley atribuye el goce de un bien hablamos de usufructos legales o derecho
legal de goce. En estos casos el modo de adquirir es la ley. Son usufructos legales o
derechos legales de goce: el que tiene el padre sobre los bienes del hijo (artículo
250), el que tiene el marido en la sociedad conyugal (artículos 810 y 2.466), y el del
poseedor de buena fe sobre los frutos que haya percibido hasta la contestación de la
litis.

De las normas referentes al usufructo (ver artículos 783 y 784), se desprende que el
goce - por ley- se extiende a los productos. El usufructo constituido sobre minas y
canteras en actual laboración, atribuye al usufructuario el aprovechamiento de ellas.

En los contratos (arrendamiento 10), el modo de adquirir es la tradición, y procede

cuando la cosa se desprende del objeto principal (art.685).

9
Ver capítulo IV (“La Propiedad”), párrafo 5º (atributos del dominio), Nº 49 y 50 (facultad de goce).
10
En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice si el goce alcanza también a los productos (artículo 1.915), de
modo que la cuestión adquiere especial relevancia. En este caso, se trata de un problema de interpretación. Se ha argumentado a
partir de la norma referente al usufructo (artículo 784) que, si al constituir el arrendamiento la cosa se encontraba en
funcionamiento, se entienden incorporados los productos.
 B. Accesión Propiamente tal o Continua

Accesión de Inmueble a Inmueble o Accesión de Suelo

91. La accesión de suelo tiene lugar cuando una cosa inmueble se junta o incorpora a
otra. Se encuentra tratada en el segundo párrafo del Titulo V, correspondiente al
Libro II del Código Civil (artículos 649 al 656). Existen cuatro clases:

(a) Aluvión
(b) Avulsión
(c) Mutación del curso de un río
(d) Formación de una nueva isla

92. Aluvión: Se refiere a las tierras que quedan al descubierto cuando las aguas se
retiran lenta e imperceptiblemente, y de forma definitiva. Estas tierras son
adquiridas por accesión por los propietarios de los predios ribereños (artículos 649 al
651).

93. Avulsión: Tiene lugar cuando por una fuerza violenta se desplaza alguna parte de un
terreno y se adhiere a otra de distinto dueño. El propietario del terreno que se
desplaza conserva la propiedad sobre él durante un año para el solo efecto de
llevárselo. Si no sucede así durante ese lapso de tiempo, por accesión es adquirido el
terreno por el dueño del sitio a que fue transportado (artículo 652).

94. Mutación del curso de un río: Dice relación con los terrenos que deja al
descubierto un río al cambiar su curso. Los propietarios de los predios ribereños
tienen la facultad de hacer las obras necesarias para volver el río a su cauce anterior
(artículo 654). Si no lo desean o no son autorizados, las tierras que han quedado al
descubierto son adquiridas por accesión por los propietarios ribereños de manera
semejante a lo que sucede con los terrenos de aluvión.

El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran

antes de cinco años (artículo 653). De lo contrario, éstos se rigen por las reglas de la
accesión.

95. Formación de una nueva isla: Si nace en mar territorial o en ríos y lagos
navegables por buques de más de cien toneladas pertenecerá al Estado (artículo
597). De lo contrario es adquirida por los propietarios de los predios ribereños
(artículo 656).

Accesión de Mueble a Mueble

96. Este tipo de accesión se regula en el Párrafo 3o. del Título V del Libro II del Código
Civil (artículos 657 al 667). Existen tres clases de accesión de mueble a mueble:

(a) Adjunción
(b) Especificación
 (c) Mezcla

Propiedad de la nueva cosa

97. Adjunción: Se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes

dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada
una después de separadas (artículo 657). Aquí, las cosas conservan su fisonomía
propia, ya que pueden ser separadas y subsistir tras la separación.

En la adjunción el dueño de lo principal se hace dueño de lo accesorio, con el

gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (artículo 658).

La cosa principal será la que tenga mayor valor (artículo 659). Si no hubiere tanta
diferencia en la estimación de las cosas, se tendrá como principal aquello que mejor
sirva al fin de la cosa, teniéndose como accesorio lo que sirva para su uso, ornato o
complemento (artículo 660). En los casos a que no pudieren aplicarse ninguna de las
reglas precedentes, se mirará como principal lo de mayor volumen (artículo 661).

98. Especificación: Esta especie de accesión se verifica cuando de la materia

perteneciente a una persona, hace otra una obra o artefacto cualquiera (artículo
662). En la especificación no existe una unión propiamente tal, sino que se produce
un cambio de naturaleza de la cosa mediante el trabajo.

La regla general es que el dueño de la materia adquiere el dominio de la nueva

especie, pagando al especificante la hechura (artículo 662 inciso 2°).

Si el valor que el trabajo ha agregado a la materia es muy superior al valor que

originalmente tenía la cosa, la nueva especie pertenecerá al especificante, y el
dueño de la materia solamente tendrá derecho a la indemnización de perjuicios
(artículo 662 inciso 3°).

99. Mezcla: Tiene lugar cuando se juntan dos materias sin que puedan volver a
separarse. La regla general es que se forme una comunidad entre ambos dueños,
en que la cuota que a cada uno pertenezca sea a prorrata del valor de la materia
que aportó.

Indemnización

100.El Código Civil regula el derecho a indemnización. Para ello distingue cuál es la
persona que actúa (quien junta, quien especifica, quien mezcla) y determina su
situación. También distingue la persona cuya materia ha sido usada por la otra, y su
situación.

(a) Si el dueño tenia conocimiento del uso que se daba a su materia, la ley
presume que ha consentido y la indemnización se reduce al valor de la materia
(se entiende una especie de venta tácita, artículo 666).
En este caso, el modo de adquirir es la tradición (hubo consentimiento).
 (b) Cuando el dueño de la materia no tuvo conocimiento del uso que a esta
se daba, pueden presentarse tres situaciones:

(i) Si quien actuó estaba de buena fe: Se aplica el principio de

accesoriedad, el dueño de lo principal adquiere el dominio de lo accesorio.
Se suma a este el principio de enriquecimiento sin causa como fuente de la
obligación restitutoria de pagar al dueño de lo accesorio su valor, o de
pagar al especificante la hechura de la obra o artefacto (artículos 658 al
663).

(ii) Si quien actúo estaba sin justa causa de error 11, pierde el derecho a
apropiarse de la cosa accesoria y también el derecho a la cosa principal,
salvo que el valor de la materia que aportó o el trabajo incorporado exceda
notablemente el valor de lo ajeno (artículo 667).

Quien actuó debe también indemnizar, teniendo como fuente de esta

obligación la responsabilidad extracontractual, ya que ha procedido con
culpa.

Si a la persona que actúo no le corresponde hacerse dueño, pierde el

derecho a exigir el valor de lo accesorio o de la hechura y, a la vez, debe
indemnizar.

(iii) Si quien actuó estaba de mala fe: Pierde su derecho sin excepción,
debe indemnizar los perjuicios causados y, al existir un elemento
intencional, se aplican las reglas penales de hurto (art. 667 incisos 1° y 2°).

En resumen,

quien actúa DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE

DE ERROR (dolo)
el dueño

SIN ARTS. 658 AL ART. 667-I ART. 667- I y II

CONOCIMIENTO 653

CON
CONOCIMIENTO ART. 666

101.Existen dos reglas especiales en favor del dueño cuyas especies han sido empleadas
sin su conocimiento:

(i) Si tiene derecho a la propiedad de la cosa en que su materia ha sido utilizada,

en lugar de pagar la indemnización, puede exigir que se le restituya el valor en
11
A raíz del texto del artículo 669 parte de la doctrina ha creído ver una excepción en cuanto al momento de la accesión, sin
embargo la jurisprudencia ha optado por desechar esta opción, estableciendo que lo que existe es un derecho alternativo del dueño
del suelo para evitar el pago de las indemnizaciones prescritas en favor del dueño de los materiales, plantas o semillas.
 dinero de dicha materia u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud
(artículo 665).

(ii) Si no le es fácil reemplazar la especie que se encuentra unida a su materia por

otra de igual calidad, valor y aptitud, y ésta puede separarse, tiene derecho a
pedir que se separen las materias, a costa del que actuó (artículo 664).

Accesión de Mueble a Inmueble

102.Tiene lugar en caso de edificación, plantación o siembra cuando los materiales con
que se edifica o las semillas y el suelo, pertenecen a dueños diferentes.

En estos casos siempre se considera al suelo como lo principal y a las cosas

incorporadas a él, accesorias.

El momento de la accesión corresponde al tiempo en que las plantas se arraigan en

el suelo y, de tratarse de materiales, cuando éstos son incorporados a la
construcción. Desde entonces se consideran inmuebles por adherencia y forman un
todo con el suelo.

En este tipo de accesión también encontramos bienes que, estando ya incorporados

en el patrimonio de alguien, pasan a formar parte de un patrimonio diferente. En
estas circunstancias, la ley distingue (a) quién fue la persona que actuó (el dueño
del suelo o el de los materiales); (b) el estado en que estaba la persona que actuó
si estaba de buena fe, sin justa causa de error, o de mala fe); y (c) si la persona a
quien pertenecía la cosa usada estaba o no en conocimiento del uso que de su bien
se hacia.

103.Si actúa el dueño del suelo: El dueño del suelo siempre adquiere el dominio de lo
edificado, plantado o sembrado.

(a) Si el dueño de los materiales o plantas estaba en conocimiento del uso

que de ellos se hacía, la ley presume que ha consentido en el hecho, de
manera que sólo tiene derecho al valor de las cosas, o a ser restituido en
especies de igual naturaleza, calidad y aptitud (artículo 668 inciso 2°).

(b) Si el dueño de los materiales o plantas no tenía conocimiento del uso

que se les daba, las consecuencias difieren si el dueño del suelo ha actuado de
buena fe, sin justa causa de error, o de mala fe.

(i) Si el dueño del suelo actuó de buena fe: Debe restituir los materiales,
plantas o semillas en su justo precio, o bien, en especies de igual
naturaleza, calidad y aptitud. La fuente de la obligación restitutoria es en
este caso, el enriquecimiento sin causa.

(ii) Si el dueño del suelo ha actuado sin justa causa de error: Debe
restituir las plantas, semillas, o materiales que ha utilizado en especies o en
su justo precio y, además, debe indemnizar los perjuicios que ha causado
 (artículo 668 inciso 2°).

En este caso, los principios que operan son el de enriquecimiento sin causa,
que es fuente de la obligación restitutoria, y la responsabilidad
extracontractual por el hecho negligente.

(iii) Si el dueño del suelo ha actuado de mala fe: Debe pagar el precio de
las plantas, semillas, o materiales que ha empleado o restituirlas en
especies. También esta obligado al resarcimiento de los perjuicios que ha
causado y, además, queda sujeto a la acción criminal por hurto (artículo
668 inciso 2°).

Dueño del suelo DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE

Dueño DE ERROR (dolo)
del material

SIN ART. 688 ART. 668, II ART. 668, II

CONOCIMIENTO

CON
CONOCIMIENTO ART. 668, II

104.Si actúa el dueño de las plantas, semillas, o materiales: Esto es, cuando se
planta, siembra o construye en suelo ajeno con materiales propios.

(a) Si el dueño del suelo tuvo conocimiento de la siembra, plantación, o

edificación realizada será obligado, para recobrar el terreno, a pagar el valor del
edificio, plantación, o sementera (artículo 669 inciso final).

(b) Si el dueño del suelo no tuvo conocimiento del uso que se daba a sus
tierras, por ser dueño de lo principal siempre accede al dominio de lo edificado,
plantado o sembrado.

Para determinar los derechos del dueño de los materiales, la ley asimila su
posición a la del poseedor vencido en el juicio reivindicatorio, y la del dueño del
suelo, a la del reivindicante (artículo 669).

Se considera la edificación, plantación o siembra como una mejora útil.

(i) Si el dueño de los materiales, plantas o semillas estaba de buena fe:

Se le asimila a la posición del poseedor de buena fe vencido.

Quien actuó tiene derecho a la restitución de lo edificado, plantado o

sembrado, y el dueño del suelo elegirá entre el pago del precio de la obra
(el trabajo más los materiales), o el pago del aumento de valor que
experimentó el terreno con la edificación, plantación o siembra (artículo
 909).

(ii) Si el dueño de los materiales, plantas o semillas se encontraba sin

justa causa de error: Se considera que quien actúa con culpa leve se
asimila al poseedor de buena fe, mientras que quien ha actuado con culpa
grave o negligencia extrema se asimila al poseedor de mala fe.

(iii)Si el dueño de los materiales, plantas o semillas actúo de mala fe:

Sólo tiene derecho a retirar los materiales, si la separación puede realizarse
sin detrimento de la obra. Aun así, el propietario del suelo puede optar por
pagarle el valor que tendrían los materiales una vez separados (artículo
910).

Dueño de los materiales DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE

DE ERROR (dolo)
Dueño del suelo

SIN ART. 909 ART. 909 ó 910 ART. 910

CONOCIMIENTO

CON
CONOCIMIENTO ART. 669, inc. final

105.Cuando el dueño del suelo no tenía conocimiento del uso que se daba a sus tierras,
la ley le concede un derecho alternativo de exigir a quien edificó a pagarle el justo
precio de su terreno con los intereses legales por todo el tiempo que tuvo el terreno
en su poder. En caso de la siembra o plantación, el derecho es a exigir el pago de la
renta por el tiempo que las tierras hayan sido utilizadas, junto con la indemnización
por los perjuicios causados (artículo 669).

Cuando el dueño del suelo tuvo conocimiento del uso de su terreno, no se aplican
los derechos alternativos, pues se estima que ha habido consentimiento para
realizar la plantación, edificación, o siembra.

106.La ley reconoce un derecho legal de retención a quien plantó, sembró o edificó,
mientras el dueño del terreno no cumpla las obligaciones que correspondan. Una
vez que el derecho de retención ha sido declarado judicialmente, se le asimila a los
derechos reales de garantía (hipoteca, prenda) tanto para efectos de persecución
como de preferencia (artículos 545 y 546 CPC).

3. Tradición

107.La tradición es el medio a través del cual se transfieren de un patrimonio a otro

determinados bienes. Siempre la tradición recae sobre bienes que ya se encuentran
incorporados a un patrimonio.

Se diferencia de la accesión en que supone el consentimiento de ambas partes. La

tradición es un acto jurídico bilateral, y debe -por tanto- cumplir con los mismos
 requisitos que todos los actos jurídicos bilaterales.

El artículo 670 del Código Civil define la tradición como "un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo". De ella se desprende:

a. La tradición es un modo de adquirir derivativo, el derecho es adquirido con las

mismas cargas y gravámenes que tenía el tradente.

b. La tradición no solo se refiere a la propiedad, sino también a todos los otros

derechos reales (artículo 670 inciso 2°). Incluso pueden adquirirse por tradición
(cesión) los derechos personales ya que, al ser cosas incorporales, son objeto
de dominio y pueden enajenarse.

c. La tradición opera como modo de adquirir el dominio y como medio de pago

para extinguir las obligaciones.

Tradición y Entrega

108.Surgen conflictos en relación con estos términos, ya que el legislador en ocasiones

los utiliza como sinónimos12.

La entrega es un concepto genérico que siempre incluye el traspaso material de un

bien. Una especie de este género es la tradición, en la que - unida a la entrega - se
encuentra la idea de ceder el dominio, por parte del tradente, y de aceptarlo, por el
adquirente.

109.Lo que evidencia la intención de transferir la propiedad es el título, el contrato que

antecede a la tradición, que debe ser translaticio de dominio.

El distinguir que el contrato que antecede a la tradición debe ser translaticio de

dominio tiene importancia, dado que la entrega transforma a quien recibe el bien en
propietario, o bien, lo habilita para llegar a serlo mediante prescripción (como
ocurre a los bienes inmuebles). Un título de mera tenencia nunca habilita al tenedor
para ser dueño.

Relación entre Contrato y Modo de Adquirir

110.El Derecho Chileno recoge la tradición romana, en cuya virtud el contrato no

transfiere el dominio, sino que otorga un derecho personal para exigir la tradición.

La causa de la tradición será el titulo translaticio de dominio (artículo 675).

Así, para transferir el dominio de un patrimonio a otro serán necesarios dos actos:
(1) Un contrato o acto jurídico bilateral creador de obligaciones, que servirá de
título (por ejemplo, la compraventa); y, (2) la tradición o modo de adquirir que
consiste en un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones (así, al hacer la
12
Doctrina tradicional elementos tradicionales. Ver al respecto el art.2.174 del Código Civil referente al comodato.
 tradición de la cosa vendida, el vendedor transfiere el dominio y al mismo tiempo
extingue la obligación nacida del contrato de compraventa, por lo que la tradición es
“pago” en los términos del artículo 1.568 del Código Civil: el pago efectivo es la
prestación de lo que se debe).

Elementos de la Tradición

a. Consentimiento

111.La tradición requiere del acuerdo de voluntad de dos partes: el tradente y el

adquirente. Las partes que manifiestan su voluntad pueden actuar a nombre propio
o representadas. Los representantes pueden ser legales (para los incapaces) o
voluntarios (mandatarios).

En las ventas forzadas el juez asume la representación del tradente, tanto en el

contrato de venta como en la tradición (artículo 671 inciso 3°).

Los efectos de la tradición llevada a cabo mediante representantes son los mismos
que si el acto hubiera sido realizado por el propio representado (artículo 671 inciso
final).

En la tradición realizada a través de representantes voluntarios hay un límite: para

que el acto sea válido u oponible al mandante se requiere, además, que los
representantes actúen dentro de los límites de su mandato o de su representación
legal (artículo 674).

112.El consentimiento debe estar exento de vicios. Al respecto se aplican las normas
generales referentes al dolo y la fuerza, y se regulan disposiciones especiales en
materia de error (artículos 676 al 678). Son errores que vician la tradición los que
recaen en:

- El objeto que debe transferirse

- La persona a quien se le hace la tradición
- El título que antecede a la tradición

El error en el título puede revestir dos formas (artículo 677): (a) que una de las
partes suponga un título de mera tenencia, o (b) que ambas partes supongan
títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si una supone donación
(gratuito) y la otra, mutuo (oneroso).

Estos errores derivan en la nulidad del contrato, lo que produce la nulidad refleja de
la tradición, la que será absoluta, ya que el acto carece de causa.

El artículo 672 se refiere a la ratificación que el dueño de una cosa hace respecto de
la tradición realizada por el poseedor. En este caso, el propietario ratifica un acto
que le era inoponible, no un acto nulo.

Una situación análoga puede suceder con relación al adquirente: si la cosa que
 debía entregársele es transferida a un tercero, puede ratificar el acto que - en
origen - le era inoponible (artículo 673).

b. Capacidad de las Partes

113.El tradente realiza actos de disposición y requiere ser plenamente capaz.

Para el adquirente las reglas difieren dependiendo si la tradición se mira como modo
de adquirir el dominio o si actúa como medio de pago.

(i) Si la tradición opera como modo de adquirir el dominio: Tratándose de

bienes muebles, basta que el adquirente tenga capacidad relativa para hacer
válida la adquisición en virtud de la tradición (artículo 723).

(ii) Si la tradición opera como medio de pago: Su validez supone que el

adquirente sea plenamente capaz, en aplicación de las reglas generales
relativas a la tradición, y los artículos 1.578 Nº 1 y 1.688 referentes al pago,
que establecen que el pago hecho a una persona incapaz es nulo a menos de
probarse que con él esta persona se ha hecho más rica. Si el acto lo perjudica
(la cosa no se empleó en provecho del incapaz), puede declarase nulo el acto,
con lo que la tradición no habrá extinguido la obligación y el tradente podría
verse obligado a pagar nuevamente.

c. Objeto

114.Conforme a las reglas generales de los actos jurídicos, la tradición debe tener un
objeto determinado y lícito (artículo 1.460).

La única universalidad jurídica que puede ser objeto de tradición es la herencia. El

patrimonio no es susceptible de ser transferido mediante tradición, ya que es un
atributo de la personalidad.

Mediante tradición se pueden enajenar cosas corporales e incorporales. Respecto de

estas últimas, pueden ser objeto de tradición tanto los derechos reales como los
personales. La tradición de derechos personales o "cesión de créditos" se
perfecciona con la entrega del título (artículos 1.901 y siguientes).

d. Causa

115.En la tradición, la causa esta dada por el título (contrato u otro acto jurídico) que la
antecede y que manifiesta que en la entrega hay una intención de transferir el
dominio. Es por ello que el título que sirve de causa a la tradición debe ser
translaticio de dominio y no de mera tenencia (artículo 675).

Son títulos translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo
(artículo 703 inciso 3°), vale decir, aquéllos que imponen a una parte la obligación
de transferir el dominio del bien (obligación de dar). Algunos de ellos: venta,
permuta, donación entre vivos, mutuo, depósito irregular, dación en pago, la
 novación en general (cuando genera una obligación de dar), el aporte en sociedad
(contrato de sociedad), usufructo sobre cosa fungible, y la ley cuando impone
obligaciones de dar.

116.El título debe ser válido en sí (un título nulo genera la nulidad refleja de la
tradición), y respecto de la persona a quien se transfiere.

La validez respecto a la persona dice referencia con prohibiciones que se imponen a

ciertos individuos para celebrar contratos, conocidas como incapacidades
particulares. Algunos ejemplos de estas incapacidades particulares son las
donaciones irrevocables entre cónyuges, la compraventa entre cónyuges, y la
compraventa entre padres e hijos.

117.Además es necesario que no exista error en el título, el que se puede referir a dos
situaciones. La primera, cuando sólo una de las partes supone un título translaticio
de dominio y la segunda, cuando ambas partes suponen títulos translaticios de
dominio, pero diferentes13.

El error esencial invalida el título e invalida la tradición. El efecto es la nulidad

relativa del título (art. 1.453) y la nulidad absoluta de la tradición por falta de causa
(art. 1.467 en relación con el art. 1.682).

118.En el pago de lo no debido el tradente tiene derecho para exigir la restitución de lo

pagado. Aún cuando la tradición carezca de título el adquirente tiene la posesión de
la cosa y - eventualmente - si el propietario no reclama su restitución, podrá
adquirirla a través de prescripción irregular.

Si la persona a quien se ha efectuado el pago enajena la cosa, el tercer adquirente

podría adquirir el dominio de ella por prescripción ordinaria. En esta situación, quien
ha enajenado tiene la obligación de restituir el precio que obtuvo con la venta al
tradente que pagó lo que no debía, en razón del principio de enriquecimiento sin
causa.

Si el tradente incurre en error, da lugar al cuasicontrato de pago de lo no debido

(Claro Solar, p.269).

e. Solemnidades

119.La ley exige ciertas formalidades en la tradición, ya sea que ésta tenga por objeto
bienes muebles o inmuebles.

En cuanto a los bienes inmuebles, se altera la regla general, ya que la tradición

carente de solemnidades no genera siquiera apariencia de consentimiento. La
entrega no indica la intención de transferir el dominio, y no se adquiere dominio ni
posesión mientras no se realice la inscripción.

En bienes muebles la regla es más flexible, pero siempre se exige la existencia de

13
Ver al respecto "error en el título", pág. 49
 un signo exterior que manifieste el consentimiento. La apariencia de tradición
requiere que se cumpla con las formalidades.

f. Modalidades en la tradición

120.Por regla general, la tradición es un acto puro y simple, en el que el dominio se

adquiere inmediatamente. Sin embargo, puede ocurrir que la adquisición del
dominio o posesión se sujete a un plazo o condición (que no deben confundirse con
las modalidades a que esté sujeto el contrato).

De acuerdo al artículo 680 inciso 1° la tradición podría sujetarse a condición

suspensiva o resolutoria.

121.En este sentido, la reserva de dominio es una condición suspensiva a que puede
sujetarse la tradición y consiste en que el dominio no se transfiere mientras no se
haya pagado el precio del bien, aún cuando se haya entregado la casa. Ésta genera
dificultades debido a la contradicción existente entre dos normas legales que se
refieren a ella.

En efecto, según el artículo 680 mientras esté pendiente la condición suspensiva, el

tradente nunca transfiere el dominio. El tradente puede reivindicar el bien contra
cualquiera que lo tenga en su poder (el primer adquirente o el segundo, en el
evento que el primero haya enajenado la cosa).

Por el contrario, el artículo 1.874 dispone que el tradente puede reivindicar el bien
sólo si éste permanece en posesión del primer adquirente y, de haber sido
enajenado, únicamente puede reivindicarlo del tercer adquirente que está de mala
fe. En este caso, la reserva de dominio es ineficaz en cuanto sólo reconoce como
efecto el de la condición resolutoria tácita del artículo 1.489.

Se ha argumentado que la norma del 1.874 derogaría a la del 680 inciso 2° en

razón de su especialidad al referirse a la compraventa. Sin embargo, debe hacerse
notar que esta especialidad tan solo se refiere a su ubicación en el Código Civil, ya
que evidentemente la norma del artículo 680 se refiere a la compraventa.

También en favor de la aplicación del artículo 1.874, se ha argumentado con el fin

de proteger al tercero que está de buena fe.

Finalmente, se argumentó en favor de la aplicación del artículo 1.874 atendiendo a

un elemento histórico: se recurrió a la evolución que sufrieron ambas disposiciones
en los Proyectos y en la Comisión Revisora. En los primeros se disponía que en la
venta no se transfería el dominio mientras no se pagara el precio, a menos que se
asegurara su pago a satisfacción del vendedor, o se vendiera a plazo. Es decir, en
los Proyectos la reserva de dominio se subentendía. La Comisión Revisora no aceptó
esa disposición y dejó el artículo 680 como se encuentra (la reserva de dominio
debería pactarse). Posteriormente, en la redacción del artículo 1.874 ni siquiera se
aceptó eso, estableciéndose así la norma que no da valor al pacto.
 Con todo, el conflicto aún permanece sin resolver: hay dos normas contradictorias
que subsisten, y serán los jueces quienes deberán determinar en cada caso cuál
norma corresponderá aplicar. Actualmente no hay jurisprudencia al respecto, y la
falta de certeza frente al tema ha generado que en la práctica se haya optado por
otras garantías.

Efectos de la Tradición

122.Los efectos de la tradición varían, dependiendo si opera como modo de adquirir el

dominio, o como medio de pago.

(a) Como modo de adquirir: Para precisar los efectos de la tradición como modo
de adquirir, cabe distinguir:

(i) Si el tradente era dueño del bien: El efecto es el de un modo de adquirir

derivativo, el adquirente adquiere el dominio de la cosa con las mismas
exenciones y cargas que tenía el tradente.

(ii) Si el tradente no era dueño del bien: Hay un acto jurídico válido, pero no se
transfiere el derecho de dominio, sino que el adquirente se convierte sólo en
poseedor. La tradición opera aquí como antecedente posesorio.

Estos efectos se fundan en la protección simultánea que el Derecho

concede, por un lado a la apariencia de tradición que ha sido creada, y por
otro, al derecho del dueño que no ha participado ella.

(b) Como medio de pago: Nuevamente cabe distinguir:

(i) Si el tradente es dueño del bien: Siendo exigible una obligación de dar, el
acreedor puede exigir la tradición al deudor, a menos que intervenga
decreto judicial que prohíba hacer el pago (artículo 681). El pago (tradición)
hecho al acreedor es nulo si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago (artículo 1.578 Nº 2)

(ii) Si el tradente no era dueño del bien: Existen dos posiciones al respecto. La
primera de ellas propone que las obligaciones de dar se cumplirían
constituyendo al acreedor en poseedor pacífico (Alessandri, De la
compraventa y la promesa de venta, 1920). De seguirse esta postura, hoy
mayoritaria al menos respecto a las obligaciones que nacen del contrato de
compraventa, el tradente cumpliría su obligación (la extinguiría por pago)
haciendo la tradición de la cosa aunque no fuese dueño de ella. La segunda
postura establece, en conformidad al inciso primero del artículo 1.575, que
una obligación de dar sólo se cumple transfiriendo el dominio, y el pago
realizado por alguien que no es dueño del bien podría ser anulado, con lo
que el tradente tendría que volver a pagar su obligación se había extinguido
(artículo 1.824 CC).
 La venta de cosa ajena seguida de tradición de la cosa, permite ejemplificar
esta situación. El contrato de compraventa de cosa ajena es válido (artículo
1.815) y sirve como justo título o antecedente de la tradición. Efectuada la
tradición de la cosa por el vendedor, esa tradición es válida, pero no
transfiere el dominio de la cosa (según el principio de que nadie puede
transferir más derechos de los que tiene). Con la cosa en su poder, el
comprador/adquirente no adquiere el dominio de ésta, sino sólo su
posesión. La posesión más el transcurso del tiempo pueden convertir en
dueño al adquirente, por prescripción adquisitiva, salvo que el verdadero
dueño ejerza sus derechos para obtener la restitución de la cosa (mientras
esos derechos no se extingan por prescripción).

Formalidades de la Tradición

123.Éstas varían dependiendo si se trata de tradición (1) de bienes corporales muebles,

(2) de bienes inmuebles, (3) del derecho de herencia, o (4) de derechos personales
(cesión de créditos).

124. (1) Bienes Corporales Muebles: Respecto a estos bienes, se aplica la regla
general: basta cualquier acto en que se exprese la intención de transferir el
dominio.

La ley admite diferentes formas de realizar la tradición (artículo 684). La

jurisprudencia ha establecido que la enumeración del Código Civil es abierta y no
taxativa.

En la práctica, la tradición se consagra en una cláusula del contrato.

Del artículo 684 es posible distinguir la tradición real, que es aquélla que se efectúa
materialmente, ya sea entregando la cosa o permitiendo al adquirente su
aprehensión material; y la tradición ficta, en la que se recurre a un hecho o un acto
que representa la intención de transferir el dominio. La tradición ficta a su vez
puede ser:

a) Simbólica (el bien que se pretende transferir se representa en un signo, artículo

684 Nº3)
b) Longa manu (señalando la cosa, artículo 684 Nº2)
c) Brevi manu (quien es mero tenedor retiene la cosa como dueño, 684 N°5), se
sugiere la restitución de la herencia al dueño.
d) Constitutum possessorium (quien es dueño, pasa a ser un mero tenedor de la
cosa, 684, N°5), el dueño declara “constituirse en tenedor de la cosa” por y en
nombre del adquirente a quien se transfiere el dominio, Claro Solar, p.287)

La tradición ficta genera problemas probatorios (ver artículo 1709 inciso 1°).

125. (2) Bienes Inmuebles: Respecto a estos bienes, la ley establece una solemnidad
única y excluyente. Esta es la inscripción del título (artículo 686), que para la
tradición del dominio debe realizarse en el Registro del Conservador, y para la
 tradición de otros derechos reales (hipoteca, usufructo, etc.) debe efectuarse en el
Registro de Gravámenes. La competencia del Conservador se determina por la
situación del inmueble.

Mientras no se cumpla con la inscripción, no existe ni siquiera un indicio de tradición

(artículo 702 inciso final).

La inscripción es parte del acto jurídico, pues son las partes quienes deben
solicitarla.

126. (3) Derecho Real de Herencia: La herencia es una universalidad jurídica, un

patrimonio.

Las normas que tratan del derecho de herencia en el Código Civil (artículos 1.909 y
1.910) se refieren a la responsabilidad del heredero que cede a título oneroso el
derecho de herencia a un tercero, y proponen reglas tendientes a dejar al cesionario
en la misma posición jurídica que el heredero.

No hay una regla especial que se refiera a las formalidades a que se sujeta la
tradición del derecho de herencia, y este vacío genera opiniones encontradas
cuando la herencia comprende bienes muebles e inmuebles.

La opinión mayoritaria es que, dado su carácter de universalidad, la tradición se

regiría por la regla general en materia de formalidades, esto es, su tratamiento se
asimilaría al que regula los bienes muebles, siendo posible incluso respecto al
derecho de herencia, la tradición ficta.

Una opinión divergente afirma que la naturaleza del derecho real de herencia está
dada por los bienes que la conforman, y serían estos los que indicarían las
formalidades a que debe atenerse la tradición.

Usualmente la tradición se hace constar en una cláusula dentro del contrato que la
antecede.

Con todo, respecto al contrato de compraventa del derecho real de herencia (título
que sirve como un antecedente a la tradición), el Código establece que debe
celebrarse por escritura pública (artículo 1.801).

127.(4) Cesión de Créditos: La formalidad a que está sujeta la tradición de derechos

personales o cesión de créditos es la entrega del título (artículos 699 y 1.901),
entrega que puede ser real o simbólica (con una cláusula que conste en el título, por
ejemplo).

Junto con la entrega del título, la ley establece un requisito de oponibilidad en la

cesión de créditos. Para que la tradición sea oponible al deudor es necesario que le
haya sido notificada, o que éste la hubiere aceptado (artículo 1.902).

El artículo 1.903 contiene las formalidades con que debe realizarse la notificación.
 Estas son: (a) Exhibición del titulo; (b) Designación del cesionario; (c) Firma del
cedente.

La aceptación de la tradición por parte del deudor puede ser tácita o expresa
(artículo 1.904). La aceptación será tácita cuando exista un hecho que la suponga,
como un principio de pago al cesionario del crédito, por ejemplo.

Estas normas buscan que el riesgo de realizar el pago ante quien ya no tiene el
título no sea asumido por el deudor (artículo 1.905).

Los requisitos de oponibilidad buscan proteger también a terceros (como los

acreedores del tradente, por ejemplo).

La aceptación de la tradición por el deudor o su notificación a éste tienen efectos

análogos, salvo en la novación por compensación (cuando existen deudas y créditos
recíprocos), en la que será relevante si el deudor aceptó la cesión de crédito, o si
ésta sólo le fue notificada (artículo 1.659)14 .

El artículo 1.906 determina la extensión de la cesión de créditos. Cuando una

persona cede un crédito, son comprendidas las garantías personales, reales y
preferencias que éste tenga. No se comprenden las excepciones personales del
cedente, ya que no han sido impuestas en relación al crédito, sino a la calidad de la
persona.

128.El cedente se hace responsable de su calidad de acreedor al momento de efectuarse

la cesión (artículo 1.907), lo que no obsta que puedan estipularse responsabilidades
adicionales. Aun así, en la cesión de créditos a título oneroso, ésta se extiende sólo
a lo que el tradente recibió, a menos que se haya convenido otra cosa.

129.Las reglas precedentes se refieren a cesiones nominativas. No comprenden letras de

cambio, pagarés a la orden, acciones al portador ni otras especies de cesión que son
tratadas por reglas especiales contenidas en el Código de Comercio.

14
Si el deudor acepta la cesión que el acreedor haya hecho de sus créditos a un tercero de no podrá oponer al cesionario en la
novación por compensación los créditos que habría podido oponer al cedente. Si la cesión sólo le fue notificada, en la compensación
el deudor podrá oponer al cesionario todos los créditos que haya adquirido contra el cedente antes de la notificación.
CAPITULO ESPECIAL

VI. SISTEMA DE POSESIÓN INSCRITA EN CHILE

1. Introducción

130.Históricamente, han existido dos grandes sistemas registrales:

(a) Aquéllos que identifican título y modo de adquirir.- El primer gran sistema
registral de esta especie fue el Francés‚ que eliminó el modo de adquirir
(tradición), como un acto separado del título (compraventa). Ello se recoge en
el artículo 1576 del Código Civil francés, el que dispone que desde que la
compraventa se reputa perfecta entre las partes, la propiedad es adquirida por
el comprador.

Precisamente la alusión realizada por Bello en el mensaje del Código se refiere

al caso de Francia, en que se estableció un sistema registral como consecuencia
a la identificación del título y la transferencia de dominio. La inscripción no fue
entonces más que una transcripción, un requisito de oponibilidad frente a
terceros y, en ningún caso, constitutiva de posesión.

La ventaja de separar el título y el modo de adquirir es hacer una separación

entre las obligaciones personales nacidas del contrato y el derecho real en sí.
Esta ventaja se manifiesta particularmente a propósito de los bienes inmuebles,
respecto de los cuales el sistema registral termina imponiéndose en especial
para proteger a terceros (acreedores hipotecarios, por ejemplo). En el fondo el
derecho francés a través del régimen de “trascripción” implantado ha llegado a
un sistema análogo al vigente en Chile.

Existen normas en el Código Civil que fueron directamente tomadas del derecho
francés sin la debida precaución en torno a la diferencia existente entre los
sistemas. Ejemplo de ello es el artículo 1.550, referente a quién asume el riesgo
de pérdida del cuerpo cierto cuya entrega se deba. En esta norma hay una
contradicción abierta con al principio que las cosas perecen para el dueño,
porque el comprador / acreedor no es dueño antes de la tradición, pero se le
hace cargo de los riesgos de la cosa.

(b) Aquellos en que el título se separa del modo de adquirir, y la inscripción

actúa como garantía del dominio.- Este es el caso del sistema registral
alemán de bienes inmuebles (el más antiguo), implantado con el derecho
prusiano del siglo XVIII.

Este sistema, sin duda, fue el que sirvió de modelo al derecho chileno, aún
cuando éste presenta tres diferencias fundamentales. A saber:

(a)En derecho germano la tradición es un acto abstracto. En Chile, la

 tradición es un acto causado.

(b)La tradición en Alemania se divide en un acto privado de cesión y uno

público de inscripción. En Chile, la tradición constituye un solo acto.

(c)El régimen alemán acredita dominio. El chileno, prueba la posesión.

2. Sistema chileno de posesión inscrita

131.En Chile la tradición es un acto causal. La validez del título es requisito para la
validez de la tradición. En la práctica, hay efectos importantes derivados de esa
diferencia, ya que lo que afecta el título, afecta la tradición. Si el título es anulado
surge la acción reivindicatoria para el propietario, así el contrato de compraventa es
declarado nulo por vicios del consentimiento o por objeto ilícito, hay acción
reivindicatoria contra terceros poseedores de buena y mala fe, según el artículo
1689 de Código; por otra parte, si ese contrato declarado resuelto por
incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio, por ejemplo, hay
acción reivindicatoria, pero sólo contra terceros poseedores del inmueble que estén
de mala fe, según los artículos 1489 y 1491. En Alemania, por el contrario, aún
cuando el título (contrato) sea nulo, la tradición es válida.

132.En Chile, la tradición constituye un solo acto. En derecho alemán, la tradición

se produce en dos actos:

(a) Un acto civil: La cesión, que se rige conforme a las normas del derecho
privado.

(b) Un acto administrativo: La inscripción. En cierto sentido es un antejuicio. El

funcionario administrativo hace las veces de abogado que estudia el título de
dominio.

En Chile se entregó el estudio de título a las partes. Al funcionario no le está

permitida una calificación previa de fondo. Cumpliéndose los antecedentes formales
debe realizar la inscripción. Ello justifica que la inscripción acredite la posesión y no
el dominio (ver Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, arts. 78-II,
60, 61, y 57).

Para realizar la inscripción, deben acudir las partes personalmente o representadas

presentando el título de dominio (ésta es la razón por la cual en los contratos se
incluye el mandato especial mediante la cláusula de estilo: “Se faculta al portador
de copia autorizada de la presente escritura para requerir las inscripciones,
subinscripciones y cancelaciones que sean pertinentes en el Conservador de Bienes
Raíces”. La tradición se realiza a través de la inscripción por el funcionario
competente (Conservador de Bienes Raíces) por la solicitud de las partes. No existe
una diferenciación entre dos actos.

133.En Chile, la tradición no acredita dominio. En gran medida, es una

consecuencia de lo anterior. La inscripción en Chile no acredita dominio, sino sólo
 posesión.

La única forma de acreditar el dominio es, en definitiva, por vía de la prescripción 15.

3. Sistema registral en materia de herencias

Planteamiento

134.El tema se encuentra tratado fundamentalmente en el artículo 688 del Código Civil,
que no se refiere a la “tradición” del derecho de herencia, sino a requisitos para
enajenar los bienes heredados.

Las inscripciones ordenadas en el artículo 688 tienen por finalidad dar seguridad y
fe pública en la comprobación del desarrollo de la propiedad, sin ellas, no hay acto
jurídico alguno de transferencia.

Los herederos deben practicar una serie de inscripciones:

(a) Inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorgue

la posesión efectiva (art 688, Nº1).
(b) Inscripción especial de herencia (art. 688, Nº2).
(c) Inscripción de la adjudicación (art. 688, Nº3).

En la herencia, el modo de adquirir el derecho real de herencia opera

independientemente de la inscripción. Aquí, la función de la inscripción difiere de la
existente en materia posesoria: las inscripciones dan publicidad orientándose a que
exista continuidad en la historia de la propiedad raíz.

Tipos de posesión de la herencia

135.Según el inciso primero del artículo 688 el heredero adquiere la posesión legal en el
momento de deferirse la herencia. Esta no es una posesión en sentido técnico, sino
que constituye más bien un derecho a heredar.

En esencia, la herencia se difiere con la muerte del causante (art. 956), momento
en que se adquiere la posesión legal, a menos de tratarse de una delación
condicional, siempre y cuando la condición no sea de no hacer algo que dependa
únicamente de la voluntad del asignatario.

La delación es el llamado a heredar. Es necesario que el asignatario manifieste su

voluntad de aceptar la herencia para ser considerado heredero, ya que también
podría repudiarla, (arts. 1.225 y 1.226). La aceptación es el acto que concede la
calidad de heredero, sin embargo - una vez aceptada la herencia - opera con efecto
retroactivo, esto es, la situación se retrotrae al momento en que la herencia fue

15
14 “Esto no significa, como algunos piensan erradamente, que la prescripción resulta ser en la práctica, el único modo de
adquirir el dominio. En verdad, si el tridente era dueño de la cosa-lo que necesariamente implica que también eran dueños todos sus
antecesores, el adquirente adquiere el dominio por tradición. (…) El dominio sólo se adquiere por un modo”. Vial del Río, Víctor. “La
Tradición y La Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio”. pp. 86-87
 deferida (art.1.239). En esencia, lo que el heredero se adquiere a la muerte del
causante es el derecho a aceptar o repudiar la herencia.

136.Para ejercer el derecho de herencia, debe cumplirse con la inscripción del decreto de
posesión efectiva (art. 688).

La posesión efectiva puede ser solicitada por uno de los herederos o por todos
conjuntamente. Previo informe del Servicio de Impuestos Internos, es concedida por
el juez competente.

Una vez concedida, se realiza la primera inscripción del artículo 688. El decreto de
posesión efectiva es inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente al último domicilio del causante junto con el testamento (si éste
existe).

El decreto de posesión efectiva se refiere únicamente a la persona del causante y a

los herederos, sin referencia a los bienes singulares que forman la herencia lo
mismo ocurre con la inscripción de este decreto (688 N°1).

Esta operación autoriza a los herederos para disponer en forma conjunta (“de
consumo”) de los bienes muebles que formen parte del patrimonio hereditario.

137.Para disponer de los bienes raíces no basta la inscripción del decreto de posesión
efectiva, debe realizarse además una inscripción especial de herencia, la que -a
diferencia de la anterior- se realiza en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces en
donde se encontraba inscrito el inmueble en cuestión (art. 688, N°2, en relación al
art.687).

Con la inscripción especial de herencia, los herederos podrán disponer de consuno

de los inmuebles hereditarios, en la inscripción especial de herencia individualizan
los bienes inmuebles que forman parte de la herencia y que fueron adquiridos por
los herederos por sucesión por causa de muerte.

138.La división o partición de la herencia puede ser voluntaria de común acuerdo entre
los herederos o a través de un juez partidor.

En el caso que un bien sea adjudicado a una de las partes en el juicio divisorio, se
requiere la inscripción de la adjudicación.

Esta tercera inscripción sólo tendrá lugar si, con anterioridad, los herederos no han
dispuesto (enajenado) de consuno del bien raíz 16 y habilitará al adjudicatario a
disponer por sí solo de los bienes hereditarios.

Efecto de la omisión a las inscripciones del 688

139.La jurisprudencia en un primer momento determinó que la omisión a las

inscripciones establecidas en el artículo 688 afectaba tanto a la validez de la venta
16
Para estudiar los efectos de la partición, ver artículos 718, 1.344, y 703-4 del Código Civil.
 como a la de la tradición (se trataría de una norma prohibitiva). Hay en ello una
razón histórica: la implacabilidad en la interpretación de la norma se debió a la
pretensión de afianzar la institución de la inscripción recién implementada.

Una segunda argumentación sostuvo que el artículo 688 contenía una norma
imperativa: establecía un requisito para enajenar los inmuebles heredados, por la
que sólo la tradición sería nula, la venta en este caso sería un acto válido. Se
permitía sanear la omisión (falta de inscripción) cumpliendo con lo dispuesto en el
art. 688, y realizando nuevamente la tradición (mediante inscripción).

Aún así, existen dudas en torno a la aplicación de esta interpretación. Ya que

incluso con la venta realizada por usurpación el tercero adquiere la posesión de la
cosa, si ésta ha sido inscrita (art. 730), de modo que resultaría inconsistente que el
propio dueño (heredero por causa de muerte) no tenga la misma facultad que el
usurpador.

140.Al parecer, el artículo 688 establece más bien una norma técnica. La exigencia de
la inscripción está más bien impuesta para el Conservador de Bienes Raíces, quien
no puede practicar una tradición sin previamente haber llevado a cabo la inscripción
especial de herencia.

El efecto de la omisión de las inscripciones señaladas en el art. 688 es que se otorga

la posesión (regular o irregular) al tercero que adquiere el bien inscribiéndolo a su
nombre, y se pone a su disposición una acción indemnizatoria contra el heredero
por los perjuicios causados (por ejemplo, si los títulos son incompletos lo que le
impide obtener una hipoteca o dificulta la venta del inmueble).

Transferencia de legados

141.Tradicionalmente se ha dicho que el legatario adquiere en virtud de la sucesión por

causa de muerte. Sin embargo, el legado no siempre se adquiere por este modo.
Cuando el objeto del legado es un cuerpo cierto, efectivamente el legatario adquiere
dominio de éste por sucesión por causa de muerte. Sin embargo, cuando se trata de
legados de género (dinero, por ejemplo), lo que se adquiere es un crédito contra el
heredero. El legatario adquiere el género mediante la tradición que efectúan los
herederos, pagando el legado.

142.Un legado de un inmueble debiera inscribirse junto con el testamento (art. 688, Nº
1). No obstante, en la práctica, una vez realizada la inscripción especial de herencia
se cumple el legado que recae sobre inmuebles, realizando una tradición posterior.

4. Inscripción de sentencia que declara la prescripción

143.Para que la prescripción opere como modo de adquirir el dominio, es necesario

haber poseído la cosa durante cierto lapso de tiempo, y cumplir con las restantes
condiciones legales (art. 2.498). Entre éstas se cuentan:

(a) Que la prescripción sea alegada judicialmente (como acción o excepción. Este
 requisito es necesario para que la prescripción quede firme, dado que puede ser
renunciada antes de la alegación, una vez que se ha cumplido el tiempo
previsto por la ley.

(b) Que la prescripción sea declarada por sentencia judicial.

144.La sentencia que declara la prescripción debe inscribirse de acuerdo con lo que
previenen los artículos 689 y 2.513. Esta inscripción de la sentencia no cumple una
función constitutiva ni traslaticia de dominio ni de posesión, sino que es un
requisito de publicidad que sirve para mantener la historia de la propiedad raíz. Su
incumplimiento genera la inoponibilidad de la prescripción frente a terceros.
VII. LA POSESIÓN

1. Naturaleza de la institución

145.La posesión está definida en el artículo 700 del Código Civil como "la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da
por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él".

De esta definición se desprende que los elementos esenciales de la posesión son:

(i) Un elemento material: La tenencia de una cosa determinada.

(ii) Un elemento subjetivo: El ánimo de señor o dueño. El ánimo no se aprecia en

un sentido psicológico, sino que en hechos externos, esto es, en la forma como
se adquiere la posesión y el modo como ésta es ejercida.

146.Puede ocurrir que exista un poseedor sin la tenencia material de la cosa (el
arrendador, por ejemplo). En estas situaciones el ánimo de señor y dueño se
aprecia en el título, advirtiéndose que el elemento material no es el determinante en
la posesión.

En este sentido, es posible incluso perder la tenencia de una cosa y continuar siendo
poseedor, como sucede - por ejemplo - cuando el poseedor de una cosa mueble
ignora accidentalmente su paradero (art. 727).

147.La protección a la posesión tiene su fundamento en que constituye una apariencia

de dominio: usualmente poseedor y dueño son una misma persona. Al proteger la
posesión, el legislador no ha hecho más que proteger el dominio de una manera
más ágil (art. 923). Cabe destacar en este sentido que la sumariedad es una de las
características de las acciones posesorias (Código de Procedimiento Civil, artículos
549 y siguientes).

También la posesión encuentra fundamento en un principio de juridicidad: se busca

que el dueño haga valer sus derechos por la vía jurídica y no mediante formas de
autotutela.

148.La posesión es una situación real y, como tal, se opone a las situaciones jurídicas
que son mucho más técnicas. No obstante, con la expansión de los sistemas
registrales, también a la posesión se ha incorporado un elemento técnico.

Actualmente la posesión es en gran medida una institución registral que sólo en el

margen cuestiona las tenencias materiales. Al menos en bienes inmuebles, el
sistema posesorio encuentra su esencia en la registralidad (en bienes muebles, en
cambio, como acciones de sociedades anónimas, los automóviles y otros, la
inscripción cumple funciones de publicidad y oponibilidad y no posesorias).
 2. Doctrinas jurídicas de la posesión

149.Etimológicamente, posesión proviene del latín possidere, que significa "asentarse".

Originariamente, la posesión está referida al asentamiento en un lugar determinado.

A partir del hecho que representa la posesión, se desarrollaron dos grandes

doctrinas:

(a) Teoría Subjetiva (Pothier): Ve a la posesión como una suma de dos

elementos: uno objetivo (la aprehensión material de la cosa) y uno subjetivo (el
ánimo de señor o dueño). Esta es la doctrina tradicional.

(b) Teoría Objetiva (Ihering): Sugiere que es poseedor quien tiene la

aprehensión material de una cosa, con independencia del título que justifica su
posesión.

Derecho Chileno

150.Nuestro Código Civil asume la doctrina tradicional. En el artículo 700, la posesión es

definida a partir de la suma de ambos elementos (el ánimo de señor y dueño, junto
con la aprehensión material sobre la cosa). Esta postura subjetiva también puede
apreciarse en otras disposiciones, como el artículo 716 (en relación al 2.510, Nº 3),
y el 918.

La exigencia del elemento subjetivo (el animus) excluye de la protección de las

acciones posesorias a los meros tenedores (arrendatario, usufructuario, etc.).

3. Posesión y propiedad

Posiciones en que se puede estar respecto de un bien

151.Propiedad: El propietario de una cosa lo es porque la ha hecho suya conforme a

uno de los modos de adquirir (establecidas en el art.588). Lo que caracteriza a la
propiedad, es un título y un modo de adquirir suficientes para adquirir el derecho de
dominio (aún cuando en verdad sólo en la tradición se requiere título y modo, pues
en los restantes modos ambos se confunden, como ocurre en la ocupación,
accesión, prescripción y sucesión por causa de muerte).

El derecho de dominio está protegido por la acción reivindicatoria o de dominio (art.

889).

152.Posesión: La posesión se distingue de la mera tenencia por el título. Cuando existe

un título que manifiesta ánimo de dueño y que habilita a quien tiene la aprehensión
material sobre una cosa para llegar al dominio, la situación en que se encontrará el
sujeto no será la mera tenencia, sino la posesión.

La posesión está amparada por las acciones posesorias, ya sea para efectos de
recuperarla o de conservarla. Estas acciones pueden hacerse valer incluso en contra
 del propietario (art. 923), pero ceden ante la acción reivindicatoria.

Con todo, el poseedor que está en vía de ganar el dominio por prescripción puede
ejercer la acción reivindicatoria contra terceros distintos del dueño (acción
publiciana, art. 894).

153.Mera Tenencia: Substancialmente, el mero tenedor reconoce el dominio ajeno. Ello

justifica que tan sólo pueda protegerse por acción del dueño o poseedor del bien
cuya tenencia ha obtenido (así que, por ejemplo, con el arrendatario -uno de los
más típicos tenedores- quien si se ve turbado en el uso de la cosa, debe pedir al
arrendador que lo ampare, art. 1924).

El mero tenedor carece de la protección de las acciones posesorias, las que están
reservadas para el poseedor y el dueño de la cosa (si posesión y dominio coinciden).
La única acción que puede ejercer por sí mismo es la querella de restablecimiento,
que procede en el caso que sea privado violentamente de la mera tenencia (art.
928).

En el derecho real de usufructo, el usufructuario es mero tenedor respecto de la

cosa, pero poseedor y/o dueño de su derecho de usufructo. Es por ello que, en
relación al goce de sus derechos de usufructo, puede ejercer tanto la acción de
dominio (art. 891) como las acciones posesorias (art.916).

PROTECCIÓN JURÍDICA

Propietario - Acción Reivindicatoria (art. 889)

- Acciones Posesorias (art. 916 ss)

Poseedor - Acciones Posesorias (art. 916 ss)

- Acción Publiciana17 (art. 894)

Tenedor - Querella de
Restablecimiento (art. 928)

De los títulos de mera tenencia, el que se encuentra en la situación de mayor

menoscabo es el precario (art. 2195). Corresponde a la tenencia de cosa ajena sin
previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. El precario se da
fundamentalmente en los bienes sujetos a posesión inscrita. En este ámbito, la
"Regularización de la Pequeña Propiedad Raíz" (Decreto Ley 2.695, de 1979) ha
puesto fin a muchas situaciones de precario prolongadas en el tiempo,
transformando a los meros tenedores en poseedores inscritos y propietarios, aún
cuando su ejercicio ha dado lugar a problemas de constitucionalidad y ejercicio
fraudulento.

154.El sólo transcurso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión ni en dominio

17
Puede ejercerla el poseedor de buena fe que esta en vías de ganar el dominio de la cosa por prescripción.
 (art. 716).

Aparentemente habría una excepción a este principio en la norma del artículo 2.510
Nº 3, que dispone que la existencia de un título de mera tenencia dará lugar a la
prescripción adquisitiva extraordinaria cuando concurran simultáneamente dos
circunstancias:

1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se
haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción; y

2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,

clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

De estas dos exigencias la doctrina desde antiguo ha señalado que se desprende

que la norma presupone que, durante el transcurso intermedio de tiempo, ha tenido
lugar un hecho del que no se tiene prueba (un contrato, por ejemplo) que ha
convertido al mero tenedor en poseedor. Por ello, está regla no constituye un medio
de sanear la mera tenencia porque no basta el sólo transcurso del tiempo18

Posesión y dominio

155.La posesión constituye presunción legal de dominio (art. 700-II), siendo también es
una vía de llegar al dominio mediante la prescripción. Al poseedor se le protege
porque normalmente posesión y dominio coinciden. Ello justifica que al poseedor
legalmente se le repute dueño del bien que posee.

Esta peculiar relación existente entre la posesión y el dominio constituye la mejor

forma de proteger la propiedad. Al dueño le bastará con probar tan solo el hecho de
la posesión, ya que coincidiendo usualmente posesión y dominio, se encuentra en el
interés del propietario probar su derecho de una manera expedita y obtener de esta
forma una acción inmediata, que lo proteja.

La prueba del hecho de la posesión es relativamente sencilla: en bienes muebles,

deberá acreditarse que estaba en poder material con ánimo de dueño, y en bienes
raíces que subsiste la inscripción (arts. 728, 924 y 2.505).

La prueba del derecho de propiedad (dominio), en cambio, históricamente ha sido

mucho más difícil: no se trata sólo de acreditar que la cosa está (o estaba) bajo
poder o control del dueño, sino también que la adquirió con alguno de los modos de
adquisición establecidos en la ley (art. 588). Si el modo es tradición, el dueño A
deberá probar que adquirió (compró, por ejemplo) la cosa de B quien era a su vez
dueño legítimo, y que éste, a su vez, la había obtenido de C. La secuencia puede
ser interminable (“prueba diabólica”, según la doctrina ), lo que nos muestra tanto
las ventajas de la señalada presunción como la utilidad práctica de la prescripción
adquisitiva (según se verá).
18
Según se ha visto en clases y en el seminario, en fallo de la Corte Suprema de abril del 2000 se concluye que el Art. 2510 (mera
tenencia), cede ante el 2505 (posesión inmuebles).
 La acción posesoria cede ante la reivindicatoria o dominio (cuando ambas no tienen
el mismo titular), pero ésta última presenta la desventaja de ser de lato
conocimiento y desarrollarse en un procedimiento ordinario.

156.También esta relación se justifica a fin de proteger al tercero que se encuentra de

buena fe. La ley confía en la situación de apariencia que existe en la posesión y,
además, recompensa a quien ha poseído de buena fe en distintos ámbitos:

(a) Aspira a adquirir el dominio por prescripción ordinaria (art. 2507)

(b) Es favorecido en las prestaciones mutuas del juicio reivindicatorio (deterioros,
frutos, mejoras) (arts. 904 y siguientes).
(c) Puede protegerse mediante las acciones posesorias (arts. 916 y sgtes.)

Las acciones posesorias ponen remedio inmediato ante una situación de hecho, pero
no conceden derechos permanentes (en este sentido se asimilan a la acción de
protección constitucional y a la acción de amparo o habeas corpus 19).

157.Finalmente, la protección a situaciones de hecho se justifica por una razón de paz

social: se busca evitar la autotutela protegiendo los derechos por la vía legal y no a
mano propia.

4. Calificación de la posesión

158.La dificultad en cuanto a la calificación de la posesión como un hecho o como un

derecho obedece a que la estructuración del ordenamiento jurídico en torno a los
derechos subjetivos es moderna. Tradicionalmente el derecho se organizó en base a
soluciones justas y no a la concesión de derechos.

159.Si se entiende la posesión desde la perspectiva del derecho, ya sea del enfoque
clásico de los derechos subjetivos, entendiéndola como un "poderío del titular sobre
la cosa"; o bien como un "ámbito de interés jurídicamente protegido" pareciera que
la posesión no puede ser calificada como un derecho.

(a) De entenderse el derecho como un poderío, la posesión no puede ser vista

como derecho subjetivo, ya que ningún caso resiste ante la acción del
propietario.

(b) Entendiendo el derecho subjetivo como un interés jurídico protegido, la

posesión presenta algunos rasgos que podrían acercarse al concepto, no
obstante, asimilarla completamente al derecho es una opción demasiado fuerte.
La posesión presenta consecuencias jurídicas, pero por motivos diferentes
(como la protección a la apariencia o mantener la paz social) que no necesitan
justificarse calificándola como un derecho.

La posesión debe ser entendida como una situación de hecho que produce
consecuencias jurídicas, pero que cede ante el propietario.
19
Vid infra, párrafo 325.
 Cada uno de los efectos de la posesión puede explicarse sin concebir la posesión
como un derecho. Así, por ejemplo, el que la posesión opere como presunción de
dominio no es sino la protección a la buena fe, a una apariencia de derecho.

160.En la casación de fondo, un recurso que sólo procede en asuntos de derecho,

tradicionalmente se ha entendido la posesión como un hecho. Actualmente, la
calificación ha variado, ya que se ha considerado que los efectos de la posesión
constituyen una situación de derecho, siendo procedente la casación respecto de
ellos.

5. Exclusividad de la posesión

161.La posesión de una cosa determinada tiene el carácter de exclusiva. Esta

exclusividad, sin embargo, no excluye la posibilidad de coposeer.

En una comunidad, todos los comuneros tienen un mismo derecho. Lo característico

de la coposesión es que se ejerce conjuntamente por todos las comuneros. Aun así,
el acto de adjudicación opera retroactivamente, estimándose que la posesión ha
sido exclusiva desde un comienzo (art. 718).

Es por ello que las enajenaciones que haya llevado a cabo cada uno de los
comuneros de la cosa que se poseía proindiviso subsisten sobre su cuota y - de
excederla - se consideran enajenaciones de cosa ajena (son inoponibles a los demás
y sólo pueden subsistir con la voluntas de ellos).

La coposesión se sujeta siempre a la acción divisoria. La enajenación de una cosa

que se posee proindiviso (en comunidad) se realiza siempre bajo la condición
suspensiva de que la cosa sea adjudicada al tradente (artículo 718 en relación con
los artículos 1.317 y siguientes).

162.A lo que se opone la exclusividad de la posesión es a que existan dos poseedores en

una cosa que alegan posiciones jurídicas contradictorias (que se anulan
mutuamente). En tales casos, lo que el derecho pretende es excluir a uno de ellos.

Es por ello que la ley se preocupa de precisar cuándo se pierde y adquiere la

posesión20. Con este fin, se ha distinguido entre los inmuebles inscritos y los
muebles e inmuebles no inscritos.

(a) Inmuebles inscritos: La posesión se adquiere por la inscripción, y se pierde

por la cancelación de la inscripción. Ante conflictos, hay preferencia por el
poseedor inscrito, excepto en el caso de las inscripciones de papel 21 (arts.
728,730 y 2505).

(b) Muebles e Inmuebles no inscritos: La posesión se adquiere con el

20
Este tema se trata con mayor detalle en el Titulo 12 de este capítulo (" Adquisición, conservación y pérdida de la posesión").

21
Aun cuando en el último tiempo los problemas a que dio origen la teoría de la posesión inscrita han sido enfrentados
legislativamente mediante leyes especiales como el D.L. 2695, de 1979.
 apoderamiento del bien con ánimo de dueño (art. 726).

En los casos de apoderamiento vicioso no se adquiere una posesión útil. La duda es

si se pierde la posesión antigua. Esta situación queda sin resolver salvo un caso: el
apoderamiento vicioso de un bien inmueble no inscrito (art. 729). Al parecer, por su
carácter excepcional, la regla anterior únicamente se aplicaría a este tipo de bienes
como sanción hacia quienes no recurren a la inscripción.

163.Hay una serie de bienes sujetos a un estatuto especial de inscripción. Se han creado
registros para cosas corporales muebles en los que la inscripción no implica garantía
de posesión, ni el traspaso del dominio se efectúa por ellas (en automóviles, por
ejemplo, la inscripción es un requisito de oponibilidad, pero la tradición se hace por
alguna de las formas del art. 684).

En propiedad industrial, la inscripción constituye un medio de realizar el traspaso

del bien. Al parecer, la inscripción es requisito para la tradición (art. 14, Ley de
Propiedad Industrial).

Otros bienes objeto de sistemas registrales:

(a) Acciones de Sociedades Anónimas

(b) Pacto de Accionistas en sociedades abiertas
(c) Prendas especiales
(d) Propiedad intelectual e industrial
(e) Naves y aeronaves
(f) Minas
(g) Aguas

164.El hecho de que deba haber sólo un poseedor no obsta a que la posesión pueda
tenerse a varios títulos (que no se opongan).

6. Cosas susceptibles de posesión

165.La posesión sólo puede recaer en cosas determinadas (art.700). Los géneros no son
susceptibles de posesión.

Las cosas determinadas pueden ser corporales e incorporales (art. 715). Las cosas
incorporales, a su vez, pueden ser derechos reales o personales. Se plantea la duda
acerca si es posible o no la posesión en cosas incorporales.

166.Los derechos reales pueden ser objeto de posesión (quasipossesio): se es tenedor

de la cosa y poseedor del derecho real. El mensaje del Código reconoce la posesión
del usufructuario sobre el derecho de usufructo. Los derechos reales son objeto de
acciones posesorias (art.916) y pueden ser incluso adquiridos por prescripción (art.
2498-II22).
167.Con relación a los derechos personales, algunos autores afirman que la ley no hace

22
Salvo las excepciones legales, como los derechos de uso y habitación, y las servidumbres discontinuas, y las continuas
inaparentes. (art. 882)
 distinción en el tema, y que el crédito es una cosa determinada, por lo que podrían
ser objeto de posesión (art. 700). Señalan que incluso el término “posesión del
crédito” está recogido en el Código Civil en el artículo 1576, el que regula el pago
que de buena fe se hace al poseedor de un crédito.

Esta afirmación es rebatida, apuntando a que tal norma se refiere a quien tiene la
posesión del título del crédito, disponiendo que el riesgo de perderlo debe ser
asumido por el acreedor. En el fondo, la función de esta norma es atribuir un efecto
al pago realizado a quien aparentemente es el acreedor. Existiría así en el artículo
1576 una protección a la apariencia en materia de obligaciones, que es análoga a la
que se concede mediante las acciones posesorias.

A pesar de esta analogía, a los créditos no les serían aplicables las reglas de
posesión de los derechos reales. Ello porque el régimen de los créditos es
completamente distinto al de los derechos reales, no existe “posesión del crédito”
por no ser susceptibles de actos materiales posesorios y lo que se sanciona es al
acreedor que con su inactividad crea la apariencia de haberse extinguido la deuda.

168.Una tercera clase de cosas incorporales son los bienes inmateriales.

Las leyes de propiedad industrial e intelectual no dan pie a una afirmación o

negación del régimen posesorio, de modo que se debe determinar si la naturaleza
de los bienes inmateriales se opone o no a la posesión.

En inicio, al menos por extensión, pareciera que les resultan aplicables las normas
sobre posesión, ya que una venta nula - por ejemplo - habilita a quien adquiriere
para ganar el dominio por prescripción. En el fondo, la finalidad de las normas sobre
posesión es consolidar situaciones jurídicas y proteger la apariencia de derecho.

Con todo, el derecho moral de autor (actividad de la obra, integridad) es

imprescriptible porque su naturaleza se opone a la prescripción. Es un derecho
moral no pecuniario: su naturaleza es incompatible con la realización de actos
posesorios.

Posesión de la herencia

169.Posesión Legal: Es la que se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley al

momento de deferirse la herencia (art. 688). No constituye posesión propiamente
tal, sino que sólo da derecho al heredero para aceptar o repudiar la herencia.

170.Posesión Efectiva: Se adquiere por medio de un decreto judicial, o de una

resolución administrativa. Ambos tienen el carácter de acto provisorio y por ende
modificable. Una vez inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
competente (el correspondiente al último domicilio del causante), o en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas, según corresponda, autoriza a los herederos para
disponer de consuno (en conjunto) de los bienes muebles.

171.Posesión Material Efectiva o Posesión Real: Es la más general y se da

 usualmente cuando no hay bienes raíces dentro de la herencia. En estos casos, los
herederos actúan como tales sin haber pedido la posesión efectiva de la herencia.

172.Existe una acción especifica para los herederos: la acción de petición de herencia,
análoga a la acción de dominio o reivindicatoria, con la salvedad que la acción
reivindicatoria tiene por objeto cosas singulares y no patrimonios. Su titular es el
heredero cuyos derechos han sido desconocidos y la ejerce contra el actual
poseedor de la herencia.

En la posesión de una herencia existen las mismas calidades que se presentan en la

posesión de cosas singulares. Así, en prestaciones mutuas, el artículo 1.266 dispone
que a la restitución de frutos y al abono de mejoras, se aplicarán las mismas reglas
que en la acción reivindicatoria; y el artículo 1.267 trata de manera análoga a la
reivindicación la responsabilidad que tiene el poseedor por efecto de enajenaciones
o deterioros (buena o mala fe, causa fortuita, etc.)

173.El poseedor de una herencia puede incluso adquirir por prescripción la calidad de
heredero, materia que es tratada en el artículo 1.269, aunque con algunas falencias
técnicas. Ellas son:

(a) Del artículo 1269 pareciera que la acción de petición de herencia es personal,
cuando en realidad se trata de una acción real.

(b) Para adquirir la calidad de heredero por prescripción ordinaria se necesita el

decreto judicial, o la resolución administrativa de posesión efectiva,
(considerados justo título para convertirse en poseedor regular). Sin éste, el
poseedor de una herencia sólo puede adquirir por prescripción extraordinaria en
un lapso de diez años.

(c) Para adquirir por prescripción ordinaria, además del justo título, es necesario el
requisito de buena fe.

Posesión del estado civil

174.Técnicamente, puede haber posesión del estado civil (casado, hijo, etc.). Esta
posesión consiste en el tratamiento público a que sólo da lugar ese estado civil.
Conforme a la legislación actual, la posesión de un estado civil no da derecho a
adquirirlo por prescripción, sino que es un medio de prueba para acreditar tal
calidad, de especial importancia hoy en día para acreditar la calidad de hijo (arts.
200 y 309-313).

7. Tipos de posesión

175.En el derecho canónico, la posesión puede ser civil o natural. Dentro de la posesión
natural, se encuentra la posesión que se tiene sin justo título, sin buena fe, la
posesión clandestina, y la violenta. Ninguno de los tipos de posesión natural
conduce a la prescripción.
En el Código Civil existe una distinción confusa. Aparentemente, la posesión
 irregular equivale a la natural del derecho canónico, pero de un examen detallado
se advierte que, además de la posesión regular e irregular, hay un tipo adicional de
posesión: la posesión viciosa.

176.Así, la tipificación de la posesión puede estructurarse de formas diversas,

dependiendo esta diversidad de si se atiende a lo dispuesto en el mensaje del
Código Civil, o a las normas referentes a la posesión (art. 700 a 731).

Según el mensaje, los tipos de posesión se organizarían de la siguiente forma:

Posesión Regular (reúne los requisitos de justo título y buena fe)

Sin justo título

Posesión Sin buena fe
Irregular Con clandestinidad
Con violencia

Sin embargo, atendiendo a las normas pertinentes, los tipos de posesión se

estructurarían de la siguiente forma:

Posesión Regular
Posesión Útil
(conduce a Posesión Irregular Sin justo título
prescripción) Sin buena fe

Posesión Violenta
Posesión Inútil Posesiones Viciosas
(no conduce a Posesión Clandestina
prescripción)

177.En el Código Civil, los tipos de posesión viciosa alteran elementos constitutivos de la
posesión y, por tal motivo, no se les atribuye efectos posesorios (salvo al caso
excepcional del art.729).

La institución de la posesión busca evitar el ejercicio de la violencia razón por la cual

la ley no ampara al poseedor violento.

En el caso de la posesión clandestina (oculta), se atenta contra la apariencia creada

ante terceros, de modo que el poseedor clandestino tampoco puede ser protegido
jurídicamente.

Así, finalmente, podemos organizar los tipos de posesión de la siguiente forma:

Regular
 Posesión Útil
(arts. 701 y 702) Irregular
TIPOS DE
POSESIÓN Violenta
Posesión Viciosa
(arts. 709 y ss.) Clandestina

178.En el artículo 729 existe una sanción al poseedor de un bien inmueble no inscrito. Si
alguien se apodera de ese bien, aún cuando el apoderamiento sea violento o
clandestino, el poseedor material está sujeto a perder la posesión material sobre el
inmueble. Sin embargo, aquél que se ha apoderado del bien no tendrá derecho ha
adquirirlo por prescripción, ya que su posesión material no es útil. Esta norma debe
entenderse como un incentivo histórico para la inscripción de los bienes inmuebles.

8. Posesión regular

179.La posesión regular corresponde a la antigua posesión civil. Históricamente fue la

única que gozó de protección legal, y ello justifica que actualmente se encuentre
rodeada de fuertes requisitos constitutivos. Ellos son:

(a) Justo Título: La posesión debe estar jurídicamente justificada, tener un

antecedente (típicamente un contrato). Además, esta justificación o
antecedente debe ser justo.

(b) Buena Fe: Que el poseedor tenga conciencia de haber adquirido el bien
legítimamente y sin vicios.

(c) Tradición: Si el título es translaticio de dominio (venta, aporte en sociedad,

donación, etc.) además se requiere tradición (artículo 702-III)

A. El justo título

Concepto

180.El justo título es la justificación o antecedente de la posesión. Corresponde a tener

"una buena razón para poseer".

El justo título se refiere a la adquisición del dominio. Según el artículo 703, estos
títulos pueden ser: (a) constitutivos de dominio; (b) translaticios de dominio y; (c)
declarativos de dominio (en doctrina).

Clasificación de los títulos

181.Títulos Constitutivos de Dominio: Corresponden a los modos de adquirir

originarios. Son la ocupación, accesión, y prescripción. Actúan directamente como
títulos posesorios.

(a) Ocupación: Procede sólo respecto de cosas corporales muebles que carecen de
 dueño. El ladrón y el usurpador no tienen título posesorio ya que ocupan bienes
ajenos (art 606).

(b) Accesión: En materia posesoria la posesión sobre una cosa principal se

extiende a la de la cosa accesoria. El poseedor de lo principal pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella.

(c) Prescripción: Supone la posesión. La prescripción tiene su antecedente en una

posesión eficaz para surtir efectos.

La prescripción opera en un sentido estrictamente jurídico: mediante ella, una

situación de hecho deviene en materia de derecho. Con la prescripción, se
consolida una posición a la que se tenía derecho. En este caso, la posesión no
es alterada.

182.Títulos Translaticios de Dominio: Son los de mayor importancia. Los títulos

translaticios de dominio son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art.
703-III), constituyen el antecedente de la transferencia.

En Chile, el título no basta para transferir el dominio, es tan sólo un antecedente, de

modo que para incorporar el bien a un nuevo patrimonio es necesaria la tradición
(art. 703, en relación al artículo 675).

La tradición produce la transferencia del dominio. El adquirente sólo podrá suceder

al tradente si éste efectivamente tenía el dominio sobre el bien.

En materia posesoria, tanto el título translaticio como la tradición son antecedentes

posesorios, títulos de posesión regular. Sin embargo, la posesión comienza en el
adquirente. El tradente pudo haber sido poseedor vicioso y - aún así - ser el
adquirente poseedor regular. Incluso respecto de las cosas que se han usurpado, si
el adquirente estaba de buena fe, será poseedor regular y tendrá derecho a adquirir
el dominio de la cosa por prescripción ordinaria (salvo 729).

A pesar de nacer la posesión en el adquirente, la ley lo autoriza para sumar los

plazos de sus antecesores en la posesión, pero - en tal caso - se considerará la peor
calidad de posesión que éstos hayan tenido (art. 717). Esta norma obedece a una
razón de equidad y de orden público. Si la propiedad ha circulado constantemente
sería muy difícil probar la prescripción. El artículo 717 contiene una norma de
seguridad que permite consolidar la propiedad mediante la prescripción, después de
cierto tiempo.

183.Títulos Declarativos de Dominio (en doctrina): En la tradición del derecho civil,

el título declarativo no constituye realmente un antecedente posesorio, pues no
hace más que declarar un derecho preexistente. El título por el que se posee no
está dado por la sentencia judicial, sino por uno anterior a aquél que ha sido
declarado.

En el acto de división el juez partidor efectúa una declaración de los derechos

 existentes en la comunidad, declaración que opera con efecto retroactivo al
momento de inicio de la comunidad (comprar por varias personas o muerte del
causante, por ejemplo), de modo tal que los títulos serán, dependiendo del caso, la
compraventa o la sucesión.

La función del acto de partición es definir los derechos ab initio en la comunidad. Se

entiende que la calidad de poseedor se ha tenido desde su inicio (art. 718).

En la sucesión por causa de muerte rige una regla análoga: tras la partición cada
asignatario se reputa haber sucedido inmediatamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido (art. 1.344), contándose entre éstos, la posesión.

Haciendo referencia a los títulos translaticios de dominio, el inciso cuarto del artículo
703 dispone que también pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, y los actos legales de partición. De manera que, aparentemente,
el legislador habría asimilado las declaraciones a los títulos translaticios. Sin
embargo, parece contrario a los principios de justicia que por un acto de división se
constituya dominio. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha interpretado esta
norma contrariando su gramaticalidad en razón del elemento lógico y sistemático,
determinando que en caso alguno las sentencias declarativas constituyen dominio.
Es posible afirmar certeramente que, con tal interpretación se ha acogido la
"doctrina de los actos propios", según la cual en derecho no se puede mejorar el
título que se tiene por un acto propio.

184.Existen otros títulos declarativos distintos a la partición. Estos son:

(a) Cuando se disputa el dominio sobre una cosa. La sentencia que favorece a
una de las partes solo declara su derecho, pre-existente.

(b) En la transacción (contrato en que hay dos personas con un litigio pendiente o
eventual que las lleva a realizar prestaciones recíprocas). Si la prestación recae
sobre la cosa disputada, la transacción opera como título declarativo. Si recae
en una cosa no disputada, opera como título translaticio.

La herencia como título posesorio

185.Aparentemente, el título de heredero es un nuevo título posesorio (art. 717). Sin

embargo existe contradicción entre las fuentes que sirven de antecedentes a la
institución (derecho romano clásico y postclásico).

En materia hereditaria, el título opera de una manera equívoca. Puede referirse a la

posesión del derecho de herencia y legado (calidades que pueden ser adquiridas por
prescripción); o bien, puede referirse a la posesión material de los bienes que
componen la herencia o legado.

No cabe duda que la sucesión es nuevo título de posesión respecto al derecho de

herencia (en el caso del legatario el nuevo título es el testamento).
 Respecto a la posesión legal de una cosa, la sucesión no genera nuevo título en el
heredero o legatario, porque éstos suceden directamente desde el causante. Si el
causante era un mero tenedor, sus herederos también lo serán.

El único aspecto en que podría variar la situación de los herederos con respecto a la
del causante, es si este último poseía la cosa de mala fe, dado que la buena fe es
un elemento subjetivo. La mala fe no es transmisible, aunque el título siga siendo el
mismo.

Dentro de la dogmática chilena, Luis Claro Solar afirma que en materia posesoria
siempre hay nuevo título, sin embargo tal posición es minoritaria en la actualidad,
ya que se ha optado por un elemento de equidad.

Legitimidad del título

186.Para obtener la posesión regular no basta cualquier título. El título que sirva de
antecedente a la posesión debe ser justo: la posesión regular debe estar justificada
en un título legítimo.

El Código Civil no define los títulos justos, sino que procede de una manera
negativa: enumera los títulos injustos. Así, a menos de estar calificado dentro de los
injustos, todos los títulos conceden la posesión regular.

No son justos títulos (art. 704):

(a) El falsificado: En realidad, aquí no existe título, ya que éste ha sido falseado,
inventado. Hay un título inexistente, aunque la apariencia indique lo contrario.

(b) El dado por un mandatario o representante legal que no lo es: La

compraventa o cualquier título dado en estas circunstancias, es inoponible al
mandante o representado.

(c) El que adolece vicio de nulidad: En este caso, lo que existe es un título nulo.

(d) El meramente putativo: Existe un título, pero éste es meramente aparente.

Hay una persona que tiene mejor derecho que quien dice tenerlo.

Clases de Vicios

187.Título Falsificado (art. 704, Nº 1) : La falsificación puede ser de distintas clases:

(a) Contrahecho o contrahaciendo

(b) Mediante suplantación de persona
(c) Por sustancial adulteración (se enmienda el título original).

Las formas anteriores de falsificación son las de mayor importancia en derecho civil,
no obstante, es posible que existan otras más sutiles.
La interpretación de la norma contenida en el artículo 704, Nº 1 debe ser extensiva.
 La jurisprudencia ha reemplazado el término esto es por la expresión como,
queriendo señalar con ello que el texto legal contiene un ejemplo de falsificación y
no una definición.

La falsificación de un título siempre es constitutiva de delito penal.

188.Título dado por un mandatario que no lo es (art. 704, Nº 2) : Pueden

presentarse dos situaciones:

(a) Quien actúa lo hace sin tener mandato de representación.

(b) Existiendo mandato, el mandatario se extralimita en sus funciones.

Es preciso recordar en este momento que ni aún el mandato general se extiende a

las facultades de disposición.

Para que la representación opere es necesaria la autorización legal o convencional

(art.1448). De lo contrario, el acto celebrado por el mandatario es inoponible al
mandante.

En Chile, el riesgo que el mandatario se extralimite en sus poderes es asumido por

el tercero que contrata, quien, en consecuencia, debe revisar los títulos.

El efecto de los actos celebrados con extralimitación en los poderes del mandato es
que no se transfiere la propiedad y, además, ni siquiera se concede la posesión
regular sobre la cosa (no se tiene justo título).

En estos casos, el adquirente queda en una situación precaria. Carece incluso de

una acción indemnizatoria contra el mandatario, ya que la regla general es que éste
no responda, salvo si se obligó personalmente, o si no dio conocimiento de sus
poderes al tercero con quien contrató (2154). Si el mandatario esconde sus
poderes, es responsable ante terceros asumiendo todos los riesgos.

Estos actos pueden ser ratificados. La ratificación produce un efecto confirmatorio

que actúa retroactivamente.

189.Título que adolece vicio de nulidad (art. 704, Nº 3): Basta que exista el vicio
de nulidad para que el título sea injusto.

Lo anterior justifica que, aún cuando la nulidad no haya sido declarada (o habiendo
transcurrido el tiempo necesario para que la acción de nulidad prescriba), el título
sea injusto.

La acción de nulidad opera con efecto retroactivo. Una vez declarada, se estima que
nunca ha habido título.

Un acto que adolece vicio de nulidad relativa puede ser ratificado (art. 705).
190.Título putativo (art. 704, Nº 4): En general, las situaciones de apariencia no dan
 lugar a un justo título. En materia posesoria, el título aparente no es suficiente para
obtener la posesión regular.

La putatividad del título puede obedecer, entre otras, a las siguientes situaciones:

(a) Cuando el testamento ha sido revocado por un testamento posterior.

(b) Cuando existe una persona con un derecho y aparece otra con un derecho
preferente.

Quien adquiere posesión en virtud de la apariencia no tiene justo título. Hay

excepción a esta regla cuando se cumplen ciertos requisitos especiales: Al
testamento revocado sirve de justo título el reconocimiento judicial y, al heredero
aparente, el decreto judicial o la resolución administrativa por la cual se le ha
concedido la posesión efectiva. Estos actos judiciales transforman en justo el título
aparente de un heredero o legatario.

B. Buena fe

191.La buena fe es un elemento eminentemente subjetivo. Supone penetrar en el

ámbito de la conciencia, invocar a fenómenos internos como el conocimiento (ver
art. 706). En este sentido, ni aun la confesión de mala fe es argumento suficiente
para probar el estado de conciencia.

Existe buena fe cuando se cree que el contrato es válido (que el mandante tiene
facultades para enajenar, que el vendedor es dueño), esto es, cuando se tiene el
convencimiento que por el acto sucede lo de ordinario: la transferencia del dominio.

192.Este requisito supone que quien adquiere carece de duda razonable. Por ello, a
buena fe únicamente es compatible con el error excusable, no basta cualquier error.
Solo cabe admitir el justo error, que no es sino el justificable.

Así, la buena fe opera en aquellas circunstancias en que, aun cuando el título no era
suficiente para transferir el dominio, había motivos fundados para pensar que si lo
era. Lo usual es que la buena fe acompañe la creencia de haberse adquirido
efectivamente la propiedad.

193.El error debe recaer en un punto de hecho, el error de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 706-final). El error
de derecho apunta al desconocimiento de la ley. Los actos jurídicos no se presumen
conocidos por todos.

En el derecho chileno hay una buena parte de la doctrina que cree que esta norma
tiene aplicación general y que no sólo rige en materia posesoria, de manera tal que
el error de derecho siempre constituiría presunción de mala fe. No obstante, debe
hacerse notar que - en ocasiones - el error de derecho opera de un modo distinto.
Así sucede, por ejemplo, en el error respecto de disposiciones administrativas, o en
las leyes referentes a urbanización.
194.Al ser un concepto subjetivo, la prueba de la mala fe genera problemas probatorios.
Los estados internos sólo pueden ser probados por hechos externos. Es por eso que
el medio de prueba más eficaz en esta materia son las presunciones (de
asociaciones de hechos conocidos, se presume uno desconocido). El punto de
partida es una presunción de buena fe, salvo que la propia ley establezca lo
contrario (art. 707)23.

Quien reclama mala fe del poseedor debe probarlo (art. 1698) 24.

La mala fe del poseedor consiste en saber que celebra un acto nulo: que contrata
con un incapaz, que existen vicios, que el mandatario no es tal, o que actúa
excediendo sus facultades.

No es estrictamente necesario probar que el poseedor conocía el vicio. Dado que

sólo cabe el error excusable, para probar la mala fe bastará con probar que el
poseedor debía saber el defecto del acto.

Si alguien ha actuado con extrema negligencia se le asimila al dolo.

195.La buena fe se determina al momento de adquirir la posesión. La posesión sigue

siendo regular aún cuando la buena fe se pierda (art. 702-II).

C. Tradición (si el titulo es translaticio de dominio)

196.En estos casos, la entrada en posesión se da con la tradición (el título sólo la
justifica).

La tradición debe ser probada. Cuando existe título translaticio y posesión, la ley
presume que en algún momento se ha realizado la tradición (art.702-final). La
excepción ello se presenta en el régimen de posesión inscrita, donde la detentación
ni siquiera es apariencia de posesión si falta la inscripción.

Por extensión, análoga regla debiera regir en servidumbres, donde la tradición se

realiza mediante escritura pública. La norma del artículo 702 debiera aplicarse de
manera general para las tradiciones solemnes, ya sea que la solemnidad esté dada
por la inscripción o por escritura pública.

9. Posesión irregular

197.La posesión irregular está definida por descarte en el artículo 708: es aquélla que
no es regular, sea porque se carece de justo título, buena fe, o no se ha efectuado

23
Este principio es análogo al que rige en materia de dolo.

24
Las limitaciones en materia de prueba básicamente se refieren a los actos jurídicos y no a los hechos. La mala fe se puede probar
mediante confesión e incluso con testigos. Aun así, la forma más usual de probar el conocimiento real o supuesto de un hecho
interno son las presunciones.
 la tradición.

Los derechos del poseedor irregular son:

(a) Goza de la presunción de dominio en su favor, al igual que el poseedor regular

(art. 700-II). En el juicio reivindicatorio el que se alega dueño debe probar su
derecho sobre el bien.

(b) Puede amparar su posesión con las acciones posesorias (art. 918), de la misma
forma que puede hacerlo el poseedor regular.

(c) Puede ganar el dominio de la cosa que posee mediante la prescripción

extraordinaria.

El artículo 2.510 no dispone que la prescripción extraordinaria sea una institución

típica de la posesión irregular. El efecto es que, al extraer esta norma ciertos
requisitos, o darlos por supuestos, se infiere que el poseedor irregular puede
adquirir por prescripción extraordinaria (no se necesita título alguno y se presume
de derecho la buena fe).

Los elementos de la posesión irregular se configuran en esta norma aún cuando no

se aluda a ellos directamente.

198.Las limitaciones de la posesión irregular son dos:

(a) El poseedor irregular no puede ejercer la acción publiciana (art. 894)

(b) Sólo puede adquirir el dominio por prescripción extraordinaria.

10. Posesión viciosa

199.Existen dos tipos de posesión viciosa: (a) La posesión violenta, y (b) la posesión
clandestina.

En derecho antiguo las posesiones viciosas eran un tipo de posesión natural, la que
era asimilada a la actual posesión irregular, tendiendo a no producir efectos
jurídicos.

A partir de las normas del Código Civil pareciera que la posesión viciosa no es
posesión irregular, sino que más bien constituye una posesión inútil, que no
concede los beneficios y ventajas que dan las posesiones regular e irregular. Ello,
porque la posesión viciosa se opone a los bienes jurídicos protegidos con la
institución de la posesión: la posesión violenta atenta contra la paz social, mientras
que en la posesión clandestina no hay apariencia.

La anterior es la principal razón para distinguir las posesiones viciosas de la

irregular. Aun así, también existen razones de texto que permiten avalar esta
distinción:
 (a) El artículo 918 excluye de la protección de las acciones posesorias la posesión
viciosa.

(b) En virtud del artículo 2510 Nº 3, para prescribir extraordinariamente, no debe

haber en la posesión violencia, clandestinidad ni interrupción.

A. Posesión violenta

200.La violencia es un vicio de adquisición de la posesión (art.710). Con todo, también

es poseedor violento quien se apodera de la cosa pacíficamente en ausencia del
dueño, y cuando llega éste lo repele (art. 711).

La violencia, al igual que la fuerza, puede ser actual o inminente. Para que sea
inminente basta la existencia de una amenaza seria e ilegítima (art. 1456).

Es indiferente quién ejerce la violencia y contra quién la ejerce. Así, la violencia vicia
la posesión indistintamente si es ejercida por la persona misma, sus mandatarios, o
con su consentimiento; y también vicia la posesión la violencia ejercida en contra el
dueño de la cosa, su poseedor, o el mero tenedor (art. 712).

Respecto del vicio de violencia se plantean tres preguntas: (a) ¿Es la violencia un
vicio absoluto o relativo? En otras palabras, ¿se es poseedor violento sólo frente a
quien se ha ejercido la violencia o es ésta una calidad erga omnes?; (b) ¿La
violencia es perpetua o temporal?, ¿si cesa la violencia, cesa el vicio o - por ser un
vicio de adquisición - es permanente?; (c) ¿Es la violencia un vicio que se pueda
suceder?

Calificación del vicio de violencia

201.La doctrina chilena ha afirmado que la violencia es un vicio relativo: sólo puede ser
invocado por quien la padece. Habría una relación personal entre quien sufre la
violencia y quien la ejerce.

No obstante, hay razones para pensar que éste es un vicio absoluto. A saber:

(i) Una razón conceptual está dada por la posibilidad de que violencia sea ejercida
contra quien no tiene el título de poseedor. Al considerar la violencia como un
vicio relativo, la posesión obtenida por la fuerza en estas circunstancias sería
legítima contra quien sí tiene derechos.

(ii) La posesión es violenta con indiferencia del sujeto contra el que se ejerza (art
712). Esto lleva necesariamente a pensar que se trata de una relación absoluta.

(iii) En el Código Civil hay una tendencia a pensar que la fuerza es una excepción
real. En la fianza, por ejemplo, el fiador podría ejercer la acción frente a la
violencia ejercida contra el deudor principal (art. 2.354).

Duración del vicio de violencia

202.Del artículo 710 debe inferirse que, en principio, la violencia es un vicio de
adquisición de la posesión y, como tal, es permanente. Desde el punto de vista
práctico, no obstante, hay tres normas que llevan a pensar que éste es un vicio
temporal:

(i) Artículo 918: Para obtener la protección de las acciones, se requiere haber
poseído tranquilamente durante el lapso de un año. Pareciera que quien ha
tenido la posesión pacífica durante un año puede ejercer las acciones
posesorias.

(ii) Artículo 920: Las acciones posesorias prescriben al cabo de un año, contado
desde el acto de molestia, embarazo, o privación de la posesión. El inciso
tercero de este artículo indica que si la nueva posesión ha sido violenta o
clandestina, se contará el plazo desde que haya cesado el vicio.

(iii) Artículo 2510-3: A partir de ella se infiere que el vicio de violencia y el de

clandestinidad pueden cesar.

Estos argumentos, sumados a que la posesión tiende a consolidar las situaciones de

hecho y a proteger la confianza, llevan a considerar que una posesión viciosa en
origen puede devenir en tranquila. Así, la violencia sería un vicio temporal y no
perpetuo.

Transmisibilidad del vicio de violencia

203.En sucesión, la posesión comienza en el heredero, de la misma forma como ésta

comienza en el tercer adquirente con la transferencia. Aún así, la sucesión por causa
de muerte no constituye un nuevo título.

Al igual de lo que sucede con la mala fe, el vicio de violencia no es transmisible. En

estos casos, el heredero no podrá acumular a la suya la posesión del causante (art.
717).

204.Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si reúne los
requisitos de buena fe, justo título, y tradición (si el título es translaticio de
dominio).

B. Posesión clandestina

205.La posesión clandestina es aquélla que se ejerce ocultándola de quienes tienen

derecho a oponerse (art. 713). Sus características son:

(i) Es oculta, se opone al principio de apariencia.

(ii) Es un vicio de ejercicio, la posesión clandestina se ejerce ocultándola.

(iii) Es un vicio relativo, se oculta respecto de quienes pueden oponerse a ella.

 (iv) Es temporal, la posesión clandestina es tal mientras dure la clandestinidad.

Efectos de la posesión viciosa

206.La clandestinidad y la violencia privan a la posesión de sus efectos principales:

(a) El poseedor vicioso carece de las acciones posesorias (art 918).

Sólo una acción puede ser ejercida por los poseedores inútiles: la querella de
restablecimiento (art. 928). Para ser protegido por ella, al poseedor le basta
probar el despojo violento.

(b) El poseedor vicioso no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripción.

207.El que la posesión viciosa sea inútil no significa que el poseedor anterior conserve
su posesión sobre la cosa, al contrario, la pierde. La ley no exceptúa que con el
comienzo de una posesión inútil el antiguo poseedor no vea su posesión
interrumpida (art 726).

El principio es que la posesión se pierde cuando otro entra en ella (art. 2502, Nº.
2). Aun así, esta puede recuperarse mediante acciones posesorias o reivindicación.
Si el antiguo poseedor recupera la cosa se entiende que la posesión no se ha
interrumpido jamás (art. 731).

En inmuebles, la interrupción material no hace cesar la posesión inscrita (esta se

conserva). No sucede así con los inmuebles no inscritos, respecto de los cuales se
aplican las reglas generales. El apoderamiento de un bien raíz no inscrito hace
perder la posesión (art.729).

11. Mera tenencia

208.Lo característico del mero tenedor es que tiene uno de los elementos posesorios: el
corpus. Se diferencia del poseedor en que carece del animus. En la mera tenencia el
elemento material es esencial. En la posesión el poseedor puede no tener el corpus
y continuar siendo tal.

El mero tenedor tiene la aprehensión de la cosa reconociendo dominio ajeno (art.

714).

209.El artículo 714 sólo se refiere a los títulos de mera tenencia emanados de derechos
reales. A titulo personal también se puede ser mero tenedor (ejemplo de ello es el
titulo que se surge del contrato de arrendamiento y el del contrato de comodato).
Es posible incluso tener la calidad de mero tenedor sin título, como sucede con el
precario en sentido estricto.

El precario es la tenencia de una cosa careciendo de todo título (art. 2195-II). Debe
diferenciarse este del comodato precario, ya que en el último existe un contrato.
210.Para diferenciar el precario de la posesión irregular no existen reglas precisas. Lo
determinante es el animus. Si se tiene la cosa por ignorancia del dueño el límite se
vuelve más difuso, ya que la tenencia puede confundirse con la posesión
clandestina.

El artículo 727 dispone que, aun cuando el poseedor haya perdido la tenencia de la
cosa, mantiene la posesión mientras conserve el poder sobre ella. En el precario el
poseedor continúa teniendo control sobre el bien, no obstante este ya no se
encuentre en sus manos.

Del artículo 2499 se desprende que la mantención de la posesión es perfectamente

compatible con la omisión de actos de mera facultad. El que da una cosa en precario
no renuncia a su posesión al tolerar la tenencia, su acto no excluye el mantener la
calidad de poseedor y, es posible - en cualquier momento - ejercer la acción de
precario.

A través de la Regulación de la Pequeña Propiedad Raíz situaciones que incluso

tienen su origen en el precario pueden regularizarse. Aun así, es necesaria la
posesión material (que excluye el reconocimiento de dominio ajeno).

Características de la mera tenencia

211. (a) La calidad de mero tenedor es universal, absoluta.

Si se es mero tenedor a título real la acción emanada del derecho real sólo
puede ejercerse contra el propietario. Respecto de los demás es mero tenedor.

(b) El título de mera tenencia es perpetuo e indeleble. Perpetuo porque los

herederos de un mero tenedor conservan tal calidad, e indeleble porque no
puede cambiar, nunca deviene en posesión (art. 716).

En este sentido, las reglas del articulo 2510, Nº 3 no regulan el devenir de la

mera tenencia en posesión, sino que - cumplidas las circunstancias
contempladas en los números 1 y 2 - la ley supone la existencia de un título
intermedio que ha convertido en poseedor a quien era mero tenedor.

212.Lo anterior no significa que si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero, éste no
pueda ser poseedor. La transferencia surge en virtud de un nuevo título que justifica
que se adquiera el carácter de poseedor.

Si el usurpador enajena a nombre propio se adquiere la posesión y no la mera

tenencia (art. 730). Si al adquirente se le ha transferido la cosa por tradición tendrá
derecho a ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía (art.683).

Distinta es la situación si no se enajena a nombre propio, ya que en ese caso se

adquiere la misma calidad que tenía el tradente.
 Una diferencia fundamental a estos principios se encuentra en el régimen de
posesión inscrita, donde la enajenación de cosa ajena no da lugar a posesión
mientras no se haya realizado la competente inscripción (art. 730-2).

Acciones del mero tenedor

213.La vía más cercana que el mero tenedor tiene para amparar su posición esta dada
por las acciones que emanan del título en cuya virtud ha obtenido la mera tenencia.

Si el tenedor está a título personal tiene las acciones emanadas de su derecho. Así,
por ejemplo, el arrendatario tendrá a su haber las acciones emanadas del contrato
de arrendamiento.

Si el mero tenedor está a título real, puede utilizar la acción reivindicatoria para
amparar su derecho (en cuanto tiene el dominio sobre este).

214.El mero tenedor carece de las acciones posesorias. Aun así la jurisprudencia chilena,
intuitivamente, lo ha protegido frente a situaciones de intervención llevadas a cabo
por el propietario o por terceros, en virtud del reconocimiento de una titularidad
sobre los derechos personales. La acción cuya aplicación ha expandido la
jurisprudencia con tal fin es la acción constitucional de protección 25.

12. Intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesión

215.La regla general es que la posesión no se transfiere ni se transmite, comienza en el

poseedor (art. 717).

Los vicios del poseedor no se transmiten ni transfieren (art. 683).

Las normas anteriores permiten que los nuevos poseedores vayan mejorando los
títulos existentes.

216.En la sucesión se comienza una nueva posesión, pero el título por el que posee el
heredero es el mismo que el del causante.

Desatendiendo esta posición, una corriente de la doctrina afirma que en materia de

legados, el testamento constituiría un nuevo antecedente o título posesorio.

En materia de herencia no se presentan dudas al respecto.

217.El que existan dos posesiones distintas no impide la acumulación. Esta es posible,
aunque la peor calidad de las posesiones acumuladas es la que se adquiere, y sobre
ella se cuenta la prescripción.

25
En derecho comparado la diferencia entre la mera tenencia y posesión solo se extiende al ámbito de la prescripción, ya que
en materia de protección, al mero tenedor también se le conceden las acciones posesorias.
En Chile, solo mediante la acción de protección se ha logrado un efecto análogo, que ha llevado a acercar las instituciones
de la mera tenencia y posesión.
 13. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

Introducción

218.La generalidad de la doctrina ha considerado a la posesión como un hecho. La forma

más arcaica de inicio de posesión es el apoderamiento de una cosa con ánimo de
señor y dueño. Lo usual es que el poseedor sea regular, que el apoderamiento se
acompañe de un título, de buena fe y tradición, en los casos que así se requiera. Si
falta alguno de los requisitos se es poseedor irregular.

En términos generales, la posesión se pierde cuando se pierden los dos elementos

unidos: el corpus y el animus.

Sin embargo, en un régimen de posesión inscrita la situación general se ve alterada

ya que desaparece (al menos en principio) el elemento fáctico y se le sustituye por
uno eminentemente técnico. La posesión se adquiere por la competente inscripción
y se pierde por cancelación de la misma. El único hecho determinante es la
inscripción.

De ahí la importancia en diferenciar entre los bienes afectos al régimen registral, y

los que no lo están.

Los bienes inmuebles, en esencia, están sujetos a la posesión inscrita. Puede ocurrir
que existan inmuebles no inscritos, los que se encuentran en una situación cercana
a los bienes muebles en cuanto a su régimen posesorio.

Actualmente el sistema registral se ha expandido, existiendo bienes muebles que

también se sujetan a la inscripción26.

A. Posesión respecto de bienes que no son objeto de inscripción.

219.En primer término, la posesión recae sobre cosas muebles corporales. También
puede la posesión recaer en cosas incorporales, como los derechos reales, respecto
de los derechos personales, se ha señalado que respecto de ellos no pueden
realizarse actos posesorios continuos, no pudiendo ser objeto de aprehensión
material efectiva y, por ende, de posesión.

Las cosas inmateriales en cierto sentido podrían ser objeto de posesión, sin
embargo, las reglas que les son aplicables los distancian del régimen posesorio
común. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho moral de autor.

Aun así, en ciertos casos las cosas inmateriales podrían ser objeto de posesión.
Cabe citar en este sentido la enajenación de una patente ajena, circunstancia que
convierte al tercer adquirente en poseedor regular. No hay argumentos de principio

26
Existen cosas muebles (o de otro carácter) que están sometidas regímenes de posesión inscrita. Su situación se asimila a
los bienes inmuebles. Así, por ejemplo, las naves y aeronaves (cosas muebles sujetas a inscripción) son objeto de hipoteca
y no de prenda.
 que contraríen esta posesión, no obstante que las cosas emanadas del talento y la
propiedad industrial no puedan ser objeto de actos posesorios propiamente tales.

Adquisición de la Posesión

220.La posesión de bienes muebles se adquiere conforme a la regla del artículo 700.
Como situación de hecho, se adquiere con el apoderamiento de la cosa.

Usualmente la posesión se obtiene con ambos elementos posesorios: El corpus y el

animus. Sin embargo, puede ocurrir que se adquiera la posesión sólo con el animus.
Esta situación se presenta - por ejemplo - cuando el mero tenedor pasa a ser
poseedor, o en el evento de transformarse en mero tenedor quien tenía el dominio
sobre un bien (constitutum possesorium).

De la posibilidad que puedan presentarse las situaciones precedentemente citadas,

se desprende que el elemento determinante es el animus.

Conservación y pérdida de la posesión

221.Según las normas del Código Civil quien adquiere posesión la conserva mientras no
ocurra un "evento de pérdida", esto es, aquellas situaciones o hechos
condicionantes que hacen perder la posesión.

La posesión puede acabar con la pérdida de ambos elementos posesorios, el corpus

y el animus. Ejemplos de ello están dados por la enajenación (transferencia), y el
abandono de la cosa (pasa a ser una res derelictae).

También se pierde la posesión cuando se pierde el animus. En el constitutum

possesorium, por ejemplo, quien era dueño y tenedor pasa a ser mero tenedor.

Si sólo se pierde el corpus (y se conserva el animus), por regla general no se pierde

la posesión. Es así que quien extravía una cosa, o la da a título de mera tenencia,
continúa siendo poseedor.

Si se pierde la aprehensión material y la cosa continúa bajo el poder del poseedor,

no se pierde la posesión, aun cuando se ignore accidentalmente su paradero (art.
727).

Tampoco se pierde la posesión cuando se permite la realización de actos de mera

facultad27 a un tercero, ya sea por ignorancia o tolerancia del dueño. En este
sentido, el precario es un claro ejemplo de aquello (art. 2195).

Se pierde la posesión sobre una cosa cuando un tercero se apodera de ella con
ánimo de señor y dueño, aun cuando el antiguo poseedor conserve el animus (art.
726). Ello no obsta que la posesión pueda ser recuperada, y se estime que nunca se
ha perdido.
27
Los actos de facultad son los que cada cual puede ejercer en lo suyo sin autorización de terceros (art. 2499).
 Una segunda forma de perder la posesión, perdiendo solo el corpus sucede cuando
la realización de actos posesorios se hace imposible. En tales circunstancias, la cosa
deja de ser susceptible de posesión (art. 2502, Nº1).

En los dos casos precedentes es posible recuperar la posesión, ya sea mediante las
acciones posesorias, o porque los fenómenos que impedían la posesión cesan. De
recuperarse la posesión se entiende que - a pesar del trastorno - la posesión nunca
se perdió. Para efectos de prescripción, el poseedor ha poseído
ininterrumpidamente.

En resumen,

 Pérdida del corpus y el animus (transferencia y

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN abandono)

EN BIENES MUEBLES  Pérdida del animus (constitutum. possesorium)

 Pérdida del corpus No se pierde la posesión

(regla general)

Se pierde:

+ Apoderamiento de terceros
+ Imposibilidad de realizar actos
Posesorios.

B. Posesión de inmuebles

Introducción

222.El Código Civil no generó instantáneamente la inscripción en materia de inmuebles.

Mediante sus normas se busco establecer un incentivo, a fin de promover el sistema
de posesión inscrita en un lapso máximo de dos generaciones.

Los instrumentos utilizados para este fin fueron básicamente dos: (i) La exigencia
de realizar la tradición por inscripción y, (ii) en transmisión, se exigió la inscripción
especial de herencia (art. 688, Nº 2).

La idea fundamental del legislador fue que, transcurrido cierto tiempo de la

aparición del Código Civil, estuvieran en Chile todas las posesiones inscritas. Sin
embargo, este fin no se consiguió de manera instantánea y, el efecto a corto plazo
fue la yuxtaposición de dos sistemas legales.

La solución a esta superposición de sistemas fue que, una vez inscrito, el inmueble
quedase sujeto al sistema registral, no pudiendo salir de él. La única forma de
constituir y hacer cesar la posesión sería mediante la inscripción 28.
28
El articulo 724 tiene una generalidad que hace posible pensar que, incluso los inmuebles no inscritos, están regidos por el.
 La posesión concurrente de dos sujetos sobre un bien, jurídicamente es un absurdo
porque atenta contra la esencia misma de la posesión: el ánimo de apoderamiento
con exclusión. Por ello, la regla es que no pueda haber concurrencia y - de darse -
primaría la posesión inscrita.

Gracias a estas reglas fue que, con el correr del tiempo, se cumplió en términos
generales el fin de instaurar un sistema registral para bienes inmuebles. El sistema
de posesión inscrita impuesto por el Código Civil se consolidó y, actualmente, en
Chile existen dos regímenes para bienes inmuebles que coexisten separadamente, y
no de manera yuxtapuesta. Estos son:

(a) Para inmuebles inscritos.

(b) Para inmuebles no inscritos.

223.Respecto a los inmuebles inscritos, solo se adquiere y pierde la posesión con la

competente inscripción. Aun cuando exista un título, sin inscripción no hay posesión
y, mientras no se cancele la anterior, los actos posesorios no constituyen nueva
posesión.

Frente a la posesión inscrita no hay posesión que pueda oponerse. La inscripción

cumple las funciones de requisito, prueba, y garantía de la posesión.

La única oposición a este régimen son las normas contenidas en la Regularización

de la Pequeña Propiedad Raíz (D.L. 2.695).

224.El Decreto Ley N°2.695 (del año 1979), pretende regularizar posesiones materiales
donde las inscripciones han perdido vigencia real.

En estos casos, el requisito determinante es la posesión material, la que - en

general - se prueba conforme a las reglas del artículo 925. Una vez que la posesión
material ha logrado acreditarse, y se han llevado a efecto las formalidades de
publicidad (a fin de que quien pueda oponerse se entere), el mecanismo culmina
con una orden de inscripción, convirtiendo al poseedor material en poseedor
regular.

Así, la posesión de inmuebles inscritos siempre se constituye mediante inscripción.

La única excepción esta dada por la herencia29.

Inmuebles Inscritos

225.Adquisición de la Posesión: La posesión de inmuebles inscritos solo puede

adquirirse por la inscripción de la tradición en el Registro del Conservador (art.
724).

226.Conservación de la Posesión: La posesión subsiste del mismo modo como se

Se ha entendido que contra posesión inscrita no cabe otro medio para constituir posesión.

29
Vid supra, párrafo 169 y siguientes
 gana, esto es, mientras se conserva la inscripción. Quien se apodera materialmente
de un inmueble inscrito no adquiere posesión sobre él ni pone fin a la posesión
existente (art. 728).

Es en esta materia donde se encuentra la gran diferencia con la posesión no

inscrita, ya que esta se pierde cuando otro se apodera de la cosa, aun cuando el
apoderamiento sea violento o clandestino (art. 729).

227.Pérdida de la Posesión: Ocurre con la cancelación de la inscripción. Son causas de

cancelación de la inscripción:

(a) Transferencia: Una nueva inscripción tiene por efecto la "cancelación implícita"
de la inscripción antigua.

El Conservador de bienes raíces debe citar en la nueva inscripción aquella que la

preceda (art. 692 C.C., y art. 80 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces).

Aunque técnicamente no es requisito de la cancelación, por razones

administrativas y de protección a terceros el Conservador debe subinscribir en
la antigua inscripción una cita a las posteriores. El Conservador no puede
cancelar de oficio las inscripciones (es por ello que realiza la subinscripción).

(b) Resciliación: También por las partes es posible dejar sin efecto la tradición. La
resciliación de la tradición se efectúa mediante escritura pública.

En estos casos, la cancelación es explícita.

(c) Decreto Judicial: Esta es una causa usual en los juicios reivindicatorios, las
acciones resolutorias, y las de nulidad.

Respecto de las acciones resolutorias y de nulidad, a fin de evitar prescripciones

adquisitivas durante la vigencia del juicio, es lo usual y lo recomendable que, al
deducirse éstas, se deduzca paralelamente la acción reivindicatoria.

Función de la inscripción en inmuebles inscritos

228.La inscripción tiene, dentro del Código Civil, un triple aspecto en cuanto sirve de (a)
requisito, (b) prueba y (c) garantía de la posesión.

La función de requisito se traduce en que no se adquiere posesión por otra forma

(art. 724). La inscripción es prueba de la posesión dado que, transcurrido un año de
la inscripción, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla (art. 924). Finalmente, la inscripción es garantía de la posesión, ya que
mientras subsista la inscripción, la pérdida material del bien no pone fin a la
posesión (arts. 728 y 2505).
Situaciones anómalas a la posesión inscrita
229.Con la aparición del régimen posesorio inscrito, se generaron situaciones injustas
derivadas de la extrema tecnificación del régimen posesorio.

Al respecto, los casos más usuales son:

(a) El del mandatario que, extralimitándose en sus poderes, enajena un inmueble

del mandante. El tercer adquirente lo inscribe y gana el dominio sobre él por
prescripción extraordinaria.

(b) El del usurpador, mero tenedor que -pretendiéndose dueño-enajena lo usurpado

a un tercero quien, después de cinco o diez años, adquiere por prescripción.

Para corregir estas situaciones extremas nació la "teoría de las inscripciones de

papel". Esta sirvió para determinar la validez de inscripciones en las que no había
un antecedente de posesiones anteriores (la posesión se encontraba desvinculada
del antiguo poseedor), y el actual poseedor inscrito carecía de la posesión material
sobre el bien.

La teoría de las inscripciones de papel no constituye una regla general en materia

posesoria, dado que pueden haber posesiones inscritas que, careciendo del
elemento material, sean perfectamente válidas.

(a) Una primera doctrina se desarrolló a partir de lo dispuesto en el artículo 728-I.

Estableció que la exigencia de la ley para el cese de la posesión inscrita era la
cancelación de la inscripción, y las formas de cancelación eran las señaladas en
el artículo 728-I. No habría cancelación de la posesión inscrita de no
presentarse alguna de las causas citadas. La nueva inscripción no tendría efecto
cancelatorio, subsistiendo la anterior. En tales casos existirían dos inscripciones
concurrentes, y primaria la antigua.

Este argumento tiene relación con la norma del artículo 730-II. En el caso de la
enajenación realizada por el usurpador, sería necesaria la competente
inscripción; quien adquiere del usurpador no adquiere posesión, pues su
inscripción esta desvinculada de la anterior.

En este sentido, la competente inscripción únicamente sería aquella que se

vincula a la antigua posesión. Este argumento extendería su aplicación a todos
los casos en que no exista una vinculación entre el antiguo poseedor y el nuevo.

Esta doctrina es criticada apuntando a que la posesión no puede ser juridificada

al extremo que ella pretende. Al adoptar esta postura, se asimilaría la posesión
a la titularidad de derecho, obteniéndose está sólo cuando el antecesor la tenía.

(b) Un segundo argumento se funda en la norma del artículo 730, afirmando que su
finalidad es regular la transferencia de la posesión material del usurpador,
estableciendo que la posesión jurídica no cesa sin la competente inscripción.

De esta forma, el artículo 730 vendría a señalar que, para que exista un
 antecedente posesorio, es solamente necesario realizar la inscripción en el
competente registro. Así, cuando la posesión está acompañada de inscripción, el
antecedente posesorio es válido aunque provenga de un título injusto o
desvinculado.

A la luz de estos argumentos, bastaría la nueva inscripción para dar inicio a una
nueva posesión y hacer cesar la antigua.

La debilidad de esta segunda postura es que obvia todas las reglas posesorias,
haciendo posible - por ejemplo - que la usurpación produzca siempre efectos
jurídicos (aun cuando el titulo sea injusto y no exista buena fe).

(c) La tercera doctrina es la de las "inscripciones de papel". Esta, reconoce la nueva

inscripción en razón a las consideraciones anteriores, y porque la inacción del
poseedor lo hace perder su derecho.

Aun así, en aquellos casos en que la inscripción no estuviese vinculada al

antiguo poseedor (que no procediera de él, por ejemplo), además de la
inscripción, debía exigirse la prueba de posesión por actos materiales, solo así la
usurpación sería perfecta.

Si no se aplican conjuntamente los artículos 724 y 925, no hay nada que

imputar al poseedor antiguo, y tampoco hay nada que se pueda consolidar con
la inscripción.

Así, al juridificar un hecho como la posesión, este se constituye mediante la

inscripción. El límite a esta situación ocurre cuando la posesión inscrita no
proviene del antiguo poseedor, circunstancia en la que, además, es necesaria la
realización de actos materiales. Solo así la inscripción es perfecta.

El artículo 2505 sería el anverso del artículo 728, no agregaría nada a éste, y
tampoco desvirtuaría la explicación precedente30.

Inmuebles no inscritos

230.Con relación a los inmuebles no inscritos existen dos teorías.

La primera de ellas postula que sobre los inmuebles inscritos no se adquiere

posesión sino mediante la inscripción, aplicando rigurosamente la norma del artículo
724. Así, una vez vigente el Código Civil, la posesión no inscrita sólo subsistiría
hasta la primera generación. Con posterioridad, necesariamente la posesión debería
inscribirse, ya fuera al momento de transferir el bien, o con su transmisión.

Sin embargo, una vez que el Código Civil comenzó a regir, el sistema posesorio
tardó en imponerse culturalmente, y la doctrina temperó la aplicación estricta de la
ley. Con estos hechos apareció la segunda postura, que estableció que cuando

30
Cabe señalar, sin embargo que en algunos de los problemas que originaron la “Teoría de las Inscripciones de Papel” han
sido enfrentados legislativamente mediante leyes especiales como el D.L. 2.695, de 1979.
 existían actos de transferencia de un inmueble no inscrito y no se realizaba la
inscripción, el adquirente obtenía la calidad de poseedor, aunque su posesión era
irregular dado que carecía de uno de los elementos de la posesión regular (la
tradición).

En materia de herencia (sucesión por causa de muerte), tampoco se exige la

inscripción para constituir posesión. La inscripción especial sólo es necesaria para
transferir los inmuebles del patrimonio hereditario.

En este sentido, el artículo 729 contiene el efecto más drástico de la posesión no-
inscrita, ya que respecto de inmuebles no inscritos el mero apoderamiento da lugar
a una nueva posesión. En este sentido, la situación de estos bienes se acerca más a
la de los bienes muebles que a la de los inmuebles inscritos.

Adquisición de la posesión

231.En inmuebles no-inscritos, la posesión se adquiere con la presencia simultánea de

dos elementos: la aprehensión material o poder efectivo sobre la cosa (corpus), y el
ánimo de señor y dueño (animus).

232.La posesión puede adquirirse personalmente o a través de representantes (art.

720). Los representantes pueden ser legales o convencionales (mandatarios).

También puede adquirirse la posesión mediante agente oficioso. En estos casos,

siempre es necesaria la ratificación del poseedor (art. 721-II).

233.Para adquirir la posesión de inmuebles no-inscritos, por tratarse de una situación de

hecho, basta tener suficiente discernimiento. Así, pueden adquirir posesión los
incapaces relativos, e incluso algunos incapaces absolutos (como los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito).

La posesión de la herencia puede adquirirse por todos los incapaces absolutos, con
la salvedad que esta será administrada por sus representantes legales.
VIII. PRESCRIPCIÓN

(1) Tipos de Prescripción

234.La doctrina unificada de la prescripción, que es la recogida en el Código Civil, es de

aparición tardía en el derecho romano justinianeo. Antiguamente se conoció la
usucapio, que hacía nacer un derecho (en Chile, prescripción adquisitiva), y la
praescriptio, que ponía fin a una acción.

Esta antigua denominación suele quedar de manifiesto en algunas disposiciones del

propio Código Civil, donde se advierte la tendencia del legislador de aludir con el
verbo "prescribir" a la antigua praescriptio romana (ver artículo 2.492).

La tendencia moderna a la sistematización lleva a conservar la doctrina unificada de

la prescripción. Es lo que sucede -por ejemplo- con el Código Civil Francés y, a su
siga, con el chileno. Códigos posteriores (como el alemán) separan ambas
instituciones, sin embargo, sus respuestas no son del todo convincentes.

235.Si bien la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva son instituciones

distintas cuya función jurídica difiere ampliamente, hay dos requisitos que les son
comunes:

(a) El paso del tiempo.

(b) La inacción del titular del derecho.

Prescripción Extintiva

236.Se encuentra asociada al ámbito de las obligaciones, su función es extinguirlas

acciones por las que pueden reclamarse derechos personales, transformando las
obligaciones civiles en naturales.

Su antecedente es la omisión del acreedor de hacer valer su derecho, el fundamento

de la prescripción extintiva no se encuentra en un acto, sino que en una omisión:
para que ésta opere se requiere de la más completa inactividad (incluso por parte
del deudor al no reconocer expresa o tácitamente la deuda).

La prescripción extintiva conlleva una sanción al abandono del derecho, aún cuando
por cierta parte de la doctrina se haya afirmado que su fundamento se encuentra en
que, con el transcurso del tiempo, se presume que el pago se ha realizado (Pothier).

Prescripción Adquisitiva

237.La prescripción adquisitiva, a diferencia de la extintiva, actúa favore possesionis.

Encuentra su antecedente en un hecho que está dotado de apariencia y que se
prolonga en el tiempo: la posesión. Desde los antiguos romanistas se ha dicho que
esta institución protege la actividad del poseedor.
 La usucapio representa la tendencia a que la usurpación de la posesión, del
dominio, o de cualquier posición tienda a transformarse en derecho en la medida
que es aceptada. La consolidación del derecho que se obtiene con este tipo de
prescripción expresa la tendencia de la cultura humana de transformar en jurídicas
las situaciones fácticas prolongadas durante el tiempo.

Desde un enfoque económico, la prescripción adquisitiva, como modo de adquirir,

favorece a quien hace producir la cosa: consolida la situación de quien se presenta
como capaz de hacerla producir y - en ese sentido - se justifica por su eficiencia.

Actualmente, la prescripción adquisitiva cumple una función de saneamiento y

consolidación. En efecto, en derecho chileno, es la única vía de acreditar el dominio
en bienes inmuebles31.

238.La prescripción, y especialmente la prescripción adquisitiva, son consideradas como

instituciones de orden público, y -como tales- no pueden ser objeto de regulaciones
privadas.

Además, respecto de la prescripción adquisitiva, de acuerdo al principio de legalidad

de los modos de adquirir establecido en el artículo 19 N°24-II de la Constitución,
solamente el legislador puede regular la prescripción adquisitiva, quedando por
tanto fuera del ámbito de competencia de la potestad reglamentaria.

(2) Reglas Comunes a toda Prescripción

239.Ambos tipos de prescripción tienen elementos comunes: requieren del paso del
tiempo, y suponen una cierta inactividad del titular del derecho.

A ellos, se agregan ciertas reglas que la ley declara comunes. Estas son:

(a) La prescripción debe ser alegada,

(b) no puede ser renunciada anticipadamente, y

(c) opera en favor y en contra de toda persona.

La Prescripción debe ser Alegada

240.A diferencia de la caducidad, la prescripción no puede ser declarada de oficio, sino

que debe alegarse.

La prescripción puede alegarse como acción, o como excepción. La excepción es de

aquellas consideradas anómalas que pueden alegarse en cualquier etapa del juicio
(artículo 310 CPC) y no necesariamente en la contestación de la demanda. La forma
usual de alegar la prescripción será como excepción perentoria (ya sea que se trate

31
En los estudios de título, el objeto de la indagación es determinar si quien enajena ha adquirido el dominio del bien por
prescripción.
 de prescripción adquisitiva o extintiva).

La sentencia que de por prescrita la acción o adquirido el dominio es declarativa de

prescripción. La pretensión (aspecto material del derecho) ya existía. En este
sentido, la inscripción de la sentencia que declara la prescripción es tan sólo un
requisito de oponibilidad (artículo 2.513)

241. En esta regla se presentan dos excepciones que precisamente por tener ese
carácter son agrupadas sistemáticamente por la doctrina dentro del instituto de la
caducidad:

(a) En materia penal: La pena y la acción penal pueden prescribir con la declaración
del juez, caso en que la declaración procede de oficio.

(b) En materia civil: La prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442
CPC), la acción ejecutiva prescribe en tres años, y subsiste dos años más como
acción ordinaria.

La Prescripción es Irrenunciable Anticipadamente

242.La prescripción es una institución de orden público. No atiende sólo al interés del
renunciante y tampoco se encuentra a disposición de las partes.

Sin embargo, una vez cumplido el plazo sí puede renunciarse, puesto que entonces
sólo interviene el interés del prescribiente. La renuncia a la prescripción es un acto
de disposición. Por ello, el renunciante debe ser plenamente capaz, y - en caso que
la renuncia se realice por mandatario - éste requerirá actuar con poder de
disposición (artículo 2.495).

Además, la renuncia a la prescripción es un acto consensual que puede realizarse

expresa o tácitamente (artículo 2.494).

Al respecto, el fiador se encuentra en una situación especial, ya que puede oponer

al acreedor la prescripción, aún cuando esta haya sido renunciada por el deudor
principal (artículo 2.496).

La Prescripción opera en Favor y en Contra de toda Persona

243.Históricamente, existían una serie de inmunidades contra la prescripción que

operaban en favor del Príncipe y de la Iglesia.

Con la aparición del Código Civil, y bajo influencia liberal, la norma general
contenida en el artículo 2.497 acabó con todos los privilegios vigentes hasta
entonces. Es por ello que actualmente la prescripción no conoce de inmunidades
personales y opera en contra de todas las personas, naturales o jurídicas, ya sean
éstas de derecho público o de derecho privado.

Aún cuando en esta materia prima el principio de igualdad, existe una institución de
 protección: la suspensión, que actúa en favor de las personas señaladas en el
artículo 2.509 (incapaces, mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal,
herencia yacente y entre cónyuges). Con todo, la suspensión sólo opera en la
prescripción ordinaria, y no en la extraordinaria.

(3) Características de la Prescripción Adquisitiva

244.La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir originario, el derecho nace en el

actual titular.

La prescripción actúa como título constitutivo de dominio (artículo 703 inciso 2°),
aún cuando la posesión provenga de un título translaticio. Así, quien ha obtenido la
posesión de una cosa por tradición, puede llegar a ser dueño de ella, a pesar que el
tradente no lo fuera (artículo 683).

245.La prescripción se extiende al dominio y a los demás derechos reales. Se exceptúa

de ello el derecho real de servidumbre, que sólo puede ser adquirido por
prescripción cuando reúne dos requisitos copulativos (artículo 2.498):

(a) Que sea perfectamente aparente

(b) Que sea continua, esto es, que no requiere un hecho actual del hombre para ser
ejercida continuamente (artículo 822).

245.La prescripción encuentra su origen en la posesión de cosas corporales, en las que

es posible un apoderamiento público, material y permanente.

(4) Cosas Susceptibles de Prescripción

246.La cosa cuyo dominio se adquiere por prescripción debe ser corporal (artículo 2498
inciso 1°). Por extensión, los otros derechos reales también deben recaer en una
cosa corporal (artículo 2.498 inciso 2°).

De este modo no son objeto de prescripción adquisitiva:

(i) Los derechos personales (no son susceptibles de actos posesorios).

(ii) Las cosas que están fuera del comercio.

(iii) Las cosas inmateriales. En principio, por no ser corporales, este tipo de bienes no
se puede ganar por prescripción. Sin embargo, se cuestiona si, por el hecho de
existir un régimen posesorio especial, las cosas inmateriales podrían ser objeto de
prescripción al reunirse los antecedentes posesorios.

Tampoco se puede prescribir la cuota de una cosa que se tiene proindiviso.

Entre comuneros no existe prescripción aunque alguno de ellos realice actos
posesorios, ya que nunca podrá entenderse que la posesión del comunero es
exclusiva (artículos 2.305 y 730). El comunero reconoce el derecho ajeno. Si ejerce
 actos posesorios debe entenderse que lo hace por mera tolerancia de los restantes
dueños, o en concurso con ellos.

Si el comunero usurpa la cosa y la enajena, el tercer adquirente tendrá una

posesión plena y podrá ganar el dominio de la cosa por prescripción.

(5) Elementos Básicos de la Prescripción

247.Además de que la cosa sea prescriptible, es necesario que exista

(a) Posesión continua

(b) Transcurso del tiempo.

Posesión

248.Se requiere que exista posesión, esto es, que se haya adquirido conforme a las
reglas que la ley establece, ya sea respecto a los bienes muebles (mediante el
apoderamiento con ánimo de señor y dueño) o a los inmuebles (mediante la
inscripción)32.

La posesión, como se ha visto, debe ser útil. No obstante, la inutilidad no es

perpetua: del artículo 2.510, regla tercera se infiere que, cesado el vicio de
violencia o clandestinidad corre la prescripción.

Tanto la posesión regular como la irregular conducen a la prescripción. Respecto de

esta última, el artículo 2.510 no señala expresamente que conduzca a prescripción
extraordinaria, sino que ello se desprende del hecho que, para prescribir
extraordinariamente no se exigen los elementos de la posesión regular (el justo
título, por ejemplo), o bien se los presume (como sucede con la buena fe).

249.La posesión se opone a la mera tenencia. El título de mera tenencia no conduce a la

prescripción, salvo que concurran los requisitos previstos por el artículo 2.510, regla
tercera.

Existen normas que intentan limitar la posesión que conduce a la prescripción. Es

así como no constituyen actos posesorios aquellas posiciones que se tienen porque
el titular del derecho omite realizar actos de mera facultad. La omisión, en estos
casos, no sirve de fundamento a quien se ve beneficiado por ella, para impedir la
realización futura de tales actos (artículo 2.499 inciso final).

Con respecto a la admisión por mera tolerancia del dueño de actos de terceros
existe una regla análoga: aún cuando -bajo otras circunstancias- esos actos
indicarían una apariencia posesoria, el hecho de que sea la tolerancia del dueño la
que permita la realización de esos actos impide que, en estos casos, sean
constitutivos de posesión, de manera que no dan lugar a prescripción. Esta situación
es similar a la que se produce en el precario (artículo 2.195 inciso 2°). El límite
entre éste y la posesión es difuso, y son los hechos los que -en definitiva-
32
Ver al respecto, Capítulo VII “Adquisición, Conservación, y Pérdida de la Posesión” (página 88).
 determinan si se trata de uno o de otra. Aún así, la calificación de esos hechos es
una cuestión de derecho.

Con todo, la distinción entre posesión y precario ha perdido importancia práctica en

razón al sistema registral de posesión de inmuebles.

Continuidad o Ininterrupción

250.La posesión no debe estar conformada por actos aislados, sino que debe ser
permanente. Así, la posesión no sólo tiene que haberse adquirido y ser útil, sino que
además debe ser continua, esto es, que no exista disolución jurídica de la posesión.
A la permanencia de la posesión se opone la interrupción.

El que la posesión no sea interrumpida es un requisito que opera para ambos tipos
de prescripción (ordinaria y extraordinaria).

Puede interrumpirse la posesión:

(a) Civilmente: Porque el que se pretende dueño interpone una acción judicial para
recuperar la cosa.

(b) Naturalmente: La posesión cesa, se pierde; ya sea porque la ha adquirido un

tercero, o porque los actos posesorios se han hecho imposibles.

La interrupción natural se produce porque cesa la posesión, mientras que la civil se

produce porque el dueño ejerce su derecho.

251.El efecto usual de la interrupción es la pérdida del tiempo que se hubo poseído con
anterioridad. Aún así, para cada tipo de interrupción existen reglas especiales que
impiden este efecto. La suspensión, por ejemplo, es una institución que sólo se
aplica a la prescripción ordinaria, y que tiene por objeto proteger a ciertas personas
y se diferencia de la interrupción en que no afecta el período anterior de posesión.

En una forma distinta, la interrupción también es una institución de la prescripción

extintiva (ver artículo 2.518).

252.Interrupción Natural (artículo 2.502): Se produce cuando la posesión cesa, y

puede deberse a dos causas. Estas son:

(i) Que la posesión se haya hecho imposible (artículo 2.502 N° 1): Esto implica que
sobre la cosa no se puedan realizar actos posesorios. Es un caso en que, por
pérdida del corpus, se hace imposible la posesión porque la cosa queda
desvinculada la realización de actos posesorios. Ejemplos de ello son la inundación y
la pérdida de la cosa (sin que se conserve el poder de que habla el artículo 727).

La posesión inscrita -aún cuando podría considerarse subsistente en razón a su

naturaleza jurídica- cesa, ya que la imposibilidad de la posesión hace que la
inscripción sea un atributo puramente formal, carente de toda base posesoria
 De hecho, los efectos de esta interrupción se asimilan a los de la suspensión: una
vez recobrada la posesión, sólo se descuenta el período en que la posesión se hizo
imposible (artículo 2.502 inciso 2°).

(ii) Que un tercero entre en posesión (artículo 2.502, N° 2): Cuando un tercero
entra en posesión, el que la tenía la pierde. Ello no obsta que ésta pueda
recuperarse mediante las acciones posesorias, ya que -de hacerlo- se entiende que
no ha habido interrupción (artículo 2.502 inciso 2°).

La jurisprudencia ha extendido la aplicación del inciso segundo del artículo 2.502 a

cualquier forma de recuperar la posesión (acción publiciana, acción de precario,
acción de protección, etc.).

La interrupción mediante apoderamiento material de los bienes sujetos a posesión

inscrita no la hace cesar (artículo 726 - 728 inciso 2°).

253.Interrupción Civil (artículo 2.503): Supone un acto del dueño de la cosa que se
posee, más concretamente, de la interposición de un recuso judicial.

La doctrina ha estimado que la interrupción se puede producir por cualquier medio

judicial: vía de acción o de excepción (por ejemplo, cuando el verdadero dueño se
defiende contra el poseedor que reivindica mediante la acción publiciana). Sin
embargo, lo usual será que el que se pretende dueño se defienda por la vía de la
reconvención.

En el artículo 2.503 se atiende al concepto procesal de acción: no es necesario que

exista el derecho, basta que quien deduce la acción "se pretenda dueño". Sin
embargo, para evitar una desvirtuación de esta institución, en la misma norma se
señalan las excepciones a la interrupción de la posesión. Así, aún interpuesta la
acción, no se podrá alegar interrupción:

(i) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal, de manera que

la interposición de la demanda no produzca efecto de interrupción, (artículo 2.503
N° 1). Este es un principio general del Derecho.

(ii) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o si se declaró

abandonada la instancia, hoy abandono del procedimiento (artículo 2.503 N° 2).

(iii) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución (artículo 2.503 N° 3).

La segunda y tercera excepciones se refieren a quien interpone la demanda y el

derecho que alega no le es reconocido en juicio (sea porque durante el transcurso
del juicio desistió, abandonó el procedimiento o si el demandado fue absuelto). El
abandono del procedimiento es una especie de prescripción procesal que se produce
por la inactividad de actor, si durante seis meses no realiza una gestión útil para dar
curso progresivo a los autos (artículos 152 y siguientes CPC).
 La interrupción de la posesión tiene efectos relativos (personales), sólo quien ha
interpuesto la acción podrá alegar la interrupción. La acción no favorece a una
persona distinta de quien la ha interpuesto, aún cuando ésta le fuera útil (artículo
2.503 inciso 2°). La excepción a esta regla está dada cuando actúa un comunero, ya
que se estima que éste actúa protegiendo a la comunidad (artículo 2.504).

254.Los tribunales de justicia, en la práctica, han interpretado las reglas de interrupción

extensivamente en favor del dueño. Así, por ejemplo, han entendido interrumpida la
prescripción aún cuando - por error - la demanda se hubiere interpuesto ante un
tribunal incompetente y el vicio se alegase una vez que se ha cumplido el plazo de
prescripción; y también cuando se ejerce una acción equivocada. De esta manera,
se requiere tan sólo una manifestación judicial del dueño orientada a proteger su
derecho.

Transcurso del Tiempo

255. El tiempo que se debe poseer varía según el tipo de prescripción. Para la
prescripción ordinaria el plazo es de 2 años para los muebles, y de 5 años para los
inmuebles. El plazo de prescripción extraordinaria es de 10 años tanto para muebles
como para inmuebles.

256.Las normas acerca de la cuenta de los plazos se encuentran en los artículos 48, 49 y
50 del Código Civil.

El artículo 48 comprende dos reglas:

(a) Cuando se establecen días, el plazo comienza a correr al día siguiente completo y se
cuenta hasta la medianoche del último día.

(b) Si los plazos son de meses o años, el primero y el último día del plazo tienen el
mismo número, y se cuentan también hasta la medianoche del último día. Así, por
ejemplo, si un plazo comienza el 12 de diciembre de 2003 y dura 3 meses, termina
la medianoche del 12 de marzo de 2004; si el mes en que ha de principiar un plazo
de meses o de años tiene más días que aquel en que ha de terminar, y el plazo
corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el último día del plazo será el último día de ese segundo mes, así si un
plazo comienza el 31 de marzo y dura un mes, termina la medianoche del 30 de
abril.

Por su parte, el artículo 49 dispone que, cuando se establezca que un acto deba
ejecutarse en o dentro de un cierto plazo, se entenderá que este es un plazo fatal.
Si el acto se realiza fuera de ese tiempo, será ineficaz de pleno derecho (ipso iure),
no siendo necesario que la ineficacia sea declarada judicialmente 33.

Finalmente, el artículo 50 establece que la regla general en materia civil es que los

33
Esta regla no se aplica a la prescripción, porque en ella no existen plazos fatales (siempre debe ser alegada y declarada
judicialmente).
 plazos sean continuos (se cuentan incluso los días feriados) 34.

(7) Clases de Prescripción Adquisitiva

257.Hay dos tipos de prescripción adquisitiva: la ordinaria y la extraordinaria. Ambas

encuentran su antecedente en la posesión regular e irregular, respectivamente.

Prescripción Ordinaria

258. Para adquirir por prescripción ordinaria se requiere haber poseído continuamente y
durante el lapso que varía, dependiendo si se trata de bienes muebles (2 años), o
de bienes inmuebles (5 años).

Una característica esencial de este tipo de prescripción es que se ve afectada por la

suspensión, la que opera únicamente hasta que se cumpla el plazo de prescripción
extraordinaria.

259.La suspensión es una institución típica de protección. No pone término a la

posesión, ésta se considera continua, pero se suspende el plazo de prescripción en
favor de:

(a) Incapaces absolutos y, en general, personas sujetas a patria potestad,

tutela o curaduría (artículo 2.509 N° 1).

(b) Mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal (artículo 2.509, N° 2),
excepto cuando estén parcialmente separadas de bienes o divorciadas, respecto de
los bienes que ellas administran.

Dentro de los bienes que administra el marido en la sociedad conyugal, hay un

grupo de bienes, llamados propios de la mujer (en esencia, los bienes inmuebles
adquiridos a título gratuito o que pertenecen a la mujer por un título anterior al
matrimonio). Respecto de estos bienes opera la suspensión, como una medida de
protección establecida en favor de la mujer.

Por su parte, en virtud del artículo 2.509, respecto a los bienes que son
administrados por la mujer, aún estando ésta casada en comunidad de bienes, la
suspensión no produce efecto.

(c) Herencia yacente (artículo 2.509 N°3). La herencia yacente corresponde al

patrimonio de un causante que aún no ha sido aceptado por él o los herederos, al
que le es nombrado un curador a fin de que lo administre mientras aparece el
sucesor jurídico del causante. En este caso, la suspensión se realiza en favor de los
herederos (aún cuando por parte de la doctrina se haya señalado que la herencia
yacente es persona jurídica).

Hay discusión si en el caso de los cónyuges, en el inciso final del artículo 2509 el
legislador utilizó la palabra siempre para señalar que la suspensión opera para
34
En materia procesal opera una regla inversa: en la generalidad de los casos, los plazos son discontinuos.
 cualquier régimen de bienes, o si - aún más extensivamente - ella pretendía
advertir que la suspensión no opera entre los cónyuges en la prescripción ordinaria,
ni en la extraordinaria. Ha primado la posición más extensiva: suponer que puede
haber prescripción entre cónyuges implica deducir que el elemento de comunidad
que la ley presume en el matrimonio desaparece. La situación de confianza que
existe entre los cónyuges hace que la suspensión no pueda operar en la prescripción
ordinaria, ni en la extraordinaria.

Paralelo entre Interrupción y Suspensión

INTERRUPCIÓN SUSPENSIÓN

FIN Ataca los elementos constitutivos Es una institución de

de la posesión (la posesión del protección.
prescribiente, la inactividad del
dueño).

EFECTOS Hace perder el tiempo de posesión, Solamente suspende el lapso

a menos que se frustre la interrup- de tiempo en que opera, no
ción. hace cesar la posesión.

ALCANCE Opera tanto en la prescripción ordinaria Sólo opera en la ordinaria.

como en la extraordinaria. En la prescripción extraordi-
naria se consolidan los
derechos.

Prescripción Extraordinaria

260.Cuando no se ha adquirido el dominio por prescripción ordinaria, sea en razón de la

suspensión o porque no se cumplían los requisitos necesarios para ello, es posible
adquirir por prescripción extraordinaria.

La formulación de las reglas referentes a prescripción extraordinaria se debe, en

gran medida, a que en el origen de la prescripción no se daba cabida a la
adquisición por prescripción cuando no se reunían copulativamente los elementos de
la prescripción regular (justo título y buena fe). Así, los vicios clásicos de la posesión
eran cuatro:

- Falta de título o título injusto

- Mala fe
- Violencia
- Clandestinidad

Es por ello que los números 1 y 2 de la norma que regula la prescripción

extraordinaria (artículo 2.510), se formulan sobre la base de los elementos
constitutivos de la prescripción regular, no estableciéndolos como necesarios, o
bien, presumiéndolos. Así tenemos:
1° Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno

2° Se presume en ella de derecho la buena fe

En la redacción del artículo 2.510 se establece de manera implícita la posesión

irregular, ya que los dos elementos constitutivos de la posesión regular se dan por
obviados. En esta norma la observancia de las reglas morales se rinde ante la
realidad posesoria y a la conveniencia de certeza.

261.Con todo, la existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no

conduce a prescripción (el título de tenedor es indeleble en el tiempo). Sin embargo,
ésta es una presunción meramente legal y puede impugnarse conforme a las reglas
primera y segunda del artículo 2.510 N°3. A saber:

1a. Que durante 10 años no haya existido un reconocimiento de dominio por parte del
prescribiente. Respecto a este hecho, la carga de la prueba le corresponde al que se
alega dueño.

2a. Que se haya poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción. Esta regla
expresa que se debió tener una posesión útil. La carga de la prueba le corresponde
al que alega la prescripción

La posesión del que alega prescripción debe revestirse de las características básicas
a toda posesión (exclusividad, continuidad, etc.)35.

Con el régimen de posesión inscrita esta prueba se ha simplificado. Antes el mero

tenedor y el poseedor se distinguían sólo por rasgos externos. Con la aparición de
los sistemas registrales no hay posesión sin inscripción y para que concurran los
requisitos previstos en regla 3° del artículo 2.510 se requiere que con el título de
mera tenencia se haya realizado una inscripción (lo que es completamente
excepcional en la práctica).

(8) Prescripción de Otros Derechos Reales

262.La regla general es que con las mismas condiciones que el dominio se puedan
adquirir por prescripción los otros derechos reales (artículo 2.512).

Para adquirir los derechos, se requiere haberlos poseído, esto es, se debe haber
actuado como titular del derecho real (en el caso del usufructo, por ejemplo, haber
actuado como usufructuario).

Existen derechos reales respecto a los que la ley establece condiciones especiales
para su adquisición por prescripción, de manera que constituyen una excepción a la
regla general. Estos son el derecho de censo, el de herencia, y el de servidumbre

(a) Derecho real de censo y herencia: Para adquirirlos por prescripción se requiere
un lapso de diez años.
35
Ver elementos comunes de toda prescripción, página 101.
 La norma del artículo 2.512 es equívoca respecto al derecho de herencia, ya que
éste sí puede adquirirse por prescripción ordinaria. Si al heredero putativo le ha sido
conferida la posesión efectiva, o el testamento ha sido reconocido judicialmente (si
se trata de un legatario putativo), el decreto y la sentencia les servirán de justo
título, respectivamente. Si estos justos títulos van acompañados de buena fe, es
posible adquirir por la prescripción ordinaria de cinco años (artículo 1.269, en
relación al artículo 704 N °4).

(b) Derecho real de servidumbre: Las servidumbres son el único derecho real que no
se encuentra sujeto al sistema registral. Éstas se prueban acorde a la regla del
artículo 925, y no a la del artículo 924: la posesión de una servidumbre se prueba
por actos materiales.

Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son aparentes y
continuas. Así, para adquirir por prescripción una servidumbre, ésta debe reunir
copulativamente los requisitos de apariencia y continuidad (art. 882).

(9) Efectos de la Prescripción.

263.La prescripción produce plenamente sus plenos efectos desde que es declarada
judicialmente.

La doctrina ha entendido que estos efectos son retroactivos al momento de iniciarse

la posesión lo que permite consolidar los actos llevados a cabo por el poseedor
durante el tiempo intermedio (la constitución de derechos reales sobre la cosa, por
ejemplo) y también le da derecho a los frutos que haya obtenido durante el mismo
período de tiempo aún cuando haya sido poseedor de mala fe.

Respecto de terceros, la inscripción de la sentencia que declara la prescripción es

tan sólo un requisito de oponibilidad, no es constitutiva de dominio (artículo 2.513).

(10) Prescripción contra Título Inscrito

264.En caso que el título no provenga del antiguo poseedor (por usurpación,
falsificación, u otra razón), la adquisición de la posesión, además de la inscripción,
debe probarse por hechos materiales36.

36
Ver al respecto, “Doctrina de las Inscripciones de Papel”, página 95 (letra “c”).
IX. LIMITACIONES AL DOMINIO

A. Estatuto Jurídico Público y Privado de las Limitaciones al Dominio

(1) Introducción

265.El derecho de dominio, según la definición recogida en el Código Civil, comprende

los atributos de uso, goce, y disposición (artículo 582).

Este concepto de propiedad, que encuentra sus orígenes más remotos en la edad
media, no ha sido el único a lo largo de la historia, e incluso hoy está sujeto a
calificaciones.

266.La concepción moderna de propiedad asocia este derecho con la libertad. El uso y
goce de una cosa con facultades arbitrarias para disponer de ella es considerado
una emanación de los atributos de autonomía del hombre. Desde este punto de
vista, la propiedad sólo podría verse limitada por el derecho ajeno.

El fundamento de la propiedad en la tradición liberal se desarrolló en base a los

ideales de libertad y seguridad personal: quien fuera dueño no debía estar sujeto a
tolerar la interferencia de terceros. Sin embargo, estos ideales no fueron el único
sustento de la justificación liberal de la propiedad. Además, ésta comenzó a ser
defendida desde una perspectiva funcional, en razón a la eficacia que producía. Así,
la propiedad, junto con ser un ámbito de libertad, se valoró como una vía apta para
promover el progreso, generar riqueza, y estimular la producción, ya que permitía la
utilización óptima de los recursos.

267.En el siglo XIX apareció con fuerza la crítica al concepto individualista de la

propiedad lo que llevó a buscar una justificación social de este derecho.

De especial importancia fue la crítica socialista, que puso en duda la justificación

ética de la propiedad y, en menor grado, la funcional. Afirmó que el liberal era un
concepto individualista del dominio que no atendía a funciones de interés general, o
a razones de justicia distributiva. Entre los críticos se encontraba Marx, quien
llegará a decir que el derecho de obligaciones permite la explotación por vía del
contrato, mientras que la propiedad garantiza el botín.

Estos ataques generaron una evolución en el derecho de obligaciones y en el

concepto de propiedad.

En derecho de obligaciones, la evolución se materializó en diversos aspectos:

(a) Aparecieron instrumentos de protección: (contratos dirigidos, leyes sociales del

trabajo, leyes de protección a los consumidores).

(b) Se amplió la responsabilidad del empleador: Con la aparición de la "Ley de

Accidentes del Trabajo", se introdujo un sistema de seguro obligatorio.
 Dentro del ámbito de los derechos reales, aún cuando las normas positivas han
variado muy poco, el concepto de propiedad ha cambiado sustancialmente.

Es por ello que, para comprender el estatuto de la propiedad y sus limitaciones,

resulta fundamental estudiar este derecho desde una doble perspectiva: es
necesario comprender la propiedad en su ámbito privado y público
simultáneamente.

(2) Estatuto Privado de las Limitaciones al Dominio

268.El artículo 732 del Código Civil expone las limitaciones civiles al dominio. Estas se
estructuran en tres grandes grupos:

(a) Propiedad fiduciaria37.

(b) Usufructo, uso y habitación.

(c) Servidumbres.

269. (a) La propiedad fiduciaria, por ejemplo, está limitada permanentemente, dado que
el propietario de la cosa no puede disponer de ella. La limitación se impone a fin de
que el bien pueda pasar a un tercero de cumplirse una condición.

El propietario fiduciario tiene el dominio sobre la cosa, y la posee como tal, pero
siempre con una carga: que el bien pase a otro.

270. (b) También el propietario puede estar limitado en alguno de los atributos del
dominio.

El derecho real de uso limita al atributo del mismo nombre, mientras que el
usufructo limita la facultad de goce del nudo propietario. Ambos (uso y usufructo)
son limitaciones civiles del dominio.

271. (c) En un tercer grupo de limitaciones a la propiedad se encuentran las

servidumbres (artículo 820). Las servidumbres son gravámenes que pueden estar
establecidos por la ley, adquirirse mediante convención y, excepcionalmente, por
prescripción.

La imposición de una servidumbre mediante contratos no tiene limitación,

existiendo una amplia libertad para pactarlas. El gravamen implicado por ellas se
puede extender a las más diversas materias.

Desde el enfoque del derecho privado, se ha producido una expansión respecto a las
relaciones del propietario con sus vecinos, las que no sólo se han extendido al
campo de las servidumbres establecidas en el Código Civil, sino que -más
genéricamente aún- se han referido a los deberes de vecindad. La acción de
37
Existe analogía entre el usufructo y el fideicomiso: [i] Ambos son dominios (o usos) limitados, pues están obligados a ser
transferidos; [ii] tanto el propietario fiduciario como el usufructuario deben conservar la cosa; y [iii] son situaciones temporales,
porque - ya sea en virtud de una condición o un plazo - están sujetos a pasar a un tercero.
 protección ha protegido estas relaciones de vecindad que, si bien son innominadas,
presentan fuertes analogías con el derecho real de servidumbre.

A mayor abundamiento, otra vía para hacer valer las relaciones de vecindad son las
acciones de responsabilidad civil extracontractual.

272.Los derechos reales de garantía no impiden la venta ni la transferencia del dominio

por parte del dueño, sin embargo, la cosa siempre estará expuesta a ser perseguida
por acción del acreedor de la deuda principal.

273.Las situaciones señaladas precedentemente, las generales limitaciones del dominio,

son excepcionales en derecho chileno, de manera que -al menos a partir de ellas-
resulta que la conclusión necesaria es que el derecho de dominio no tiene limitación.

274.Los derechos personales también pueden limitar el derecho de propiedad. Sin

embargo, el gravamen establecido por vía convencional generalmente no es
oponible a terceros (ejemplo de ello son las prohibiciones de enajenar).

Los contratos que ceden derechos sobre una cosa también pueden gravar la
propiedad. En el contrato de arrendamiento, por ejemplo, se limita la propiedad
indirectamente entregando a título personal el goce sobre una cosa.

La vía convencional no crea una relación respecto del bien, sino que da origen a
obligaciones entre las partes, de manera que grava el dominio sólo indirectamente.

(3) Estatuto Público de las Limitaciones al Dominio

Concepción de la Propiedad en el Derecho Constitucional Moderno

275.La tendencia, en principio, fue comprender la propiedad como un derecho que no

podía ser limitado por regulaciones de derecho público.

Durante el transcurso de este siglo se evolucionó hacia un concepto de propiedad

eminentemente publicista, de manera que la propiedad se encontraría limitada
implícitamente por su función social.

Actualmente, lo que justifica este derecho ya no es la esfera de autonomía que

proporciona, sino su función social. No se justifica la propiedad desde el enfoque de
los derechos, sino que desde el de las obligaciones. Existiría, en este sentido, una
especie de propiedad fiduciaria: la comunidad reconoce el derecho de propiedad,
pero éste siempre se encuentra sujeto a volver a ella.

276.Así, el problema en cada sistema se centra en determinar en qué punto se sitúa el

concepto de propiedad entre las dos grandes doctrinas: la justificación individualista
y la social.

En nuestro derecho, desde el enfoque civil, la propiedad es entendida en el sentido

clásico; como un derecho individualista, arbitrario, destinado a proteger una esfera
 de autonomía. Desde el enfoque constitucional -a la inversa- la propiedad es
también desarrollada desde su función social, limitándola e imponiéndole las
obligaciones que de ella derivan.

Así, en el derecho chileno existe un derecho de propiedad reconocido de manera

muy fuerte en el ámbito civil, pero - a la vez - existe la posibilidad de limitarlo e
incluso de imponerle obligaciones.

El derecho público es el que en definitiva determina los límites, cargas, y función de

la propiedad.

Estructura de las Limitaciones al Dominio en la Constitución Política de 1980

277.La Constitución de 1980 protege la propiedad a través de dos líneas fundamentales:

(a) Regulando la expropiación

(b) Estableciendo como requisito que las limitaciones al dominio y los modos de adquirir
(y perder) la propiedad sólo puedan ser establecidas por ley.

278.El estatuto jurídico vigente protege la propiedad, ante todo, frente a la

expropiación. El artículo 19 N°24 de la Constitución establece los requisitos para
que la expropiación sea procedente.

Ellos son:

(i) La expropiación debe ser autorizada por ley, la que puede ser general (Ley para la
Construcción de Caminos) o especial (la ley que autoriza al Estado a expropiar un
predio determinado).

(ii) La expropiación debe realizarse por causa de la utilidad pública o de interés

nacional, calificada por el legislador. La calificación no debe ser arbitraria.

(iii) Antes de expropiar se requiere indemnizar el daño causado.

En relación con el último requisito, la derogada Ley de Reforma Agraria establecía

un principio diferente (Ley 16.640). Ésta autorizó que la indemnización no
comprendiese todo el daño causado, y que no fuera previa. No se pagaba al dueño
el valor comercial del bien expropiado, sino que su avalúo fiscal, y el pago efectuaba
mediante Bonos CORA (Corporación de la Reforma Agraria), que implicaban un pago
deferido. Aquí, la expropiación actuaba como sanción al uso de la propiedad
disconforme con el bienestar general.

279.Con todo, el principal conflicto hoy en día no se encuentra frente a la expropiación,

sino que frente a la imposición de cargas a la propiedad que se justifican en razón a
su función social (artículo 19 N° 24 CPE).

El que la propiedad tenga obligaciones y limitaciones significa que se le imponen

 cargas. Ejemplo de ello son las ordenanzas municipales referentes al uso del suelo
(construcción, urbanismo), que se justifican por razones estéticas o funcionales.

Estas limitaciones se superponen a las de derecho privado.

La Constitución establece como requisito que las limitaciones sean impuestas por
ley ("sólo por ley"). Se han suscitado dudas acerca de si el legislador puede delegar
esta función y, al respecto, existen dos posturas:

(a) El Tribunal Constitucional aplica la norma de una manera estricta, estableciendo

que la ley es el único instrumento que puede regular la imposición de limitaciones a
la propiedad y definir las circunstancias en que éstas deben aplicarse.

(b) Las Cortes de Apelaciones han sido mucho más concesivas para permitir la
delegación de funciones. Han afirmado que basta una ley que establezca la
limitación genérica, dado que la autoridad administrativa puede reglamentarla.

En estos casos se da por supuesto que la función social es el antecedente para el

establecimiento de cargas a la propiedad. Aun así, existe un límite: las obligaciones
y limitaciones que se impongan al derecho, en caso alguno, pueden afectar su
esencialidad.

Tipos de Limitaciones

280.Las limitaciones son -en general- cargas que debe soportar el propietario, análogas
a las servidumbres, pero impuestas en atención al interés general, que se rigen por
el derecho administrativo.

Las limitaciones al dominio de derecho público pueden ser muy variadas. Algunas de
las materias a las que se refieren son:

(a) Urbanísticas: Son normas que responden al propósito de ordenar las ciudades y
aglomeraciones humanas.

Se justifican por motivos estéticos o funcionales. Los limiten que imponen van
desde la extracción de árboles hasta el destino que se puede dar a los bienes
inmuebles.

Estas limitaciones se superponen al derecho de propiedad, afectándolo. Así, por

ejemplo, son nulas absolutamente las enajenaciones de terrenos cuyas obras de
urbanización no estén garantizadas. Otro ejemplo está dado por las obras de
construcción horizontal (Ley de Pisos y Departamentos), cuya enajenación está
prohibida hasta que obtengan la correspondiente autorización municipal.

Antiguamente, la Administración del Estado podía determinar que ciertas

propiedades quedaban afectas a una expropiación futura sin fijar un plazo dentro
del cual debía expropiarse, lo que redundaba en la afectación negativa del valor de
las propiedades, es lo que se conoce como franjas de expropiación. Recientemente
 ha sido dictada la Ley N°19.939, por medio de la cual se fija un plazo a la
Administración del Estado para materializar la expropiación sobre las franjas, con la
consecuencia de que si dentro del referido plazo no se materializa la expropiación,
la franja caduca de pleno derecho.

(b) Servicios Públicos: Existen servidumbres de derecho público establecidas en favor

de los servicios públicos (electricidad, gaseoductos, telefonía, obras sanitarias, etc.).
Cabe destacar que, si bien el fin de estas servidumbres es público, sus beneficiarios
directos son las empresas privadas que prestan estos servicios.

En estos casos, por analogía a las servidumbres de derecho privado, el beneficiario

debe indemnizar al propietario que ve limitado su derecho.

(c) Medio ambiente y patrimonio cultural: Estas cargas limitan el desarrollo de

actividades económicas en beneficio de la conservación del patrimonio ambiental.

La protección al patrimonio natural se realiza prohibiendo la explotación de ciertas

especies arbóreas (como la araucaria, por ejemplo), mientras que la protección al
patrimonio cultural se verifica limitando la alteración de los monumentos nacionales,
tanto en su forma como en su sustancia.

Todas las limitaciones precedentemente señaladas no pueden ser comprendidas

fuera del concepto de propiedad. La lista de limitaciones públicas al derecho de
dominio puede extenderse hacia otras materias como salubridad pública, obras
viales, etc.

Preguntas que surgen al respecto:

281.Con relación a las limitaciones y obligaciones de la propiedad, la calificación

realizada por el legislador:

(a) ¿Es arbitraria?

(b) ¿Puede ser controlada la calificación, ya sea por el Tribunal Constitucional, o por la
Corte Suprema?

(c) ¿Cómo se define hasta dónde llega la protección a la propiedad, y cómo se

determina - conforme a los elementos del caso - si la limitación obedece o no a la
función social de la propiedad?

En este sentido, lo que define la naturaleza del sistema legal es el sopesamiento de

los bienes jurídicos que están en conflicto, aún cuando en la práctica judicial esta
dialéctica no se manifiesta, ya que no se justifican las razones efectivas por las que
se falla.

282.Con respecto al establecimiento de las limitaciones y obligaciones de la propiedad:

(a) ¿A quién corresponde determinar las obligaciones de la propiedad?

(b) ¿Cuál es la facultad que tiene la ley para delegar estas funciones en otros
órganos?38

283.En relación a la extensión de las cargas impuestas a la propiedad:

(a) ¿Cuál es el límite entre el ejercicio de un derecho (limitación), y el derecho en sí

(privación)?

En derecho comparado, se ha dicho que la esencia 39 de un derecho se afecta si,

privado el derecho de ese carácter, éste ya no es reconocible tanto desde el punto
de vista jurídico como económico.

En esta materia, tampoco ha existido una argumentación judicial decidora.

284.Finalmente, ¿qué sucede cuando se entiende que no hay expropiación y, sin

embargo, el establecimiento de la carga produce un daño al titular del derecho?

Eduardo Soto sostiene que sería aplicable el criterio de la responsabilidad objetiva o

estricta del Estado: cada vez que el Estado causare un daño, debe indemnizar, sin
importar si su comportamiento fue o no culpable.

Otra vía de argumentación es utilizando el principio de enriquecimiento sin causa.

En estos casos, existiría una carga privada para beneficio público: el Estado obtiene
un bien (un parque natural, por ejemplo), y se produce un empobrecimiento injusto
en el titular de derecho, quien no está obligado, en forma alguna, a solventar por sí
sólo el enriquecimiento ajeno.

B. Limitaciones Civiles al Dominio

(4) Fideicomiso

285.La propiedad fiduciaria es aquélla que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición (artículo 733).

Lo característico del fideicomiso es que existe un propietario cuyo derecho está

sujeto al evento de pasar a un tercero. Ésta es una limitación al dominio porque la
propiedad se tiene con cargo de restituirla.

El carácter temporal de la propiedad fiduciaria es el que justifica que todas las

regulaciones se orienten al momento en el bien deba ser restituido a un tercero.

Antecedentes Históricos
38
Ver postura del Tribunal Constitucional y de la Corte de Apelaciones, página 116.

39
El criterio de la esencialidad permite determinar cuándo existe expropiación, atendiendo a elementos materiales, y no puramente
formales.
286.Aún cuando presenta reminiscencias romanas, el fideicomiso es una institución
típicamente castellana.

La propiedad feudal en España se presentó más tardíamente que en resto de Europa

y, por ello, los juristas la organizaron en base al antiguo fideicomiso romano: el
constituyente entregaba el fideicomiso a uno de sus hijos con carga de conservarlo,
no enajenarlo y no dividirlo a fin que, a la muerte de éste, pasara nuevamente a
uno de sus hijos (que usualmente era el primogénito). Así, su función fue conservar
dentro de la familia el patrimonio indiviso.

Originalmente, el fideicomiso se constituyó a través del testamento.

La forma más usual de fideicomiso fue el mayorazgo irrenunciable que, una vez
constituido, producía la perfecta y total indivisibilidad de la propiedad, ya que no
podía disolverse ni siquiera con la voluntad del propietario fiduciario.

287.En Chile, durante la Colonia existieron entre treinta y cuarenta mayorazgos. Con el
advenimiento de la República, éstos fueron suprimidos por O'Higgins, en el año
1818. Sin embargo, los mayorazgos subsistieron en la práctica mediante rodeos
legales, bajo la forma de fideicomisos y usufructos sucesivos.

Con la entrada en vigencia del Código Civil se puso fin definitivo a estas formas
ocultas de mayorazgos a través de dos vías:

- Se prohibió la constitución futura de usufructos y fideicomisos sucesivos, y

- Se acabó con los existentes, transformándolos en censos que se cumplirían de

manera transitoria (artículos 747 y 2.022).

El artículo 2.022 dispuso que quien tenía un fideicomiso adquiría un crédito, que le
daba derecho a percibir una renta anual por la tierra que debía recibir, renta que
era garantizada con las propias tierras liberadas. La deuda podía ser redimida en
cualquier momento, pagando el total del capital.

La reticencia del legislador hacia la constitución de fideicomisos sucesivos se

manifiesta en cada una de las disposiciones referentes a la propiedad fiduciaria.

Constitución del Fideicomiso

288.La constitución del fideicomiso es un acto solemne.

El fideicomiso generalmente se constituye por testamento, hecho que no obsta el

que pueda constituirse por acto entre vivos, caso en que deberá constar en
instrumento público y, de comprender bienes inmuebles, deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente a la localización del inmueble.

Limitaciones al Propietario Fiduciario

289.El propietario fiduciario está sujeto a una serie de limitaciones en relación a la
propiedad fiduciaria:

- No puede transmitirla
- Debe conservarla
- No puede dividirla

En nuestro derecho, el fideicomiso - si bien es naturalmente transferible - puede,

por convención de las partes, transformarse en intransferible, y esta prohibición de
enajenar es legítima, produciendo todos sus efectos legales40.

Si se enajena la propiedad fiduciaria, el adquirente deberá restituir la cosa, una vez

cumplida la condición (artículo 751).

290.El propietario fiduciario puede gravar su propiedad, pero sujetándose a las mismas
limitaciones que rigen para los bienes de las personas que viven bajo tutela o
curaduría. Si el propietario fiduciario llegase a gravar su propiedad sin previa
autorización judicial, dictada con conocimiento de causa, y con audiencia de los que
tengan derecho a impetrar providencias conservatorias, le fideicomisario no será
obligado a reconocerlos.

Derechos del Fideicomisario

291.El fideicomisario tiene una mera expectativa, por lo que no puede transferir ésta a
una tercero, y tampoco puede transmitirla, la condición de fideicomisario no se
transmite41. Lo que sí es posible es que el fideicomisario tenga substitutos. Si falta
el fideicomisario o no hay substitutos, se consolida la propiedad, y el propietario
fiduciario pasa a ser absoluto.

El fideicomisario tiene derecho a:

1. Solicitar medidas conservativas (artículo 761)

2. Ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa (artículo 757)

3. Solicitar que el propietario fiduciario rinda caución (artículo 755)

4. Solicitar indemnización de perjuicios por los menoscabos y deterioros que se

produzcan en el fideicomiso por el hecho o culpa del propietario fiduciario (artículo
758)

5. Reclamar la restitución de la cosa una vez cumplida la condición.

Limitaciones a la Condición
40
Ver al respecto, “Cláusulas Legales que permiten los pactos de no enajenar”, página 25.

41
En derecho de obligaciones, el acreedor condicional también tiene una mera expectativa, sin embargo, ella es transmisible y
transferible.
292.Existen dos tipos de condición en el fideicomiso:

(a) La que depende de la muerte del propietario fiduciario

(b) La que depende de un hecho distinto de la muerte del propietario fiduciario.

Esta última clase de condición no puede permanecer pendiente durante más de

cinco años. Una vez que han transcurrido cinco años desde al constitución del
fideicomiso, la condición se entiende por fallida, y la propiedad se consolida 42.

Función del Fideicomiso en el Derecho Moderno

293.Las funciones del fideicomiso en derecho moderno pueden resumirse a dos:

(a) Opera como un mecanismo de administración conjunta de bienes, teniendo por fin
actuar en beneficio de un tercero (ya sean acreedores, instituciones de caridad,
menores, etc.). El propietario fiduciario es dueño, pero actúa por cuenta del
beneficiario.

En este caso, los frutos del fideicomiso pertenecen a fideicomisario (artículo 749).

(b) Proveer de administración a un grupo de bienes. El propietario fiduciario se encarga

de dar cierto destino a un patrimonio, con cargo de restituirlo (la herencia puede ser
objeto de fideicomiso, ver artículo 734).

Esta es en esencia, la figura del trust, institución que se presenta con gran
importancia práctica en el derecho comparado (anglosajón).

Dificultades del Fideicomiso en el Derecho Chileno

294.Las principales dificultades que el fideicomiso encuentra, para efectos de su

aplicación, en Chile son:

(a) El lapso de cinco años, después del cual se entiende fallida la condición.

(b) Las asignaciones forzosas, que hacen que cada uno de los hijos tenga derecho a
exigir su legítima sin cargas ni limitación.

(c) Las acciones de partición.

(5) El Usufructo

295.El usufructo usualmente recae en cosas no fungibles. Aún así, existe el cuasi-
usufructo, que no es sino el derecho de usufructo cuando recae en cosas fungibles.
El cuasi-usufructo constituye un título translaticio de dominio, ya que - para gozar
una cosa fungible - se requiere destruirla. El usufructo sólo constituye un título de
42
La doctrina ha tendido a entender que el lapso de cinco años para estimar fallida una condición es una norma general.
 mera tenencia.

Constitución del Usufructo

296.El usufructo puede constituirse (artículo 766):

(1) Por ley; (2) Por testamento; (3) Por acto entre vivos (tradición: donación,
venta); y, (4) Por prescripción.

297.Los usufructos que la ley establece reciben el nombre de usufructos legales o

derechos legales de goce. Ejemplos de estos son: el que tiene el padre sobre los
bienes del hijo, y, en la sociedad conyugal, el que tiene el marido respecto de los
bienes propios de la mujer.

Existen elementos que diferencian los usufructos legales:

- No requieren caución

- No requieren inventario, ni ninguna de las precauciones impuestas para los demás

usufructos.

Obligaciones del Usufructuario

298.(a) Rendir inventario y caución.

(b) Conservar de la cosa conforme a su forma y a su sustancia. La conservación incluye

su mantención, y los gastos de explotación de la cosa.

(c) Las reparaciones mayores con de cargo del nudo propietario porque benefician la
cosa a largo plazo (período de tiempo en que se consolidará la propiedad). Sin
embargo, el usufructuario también se ve beneficiado con éstas. Es por ello que debe
pagar los intereses civiles del costo de las reparaciones al nudo propietario durante
el tiempo que dure el usufructo.

299.Si el usufructuario incurrió en gastos o sufrió perjuicios durante el usufructo que

deban ser reembolsados por el nudo propietario, nace una obligación propter rem
(puesto que es una obligación personal que se origina de un derecho real), que está
garantizada con un derecho legal de retención (artículo 800), el que - desde el
punto de vista de la preferencia - tiene el carácter de prenda o hipoteca.

Extinción del Usufructo

300.El usufructo irremisiblemente cesa con la muerte del usufructuario. El lapso que se
imponga para la duración del fideicomiso en caso alguno se extenderá más allá de
la vida del usufructuario.

Otras vías de extinción: (i) Cumplimiento de la condición; (ii) Resolución del

derecho del constituyente; (iii) Consolidación del usufructo y la nuda propiedad
 (confusión); (iv) Renuncia del usufructuario a su derecho; (v) Destrucción total de
la cosa; (vi) Sentencia judicial.

(6) Servidumbres

301.La servidumbre consiste en un gravamen que es soportado por un predio en

beneficio de otro predio de distinto dueño (artículo 820). El predio que se ve sujeto
a soportar el gravamen recibe el nombre de predio sirviente, mientras que el
predio que recibe la utilidad es llamado predio dominante (artículo 821).

La servidumbre es un derecho real, y se dice que es doblemente real. Ello, porque

constituye una relación de predio a predio, que se manifiesta en el beneficio y
gravamen que soportan los dueños de los predios. Así, la servidumbre es un
derecho real tanto desde el punto de vista activo como del pasivo.

La servidumbre es un derecho indivisible (artículo 886 en relación al 1.524).

La servidumbre comprende el derecho en sí, y la forma cómo éste es ejercido. Lo

que constituye la servidumbre es el uso y sus circunstancias (ver artículo 888).

302.Desde un enfoque económico, el derecho real de servidumbre se justifica en que el

beneficio agregado que adquiere la propiedad que goza la servidumbre es
considerablemente superior al costo que ésta significa para el predio gravado.

Tipos de Servidumbres

303.Existen servidumbre civiles, que son aquéllas que caen bajo la definición del artículo
820 (gravan a un predio en beneficio de otro). Con el tiempo, se han establecido
además servidumbres que actúan en beneficio de los servicios públicos, la que - en
origen - fueron servidumbres administrativas. Éstas se establecen por medio de
leyes especiales. Respecto de ellas no existe un predio dominante, sino que quien
recibe la utilidad es la empresa que presta el servicio público (agua, electricidad,
gaseoductos, etc.). Son onerosas: en analogía con las servidumbres civiles, quien se
vea beneficiado por ellas, debe indemnizar al dueño del predio que la soporta.
Finalmente, son servidumbres legales, lo que no excluye la negociación.

Se ha entendido que las normas que regulan las servidumbres civiles rigen
supletoriamente a las servidumbres de servicios públicos en aquéllas materias que
la ley especial no trata.

En adelante, trataremos sólo de las servidumbres civiles.

304.Atendiendo a su origen, las servidumbres prediales pueden clasificarse en:

(a) Servidumbres Naturales: No necesitan constitución. Se dan por la naturaleza, y

básicamente se refieren a las aguas. De las que regulaba el Código Civil subsiste
sólo una: la de escurrimiento de aguas (artículo 833). Las restantes (artículos 834 y
siguientes) se referían al aprovechamiento de las aguas, y actualmente se regulan
 en el Código de Aguas.

Las servidumbres naturales no dan derecho a indemnización

(b) Servidumbres Legales: No operan ipso iure, y su ejercicio supone recurrir a los
tribunales (salvo las de luz y vista). Su constitución se realiza mediante
procedimiento sumario.

Más que imponer servidumbres, la ley señala los casos en que el propietario tiene
derecho a constituirlas.

(c) Servidumbres Voluntarias: Son aquéllas que tienen su origen en actos jurídicos,
prescripción, actos de partición, o “destinación de buen padre de familia”.

Siempre existe la oportunidad de convenir la constitución de una servidumbre.

Existe amplia libertad para pactar servidumbres en el sentido que la carga
establecida por ellas se puede extender a las más diversas materias.

Las servidumbres voluntarias se negocian, y se adquieren mediante tradición

solemne por escritura pública.

Servidumbres Legales

305.La ley impone servidumbres a fin de no exponer al propietario del predio dominante
a una situación de desmedro.

En cuanto a la función que cumplen, las servidumbres pueden ser de dos tipos:

(a) Aquéllas que se basan en las relaciones de vecindad. No constituyen servidumbres

en el sentido estricto, dado que suponen gravámenes y beneficios recíprocos. Estas
son:

(i) Servidumbre de Demarcación: Tiene por objeto fijar la línea que separa dos
predios contiguos, y señalarla mediante signos materiales (artículo 842).

La demarcación se puede realizar a expensas comunes, por lo que ésta da derecho

a quien realiza la demarcación a exigir a quien no demarcó soportar la demarcación
y, además, a contribuir en el pago de ésta.

(ii) Servidumbre de Cerramiento: Consiste en la facultad de todo propietario de

cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños
de los predios colindantes, financiándola recíprocamente (artículos 844 al 846).

(iii) Servidumbre de Medianería: Es una especia de comunidad forzada que se forma

respecto de las paredes, fosos, o cercas divisorias comunes (artículo 851). Sus
efectos son:

1. Derecho a edificar sobre la pared medianera (artículo 855), previo consentimiento

 del dueño del predio vecino.

2. Derecho a elevar la pared medianera (artículo 857). La obra nueva será a costa de
aquél de los condueños que construya, y también deberá indemnizar a su vecino
por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera.

3. Nacimiento de obligaciones recíprocas de los colindantes, que básicamente se

refieren al financiamiento en común de las expensas relativas a construcción,
conservación, y reparación del cerramiento (artículo 858).

(b) Aquéllas que imponen verdaderas cargas:

(iv) Servidumbre de Luz: Tiene por propósito dar luz a un espacio cerrado y techado
(artículo 873).

(v) Servidumbre de Vista: Consiste en la prohibición de realizar construcciones que

permitan mirar lo que ocurre en habitaciones, patios, o corrales vecinos (artículo
878).

(vi) Servidumbre de Tránsito: Es la que tiene derecho a imponer un predio cuando

está desprovisto de toda comunicación con un camino público (artículo 847). Las
condiciones para establecerla son:

1. Que el predio esté desprovisto de toda comunicación.

2. Que la comunicación sea necesaria.
3. Que se pague el valor del terreno
4. Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente.

(vii) Servidumbre de Acueducto: Es la que tiene por fin conducir las aguas corrientes
por la heredad sirviente a los propietarios no ribereños (artículos 861).

El artículo 870 contiene reglas especiales para la servidumbre de desagüe, y de

drenaje. La servidumbre de desagüe consiste en la obligación de construir canales
para que salgan las aguas sobrantes; y la de drenaje, para recibir las aguas que
provienen de la desecación de los pantanos.

Vecindad

306.Las servidumbres señaladas precedentemente, se refieren básicamente a las

relaciones de vecindad. Sin embargo, más allá de su ámbito de aplicación, en el
derecho contemporáneo se ha regulado un conjunto de reglas que dirigen los
deberes existentes entre vecinos.

Entre los deberes de conducta que rigen las relaciones de los vecinos debe existir
una relación de proporcionalidad, esto es, debe haber concordancia entre las cargas
y beneficios que se soportan.

La extensión de las relaciones de vecindad debe definirse, principalmente, sobre la

 base de los deberes de cuidado y respeto que existen entre los vecinos.

Las ordenanzas municipales constituyen el principal cuerpo jurídico que regula las
relaciones de vecindad. También el derecho urbanístico moderno ha tendido a
fortalecer las relaciones de vecindad, mediante la sectorización por destino, pero -
aún dentro de cada destino - hay usos legítimos, y otros que no lo son. Lo que va
más allá de lo exigiblemente tolerable da lugar a acción.

307.Para poner término a un inconveniente de vecindad, pueden utilizarse distintas

acciones:

(a) La acción de protección, que tiene un fundamento constitucional, pero es utilizada

para proteger derechos civiles como el de vivir en un medioambiente libre de
contaminación (artículo 19 N°8 CPE), o el derecho de propiedad (artículo 19 N°24
CPE).

(b) Si se impone un gravamen excesivo en la vecindad, infringiendo un deber de

cuidado, surge una acción indemnizatoria para exigir la reparación de los perjuicios
causados.

Servidumbres Voluntarias

308.Las servidumbres voluntarias pueden ser constituidas originalmente por un acto

jurídico. El modo más usual de constitución voluntaria de una servidumbre es
mediante un título, el que puede ser oneroso (como la compraventa), o gratuito
(como la donación, y la sucesión por causa de muerte).

Las servidumbres voluntarias no se adquieren en virtud del título (al respecto, la

norma del artículo 882 es equívoca), sino que éste sirve de antecedente para
realizar la tradición.

La tradición del derecho de servidumbre es solemne: se realiza a través de escritura

pública (artículo 698).
Aún cuando no sea necesario, las servidumbres pueden inscribirse en el Registro
correspondiente (artículo 53 N°2 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces), lo que concede ventajas para oponerla a terceros.

309.Las servidumbres voluntarias también pueden constituirse por la destinación del

buen padre de familia. Ésta tiene su origen en un predio indiviso que se divide,
conservando tras la partición los mismos servicios que existían entre las diversas
partes del mismo predio.

Esta institución permite constituir unidades económicas distintas dentro de un

predio.

310.Un tercer modo de constituir servidumbres voluntariamente es a través del acto de

partición. El juez partidor tiene la facultad de constituir servidumbres al partir un
predio. Éste es un acto expreso, que no se funda en el goce anterior que se pudo
 tener de un servicio.

311.La prescripción es una forma excepcional de constituir servidumbres, ya que por

mandato legal, sólo pueden constituir por este medio las servidumbres que reúnen
copulativamente los requisitos de continuidad y apariencia (artículos 822 y 824).

La prescripción de la servidumbre no está sujeta a la posesión inscrita, y

únicamente se rige por actos materiales.

312.La vía más genérica para establecer limitaciones al derecho de propiedad mediante
servidumbres en derecho chileno está dada por la Ley de Propiedad Horizontal.

El reglamento de copropiedad es dictado por la empresa constructora y,

generalmente, se adquiere el dominio con las reglas ya establecidas. Este estatuto
únicamente puede modificarse por el acuerdo de todos los copropietarios.

La propiedad horizontal se asimila a la copropiedad, pues en ésta se presentan

espacios comunes que no pueden ser divididos, y la propiedad únicamente recae en
el departamento.

Extinción de las Servidumbres

313. (a) Por extinción del derecho (nulidad), o resolución del contrato que les dio origen
(artículo 885 N°1). La resolución sólo produce efectos respecto de terceros cuando
consta en un título inscrito. La generalidad de la redacción de esta norma hace
pensar que el tercer adquirente de la servidumbre la pierde en cualquier caso.

(b) Por la terminación del plazo, o el cumplimiento de la condición para terminarla

(artículo 885 N°2).

(c) Por confusión (artículo 885 Nº 3).

En la sociedad conyugal, si uno de los cónyuges era dueño de un predio y, durante

el matrimonio se adquiere por la sociedad conyugal un predio vecino que está
gravado o beneficiado por una servidumbre, ésta subsiste hasta que se adjudiquen
ambos a una misma persona.

(d) Por renuncia del dueño del predio sirviente (artículo 885 Nº4). Tratándose de
un derecho real, la renuncia es un acto unilateral, de manera que resulta más
propio hablar de abandono.

(e) Por prescripción, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres años
(artículo 885 N°5). La servidumbre es el único derecho real que se extingue por el
no uso, lo que la transforma en un verdadero ornitorrinco jurídico.

Se puede también perder por prescripción un modo particular de ejercer la

servidumbre (artículo 888).
X. ACCIONES

(1) Acción de Dominio o Reivindicatoria

Fin

314.La acción reivindicatoria tiene por finalidad recuperar la posesión de una cosa de la
cual se es dueño y que se ha perdido, ya sea por usurpación, nulidad o resolución
de un contrato u otros eventos similares. Excepcionalmente es utilizada para
recuperar el valor de la cosa, o los perjuicios sufridos (artículos 898 y 900).

Titulares

315.El titular de esta acción es el propietario del bien. Por extensión, puede utilizarla
también el poseedor regular que está en vías de ganar por prescripción,
circunstancia en la que recibe el nombre de acción publiciana (artículo 894).

Objeto de la Acción

316.Sólo se pueden reivindicar las cosas corporales (artículo 890), ya sean raíces o
muebles; los derechos reales que recaigan sobre dichas cosas (artículo 891); o la
cuota de una comunidad (artículo 892).

Los derechos personales no son reivindicables.

Procedimiento

317.El procedimiento en que se entabla la acción reivindicatoria se tramita conforme a

las reglas del juicio ordinario.

Contra Quién se Ejerce la Acción

318.En principio, la acción reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor (artículo

895). Excepcionalmente también puede ejercerse:

(a) Contra el que dejó enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por
ella, cuando su persecución se ha hecho muy difícil o imposible (artículo 898).
Existen dos vías para explicar este derecho que la ley concede al reivindicante:

(i) Una técnica: Se entiende que hay una subrogación real del precio por el bien.

(ii) En razón a la responsabilidad extracontractual: El poseedor que ha enajenado la

cosa ha causado un perjuicio al dueño de ella, que es imputable a un hecho o culpa
suyos. Nace una acción indemnizatoria con independencia de la buena o mala fe del
que lo enajenó.

(b) Contra el que poseía de mala fe, y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
como si actualmente poseyese (artículo 900). En este caso la acción se dirige contra
 él, aún cuando la cosa se haya destruido (le haya o no aprovechado). Cuando la
posesión es de mala fe siempre nace una acción indemnizatoria, que no requiere
calificación.

Aún cuando el poseedor de mala fe haya dejado de poseer, cabe la acción

reivindicatoria contra él respecto de los frutos, deterioros y expensas.

Así el objeto de esta acción puede ser:

- la cosa
- el precio de venta
- el valor actual
- los frutos, deterioros y expensas

Objeto de la Prueba

319.El objeto de la prueba en un juicio restitutorio es el derecho de dominio. La carga de

la prueba recaerá sobre quien alegue tal derecho.

El demandado, en su calidad de poseedor, goza de una presunción de dominio a su

favor.

320.La vía más frecuente de probar el dominio es la prescripción adquisitiva

extraordinaria, la que consta por la inscripción de la posesión en el registro
correspondiente. Se recurre a la prescripción extraordinaria, pues de esta forma se
evita la calificación del título, y de la posesión.

Respecto a los bienes muebles si existe algún tipo de registro, se recurrirá a este
como título que sirva de antecedente de dominio (escrituras o facturas, por
ejemplo).

De haber pugna entre dos o más títulos, corresponderá al juez determinar el más
procedente.

Garantías con que Cuenta el Reivindicante

321.El actor cuenta con diversas garantías para asegurar el resultado del juicio. Puede
así, impetrar medidas precautorias, y también solicitar prohibiciones de enajenar.
Dentro de las primeras, puede citarse el secuestro, que opera respecto de los bienes
muebles; y el nombramiento de interventores, que opera respecto de los bienes
inmuebles.

Desde la contestación e la demanda se entiende que el poseedor está de mala fe.

Prestaciones Mutuas

322.El poseedor de buena fe sólo responde por enriquecimiento sin causa. Por ello, debe
restituir los deterioros que le aprovecharon, el reivindicante - también en razón a
 este principio - debe reembolsarle las mejoras útiles y necesarias.

Respecto al poseedor de mala fe, además de la obligación restitutoria, nace una

obligación indemnizatoria por los daños causados.

323.El poseedor vencido goza de un derecho legal de retención (artículo 914), el que
debe ser declarado judicialmente. La ley procesal lo ha asimilado a la prenda e
hipoteca.

(2) Acciones Posesorias

324.Su función esencial es la de cautelar situaciones de hecho, no conceden ni declaran

derechos permanentes.

Permiten a su titular (el poseedor) mantener la situación en que se encuentran,

mientras se deduce en juicio la acción de dominio.

325.Presentan analogías con la acción de protección, especialmente en su

estructuración:

(a) En cuanto a la cosa juzgada: Ambas sólo producen cosa juzgada formal, no
impiden que el dominio sea discutido en un juicio posterior.

(b) En cuanto a su finalidad: Son acciones esencialmente cautelares, buscan no

innovar, mantener la situación en statu quo.

(c) En cuanto al procedimiento: Por su naturaleza cautelar, se tramitan en

procedimiento sumario, se les brinda el tratamiento más expedito posible.

Las acciones posesorias se deducen ante el juez correspondiente a la ubicación del

inmueble.

326.Las acciones posesorias están sujetas a una serie de limitaciones en su ejercicio:

(a) Objeto: Sólo proceden respecto de bienes inmuebles, exceptuándose la querella de

restablecimiento, la que - por su naturaleza - podría ser aplicable también respecto
de bienes muebles.

(b) Objetivo: Conservar o recuperar la posesión y terminar con turbaciones y

embarazos de la misma. La acción de restitución busca recuperar la cosa (equivale
a la idea de privación, en analogía con la acción protección).

El objetivo de la acción de conservación de la posesión, equivale a la idea de

perturbación, en analogía con la acción de amparo (que busca evitar que se turbe o
amenace el derecho).

(c) Titular: Para ejercer las acciones posesoria, la posesión debe haber sido tranquila,
pública (no clandestina) e ininterrumpida, durante - al menos - un lapso de un año.
 En ello hay una gran diferencia con el recurso de protección, pues en ellos los
tribunales no entran a analizar la calidad jurídica del recurrente, basta que el acto
que motiva la acción perturbe o amenace el derecho.

El antecedente de la acción de protección puede ser cualquier intervención de hecho

en una situación jurídica preexistente, aún cuando no existan derechos.

La acción de protección, además, ha expandido su aplicación al campo de los

derechos personales, llenando un vacío existente en cuanto a la protección expedita
de dichos derechos.

(d) Prueba: Existen dos normas:

- Para probar posesión inscrita (artículo 924)

- Para probar actos posesorios materiales (artículo 925)

Respecto a los bienes inmuebles, siempre prima la posesión inscrita. Contra ésta no
es eficaz ninguna acción posesoria, aún cuando - interviniendo de hecho - se haya
obtenido la posesión material (únicamente se excepciona a ello la querella de
restablecimiento).

En esta clase de bienes la posesión material es un régimen subordinado a la

posesión inscrita, y sólo excepcionalmente, la prueba queda restringida a los actos
materiales (artículo 925).

En las acciones posesorias el argumento de dominio no es aceptable, precisamente

porque se trata de cautelar una situación de hecho (artículo 923).

La Querella de Restablecimiento

327.Es la que presenta mayores analogías con la acción de protección.

La querella de restablecimiento es la más fuerte de las acciones posesorias, puesto

que su elemento antecedente es el despojo, mediante apoderamiento con violencia.
Este apoderamiento violento no necesariamente debe ser ejercido contra el
poseedor, puede incluso ser ejercido en contra del mero tenedor (artículo 928).

Su finalidad es volver las cosas al estado anterior (sin innovar respecto de la

situación anterior a la violencia).

Es de carácter supletorio, se aplica cuando no proceden las otras acciones

posesorias. Es por ello que, aún fallada, pueden ejercerse las restantes acciones
posesorias.

Acciones posesorias especiales

328.Denuncia de Obra Nueva (artículos 930 y siguientes): Son titulares se esta

acción tanto el poseedor como el titular de una servidumbre.
 Esta acción debe entenderse en relación con el artículo 669, referente a la accesión,
en que se distingue si se actuó o no con conocimiento del dueño del suelo (en este
caso, del poseedor).

Prescribe en un año desde iniciada la obra.

329.Denuncia de Obra Ruinosa: Contiene un aspecto preventivo, y uno

indemnizatorio por daños causados.

La denuncia de obra ruinosa es una acción popular: su titular no es sólo quien se ve

directamente amenazado por la obra.

Esta acción se relaciona con los artículos 2.323, 2.333 y 2.334, los que regulan las
situaciones en que hay un daño eventual que se puede precaver.

Esta acción no prescribe (subsiste mientras permanezca el peligro).