Proceso de Pertenencia

EL PROCESO
DE PERTENENCIA .
DERECHO PROCESAL CIVIL -Proceso de conocimiento
EL PROCESO
DE PERTENENCIA
Héctor Enrique Quiroga Cubillos

Profesor, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
2001
SERIE: DERECHO PROCESAL CIVIL
Proceso de conocimiento
EL PROCESO DE PERTENENCIA
© Héctor Enrique Quiroga Cubillos
Profesor
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Universidad Nacional de Colombia
Primera edición, 2001
ISBN: 958-701-039-6
Diseño de carátula: D.G. Alejandro Medina
Ilustración de carátula: Autor: Juan Francisco Medina Tovar
Nombre: Sín título
Técnica: Acuarela
Tamaño: 35 x 25 cm
Armada y diagramación electrónica: Ana Rita Rodríguez - UNIBIBLOS
Preparación editorial e impresión:
EDITORIAL UNIBIBLOS
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Prohibida la reproducción parcial o total o de cualquier otra forma.

Compuesto en: Times New Roman 14/16 pts.
EL PROCESO DE PERTENENCIA - Héctor Enrique Quiroga Cubillos
ÍNDICE GENERAL
PRESENTACIÓN. 13
LECCIÓN 1
INTRODUCCIÓN
I
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
1. FUENTES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
II. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO . . . . . . . . . . . . . .. 20
l. La Posesión y las Acciones Posesorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 20
2. ¿La posesión es un hecho o un derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 22
11
ESTRUCTURA DEL PROCESO DE PERTENENCIA
DERECHO PROCESAL CIVIL - Proceso de Conocimiento
LECCIÓN 2
TÍTULO PRIMERO
REQUISITOS DEL PROCESO
CAPÍTULO PRIMERO
REQUISITOS SUBJETIVOS
l.
EL ÓRGANO JURISDICCIONAL
1. JURISDICCIÓN. 31
1. La jurisdicción civil. 31
2. La jurisdicción agraria 32
11. COMPETENCIA. . . . . . 37
1. Por el factor subjetivo. 37
2. Por el factor objetivo. 37
3. Por el factor territorial 37
4. Por el factor funcional. . 40
111. COMPATIBILIDAD 41
EJERCICIOS . . . . . . . . . . 41
LECCIÓN 3
11
LAS PARTES
SECCIÓN PRIMERA
UNIDAD DE PARTES
1. CAPACIDAD PARA SER PARTE. 43
11. CAPACIDAD PROCESAL . 44
111. LEGITIMACIÓN. . . . . . . . . 44
1. Legitimación activa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
a. El poseedor que pretenda haber adquirido el bien por prescripción
arto 407 No. 1 C.P.C.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
1) Detentación de la cosa (Corpus). . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45

2) Ánimo de señor y dueño (Animus) . . . . . . . . . . . . . . . .. 47
a) Sólo la posesión material genera el fenómeno de usucapión. 48
b) La posesión inscrita no es suficiente para usucapir . 48
c) El animus de posesión debe ser inequívoco 50
d) Erróneo convencimiento de la naturaleza del bien 50
e) Cambio de la condición de detentación de la cosa 50
3) No pueden ejercer posesión. . 51
4) Posesión a nombre de otro. . . . . . . . . . . . . 52
5) Posesión por personas jurídicas . . . . . . . . . . 52
b. Los acreedores en favor de su deudor poseedor a pesar
de la renuencia o renuncia de éste. Art. 407, No. 2 . 53
c. La comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1) El poseedor de una comunidad . . . . . . . . . . 57
2) Cuando el poseedor de una comunidad, es simultáneamente
comunero de la misma. . . . . . . . . 57
a) Posesión exclusiva y excluyente. . . . . . . . . . . . . 57
b) Prescripción extraordinaria . . . . . . . . . . . . . . . 61
c) Aspectos históricos de la prescripción entre comuneros 61
3) La comunidad herencial . 70
4) La comunidad conyugal. 73
d. El comprador. . . . . . . . 76
e. Del prometiente comprador . . 79
f. El propio dueño. . . . . . . . . 82
g. Quien muta la relación de tenencia por relación posesoria 82
h. Titulares de otros derechos reales 85
2. Legitimación pasiva . . . . . . . . . 86
a. Los titulares de derechos reales 86
b. Los indeterminados. 92
IV. POSTULACIÓN 95
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . 95
LECCKÓN4
SECCIÓN SEGUNDA
11
PLURALIDAD DE PARTES
1. LITISCONSORCIOS . 97
1. Voluntario . . . 97
2. Necesario . . . . . . . . . . . . 99
11. INTERVENCIÓN DE TERCEROS. 99
111. MINISTERIO PÚBLICO . 104
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . 104
LECCIÓN 5
CAPÍTULO SEGUNDO
REQUISITOS OBJETIVOS
I
LA PRETENSIÓN
1. UNIDAD DE PRETENSIÓN. . . 107
1. Prescipción adquisitiva de dominio . . . . . . 107
2. Prescripción sobre otros derechos reales. . . . 116
11. REQUISITOS OBJETIVOS DE LA PRETENSIÓN 118
1. Posibilidad . . 118
a. Física . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
b. Jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
1) Que estén en el comercio humano. 118
2) Que no se trate de bienes imprescriptibles. 119
c. Moral. 160
2. Idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . 160
3. Causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
11. PLURALIDAD DE PRETENSIONES 163
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . . 173
LECCIÓN 6
11
OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN
1. LAS EXCEPCIONES DE FONDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
lI. EL ALLANAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
lII. DEMANDA DE RECONVENCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . 176
CAPÍTULO TERCERO
REQUISITOS DE ACTIVIDAD
1. LUGAR. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
lI. TIEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
lII. FORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 177
LECCIÓN 7
TÍTULO SEGUNDO
EL PROCEDIMIENTO
CAPÍTULO PRIMERO
FASE DE NACIMIENTO
I
LA DEMANDA
1. REQUISITOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
II. ANEXOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
lII. DILIGENCIAS PREVIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
IV. DINÁMICA DE LA DEMANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 193
1. Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
2. Admisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3. Cautelas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
4. Notificaciones del Auto Admisorio 194
a) A las personas demandadas . 194
b) A los indeterminados. 195

5. Traslado. 195
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . 196
LECCIÓN 8
11
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. REQUISITOS. . . . . . . . . . . . . 199
11. DEMANDA DE RECONVENCIÓN 199
1. Requisitos. . 199
2. Oportunidad . . . . . . . . . 200
3. Admisión . . . . . . . . . . 200
4. Notificación de la admisión 201
5. Traslado. . . . . . . . 201
6. Contestación . . . . . . 201
111. EXCEPCIONES MIXTAS . 203
IV. EXCEPCIONES PREVIAS. 203
V. FALTA DE CONTESTACIÓN. 204
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . 204
LECCIÓN 9
CAPÍTULO SEGUNDO
FASE DE DESARROLLO
1. PRUEBAS . . . . . . . . . . 207
11. ALEGATOS . . . . . . . . 213
EJERCICIOS . . . . . . . . . 213
LECCIÓN liO
CAPÍTULO TERCERO
FASE DE TERl\HNACIÓN
1. TERMINACIÓN ANORMAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 215
n. TERMINACIÓN NORMAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 215
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 221
LECCIÓN li li
CAPÍTULO CUARTO
FASE DE IMPUGNACIÓN
1. RECURSOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223
1. Apelación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223
2. Casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 223
3. Revisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 225
n. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 230
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 231
LECCIÓN li2
CAPÍTULO QUINTO
FASE DE EJECUCIÓN
CAPÍTULO SEXTO
CRISIS DEL PROCEDIMIENTO
I. NULIDADES PROCESALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 234
II. SUSPENSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 242
In. INTERRUPCIÓN DEL PROCESO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 242
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 242
LECCIÓN 13
TÍTULO TERCERO
EFECTOS
1. EFECTOS JURÍDICO-MATERIALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 245
n. EFECTOS JURÍDICO-PROCESALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 253
In. EFECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 258
EJERCICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 258
APÉNDICE
CUADROS
1. EL PROCESO CIVIL EN GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 263
n. EL PROCESO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA. . . . . . . . . . . . . . .. 271
In. EL PROCESO DE PERTENENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 279
,
INDICES
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 293
ÍNDICE DE DOCTRINAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 307
PRESENTACIÓN
Este trabajo corresponde a una serie de publicaciones que sobre los distintos procesos
civiles está elaborando el profesor Héctor Enrique Quiroga Cubillos, catedrático de
Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Co-
lombia, sede Bogotá.
Esta publicación constituye una herramienta para el estudio del Derecho Procesal
Civil, y es el fruto de la experiencia acumulada durante veinte años regentando esta
cátedra. El material que se pone a consideración de los estamentos universitarios
tiene como propósito el estudio del proceso de pertenencia a la luz del derecho
sustancial. Para lo cual se aporta la jurisprudencia pertinente para los debates
académicos que el tema pueda generar. Lo anterior le permitirá a los estudiantes
asumir posiciones críticas frente a las tesis expuestas tanto por el autor como por la
jurisprudencia y la doctrina.
Solamente en la medida en que los estudiosos del derecho se apropien de las
herramientas adecuadas para poner en movimiento los conocimientos teóricos
recibidos, encontrarán las razón de ser del derecho. Por tanto, para el estudio de los
procesos a través del sistema que presento, debe existir una perfecta coordinación en-
tre los conocimientos sustanciales como procesales. No es posible que un estudiante
reciba el entrenamiento adecuado para adelantar esta clase de procesos si no cuenta
con los conocimientos básicos que confiere el derecho sustancial, tanto la teoría ge-
neral del proceso como el derecho procesal civil general.
LECCIÓN 1
INTRODUCCIÓN
l. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
El proceso de pertenencia tiene por objeto que el poseedor sea declarado dueño del
bien que ha poseído. Como podemos observar, el fundamento último de la
prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio lo constituye la posesión y se
hace necesario establecer los lineamientos interpretativos del fenómeno prescriptivo
como lo es la posesión.
Cuando se pretende estudiar la naturaleza de una institución jurídica se debe indagar
sobre su esencia, qué hay por dentro de ella, cuáles son las notas que la determinan y
qué la diferencia de otras figuras jurídicas. Y lo primero que encontramos en el tema
de la posesión es una multiplicidad de conceptos de variada raigambre, y por
supuesto, influenciados por el derecho histórico sobre todo el romano y luego el
canónico, veamos:
l. FUENTES
La primera fuente a consultar sobre la naturaleza jurídica de la posesión la
encontramos en el derecho romano, en el que se distinguían dos grupos de relaciones
materiales con las cosas: la que ejerce el propietario y la que no corresponde al
ejercicio de la propiedad.
1) Las relaciones materiales que el propietario ejercía sobre las cosas, era 10 que para
los romanos constituía posesión. Asimismo para poder establecer la posesión debían
estar presentes dos elementos esenciales: la existencia de un corpus, que implicaba
detentar una cosa y además el animus posssidendi, que consiste en el querer tener una
cosa con la intención de ejercer el derecho de posesión. Esta era la posesión que
correspondía al ejercicio del derecho de propiedad. Conclusión a la cual llega
Savigny, para sostener que el animus possidendi no es otra cosa sino el animus
do mini o animus sibi habendi. "En consecuencia, para ser considerado como
verdadero poseedor de una cosa, es necesario que el que la detente se comporte como
propietario; en otros términos, quien pretenda disponer de la cosa como un
propietario tendría la facultad de hacerlo en virtud de su derecho, 10 que implica en
particular que no reconozca a nadie más un derecho superior al suyo. La idea de
posesión no exige otra cosa sino este animus domini y, sobre todo, no supone la
convicción de que realmente se tenga la propiedad: he aquí por qué el ladrón y el
bandido pueden tener la posesión de la cosa robada. Pero no el arrendatario, quien no
posee, pues no considera la cosa como suya".
y como primera conclusión tenemos que, según Savigny: La posesión en el derecho
romano sólo podía ser ejercida por quien era propietario. Dicho de otra manera, sólo
el propietario era poseedor, no así el que reconocía dominio ajeno. Esta posesión (la
del propietario) era la que estaba protegida por el ordenamiento jurídico, otorgando
dos derechos en su favor:
EL PROCESO DE PERTENENCIA - Hécfor Enrique Quiroga Cubillos
LOS INTERDICTOS (acciones posesorias) y EL DERECHO A USUCAPIR

(usucapión), es decir, a ganar la propiedad por el transcurso del tiempo.
Los interdictos posesorios se establecen como acciones de protección al poseedor por
actos ilegales de otra persona, contrarios al derecho. Tales acciones se representaban
en los interdictos de retener (retinendae possessionis) y de recuperar (recuperandae
possessionis ).
2) Las relaciones materiales que no correspondían al ejerCICIO del derecho de

propiedad eran las relaciones de simple detentación, que no producían los derechos ni
de usucapión, ni los interdictos, es decir, como lo anota Savigny, a estas relaciones se
les denominaba con el nombre de naturis possessio, y quienes la ejercían eran simples
detentadores o poseedores naturales, en razón a carecer del animus possidendi.
Con las anteriores afirmaciones pareciera que el asunto estaba resuelto en el derecho
romano. Pero no es así: el considerado máximo investigador del derecho romano
encontró en la posesión cierto grado de independencia o de autonomía frente al
derecho de propiedad. Tal es el caso del acreedor, que tiene la posesión jurídica de la
prenda que le es entregada, aunque no se pretenda propietario, en razón a que el
deudor que tenía la posesión plena y entera de la cosa, le confirió, con la entrega ma-
terial de la cosa, el Ius Possessionis.
De aquí surgió una extensión analógica de posesión sobre derechos derivados de la
propiedad, tal es el caso de la quasi possessio, que consistía en el poder de hecho que
ejercían los usufructuarios, usuarios, habitadores, titulares de servidumbres activas
en el ejercicio de un derecho real diferente al de la propiedad.
Por lo anteriormente dicho, en criterio de Ihering, la conclusión de Savigny no parece
tan contundente en el derecho romano, al sostener que quien no es propietario no
puede ejercer posesión. Este autor acusa entonces a Savigny de haber interpretado
mallas fuentes del derecho romano. Para Ihering, la posesión está constituida por la
mera relación material voluntaria del hombre con una cosa. Esto es, que sólo se exige
para que exista posesión la concurrencia de los dos elementos generales: el corpus y
el animus y respecto de estos elementos sostuvo: "Nosotros descomponemos la
relación posesoria en dos elementos: corpus y animus, entendiendo por el primero la
mera relación de lugar con la cosa; y por el segundo el acto por el cual la voluntad se
aprovecha de esa relación, y hace de ella una relación posesoria ... En realidad, el cor-
pus no puede existir sin el animus, como el animus tampoco puede existir sin el cor-
pus. Ambos nacen al mismo tiempo con la incorporación de la voluntad en la relación
con la cosa. La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus y el animus, lo que
implicaría para cada una de esas dos condiciones una existencia previa, sino que el
corpus es el hecho de la voluntad: no existe en el pasado al modo que la palabra no
existe antes de ser pronunciada.
"El corpus y el animus son entre sí como la palabra y el pensamiento, en la palabra
toma cuerpo el pensamiento hasta entonces puramente interno: en el corpus toma
cuerpo la voluntad, hasta aquel momento puramente interior; ninguno de los dos
existía antes de entonces para la percepción. La relación de lugar no tiene otra impor-
tancia que la de ser la condición indispensable de la relación de la voluntad de poseer;
pero no se convierte en corpus sino desde que la voluntad le imprime el sello de la re-
lación posesoria" (Ihering, R. von: La voluntad en la posesión, trad. de Posada, Ma-
drid, 1896).
Las conclusiones establecidas por los autores respecto del derecho romano y la
construcción teórica de sus tesis, parten de la forma de observar las fuentes romanas,
pues ellas no constituyen un todo armónico, sino que por el contrario están dispersas,
y son de distintas épocas. Por ello, en concepto de nuestro maestro Arturo Valencia
Zea, ninguna de las dos interpretaciones del derecho romano puede ser considerada
falsa o equivocada.
Al ser abolidas las instituciones romanas, dieron lugar a varias corrientes

romanÍsticas entre las que se suele citar: a) La del antiguo derecho consuetudinario
francés, influenciado por el derecho romano escrito y las costumbres del derecho
germano; b) la del viejo derecho común germano, representada por la escuela de los
pandectistas y las antiguas costumbres germanas; c) la antigua legislación española,
que corresponde a la conjunción de dos derechos: el germánico y el romano y que dio
lugar a las Siete Partidas y la Novísima Recopilación.
Ahora bien, descendiendo a las fuentes del Código Civil de Andrés Bello, que fue
incorporado como ley colombiana el 26 de mayo de 1873, se suelen citar como tales:
a) El Corpus Iuris Civiles de Justiniano (derecho romano puro); b) las obras de
Savigny y Pothier; c) el Código de Napoleón; d) el Código Civil austríaco de 1811; e)
varias obras francesas e inglesas, así como algunas leyes de los antiguos estados
italianos.
Razón entonces tiene la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en casación del 24
de marzo de 1947, LXII, 78, cuando al abordar el tema sobre la llamada acción
publiciana que consagra el arto 951 del C.C., sostiene: "El tratamiento excepcional
que consagra el arto 951 del C.C. exige una rigurosa hermenéutica en orden a que su
cumplimiento no contribuya a desconcertar aún más nuestra híbrida e indisciplinada
institución posesoria formada con fragmentos de principios romanos, canónicos y
germanos que no han alcanzado a fundarse y en relación con los cuales no ha logrado
establecerse unidad conceptual".
Me corresponde ahora descender al análisis del tema propuesto pero ante la
multiplicidad de posiciones doctrinarias, jurisprudenciales y legislativas en tomo al
tema de la posesión me propongo hacer el análisis encargado utilizando únicamente
las normas que informan el derecho civil colombiano, sin utilizar preconceptos
adquiridos de las lecturas de obras foráneas en las que la interpretación de la ley
extranjera puede no coincidir con lo establecido en la nuestra. Es sencillamente des-

cender de don Quijote a Sancho Panza, de la teoría a la realidad legislativa
colombiana, y con la interpretación que fluya de sus textos acertar en la solución de
los casos que le presenta la vida al hombre común y corriente.
11. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

1. La Posesión y las Acciones Posesorias
a) El artículo 762 dispone: "La posesión es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor y dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo".
De la anterior norma podemos concluir que para hablar de posesión en nuestro medio
requerimos de un corpus, que Bello denomina "tenencia", y animus do mini o el ani-
mus rem sibi habendi, con el nombre de "ánimo de señor y dueño".
b) De otro lado, Bello contrapone los conceptos de tenencia y mera tenencia ya que
en el artículo 775 dispone: "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros
tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación le
pertenece. "Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno".
El artículo 823 del C.C. define: "El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver

igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible".
Siendo entonces, por definición, el usufructo un derecho real, como también los
derechos de uso o habitación (art. 870), las servidumbres activas (art. 879), en que se
reconoce dominio ajeno, no constituye su detentación una tenencia que genere
posesión sino mera tenencia de acuerdo con el artículo 775 citado.
c) Podríamos concluir en principio que la posesión está reducida a la exteriorización
de la propiedad; es decir, que solamente quien es dueño o ejerce tenencia con ánimo
de señor y dueño o el que se da por tal es reputado poseedor de acuerdo con el artículo
762 del C.C. y a esta relación posesoria es a la que la ley le confiere las acciones
posesoria de conservación y de recuperación y especialmente la usucapión (art. 972).
Sin embargo, de acuerdo con nuestra ley civil, las acciones posesorias de conserva-
ción y de recuperación no sólo se confieren a los poseedores sino también a los meros
tenedores, tal es el caso del usufructuario, el usuario, etc., ya que el artículo 978 del
C.C. dispone: "La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal".
d) Asimismo, de acuerdo con nuestra ley civil, la usucapión (o prescripción
adquisitiva) no sólo la tendrá el que con ánimo de señor y dueño o el que se repute
como tal haya poseído la cosa por el tiempo establecido en la ley, yen los términos
del artÍCulo 2518 del C.C., sino que dicha acción de usucapión también se le confiere
a quienes no ejercen posesión sino mera tenencia, tal es el C,lSO del artículo 825 del
C.C. que en su numeral 40. dispone, que el derecho de usufructo se puede adquirir por
prescripción. También, los derechos de uso o habitación (art. 871 del C.C.), y las
servidumbres continuas y aparentes (art. 939 del C.C.).
e) De otro lado, la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una

cosa singular, de la que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituirla (art. 946 del C.C.). Sin embargo la ley autoriza a que los otros
derechos reales puedan reivindicarse en igual fon:i1a que el dominio, exceptuando el
derecho de herencia, al cual le confiere acción de petición de herencia (art. 948 del
C.C.).
Igualmente, la acción reivindicatoria se le confiere a quien ha perdido la posesión
regular de la cosa y éste se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Es la
llamada acción publiciana (art. 951 del C.C.). Ahora bien, todo lo anterior nos sirve
para observar que los postulados del Código Civil en materia de posesión no son
uniformes, y que son más las excepciones a las reglas generales que estas mismas.
2. ¿La posesión es un hecho o un derecho?

Tres teorías se han planteado a fin de explicar la naturaleza jurídica de posesión: la
primera como un hecho, la segunda como un hecho y un derecho al mismo tiempo, y
la tercera como un derecho real. Es esta la vieja discusión doctrinaria sobre la cual ha
corrido bastante tinta en los manuales de derecho civil, y cada posición está asumida
respecto de una legislación en concreto. Buscaremos entonces la naturaleza de la
posesión desde la óptica que nos ofrece la legislación civil colombiana.
De acuerdo con la definición de posesión propuesta en el artículo 762 del C.C., la
posesión implica un contacto material y voluntario con la cosa sobre la cual se ejerce,
al punto de reputar dueño al poseedor mientras otra persona no justifique serlo.
Asimismo, este contacto material y voluntario con una cosa que genera posesión está
protegida por la ley a través de las acciones posesorias. Pero como lo advertimos en el
punto anterior, no sólo las relaciones posesorias están dotadas por la ley de esta clase
de acciones sino también los contactos materiales y voluntarios en donde se ejerce

mera tenencia (art. 775 y 972 del C.C.).
Considero entonces que la posesión en su naturaleza es una unidad de varios
elementos que no pueden ser separados, uno es prerrequisito del otro; tales son: El
Corpus, el Animus y los Efectos.
a) En primer lugar, para que exista posesión debe existir un corpus sobre el cual
recaerán los comportamientos que exteriorizarán el llamado animus. Este cuerpo que
integra la posesión debe ser de aquellos sobre los que la ley permite ejercer relaciones
posesorias. Por tanto, existen bienes sobre los cuales no puede predicarse posesión,
tal es el caso de los bienes baldíos. Sobre estos cuerpos no puede alegarse posesión ya
que no pueden ganarse por prescripción. Tampoco sobre ellos podrá predicarse mera
tenencia ya que no cumplen con los postulados del artículo 775 varias veces
mencionado. Sólo podremos hablar de actos de tolerancia consagrados en el Código
Civil.
De ahí el porqué se permitió para los casos de terrenos baldíos, secuestrar la
explotación económica y no la posesión ya que esta no existe en cabeza del ocupante.
Pero sí se le está reconociendo a éste un derecho a hacer rentable el predio invirtiendo
trabajo y dinero y a apropiarse de sus frutos. Ya que no cualquier persona puede
invertir trabajo y dinero en un inmueble sino únicamente el dueño cuando este es el
que tiene la posesión, o el simple poseedor, así no sea titular del dominio o el
ocupante de un terreno baldío. De tal manera que en tales casos al practicarse el
secuestro se entregará el inmueble al secuestre para que lo haga rentable, bien sea
trabajándolo para pagar con sus utilidades el crédito cobrado, o arrendarlo para que
un tercero invierta trabajo y dinero y con las rentas de arrendamiento se cancele el
crédito.
b) En segundo lugar, es necesario para poder establecer posesión tener un ánimo

(animus) que no es otra cosa que la voluntad de hacerlo suyo, es decir, no
reconociendo dominio en otra persona. Pero la dificultad se presenta en materia
probatoria para establecer el llamado ánimo de señor y dueño. Por tal razón, el ánimo
sobre el cuerpo sólo se puede demostrar a través de comportamientos ejecutados
sobre el corpus, que lleven a la conclusión o a la creencia social de que esa persona es
la dueña del bien, porque sus reiteradas conductas así lo hacen creer. No podríamos
hablar de posesión si estos comportamientos fueran clandestinos u ocultos a los ojos
de los demás o íntimos del supuesto poseedor que no permitieran su percepción.
Estos comportamientos que exteriorizan el animus deben ser reiterados para poder
acumular el tiempo de posesión. De ahí el porqué la ley exige para ciertos efectos
jurídicos posesión ininterrumpida. Pero para el caso que nos ocupa, estos deben ser
actuales, esto es, que en el momento del secuestro de la posesión esta debe estarse
manifestando por la persona que soporta la cautela. N o podríamos pensar en el
secuestro de una posesión que se tuvo en el pasado, porque para el momento actual no
se es poseedor. Lo mismo sucedería cuando actualmente se embarga un bien que fue
de propiedad del demandado.
c) En tercer lugar, para poder hablar de posesión, se requiere que además del cuerpo
y del ánimo, estos comportamientos sean de tal naturaleza que produzcan efectos
jurídicos, o sea las llamadas relaciones posesorias y la usucapión que son propias de
la llamada posesión (relaciones posesorias y usucapión ya tratadas anteriormente).
No podría entenderse una posesión sin efectos jurídicos. No podríamos entender una
posesión que no fuera protegida por la ley. Si ello fuera así, acciones con el corpus no
serían posesorias sino tal vez de otra clase.
Por tanto, concluimos diciendo que la posesión más que manifestarse a través de
hechos, se manifiesta específicamente a través de actos de carácter jurídico,
definidos éstos como la manifestación de voluntad directa y reflexivamente
encaminada a producir efectos jurídicos. (Teoría general de los actos jurídicos,
Guillermo Ospina Femández, Eduardo Ospina Acosta.)
Asimismo, entre los efectos fundamentales de la posesión está la de usucapir, es
decir, que ejerciendo la posesión durante el tiempo establecido en la ley, de forma
ininterrumpida se adquiere el derecho de dominio sobre el cuerpo. La existencia en
nuestro medio de una norma que reputa dueño al poseedor mientras otra persona no
justifique serlo (art. 762 inciso segundo C.C.) es la prueba fehaciente de que la ley
entrega el derecho de dominio al poseedor hasta tanto otra persona no justifique ser el
titular, esto es, quien no tenga la titularidad del dominio no está en condición de
disputar o controvertir el derecho de dominio presumido en el poseedor. No hay duda
entonces que los actos posesorios generan derechos. Derechos que se derivan de su
propia naturaleza. Derechos que son coetáneos, que conviven todos al mismo tiempo.
También se reputa a la posesión como un derecho de carácter real, en razón a que ella
recae sobre el corpus y de la cual es inseparable. Y lo es en razón a que la posesión
permite ejercitar derechos como las acciones posesorias y la usucapión que son
acciones eminentemente reales.
11. ESTRUCTURA DEL PROCESO DE PERTENENCIA

El proceso de pertenencia se tramitará por el procedimiento ordinario de mayor
cuantía, sin tener en cuenta la cuantía. Este proceso constituye el proceso de
pertenencia genérico, ya que existen otros procesos de pertenencia especiales que se
estudiarán posteriormente.
El tercer requisito consiste en el factor tiempo, esto es, en que
(1) JURISPRUDENCIA. ACCIÓN DE PERTENENCIA.
la posesión se haya ejercido en forma continua durante el lapso
"Se ejercita en este negocio la llamada acción de pertenencia
correspondiente a la prescripción ordinaria o extraordinaria, o
que el artículo 20. de la Ley 120 de 1928 consagra en beneficio
sea durante diez o veinte años, si se trata de bienes raíces. (Sen-
de quien ha ganado el dominio de un bien por prescripción or-
tencia de julio 17 de 1965, t. CXIII, pág. 113, 2a.)
dinaria o extraordinaria. Según doctrina expuesta por la Corte
(LXXX, 2159, 513), esta acción es de carácter real por emanar
(2) JURISPRUDENCIA. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISI-
del dominio ya adquirido y por su finalidad de obtener la tutela
TIVA COMO ACCIÓN. "La prescripción adquisitiva debe
de este derecho mediante una declaración judicial del mismo
alegarse siempre como acción y no como excepción. El de-
dominio, y está constituida por tres elementos, así: cosa sus-
mandado propuso lo que llamó "excepción de prescripción ad-
ceptible de adquirirse por prescripción; posesión del deman-
quisitiva" siendo así que esta especie de prescripción sólo
dante sobre dicha cosa y transcurso del tiempo requerido por la
puede ser propuesta como acción y no como excepción, por lo
prescripción alegada, sea ordinaria o extraordinaria.
cual, si la alega el demandando debe hacerlo en demanda de re-
El inciso 20. del citado artículo 20. de la Ley 120 excluye de la convención. El demandado no arguyó que se hubiera extingui-
adquisición por prescripción los bienes declarados imprescrip- do el derecho del demandante para reivindicar, lo que
tibles que pertenecen a la nación ya las demás entidades de de- implicaría, una verdadera excepción, consistente en que el de-
recho público, y el arto 2518 del Código Civil contrae la recho de aquel habría prescrito, sino que adujo haber ganado
eficacia del mismo modo de adquirir a las cosas que están en el por usucapión el inmueble en litigio, por lo cual solicitó que se
comercio humano. le declarara dueño, lo que constituye ejercicio de la acción de
Elemento medular de la prescripción adquisitiva, ordinaria o pertenencia de conformidad con el ordinal lo. del artículo 413
extraordinaria, es la posesión sobre la cosa de quien la invoca del C. de P. Civil. Sobre el particular precisó la Corte los si-
como fundamento de la declaración de dominio. Esa posesión guientes conceptos en casación del29 de septiembre de 1977.
traduce en la explotación económica del bien respectivo. El so- "La prescripción, como lo declara el artículo 2512 del C. Civil,
licitante de la declaración de pertenencia ha de acreditar en no solamente es uno de los precisos modos de adquirir el do-
todo caso este elemento de la posesión, sea que demande a per- minio y los derechos reales sobre las cosas ajenas, sino que es
sona conocida o ignorada o que se promueva o no oposición a también medio para extinguir las acciones y los derechos aje-
sus pretensiones, porque de otra manera se carecería de base nos. La primera se llama prescripción adquisitiva o usuca-
para cimentar esa declaración. Así lo expresó la Corte en casa- pión, y la segunda prescripción extintiva. Hoy al tenor de lo
ciones de 11 de octubre de 1945 (LIX, 2025, 712) Y de sep- dispuesto en el artículo 413 del C. de P. Civil, la usucapión o
tiembre 30 de 1955 (LXXXI, 2157, 207). prescripción adquisitiva, ya ordinaria, ya extraordinaria, es
fundamento para proponer demanda de declaración de perte- siempre imposible y aunque tal C03a se logre en algunas oca-
nencia de un bien. En tal caso, la usucapión se ejerce como ac- siones, por tratarse de una cosa sencilla y practicable, el mal
ción. Del mismo modo, cuando es la persona del demandado general subsiste, y ese mal es muy grande y muy grave. Se ne-
quien pretende haber ganado por prescripción adquisitiva el cesita un remedio radical, drástico, que legalizara la situación
bien cuyo dominio se litiga, para alcanzar la declaración de existente, mediante un procedimiento adecuado, razonable,
pertenencia, él ha de proponer demanda de reconvención en técnicamente jurídico, con las mayores precauciones y ofre-
que ejercite, como acción, la prescripción adquisitiva. Pero si ciendo todos los medios de defensa a los terceros". Más ade-
el demandado se limita a proponer excepción de prescripción, lante agrega algo que debe ser tenido en cuenta por nuestros
sin que en demanda de mutua petición solicite que se le declare juristas: " ... En la expedición de las leyes deben, ante todo, con-
dueño del bien litigado por haberlo adquirido por prescripción, siderarse las cosas con criterio práctico y no embrollarlas con
entonces, así haya calificado la dicha excepción como pres- las mil hipótesis que sugiere la mera teoría". La Ley 120 de
cripción adquisitiva debe entenderse que está alegando la pres- 1928 y la que la reformó, la Ley 51 de 1943, entre las muchas
cripción extintiva; salvo que expresamente alegue dominio por cosas que establecieron resulta axial para poder entender la ac-
haberlo ganado por usucapión, caso en el cual, por estarse pro- tual reglamentación, resaltar las siguientes:
poniendo la prescripción como acción, debe rechazarse la ex- A) Estableció la posibilidad de solicitar la declaración de per-
cepción. (CAS. Sen. 30 mayo 1979) tenencia a quien la hubiera poseído.
B) Consagró el derecho de los acreedores a iniciar el proceso
(1) DOCTRINA. RESEÑA HISTÓRICA DEL PROCESO de pertenencia (si bien también consagraba la prescrípción
DE PERTENENCIA. "El proceso de pertenencia surge como extintiva).
una necesidad que hubo que abastecer. El profesor Luis Felipe C) Se establecieron dos clases de procesos: Uno ordinario
Latorre era por el año de 1928 abogado del Banco Agrícola Hi- cuando se adelantaba por el poseedor contra el antiguo dueño y
potecario, y observó que la gente si bien poseía, no tenía los tí- otro especial, que se adelantaba contra todo el mundo.
tulos a su nombre y para mostrar uno de los muchos aspectos Sentencia que producía efectos de cosa juzgada, precisamente
que tuvo en cuenta para redactar la ley, es suficiente citar lo si- contra todo el mundo y que en términos del legislador se resu-
guiente: "Sucesiones sin liquidar, en que las cosas pasan de an- mía así: "Legalicen su situación mediante un juicio general
tecesores a sucesores, de hecho, sin fórmula de juicio ni contra todo el que se pretenda dueño del inmueble que ustedes
adjudicaciones". En esas condiciones, ¿para qué el crédito hi- benefician. Si alguien acepta el desafio y sale a combatirlos,
potecario, si la gente por múltiples razones no podía acceder a les resulta fácil vencerlo con el arma de la prescripción; si na-
la hipoteca, ya que los bienes no estaban a su nombre y por ello die acude al llamamiento a debate, ustedes obtendrán una de-
la posibilidad del crédito era completamente ilusoria?, y al claraciónjudicial de pertenencia, de que son dueños de la finca
efecto escribe el profesor LUIS FELIPE LATORRE: (después que han poseído, cuidado y trabajado. Esa sentencia será su
de hacer una lista de irregularidades equivalentes a la que se mejor título, porque vale contra todo el mundo, es oponible a
transcribió anteriormente): "Y conste que las irregularidades todo el que pretenda dominio por causa anterior al fallo".
anotadas son apenas muestra o ejemplo de las mil y una imper- La experiencia de la Ley 120 de 1928, la jurisprudencia que se
fecciones de que adolecen los títulos de propiedad en Colom- produjo y por sobre todo la confrontación con la realidad, per-
bia, particularmente de la rural". mitieron redactar el actual artículo 407 del Código de Procedi-
"Ahora bien, pretender o exigir que en cada caso concreto se miento Civil. Este artículo es una perfecta síntesis de los
subsane el defecto anotado, se llene la formalidad pretermiti- procedimientos establecidos en la Ley 120 de 1928 y por otra
da, se liquiden todas las sucesiones pendientes, se ratifiquen parte muestra lo que puede la imaginación del jurista cuando
actos y contratos, se hagan o repitan registros, etc., es casi apunta a solucionar problemas reales y no meramente teóricos.
Pues bien, podriamos decir que el legislador le habló a los Todo lo que se ha dicho anterionnente aparece como 'poema'
presuntos prescribientes en la siguiente fonna: "Si quieren en el numeral 50. del articulo 407 del Código de Procedimien-
ser declarados propietarios por haber poseído, adelanten un to Civil, que regla. "A la demanda deberá acompañarse un cer-
proceso ordinario contra quienes tengan derechos reales so- tificado del registrador de instrumentos públicos en donde
bre el bien que pretenden adquirir y además contra todo el consten las personas que figuren como titulares de derechos
mundo, lo que les pennitirá obtener un título incontrovertible reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal.
de propiedad, pero también inmaculado, porque de confonni- Siempre que en el certificado figure detenninada persona
dad con el certificado que se acompañó con la demanda quie- como titular de un derecho real principal sobre el bien, la de-
nes en él figuraban con derechos reales principales fueron manda deberá dirigirse contra ella". Valencia Zea, Arturo, La
igualmente citados. Si del certificado del registrador de ins- Posesión, tercera edición, Editorial Temis, 1983, pág. 415. La-
trumentos públicos aparece con certeza que no hay nadie ins- torre, Luis F., Bogotá, Procedimiento civil colombiano (trámi-
crito como propietario de ese bien, adelante el proceso contra te de los juicios), Libreria Voluntad, S.A., 1948, pág. 321;
todo el mundo". Latorre, Luis F., obra citada, pág. 317; (JAIRO PARRA
OUIJANO "Derecho Procesal Civil - Parte Especial).
EJERCICIOS
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LECCIÓN 2 ,
TITULO PRIMERO
REQUISITOS DEL PROCESO
CAPÍTULO PRIMERO
REQUISITOS SUBJETIVOS
l.
EL ÓRGANO JURISDICCIONAL
l. JURISDICCIÓN
1. La jurisdicción civil
La jurisdicción civil, de acuerdo con el artículo 12 del C.P.C., es la jurisdicción re-
sidual. Y actuará sólo en la medida en que el asunto (pertenencia en nuestro caso) no
esté asignado a otra jurisdicción. De tal manera que para poder descender al estudio
de un proceso de pertenencia debemos con claridad y seguridad, establecer que ella
no corresponde a otra jurisdicción.
Los demás procesos de pertenencia corresponderán a la jurisdicción civil. Incluidos en
ella los procesos de pertenencia sobre los bienes destinados a la vivienda de interés so-
cial, regulados en la Ley 9a. de 1989, artículo 51, con las modificaciones introducidas
por el artÍCulo 94 de la Ley 338 de 1997. Pero es de anotarse, que el procedimiento para
esta clase de pertenencia no es el ordinario de mayor cuantía sino el abreviado.
LEGISLACIÓN. LEY NÚMERO 388 DE 1997 (Julio 18). 2. Corresponde a los municipios y distritos, directamente o a
"Por la cual se modifica la Ley 9a. de 1989, y la Ley 3a de través de los fondos municipales de vivienda de interés social y
1991 y se dictan otras disposiciones". ART. 94. Modifica- reforma urbana, prestar la asistencia técnica y la asesoría jurí-
ción de los procedimientos de prescripción ordinaria y ex- dica para adelantar los procesos de pertenencia en las urbani-
traordinaria del dominio. Se introducen las siguientes zaciones que hayan sido objeto de la toma de posesión o
modificaciones a los procedimientos de prescripción ordinaria liquidación previstos en la Ley de interés social que cumplan
y extraordinaria de dominio, regulados por la Ley 9a de 1989 y lo establecido en el artículo 51 de la Ley 9a de 1989.
el Código de Procedimiento Civil: 3. Eljuez que tenga a su cargo los procesos de prescripción or-
1. Los procesos de pertenencia de soluciones de vivienda de dinaria o extraordinaria de dominio, solicitará el avalúo de los
interés social, que se ajusten a lo previsto en el artículo 51 de la inmuebles objeto del proceso para la definición del carácter de
Ley 9a. de 1989, se tramitarán y decidirán en proceso abrevia- interés social, el cual debe ser rendido en un término no supe-
do, de conformidad con lo establecido en el Código de Proce- rior a 15 días hábiles.
dimiento Civil, en la Ley 9a. de 1989 y en las disposiciones 4. (Sic). El juez de conocimiento podrá abstenerse de la prácti-
adicionales contenidas en la presente ley. ca de la inspección judicial a que se refiere el numeral 10 del
artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, y en su lugar
dar aplicación a lo dispuesto por el inciso final del artículo 244
del mismo código.
2. La jurisdicción agraria
Lajurisdicción agraria fue creada mediante el decreto 2303 de 1989. El artículo 10.,
de dicho decreto, asigna a esta jurisdicción el conocimiento y decisión de los conflic-
tos de naturaleza agraria y especialmente los que se refieren a la propiedad, posesión
y mera tenencia de predios agrarios. Incluyendo en ellos las actividades agrarias de
producción, transformación y enajenación de productos agrarios, siempre que no
constituyan actos mercantiles ni relaciones laborales. Asimismo el artículo 70. del
decreto anteriormente citado asigna a la jurisdicción agraria el proceso de pertenen-
cia sobre bienes agrarios.
Por tales razones concluimos que estos procesos tienen una jurisdicción especial que
es la agraria. Sin embargo, debemos hacer notar que la jurisdicción agraria, en la ac-
tualidad, la cumplen los jueces civiles. Quiere decir lo anterior que los jueces civiles
cumplen con dos especialidades jurisdiccionales: la civil que les es propia y la
l2D
agraria. Por tanto, no podemos afirmar que no existe jurisdicción agraria. No. Sí exis-
te, lo que sucede es que la cumple la civil. De donde concluimos que cuando un juez
civil conoce de una pertenencia civil aplicará las normas sustanciales del Código Ci-
vil y las del de procedimiento civil y cuando ha de conocer de una pertenencia agraria
aplicará las normas agrarias propias de tal jurisdicción.
De otro lado, es de anotarse que el mismo decreto 2303 de 1989, en su artículo 20.,
numeral 80., asignó a la jurisdicción agraria el saneamiento de la pequeña propiedad
agraria, en concordancia con el artículo 137 de mismo decreto.
LEGISLACIÓN. DECRETO NÚMERO 2303 DE 1989. 2. Posesorios.

(Octubre 7) "Por el cual se crea y organiza la jurisdicción 3. Divisorios.
agraria". Creación, organización, jurisdicción y compe- 4. De expropiación para fines agrarios distintos de los previs-
tencia. ART. 10. Creación de la jurisdicción agraria. Créa- tos en las leyes sobre reforma social agraria.
se la jurisdicción agraria, la cual tendrá a su cargo el conoci- S. Los originados en contratos agrarios, tales como los de
miento y decisión de los conflictos que se originen en las arrendamiento, aparceria y similares, agro industriales y com-
relaciones de naturaleza agraria, especialmente los que deriven praventa de producto.
de la propiedad, posesión y mera tenencia de predios agrarios, 6. De lanzamiento por ocupación de hecho.
de las actividades agrarias de producción de los productos, en 7. De pertenencia.
cuanto no constituyan estas dos últimas actos mercantiles, ni 8. De saneamiento de la pequeña propiedad agraria.
tales relaciones emanen de un contrato de trabajo. 9. De deslinde y amojonamiento.
10. De restablecimiento de la posesión o de la tenencia en el
Serán así mismo de su conocimiento y decisión las controver-
caso previsto en el artículo 984 del Código Civil.
sias que suscite la aplicación de las disposiciones que regulen
la conservación, mejoramiento y adecuada utilización de los 11. Sobre servidumbres.
12. Los que versan sobre los derechos del comunero consagra-
recursos naturales renovables de índole agraria y la privación
dos en los artículos 2330 a 2333 del Código Civil.
del ambiente rural. En general, conocerá esta jurisdicción es-
13. Los atinentes a empresas comunitarias, sociedades y aso-
pecial de los conflictos que surjan por aplicación de disposi-
ciaciones agrarias.
ciones de índole agraria, aunque estén contenidos en
PAR. Corresponderán igualmente a esta jurisdicción los pro-
ordenamientos legales distintos de los agrarios.
cesos originados en acciones populares fundadas en las nor-
PAR. Se exceptúan de los previstos en este decreto los asuntos
mas sobre preservación del ambiente rural y manejo de los
que conforme a las disposiciones vigentes corresponden a la
recursos naturales renovables de carácter agrario, conforme a
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
lo previsto en el artículo anterior, cuando el asunto no sea de
ART. 20. Asuntos sujetos a trámite. La jurisdicción agraria competencia de las autoridades administrativas.
conocerá en especial de los siguientes procesos en cuanto estén
relacionados con actividades o bienes agrarios: LEGISLACIÓN. LEY ESTATUTARIA DE LA ADMI-
1. Reivindicatorios. NISTRACIÓN DE JUSTICIA. LEY NÚMERO 270 DE
1996. (Marzo 7) "Estatutaria de la administración de justicia". ART. 40. Los circuitos judiciales agrarios, contarán con el nú-
ART. 202. Los juzgados agrarios que funcionen actualmente, mero de juzgados agrarios que establece el artículo 90., del De-
suspenderán sus labores tres (3) meses después de la vigencia creto 2303 de 1989, los que tendrán la planta de personal
de la presente ley, hasta cuando entren a operar la totalidad de contemplada en la misma disposición.
los juzgados agrarios creados por el artículo 90. del Decreto ART. 50. Las salas agrarias de los tribunales superiores de
2303 de 1989. En su defecto, lajurisdicción agraria será ejerci- Distrito Judicial y los juzgados agrarios entrarán en funciona-
da, en primera y única instancia, por los juzgados civiles del miento una vez el Gobierno Nacional asigne los recursos nece-
sarios para su operación y se expida por parte de la dirección
circuito correspondiente.
ejecutiva de la administración judicial al respectivo certificado
Los despachos judiciales agrarios mencionados, con todo su
de disponibilidad presupuesta!.
personal y sus recursos fisicos, serán redistribuidos por el Con-
sejo Superior de la Judicatura, conservando su categoría de
LEGISLACIÓN. DECRETO NÚMERO 508 DE 1974.
juzgado del circuito, con efectos legales a partir del día si-
(Marzo 28) SANEAMIENTO DEL DOMINIO EN PE-
guiente a la suspensión de labores de que se habla en el inciso
QUEÑAS PROPIEDADES RURALES. "Por el cual se se-
anterior.
ñala el procedimiento judicial abreviado para sanear el
PAR. El Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los dos derecho de dominio en pequeñas propiedades rurales".
años siguientes a la vigencia de la presente ley, dispondrá todo ART. 10. Se tramitarán y decidirán en proceso abreviado, de
lo necesario para que la jurisdicción agraria, creada por el De- conformidad con el capítulo I del título XXII, del libro 30., del
creto 2303 de 1989, entre a operar en su totalidad con el fun- Código de Procedimiento Civil, con las disposiciones adicio-
cionamiento de todas las salas agrarias y juzgados del circuito nales contenidas en este decreto, los siguientes asuntos desti-
judicial agrario allí consagrados. nados a sanear el dominio en pequeñas propiedades rurales.
a) Prescripción agraria de que trata el artículo 40. de la Ley 4a.
LEGISLACIÓN. ACUERDO NÚMERO 238 DE 1998.
de 1973, que reformó el artículo 12 de la Ley 200 de 1936, y
(Enero 29) Consejo Superior de la Judicatura. Sala Admi-
b) Prescripciones ordinaria y extraordinaria.
nistrativa. "Por medio del cual se da cumplimiento a lo es-
PAR. 10. Las propiedades susceptibles de saneamiento a que
tablecido en el parágrafo del artículo 202 de la Ley 270 de
se refiere este decreto, serán aquellas que no excedan de quin-
1996". ART. 10. Las salas agrarias de los tribunales superio-
ce (15) hectáreas, tengan el carácter de rurales y se hallen si-
res de Distrito Judicial y los juzgados agrarios cumplirán con tuadas fuera de los límites legalmente determinados del área de
las funciones y competencias establecidas en el Decreto 2303 la respectiva población. Si no existiere disposición legalmente
de 1989. expedida que fije el área de población se entenderá por predio
ART. 20. Además de la sala agraria en los tribunales superio- o fundo rural el que se halle situado a una distancia mayor de
res de Antioquia y Cundinamarca, habrá una sala agraria en los cien (lOO) metros de las últimas edificaciones que forman el
tribunales superiores de América, Barranquilla, Bucaramanga, núcleo urbano de la respectiva población o caserío.
Cali, Cartagena, Cúcuta, Florencia, Ibagué, Manizales, Mon- PAR. 20. El hecho de que el inmueble no excede de quince
tería, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó, Riohacha, San- (15) hectáreas podrá demostrarse con certificación expedida
tafé de Bogotá, Santa Marta, Sincelejo, Tunja, Valledupar y por el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi", el Instituto Co-
Villavicencio. lombiano de la Reforma Agraria o la Federación Nacional de
ART. 30. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 270 de Cafeteros de Colombia.
1996, las salas agrarias de los tribunales superiores de Distrito NOTA: El saneamiento de la pequeña propiedad rural estable-
Judicial estarán integradas por tres magistrados. cida en el Decreto 508 de 1974, se tramita ahora por el
procedimiento ordinario agrario, según los artículos 20, 51, 53 ART. 80. Cuando la demanda se dirija contra persona indeter-
a 61 y 137 del Decreto 2303 de 1989, por el cual se creó laju- minada, eljuez ordenará en el auto admisorio el emplazamien-
risdicción de esa naturaleza. to de las personas que puedan tener interés jurídico en
ART. 20. Cualquiera que sea la cuantía, el juez competente oponerse a las pretensiones del actor. El término del emplaza-
para conocer de los procesos relacionados con los asuntos pre- miento será de quince (15) días, para lo cual se fijará el corres-
vistos en el artículo anterior, será el civil del circuito del lugar pondiente edicto en la secretaría del juzgado y copia del mismo
de ubicación del inmueble. en la Alcaldía en el lugar de ubicación de predio. Dentro del
ART. 30. La actuación en los procesos de saneamiento del do- mismo término el edicto se publicará por tres (3) veces en un
minio en pequeñas propiedades rurales se surtirá en papel co- diario de amplia circulación en el lugar, o en radiodifusora con
mún y las pruebas que se hagan valer en los mismos estarán sintonía en la región, con intervalos no menores de dos (2)
exentas del impuesto de timbre. días. El medio que debe utilizarse para la publicación del edic-
ART. 40. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, to será determinado por el juez.
Incora, prestará asistencia jurídica gratuita a los interesados de Transcurridos diez (10) días a partir de la expiración del térmi-
escasos recursos económicos, para facilitarles el ejercicio de
no de fijación del edicto, se entenderá surtido el emplazamien-
las acciones judiciales previstas en este estatuto y financiará el
to de las personas indeterminadas, a las que se designará un
valor de los gastos que demande el proceso, conforme al regla-
curador ad litem, que ejercerá el cargo hasta la terminación del
mento que expedirá la junta directiva. El Ministerio de Agri-
proceso.
cultura coordinará con las entidades vinculadas al sector
agropecuario la forma de ampliar los servicios de asistenciaju- ART. 90. Las personas que se hagan parte en el proceso, po-
rídica de que trata este artículo. drán oponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha
ART. 50. En el auto admisorio de la demanda se ordenará co- en que quede surtida la notificación. Quienes se presenten des-
municar inmediatamente por escrito sobre la existencia del pués, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre.
proceso de que se trate a la Procuraduría General de la Nación, ART. 100. En el escrito de oposición el opositor deberá solici-
con el fin de asegurar, si se considerare necesario, la oportuna tar las pruebas que pretenda hacer valer, y acompañará prueba
participación en el proceso de los procuradores agrarios. Mien- siquiera sumaria que acredite su interés jurídico para oponerse.
tras dicha comunicación no se remita el proceso queda ART. 110. El juez, en todo caso, ordenará la práctica de una
suspendido. inspección judicial al predio objeto de la demanda, con inter-
TÍTULO 11. vención del perito, si lo juzga necesario. En la diligencia el
Saneamiento por prescripción funcionario que la practique interrogará a los vecinos, propie-
ART. 60. Quien pretenda adquirir por prescripción el dominio tarios, poseedores o tenedores colindantes, acerca de los he-
sobre un predio de los contemplados en el primer parágrafo del chos de la demanda.
artículo lo., del presente decreto, deberá haber poseído en los
Para la práctica de la inspección judicial el juez podrá
términos del artículo lo., de la Ley 200 de 1936, durante el
comisionar.
tiempo exigido para cada tipo de prescripción.
ART. 120. La sentencia adversa al actor, si no fuere apelada,
ART. 70. Además de los requisitos generales exigidos para
toda demanda por el Código de Procedimiento Civil, la del será consultada con el superior.
proceso que aquí se reglamenta deberá indicar el nombre con Para esta clase de procesos no tendrá aplicación el artículo 336
que se conoce el predio en la región, su localización, colindan- del Código de Procedimiento Civil, en cuanto exige consultar
tes actuales, cIase de explotación económica que adelanta el la sentencia adversa al demandado representado por curador
poseedor y tiempo de la misma. ad Iitem.
ART. 130. El juez, de oficio enviará copia de la sentencia fa- (3) JURISPRUDENCIA. LA JURISDICCIÓN CIVIL
vorable al demandante a la correspondiente oficina de registro, CONOCE DE LA PERTENENCIA AGRARIA. 1- La de-
para su inscripción, la cual no causará derecho alguno. pendencia acá planteada es de naturaleza agraria teniendo en
TÍTULOIlI. cuenta las siguientes circunstancias:
Saneamiento a través del cumplimiento de promesas a) La declaración de pertenencia por prescripción extraordi-
de compraventa naria adquisitiva de dominio tuvo por objeto un inmueble de-
ART. 140. Cuando de conformidad con el articulo 501 del Có- nominado El Salto, localizado en la vereda de Santa Isabel de
digo de Procedimiento Civil, la escritura pública que deba sus- Potosí, municipio de Guasca, Cundinamarca.
cribirse por el juez implique la transferencia del dominio de un b) El citado inmueble está destinado a explotación económica
predio rural que no exceda de quince (15) hectáreas, y del cual agrícola tal como lo afirma el demandante en dicho proceso en
el demandante se encuentre en posesión con anterioridad a la el hecho segundo, folio 4 vto., por intermedio de su apoderado
demanda, no se exigirá la presentación de paz y salvo alguno, judicial:
sin que ello implique exoneración de impuestos, contribucio- "Durante todo el tiempo mi representado ha ejercido hechos
nes o gravámenes. positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, en tra-
A la demanda respectiva deberá acompañarse prueba sumaria bajos de cultivo de papa, cereales y otros productos, en man-
de la posesión y la certificación a que se refiere el parágrafo tenimiento de ganados, pagar impuestos y servicios, arrendatario
20., del articulo lo. de este decreto. y hacer mejoras".
ART. 150. Si el actor debe de plazo vencido todo o parte del c) La inspección judicial y las declaraciones de Aristides y
precio deberá consignar las sumas debidas y los intereses cau- Comello recibidas durante su práctica, folios 66 a 70, dan
sados a órdenes del juzgado, y acompañar el comprobante res- cuenta también de la destinación del predio a la agricultura.
pectivo a la demanda. Esta consignación producirá los efectos d) Los peritos al rendir el dictamen expresan que " ... el predio
de un pago, salvo que la sentencia de excepciones fuere adver- se encuentra casi en su totalidad encerrado por cercas de alam-
sa al demandante. bre con postes de madera, así mismo se encontró un huerto ca-
sero, árboles de curubos, eucaliptos: el predio se encuentra
LEGISLACIÓN. LEY NÚMERO 4 DE 1973. (Marzo 29) dividido en varios potreros de pastos naturales y artificiales.
PRESCRIPCIÓN AGRARIA. ART. 40. El artículo 12 de la También se encontraron varias cabezas de ganado vacuno y se
Ley 200 de 1936, quedará así: están abriendo algunos barbechos y efectuando roserías para
"Establécese una prescripción adquisitiva del dominio en fa- cultivos", folios 83 a 85.
vor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras bal- e) La inspección judicial practicada el 17 de noviembre de
días posea en los términos del articulo 10. de esta ley, durante 1994, (folios la 55, cuaderno de pruebas de la Corte) en el trá-
cinco (5) años continuos, terrenos de propiedad privada no ex- mite de recurso por funcionario comisionado constató la desti-
plotados por su dueño en la época de la ocupación, ni compren- nación del predio en cuestión "a pastoreo en este momento".
didos dentro de las reservas de la explotación, de acuerdo con 2. El Decreto 2303 de 1989 creó la jurisdicción agraria, estable-
10 dispuesto en el mismo artículo. ciéndose en el artículo primero que a elJa corresponde "el conoci-
PAR. Esta prescripción no cubre si no el terreno aprovechado miento y decisión de los asuntos que se originen en los conflictos
o cultivado con trabajos agrícolas, industriales o pecuarios y de naturaleza agraria, especialmente los que se derivan de la pro-
que se haya poseído quieta y pacíficamente durante los cinco piedad, posesión y mera tenencia de predios agrarios ..." y, más
(5) años continuos y se suspenden en favor de los absoluta- adelante, el artículo segundo, numeral octavo, incluye como suje-
mente incapaces y de los menores adultos". to a su trámite el proceso de pertenencia.
lE]
3. Es, pues, incuestionable que la sentencia cuya revisión se del decreto citado), motivo por el cual no existe reparo para
pretende, dictada el 22 de abril de 1992 por la Sala Civil del que fuera la jurisdicción civil la que agotara la tramitación de
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, las instancias, al tenor de lo reglado en la parte final del ar-
D.C., involucra un proceso de pertenencia agraria, cuyo co- tículo 140 ibídem. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
nocimiento, no obstante la entrada en vigor de la Jurisdicción SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia, 26 de julio de
especial de este linaje, correspondía a esa Sala, ya que al mis- 1995. Magistrado ponente, NICOLÁS BECHARA
mo no le fue creada la correspondiente Sala Agraria (art. II SIMANCAS).
11. COMPETENCIA
1. Por el factor subjetivo
El factor subjetivo entraría a operar si en este proceso interviene una persona
calificada de las mencionadas en el arto 16, numeral 1o del e.p.e., en donde se asigna
la competencia al juez civil del circuito por este factor.
2. Por el factor objetivo

La competencia está asignada por la naturaleza del asunto (art. 16, No. 5, e.p.e.),
para la pertenencia, al juez civil del circuito. En cuanto a los procesos de pertenencia
agrarios está asignada su competencia al juez civil del circuito, de acuerdo con el
artículo 202 de la Ley 270 de 1996 antes transcrito. Lo mismo sucederá con los
procesos de pertenencia sobre soluciones de vivienda de interés social, de acuerdo
con el artículo 94 de la Ley 338 de 1997, antes transcrito.
3. Por el factor territorial

Conocerá de modo privativo el juez del lugar donde se halla ubicado el bien y si
comprendiere distintas jurisdicciones territoriales el de cualquiera de ellos a elección
del demandante, arto 23, No. 10, e.p.e.
(4) JURISPRUDENCIA. LA COMPETENCIA EN MA- l. Mediante demanda visible a folios 8 a II del cuaderno 1, la
TERIA DE PERTENENCIA ES PRIVA TIVA. \. En mate- señora P. S. de M. pretende que sea declarada propietaria de un
ria de declaración de pertenencia, el ordenamiento procesal inmueble ubicado en la vereda de Y., municipio de Ch., depar-
civil acogió el sistema del forum rei sitae, consistente, en tér- tamento de Cundinamarca, con folio de matrícula inmobiliaria
minos generales, en atribuir competencia exclusiva para cono- No ... , de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de
cer del proceso al juez del lugar donde se hallen ubicados los Santafé de Bogotá, cuyos linderos y demás especificaciones
bienes (num. lO, arto 23, del C.P.c.). allí se describen.
El legislador suplantó así, para el caso de este proceso y los 2. Con auto de 10 de septiembre de 1991, se admitió la demanda
otros especiales allí previstos, el fuero personal o de compe- y efectuado el emplazamiento de herederos indeterminados del
tencia general, según el cual el actor debe seguir al demandado causante, se notificó dicho proveído. Posteriormente fueron de-
en su domicilio, para implantar el que aquí se comenta, ello en cretadas y practicadas las pruebas solicitadas por las partes y ha-
atención indiscutible a la mayor facilidad que reporta para la biéndose presentado alegato de conclusión por la demandante,
solución del litigio, la práctica de pruebas y diligencias en el el Juzgado de Conocimiento, en providencia de 23 de septiem-
lugar donde se encuentra el bien objeto de la pretensión, lo que bre de 1996, atendiendo lo ordenado en el Acuerdo 087 del cita-
implica de suyo investigar y acreditar la verdad al menor costo do año proferido por el Consejo Superior de la Judicatura,
y con las mayores garantías. ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de
2. Ahora bien, en armonía con lo que acaba de verse, la ubica- Z ... , por competencia.
ción del bien como factor atributivo de competencia en el Có- 3. Este último juzgado, se abstuvo de abocar el conocimiento
digo de Procedimiento Civil, debe entenderse concebida en proponiendo a su vez, colisión negativa de competencia con
sentido objetivo o material, pues sólo así, y no bajo entendi- fundamento en el artículo 50., del mencionado acuerdo, el cual
miento diferente, pueden alcanzarse en la práctica aquellas dispuso que los juzgados continuarán conociendo hasta la ter-
metas perseguidas por el legislador, tendientes en últimas a minación de la actuación respectiva, " ... de los procesos y asun-
evitar un mayor desgaste de jurisdicción. tos de segunda instancia que tengan a su cargo en la fecha en
que, para cada caso, entren a regir la división judicial prevista
3. Si, entonces, como se desprende de la actuación, el vehículo
en el presente acuerdo", ordenando, de contera, la remisión del
automotor está ubicado materialmente en la jurisdicción territo-
expediente a la corporación para que resolviera el conflicto
rial de Charalá, indudablemente es al Juzgado Promiscuo del
planteado.
Circuito de allí a quien compete conocer de la demanda de de-
claración de pertenencia y a quien, por lo consiguiente, se CONSIDERACIONES.
deberá remitir el expediente. (CORTE SUPREMA DE JUSTI- \. El numeral 10 del c.P.c. consagra que la competencia para
CIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia 24 de sep- conocer de los procesos de pertenencia corresponde, de modo
tiembre de 1993. Magistrado ponente, ALBERTO OSPINA privativo, al juez del lugar donde se hallen ubicados los bienes.
BOTERO). 2. La Corte, al resolver un conflicto de la misma naturaleza al
aquí suscitado, dijo:
(5) JURISPRUDENCIA. CONFLICTO DE ATRIBU- " ... Ocurre, empero, que la Sala Administrativa del Consejo Su-
CIONES EN RELACIÓN CON PROCESO DE PERTE- perior de la Judicatura, en ejercicio de facultades legales que le
NENCIA. "Este último juzgado, se abstuvo de avocar el cono- son propias, dispuso que el municipio de Ch., corresponde al
cimiento, proponiendo, a su vez, colisión negativa de circuito judicial de Z., según obra en el Acuerdo 087 del 9 de
competencia, con fundamento en el arto 50., del mencionado mayo de 1996.
acuerdo, el cual dispuso que los juzgados continuarán cono- " ... La modificación de la división territorial de la que se trata,
ciendo, hasta la terminación de la actuación respectiva". comenzó a regir el I ero. de julio del año en curso, fecha en la
cual los despachos judiciales asumirán la nueva competencia 2. Admitida la demanda por el Juzgado ... , Civil del Circuito de
territorial que les corresponda, salvo en cuanto a que de con- S. F. de B., y luego de haberse constituido la relación jurídi-
formidad con el artículo 50., ibidem, los despachos judiciales co-procesal por la notificación y traslado del auto admisorio de
continuarán conociendo hasta la terminación de la correspon- la misma, el curador ad litem de los herederos indeterminados
diente actuación de los procesos y en asuntos de segunda ins- del causante A. T., Y de las personas indeterminadas, se abrió
tancia que tengan a su cargo en la fecha en que, para cada caso, el proceso a pruebas, el Juzgado ... , Civil del Circuito corrió
entre a regir la división judicial prevista en el presente acuerdo traslado para alegar de conclusión en auto de 18 de marzo de
salvedad esta que no viene para el caso que se haya apenas en 1996 (Fl. 76 vto. Cdno. 1). Luego de lo cual decretó algunas
el preámbulo del proceso, o sea en la primera instancia... (auto pruebas de oficio en providencia del 4 junio de 1996 (Fl. 77,
del 29 de julio de 1996). cdno. citado).
3. El proceso de pertenencia en estudio, se encuentra en el trá- 3. Encontrándose en este estado el trámite del proceso, el Juz-
mite ante el a-quo y la excepción consagrada en el artículo 50., gado ... , del Circuito de S. F. de B., por auto de 4 de septiembre
del acuerdo se aplica sólo "a asuntos de segunda instancia", de 1996 (fl. 86, cdno. No. 1), ordenó enviar el expediente al
salvedad que no se presenta en este caso, de 10 cual se colige Juzgado Civil del Circuito de Z ... , por cuanto, a su juicio, así se
necesariamente que el Juzgado Civil del Circuito de Z., es el impone en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo No ... , de 9 de
competente para seguir conociendo de la actuación, toda vez mayo de 1996, emanado del Consejo Superior de la Judicatura,
que a partir del I ero. de junio de 1996, dicho circuito tiene ju- Sala Administrativa.
risdicción en el municipio de Ch., lugar de ubicación del in- 4. El Juzgado Civil del Circuito de Z., en auto de 13 de noviem-
mueble y por tanto, factor determinante para definir la bre de 1996 (fl. 89, cdno. citado), declaró también su incompe-
competencia según lo preceptuado en el artículo 23, numeral tencia para conocer de este proceso, por considerar que,
100., del C.P.C., (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. conforme al arto 50., del Acuerdo 87 de 1996, emanado del
SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia enero 28 de Consejo Superior de la Judicatura, su tramitación corresponde
1997), Magistrado ponente Dr. JORGE ANTONIO al Juzgado ... , Civil del Circuito de S.F. de B.
CASTILLO RUGELES.) n. Consideraciones.
l. Con respecto a la división territorial judicial del territorio
(6) JURISPRUDENCIA. CONFLICTO DE COMPETEN- nacional con posterioridad a la vigencia de la Constitución N a-
CIA RESUELTO BASADO EN LA LEY 270/96. I. Antece- cional expedida en el año de 1991, se observa que:
dentes. l. Mediante demanda que obra a folios 9 a 12 del cua- 1.1. El arto 257 de la Constitución Nacional, entre otras funcio-
derno No. 1, B. de J.R., convocó a un proceso ordinario de nes asignó al Consejo Superior de la Judicatura, "con sujeción
mayor cuantía a los herederos indeterminados de A.T., y a las a la Ley", la de "fijar la división del territorio para efectosjudi-
personas indeterminadas que se creyeran con derecho a inter- ciales", así como la de "ubicar y redistribuir los despachos ju-
venir, para que se declarase que el actor es dueño, por haber diciales", función esta para cuyo ejercicio dispuso el
operado a su favor la prescripción adquisitiva extraordinaria legislador, al expedir la Ley Estatutaria de la Administración
de dominio, sobre el predio denominado "marcado con el No .. . de Justicia (Ley 270 de 1996) que ella se cumpliera por la Sala
de la manzana E de la Urbanización los Z ... , o Jardín de los Z ... , Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (art. 85,
ubicado en el Municipio de Ch., y distinguido en la nomencla- numeral 60), teniendo en cuenta las reglas contenidas en el ar-
tura urbana con el No ... , de la carrera ... " cuyos linderos se es- tículo 89 de dicha Ley, y dentro del plazo señalado por el ar-
pecifican en la demanda, inmueble con matrícula inmobiliaria tículo 200 de la misma, es decir, dentro de los tres meses
No ... , de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de siguientes a su vigencia (15 de marzo de 1996), fecha de su pu-
S.F. de B. blicación en el Diario Oficial, edición No. 42.745.
1.2 El Consejo Superior de la Judicatura-Sala Administrativa, 2. En el caso sub-lite, encuentra la Corte que en este momento la
conforme a lo preceptuado por la Ley 270 de 1996, expidió el competencia para conocer de este proceso no corresponde al Juz-
Acuerdo No ... , de 9 de mayo de 1996, mediante el cual fijó la gado ... , de S. de F., de B., sino al Civil del Circuito de Z., por
nueva división del territorio nacional para efectos judiciales y cuanto:
dictó otras disposiciones sobre el particular. 2.1 Ciertamente, al momento de iniciarse este proceso, y en
1.3 En el arto lo., del Acuerdo mencionado, se dispuso que el cumplimiento de lo preceptuado por el arto 23., numeral IDo.,
municipio de Ch., que antes pertenecía al Circuito de S. de B., del Código de Procedimiento Civil, su tramitación y decisión
y a este Distrito formará parte en adelante del Circuito de Z., correspondía al juez civil del Circuito de S. F. de B., en virtud
perteneciente al Distrito judicial de C. del lugar de ubicación del bien cuya declaración de pertenen-
1.4 El arto 50., del Acuerdo 87 citado, expedido por el Consejo cia se pretende, como quiera que, para esa época el municipio
Superior de la Judicatura, preceptúa que "los despachos judi- de Ch., pertenecía al Circuito de S.F. de B.
ciales continuarán conociendo, hasta la terminación de la co- 2.2 Pero en virtud del Acuerdo 87 de 1996, emanado del Con-
rrespondiente actuación de los procesos y asuntos de segunda sejo Superior de la Judicatura -Sala Administrativa-, se dispu-
instancia que tengan a su cargo en la fecha en que, para cada so que el municipio de Ch., formará parte del Circuito de Z.,
caso, entre a regir la división judicial", establecida en ese por lo que, en este momento la competencia para tramitar este
Acuerdo. proceso corresponde a este último, conclusión a la que igual-
1.5 En cuanto a la vigencia del Acuerdo 87 de 1996, en lo rela- mente se llega conforme a lo preceptuado por el arto 50., del
cionado con la división territorial, se dispuso en su arto 60., que Acuerdo 87 de 1996, emanado del Consejo Superior de la Judi-
ella "tendrá efecto a partir del primero de julio de 1996, fecha en catura -Sala Administrativa-, pues la tramitación de este pro-
la cual los despachos judiciales asumirán la nueva competencia ceso todavía se encuentra en primera instancia, norma esta
territorial que les correspondía", con excepción de la que corres- que, por la índole de la materia a que se refiere, es de efecto ge-
ponda a "los nuevos circuitos judiciales" creados por el arto lo., neral inmediato y de obligatorio cumplimiento. (CORTE
del Acuerdo en mención, respecto de los cuales se establece que SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN
"entrarán en funcionamiento en la medida en que sean creados y CIVIL. Sentencia enero 31 de 1997. Magistrado ponente
provistos los correspondientes despachos judiciales". Dr. PEDRO LAFONT PIANETT A.)
4. Por el factor funcional

En primera instancia: El juez civil del circuito, en 2a. instancia: el Tribunal Superior
del Distrito Judicial, en sala civil (art. 26, C.P.C.). CASACIÓN: Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, arto 25, C.P.C. Es de anotarse que para el caso
de la pertenencia agraria, la primera instancia la surtirá el juez civil del circuito y la
segunda las salas agrarias de los tribunales superiores correspondientes y si un tribu-
nal no tiene sala agraria el asunto lo conocerá la sala civil del Tribunal de Distrito
Judicial.
G
Asimismo, es de precisarse que los procesos de pertenencia agrarios no tienen

recurso extraordinario de casación ya que no se lo otorga el artículo 50 del Decreto
2303 de 1989.
LEGISLACIÓN. DECRETO 2303 DE 1989. ART. 50. Pro- l. Las dictadas en los procesos reivindicatorios y de
cedencia. En asuntos agrarios procede el recurso de casación pertenencia.
contra las siguientes sentencias proferidas en segunda instan- 2. Las que aprueben la partición en los procesos divisorios de
cia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la bienes comunes y de liquidación de sociedades agrarias.
resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de diez mi- 3. Las dictadas en los procesos sobre nulidad de sociedades
nones de pesos moneda corriente ($10.000.000.00): agrarias.
PAR. La cuantía de que trata este artículo se reajustará en la
forma en que la ley lo ordene.
111. COMPATIBILIDAD
Reglas generales del proceso: Declaración de impedimentos: arto 149. C.P.C.
Causales de recusación. arto 150. C.P.C.
EJERCICIOS
o¡uaJl-upouo:J ap osa:Jo.lá - '1IAlJ '1VSH:JOlld OH:JHllHG
LECCIÓN 3
II
LAS PARTES
SECCIÓN PRIMERA
UNIDAD DE PARTES
l. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Reglas generales

(7) JURISPRUDENCIA. CAPACIDAD PARA SER PAR- demandados, vale decir, para ser sujetos de una relación proce-
TE. Lo que aquí corresponde observar es que en el proceso, sal como se desprende del texto del artÍCulo 44 del Código de
por ser una relación jurídica, deben concurrir personas titulares Procedimiento Civil cuando expresa que "toda persona natural
activos y pasivos de los intereses debatidos, quienes confor- o jurídica puede ser parte en un proceso".
man cada extremo subjetivo del litigio y se denominan partes. En síntesis y por fuerza de cuanto acaba de decirse, todo indi-
En este entendido, es preciso afirmar que la presencia de por lo viduo de la especie humana cuenta con la referida capacidad
menos dos personas, el demandante que pretende la tutela de hasta que fallece, pues con la muerte deja de ser persona y se
un derecho que considera vulnerado, y el demandado, contra extingue esa aptitud para actuar, resultando por ende comple-
quien aquél actúa, es requisito indispensable para que la rela- tamente injurídico iniciar una causa judicial cualquiera contra
ción jurídico procesal surja y se conforme regularmente, de alguien que ya no puede ser sujeto de la misma, noción ele-
manera que pueda desarrollarse con plena eficacia hasta finali- mental por cierto acerca de cuyos alcances ha dicho esta Cor-
zar con el pronunciamiento del juzgador que dirima la contro- poración que: "".como la capacidad que todos los individuos
versia; es decir que, por definición, no es posible que exista de la especie humana tienen para ser parte de un proceso está
una actuación contenciosa sin uno de los aludidos extremos; ni unida a su propia existencia, como la sombra al cuerpo que la
podría haber sentencia judicial alguna que dirima un conflicto proyecta, es palmario que una vez dejan de existir pierden su
con efectos vinculantes frente a quien fue demandado después capacidad para promover o afrontar un proceso. Y ello es ape-
de muerto. Lo anterior se explica porqué todas las personas y nas lógico, porque la capacidad de los seres humanos para ad-
solamente ellas, son sujetos de derechos y obligaciones; por quirir derechos y contraer obligaciones, es decir su capacidad
tanto son las únicas que tienen aptitud para demandar y ser jurídica, atributo determinante para que, en el mundo del
derecho, puedan ser catalogadas como "personas", se inicia la cual dijo también más adelante que "la sanción para los actos
con su nacimiento (artículo 90 del Código Civil) y termina con procesales que se realicen después de ocurrida la muerte y an-
su muerte, como lo declara el artículo 90. de la Ley 57 de 1887. tes de que sean citadas las personas ya dichas -refiriéndose a
Los individuos de la especie humana que mueren, ya no son los sucesores procesales, es la nulidad (artículo 152-5)"-hoy
personas, simplemente lo fueron, pero, ahora, no lo son" (Sen- 140-5 del Código de Procedimiento Civil Probado como está
tencia de 8 de septiembre de 1983, Gaceta Judicial, tomo que P. R. de G. falleció en mayo de 1986 y la demanda de revi-
CLXII, página 174). sión contra ella dirigida se presentó más de cuatro años des-
Así las cosas, cuando se demanda a un muerto el proceso no pués, hay lugar, entonces, a hacer la declaración de nulidad
puede desarrollarse normalmente por faltar la capacidad para solicitada, imponiéndosele a la parte recurrente la obligación
ser parte, presupuesto procesal sin el cual no es dable un fallo de pagar las costas causadas hasta el momento (artículo 146
de fondo y que no puede ser ignorado en forma alguna, por im- del Código de Procedimiento Civil).
plicar no sólo que aquél -se repite una vez más- no tiene apti- Decisión. En mérito de las consideraciones que anteceden, la
tud para ser parte en el proceso, sino que "aunque se le emplace Corte declara la nulidad de todo lo actuado en el presente expe-
y se le designe curador ad litem, la nulidad contagia toda la ac- diente, incluyendo el auto admisorio que tiene fecha veintinue-
tuación, pues los muertos no pueden ser procesalmente empla- ve (29) de enero del año en curso (CORTE SUPREMA DE
zados, ni mucho menos representados válidamente por curador JUSTICIA. Auto. Abril 12 de 1991. Magistrado ponente
ad Iitem", tal como la Corte sostuvo en la sentencia citada, en Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO).
11. CAPACIDAD PROCESAL: Reglas generales

111. LEGITIMACIÓN
Uno de los aspectos que mayor dificultad ha presentado este proceso es el relativo a la
legitimación, para ello presentaremos la mayor casuística para intentar soluciones.
1. Legitimación activa
a. El poseedor que pretenda haber adquirido el bien por prescrip-
ción. Art. 407 No. 1 C.P. C.
La ley procesal y el derecho sustancial han reservado esta acción únicamente para
quien ejerza actos de señor y dueño sobre una propiedad de otro, y que genere el fenó-
meno de la prescripción adquisitiva. Por cuanto la jurisprudencia ha sido prolífica y
no en muchos casos unánime se hace necesario precisar estos conceptos a fin de esta-
blecer quien puede ser reputado poseedor y qué condiciones especiales se requieren
para que pueda prescribir adquisitivamente:
LEGISLACIÓN. CÓDIGO CIVIL: Art. 762.- La posesión Art. 775.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una
es la tenencia de una cosa detenninada con ánimo de señor o cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la
de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación
justifique serlo. les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que
tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
De la lectura de los anteriores artículos del Código Civil debemos concluir que tal le-
gislación distingue dos relaciones jurídicas distintas de contacto del hombre con las
cosas: La posesión y la mera tenencia. Para los efectos del estudio que nos ocupa ha-
remos referencia únicamente a la POSESIÓN. Elemento fundamental sobre el cual
ha de trabajar el proceso de pertenencia. Miremos a continuación los postulados que
ha producido la jurisprudencia nacional para determinar la posesión generadora de la
prescripción adquisitiva:
1) Detentación de la cosa (Corpus)

a) Esto es que el poseedor ejerza o ejecute comportamientos que impli-
quen que la cosa está dentro del ámbito de su dominio sin importar si la te-
nencia la ejerce otra persona.
(8) JURISPRUDENCIA. ELEMENTOS DE LA POSE- que tan sólo debe dirigirse hacia su fin, el cual consiste en el se-
SIÓN. "El sistema de nuestro C.C. para la posesión, es el mis- ñorío fisico sobre la cosa. Por consiguiente, para los efectos de
mo explicado en la doctrina de IHERING. De acuerdo con ella, la prueba de la posesión, una vez comprobada la existencia por
de los dos elementos externos constitutivos de la relación po- quien la afinna, de los dos elementos dichos, corresponde a la
sesoria, cuerpo o voluntad, esta última no es cualificada sino otra parte que pretende desvirtuarla, acreditar la presencia de
un factor que excluya la eficacia legal de las condiciones jurí- 762, C.C.), y permitirle, en esa calidad, incoar acciones pose-
dicas de ella" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas., 24 sorias, ejercer la acción publiciana, inclusive, reclamar del
julio 1937, XLV, 329). Estado la declaración jurisdiccional de haber adquirido el do-
minio de un bien singular por haberlo poseído durante el tiem-
(9) JURISPRUDENCIA. ELEMENTOS DE LA POSE-
po señalado por la ley, con ánimo de señorío, esto es, sin
SIÓN. l. Tal cual ha sido reconocido en forma unánime por la
reconocer dominio, efecto este último para el cual se distin-
doctrina y la legislación a relación con las cosas puede encon-
guen por la ley dos especies de prescripción adquisitiva, a sa-
trarse la persona en una de estas tres posiciones, cuyas conse-
ber: la ordinaria, que requiere justo título, buena fe y posesión
cuencias jurídicas varían en cada caso y confieren a su titular
no interrumpida por diez años a lo menos si se refiere a inmue-
deseos subjetivos distintos: la primera, denominada tenencia, a
bles o de tres años si a bienes muebles (arts. 2528, 2529, 762 y
que simplemente se ejerce poder externo y material sobre el
764, C.C.); y la extraordinaria, para cuya operancia no se re-
bien (art. 775, C.C.); segunda-posesión-, en la que a ese poder
quiere justo título, se presume la buena fe, salvo lo dispuesto
material se une el comportamiento respecto del bien como si se
en la regla 3" del artículo 2131 del Código Civil y que exige la
fuese dueño (art. 52, C.C.) y la tercera -propiedad-, en que se
posesión por veinte años a lo menos (arts. 2531, 2532, 762,
tiene efectivamente un derecho in re, con exclusión de todas
Ley 50 de 1936, arto 1).
las demás personas y que autoriza al titular para usar, gozar,
4. La posesión, como de su propia definición normativa se des-
disponer del bien dentro del marco que le señala la ley, obvia- prende, comprende dos elementos sine qua non para su exis-
mente dando cumplimiento la función socialmente que a ese
tencia, cuales son los actos materiales determinados sobre el
derecho corresponde (art. 669, c.c.).
bien singular -corpus- de un lado y, de otro, la intención de ser
2. Como es fácilmente apreciable, el ánimo de señorío sobre el dueño, elemento psicológico, de carácter interno -animus do-
bien o su inexistencia, establece la diferenciación entre lo que
mini-, o la voluntad e intención de hacerse dueño -animus rem
es sólo tenencia y la posesión, a tal punto que el propio legisla-
sibi habendi-, elemento éste que, como lo dijo la Corte en sen-
dor así lo consagró en el derecho positivo, al disponer que, el tencia de 9 de noviembre de 1956, por ser intencional, "se pue-
simple transcurso del tiempo "no muda la mera tenencia en po-
de presumir de los hechos externos que son su indicio,
sesión" (arts. 77 y 7890, C.C.).
mientras no aparezcan otros que demuestren lo contrario, así
3. Dado que el poseedor se comporta frente a la cosa, por he-
como el poseedor, a su vez, se presume dueño, mientras otro
chos perceptibles por los sentidos, la ley ha revestido de singu-
no demuestre serlo" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
lar protección a quien ostenta esa calidad, como puede G.J., tomo LXXXIII, pá¡:. 776).
observarse de la presunción de ser el poseedor propietario (art.
b) Cuando se ejercita la acción de pertenencia, el poseedor debe estar po-

seyendo la cosa objeto de la pertenencia.
(10) JURISPRUDENCIA. QUIEN DEMANDA EN momento mismo en que hace valer ante la justicia los hechos
PERTENENCIA DEBE ESTAR POSEYENDO EL BIEN en que se funda para suplicar la declaración de pertenencia; lo
EN EL MOMENTO MISMO EN QUE LA HACE VALER contrario implicaría desnaturalizar la institución posesoria,
ANTE LA JUSTICIA. "Está fuera de toda duda que quien porque resulta en principio absurdo que quien haya perdido la
ejerce la acción destinada a que se declare dueño de un bien por posesión pueda obtener un fallo cuyo cumplimiento ponga fin
haberlo ganado por prescripción, debe estar poseyéndolo en el a la posterior de otro que esté ganando la propiedad
acogiéndose al mismo medio. Por ello exige la ley posesión como sin el contacto con la cosa no es posible aparecer como
ininterrumpida, tanto para la prescripción ordinaria reservada dueño ante el ambiente jurídico. La discontinuidad en la pose-
al poseedor regular (C.C., arto 2528), como para la extraordina- sión es un vicio absoluto, por cuanto si no es posible restable-
ria (art. 2531, ord. 20., del numeral 30.), a la cual no es menes- cerla mediante las acciones posesorias, se pierde "todo el
ter título alguno, y por ello también el arto 2523, en su numeral tiempo anterior", y quien la tenía no puede ya alegarla, en con-
20. dispone que cuando la interrupción de la posesión tiene lu- secuencia, para los efectos de lograr una sentencia declarativa
gar "por haber entrado en ella otra persona", salvo que se haya de apropiación por lapso de tiempo adquisitivo.
recobrado mediante el ejercicio de los interdictos. Explican los "El precepto del arto 790 del e.e., está acorde con las normas
expositores que uno de los fundamentos de la prescripción sobre prescripción adquisitiva ya citadas, por medio de las
adquisitiva es que el orden social esté interesado en mantener cuales se manifiesta en nuestro derecho la protección poseso-
la estabilidad de las situaciones, circunstancia que se destaca ria en orden a consolidar el señorío de hecho con la propiedad
más en presencia de la lenidad de un propietario en el ejerci- misma. Pero como la misma ley señala jerarquías entre los po-
cio de sus derechos respecto de una cosa determinada. Pero es seedores según tengan o no título, y según el lapso de tiempo
precisamente la permanencia de lo que algunos llaman "rela- que hay poseído, consecuente con el propósito de hacer dueño
ción de espacio" por el lapso de tiempo que exige la ley, lo a quien ha poseído ininterrumpidamente instituye el interdicto
que permite evidenciar la posesión como hecho para que el recuperándose posessionis en el arto 982 del C.C., acorde con
ordenamiento jurídico pueda hacerlo derivar en derecho de el 793. Es justamente esa vía la que el mismo C.C. señala al po-
dominio. seedor para que por su medio recupere la posesión y si tiene
Éste, cuando se adquiere por prescripción, no es sino el afian- éxito, darla por mantenida continuamente no obstante la per-
zamiento de un señorío de hecho ejercido ininterrumpidamen- turbación debe lada por ese procedimiento especial. Así provee
te, y que por esta última característica se ha ido revistiendo con el legislador (C. C., arto 2523) a que pretenda la declaración de
apariencias de verdadera propiedad ante la conciencia común. pertenencia puede presentarse a pedirla ostentando, en primer
Pero esta conciencia exige estabilidad en la relación de espacio lugar, la relación de espacio ininterrumpidamente que haya po-
por ser el medio material de darse a conocer el señorío, y lo que dido configurar ante la conciencia pública la manifestación de
permite, a quien lo tiene real o presuntivamente, ejercer los ac- un verdadero dominio" (CORTE SUPREMA DE JUSTI-
tos propios del dueño; sin ellos no puede probarse la posesión, CIA. Cas., 24 de marzo 1947. LXII, 77).
2) Ánimo de señor y dueño (Animus)

Que el reputado poseedor detente la cosa como si fuera suya y no reconozca dominio
en otra persona. Ya que al poseedor lo ampara la presunción de dueño mientras otra
persona no justifique serlo:
(11) JURISPRUDENCIA. ANIMUS POSESORIO. "Para material; mas eso no puede predicarse de todo ocupante, por-
el dueño y en general para todo aquel que ostente y demuestre que habitan el arrendador, el comodatario, el usuario, etc., y el
que tiene un título de aquellos que de suyo legitiman la pose- hecho tiene, de consiguiente, una significación equívoca y no
sión, el sólo hecho de habitar un inmueble es signo de posesión podría investírsele de la categoría de acto posesorio, sino en
determinadas circunstancias". "Tampoco es signo indicativo de derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina
posesión el que quien recibió una cosa a un título de mera tenen- en la presunción de dominio que la acompaña. Se explica esa pre-
cia, se niegue luego, ante una exigencia del otro sobre el particu- sunción porque el dominio no es un simple título desnudo sino
lar, a restituírsela, porque de esa circunstancia no puede lógica ni que comprende también el derecho a los emolumentos o a los
jurídicamente deducirse que él desde entonces se da por dueño, atributos de la propiedad. Y es provisional por cuanto cede siem-
ya que la negativa a restituir no es acto posesorio y a cada instante pre ante el derecho de dominio. Para usucapir no puede alegarse
se niegan a hacerlo el arrendatario, el comodatario, el habitador, la posesión como reflejo del dominio sino que es necesario que se
etc., sin que se pretendan dueños" (CORTE SUPREMA DE inicie y se continúe por todo el tiempo legal.
JUSTICIA. Sent.. 27 marzo 1952, LXXI, 501.). "La posesión es un fenómeno proveniente de una situación es-
table y merece el respeto y la protección de la ley" (CORTE
(12) JURISPRUDENCIA. POSESIÓN Y DOMINIO. DIFE- SUPREMA DE JUSTICIA. Cas.. 9 julio 1940, XLIX, 597).
RENCIAS. "La posesión y el dominio son instituciones jurídicas
distintas, de imposible confusión, no obstante lo cual aquélla es (13) JURISPRUDENCIA. EL FUNDAMENTO ÚLTIMO
susceptible de presentarse como un reflejo de ésta. En tal sentido DE LA POSESIÓN ES LA PROPIEDAD. "El fundamento
la posesión es un derecho auxiliar para el dueño de la cosa o es un último de la posesión es el derecho de propiedad; y aunque se
derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero puede trate de dos instituciones jurídicas diferentes, sólo la posesión
estar en vía de serlo. En la primera hipótesis, la posesión mani- ejercida por el verdadero propietario, es la única que puede
fiesta es la realidad del dominio. Mediante el ejercicio de ella se oponerse a todos y ejercerse con exclusión de cualquiera otra
revela la propiedad como existiendo materialmente y no en forma persona" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent.. 22
abstracta y aparente. En la segunda hipótesis, la posesión es un agosto 1957, LXXXVI, 14).
Por lo anterior consideramos acertada la jurisprudencia cuando establece que:
a) Sólo la posesión material genera el fenómeno de usucapión

(14) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN MATERIAL (15) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN REGULAR
ES LA QUE ORIGINA PRESUNCIÓN DE DOMINIO. ES DISTINTA DE LA MATERIAL. "No debe confundir-
"La posesión de bienes raíces que origina la presunción de dose la posesión regular del derecho de dominio, conferida en
minio a que alude el arto 762 del C.C., es la posesión material, abstracto por la escritura pública y su registro, con la pose-
que se prueba con hechos positivos conforme al arto 981 del ci- sión real de la cosa misma a que ese derecho abstracto se re-
tado código; y por tanto, esa posesión puede establecerse por fiere" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto 10
medio de testigos" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. mayo 1890, XIV, 200).
Cas., 24 agosto 1916, XXV, 448).
b) La posesión inscrita no es suficiente para usucapir

(16) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN INSCRITA NO legislador colombiano ha consagrado con autoridad tal juris-
ES SUFICIENTE PARA USUCAPIR. "La simple posesión prudencia, puesto que la ha respaldado, como lo demuestran el
inscrita no es suficiente para usucapir. A este respecto el arto 5° de la Ley 120 de 1928 y la Ley 200 de 1936, en lo
G
pertinente" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas., 10 Registro Público de los instrumentos en que consta la adquisición
mayo 1939, XLVIII, 17). de uno cualquiera de los derechos reales inmuebles. Esa inscrip-
ción no da posesión material ni equivale a ésta, que es la única
(17) JURISPRUDENCIA. LA LLAMADA POSESIÓN eficaz.
INSCRITA NO ES EN EL FONDO POSESIÓN. La senten- c) Los artículos 759 y 785 del Código no tienen el sentido de
cia alude en verdad a los artículos 789 y 790 del Código Civil, que la adquisición o transferencia de la posesión de inmuebles
para expresar que estas normas son incomprensibles a la luz de se efectúe mediante la inscripción de un título, porque la pose-
lo que la propia ley entiende por posesión, ya que ésta se ad- sión supone la aprehensión o el apoderamiento material de una
quiere por el apoderamiento material de la cosa y no por la ins- cosa animo dominio
cripción de un título. Con base en este concepto y en la d) El inciso 2° del artículo 789 del Código Civil tampoco tiene
doctrina expuesta por la Corte en la casación de 27 de abril de el sentido que podría desprenderse de su literalidad, desde lue-
1955, la misma sentencia concluye que quien se apodera de un go que la inscripción de un título jamás ha impedido que un
inmueble adquiere la posesión de este, aunque exista un título tercero, que se apodera materialmente del inmueble a que se
inscrito sobre el mismo. Este razonamiento tiene por objeto refiere ese título, adquiera la posesión de él y pueda llegar a ob-
sustentar la tesis de que los demandados son poseedores, a pe- tener su dominio por prescripción agraria o extraordinaria.
sar de la violencia original de su posesión y de que el deman- e) Tampoco el artículo 790, ibidem, tiene el alcance que podría
dante tiene un título inscrito sobre los inmuebles en litigio. resultar de su texto literal, porque para el efecto de poder ad-
El recurrente sostiene que esta tesis entraña una interpretación quirir posesión sobre un inmueble la doctrina jamás ha estable-
errónea de los artículos 789 y 790, citados, y que a consecuen- cido diferencia entre fincas inscritas y fincas no inscritas.
cia de ello se quebrantaron por inaplicación los artículos 785 y f) La inscripción de un título no da posesión ni impide que un
2526 del Código Civil. tercero posea materialmente el inmueble a que ese título se re-
En la ya mencionada casación de 27 de abril de 1955 (LXXX, fiere, y llegue a obtener su dominio por prescripción agraria o
2153, 83), la Corte analizó el punto relativo a la llamada pose- extraordinaria. Por tanto, el artículo 2526 del Código Civil no
sión inscrita, y asentó sobre ese particular la doctrina que pue- es óbice para la realización de estas especies de prescripción,
de condensarse en varios postulados, de los cuales cabe las cuales no requieren título.
destacar ahora los siguientes: La sentencia impugnada aplicó la doctrina que se sustenta en
a) La única posesión real y jurídicamente eficaz es la posesión estos postulados, y es obvio que al proceder así no interpretó
material, o sea la que, conforme al artículo 762 del Código Ci- en forma errónea los artículos 789 y 790 del Código Civil, ni
vil, consiste en la tenencia de una cosa determinada con ánimo quebrantó por inaplicación los artículos 785 y 2526, ibidem, al
de señor o dueño. Esta posesión implica la aprehensión de un considerar a los demandados como poseedores de los inmue-
bien y el poder que se ejerce sobre él mediante actos de goce y bles en litigio, no obstante el vicio inicial de su posesión y que
transformación. el demandante tiene un título inscrito sobre esos fundos. Es,
b) La llamada posesión inscrita no es en el fondo posesión ni exis- por tanto, infundada la censura que por este aspecto se dirige
te como una especie de posesión, ya que la única verdadera es la contra la sentencia, de segundo grado (CORTE SUPREMA
material. Esta posesión inscrita se refiere a la inscripción en el DE JUSTICIA. Sentencia de 30 de mayo de 1963, t. cn,
pág. 118, la y 2" Y 119 la).
c) El animus de posesión debe ser inequívoco
(18) JURISPRUDENCIA. EL ANIMUS POSESIOR arto 762), Y dicho ocupante reconoce que el terreno es del Esta-
DEBE SER INEQUÍVOCO. "Al que ocupa un terreno en el do, a quien se le puede pedir en adjudicación" (CORTE
convencimiento de que es baldío, no puede considerársele po- SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia, 12 agosto 1953,
seedor, porque para poseer se necesita ánimo de dueño (C. C., LXXVI, 33).
d) Erróneo convencimiento de la naturaleza del bien

Si existiere un errado convencimiento de que el inmueble que se detenta es baldío o
imprescriptible o de otra condición que no permita exteriorizar el ánimo de señor y
dueño, ello le impedirá al ocupante alegar que durante este tiempo ha ejercido pose-
sión pues se ha comportado reconociendo dominio ajeno. No siendo aplicable este
concepto para la prescripción agraria cuando para tal creencia ha mediado buena fe.
LEGISLACIÓN. LEY NÚMERO 4 DE 1973, marzo 29. comprendidos dentro de las reservas de la explotación, de
ART. 40. PRESCRIPCIÓN AGRARIA. El artículo 12 de la acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo.
Ley 200 de 1936, quedará así: PAR. Esta prescripción no cubre sino el terreno aprovechado o
"Establécese una prescripción adquisitiva del dominio en fa- cultivado con trabajos agrícolas, industriales o pecuarios y que
vor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras bal- se haya poseído quieta y pacíficamente durante los cinco (5)
días posea en los términos del artículo lo. de esta ley, durante años continuos y se suspenden en favor de los absolutamente
cinco (5) años continuos, terrenos de propiedad privada no ex- incapaces y de los menores adultos".
plotados por su dueño en la época de la ocupación, ni
e) Cambio de la condición de detentación de la cosa

Asimismo no podrá cambiarse de cualquier manera la condición que el detentador de
la cosa tiene, esto es, de simple tenedor convertirse en poseedor; será necesario que
exteriorice tales condiciones y no reconozca al dueño como tal.
(19) JURISPRUDENCIA. MUTACIÓN DE LA TENEN- posesión. No es suficiente para cambiar la causa de la posesión,
CIA POR POSESIÓN. "El poseedor precario no puede cam- la simple manifestación que al respecto haga el interesado de
biar su título, o sea invertirlo, sino por el hecho de un tercero o que su ánimo ha sido el de poseer como dueño" (CORTE
porque contradiga el derecho del propietario oponiéndole su SUPREMA DE JUSTICIA. Cas., 27 julio 1935, XLII, 338).
(20) JURISPRUDENCIA. EL NUDO PROPIETARIO ES (21) JURISPRUDENCIA. LA SIMPLE DETENTACIÓN

POSEEDOR, EL USUFRUCTUARIO MERO TENE- DE LA COSA NO ES SUSCEPTIBLE PARA DERIVAR
DOR. "Si bien es verdad que el usufructo constituye un dere- POSESIÓN. "La frase dejar una cosa en poder de otro puede
cho real cuya titularidad corresponde al usufructuario (C.C., tomarse en diferentes sentidos, según la naturaleza del acto.
arts. 665 y 670) Y que este puede promover acciones de índole Aquel en cuyas manos se deja la cosa, puede recibirla o no a tí-
posesoria en defensa del goce de su derecho (Art. 978), no es tulo de dueño; en el primer caso significa que la posesión de la
menos cierto que dicho usufructuario no tiene calidad de due- cosa queda en manos de la persona a quien se transfiere el do-
ño del bien o bienes sobre que recae el usufructo y que, en be- minio, como sucedería, por ejemplo, si se tratara de venta; en
neficio de la coexistencia de este derecho con el del nudo el segundo, simplemente se transmite la tenencia, como en el
propietario, la ley considera al mismo usufructuario como caso de depósito o de otro contrato semejante. De donde se si-
mero tenedor frente al nudo propietario y atribuye a éste la po- gue que en cada caso particular es preciso atender a la naturale-
sesión de los bienes mencionados (arts. 775 y 786). De esta za del acto para saber el sentido que haya de darse a aquel
manera que el nudo propietario es el poseedor de las cosas da- vocablo" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas., 20 oc-
das en usufructo y ejerce esa posesión por conducto del usu- tubre 1913, XXIII, 223).
fructuario" (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sentencia, julio 7 de 1961).
3) No pueden ejercer posesión

La ley civil en su inciso 20., reputa incapaces para adquirir y ejercer posesión a los
incapaces absolutos como son los dementes y los infantes. Los demás incapaces
pueden adquirir la posesión de bienes muebles siempre y cuando concurran los
elementos generales: El corpus y el animus. En este caso para el ejercicio de los
derechos que genere tal posesión necesitan la autorización del representante legal
correspondiente.
LEGISLACIÓN. Código Civil, Art. 784.- Los que no pue- o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores,
den administrar libremente lo suyo, no necesitan de autoriza- sino con la autorización que competa. Los dementes y los in-
ción alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con fantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión,
tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material sea para sí mismos o para otros.
4) Posesión a nombre de otro

La legislación civil permite que la posesión sea ejercida directamente por quien entra
a detentar la cosa y tiene el animus possidendi. Pero, así mismo, tal posesión puede
ser adquirida y ejercida por una persona para un tercero siempre que medie la
voluntad de éste. Sin embargo, si el tercero no ha manifestado su voluntad y
aceptación de la posesión que otra persona le ejerce podrá hacerlo con posterioridad y
tal posesión tendrá en cuenta, respecto del tiempo, la fecha en que fue tomada a su
nombre.
LEGISLACIÓN. Código Civil, Art. 781.- Posesión puede representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimien-
tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por to y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en
su mandatario, o por sus representantes legales. que fue tomada a su nombre.
Art. 782.- Si una persona toma la posesión de una cosa, en lu- Art. 783.- La posesión de la herencia se adquiere desde el mo-
gar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante mento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que
legal, la posesión del mandante o representado principia en el válidamente repudia una herencia, se entiende no haberla po-
mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la pose- seído jamás.
sión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
5) Posesión por personas jurídicas

Las personas jurídicas ejercen posesión sobre bienes a través de sus representantes
legales, de tal manera que podrán ganar por prescripción adquisitiva el dominio de
los bienes que sus representantes legales posean por ellas. Se trataría en este caso de
una posesión a nombre de un tercero y serían aplicables los artículos 781 y 782 del
C.C.
rs21
1!~
b. Los acreedores en favor de su deudor poseedor

a pesar de la renuencia o renuncia de éste. Art. 407, No. 2
Este es uno de los casos de acción oblicua que consagra la ley. En donde se produce
una sustitución en la legitimación en la causa. Esta acción oblicua se justifica en la
medida en que la negligencia o negativa del deudor a instaurar la acción de
pertenencia por haber poseído un bien durante el tiempo requerido por la ley, no
puede de ninguna manera servir de escudo para burlar a sus acreedores. Nótese que
esta forma de acción oblicua fue introducida por el Código de Procedimiento Civil,
ya que las demás formas las reguló para otros casos el C.C. (ver arts. 1295, 1451,
1736, 2023, 2026, 2789).
Aun cuando las siguientes jurisprudencias (19 y 20) no se refieren exactamente al

caso, sí son de utilidad para justificar la acción oblicua consagrada en el arto 407, No.
2 del C.P.C. y por ello la traemos:
(22) JURISPRUDENCIA. LA REPUDIACIÓN DE LA "2. Medios de reintegración de dicho activo, y

HERENCIA NO PUEDE IR EN PERJUICIO DE LOS "3. Medios de satisfacción del crédito.
ACREEDORES. "La facultad de repudiación de la herencia "Son medios de reintegración los siguientes:
por un asignatario no es irrestricta ni ilimitada y no puede ir "1. La acción oblicua, cuyo objeto consiste en que el acreedor
nunca en perjuicio de los intereses de los acreedores: de ahí los con autorización del juez, ejerza por el deudor, sustituyéndolo,
principios consagrados por los arts. 1295 del c.c. y 909 del C. ciertos derechos a los cuales haya éste renunciado, a efecto de
de P.c." (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas., 30 sep- que vuelvan al activo patrimonial del insolvente y puedan des-
tiembre 1940, L, 356). tinarse a satisfacer el pasivo,
"2. La acción paulina, que se endereza a obtener la revocación
(23) JURISPRUDENCIA. MEDIOS DE REINTEGRA- de actos reales o verdaderos de empobrecimiento ejecutados
CIÓN Y CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO DEL por el deudor en fraude y en perjuicio de los derechos del
DEUDOR. "Los efectos de las obligaciones son los distintos acreedor; y
medios de que dispone el acreedor, en caso de incumplimiento "3. La acción de simulación, mediante la cual se atacan ante la
del deudor forzándolo a pagar con uno o más bienes corporales justicia los actos aparentes de empobrecimiento ejecutados por
o incorporales de su activo, en especie o convertidos en dinero, el deudor en perjuicio de los derechos del acreedor..." (C.S.J.
según el caso. El acreedor puede valerse de varios medios para citada por Parra Ouijano, Jairo. Derecho procesal civil.
tal fin, clasificables en tres grupos: Parte especial, Librería del Profesional, Bogotá, 1995, pág.
"1. Medios de conservación del activo patrimonial del deudor, ill
Sin embargo, podrían presentarse algunas dificultades de índole procesal frente a la

relaciónjurídico procesal trabada entre el acreedor del poseedor y el dueño, por ejem-
plo: La demanda de reconvención con reivindicación puede ser presentada por el de-
mandado titular del derecho de dominio. Veamos la siguiente doctrina.
(2) DOCTRINA. DEMANDA DE RECONVENCIÓN La otra sí puede reconvenir por razones de economía procesal
CUANDO DEMANDA EL ACREEDOR. Resulta igual- sólo que debe demandar al poseedor J. Esta tesis tiene el incon-
mente evidente que cuando el proceso se inicia por el acreedor veniente que se está demandando a alguien ajeno a la relación
(A) contra quien figura inscrito en el registro (B), si éste recon- procesal. Por tanto, con mucha timidez claro está, tomamos
viene por ejemplo en pretensión reivindicatoria, no cabe duda partido por la primera tesis. Cuando el proceso es iniciado por
que ésta sólo la puede ejercitar contra J (poseedor), quien no fiel acreedor no puede haber demanda de reconvención.
gura como demandante. Frente a este problema se podrían sos- El numeral 10 del artículo 407 del c.P.c., es abarcador en el
tener dos tesis: Como el demandante es el señor B no puede sentido que comprende tanto la renuncia que hace el poseedor
reconvenir. Tiene, en este último evento, que afrontar el proce- a la prescripción (actividad) como la renuncia (abulia o inacti-
so defendiéndose simplemente y una vez que triunfe con sen- vidad) (Parra Ouijano, Jairo. Derecho Procesal Civil. Parte
tencia absolutoria, hacer proceso aparte contra el poseedor J. Especial. Libería del Profesional. Bogotá, 1995. Pág. 26).
Creemos, contrariamente a la posición de nuestro maestro Jairo Parra Quijano, que la

solución más justa, más económica, es la segunda solución planteada por el autor, en
razón a que el dueño al reconvenir contra el verdadero poseedor lo obliga a
comparecer al proceso, a defender la pertenencia instaurada por su acreedor y con
ello se completaría el cuadro que la relación material exige en la pertenencia
poseedor contra dueño. La primera solución nos parece un exagerado celo
procesalista que no permite resolver el derecho material por un tecnicismo procesal,
cuando este proceso es el escenario propio para resolver todas las reclamaciones que
puedan existir respecto de la propiedad de la cual se alega la prescripción.
c. La comunidad
La comunidad de acuerdo con la normatividad civil (art. 2322 del C.C.) dispone: "La
comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más persona, sin que ninguna
de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma

cosa, es una especie de cuasi contrato". Y el art. 2323 dispone: "El derecho de
cada uno de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios
en el haber social". De lo anterior se concluye que cada comunero es dueño de su
cuota parte sobre el bien común, por tanto su cuota puede ser objeto de disposi-
ción. Esto es, cuando existe la comunidad el derecho de cuota se predica respecto
de todo el inmueble sin confundirlo con la propiedad del total ni sobre una parte o
fracción determinada de la misma. Respecto de la posesión, se entiende que cada
uno de los copropietarios la ejerce en nombre de la comunidad. De tal manera, que
toda suerte que corra la cosa común acrece o desfavorece para todos los copropie-
tarios. Por tanto, la posesión ejercida por un comunero en principio se entiende
por toda la comunidad; para mayor claridad sobre el punto ver las siguientes
jurisprudencias:
LEGISLACIÓN. ART. 2525, e.e. Si la propiedad pertenece crea una especie de solidaridad entre comuneros respecto de la
en común a varias personas, todo lo que interrumpe la pres- posesión y de sus efectos.
cripción respecto de una de ellas, la interrumpe también res- "Ahora bien: si la posesión es común y se ejerce por cada uno
pecto de las otras. de los comuneros en nombre de la comunidad, fluye la obliga-
da conclusión de que no se puede usucapir contra un comunero
(24) JURISPRUDENCIA. LA COMUNIDAD NO ES mientras no se le reconozca su derecho proindiviso; y a ningu-
PERSONA JURÍDICA. "El hecho de ser condómines de un no de tales le es dado alegar prescripción adquisitiva con el fin
. lote de terreno dos o más personas que lo poseen pro indiviso de que se declare en su favor exclusivo el dominio de la cosa
constituye una comunidad, de acuerdo con la ley civil, y esta en- común. Esta doctrina se deduce de los arts. 779, 943 y 2525 del
tidad, si estrictamente no es una persona jurídica, sí es un ente de C. C." (Cas., 14 diciembre 1920, XXIX, 134; 27 septiembre
derecho capaz de contraer obligaciones y adquirir derechos, 1923, XXX, 136; 23 abril 1925, XXXI, 262; 29 agosto 1925,
como se desprende de las disposiciones de los arts. 2323, 2324 Y XXXI, 320; 12 agosto 1936, XLIII, 510; 18 mayo 1940,
siguientes del c.c." (Cas., 3 agosto 1943, XVI, 27). XLIX, 310; 12 abril 1944, LVII, 155).
(25) JURISPRUDENCIA. LA COMUNIDAD CREA UNA (26) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN EJERCIDA

ESPECIE DE SOLIDARIDAD ENTRE COMUNEROS. POR UN COMUNERO SE ENTIENDE EJERCIDA POR
POR ELLO QUIEN POSEE UN BIEN DE LA COMU- TODA LA COMUNIDAD. "En la comunidad cada comune-
NIDAD SE ENTIENDE QUE LA EJERCE PARA ELLA. ro es dueño de un derecho pro indiviso en el bien común, del
"Cada comunero posee la cosa común en todas y en cada una cual puede disponer como tal dueño, pero no lo es de toda la
de sus partes, pero no exclusivamente para sí, sino también a finca común ni de una parte determinada de ella. Asimismo, la
nombre de sus condueños, porque tal situación de condominio posesión es común y se ejerce por cada uno en nombre de la
comunidad, de suerte que no se puede prescribir contra un co- aprovecha a los demás comuneros" (Cas., 10 octubre 1928,
munero mientras se le reconozca su derecho pro indiviso" XXX, 352).
(Cas., 14 diciembre 1920, XXIX, 134).
(30) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN DE LOS
(27) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN EJERCIDA COMUNEROS O DE VARIOS DE ELLOS SE ENTIEN-
POR UN COMUNERO NO IMPLICA QUE SE PRES- DE EJERCIDA POR LA COMUNIDAD. "Cuando los co-
CINDA DE LOS DEMÁS. "El hecho de que el poseedor sea muneros o varios de ellos ejercitan en común la posesión,
reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo, no ninguno puede alegarla como modo de adquisición del dominio
quiere decir que en caso de una comunidad, los comuneros que con exclusión de los demás, pues se aplica entonces la norma
posean el inmueble lo hagan con prescidencia del derecho de general scgún la cual los actos del comunero benefician a toda la
los demás condueños" (Cas. 26 julio 1945, LIX, 391). comunidad y lo que saque de ella debe restituirlo, incluso los in-
tereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
(28) JURISPRUDENCIA. LOS COMUNEROS NO SE sus negocios particulares (C.C., arts. 2326 y 1525). En la hipóte-
REPRESENTAN UNOS A OTROS PERO TIENEN UN sis prevista en el arto cada comunero ocupa en forma exclusiva
INTERÉS PROPIO QUE SE CONFUNDE CON EL DE determinada porción con otros medios de explotación económi-
LA COMUNIDAD. "La comunidad es un cuasicontrato y se ca de la tierra, sea que la porción ocupada exceda o no la cuota
fonna de hecho sin que las personas que en él aparecen cele- de los derechos del comunero sobre la totalidad, podrá presen-
bren convención alguna para constituir una entidad autóno- tarse la prescripción a su favor y en contra de los otros condue-
ma, V. gr., una sociedad. De donde se infiere que la ños, siempre que esa posesión material revista las características
comunidad no es una persona jurídica, en rigor legal, pero sí de tal, es decir; ánimo de señor y dueño, sin reconocer ni permi-
constituye una entidad con capacidad de adquirir derechos y tir posesión de los demás en tal parte; ausencia de vicios de clan-
contraer obligaciones. El comunero puede pedir para la co- destinidad y violencia, y lapso de tiempo necesario. Cuando
munidad, pero no es por la razón de que los comuneros se re- falta cualquiera de estos requisitos, la prescripción del comune-
presenten unos a otros o la comunidad, sino en virtud de que ro es imposible" (Sent., 16 julio 1952, LXXII, 516).
el comunero, cuando litiga en favor de la comunidad, tiene un
interés propio que se confunde con el de ésta. Tal cuestión es (31) JURISPRUDENCIA. LA SENTENCIA FAVORABLE
sustantiva, o de fondo" (Sent., S. de N. G., 24 septiembre APROVECHA A LA COMUNIDAD PERO LA DESFA-
1946, LXI, 567). VORABLE NO, SI NO LA ACEPTAN. "Si bien es cierto que
los copropietarios de una cosa indivisa no representan unos a
(29) JURISPRUDENCIA. LA PRESCRIPCIÓN DE LA otros, ni tampoco a la comunidad, sin embargo, cuando uno de
POSESIÓN QUE HAGA UN COMUNERO APROVE- ellos ha litigado para esta última sobre un derecho indivisible, la
CHA A LOS DEMÁS COMUNEROS. "Cualquiera de los sentencia favorable aprovecha a la comunidad, pero la desfavora-
comuneros puede interrumpir las prescripciones que obran ble no afecta los derechos de esta o de otros condueños si no las
contra la comunidad, pues el ejercicio de su acción aceptan" (Cas., 29 marzo 1922, XXIX, 151).
La lectura de las anteriores jurisprudencias nos lleva a la conclusión, que de ninguna

manera el comunero (reputándose como tal) puede alegar posesión exclusiva y pres-
cribir en contra de los demás copropietarios, porque cuando se reputa comunero, está
reconociendo que los demás son dueños de sus cuotas partes. Surge entonces la pre-
gunta ¿cuándo puede alegarse la prescripción cuando se está frente a una comunidad?
El punto se abordará de la siguiente manera:
1) El poseedor de una comunidad

Cuando un tercero poseedor ejerce posesión sobre el predio objeto de una comunidad
indivisa lo debe hacer ejecutando los comportamientos que le son propios a un
poseedor, detentando la cosa y exteriorizando sobre ella su ánimo de señor y dueño,
desconociendo el dominio de su titular sin importar que de este sean titulares dos o
más personas. Aquí nos encontramos frente a un caso de posesión y de una
prescripción de un poseedor frente a varios títulos del derecho de dominio.
Simplemente la parte pasiva de la relación material (condueños) es múltiple.
2) Cuando el poseedor de una comunidad, es simultáneamente comu-

nero de la misma
Este es el caso consagrado en el artículo 407, No. 3, del C.P.C. que autoriza al
comunero que ha poseído materialmente la cosa común con exclusión de los demás
condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, alegar la pertenencia
sobre el bien común o parte de él. Varios aspectos serán objeto de análisis:
a) Posesión exclusiva y excluyente

La jurisprudencia ha delineado el criterio de exigir que el comunero debe ejercer su
posesión con exclusión de los demás: Veamos:
(32) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN DEL COMU- INEQUÍVOCA. "Sin desconocerse la validez y efecto de un
NERO PARA PRESCRIBIR DEBE SER EXCLUSIVA E acto que diera origen a una comunidad, bien puede uno de los
comuneros oponer un título exclusivo de dominio sobre la cosa carácter exclusivamente propio y personal, desconociendo por
común, que puede ser el de prescripción cuando aparece que añadidura el derecho a poseer del que también son titulares
ha gozado de una posesión inequívoca. Y no violan las disposi- "pro indiviso" los demás copartícipes sobre el bien común.
ciones legales sobre la cosa juzgada cuando se reconoce que (Sentencia del 24 de enero de 1994. Magistrado ponente:
sobre el título que declara una sentencia existe otro que lo su- CARLOS ESTEBAN JARAMILLO).
pera" (Cas., 20 septiembre 1922, XXIX, 334; 14 febrero
1929, XXXVI, 271). (35) JURISPRUDENCIA. EL COMUNERO PARA
PODER GANAR POR PRESCRIPCIÓN EL DOMINIO
(33) JURISPRUDENCIA: PRESCRIPCIÓN DEL CO- DE LOS DEMÁS, ESTÁ EN EL INELUDIBLE DEBER
MUNERO. "El comunero que posea materialmente, en las DE INFIRMAR LA COPOSESIÓN DE ESTOS, LO
condiciones legales, el predio común proindiviso o una parte CUAL NO SERÁ POSIBLE SI NO SE COLOCA AL
de él, podrá hacer valer en su favor la prescripción adquisitiva MARGEN DE LA COMUNIDAD MISMA. El Código de
del dominio, ordinaria o extraordinaria, contra los demás co- Procedimiento Civil actualmente en vigencia, derogó expresa-
muneros, lo mismo que contra terceros extraños a la comuni- mente en su artículo 698 la Ley 51 de 1943, pero mantuvo el
dad, sobre lo que tenga poseído y explotado económicamente espíritu de la norma al expresar en su artículo 407, numeral 3°,
(c'J., ts. LXVII, pág. 448, LXVIII, pág. 15 Y LXXIX pág. "La declaración de pertenencia también podrá pedirla el comu-
555) (Sentencia de 16 de diciembre de 1968). nero que con exclusión de los otros condueños y por el término
de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído material-
(34) JURISPRUDENCIA. EL COMUNERO QUE PRES- mente el bien común o parte de él, siempre que su explotación
CRIBE EJERCE POSESIÓN EXCLUSIVA PROPIA Y económica no se hubiere producido por acuerdo con los demás
PERSONAL DESCONOCIENDO POR AÑADIDURA comuneros o por disposición de autoridad judicial o del admi-
EL DERECHO A POSEER DE LA QUE TAMBIÉN SON nistrador de la comunidad", texto éste con apoyo en el cual tie-
TITULARES PROINDIVISO. Forzoso era empezar por de- ne dicho esta Corporación: " ... No hay duda, pues, que el
mostrar que la posesión en referencia no es la de un comunero comunero puede adquirir por prescripción el bien común, o
sino la que de ordinario ejercen los propietarios, lo que implica parte de él, siempre que lo posea en las condiciones requeridas
rendir prueba cumplida de la intervención de dicha situación por ley.
posesoria en la medida en que, no obstante haberse iniciado
Con arreglo a la transcrita disposición, tales requisitos pueden
"pro indiviso" dado su origen y ser por ende promiscua, con-
compendiarse así: Posesión exclusiva del comunero usuca-
tando con la pasividad de los demás herederos se transformó
piente, referida a la explotación económica de todo o parte del
en una auténtica posesión "pro suo" en que " ... el comunero se
bien común.
olvida de su título y posee para sí como único dueño, ignoran-
La aludida posesión no debe tener por causa, bien sea el acuer-
do derechos ajenos y sin interesarle quienes hacen parte de la
do entre comuneros o la disposición de autoridad judicial o del
comunidad, es decir, mostrándose extraño a su existencia ... "
(G.J., tomo LVIII, pág. 11), transformación que sin requerir administrador de la comunidad.
mutación de título tampoco puede quedarse en simples decla- Transcurso del tiempo, que en todo supuesto ha de ser el nece-
raciones de voluntad unilateral realizadas por parte interesada sario para la prescripción extraordinaria, vale decir, veinte
en vista de los premios de un pleito. Ha de ser por el contrario, años según el artículo 1° de la Ley 50 de 1936 ... "
producto de reiterados actos posesorios del tipo de los que por " ... el comunero para poder ganar por prescripción el dominio
vía de ejemplo indica el artículo 981 del Código Civil, exterio- de los demás, está en el ineludible deber de infirmar la copose-
rizados con la inequívoca significación de que el comunero en sión de estos, lo cual no será posible si no se coloca al margen
trance de adquirir para sí por prescripción, los ejecutó con de la comunidad misma, actuando mutuo propio, explotando
económicamente el bien por sí y ante sí, o, lo que es lo mismo, entre comuneros, fue definitivamente zanjado con la expedi-
cuando obra con absoluta prescindencia de la condición de co- ción de la Ley 51 de 1943, estatuto este que expresamente
munero y, antes bien, lo hace a título meramente individual" reconoció el derecho del comunero para poder ganar por usu-
(Casación Civil de 2 de mayo de 1990). En consecuencia, pre- capión la cosa común siempre que concurran determinadas
ciso es tener en cuenta que el ánimo con que ha de poseer un condiciones, al decir:
comunero en especial. "La posesión del comunero apta para "Artículo 10. El comunero que posea materialmente, en las
prescribir debe traducirse en hechos que revelen sin equívoco condiciones legales, el predio común proindiviso o alguna par-
alguno que los ejecuta a título individual, exclusivo y que ella, te de él, podrá hacer valer en su favor la prescripción adquisiti-
por tanto, absolutamente nada tiene que ver con su condición va del dominio, ordinaria o extraordinaria, según el caso contra
de comunero y coposeedor. Pues arrancando el comunero de los demás comuneros, lo mismo que contra terceros extraños a
una coposesión que deviene ope legis, ha de ofrecerse un cam- la comunidad, sobre lo que tenga poseído y explotado
bio en las disposiciones mentales del detentador que sea mani- económicamente" .
fiesto, de un significado que no admite duda; y que, en fin, y recién expedida esta ley, la Corte Suprema de Justicia tuvo
ostente un perfil irrecusable en el sentido de indicar que se tro- oportunidad de pronunciarse al respecto en sentencia del 2 de
có la coposesión legal en posesión exclusiva" (Casación Civil noviembre de 1944, en la que aludió en sus consideraciones a
de 27 de mayo de 1991, sin publicar). los motivos de carácter económico que llevaron al legislador a
adoptar la solución jurídica que contempla dicha ley: "Se ins-
(36) JURISPRUDENCIA. SI EL COMUNERO QUE piró ella, esto es manifiesto -dijo esta corporación en aquella
POSEE SE APOYA EN UN TÍTULO ESPECIAL DIS- oportunidad-, en el deseo benéfico de acabar con la anomalía
TINTO DE LA COMUNIDAD PUEDE PRESCRIBIR. "El provocada por los interminables juicios de división, que sus-
comunero no posee exclusivamente para sí, sino en su nombre traen, consecuentemente, del movimiento económico grandes
yen el de los demás comuneros, por lo cual no le es dado alegar riquezas del territorio nacional.
ninguna clase de prescripción con el fin de que se declare a su Porque mientras subsiste ese estado de inseguridad, que es de-
favor exclusivo el domino de la cosa común. Pero no es impo- rivación de un litigio de resultados que no se definen en un
sible que un comunero, apoyándose en un título especial dis- tiempo siquiera previsible y que por eso bien podrían llamarse
tinto de la comunidad logre poseer la cosa común con ánimo de inciertos, el indiviso es un inmueble prácticamente retirado del
señor, desconociendo el título de copropiedad. Es este un caso comercio, (... ) y con muy pocas posibilidades de tenerlo en un
de excepción, sujeto a pruebas especiales" CCas., 29 agosto futuro próximo ... Se quiso pues buscarle solución radical a una
1925, XXXI, 321: 2 junio 1942, UII, 621; 21 abril 1944, cuestión que hasta el momento de expedirse la ley no parecía
LVII, 155). tener ninguna otra aceptable. Yen esa solución es muy proba-
ble que se tuvieran en cuenta apreciaciones de justicia social...
(37) JURISPRUDENCIA. EL COMUNERO POSEEDOR Cuando el artículo 10 de la Ley 51 de 1943 faculta al comunero
PUEDE HACER VALER SU POSESIÓN EXCLUSIVA para hacer valer en su favor la prescripción adquisitiva del do-
CONTRA LOS DEMÁS COMUNEROS Y CONTRA minio del lote poseído y explotado económicamente, por un
TERCEROS. La historia legislativa y jurisprudencial del país tiempo equivalente a la tercera parte de la duración de la vida del
muestra ¡¡I respecto la vigencia integral de un criterio que no hombre de estas latitudes, cuya capacidad laborante no rebasa
coincide con el que el referido Tribunal pretende sentar como con cálculos muy optimistas -del doble de aquella cifra (20)
verdad axiomática aplicable de modo indiscriminado a cual- años-, ¿no estará aplicándose un criterio lógico o en consecuen-
quier supuesto de prescripción entre comuneros. Bien sabido cia con el pensamiento expreso del constituyente colombiano,
es, en efecto, que el debate que existía sobre la prescripción de estimular especialmente el trabajo, y comunicándosele vida
a la frase "la propiedad es una función social que implica obli- Si el heredero, pues, está en posesión de la herencia desde el
gaciones"? Cual, si no el de apoyar el esfuerzo de quien incor- momento en que se defiere, tenga o no tenga ánimus de esa po-
pora a la tierra capital y energía fisicas, puede ser el espíritu de sesión, ora ejercite o no ejercite actos configurativos del cor-
una norma constitucional tan debatida y que nada se opone a pus, síguese que, deferida la herencia, siempre está
que sea interpretada en el sentido esencialmente reformista ocupándola.
que se le ha criticado?" ... Cuando otra persona, con título distinto al de heredero, detenta
Además si es probable que un comunero mejor dotado, econó- bienes relictos, entonces no es ocupante de la herencia, sino de
micamente hablando, aumente su haber mediante la explota- bienes determinados; su contacto no dice relación a la univer-
ción "de lo que tenga poseído", en mengua de otro u otros de sidad hereditaria, sino a cosas singulares que pueden hacer
igual derecho inicial, también incurriría -sin la Ley 51- que el parte de esta.
cultivador, por ejemplo, acrecentara, sin utilidad para sí el va- Por cuanto en el caso que se decide, los demandados tienen la
lor del predio indiviso. favoreciendo de esa manera a quienes calidad de herederos, pues aceptaron la hercncia, lo que está
nada hicieron ni por su mejoramiento, ni aun por su simple debidamente demostrado, conclúyese que ellos son los que
conservación. Y de modelo a modelo habría más injusticia -si ocupan, sin que para llegar a tal extremo sea necesario demos-
es que de esto se trata- en el segundo que en el primero (G.J., trar que están ocupando materialmente todos los bienes
tomo LVIII, pá¡:. 8). relictos.
Sobre el punto la Corte tiene sentado que "aceptar una herencia
(38) JURISPRUDENCIA. POSESIÓN LEGAL DEL es ocuparla, en un sentido jurídico, porque es refrendar irrevo-
HEREDERO LA TIENE DESDE EL MOMENTO EN cablemente la posesión que le fue dada al heredero por minis-
QUE SE LE DEFIERE LA HERENCIA. Como una excep- terio de la ley, desde la delación" (LXXIX, 535).
ción al principio de que la posesión está integrada por dos ele- Dimana de lo anterior que en el proceso en que se ejercite la
mentos: uno interno, subjetivo, que es el ánimus y otro externo petición de herencia, probado que los demandados son herede-
u objetivo, que es el corpus, la ley ha consagrado expresamente ros, es deeir que han aceptado la herencia, con ello queda de-
la posesión legal del heredero, quien, sin cumplir requisito al- mostrado también que la ocupan a ese título, sin que sea
guno, sin ánimus o sin corpus, o sin ambos elementos, de pleno menester acreditar que materialmente tienen la ocupación de
derecho entra a poseer la herencia, aún sin saberlo, desde el todos y cada uno de los bienes relictos (Sentencia de 16 de
momento en que ella le es deferida, es decir, desde el falleci- a¡:osto de 1973, t. CXLVII, pá¡:. 41).
miento del de cujus, a menos que la institución de heredero
haya sido bajo condición suspensiva.
Sin embargo, creo que la normatividad da lugar a confusión o por lo menos es

contradictoria, en la medida en que si alguien se reputa comunero ya está
reconociendo dominio ajeno en los demás comuneros en sus cuotas partes.
Simplemente se trata de que el poseedor se olvide de su derecho de copropiedad y se
comporte como tercero respecto de la comunidad, y deberá probar que su posesión es
ajena a ella, ya que por el solo hecho de ser copropietario se entiende que posee para
la comunidad y que cualquier acto de interrupción de prescripción que ejecute
cualquier comunero (que puede ser el mismo poseedor) aprovecha a los demás. Por
tanto la actividad probatoria que debe desplegar el poseedor deberá estar encaminada
a desvirtuar que su posesión la ejerce a nombre de la comunidad, bien sea porque
haya mediado acuerdo entre comuneros, u orden de autoridad competente o del
administrador de la comunidad. Si no lo prueba específicamente la pretensión será
fallida.
b) Prescripción extraordinaria
De acuerdo con el artículo 407, No. 3, del e.p.e., el poseedor que es comunero y que
ejerce posesión que genera prescripción solo puede invocar la prescripción extraordi-
naria. Esta es, la consagrada en el artículo 2531, del e.e. La razón es de Perogrullo, el
comunero no puede alegar prescripción ordinaria porque no tendría justo título de la
posesión y si se ampara en el título que contiene a la comunidad estará reconociendo
dominio ajeno en los demás comuneros. Y de otro lado su título sería incompleto
pues no cobijaría el todo del bien poseído pues precisamente por ser comunero otros
tendrían derechos sobre el mismo bien.
c) Aspectos históricos de la prescripción entre comuneros

c.l) La siguiente jurisprudencia da las justificaciones históricas para haber entrado a
legislar sobre este aspecto:
(39) JURISPRUDENCIA. JUSTIFICACIONES HISTÓ- "El citado Código establece, sin hacer distinciones, que se
RICAS PARA PERMITIR LA PRESCRIPCIÓN ENTRE gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raí-
COMUNEROS. "La citada Ley 51 de 1943 es interpretativa ces o muebles, que están en el comercio humano y se han po-
de las normas del Código Civil sobre usucapión y su expedi- seído con las condiciones legales (art. 2518). No se conservó
ción tuvo por objeto dejar en claro que es posible la prescrip- expresamente en el Código colombiano, ni en el chileno que le
ción entre comuneros, para poner término a una interpretación sirvió de modelo, la prohibición del viejo derecho español de
en contrario de los textos civiles, que se había abierto paso, con usucapir entre comuneros. Esto no obstante se había abierto
algunas excepciones, en juzgados y tribunales. paso la teoría de la imprescriptibilidad entre condominos
fundada principalmente, en los artículos 943 y 2525 del referi- Pero estas relaciones de los comuneros con terceros, en mane-
do estatuto. ra alguna significa la existencia de un mandato tácito de los co-
La primera de estas disposiciones, incluida en el capítulo 40. propietarios no poseedores para que los comuneros poseedores
del título XI del libro 20. del Código Civil, relativo a la extin- ocupen la propiedad en nombre de aquellos. La solidaridad
ción de las servidumbres, preceptúa que "si el predio dominan- que efectivamente existe entre los condominios se reconoce
te pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos solamente sobre la base de la coposesión directa o indirecta del
interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de indiviso, como lo dijo la Corte en fallo 26 de julio de 1950
ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra (G.l., t. LXVII, págs. 458 y ss.).
ninguno". El segundo de tales artículos, ubicado en el capítulo "Así entendidas las normas de los artículos 943 y 2525 del Có-
20. del título XLI del libro 40. del mismo Código, que trata de digo Civil, no había por qué exceptuar al comunero del dere-
la prescripción con que se adquieren las cosas, dice que "si la cho a ganar por prescripción, frente a los demás comuneros, el
propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que todo o la parte del fundo proindiviso que poseyese material-
interrumpe a la prescripción respecto de una de ellas, la inte- mente, en las condiciones legales. Mas para acabar con toda
rrumpe también respecto de las otras". duda, el legislador quiso interpretar auténticamente las reglas
"Con fundamento en estas disposiciones se había sostenido del Código Civil sobre usucapión, y expidió entonces la Ley
que cada comunero posee la cosa común en todas y cada una 51 de 1943, que en forma expresa consagró el principio de la
de sus partes, no exclusivamente para sí, sino también a nom- prescripción entre comuneros, como se dijo antes. Sus ordena-
bre de sus dueños, porque el condominio creaba solidaridad mientos no se refieren a determinadas comunidades y no exlu-
entre los comuneros respecto de la posesión y de sus efectos. yen, por tanto, a la comunidad universal llamada herencia.
Se decía que había una especie de mandato tácito entre los co- "Es el caso de reafirmar aquí la doctrina de la Corte, expuesta
propietarios y con base en esas ideas se edificó la doctrina de en fallos anteriores, en el sentido de que el reconocimiento que
la imprescriptibilidad entre comuneros. Las transcritas dispo- un comunero haga de la existencia de la comunidad, no se opo-
siciones del Código Civil se refieren a las relaciones de los ne al ejercicio de la acción de pertenencia, según la Ley 51 de
comuneros con terceros, no a las relaciones de éstos entre sí, 1943; y de que, por consiguiente, el comunero puede prescribir
y con aplicación de las mismas al juez ante quien se ventile un en su carácter de tal, conforme a dicha ley, contra los demás
litigio sobre servidumbre activa en favor de una comunidad le comuneros o contra terceros extraña a la comunidad, siempre
basta la prueba de que tal servidumbre se ha ejercido por uno que su posesión haya sido exclusiva, por el tiempo requerido
siquiera de los que tienen derecho en el predio común, para para usucapir ordinaria o extraordinariamente le. J., t5.,
que la prescripción se considere interrumpida respecto de LXVII, pág. 448; LXVIII, pág. 15 YLXXIX pág. 555. Sen-
todos. tencia de 16 de diciembre de 1968).
c.2) El Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), inicialmente en su

artículo 413, establecía que no era procedente la declaración de pertenencia
reclamada por un comunero, cuando la posesión la ejercía en forma exclusiva sobre
el bien materia de la comunidad, si existía un proceso divisorio en curso sobre dicho
bien. Tal circunstancia hacía que la presentación de una demanda divisoria del bien
común tuviera la fortaleza de interrumpir la prescripción del poseedor. Tal
normatividad la consideramos en su momento violatoria de la Constitución Nacional

en razón a que la forma de recuperar la posesión por cualquier titular de dominio era
la reivindicación y no veíamos claro, que un proceso divisorio en donde no se discute
ni se reclama posesión tuviera tal capacidad de interrumpir dicha posesión. Ello
motivó que presentáramos ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, sala consti-
tucional, la demanda de inconstitucionalidad contra dicha norma (Jurisprudencia 36).
Como antecedente del artículo 407 (antes 413) encontramos pertinente reproducir el
debate que generó este asunto:
(40) JURISPRUDENCIA. CORTE SUPREMA DE citas jurisprudenciales, para concretar de esta menera el con-
JUSTICIA, SALA PLENA. REF: EXPEDIENTE No. cepto de las violaciones constitucionales.
1546. ACCIÓN DE INEXEQUIBILIDAD DEL NU- a) El artículo 26 de la Carta se infringe porque el texto acusado
MERAL 4° DEL ARTÍCULO 413 DEL DECRETO 1400 establece una forma de interrupción de la posesión "sui gene-
DE 1970, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. l. ris" que desconoce el derecho de defensa del condómine toda
ANTECEDENTES. Procede la Corte a resolver la petición de vez que dentro de un proceso divisorio no podrá discutir su po-
inexequibilidad incoada por el ciudadano Héctor Enrique Qui- sesión haciéndola valer como excepción aunque dicho proceso
roga Cubillos contra una parte del numeral 4° del artículo 413 tenga el efecto de interrumpirla.
del Decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil. La Dentro de la misma línea argumental sostiene que lo acusado
demanda fue admitida y el Procurador General de la Nación "es contrario a los postulados de ineficacia de interrupción de
rindió oportunamente el concepto de rigor, con lo cual se han la prescripción en detrimento del derecho de defensa" puesto
agotado los trámites previstos en el Decreto 432 de 1969 para que el comunero demandado no tiene las oportunidades que la
la decisión final. ley procesal le reconoce a un tercero poseedor, como serían las
11. NORMA ACUSADA. A continuación se transcribe el de pedir la perención del proceso, pues esta institución está
fragmento acusado con los acápites pertinentes: DECRETO fuera de su alcance de conformidad con lo dispuesto en el inci-
1400 DE 1970. "Artículo 413- Declaración de pertenencia. so 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; ter-
En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplica- mina la sustentación de este cargo afirmando que de acuerdo
rán las siguientes reglas: "4°._ No procede la declaración de con la norma acusada bastaría que se halle en curso un proceso
pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en divisorio sin importar su resultado para que el comunero no
curso un proceso de división del bien común, ni respecto de pueda adquirir el bien común por prescripción.
bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de de- b) El artículo 30 de la Constitución se vulnera porque ésta nor-
recho público". ma, a la vez que garantiza la propiedad privada y los demás de-
III. RAZONES DE LA DEMANDA. Sostiene el actor que la rechos adquiridos con justo título, le atribuye el carácter de
parte subrayada del artículo transcrito, viola los textos 16, 26 Y función social, lo cual impone al propietario la obligación de
30 de la Constitución Nacional. Para sustentar la alegada vio- invertir trabajo y esfuerzo para hacerla productiva. De este
lación se detiene en el análisis de la evolución de la regulación atributo surgen para el actor, las regulaciones legales relativas
legislativa de la prescripción adquisitiva entre comuneros con a la prescripción, que si bien desconocen el derecho privado
como sanción a los titulares por el abandono o no ejercicio me- profesor, en cita refiriéndose a la época en que entró en vigen-
diante actos idóneos de posesión económica, están inspiradas cia la Ley 51 de 1943, "en la República ya están iniciados los
en beneficio de la comunidad. juicios de división de la mayor parte de las llamadas grandes
Apoyado en las anteriores bases infiere que el legislador a pe- comunidades; juicios que están pendientes, a pesar de haberse
sar de reconocer al comunero el derecho de adquirir la cosa co- instaurado muchos de ellos desde hace más de cincuenta
mún por prescripción ante el abandono o renuncia de los años".
demás copropietarios, esta facultad jurídica se frustra porque c) Sin dar una concreta motivación del específico quebranto
la misma ley establece una forma discriminatoria de interrup- del artículo 16 de la Constitución, se remite a las razones ante-
ción de la prescripción permitiendo que los comuneros simple- riores para aseverar que la norma acusada también quebranta
mente ejerzan "una acción divisoria de la comunidad" el principio de igualdad de las personas ante la ley consagrado
logrando así detener el curso de la prescripción y descontar el por ese canon.
término de la posesión cumplido con anterioridad a dicha de- IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL. El señor
manda. A este respecto cita y transcribe un párrafo de la obra Procurador transcribe y reitera el concepto Fiscal No. 947 de
del profesor Luis Felipe Latorre, para quien "la demanda de di- septiembre 20 de 1985, que rindió en anterior proceso con oca-
visión de la comunidad NO ENTRAÑA LA INTERRUP- sión de una demanda similar instaurada por el actor y que fue
CIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, pues en este juicio no se destruido dentro de los trágicos hechos del Palacio de Justicia,
discute dominio". en el cual solicita la exequibilidad de las frases del numeral 4°
Esta referencia doctrinaria le permite al demandante opinar del artículo 413 acusado. Las reflexiones en que apoya su pedi-
que para que se interrumpa la usucapión de quien posee exclu- mento son en síntesis las siguientes:
sivamente la cosa común, es necesario que el comunero o los 1. La usucapión "no tiene ninguna relación con el concepto de
demás comuneros contra quienes posee aquél, demanden al función social de la propiedad introducido en la reforma cons-
poseedor en acción REIVINDICATORIA tendiente a recupe- titucional de 1936, "sino que obedece a un criterio individua-
rar la posesión perdida; acción ésta que es la más vigorosa de- lista del derecho de propiedad de usar y abusar del bien y
mostración del derecho o atributo persecutorio del dominio. también de abandonarlo en beneficio del poseedor".
Sólo a través de ella o de la posesoria que contempla el artículo Partiendo del análisis de la regulación del proceso divisorio se-
972 del C.C., o del amparo posesorio, podrá el COMUNERO ñala que éste no limita el derecho de defensa del comunero po-
interrumpir la prescripción del condómine o del tercero que seedor "sino que por el contrario le otorga, respecto de las
pretende adquirir por prescripción, el dominio total de la cosa mejoras, mayor opción de la que puede tener en un proceso rei-
común. vindicatorio, ya que en el primero tiene la posibilidad de ser
Bajo ninguna consideración en sentir del impugnante, el ejer- adjudicatario de la parte del bien poseído, mientras que en el
cicio de la acción divisoria alcanza esa finalidad "ya que de segundo sólo puede pedir el reconocimiento de las mejoras
ninguna manera PUEDE UTILIZARSE EL PROCESO DIVI- útiles".
SORIO PARA RECUPERAR LA POSESIÓN PERDIDA 3. En tomo a la interrupción de la prescripción expresa que re-
frente a un comunero poseedor", pues este proceso "tiene un sulta apenas obvio que ella se origine por "cualquier acción del
objeto específico: la división material de la cosa común o su propietario tendiente a hacer valer su derecho contra el posee-
venta en pública subasta con el objeto de distribuir su dor sea esta divisoria, reivindicatoria, posesoria o de amparo".
producto". 4. Considera que si bien el proceso divisorio del bien común no
Por todo lo anterior, concluye que la disposición acusada toma interrumpe la prescripción de un tercero poseedor, la diferen-
nugatorio el derecho del comunero a adquirir por prescripción cia de tratamiento no constituye un privilegio, debido a que di-
el dominio de la comunidad, pues, como lo advierte el cho tercero y los comuneros se encuentran en distintas
circunstancias procesales, ya que los copropietarios son parte en El texto en mención reconoce al comunero el derecho de pedir
el proceso divisorio en tanto que el tercero no lo es; por ello su la declaración de pertenencia cuando con exclusión de los
posesión continúa sin interrupción hasta que los comuneros o el otros condueños y por el término de la prescripción extraordi-
adjudicatario la impugnen por medio de una acción reivindica- naria, posea materialmente el bien común o parte de él, siem-
toria dirigida contra el poseedor, lo cual para el Procurador pre que la explotación económica de éste no se haya producido
constituye respeto del derecho de defensa y del debido proceso. de acuerdo con los demás comuneros o por disposición de au-
5. Justifica que la perención no sea aplicable a los procesos di- toridad judicial o del administrador de la comunidad.
visorios, "porque afectaría el derecho de todos los comuneros La misma disposición en el numeral cuarto estatuye que "no
de no permanecer en la indivisión salvo el caso excepcional de procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse
la propiedad horizontal". la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien
No comparte, finalmente, la apreciación del actor sobre la su- común", norma ésta que es precisamente la que se impugna de
puesta violación del artículo 30 pues no se desconocen dere- incostitucionalidad por el demandante.
chos adquiridos m se patrocina la "holgazanería"; 2. Demandada la declaración de inconstitucionalidad de la Ley
simplemente se ampara la sociedad privada otorgándole a to- 53 de 1941 esta Corporación en fallo de 2 de noviembre de
dos los comuneros "justos medios de defensa, contra el posee- 1944, en el cual negó dicha pretensión, dijo: "Cuando el artícu-
dor, cuando éste todavía no ha cumplido el lapso necesario lo 1° de la Ley 51 de 1943 faculta al comunero para hacer valer
para adquirir mejor derecho". en su favor la prescripción adquisitiva del dominio del lote po-
v. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. l. El Legislador seído y explotado económicamente, por un tiempo equivalente
por medio de la Ley 51 de 1943, interpretativa del estatuto ge- a la tercera parte de la duración de la vida del hombre en estas
neral de la comunidad, puso término a las dudas que se habían latitudes, está aplicando un criterio lógico o en consonancia
suscitado en tomo a la procedencia de la prescripción entre co- con el pensamiento expreso del Constituyente Colombiano, de
muneros y la reconoció expresamente: tanto la ORDINARIA estimular especialmente el trabajo. Con eso no ha hecho otra
como la EXTRAORDINARIA sobre la parte del predio cu- cosa que estimular y apoyar el esfuerzo de quien incorpora a la
mún o sobre toda la comunidad que haya sido poseída por el tierra capital y energías fisicas. Al establecer la Ley que quien
condómine en forma legal y no sólo contra "terceros extra- ha explotado económicamente durante veinte años determina-
ños", sino también contra "los demás comuneros". Dicha usu- da parte de la comunidad, puede pedir judicialmente se declare
capión podía ser alegada por el copropietario como acción o dueño, hace algo análogo a lo que se produce con la división de
excepción; como acción en proceso ordinario que debía some- la comunidad, pues en ésta el Juez reconoce a cada comunero
terse a los trámites de los artículos 6, y 8 por la Ley 120 de la propiedad del área laborada por quien tuvo el ánimo de que
1928. su esfuerzo se viera recompensado en la medida en que lo rea-
La sentencia que se dictaba en dicho juicio cuando se incoaba lizó, obteniendo merecidamente la protección del Estado"
contra persona determinada, sólo producía efectos entre las (GJ., No: 2016, pág. 7).
partes; cuando no se demandaba a determinada persona, sino a Conviene tener en cuenta para salvar equívocos, que la Ley 51
"todo el mundo" en cabeza del Ministerio Público, los produ- de 1943 en el PARÁGRAFO 1°, del artículo 2°, dispuso que
cía ERGA OMNES. "la acción para obtener la declaración judicial de dominio po-
El artículo 690 del Código de Procedimiento Civil derogó ex- drá instaurarse aunque anteriormente se haya demandado la di-
presamente tanto la Ley 120 de 1928 como la 51 de 1943 y en visión de la comunidad, de acuerdo con las disposiciones del
su artículo 413 regula el proceso de pertenencia y lo somete c.J.", norma ésta derogada por la que es objeto del presente
como regla general a los trámites del proceso ordinario. proceso.
3. La Ley civil en el artículo 2539 del Código de la materia, Para el Código Francés la interrupción acaece por la
dispone que se "interrumpe civilmente la prescripción por de- CITACIÓN EN JUSTICIA (Art. 2244) Y es, al decir de Díez
manda judicial; salvo los casos del artículo 2524 del e.C.", Picazo, "un acto de la parte litigante, que es precisamente el
hoy 90 del Código de Procedimiento Civil. acto inicial del juicio". Por ello los autores franceses desde
La interrupción de la prescripción es un fenómeno o hecho jurí- TROPLOG interpretan la idea de la CITACIÓN EN
dico que todas las legislaciones regulan y consiste en todo hecho JUSTICIA en materia de prescripción de la manera más am-
apto para destruir las condiciones o requisitos fundamentales de plia posible, COMPRENDIENDO EN ELLA TODAS LAS
la prescripción (posesión en el tercero e inactividad del propie- DEMANDAS JUDICIALES". Esta es la interpretación que ha
tario); y si se trata de la denominada interrupción CIVIL, es sido también acogida por el artículo 2225 del Código Civil Ita-
toda acción o pretensión judicial deducida por el dueño contra liano, conforme al cual "LA PRESCRIPCIÓN SE
INTERRUMPE CIVILMENTE EN VIRTUD DE UNA
el poseedor, mediante la cual éste queda advertido del inequí-
DEMANDA JUDICIAL, AUN PRESENTADA ANTE UN
voco propósito de aquél aun cuando no sea necesariamente la
JUEZ INCOMPETENTE".
ACCIÓN DE DOMINIO O REIVINDICATORIA que si cier-
tamente es el instrumento jurídico que mejor revela la voluntad Para Colin y Capitant, se llama interrupción de la prescripción
del propietario de recuperar la posesión del bien y ejercer los a los "hechos que ponen fin al efecto útil de la prescripción;
ésta supone la posesión prolongada de hecho y sin reclamación
atributos propios de dueño principalmente el de persecusión,
del propietario. Habrá, por tanto, dos clases de interrupción: la
no es la única o exclusiva para exteriorizar el poder jurídico
INTERRUPCIÓN NATURAL, que procede de la no prolon-
anexo al derecho que el comunero pretende adquirir por usuca-
gación de la posesión y la interrupción civil que procede de la
pión, ya que también cumple esta finalidad de acción posesoria
reclamación del propietario".
de recuperación que el poseedor puede incoar para adquirir la
Consideran dichos autores que de acuerdo con los artículos
posesión dentro del año siguiente a la fecha en que la perdió.
2244 y 2248 del Código Civil Francés, hay dos órdenes de he-
4. Con el propósito de constatar que las legislaciones civiles
chos que interrumpen civilmente la prescripción: LA
más avanzadas no circunscriben al sólo ejercicio de la acción
INTERPELACIÓN hecha por el verdadero propietario y el reco-
reivindicatoria la interrupción civil de la prescripción, la Corte
nocimiento por parte del poseedor del derecho de aquél contra
cita y transcribe algunos textos de ellas, así como opiniones de quien prescribe. Este reconocimiento le hace perder el ANIMUS
connotados tratadistas que han influido en la interpretación de SIBI HABENDI (D. Civil Francés, pág. 597, tomo 11).
nuestras instituciones civiles.
Para Planiol la única forma de interrupción de la prescripción
Según Arturo Alessandri Rodríguez, para que se produzca la adquisitiva es la CITACIÓN JUDICIAL, único acto de perse-
interrupción civil de la prescripción es preciso que se entable cución que tiene ese efecto. Dice textualmente: "LA LEY
un RECURSO JUDICIAL, esto es una acción ante los Tribu- EXIGE UNA INTERPELACIÓN PARTICULARMENTE
nales de Justicia, CUALQUIERA QUE ELLA SEA, pues los ENÉRGICA QUE NO DEJE LUGAR A DUDA DE NIN-
términos de la ley son amplios, como quiera que se refieren a GUNA CLASE EN CUANTO A LA VOLUNTAD DEL
todo RECURSO JUDICIAL, a todo medio de hacer valer judi- PROPIETARIO DE EJERCITAR SU DERECHO".
cialmente el derecho que se cree tener. Nada influye que la ac- Según las voces del abrogado artículo 2534 del C.e. Colom-
ción se ejerza por vía de demanda o reconvención" (Curso de biano, la interrupción civil es "todo recurso judicial intentado
Derecho Civil, los Bienes, tomo 11, pág. 539). por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el po-
En el Código Civil español la interrupción civil de la prescrip- seedor". A pesar del sentido tan amplio de la palabra "recurso"
ción se produce por una "CITACIÓN JUDICIAL HECHA AL la jurisprudencia consideró que con esa expresión la ley se re-
POSEEDOR" (Art. 1945 de ese estatuto). fería a la acción de dominio o posesoría por el que se cree
titular del derecho contra el poseedor de la cosa sobre la cual Esta situación, que conduce al desconocimiento del derecho
recae ese derecho. que al comunero le otorga el numeral 3°, del artículo 413 de la
Pero frente al artículo 698 del Código de Procedimiento Civil obra en cita, no se presentaba bajo la vigencia de la Ley 51 de
que derogó el texto citado, puede decirse que la interrupción 1943 porque el parágrafo 1° del artículo 2° de este estatuto le
civil se produce por el ejercicio de cualquier acción que revele permitía instaurar la acción de pertenencia aun cuando ante-
el inequívoco propósito del dueño de recuperar la posesión y/o riormente se hubiera demandado la división de la comunidad.
ejercitar su derecho. De lo anterior se infiere que la demanda de partición incoada
Si se contemplara el asunto materia de examen constitucional antes de consumarse la prescripción convierte la comunidad en
según las anteriores perspectivas, no se advierte infracción al- bien imprescriptible y por tanto, el trabajo ingente que el cu-
guna al ordenamiento fundamental, ya que las causales de munero poseedor exclusivo ha incorporado a ella por actos de
posesión realizados en el inequívoco propósito de adquirir el
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN pertenecen a la
dominio, resultan fallidos a la postre por carencia de protec-
órbita del legislador como se desprende del artículo 29 de la
ción legal como lo manda el artículo 17 de la Constitución
Ley 153 de 1987, conforme al cual "la posesión constituida
Nacional.
bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el
imperio de una ley posterior, sino por los medios y con los re- La sola demanda de partición enerva o hace írrito el ejercicio
de la acción de pertenencia y no le permite al comunero pres-
quisitos señalados en la nueva ley". Pero un análisis más dete-
cribir contra los demás condueños, a pesar de que su posesión
nido del asunto conduce a la inexequibilidad de la norma
es independiente y exclusiva y se ciñe a las demás exigencias
acusada, como pasa a hacerse.
de la ley. De esta manera la ley lejos de estimular y apoyar el
5. Tanto el demandante como el Procurador consideran que la esfuerzo de quien "incorpora a la tierra capital y energía fisi-
parte acusada del numeral 4° del artículo 413 del Código de cos", finalidad que inspiró la Ley 51 dc 1943 como lo dijo esta
Procedimiento Civil, consagra una simple causal de interrup- Corporación en el fallo citado en anteriores párrafos, los des-
ción de la posesión que el comunero ejerce sobre la comunidad conoce con evidente quebranto del artículo 17 de la Constitu-
y por lo tanto, aceptan implícitamente que produce el efecto ción Nacional.
que le es propio a este hecho jurídico consistente en hacer de- y no se puede justificar la derogatoria del parágrafo 1° del ar-
saparecer el tiempo de posesión transcurrido con anterioridad tículo 2° de la Ley 51 de 1943 y desde luego de la norma acusa-
a la demanda de partición; sin embargo una atenta considerada (Numeral 4° del artículo 413 del Código de Procedimiento
ción de este texto legal permite sostener que lejos de consagrar Civil) con el peregrino argumento de que la demanda de parti-
una mera causal de INTERRUPCIÓN de la prescripción, la ción pone término como por ensalmo a la posesión del comu-
demanda de partición de la copropiedad incoada antes de que nero sobre la comunidad y desaparece así la base de la
se consume el término de la prescripción, produce un efecto prescripción, ya que a pesar de ella nada obsta para que el co-
más drástico que la sola interrupción, ya que se convierte en in- munero poseedor continúe realizando actos posesorios por su
salvable escollo para que el comunero adquiera el dominio por exclusiva cuenta aún a sabiendas del propósito de los demás
ese modo ordinario pues tal demanda sería suficiente para que comuneros de obtener la partición de la cosa común.
el condómine no pudiera adquirir el dominio de la comunidad Si por la intervención del título de poseedor de su cuota el co-
aún transcurriendo un término nuevo de prescripción a partir munero se convierte en poseedor de la cosa total transforman-
de la notificación de la citada demanda, pues mientras esté do la coposesión en una posesión exclusiva, puede adquirir
pendiente dicho proceso el comunero no puede adquirir según válidamente la cosa entera sin que la relación posesoria en que
lo manda la parte acusada del numeral 4°, artículo 413, del Có- se encuentra con respecto al bien común se altere en lo más mÍ-
digo de Procedimiento Civil. nimo por la demanda de partición; el animus y el comus siguen
unidos en el con dómine hasta que por sentencia el actor logre 7. Es de advertir, finalmente, que el caso objeto de esta deci-
la recuperación del bien, momento en el cual termina o se ex- sión no está amparado por el principio de la cosa juzgada que
tingue la posesión del demandado. fluye de la sentencia No. 44 de 16 de noviembre de 1978 dicta-
Si se tiene, pues, que la demanda de división del bien común da en el proceso que se adelantó contra el mismo numeral 4°
presentada antes de consumarse el tiempo de la prescripción, del Código de Procedimiento que ahora se acusa; ya que esa
es causal de interrupción de la posesión del comunero que lo decisión declaró la exequibilidad "de la parte final de la regla
viene poseyendo en nombre propio; su duración no puede ser 4a. de este texto, adoptado por el Decreto 1400 de 1970"; en
indefinida como se desprende de la parte acusada del numeral cuanto dice: " ... o de propiedad de las entidades de derecho pú-
4° del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil, sino li- blico". No hay pues identidad entre la parte de la norma que es
mitada al término que la ley fija para la prescripción entre co- materia de este proceso y la que fue objeto de decisión en la
muneros y siempre que no se presente ninguno de los eventos aludida sentencia.
contemplados por el artículo 91 del mismo estatuto. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de
Al desaparecer, con la declaración de inexequibilidad del alu- Justicia en Sala Plena, previo estudio de su Sala Constitucional
dido texto, el obstáculo que para la adquisición del dominio y oído el concepto del Procurador General de la Nación.
por ese modo originario establece la disposición acusada, la RESUELVE: Declarar INEXEQUIBLE el numeral 4° del ar-
prescripción cumple su benéfica finalidad de dar estabilidad a tículo 413 del Código de Procedimiento Civil en las siguientes
las relaciones jurídicas otorgándole al comunero la totalidad expresiones: " ... si antes de consumarse la prescripción estaba
del bien común, derecho que los demás copropietarios pierden en curso un proceso de división del bien común, ni ... ".
en sus respectivas cuotas, por su renuencia en ejercer los atri- CÓPIESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, INSÉRTESE
butos propios del dominio en la forma en que la ley lo exige. EN LA GACETA JUDICIAL Y ARCHÍVESE EL EXPE-
Lejos de ser un desueto rezago individualista opuesto a la fun- DIENTE.
ción social de la propiedad como lo afirma con ligereza el Pro- SALVAMENTO DE VOTO. Como no compartimos la deci-
curador, la prescripción adquisitiva es la más efectiva sanción sión adoptada, por cuanto juzgamos que el artículo 413 del Có-
a la renuencia del propietario de imprimirle a su derecho la fi- digo de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), en la
nalidad social que está llamado a cumplir; la función social parte acusada, es exequible, consignamos nuestro disentimien-
permeabiliza el derecho de propiedad y lo vincula a los no pro- to en los ténninos siguientes:
pietarios lo que precisamente alcanza la usucapión ya que una l. Ciertamente la doctrina de la Corte, con fundamento en la
vez que ese derecho ha cumplido una función personal en el ley (art. 2512 del C.C.), ha sostenido de manera reiterada que
anterior dueño, lo desplaza de su patrimonio al del poseedor, la prescripción, en la vida jurídica de las personas y en procura
quien por virtud del trabajo que realizó en el bien, lo incorpora de consolidar los derechos y asegurar la paz social, contempla
definitivamente a su haber. Consumada la prescripción cesa la dos especies: adquisitiva y extintiva. La primera, que también
función personal de la propiedad, y adquiere relevancia su fun- se le denomina usucapión, tiene su radio de acción en la adqui-
ción social ya que los fines de la propiedad son dos: el bien per- sición de los derechos reales y, la segunda, que igualmente se
sonal y el social; desaparecido el primero entra el otro en plena le conoce con el nombre de liberatoria, tiene su órbita en la ex-
operancia. tinción de las obligaciones y acciones en general. Y aunque la
Como la impugnación de inconstitucionalidad cimentada en prescripción adquisitiva registra un efecto extintivo correlati-
los artículos 17 y 30 de la Constitución está plenamente confi- vo, una y otra especie registran perfiles propios que ponen de
gurada, resulta del todo innane que la Corte se refiera a las presente su diferencia, puesto que la usucapión tiene como so-
otras causales invocadas por el actor, razón por la cual está re- porte necesario la actividad o posesión del prescribiente; la
levada de su análisis o consideración. prescripción liberatoria, por el contrario, tiene como
presupuesto sine qua non la inactividad del acreedor o titular estaba en camino de precribir. Nada de inconstitucional puede
de la acción. tener un precepto legal cuando en esas circuntancias protege el
2. En lo tocante con la prescripción adquisitiva, señala la ley ejercicio de un derecho en frente de quien a la sazón no había
procedimental, entre los legitimados para pedirla, al comune- consolidado el derecho. Precisamente, la jurisprudencia cons-
ro, pues concretamente establece el numeral 3 del arto 413 del titucional de la Corte ha afirmado lo siguiente: "No, quienes
C. de P.e., que "podrá también pedir la declaración de perte- tienen que guardar el transcurso de un término para adquirir
nencia el comunero que con exclusión de los otros condueños derechos, durante la espera no son titulares de ninguna facul-
y por el término de la prescripción extraordinaria, haya poseí- tad jurídica, constituida plenamente, con objeto cierto sobre el
do materialmente el bien común o parte de él, siempre que su cual ejercerla. En tales circunstancias las esperanzas todavía
explotación económica no se haya producido por acuerdo con no se han transformado en derecho, éste no ha surgido, no for-
los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o ma parte de ningún patrimonio, y, en suma, por inexistente, se
del administrador de la comunidad". halla fuera de la protección del artículo 30 de la Carta, el cual
De suerte que no existe hoy la duda que existió otrora, sobre si apenas concierne a derechos adquiridos con justo título y con
un comunero podía o no prescribir contra los demás comune- arreglo a las leyes civiles" (G.J., CXLV, 97).
ros; pues para ponerle fin a la incertidumbre doctrinal y juris-
4. Si mirado el precepto acusado, con el rigor que se acaba de
prudencial que se venía presentando en el punto, se expidió la
analizar, se tiene que no infringe la Constitución, menos resulta
Ley 51 de 1943 que consagró su permisibilidad legal y que hoy
desconocerla al precisar los alcances que tiene aquél, como
mantiene el estatuto procedimental, con las particularidades
quiera que la improcedencia de la declaración de pertenencia
que el mismo señala, o sea, que el comunero posea o haya po-
obedece a que la demanda divisoria del bien común produce el
seído materialmente el bien común o parte de él con exclusión
efecto de interrumpir la prescripción, interrupción que se da en
de los demás comuneros; que la explotación del bien común o
los términos del artículo 90 del e. de P. C. y las causas de inte-
de parte de él no se haya producido por acuerdo con los demás
comuneros o por disposición de autoridad judicial o del admi- rrupción de la prescripción como la forma como se cumple, per-
nistrador de la comunidad; y, que la posesión del comunero cu- tenecen al legislador, tal como se desprende del arto 29 de la Ley
bra el término de la prescripción extraordinaria. 153 de 1887, en cuanto enseña que todo lo ateniente a retención,
3. Pero otra particularidad que registra la usucapión entre co- pérdida o recuperación de la posesión se rige por la ley y, aún
muneros es la consagrada en el numeral 4 del artículo 413 del más, por los medios y con los requisitos que señale la nueva ley.
C. de P.e., en cuanto dispone que "No procede la declaración 5. Algo más, el numeral 4 del artículo 413 del C. de P.e., en la
de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en parte acusada, de entenderse como lo entiende la decisión
curso un proceso de división del bien común". adoptada por mayoría, o sea, que a toda costa impedía la usu-
El aparte que se acaba de transcribir permite observar que tal capión por el comunero del bien común en el evento de que
regla exige los presupuestos siguientes: a) que exista en curso antes de consumarse la prescripción se hubiera iniciado un
un proceso de división del bien común; b) que al iniciarse el proceso de división del referido bien, es una cuestión o punto
proceso divisorio, el comunero prescribiente aún no había ad- que bien podía disponerlo así el legislador, porque en dicha
quirido por usucapión el bien común, o sea, que apenas se en- hipótesis no se lesionaba ningún derecho para el prescribien-
contraba en expectativa de adquirirlo. te, pues aún no lo tenía y, porque la mencionada norma ape-
Lo anterior, con claridad, se traduce en un enfrentamiento en- nas desarrollaba constitucional y legalmente el artículo 42 de
tre derechos que tiene el comunero para salir de la indivisión la Ley 153 de 1887, que a la letra dice: "Lo que una ley poste-
mediante los trámites de un proceso divisorio y el comunero rior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse
prescribiente que al ejercicio del derecho de aquél apenas bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiera
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autori- de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), se ajusta a la
zaba la prescripción". Constitución.
y esto último es obvio, porque no vulnera ningún derecho ad- SECRETARÍA GENERAL. Bogotá, tres de junio de mil nove-
quirido; simplemente, como es propio, subestima o desconoce cientos ochenta y siete. Con oficios Nos. 431 y 432, se dio
una mera expectativa. Y, en pos de este criterio estaba la norma cumplimiento a lo ordenado en la parte final de la sentencia
declarada inexequible. que antecede, dicha sentencia se publicó en cumplimiento al
6. En este orden de ideas, tampoco es entendible y aceptable artículo 10 del decreto 41 de 1971, el día quince (15) de mayo
que en el fallo se afirme que resulta injustificada la derogatoria de mil novecientos ochenta y siete (1987) a las 8 a.m. y desfija-
del parágrafo 10 del artículo 20 de la Ley 51 de 1943, porque do el mismo día, a las 6 p.m. Pasa para su archivo. Alfredo
siendo el fenómeno que se contemplaba en dicho parágrafo de Beltrán Sierra. Secretario. (Sentencia EXPEDIENTE No.
la órbita propia del legislador, bien podía abolirlo, como bien 1546, ACCIÓN DE INEXEOUIBILIDAD DEL NUME-
hizo al derogar la totalidad de la mencionada ley, sin que al ac- RAL 4 DEL ARTÍCULO 413 DEL DECRETO 1400 DE
0
tuar así hubiera quebrantado la Constitución y menos los ar- 1970, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Autor:
tículos 17 y 30 de la misma, pues ningún derecho definido o HÉCTOR ENRIOUE OUIROGA CUBILLOS. Magistra-
consolidado afectaba el precepto declarado inexequible. do Sustanciador. Dr. Jairo E. Duque Pérez. Aprobado se-
En virtud de las consideraciones que anteceden, encontramos gún Acta No. 21, Bogotá, D.E., mayo 14 de mil novecientos
que la parte acusada del numeral 4 del artículo 413 del Código ochenta y siete (1987).
3) La comunidad herencial
La ley y la jurisprudencia tienen establecido con claridad que la posesión de los
bienes herenciales la tienen sus herederos desde que se les defiere la herencia y
mientras esta no se liquide se integra una comunidad universal entre los herederos, y
respecto de cada uno de los bienes que integran la masa herencial se forma una
comunidad que estará y seguirá las reglas establecidas para ésta. Respecto del
fenómeno de la posesión se entenderá que la posesión ejercida por un heredero sobre
un bien de la comunidad herencial es ejercida a nombre de todos los herederos, tal
como sucede para la comunidad singular.
la posesión legal del heredero, quien, sin cumplir requisito al-
(41) JURISPRUDENCIA. POSESIÓN LEGAL DEL
HEREDERO LA TIENE DESDE EL MOMENTO EN guno, sin ánimus o sin corpus, o sin ambos elementos, de pleno
QUE SE LE DEFIERE LA HERENCIA. Como una excep- derecho entra a poseer la herencia, aún sin saberlo, desde el
ción al principio de que la posesión está integrada por dos ele- momento en que ella le es deferida, es decir, desde el falleci-
mentos: uno interno, subjetivo, que es el ánimus y otro externo miento del de cuius, a menos que la institución de heredero
u objetivo, que es el corpus, la ley ha consagrado expresamente haya sido bajo condición suspensiva.
Si el heredero, pues, está en posesión de la herencia desde el demostrar que están ocupando materialmente todos los bienes
momento en que se defiere, tenga o no tenga ánimus en esa po- relictos.
sesión, ora ejercite o no ejercite actos configurativos del cor- Sobre el punto la Corte tiene sentado que "aceptar una herencia
pus, síguese que, deferida la herencia, siempre está es ocuparla, en un sentido jurídico, porque es refrendar irrevo-
ocupándola. cablemente la posesión que le fue dada al heredero por minis-
Cuando otra persona, con título distinto al de heredero, detenta terio de la ley, desde la delación" (LXXIX, 535).
bienes relictos, entonces no es ocupante de la herencia, sino de Dimana de lo anterior que en el proceso en que se ejercite la
bienes determinados; su contacto no dice relación a la univer- petición de herencia, probado que los demandados son herede-
sidad hereditaria, sino a cosas singulares que pueden hacer ros, es decir que han aceptado la herencia, con ello queda de-
parte de esta. mostrado también que la ocupan a ese título, sin que sea
Por cuanto en el caso que se decide, los demandados tienen la menester acreditar que materialmente tienen la ocupación de
calidad de herederos, pues aceptaron la herencia, lo que está todos y cada uno de los bienes relictos (Corte Suprema de
debidamente demostrado, conclúyese que ellos son los que la Justicia, Sentencia de 16 de agosto de 1973, t. CXLVII, pág.
ocupan, sin que para llegar a tal extremo sea necesario ID.,
Sin embargo, es posible que uno de los herederos que ha entrado en posesión material
de parte o de la totalidad de los bienes que integran la masa herencial, se convierta en
poseedor material exclusivo de dichos bienes. Esto es, ha trocado la coposesión en
una posesión material propia y excluyente de los demás herederos. En tal evento de-
berá comportarse como poseedor con ánimo de señor y dueño y con independencia
de los derechos de los demás herederos para que su posesión sea generadora de pres-
cripción. Deberá entonces cumplir con los requisitos establecidos para el comunero
prescribiente, estudiado anteriormente.
Es de aclarar también que para el caso del heredero no podrá sumar su tiempo de po-
sesión al de su causante pues este tiempo le corresponde a todos los herederos y no al
prescribiente exclusivamente.
(42) JURISPRUDENCIA. POSESIÓN EXCLUSIVA DE Si la herencia es una comunidad, cuyos comuneros son sus he-
UN HEREDERO SOBRE LOS BIENES HERENCIALES. rederos, de allí el juicio de sucesión en orden a liquidarla para
Asimismo, estando vigente ya la Ley 51 de 1943, expresó esta atribuir a cada uno de ellos lo que le cupiere, no se explica por
corporación: "la herencia no es una cosa distinta que el conjun- qué uno de los herederos no pueda poseer contra los demás, si
to de bienes dejado por el muerto. Mientras la herencia no se li- demuestra y comprueba posesión pro suo, dentro de las condi-
quide, forma una comunidad universal entre los herederos que, ciones que la ley civil establece para hacerla fundamento y ma-
aunque sui generis, no deja de ser comunidad sujeta en cada triz de la usucapión ... " (G.J., tomo XC, pág. 567), lo que
uno de sus bienes al fenómeno posesorio, base de la usucapión. siginifica, en otras palabras, que aun cuando los herederos
tienen siempre la posesión legal de la herencia, ello no exclu- comunidad herencial, pudo ser sustituida legítimamente por
ye que la posesión material de bien singular que hace parte una posesión "pro suo", absoluta e inequívoca, para exclusiva
del acervo hereditario, en todo o en parte, la tenga persona ventaja de los aquí demandantes y que a partir de entonces, se
que no es sucesor del difunto o que la tenga el asignatario de prolongó por el lapso de por los menos veinte años continuos,
éste a nombre propio exclusivo, y no como heredero ni tam- prueba que por lo tanto ha de ser contundente y que en el caso
poco a nombre de los demás copartícipes, de donde se infiere presente en realidad se echa de mismos a pesar de los esfuerzos
que, como lo tiene señalado igualmente la doctrina jurispru- que hace el recurrente en casación para establecer lo contrario.
dencial (G.J., tomo CXL, VIII, pág. 84), la posesión material Por eso, desde este punto de vista que alude en concreto a una
de bienes individualizados integrantes de la masa herencial deficiencia probatoria en lo que concierne al necesario cambio
indivisa, según quien satisfaga a cabalidad los dos elementos en el título de la posesión, deficiencia comprobable por cierto
que la configuran de acuerdo con la definición suministrada con facilidad mediante la lectura de los autos, ha de concluirse
por el artículo 762 del Código Civil, puede ser ejercida por un entonces que no se equivocó el Tribunal al decir, en intrincado
sucesor del difunto, ora a nombre propio exclusivo o bien a enjambre de rebuscadas palabras, que no se acreditó con el ri-
nombre de los restantes asignatarios, y por un tercero que ca- gor que reclama una definida tradiciónjurisprudencial sobre el
rezca de nexo sucesoral alguno con el causante (Sentencia 7 tema, la mutación posesoria aludida, expresada en una trans-
marzo de 1995, Magistrado ponente, Dr. CARLOS formación de la " ... actitud mental" de los actores que entrañe,
ESTEBAN JARAMILLO). por fuerza de los hechos de significación posesoria exclusiva,
el " ... absoluto e interal ... " desconocimiento de los derechos
(43) JURISPRUDENCIA. EL HEREDERO DEBE PRO- pro indiviso de " ... los dueños o últimos titulares del bien a usu-
BAR LA POSESIÓN QUE EJERCE SOBRE UN BIEN, capir. .. " (Sentencia 7 marzo de 1995, Magistrado ponente,
QUE LA MASA HERENCIAL ES EXCLUSIVA y Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO).
PROPIA, PARA QUE PUEDA PRESCRIBIR. En el caso
que viene examinando la Sala tanto MARÍA ( ... ) como JORGE (44) JURISPRUDENCIA. LO QUE INICIALMENTE
( ... ) es evidente a todas luces que entraron en posesión del fun- FUE COPOSESIÓN PUEDE CONVERTIRSE EN POSE-
do con conocimiento de que este era parte de una herencia, y SIÓN EXCLUSIVA. Conductas repetidas constantemente
con el ánimo que la misma Genoveva les infundió al entregar- que por su contenido visible sirvan para poner en evidencia
les el predio, expresándoles que lo trabajaran pues ninguno de que aquello que pudo ser un estado inicial dc coposesión deri-
los otros hijos había querido hacerlo, lo que de por sí no autori- vado de la apertura de una sucesión, desaparición por entero y
za a concluir que aquellos, desde un principio, desconocieran que uno de los herederos, desconociendo la indivisión, pasó a
completamente el derecho proindiviso de estos últimos y tam- ser poseedor material exclusivo, desenlace este último que ex-
poco el carácter común que por norma (G.J., tomos XLIII, pág. presándolo con ayuda de un conocido pasaje desde antiguo re-
503, y LVII, pág. 155) tiene la posesión en situaciones de esta petido muchas veces por la jurisprudencia francesa, necesita
naturaleza. Por manera que, puestas en este punto las cosas, de de prueba concluyente en orden a establecer la realización, por
cargo de los prescribientes era demostrar plenamente que, no parte del que pretende adquirir a título privatorio, de actos
obstante derivar de dos sucesiones indivisas el título en virtud " ... exteriores y contradictorios, agresivos y perseverantes que,
del cual comenzaron a poseer el inmueble cuya pertenencia por una manifestación inequívoca, pongan al copropietario en
pretenden sea declarada por la justicia en su favor, les es dado mora de defender su derecho ... ", pues de otra suerte, " ... debe
formular alegación tal en contra de los demás asignatarios o de reputarse que aquél representa a la comunidad y que goza en
sus causahabientes debido a que, por fuerza de circunstancias virtud de su título tanto para sí como para la comunidad ... "
sobrevivientes, esa situación posesoria inicial, ligada a una (Laurenta, Principes, t. 32, núm. 292).
y es precisamente una prueba de esta envergadura la que aquí es que nada convincente hay en las declaraciones rendidas que
echó de menos el juzgador ad que m en una apreciación de he- por fuerza conduzca a tener por acreditaro que, ejerciendo po-
cho que lejos de ser errónea hasta el extremo que el cargo en sesión exclusiva sobre el inmueble litigioso ... sin agregar nin-
estudio le imputa, encuentra firme respaldo inclusive en los guna otra información objetiva acerca de actos de
mismos medios demostrativos que según al parecer de la cen- significación posesoria a título de dueño exclusivo (Sentencia,
sura fueron desfigurados, toda vez que si algo queda en claro 24 de enero de 1994. Magistrado ponente. Dr. CARLOS
después de la lectura completa de las Actas correspondientes, ESTEBAN JARAMILLO).
4. Comunidad conyugal
El caso de la sociedad de bienes que se forma por el hecho del matrimonio entre los
causantes ha dado dificultades en cuanto a su interpretación; para unos autores se
forma sociedad de bienes por el sólo hecho del matrimonio y para otros la sociedad de
bienes sólo se puede predicar cuando esta se ha disuelto. Sin embargo, para el caso de
la prescripción adquisitiva la dificultad se profundiza cuando la norma del artículo
2530 del C.C. suspende la prescripción ordinaria sin extinguirse entre cónyuges, y el
artículo 2532 C.C. dispone que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor
de las normas enunciadas en el artículo 2530, esto es, entre cónyuges. En una
interpretación de las normas encontramos que:
a) El artículo 2530 del C.C. suspende la prescripción ordinaria entre cónyuges. Lo
cual implica que si el poseedor del bien social alega su condición de cónyuge para
invocar la prescripción, éste no puede sumar el tiempo de posesión en que la ejerció
cuando el bien tenía la condición de bien social pues esa posesión le corresponde a la
sociedad conyugal de bienes, ya que se entiende que todo acto de posesión ejercido
por el socio conyugal se considera efectuado por la comunidad conyugal.
b) Sin embargo, no vemos el caso en que un cónyuge pueda intentar una pertenencia
sobre un bien social alegando tal calidad pues en tal evento estará reconociendo que
la posesión que ejerce no es propia sino a nombre de la sociedad conyugal y no podría
derivar, en ninguno de los casos, prescripción adquisitiva de dominio. Por lo cual, no
será necesario hacer tantos esfuerzos para concluir que el cónyuge no puede
prescribir bienes de la sociedad conyugal en su condición de tal. Es el mismo
tratamiento dado al comunero o copropietario que alegue una posesión en tal
condición lo hace a nombre y para la comunidad.
c) Se hace necesario precisar el adverbio "siempre" que fue llevado en el inciso último
del artículo 2530 cuando se dispone " .. .la prescripción se suspende siempre entre cón-
yuges". Para tal interpretación debemos adecuar la norma a su real sentido. No se está
refiriendo dicha disposición a que la prescripción se suspende siempre sino que la pres-
cripción se suspende siempre que exista relación conyugal. Esto es, no por el hecho de
estar casados hay una suspensión de la prescripción. Para que la suspensión opere se re-
quiere que los consortes estén comportándose como tales durante el tiempo de la pose-
sión. De otro lado, si apesar de la existencia de un matrimonio o sociedad conyugal sin
liquidar y uno de los cónyuges abandona el hogar conyugal, produciéndose una separa-
ción de hecho, no podremos afirmar que es cónyuge. Por tanto, quien abandona no po-
drá alegar que se encuentra suspendida la prescripción porque el abandono no genera la
condición de cónyuge. Todo lo contrario, si un cónyuge ha abandonado el hogar con-
yugal, aun cuando no se haya producido la declaratoria de divorcio, de separación de
bienes o liquidación de la sociedad conyugal, se producirá el fenómeno prescriptivo so-
bre los bienes sociales si el otro ejerce posesión quieta, pacífica, pública y exclusiva
para sí. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que la palabra "siempre" hace re-
ferencia a que cualquiera de las prescripciones (ordinaria o extraordinaria) estaría sus-
pendida, lo cual no es para mi un criterio aceptable.
(45) JURISPRUDENCIA. PRESCRIPCIÓN ENTRE semejante circunstancia no sustrae de la aplicación de aquella
CÓNYUGES. "SE SUSPENDE SIEMPRE, YA SEA EN norma excepcional, la prescripción extraordinaria entre cón-
LA USUCAPIÓN ORDINARIA COMO EN LA EXTRA- yuges. Esto por las siguientes razones:
ORDINARIA. Si es cierto que la norma excepcional de que a) Desde el punto de vista estructural del articulado, encuén-
"la prescripción se suspende siempre entre cónyuges", informa trase que, en el proyecto de Bello de 1853, su artículo 2689 que
la última parte del artículo 2530, destinado en todo lo demás a trataba de la suspensión de la prescripción en favor de los inca-
estatuir sobre la suspensión de la prescripción ordinaria, paces y de la herencia yacente, nada dijo del fenómeno entre
cónyuges; y por ello en el artículo 2691 ibídem, al establecerse contradictoria, porque entonces la posibilidad de suspensión
el principio de que la extraordinaria corre contra toda persona, del fenómeno prescriptivo entre cónyuges quedaría circunscri-
pudo decirse, sin producir ambigüedad, que esta especie de ta a diez años, límite temporal incompatible con el "siempre"
prescripción no se suspende en favor de las personas enumera- que la norma consagra.
das en el dicho artículo 2689. e) Reafirmanse las anteriores consideraciones, al colocarse
Fue en el último de los proyectos de Bello o sea en el inédito a la luz de los criterios sistemático y teleológico con que la
donde su artículo 2689, luego de consignar la enumeración norma en análisis ha de ser entendida: Primeramente, una
definitiva de las personas en cuyo favor se suspende la pres- consideración que ya no cuenta, dada la Ley 28 de 1932,
cripción ordinaria, agregó por fuera de esa enumeración, oca- pero que con anterioridad a esta y en el origen del Código
sionando uno a modo de embolismo final, el precepto de que había de ser trascendente: la administración y el usufructo
"La prescripción se suspende siempre entre cónyuges". Qui- legal que de los bienes de la mujer casada se confirieron al
so aquí el autor del Código seguir la regla del francés, que en marido (arts. 180 y 1809 y concordante s del Código Civil).
texto autónomo, el 2253 allí correspondiente al parágrafo so- Si este fue el sistema anterior al de la Ley 28, es evidente que
bre la prescripción treintenaria, reza: "Elle ne court entre el Código, por ese sólo hecho hacía imposible la prescrip-
époux". ción del marido sobre los bienes de la mujer. Así este argu-
Por no haberlo hecho Bello en artículo distinto, resultó que, al mento, que no operaría en el presente, pone de relieve el
sentar en el 2691 del inédito la regla de que el lapso de treinta pensamiento del legislador al impedir toda especie de pres-
años de la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de cripción entre cónyuges.
las personas enumeradas en el antecitado 2689, quédase aparen- En segundo lugar, así como lo reza el artículo 113, por el con-
temente comprendida en esta última regla también la extraordina- trato solemne del matrimonio, el hombre y la mujer se unen
ria entre cónyuges. Y, habiendo este articulado del proyecto con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutua-
inédito pasado en tal forma al Código Civil chileno y luego al co- mente, tiénese que, no obstante la diversificación de patrimo-
lombiano, tiénese que esa impropiedad de colocación es la que ha nios de los cónyuges y autonomía de cada uno en la
podido dar pábulo a pensar que, al decir el artículo 2532 del Códi- administración de sus respectivos bienes (art. lo. Ley 28 de
go, que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de 1932), de hecho puede ocurrir que entre los consortes se esta-
las personas enumeradas en el artículo 2530, abre camino a la blezca, por razón de esa vida en común y de la solidaridad de
usucapión de semejante especie entre cónyuges. afectos y deberes domésticos, ya una posesión, ya una partici-
Conclusión que no es cierta, pues, como ya está visto, lo que se pación en el goce de los bienes de uno y otro, lo que al correr
pretendió fue acoger el principio francés de que el curso de la de los años, por obra de las apariencias y, al sobrevenir con-
prescripción, cualquiera que sea, no corre entre cónyuges. flictos conyugales, podría ser ocasionado a que se convirtiese
De ahí que la fórmula del inciso final del artículo 2530 resulte en prescripción adquisitiva de los bienes del uno por el otro,
desmembrada de la ordenación numérica de los casos de sus- aquella situación de coposesión o goce común que anterior-
pensión que el mismo artículo trae respecto de la prescripción mente se hubiera dado entre ellos, en la época tranquila del
ordinaria. matrimonio, si no existiera como existe el obstáculo legal al
b) De ahí también que el autor del Código, lingüista consu- curso de la prescripción entre cónyuges.
mado, se hubiera valido del adverbio de tiempo "siempre" en En tercer lugar, el Código, en sus artículos 1056 y 1196 repu-
la elaboración del precepto: La prescripción se supende siem- dia las donaciones irrevocables entre cónyuges, repudiación
pre entre cónyuges". Así que si su pensamiento no hubiera que el artículo 30. de la Ley 28 de 1932 positivamente sancio-
sido el de que tal suspensión incidiese aun sobre el lapso de la na con la nulidad absoluta. Pero si se dejase correr entre ellos
usucapión extraordinaria, la formulación del texto sería la prescripción, se les ofrecería un medio fácil de procurarse
la irrevocabilidad, ya de las donaciones directas que se hicie- Basta lo discurrido para concluir: que lo dispuesto en el último
ran, ya de las indirectas a través de actos simulados, todo con inciso del artículo 2530 del Código Civil, sobre suspensión de
sólo dejar transcurrir el tiempo fijado por la ley para la la prescripción entre cónyuges, es aplicable tanto a la ordinaria
prescripción. como a la extraordinaria (Sentencia de 6 de marzo de 1969, t.
CXIX, págs. 85 y 86.
d) Sin embargo, creemos que puede darse el caso que un cónyuge pudiera prescribir
extraordinariamente un bien social cuando este troque su posesión en una propia,
exclusiva e independiente de la sociedad conyugal, lo cual implicaría que el actor
deberá demostrar que los actos de posesión ejercidos no se ejecutaron a nombre de tal
comunidad sino alejada de ella y sin reconocerle dominio a nadie.
e) Respecto de los bienes propios del otro cónyuge, habría que distinguirse varias
situaciones: 1. Si el cónyuge posee un bien que es de propiedad exclusiva del otro
cónyuge (bien propio) en principio se entendería que se posee para la sociedad
conyugal de la cual hace parte, toda vez que de acuerdo con el artículo 1781 del C.C.,
todo acto que realice un socio acrece para la sociedad además de los frutos que
producen los bienes propios de los cónyuges. 2. Si el cónyuge entra a ejercer posesión
exclusiva propia y excluyente de los bienes de la Sociedad Conyugal podrá pensarse
en una prescripción extraordinaria en su favor siempre y cuando probare en un
proceso que ejerce posesión al margen de la sociedad conyugal y tendría que
demostrar que exteriorizó su ánimo de señor y dueño frente al otro cónyuge.
d. El comprador
Celebrado el contrato de compraventa, surge para el vendedor la obligación de en-
tregar la cosa vendida, y efectuar la tradición, el incumplimiento de cualquiera de
estas obligaciones da lugar entre otras a que el comprador exija su cumplimiento a
través de su ejecución. Por tal razón, el vendedor entra a reconocer dominio en su
comprador aun cuando la entrega material no la haya efectuado. En tal evento, la
retención material por parte del vendedor no implica retención de la posesión sino
de la tenencia de la misma. Por ello encontramos acertada la siguiente jurispruden-
cia: De tal manera que el vendedor, quien ha efectuado la tradición pero no ha entre-
gado materialmente, no puede iniciar proceso de pertenencia contra su comprador
puesto que éste no es poseedor sino simple tenedor, y por ello el comprador podrá
hacer uso del proceso especial de entrega al tradente por el adquirente consagrado
en el artículo 417 del Código Civil.
(46) JURISPRUDENCIA. EL VENDEDOR QUE RE- tradición el vendedor conserve materialmente el inmueble en
TIENE EL OBJETO VENDIDO NO ES POSEEDOR, SINO su poder, este último continúa con la calidad que ya traía de po-
SIMPLE TENEDOR. Considerando: a). Que de conformi- seedor material de ese inmueble, pues no es concebible que
dad con los arts. 1849 y 1880 del Código Civil, el perfecciona- pueda una persona ejecutar un acto con la intención de transfe-
miento del contrato de compraventa genera para el vendedor la rir el dominio de una cosa, corno es la tradición, y al mismo
obligación de hacer la entrega o tradición de la cosa vendida; tiempo mantener su voluntad de señorío sobre esa misma cosa,
b). Que según los arts. 740, 742 Y 743 del mismo Código, la su ánimo de señor y dueño sobre ella; e). Que, por lo tanto,
tradición supone corno requisito esencial la voluntad del tra- quedando extinguida la posesión que tenía el vendedor, sólo en
dente de transferir el dominio de la cosa objeto de aquella, y la virtud de la operancia de hechos nuevos puede ese vendedor
del accipiens de adquirirla; c). Que de la combinación de los volver a ser poseedor de la cosa por él vendida y tradida, verbi-
principios que quedan recordados, se desprende que si se ven- gracia, por la intervención del título. Pero es claro que si así su-
de un bien raíz y se cumple la tradición de lo vendido mediante cede, su nueva posesión será distinta de la que tuvo antes de
el registro de la escritura respectiva, el vendedor necesaria- enajenar el bien; y que si la nueva posesión deriva de una inter-
mente está reconociendo con ello que el dominio del inmueble vención del título, la falta de un eslabón jurídico que le ligue a
ha dejado de estar radicado en su cabeza, que el comprador ha la anterior hará imposible su acumulación para efectos de con-
pasado a ser el dueño del mismo consecuencialmente que su figurar con el conjunto una prescripción adquisitiva. Median-
condición de poseedor de ese bien ha cesado, así lo conserve do intervención del título, es también claro que la posesión
materialmente en su poder. Es decir, por lo que a esto último irregular que así se adquiera podrá llegar a consolidar una pres-
respecta, que los elementos de la posesión, o sean el corpus y el cripción adquisitiva extraordinaria, siempre y cuando que se
ánimus, dejen de estar reunidos en cabeza del vendedor. De satisfagan las exigencias contempladas por las reglas la. y 2a.
donde viene a resultar que si el vendedor conserva material- del numeral 30. del arto 2531 del Código Civil; t). Que lo que se
mente la cosa en su poder, lo hace en lugar y a nombre del com- deja expuesto es tanto más cierto cuanto que aceptar lo contra-
prador, cuyo dominio obviamente ha reconocido al rio conduciría a admitir el absurdo de que la posesión anterior
transferírselo, asumiendo por consiguiente frente a la cosa la del vendedor, primero obligado a no perturbar al comprador,
posición de un mero tenedor (arts. 762 y 775 del Código Civil); pudiera ser utilizada por aquel para fundar en ella una preten-
d). Que teniendo en cuenta todo lo anterior, constituye jurídi- sión adquisitiva por prescripción contra éste, y aún más, sería
camente una contradicción afirmar, corno se sostiene en el car- admitir el absurdo de que la posesión anterior del vendedor,
go que se despacha, que en las circunstancias examinadas, y verdadero dueño, irrelevante por ello para efectos de la usuca-
por el mero hecho de que, no obstante estar consumada la pión, dado que nadie puede adquirir el dominio de lo que ya le
pertenece (quod meum est amplius meum fieri non potest), pu- relevante para ese mismo fin (Sentencia de 12 de mayo de
diera, después de perdida por enajenación de la cosa, hacerse 1970, t. CXXXIV, págs. 138 y 139).
En la venta con pacto de reserva de dominio, este sólo se transfiere cuando el compra-
dor haya pagado el precio, en tal caso el vendedor no reputa dueño al comprador hasta
que se cumpla la obligación de pagar la totalidad del precio. Consideramos que en tal
evento la posesión la seguirá ej erciendo el vendedor y cualquier relación jurídica que se
pretenda establecer deberá tener en cuenta esta circunstancia. Si se presenta la anterior
situación el vendedor no podrá instaurar la pertenencia contra el comprador porque éste
es un simple tenedor y en tal evento deberá pedir la resolución del contrato por incum-
plimiento o la restitución del bien con pacto de reserva de dominio.
(47) JURISPRUDENCIA. LA VENTA CON PACTO DE reserva entre las partes obedece a los siguientes lineamientos
RESERVA DE DOMINIO SÓLO OTORGA AL COM- generales, en su mayoría ya tratados por la doctrina de la Cor-
PRADOR TENENCIA DE LA COSA VENDIDA. "En el te: 1) el pacto en cuestión se ubica en el campo de la tradición
pacto de reserva del dominio, la obligación de pagar el precio (C.C. art. 750); 2) a diferencia del contrato de compraventa en
entraña condición suspensiva que difiere los efectos de la tra- el cual el incumplimiento en el pago del precio opera como una
dición, y que cumplida hace que éstos se produzcan, o sea, que condición resolutoria (arts. 1546 y 1930 ibidem e inc. art. 10 de
el comprador que ha recibido la cosa se convierte en propieta- la Ley 45 de 1930), el pago diferido de dicho precio constituye
rio, y su tenencia en posesión de la misma" (Sentencia, mayo condición suspensiva de los efectos propios de la tradición,
7 de 1968). que, en principio, miran a la transferencia de la propiedad de la
cosa vendida; el vendedor la conserva y el comprador al recibir
(48) JURISPRUDENCIA. EFECTOS DEL PACTO DE RE- la cosa solamente adquiere la calidad de tenedor de ésta (ibi-
SERVA DE DOMINIO. " .. .los principales efectos del pacto de dem, art. 786) ... " (Sentencia, mayo 7 de 1968).
Sería posible pensar en una prescripción adquisitiva solamente en el caso en que el

comprador con pacto de reserva de dominio mutara su condición de simple tenedor
por la de poseedor. Esto es, si el comprador con reserva de dominio desconociera la
condición de dueño del vendedor para ahora reputarse dueño por sí solo. Pero como
en los anteriores casos, la presencia del pacto de reserva de dominio hace presumir
una condición de tenedor en el comprador y le corresponderá a éste mostrar y
demostrar la mutación de su condición de tenedor por la de poseedor.
e. Del prometiente comprador

La situación del prometiente comprador frente a la posibilidad de usucapir ha dado
lugar a varios pronunciamientos jurisprudenciales, los cuales han negado rotunda-
mente que el prometiente comprador pueda invocar la prescripción adquisitiva de
dominio frente a su prometiente vendedor.
pero no dejaría por ello de estar imperada por el animus domini
(49) JURISPRUDENCIA. LA PROMESA DE COMPRA-
que concurre a darle tal carácter de posesión.
VENTA NO ES TÍTULO DE POSESIÓN. "La promesa de
Tiénese, entonces, que en el caso de la litis, en que las partes
venta de una finca raíz, seguida de la entrega material de la
por haberlo pactado así, anticiparon desde el principio la eje-
cosa objeto del contrato prometido, no es título de posesión
cución de las prestaciones propias del contrato prometido, la
sino de mera tenencia, puesto que el presunto comprador ocu-
situación del prometiente comprador, que recibió material-
pa la cosa prometida reconociendo necesariamente dominio
mente la cosa, no era la de quien viniese a tener esta para el
ajeno. El derecho de este ocupante no puede competir con el
prometiente vendedor, sino la de quien entraba a ocuparla por
del poseedor, que tiene título inscrito de fecha anterior a la
cuenta propia, es decir con ánimo de señor y dueño, y a la espe-
ocupación material" (Cas., 27 mayo 1920. XXVIII, 70).
ra de que por aquel se le otorgase la escritura pública de la ven-
ta, única formalidad faltante en orden al perfeccionamiento del
(50) JURISPRUDENCIA. EL PROMETIENTE COM-
negocio. Vale decir que la situación del prometiente compra-
PRADOR NO EJERCE POSESIÓN DEL BIEN PRO-
METIDO EN VENTA. "No se discute que si la posesión y la dor era, desde el momento en que la cosa objeto de la venta
tenencia tienen un aspecto común, cual es el material o "cor- prometida le fue materialmente entregada, la de un verdadero
pus", se diferencian específicamente en que en la tenencia esta poseedor, así fuese irregular, porque al recibirla para sí en
se realiza por el sujeto de la misma, "no como dueño, sino en cumplimiento anticipado de la prevista compraventa, infundió
lugar o a nombre del dueño" (art. 775, Código Civil), al paso a su tenencia el ánimo de dueño.
que en la posesión el poderío sobre la cosa se ejerce "con áni- Es por esto por lo que la antigua doctrina de la Corte, a que se
mo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, refieren el Tribunal y el recurrente, y el que consideraba como
tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en mero tenedor a quien había recibido la cosa con base en una
lugar y a nombre de él" (art. 762 ibid). promesa de compraventa no tuvo perduración. Y así puede
Pero no es acertado pensar, cual lo hace el recurrente, que este verse que, en sentencia de casación de 12 de abril de 1958, la
ánimo de dueño sólo pueda tenerse, como factor generativo de Corte, al estudiar la posición del prometiente comprador que
la posesión, cuando se funda en un título que de ser regular se- ha recibido la cosa dijo: "En realidad E.N. recibió las cosas en
ría apto para la adquisición del dominio. Porque esa intención posesión material con ánimo de dueño que es lo que cuenta en
de señorío o voluntad de portarse como dueño en el inicio de la esta materia, no como simple tenedor a nombre de otro, y sobre
ocupación de una cosa, constituye una situación subjetiva que esta base sí puede fundarse una acción de dominio o reivindi-
podría darse aún en circunstancias en que faltase un título legi- catoria" (LXXXVII, pág. 696).
timante de la posesión. Claro es que en esta hipótesis, por no Yen igual criterio se inspira el fallo de casación de 18 de febre-
proceder de justo título, la posesión sería irregular (art. 764), ro de 1964, en donde la Corte consideró poseedor aunque
irregular, a quien estaba en el goce de un inmueble con base en poseedor material del inmueble de que se trata, con apoyo en la
un contrato de promesa de compraventa (CVI, págs. 103 a promesa de compraventa a que se ha hecho referencia, bien po-
105). día ser sujeto pasivo de la acción reivindicatoria contra él in-
Estas consideraciones, aplicadas al caso presente, llevan a la tentada por Manuel Quintero (Sentencia de 6 de diciembre de
conclusión de que siendo el demandado Enrique Díaz, 1968).
Sin embargo, vemos que un prometiente comprador que ha recibido el bien de su

prometiente vendedor podrá invocar la pertenencia por prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio siempre y cuando mute o troque la tenencia que tiene del
bien de una posesión propia, exclusiva, independiente y pública, frente al
prometiente vendedor dueño. En tal evento el prometiente comprador debe olvidarse
de la promesa de compraventa y comportarse como un tercero poseedor, esto es, no
invocando para nada la promesa inicial con la cual ingresó al predio. Sólo así, tendrá
la posibilidad de prescribir porque su permanencia en el predio ya no es de mero tene-
dor sino de poseedor. Si este prometiente comprador alega o invoca la promesa de
compraventa para derivar cualquier relación jurídica no podrá ser reputado poseedor,
pues está reconociendo dominio en el prometiente vendedor y desde luego no podrá
prescribir, pues el sólo contacto con la cosa (mera tenencia) no es suficiente para
derivar animus (Art. 2520 C.C.). De otro lado, la posesión se debe entrar por escritura
pública por versar sobre un inmueble, no se ve claro si la promesa de compraventa se
celebró por documento privado. Esto es, no creemos que el promitente comprador no
puede utilizar la promesa para sumar posesiones. Pero si desde el momento en que se
le entregue materialmente el bien entra a ejecer ánimo de señor y dueño con
independencia de la promesa puede ser reputado poseedor.
Cuando el prometiente vendedor no ha hecho entrega de la cosa prometida en venta,
éste sigue siendo el poseedor. La promesa de compraventa no transfiere la posesión,
de tal manera que si el prometiente comprador no reclama la entrega material del bien
no podríamos hablar de una prescripción adquisitiva de dominio por parte del prome-
tiente comprador sino de una prescripción de la acción de la obligación de dar.
Finalmente es de reconocer que la jurisprudencia nacional ha producido fallos en

contrario, sin que hasta la fecha se haya consolidado un criterio único.
(51) JURISPRUDENCIA. POSEEDOR Y TENEDOR situación del prometiente comprador que recibió materialmen-
DIFERENCIAS ENTRE UNO Y OTRO. CUANDO AL te la cosa, no era la de quien viniese a tener ésta para el prome-
PROMETIENTE COMPRADOR SE LE HACE LA tiente vendedor, sino la de quien entraba a ocuparla por cuenta
ENTREGA ANTICIPADA DEL BIEN PROMETIDO EN propia, es decir, con ánimo de señor y dueño, y a la espera de
VENTA SE LE CONSTITUYE, EN PRINCIPIO, COMO que por aquél se le otorgase la escritura pública de la venta,
POSEEDOR DEL MISMO. Afirmase por el recurrente que única formalidad faltan te en orden al perfeccionamiento del
la Corte no expresó, inexplicablemente, las razones que tuvo negocio. Vale decir que la situación del prometiente compra-
para cambiar su tradicional jurisprudencia respecto a la prome- dor era, desde el momento en que la cosa objeto de la venta
sa de contrato de compra-venta aplicable al de permuta, como prometida le fue materialmente entregada, la de un verdadero
prueba de posesión, aunque irregular, por parte del prometien- poseedor, así fuera irregular, porque al recibirla para sí en
te comprador, a quien se le ha anticipado la entrega del bien so- cumplimiento anticipado de la prevista compraventa, infundió
bre que tal promesa versa. A la sentencia citada por el a su tenencia el ánimo de dueño.
recurrente puede, ciertamente, achacársele ese defecto; pero "Es por esto por lo que la antigua doctrina de la Corte, que con-
no a otras posteriores. En efecto; "No se discute que si la pose- sideraba como mero tenedor a quien había recibido la cosa con
sión y la tenencia tienen un aspecto común cual es el material o base en una promesa de compraventa, no tuvo perduración. Y
"corpus"; se diferencian específicamente en que en la tenencia la Corte, al estudiar la posición del prometiente comprador que
ésta se realiza por el sujeto de la misma, "no como dueño", ha recibido la cosa, dijo: "En realidad, N.N. recibió las cosas
sino "en lugar o a nombre del dueño" (art. 775, C.C.), al paso en posesión material, con ánimo de dueño que es lo que cuenta
que en la posesión el poderío sobre la cosa se ejerce "con áni- en esta materia, no como simple tenedor a nombre de otro, y
mo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, sobre esta base sí puede fundarse la acción de dominio o rei-
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en vindicatoria" (LXXXVII. 696).
lugar ya nombre de él (art. 762, ibídem); "Pero no es acertado "Yen igual criterio se inspira el fallo de casación de 18 de fe-
pensar que este ánimo de dueño sólo puede tenerse, como fac- brero de 1964, en donde la Corte consideró poseedor, aunque
tor generativo de posesión, cuando se funda en un título que de irregular, a quien estaba en el goce de un inmueble con base en
ser regular sería para la adquisición del dominio. Porque esa un contrato de promesa de compraventa (CVI, 103/1 05).
intención de señorío o voluntad de portarse como dueño en el "Estas consideraciones, aplicables al caso presente, llevan a la
inicio de la ocupación de una cosa, constituye una situación conclusión de que siendo el demandado poseedor material del in-
subjetiva que podría darse aún en circunstancias en que faltase mueble de que se trata, con apoyo en la promesa de compraventa
el título legítimamente de la posesión. Claro es que en esta hi- a que se ha hecho referencia, bien podía ser sujeto pasivo de la ac-
pótesis, por no proceder de justo título, la posesión sería irre- ción reivindicatoria contra él intentada" (Cas. Civ. de 5 de di-
gular, pero no dejaría por ello de estar amparada por el ciembre de 1968, no publicada aún, proceso de Víctor Manuel
"animus domini" que concurre a darle tal carácter de posesión. Quintero Aldana contra Enrique Díaz Ramírez (Sentencia de ca-
Tiénese, entonces, que en el caso de la litis en que las partes, sación civil de 25 de abril de 1975, proceso ordinario de Pas-
por haberlo pactado así, anticiparon desde el principio la eje- tor Bernal Osorio contra Aníbal Forero Sánchez. Magistrado
cución de las prestaciones propias del contrato prometido, la ponente: Dr. AURELIO CAMACHO RUEDA).
f El propio dueño
El mismo titular del derecho de dominio puede demandar la pertenencia de su propio
predio con el objeto de sanear cualquier vicio, vacío o deficiencia que su título pueda
tener. Se pretende con ello cambiar el título incompleto o deficiente por el mejor de
los títulos que un dueño pueda tener: La sentencia de pertenencia. Con lo anterior se
cumple con el postulado jurisprudencial que la prescripción tiene el maravilloso
efecto de sanear cualquier defecto o deficiencia que un título pueda tener.
Este proceso se debe instaurar contra las personas determinadas que aparezcan inscri-
tas e inmediatamente anteriores al título que se pretende sanear hasta supear los lOó 20
años, según la clase de prescripción alegada (ordinaria o extraordinaria), y desde luego
contra los indeterminados que se creyeren con algún derecho sobre el inmueble.
(52) JURISPRUDENCIA. PRETENSIÓN DE DECLARA- obteniendo la mejor prueba que de él existe, sino que así alcanza
CIÓN DE PERTENENCIA POR EL PROPIO DUEÑO. En la limpieza de los posibles vicios que su primitivo título osten-
pos de lograr su misión unificadora de la jurisprudencia Nacio- tará y termina con las expectativas y con los derechos que los
nal, la corte precisa que siendo la usucapión ordinaria o extraor- terceros tuvieran sobre el mismo bien". Y en apoyo de tal inter-
dinaria el medio más adecuado para sanear los títulos sobre pretación, agregó la Corte: "José J. Gómez, en su obra Bienes y
inmuebles, nada se opone a que el dueño de un predio, quien tie- derechos reales, enseña: "El transcurso del tiempo, unas veces
ne sobre él título de dominio debidamente registrado, demande solo, acompañado de la posesión, logra el maravilloso resultado
luego, con apoyo en el artículo 413 del Código de Procedimien- de sanear, de estabilizar las relaciones jurídicas sobre los bie-
to Civil (hoy 407) que se haga en favor de la aclaración de perte- nes". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE
nencia sobre el bien respectivo, pues logrando sentencia CASACIÓN CIVIL. Sentencia de 3 de julio de 1979. Magis-
favorable no sólo afirma con solidez su título de dominio, trado ponente Dr. GERMÁN GIRALDO ZULUAGA.
g. Quien muta la relación de tenencia por relación posesoria

Es posible que una persona haya entrado a ejercer mera tenencia sobre un bien y con
posterioridad empiece a ejercer posesión sobre el mismo. Para ello deberá demostrar
que ha mutado su mera tenencia por una posesión. Esto es, que ahora detenta la cosa
con ánimo de señor y dueño pero no podrá ampararse en el título anterior de mero
tenedor, porque éste por el simple transcurso del tiempo no se muta en posesión. Los
comportamientos que ahora despliega de detentador de la cosa deben ser aquellos
que se le reconocen a un dueño.
Sin embargo, es necesario aclarar que no puede computarse para la prescripción el
tiempo en que se detentó el bien a título de mera tenencia pues esta detentación no ge-
nera prescripción. Asimismo no podrán sumarse tiempos anteriores de poseedores o
tenedores pues la presencia del título de tenencia interrumpe cualquier posesión, ade-
más de que el título de tenencia no es idóneo para la suma de posesiones.
(53) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN Y LA TE- último evento se podrá adquirir por prescripción un bien, ya no
NENCIA SON DOS INSTITUCIONES JURÍDICAS con apoyo en la tenencia, que de nada le sirve para dicho objetivo,
DIFERENTES. SE PUEDE CAMBIAR LA CONDICIÓN sino con fundamento en la posesión. Cuando ocurre este hecho se
DE TENEDOR POR LA POSEEDOR. "Sobre esta singular está, entonces, en presencia de lo que la doctrina ha denominado
situación, la jurisprudencia ha sostenido que la tenencia y la po- "la conversión" o intervención del título". La intervención del tí-
sesión son dos instituciones que dentro de la nonnatividad jurí- tulo, consiste pues, en la transfonnación del tenedor en poseedor"
dica presentan diferencias, de tal manera que aparecen como (Cas. Civ. del 17 de octubre de 1973, aún no publicada).
figuras excluyentes, porque al paso de la primera es "la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre (54) JURISPRUDENCIA. FORMAS DE MUTAR LA
del dueño", la segunda es "la tenencia de una cosa determinada TENENCIA EN POSESIÓN. "La intervención del título de
con ánimo de señor y dueño (arts. 775 y 762 del C.C.). Según es- tenedor en poseedor, bien puede originarse en un título o acto
tos conceptos, la tenencia difiere de la posesión en la integración traslaticio proveniente de un tercero del propio contendor, o
de los elementos de una y otra, pues si aquélla sólo requiere para también, del frontal desconocimiento del derecho del dueño,
configurarla del elemento material o corpus, ésta se estructura mediante la realización de actos de explotación que ciertamen-
mediante la concurrencia de los elementos material y psicológi- te sean indicativos de tener la cosa para sí, o sea, sin reconocer
co, o sea del corpus y el animus. dominio ajeno. En esta hipótesis, los actos de desconocimiento
"Ahora bien, cuando el título que faculta para tener la cosa es ejecutados por el original tenedor que ha transformado su títu-
de linaje precario o constitutivo de tenencia, como el arrenda- lo precario en poseeedor, han de ser como lo tiene sentado la
miento, el comodato, etc., el tiempo por sí sólo y por prolonga- doctrina, que contradigan de manera abierta, franca e inequí-
do que sea no tiene la virtud de mudarle en posesión, puesto voca, el derecho de dominio que sobre la cosa tenga o pueda te-
que apenas tiene el elemento corpus (artículo 777 del C.C.). De ner la persona del contendiente opositor, máxime que no se
suerte que mientras permanezca en la situación jurídica de te- puede subestimar, que de conformidad con los artículos 777 y
nedor, el transcurso del tiempo lo sigue manteniendo en esa 780 del Código Civil, la exitencia inicial de un título de tenen-
posición. Por esta razón, el tenedor no puede usucapir, como cia considera que el tenedor ha seguido detentando la cosa en
quiera que para hacerlo requiere ser poseedor". la misma forma precaria con que se inició en ella" (G.J.,
"Esto ocurre cuando se hace dejación de la calidad jurídica de te- CXLVI, Número 2435, primer semestre, 1989, Magistrado
nedor para pasar a adquirir la de auténtico poseedor. En este ponente Dr. ALBERTO OSPINA BOTERO, pág. 66).
(55) JURISPRUDENCIA. EL TENEDOR SE CONVIER- dominio, pues para alcanzar este objeto, debe estar seguido de
TE EN POSEEDOR DESDE CUANDO DE MANERA un modo, que, en las obligaciones de dar, es siempre la tradi-
PÚBLICA, ABIERTA Y FRANCA NIEGA EL DERE- ción. Del contrato, entonces, para quien dice enajenar el domi-
CHO DE DOMINIO DEL PROPIETARIO. " ... fuera de que nio de un inmueble, surge la obligación de tradir el derecho de
ha insistido en que quien ha reconocido dominio ajeno no pue- propiedad que, como ya se vio se cumple mediante la corres-
de, frente a su titular, trocarse en poseedor sino desde cuando pondiente inscripción en la Oficina de Registro. Así, por el
de manera pública, abierta y franca le niegue el derecho y si- contrato de venta, el vendedor contrae la obligación de hacer
multáneamente ejecute verdaderos e inequívocos actos pose- tradición del bien cuyo dominio enajena y el comprador no ad-
sorios a nombre propio y con absoluto rechazo del propietario quiere el dominio de aquel, sino el derecho crediticio a exigir o
del bien, ha afim1ado que cuando se da la singular situación de pedir del vendedor que le haga esa tradición. Por esta razón,
intervención del título de tenedor en poseedor, el prescribiente por no tener el contrato eficacia para transferir el dominio, la
debe acreditar satisfactoriamente desde cuándo aconteció la compraventa de cosa ajena vale (art. 1871 C.C.), pero úni-
transformación del título y en qué han consistido los actos que camente como contrato, es decir, como fuente de obligaciones,
le conceden la adquisición del dominio por usucapión". En pero no como medio eficaz para tradir el dominio, ya que el de-
efecto, la Corte, en sentencia del 15 de septiembre de 1983 sos- recho de propiedad del verus dominus sobre el inmueble vendi-
tuvo que fuera de lo antes expresado, "acompasa con la justicia do, permanece ileso mientras, como dice aquella disposición, no
y la equidad exigir a quien alega haber intervenido su título que se extinga por el lapso del tiempo.
pruebc, plenamente, desde cuándo se produjo esta trascenden- "No es lo mismo, la obligación de dar el derecho de dominio so-
te mutación y cuáles son los actos que afirman el señorío que bre un inmueble y la de entregarlo materialmente. Por tanto, aun-
ahora invoca". Y este criterio tiene su razón de ser, puesto que que el vendedor ponga al comprador en posesión útil de él, no por
siendo una de las características de la tenencia, el de ser inmu- ello puede alegar que le ha hecho tradición, pues ya quedó visto
table, ya que el tiempo, por prolongado que sea, no la transfor- que ésta sólo opera, respecto de tal clase de bienes, por la compe-
ma en posesión (artículo 777 del Código Civil), característica tente inscripción del título. Y siempre que el vendedor sea verda-
que conforma el artículo 780 del Código Civil, al establecer dero dueño, pues si no lo es, la tradición es ineficaz. Fluye de lo
que: "Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume anterior que aunque el presunto enajenante haya hecho entrega
igualmente la continuación del mismo orden de cosas", se tie- material del inmueble al otro contratante, ésta por sí sola no impli-
ne entonces que quien se enfrente a estos principios, alegando ca tradición" (Sentencia, septiembre 2 de 1970).
que de tenedor inicial ha pasado a ser poseedor, debe acreditar
plenamente desde qué momento aconteció semejante viraje, (57) JURISPRUDENCIA. DE NINGUNA MANERA
como debe establecer cuáles son los actos categóricos, paten- PUEDE COMPUTARSE COMO POSESIÓN EL TIEM-
tes e inequívocos de goce y transformación que contradigan PO EN QUE SE DETENTÓ EL BIEN A TÍTULO DE
frontalmente el derecho del dueño" (Sentencias CS.J., Ma- MERA TENENCIA. No obstante la tajante y muy clara dife-
gistrado ponente: ALBERTO OSPINA BOTERO. 18 rencia que existe, como ya se vio, entre la mera tenencia y la
abril/89, G.J., tomo CXCVI, No. 2435, págs. 66 y ss). posesión, puede ocurrir sin embargo que el simple tenedor
transmute esa calidad en la de poseedor, hipótesis ésta en la
(56) JURISPRUDENCIA. POR LA ENTREGA DE LA cual, a efectos de la prescripción adquisitiva de dominio no
POSESIÓN NO PUEDE CONCLUIRSE QUE SE HA puede de ninguna manera computarse como posesión el tiem-
ENTREGADO LA TRADICIÓN NI AL CONTRARIO. po en que se detentó el bien a título de mera tenencia, pues ella
"En derecho colombiano, el contrato que es título, por sí mis- no puede conducir nunca a la usucapión y, como es lógico, esta
mo, no tiene virtud suficiente para transferir el derecho de última sólo podría alcanzarse si se demuestra la inversión de la
tenencia a la posesión y sólo a partir del comienzo de la segun- posesión cabal posterior, en cómputo suficiente, y no se en-
da; además, si se tiene el bien con ánimo de señorío y de domi- cuentre dato de nuevo reconocimiento suyo de dominio aje-
nio por el tiempo exigido por la ley. no. Imperativos éstos de precisa configuración para el juego
Precisamente, a este respecto, la Corte Suprema de Justicia, de las pretensiones dentro de un terreno restringido a tales su-
en sentencia de 7 de diciembre de 1967, expresó: "por ello, al puestos, que exigen al tenedor la prueba de la intervesio pos-
precisar el Código los requisitos de la prescripción extraordi- sessionis, por medio de un acto traslaticio emanado de un
naria (2531, 2532), se basta con el establecimiento y uso por tercero o del propio contendor (naturalmente titular del dere-
cierto tiempo, sin exigencia adicional alguna (casación julio cho) (casación, agosto 22 de 1957, LXXXVI, 14) o de su al-
30 de 1952, LXXII, 582), pero consagra simultáneamente la zamiento o rebeldía, esto es del desconocimiento efectivo del
posibilidad de oposición fundada en un título de mera tenen- derecho de la persona por cuya cuenta llegó a la cosa (casa-
cia, excluyente de la possessio ad usucapionem, revelador de ción marzo 27 de 1957, LXXI, 501; casación junio 23 de
la intimidad de hechos contrastantes con el concepto genuino 1958, LXXXVIII, 203), dentro de una ubicación temporal
de posesión; por lo cual, quien se hallaba asentado en las di- que permita referir la medida a un punto cierto, seguido de ac-
chas apariencias equívocas (casación diciembre 13 de 1954, tos "categóricos, patentes e inequívocos" de afirmación pro-
LXXIX, 256; casación noviembre 9 de 1956, LXXXIII, pia, autónoma. Pues, en último caso, le es indispensable
775/776), de inmediato y por fuerza de ese traslado de las car- descargar indiciariamente la presunción de que las cosas con-
gas, es despojo de lo que traía en su favor, compelido a de- tinúan conforme empezaron, aplicación elemental del princi-
mostrar la intervención de su título y, además, una real pio de inercia, consagrada en los artículos 77 y 780 del
posesión de allí en adelante hasta el extremo cronológico, Código Civil, y volver a montar la construcción sobre el nue-
cumplida con actos ciertos y unívocos", sentencia en la cual vo sustento, expuesto como siempre a los descargos de inte-
se agregó que esa mutación de mero tenedor a poseedor para rrupción y renuncia" (G.J., tomo CXIX, números 2285 y
alegar prescripción, exige que en el proceso se palpe su 2286,1967, primera parte, págs. 352 y 353).
h. Titulares de otros derechos reales

El artículo 2533 del Código Civil establece que los derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio y están sujetos a las mismas reglas,
salvo las excepciones siguientes: En el caso del derecho de herencia yen el derecho de
servidumbres que se adquiere según el artículo 939 del Código Civil. Es de anotarse
que, de acuerdo con el artículo 665, se reputan derechos reales, el de dominio, el usu-
fructo, el uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
El punto será abordado con mayor profundidad en el capítulo referente a la preten-

sión. Toda vez que podría ponerse en duda la posibilidad de que un sujeto pueda ad-
quirir, por ejemplo, el derecho de prenda por prescripción adquisitiva.
2. Legitimación pasiva
a. Los titulares de derechos reales
La parte pasiva en el proceso de pertenencia será el titular del derecho real principal
que figure en el certificado del registrador (art. 407, No. 5 del C.P.C.). Nótese que el ar-
tículo 407, No. 5, hace referencia al titular de un derecho REAL PRINCIPAL sobre el
bien materia de la pretensión de pertenencia, al cual hay que demandar en concreto,
esto es, contra él hay que dirigir la demanda. Pero la ley civil (art. 665) no hace este tipo
de clasificación de derecho real principal, simplemente hace referencia a derechos rea-
les: el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbre
activos, el de prenda y el de hipoteca. Tal clasificación es más elaboración doctrinaria y
jurisprudencial que legislativa, ya que define los derechos reales principales como
aquellos que no necesitan de otro derecho para existir y frente a estos se clasifican los
accesorios como los que para su existencia necesitan de otro derecho.
De otro lado, la enumeración consignada en el artículo 665 del C.C. no es taxativa
sino enunciativa (ver jurisprudencia 53) ya que además de los señalados en este ar-
tículo se encuentran otros que representan derechos reales tales como: la nuda pro-
piedad (art. 669 C.C.), la propiedad fiduciaria (794 y s.s.), y la comunidad (2322 y
s.s).
(58) JURISPRUDENCIA: LA ENUMERACIÓN DE enumera el derecho real de superficie entre los derechos reales,
DERECHOS REALES QUE HACE EL C.e. NO ES pero la enumeración no es limitativa". (Corte Suprema de
LIMITA TIV A. Derechos Reales. El Código Civil no Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de marzo 11/58).
Asimismo, es necesario hacer mención a una serie de derechos que pueden ser inscri-
tos en el folio real, tales como: Condiciones resolutorias (art. 1546 C.C.), pacto comi-
sorio (art. 1935 C.C.), pacto de retroventa (art. 1939 C.C.), reserva de dominio (art.
1930 C.C.), patrimonio de familia (Ley 70 de 1931), propiedad horizontal (Ley 182
de 1948), arrendamientos por escritura pública (art. 2020 C.C.), contratos de
comodata (art. 2200 C.C.), anticresis (art. 2460 C.C.), derecho de retención (art. 859
y 970 C.C.); inscripción en falsa tradición tales como a) Enajenación de cosa ajena
(art. 1871 C.C.); la posesión inscrita (Decreto 1250 de 1970, arto 20 ) ; transferencia de
derecho incompleto o sin antecedente propio entre los cuales encuentra los derechos
herenciales o derechos y acciones en posesión (art. 1852, inc. 20 , C.C.). También
existen como especiales de inscripción en el folio real (ver las siguientes doctrinas).
(3) DOCTRINA: "Casos especiales: a) El instrumento públi- embargado, cuando ha mediado consentimiento del acreedor o
co mediante el cual se engloban derechos de dominio con dere- autorización judicial con fundamento en el artículo 1521 del
chos herenciales o posesión, no es objeto de registro por C.C., no se requiere que se aporte otra clase de documento o
cuanto una nueva unidad inmobiliaria para nacer a la vidajurí- prueba. La exigencia que algunos registradores hacen sobre
dica require que toda ella se forme con fundamento en el dere- certificado judicial de existencia de remanentes, es requisito
cho real de propiedad. Se exceptúa cuando el englobamiento que la ley no contempla. Inscrita la venta, el nuevo propietario
es producto de una decisión judicial; b) El cambio de razón so- es ajeno a la medida cautelar la cual no le impedirá realizar ac-
cial no implica transferencia del dominio de los bienes inmue- tos de enajenación o hipotecación por falta de cancelación de
bles de la sociedad. Por tanto, la omisión en el registro de tal tal embargo; g) La existencia de embargo inscrito no impide el
acto declarativo no tiene por qué impedir las enajenaciones registro del trabajo de partición y la sentencia aprobatoria de
que la sociedad haga con su nuevo nombre, siempre que en la una sucesión. Los herederos como continuadores del causante
escritura de venta se deje constancia del instrumento público toman el dominio de los inmuebles con la afectación del em-
que contiene dicho cambio de razón social; c) Las escrituras de bargo no pudiendo realizar posteriores actos de enajenación o
protocolización no están sujetas a registro. Son actos de simple hipotecación sobre los mismos si previamente no cancelan la
guarda y conservación en el protocolo de las Notarías que no medida cautelar u obtengan consentimiento del acreedor o au-
agregan ni quitan al acto original que se contienen en el docu- torización judicial. Tampoco impide la existencia de un em-
mento protocolizado; d) El registro parcial de un documento es bargo inscrito, el registro de actos de división material o
procedente. Por ello, si en un instrumento público se contienen sentencias de separación de bienes cuando el inmueble afecta-
varios actos y alguno de ellos no puede registrarse por existen- do con la medida cautelar se le adjudica al embargado; h) En
cia de algún impedimento legal, el registro se hará sobre los los actos de estipulación para otro, cuando el compareciente
otros dejando nota de ello el registrador en la constancia de ins- expresa que lo que compra lo adquiere para determinada per-
cripción que coloque en el ejemplar del interesado. Igual pro- sona, el registro debe hacerse a favor de esta persona, no del es-
cedimiento se deberá seguir cuando el acto se refiera a varios tipulante; i) El patrimonio de familia no impide el registro de
inmuebles y sobre uno de ellos pese un embargo o una prohibi- un acto de separación de bienes voluntaria o judicialmente ya
ción de ley; e) Quien sólo tiene sobre un inmueble derechos he- que el bien, en cabeza de cualquiera de los cónyuges, continúa
renciales, es decir, meras expectativas de que tal bien se le protegiendo a los menores beneficiarios de dicho patrimonio;
pueda adjudicar en la sucesión respectiva, no puede realizar j) La resolución de un contrato de compraventa no puede con-
actos propios de quien tenga facultades de disposición. Así las siderarse como acto de enajenación; por ello, no es exigible en
cosas, no puede segregar, englobar, ni constituir servidumbres esta clase de acto la inserción de los comprobantes fiscales o
sobre el bien raíz en el cual se radican esos derechos herencia- paz y salvos de renta predi al; k) La ley ordena que una vez que
les; f) Para registrar una escritura de compraventa de bien el registrador inscriba un embargo deberá expedir, a costa del
interesado, un certificado con destino al juez que lo decretó. funcionario judicial de explicar al funcionario registral el por-
Tanto el oficio del embargo como el certificado deben ser en- qué de su decisión cuando la medida cautelar fue decretada por
viados directamente por el registrador al juez. Es decir, no se otro juez. Los Tribunales Superiores decidirán sobre las recu-
le debe entregar al interesado. Si el solicitante en el registro del saciones que en este aspecto se hagan contra el juez que emitió
embargo no cancela el valor del certificado, el registrador ins- la orden de cancelación, si hubiere razón valedera para ello; q)
cribirá la medida cautelar e informará, en el mismo oficio en Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o ente-
que remita la providencia registrada, si el embargado es o no el rramientos son embargables (es decir que no se les aplica la
propietario. De esta manera se dará cumplimiento al ordena- prohibición del artículo 684, numeral 8°, del C.P.c.), mientras
miento del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil; 1) no hayan salido del dominio particular de las personas natura-
Inscrito un embargo contra quien no es propietario, debe ins- les o jurídicas a quienes les fue aprobada la solicitud de utilizar
cribirse el que se decrete contra el verdadero propietario. Aquí estos terrenos para parques cementerios. La razón radica en el
no se presenta la concurrencia de embargos ya que no se dan, hecho de que tales personas no destinan esos inmuebles para
en el primeramente inscrito, los elementos de eficacia de toda enterramientos, sino para comerciar con ellos. Quien los com-
medida cautelar: identificación plena del inmueble y del pro- pra es la persona que sí le da la destinación que la norma prote-
pietario de éste; m) Para cancelar un patrimonio de familia ge; y r) Para el registro de sucesiones, los 90 días de que trata la
cuando todos los beneficiarios han llegado a la mayoría de Ley 56 de 1904 se cuentan a partir de la fecha de expedición
edad, basta que tal declaración la haga cualquier interesado del Paz y Salvo "ESPECIAL" que se exige en la Ley la de
ante notario presentando para su protocolización las partidas o 1981. En tal sentido debe entenderse modificada la primera de
registros civiles de nacimiento que comprueben tal mayoridad; las leyes citadas; s) Radicados simultáneamente un oficio de
n) Por tratarse de actuaciones que afectan el orden público en cancelación y una escritura de venta del predio afectado, el or-
unos casos y la soberanía nacional en otros, no es procedente el den de radicación que se asigne es indiferente para los efectos
registro de enajenaciones o hipotecación de resguardos indíge- registrales. El calificador en presencia de los dos actos, tendrá
nas o porciones de él, sin el lleno de los requisitos de ley para en cuenta sólo el hecho de que la cancelación se requiere para
esta clase de actos como es la subasta pública; tampoco cuando el registro de la venta sin importarle cuál de los dos fue radica-
el objeto de la negociación es un terreno fronterizo o costero y do primero. Tiene esta aseveración su razón de ser en que los
en el acto interviene como adquirente un extranjero o un co- dos tumos no se excluyen; no buscan un orden riguroso de ins-
lombiano por nacionalización; o) Un embargo inscrito con cripción para hacer primar un derecho sobre el otro; son dere-
posterioridad a la constitución de una hipoteca, no tiene la chos de una misma persona, de un mismo propietario que se
fuerza legal suficiente para impedir que entre acreedor y deu- necesitan uno a otro para su eficacia final. Son tumos concu-
dor se acuerde una ampliación del gravamen hipotecario. La rrentes a los cuales no se les puede aplicar, por simple lógica, el
ampliación, a más de no tener el carácter de hipoteca, es una de ordenamiento del artículo 27 del Decreto Ley 1250 de 1970,
las consecuencias apenas lógicas de la constitución inicial de cuyo fin es el de resguardar un derecho en el tiempo frente a
la garantía que no puede ser obstaculizada en su concreción otro derecho excluyente que piensa prevalecer sobre el prime-
por actos posteriores a la legalización del gravamen. El dero radicado (Dancur Baldovino, Miguel, El registro de la
mandante no puede alegar disminución en su pretensión por propiedad inmueble en Colombia, Legis, Bogotá, 1986 págs.
cuanto todos los efectos concomitantes o posteriores de la hi- 91 y s.s.)
poteca inscrita son erga omnes; p) En presencia de una orden
de cancelación de embargo, no le es dado al registrador entrar a (4) DOCTRINA. "REGISTROS PROVISIONALES. Esta
cuestionar la competencia del juez que produjo tal ordena- figura se encuentra establecida en el artículo 33 del Decreto
miento. La ley no ha establecido la obligatoriedad para el Ley 1250 de 1970 y consiste en realizar el registro de un acto
sin la presentación de los documentos pertinentes: Sin copia Al documento se le debe anexar la boleta de pago del impuesto
con destino al archivo de la oficina, sin boleta fiscal pero con la de registro y anotación, y debe contener adheridas y anuladas
consignación de todos los datos atinentes al documento y al re- las estampillas de timbre nacional.
gistro del título de adquisición del inmueble objeto del registro Si se tratare de testamento cerrado, el registro se hace sobre la
provisional. copia de la escritura de protocolización que contengan la aper-
El registro provisional sólo puede ser solicitado por un notario tura y publicación del testamento, no sobre la escritura de pro-
o un funcionario judicial o administrativo que tenga que ver di- tocolización del testamento cerrado. Es decir, el registro
rectamente con el acto a inscribir. Este registro se debe hacer el procede en esta clase de testamentos, una vez abierto y publi-
mismo día en que se reciba la comunicación telegráfica, sin co- cado, no antes (Art. 66 del Decreto Ley 960 de 1970). (Dan-
bro de derecho alguno, previa radicación de la misma. cur Baldovino, Miguel, El registro de la propiedad inmueble
En la comunicación el notario o funcionario debe invocar el en Colombia, Legis, Bogotá, 1986 págs. 91 y s.s.)
arto 33 aludido que es el fundamento legal para este registro
excepcional. (6) DOCTRINA. REGISTRO DE MEJORAS. Las mejoras
Si dentro de los treinta días calendario (un mes) no se aporta objeto de registro son las construcciones o edificaciones y las
por el interesado la documentación pertinente y no se pagan los plantaciones o sembrados que una persona hace en terreno pro-
derechos de registro correspondientes, el registro provisional pio, ajeno o baldío.
debe ser cancelado oficiosamente por el registrador y se le dará Si la mejora es declarada por el propietario del terreno, el re-
el trámite a los documentos que se hubieren represado en espe- gistro debe realizarse en la primera columna del folio de matrí-
ra de decisión sobre el aludido registro provisional. cula de dicho terreno, por cuanto esa misma persona es
Este registro no podrá efectuarse si existiere un impedimento propietaria del suelo como de lo que en éste se construya,
de orden legal como embargo, patrimonio de familia, etc. siembre o plante.
(Dancur Baldovino, Miguel, El registro de la propiedad in-
No sucede igual cuando el constructor es uno y el propietario
mueble en Colombia, Legis, Bogotá, 1986 págs. 91 y s.s.)
del terreno donde se construye es otro. En este caso el decla-
rante de las mejoras debe citar los datos de registro del terreno
(5) DOCTRINA. TESTAMENTOS INSCRITOS. Los tes-
ajeno y en éste se hará el asiento registral, pero en la sexta co-
tamentos, abiertos y cerrados, están sujetos a la formalidad del
lumna del folio de matrícula correspondiente a dicho terreno
registro. Éste se cumple en las oficinas de registro de instru-
por cuanto, por el fenómeno jurídico de la accesión, el verda-
mentos públicos en un libro que con ese único fin se lleva.
dero propietario de tales mejoras lo es el dueño del terreno, sin
Los testamentos no son actos para inscribir en los folios de ma-
perjuicio de las indemnizaciones que ese deba a aquél.
trícula ya que en nada afectan la tradición de los inmuebles. Su
registro, versen o no sobre inmuebles, se cumple vaciando el Tratándose de mejoras en suelo baldío, para su registro se de-
texto del testamento en una hoja que posteriormente será em- berá abrir un folio de matrícula de mejoras ya que en este even-
pastada para formar el libro correspondiente. También puede to el constructor o plantador es propietario de esas mejoras por
hacerse el registro escribiendo a mano el texto completo del cuanto la accesión no es aplicable sobre terrenos baldíos.
documento testamentario. El documento que debe presentarse a la Oficina de Registro de
No se requiere que se aporte copia de la escritura que contiene Instrumentos Públicos para obtener el registro de unas mejo-
el testamento ya que este queda registrado totalmente en su ras, puede ser una escritura pública o unas declaraciones extra-
contenido, en el aludido libro. proceso, en el cual se contenga la manifestación del
compareciente de ser el constructor o plantador, consignando
los datos de registro correspondientes al inmueble por natura-
leza, salvo que se trate de baldíos.
Al instrumento público se acompañará una copia del mismo de propietario; tampoco pueden ser embargadas cuando la me-
con destino al archivo de la oficina de registro; el comprobante dida cautelar no va dirigida contra el dueño del terreno.
de haberse pagado el impuesto de registro y anotación y el re- Las mejoras contruidas en terreno baldío sí pueden ser objeto
cargo, si la inscripción se pretende extemporánea. El registra- de actos de disposición por parte del constructor o plantador
dor debe cerciorarse que se encuentren adheridas y anuladas por reputarse éste propietario de ellas. El embargo que sobre
las estampillas por impuesto de timbre nacional. Los derechos ellas se decrete no requiere de registro pues se perfecciona con
de registro serán de $300, a menos que el declarante determine la notificación al constructor o plantador para que se abstenga
precio a las mejoras. de enajenarlas o gravarlas.
Las mejoras construidas en terreno ajeno no pueden ser objeto Todo cuanto se predica de mejoras en baldíos es aplicable por
de hipoteca, servidumbre ni de ningún acto de disposición por analogía a las mejoras plantadas en terrenos ejidos. (Dancur
parte de quien las construyó o plantó por carecer de facultades Baldovino, Miguel, El registro de la propiedad inmueble en
Colombia, Legis, Bogotá, 1986 págs. 91 y s.s.)
Surge entonces la pregunta: ¿Contra quién hay que dirigir la demanda de pertenen-
cia? Varios aspectos para reflexionar:
1) ¿Únicamente contra los titulares de derechos reales principales?
2) ¿Contra las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a
registro?
3) ¿Contra todos los que deriven algún derecho inscrito en el certificado del
registrador?
4) Si el demandante tiene conocimiento que una persona se cree con algún derecho
sobre el respectivo bien pero que no aparece inscrito en el folio real, ¿la demanda de-
berá dirigirse contra éste?
Como podemos observar el punto no es pacífico y ello es más fruto de la imprecisión
de la legislación procesal, especialmente en los numerales 5 y 6 del artículo 407 del
Código de Procedimiento Civil). Lo anterior tendrá importancia en la medida en que
si se incurre en una equivocación en la citación de los demadados podrá dar lugar a
una nulidad del proceso.
(59) JURISPRUDENCIA. DERECHOS DE PROPIE- integran. Tales restricciones pueden ser legales o voluntarias, en
DAD. "Por lo que hace a los arts. 669 del Código Civil que de- el sentido de ser impuestas por la ley o por un acto jurídico del
fine el derecho de propiedad, 15, 16 Y 1602, ibidem, que tratan propio titular del dominio. Entre esas limitaciones figura la
sucesivamente de la renuncia de los derechos conferidos por constitución de un usufructo, o sea del derecho de usar y gozar
las leyes, de la prohibición de derogar por convenios particula- de la cosa con independencia de la facultad de disponer del mis-
res las leyes en cuya observancia están interesados el orden y mo bien sobre el que se ejerce dicho usufructo.
las buenas costumbres y del efecto de ley que para los contra- Cuando el dominio se halla separado de uso y goce, se le llama
tantes tienen los convenios que celebren legalmente, observa mera o nuda propiedad" (Corte Suprema de Justicia, Sala de
esta Sala que a virtud del arto 30 de la Constitución, que asigna Casación Civil, sentencia de marzo 15/65.
a la propiedad una función social, se ha operado entre nosotros
la relativización de la propiedad privada. "En el sentido de que (61) JURISPRUDENCIA. "EN LOS PROCESOS DE
ha dejado de ser un derecho absoluto, esto es, jurídicamente PERTENENCIA, NO DIRIGIR LA DEMANDA CON-
inexpugnable, tal como lo consignaba primitivamente nuestro TRA EL POSEEDOR INSCRITO ES CAUSAL DE
Código Civil", según lo sostuvo la Corte en sentencia de Sala NULIDAD. No dirigir la demanda contra quien es el titular del
Plena de 10 de marzo de 1938. derecho de dominio, contra quien figura en la oficina de regis-
Yana es posible disponer de la propiedad como a bien se ten- tro como sujeto de derechos reales principales, cuando se sabe
ga, sino que su uso y goce debe sujetarse al imperativo de las quién es esta persona o cuando existe motivo razonable para
necesidades y conveniencias sociales, conforme a la ley" inferir que el demandante no podía ignorar esa circunstancia,
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sen- es suceso que comporta ruda agresión al derecho de defensa de
tencia de marzo 31/63). quien, si hubiera sido demandado, habría sido legitimado opo-
sitor. Esta violación del derecho de defensa se sanciona por el
(60) JURISPRUDENCIA. DOMINIO: DERECHO ABSO- legislador elevando a la categoría de nulidad tal hecho, al pre-
LUTO. "El dominio es en principio un derecho absoluto, exclu- ceptuar que el proceso es nulo cuando no se practica en legal
sivo y perpetuo, que confiere a su titular las tres facultades de forma la notificación o el emplazamiento de personas que de-
usar, de gozar y de disponer de la cosa o bien sobre el que recae ben ser citadas como parte (152-9) y al establecer que este epi-
dicho derecho, es sin embargo, susceptible de sufrir limitacio- sodio genera causa de revisión del proceso (art. 380-7). (Sent.
nes en la duración, extensión o ejercicio de los atributos que lo 30 nov. 1979).
Consideramos que la demanda deberá dirigirse en concreto contra los titulares de de-
rechos reales sujetos a registro, sin importar la calificación que más adelante, en la
norma del arto 407 No. 5, se da de derechos reales principales. Parece ser que la men-
ción a los títulos de derechos reales principales, lo hace la norma, más como un énfa-
sis a la obligatoriedad de su citación. Sin embargo, insistimos en que tal artículo
carece de claridad, pero es mejor pecar por exceso que por deficiencia.
Desde ya advertimos que nuestro criterio es contrario a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia pues al resolver el punto sobre la extinción de la hipoteca por un
proceso de pertenencia, decidió que ella no se extinguiría ya que la citación en con-

creto sólo se refiere a los titulares de derechos reales principales y siendo la hipoteca
de carácter accesorio no quede cobijado por dicha norma. Sin embargo, creemos que
con tal decisión los efectos erga omnes de las sentencias de pertenencia y su propósi-
to purificador quedó menguado. Esto se prestará para que en el futuro los propietarios
a los cuales les ha prescrito el derecho de dominio hipotequen los bienes por sumas
que superan el valor inmueble y el poseedor, que es ajeno a tal actuación del propieta-
rio, quede burlado en su posesión. Esperamos que la Corte cambie de criterio en este
aspecto.
b. Los indeterminados
Las personas indeterminadas son las personas no conocidas, por no aparecer inscrito
su derecho en el certificado de tradición y que si tal derecho se ha extinguido por el
fenómeno de la prescripción deben ser llamados al proceso de pertenencia a fin de
que la sentencia produzca efectós contra estos.
Los indeterminados tienen la condición de demandados a fin de que hagan valer sus
derechos en el proceso, y por ello su tratamiento será de parte pasiva. Independiente-
mente que comparezcan o no al proceso, de todas maneras la sentencia los afectará.
Si estos comparecen tendrán todos los derechos procesales otorgados a las partes de-
terminadas pues éstos pierden su condición de indeterminación para ser ahora deter-
minados por su comparecencia e identificación.
(62) JURISPRUDENCIA. LA PERSONA QUE LLEGA A "Al comparar el texto del numeral 9 del artículo 413 del C. de
UN PROCESO DE PERTENENCIA COMO CON- P.C., como el del artículo 11 de la Ley 120 de 1928, hoy aboli-
SECUENCIA DE LOS EMPLAZAMIENTOS ES PARTE do, el opositor a la declaración de pertenencia es parte, como
Y COMO TAL PUEDE RECONVENIR.- "No obstante la que el artículo II decía: 'El opositor en este juicio será consi-
improsperidad del ataque, la Corte debe corregir la equivocada derado como demandante (sic) si no está en posesión de la fin-
doctrina del ad quemo ca', y el 413 dispone que el opositor que se presente dentro de
los diez días siguientes al de la fecha en que quede surtido el 3. El juzgado del conocimiento, en sentencia del 9 de octubre
emplazamiento, se le tiene como demandado y por eso prescri- de 1974, luego de afirmar que Sanabria habíase presentado en
be que puede contestar la demanda. Pero no porque la disposi- virtud del emplazamiento, por creer que tenía derechos sobre
ción hable tan sólo de que dicho opositor puede contestar la el inmueble cuya pertenencia perseguía el demandante, y no
demanda hay que restringirle a ese acto sus derechos en el pro- como tercero de conformidad con lo previsto por los artículos
ceso, porque si conforme al artículo 401 del Código de Proce- 52 y siguientes del código anteriormente citado, falló el nego-
dimiento Civil el demandado puede también en el término que cio en el sentido pedido por el actor. Por lo cual, Sanabria recu-
tiene para contestar la demanda presentar demanda de recon- rrió en apelación ante el Tribunal superior del distrito judicial
vención, tiene que admitirse que la persona que lIega al procede Bogotá; el que, en sentencia deIS de febrero último, confir-
so de declaración de pertenencia por razón de los mó la apelada, que le fue negado porque, según el ad quem, ca-
emplazamientos y por hacerlo en el término en que puede con- recía de interés como que "solamente" puede ser propuesto por
testar la demanda, puede ejercer dentro de este término todos las partes principales o por los litigantes en los casos previstos
los derechos que la ley le otorga al demandado, entre ellos adu- por los artículos 53, 54, 57 Y 58 del C. de P. C.", situación don-
cir demanda de reconvención y si no está en posesión del bien, de "no se encuentra ubicado" el peticionario. Negada la reposi-
como es lo más probable que no lo esté, demanda de reivindi- ción propuesta por éste, se expidieron las copias pertinentes, y
cación. El entendimiento que debe dársele al numeral 9 del ar- oportunamente, se interpuso y fundamentó la queja que ahora
tículo 413 tiene que ser el que surge de su armonía con las estudia la Sala.
normas que regulan los derechos del demandado y no mera- 4. Indudablemente, está en un error el Tribunal. El emplaza-
mente el sentido literal que él presenta. Luego este opositor miento es uno de los propuestos procesales del procedimiento,
aún no siendo el sujeto pasivo de la pretensión es parte y por según algunos autores, en los procesos contenciosos "con de-
disponerlo la ley tiene la calidad de demandado con derecho a mandados inciertos"; es, como lo dice Goldschmit, "el llama-
ejercer las facultades que la misma ley le otorga al demanda- miento judicial público de personas desconocidas con el fin de
do" (CASACIÓN CIVIL 07. 02. 89, BOGOTÁ, Cátedra que reclamen los derechos que crean pertenecerles, con el efecto
Jurídica. No. 5). caso de no presentarse, de la pérdida de los derechos a que haya
lugar". Es decir, que el emplazamiento tiene por objeto notificar
(63) JURISPRUDENCIA. EMPLAZAMIENTO. El de los a "demandados desconocidos", los que, de presentarse al proce-
demandados inciertos tiene como finalidad que éstos conozcan so en virtud de él, tienen esa calidad de demandados y si no lo
la demanda propuesta. 2. El a quo admitió la demanda y ordenó son, forman una de las "partes", teniendo inclusive los recursos
el emplazamiento de "las personas que se crean con derecho a que hubiera lugar. El Tribunal, por otra parte, incurre en fla-
sobre el respectivo bien", el cual tuvo cumplido efecto. Y grante contradicción, pues al aceptar la apelación, le reconoció
como no se presentase inicialmente ningún interesado, se de- interés a Sanabria en los resultados del proceso, para descono-
signó curador ad Iitem, quien se posesionó, se notificó del Iibe- cérselo después con ocasión del recurso de casación.
lo y ha venido actuando en el proceso. También se cumplió la 5. Por lo demás, los términos del artículo 413 del C. de P. Civil
diligencia de inspección judicial ordenada por el artículo son bien dicientes sobre el particular. En efecto; en su numeral
413-10 del C. de P. Civil; y, en ella, se hizo presente Vicente 6 dice que "en el auto admisorio de la demanda se ordenará
Sanabria Gómez para manifestar que tenía sobre el inmueble emplazar a las personas que se crean con derechos sobre el res-
inspeccionado posesión "pública, pacífica e ininterrumpida y pectivo bien", es decir, a quienes tienen interés en el pleito; y
la cual data de un tiempo superior a veinte (20) años", solici- en el 9 dispone que "las personas que concurran al proceso en
tando que se recibiesen sobre el particular algunas declaracio- virtud del emplazamiento", que es el caso, contestarán la de-
nes de terceros, lo que se cumplió posteriormente. manda dentro de los diez días siguientes a la fecha en que él
quede surtido, si se presentasen oportunamente; que, de no ser Cuando la oposición a la declaración de pertenencia la fonnula
así, "tomarán el proceso en el estado en que encuentran", lo el propietario no poseedor, por razones de economía procesal y
que persigue, ciertamente, evitar que, por acción de los empla- dada entonces su íntima conexidad, puede acumular a ésta la
zados, tengan que retrotraerse constantemente los trámites, ha- acción reivindicatoria si además de la oposición pretende la
ciendo inacabables los pleitos, con detrimento del fin restitución del bien; en tal evento es deber del juzgador decidir
perseguido por la ley, que es el de la oportunidad de los fallos en su sentencia, cuando deniega el decreto de pertenencia, si
judiciales, como lo pregonan muchas de las innovaciones del accede o no a la restitución adicionalmente deprecada. Pero si
Código de enjuiciamiento civil vigente a partir del 10 de julio esta pretensión no está expresamente deducida, se impone
de 1971. En ambas situaciones: preséntese o no en tiempo el aceptar que el opositor decretó su voluntad de destruir la pres-
emplazado, tiene la calidad de demandado. La diferencia con- cripción alegada, sin buscar que se haga a su favor declaración
siste en que, en el segundo evento, pierde el derecho de contes- de dominio ni de reivindicación, por lo que al fallador le está
tar la demanda, pero no el de intervenir como parte del proceso vedado pronunciamiento alguno sobre estos dos aspectos"
(Auto de 6 de agosto de 1976- dictado al resolver el Recurso (Casación Civil, 17 de junio de 1975).
de Oueja propuesto por Vicente Sanabria GÓmez. Magis-
trado ponente: Dr. AURELIO CAMACHO RUEDA). (65) JURISPRUDENCIA. "CONDICIONES PARA QUE
PUEDA SER ATENDIDA LA INTERVENCIÓN DEL
(64) JURISPRUDENCIA. PERTENENCIA. "Según la Ley OPOSITOR. Cuando el artículo II de la Ley 120 de 1928
120 de 1928 (vigente cuando se inició este proceso), que con- perceptúa que "el opositor en este juicio será considerado
sagró entre nosotros la acción de pertenencia o petitoria del do- como demandante si no está en posesión de la finca", lo que
minio, y según también el artículo 413 del Código de claramente significa es que el contradictor que no posee reci-
Procedimiento Civil que es hoy el vigente en la materia, toda birá el tratamiento de demandante en el desarrollo del proce-
persona que pueda considerar lesionados sus derechos con una so. Y desde luego que el peticionario de la declaración de
posible declaración de pertenencia está facultada para oponer- pertenencia ha circunscrito ya el ámbito del juicio, concretan-
se a ésta, oposición que, en caso de ser fundada, impide que la do su pretensión de prescripción adquisitiva del dominio a un
justicia haga la declaración solicitada por el pretenso bien detenninado, al contradictor le basta, para que su inter-
usucapiente. vención pueda ser atendida, que, dentro del término de los
Si, pues, la reivindicación y la oposición a la declaración de emplazamientos, manifieste oponerse a aquella declaración,
pertenencia corresponden a dos pretensiones de naturaleza y indicando el motivo por el cual se opone y con qué interés lo
fines distintos, las que incluso pueden ejercerse en oportunida- hace, ó sea el derecho de dominio que de su lado intenta de-
des diferentes, no es posible considerar que el ejercicio de la fender con la oposición. Exigir un rigor que sobrepase estos
última lleve implícita la primera. Afinnación esta que cobra límites, conduciría al sacrificio del derecho de terceros en
mayor fuerza aún si se considera que a una demanda de perte- aras de un formulismo que no tiene asidero en la letra de la
nencia puede oponerse no solamente el propietario no posee- ley, ni en su espíritu, puesto que, para el anudamiento de la re-
dor del bien que se pretende adquirido por prescripción, sino laciónjurídico procesal en el punto, no se advierten como in-
también el propietario que está poseyéndolo, y aún quien es dispensables detenninaciones mayores de las que se dejan
apenas poseedor de él. enunciadas" (Sentencia de 29 de mayo de 1967).
IV. POSTULACIÓN: Reglas generales.
EJERCICIOS
O}UéJ!WPOU0:J éJp OSéJ:JOA¿ - '1IAI;) '1VS3:)O"Nd OH:)3"N30
LECCIÓN 4
SECCIÓN SEGUNDA
11.
PLURALIDAD DE PARTES
l. LITISCONSORCIOS
La figura dellitisconsorcio puede presentarse en los procesos de pertenencia tanto el
activo, el pasivo como el mixto, pues nada se opone a que cualquiera de las partes o
ambas esté integrada por varios sujetos procesales.
Sin embargo creemos importante clarificar qué clase de litis consorcio se puede pre-
sentar en cada uno de los extremos de la litis a fin de establecer los efectos que ellos
producirían respecto de cada uno de los sujetos procesales.
1. Voluntario
Para el caso de presentarse una pluraridad de sujetos en la parte activa del proceso de
pertenencia, es porque varios sujetos invocan la prescripción adquisitiva de dominio,
en tal evento, tendrán la condición de poseedores del predio. Esta multiplicidad de
sujetos integrarán un litis consorcio voluntario, pues cada uno de los poseedores
podrá reclamar por separado la pertenencia sobre la parte del predio que cada uno de
ellos posee, sin necesidad de que los varios poseedores utilicen una misma demanda
para tal efecto. Pero, si ella es presentada por los varios poseedores se deberá más a la
voluntad de los litigantes que a la exigencia de la ley o de la relación material, pues
las posesiones pueden ser distintas, de tiempos distintos, etc.; y la sentencia podrá ser
distinta tanto para unos que como para otros. Lo cual implica que los varios sujetos
integran un litis consorcio voluntario en la parte activa.
(66) JURISPRUDENCIA. NO EXISTE LITISCON- como arrendador, ni dueño (Se subraya). Con este funda-
SORCIO NECESARIO ENTRE QUIENES POSEEN mento, el ad que m dijo en su sentencia:
CONJUNTAMENTE. "Conviene recordar, en primer lugar, "Como bien puede apreciarse dos son las versiones o respues-
que de los dos demandados sólo Beatriz Bobadilla de Vega in- tas que dan los demandados al ser preguntados sobre los mis-
terpuso el recurso de casación, por lo cual respecto del otro la mos hechos, respuestas que son contradictorias y excluyentes
sentencia se encuentra ejecutoriada, desde luego que no existe entre sí, lo cual indica que en uno de los dos puntos faltan a la
litis consorcio necesario entre quienes poseen conjuntamente. verdad, pues se es tenedor a nombre de otro o no se es, pero no
También es bueno no olvidar que el error de hecho para que ambas cosas a la vez.
pueda servir de estribo a un ataque próspero en casación, re-
"Pues bien, en orden a esclarecer la verdad y de conformidad
quiere ser del linaje de los yerros evidentes o manifiestos y te-
con el principio de la persuación racional en materia probatoria
ner trascendencia sobre lo resuelto por el fallador. Yerros que
que consagra nuestro estatuto procesal se considera que el inte-
no son de estirpe tal, no pueden dar base al anonadamiento del
rrogatorio de parte a que fueron sometidos los demandados,
fallo en el recurso extraordinario.
constituye confesión de los mismos sobre el hecho de la pose-
Pues bien, el Tribunal luego del análisis del haz probatorio, en-
sión, pues reúne los requisitos exigidos por el artículo 195 del
contró en relación con la demandada Ana Beatriz, que ésta "en
C. de P.e., a saber se practicó con las formalidades legales,
la contestación de la demanda dijo que no ha sido poseedora en
sentido verdaderamente jurídico, y mucho menos poseedora obra en copia auténtica en el proceso, se solicitó e incorporó en
de mala fe", y en el interrogatorio de parte manifestó que "por el término y oportunidad señaladas por la ley, fue hecho por
orden de don Leonidas, el señor Sixto Solís en representación personas capaces, sobre hechos que producen consecuencias
de Cauchosol nos entregó el local para que lo explotáramos" y favorables a la parte contraria, en forma consciente, expresa,
negó que "hubiera recibido el local a título de arrendamiento". libre y versa sobre hechos susceptibles de probarse por ese me-
Sin embargo, la misma demandada en el interrogatorio de par- dio. No puede afirmarse que los demandados se hubieran re-
te extra proceso, rendido en el Juzgado Veintisiete Civil Muni- tractado eficazmente, no fue esa su intención, ni acreditaron
cipal de Bogotá (folios lo. y ss., del informativo que se decretó error de hecho ni falsedad en su ánimo de dominio. Frente a dos
como prueba en el proceso) da otra versión, pues dice al res- confesiones debe estarse a la más favorable al actor". Lo sucedido
ponder la pregunta 5a.: "no es verdad, nunca he firmado con- en realidad con las nuevas versiones dadas por los demandados
trato de arrendamiento; hace más de doce años que lo poseo" en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte,
y al responder la 11 a. dice: "no es verdad, nunca he firmado no es más que un acto de oportunidad con el fin de favorecer sus
contrato de arrendamiento, por lo tanto no lo reconozco intereses, una manera acomodaticia de proceder".
Frente a lo anterior es indispensable concluir que el Tribunal, perjudican a la parte que las hace, dedujo que la demandada Ana
no obstante los planteamientos del recurrente, ningún error Beatriz era poseedora de mala fe (C.S.J., Sentencia de febrero
fáctico cometió cuando con la prueba de confesión, que es 3 de 1981, Magistrado ponente GERMÁN GlRALDO
prueba por excelencia, pues proviene de afirmaciones que le ZULUAGA).
2. Necesario
Cuando dos o más coposeedores ejercen posesión sobre un mismo predio en forma
indivisa, estos deberán unirse para demandar en una sola demanda la prescripción ad-
quisitiva extraordinaria de dominio que ejercen al unísono y en forma indivisa sobre
un mismo predio. Creo que en este caso, se configura un litisconsorcio necesario acti-
vo por razones de la materia ya que la sentencia se producirá frente a todos los copo-
seedores y lo será también en forma indivisa, no pudiendo dividir la sentencia frente a
cada uno de los coposeedores. Los actos de posesión que ejercen los comuneros po-
seedores acrece, beneficia o perjudica a los demás.
La integración del litis consorcio necesario se producirá en la parte pasiva cuando de-
ban ser demandadas todas las personas que tangan un derecho real sobre el inmueble
y que aparezca inscrito en el certificado del Registrador. Por tanto, cualquier defensa
planteada por los litis consortes pasivos beneficiará o afectará a los demás y la sen-
tencia frente a ellos será única, pues no podrá pensarse en una división de la senten-
cia, esto es, que sea distinta para unos respecto de los otros ya que si se produjo el
fenómeno prescriptivo se producirá respecto de todos los derechos.
11. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

El proceso de pertenencia por ser de conocimiento permite la intervención de terce-
ros, tales como la intervención ad excludendum que seguirá las reglas generales con-
sagradas en el arto 53 del C.P.C., la denuncia del pleito arto 54 C.P.C.; el llamamiento
ex oficio que regula el artículo 58 e.p.e., la intervención adhesiva y litisconsorcial

(coadyuvante) del arto 52 e.p.e., y la sucesión procesal del arto 60 e.p.e. Este proce-
so no permite el llamamiento en garantía, arto 57 e.p.e., ni el llamamiento del posee-
dor, arto 59 e.p.e.
(67) JURISPRUDENCIA. INTERVENCIÓN AD EX- es equivocada, por cuanto no cayó en cuenta que la posibilidad
CLUDENDUM. Cargo primero: Acúsase la sentencia " ... por de un debate amplio " ... también la consagra el legislador en
vía directa, de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación otro tipo de procedimientos, ordinarios y especiales, como un
indebida de los siguientes artículos: 669, 762, 764, 765, 770, obligado desarro1\o legal de la garantía constitucional del dere-
774,778,785,789,946,947,950,951,952,964,1325,2512, cho de defensa. Luego el aludido argumento no justifica la in-
2513, 2518, 2521, 2527, 2531 ordinales l y 2, 2532 Y 2534 del terpretación que el ad quem hizo de las normas citadas"; y para
C. C., 69 del Decreto 1250 de 1970; lo. de la Ley 50 de 1936; y demostrar la violación de los arts. 53 y 413 del C. de P. C., por
como violación medio, por; interpretación errónea de los ar- interpretación errónea, el impugnante aduce que " ... con idénti-
tículos 53 y 413 del C. de P. C. y también aplicación indebida co argumento al expresado en la sentencia acusada, se podría
de los arts. 653 a 668 del C. C." justificar la afirmación de que todo tipo de controversia se pue-
El recurrente comienza el desenvolvimiento de la censura afir- de decidir judicialmente por el procedimiento que las partes
mando que la sentencia impugnada violó las normas relaciona- quieran adoptar, o por el que el juez prefiera seguir, sin suje-
das en el cargo "porque las aplicó al caso controvertido, ción al que haya señalado el legislador, pues bastaría que de
cuando no era del caso hacerlo ... ; y transcribiendo la parte del hecho en el proceso exista una amplia controversia, con permi-
fa1\o que recogió el estudio acerca de la intervención ad exciu- sión para contradecir y contra probar, para que ese procedi-
dendum estimó que el Tribunal, al interpretar el contenido del miento caprichosamente adoptado por las partes o por el juez,
arto 53 sobre intervención excluyente, en relación con el arto tuviera plena validez, contra toda previsión legal".
413 sobre el procedimiento a seguir por la declaración de per- A continuación el recurrente puntualiza que la correcta inter-
tenencia " ... les dio el sentido de que la intervención ad exciu- pretación de aque1\os dos textos es la de que "el arto 53 permite
dendum en el proceso ~e pertenencia, permite al interviniente a los terceros intervenir en el proceso para pretender lo contro-
formular pretensiones sobre el derecho controvertido, como en vertido entre demandante y demandado; e intervenir sólo para
efecto ocurrió, y le permite, además formular otras prestacio- eso. Luego el Juez no puede interpretar el mencionado texto le-
nes extrañas al debate que se surte entre demandante y deman- gal en el sentido de que los terceros que intervienen ad exciu-
dado, tales como la recuperación de la posesión o la dendum, pueden intervenir en el proceso para pretender algo
reivindicación y la condena al pago de las prestaciones mu- distinto de lo que se controvierte entre demandante y deman-
tuas, como fueron las pretensiones planteadas por "intervi- dado", concluye el censor que como el fa1\ador de instancia in-
nientes hermanos H., O. Y A A, quienes dijeron actuar en terpretó que los intervinientes ad excludendum podían
nombre y representación de la señora D. A. A." intervenir con tal sentido para pretender " ... aspiraciones no
A reglón seguido el censor expresa que a pesar de que el Tribu- controvertidas entre demandante y demandado ... " le dio al arto
nal trata de justificar las peticiones de los hermanos A. con el 53 una interpretación más amplia de la querida por el legisla-
argumento de que en el proceso existió controversia entre las dor y de este modo " ... violentó el mandato legal".
partes, como quiera que se pudo contradecir y contra probar, la Asimismo, el impugnante destaca que la correcta interpreta-
interpretación del ad quem respecto del arto 53 del C. de P. C. ción del arto 413 del C. de P. C. es la que en el proceso de
pertenencia, cuyo trámite describe " ... 10 controvertido es el de- por la parte que intervino ad excludemdum dentro del proceso
recho de dominio o propiedad sobre un bien, que se afirma ga- de pertenencia no podía pronunciarse de fondo ... " sino decla-
nado por prescripción adquisitiva de dominio. O sea que lo que rarse inhibido " ... puesto que no podía acceder a ella, ni
persigue es el título. Ningún otro derecho. Ninguna cosa. En el denegarlas".
proceso de pertenencia no se persigue derecho distinto al de 1.- El cargo acabado de extractar pone de presente, en primer
propiedad, porque ese procedimiento sui generis lo diseñó el término, que el concepto de la violación invocado por el recu-
legislador con ese exclusivo fin". rrente no es propiamente el de la aplicación indebida de los nu-
y después de suministrar las razones por las cuales considera merosos textos legales citados en el encabezamiento de la
que el proceso de pertenencia responde a un procedimiento sui censura, sino el de errónea interpretación de los arts. 53 y 413
generis, el recurrente concluye que " ... ellegislador limitó ese del C. de P. C.; y en segundo término, que el reparo fundamen-
procedimiento exclusivamente para obtener un título de pro- tal consiste en que a través de la intervención ad excludendum
piedad ... " y que por lo tanto no puede ser utilizado " ... para per- los terceros H., O. y A. A. no podrían obtener la restitución del
seguir una cosa inmueble, reivindicarla y reclamar inmueble, cuya declaración de pertenencia por el período de la
prestaciones mutuas derivadas de la reivindicación. O sea que prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, perseguía
se puede pretender el título sobre una cosa, pero no la cosa el demandante, pues según el impugnante el precitado arto 53
misma". sólo le permite a los terceros "intervenir en el proceso para pre-
De tal suerte, remata el censor' ... el Tribunal al interpretar que tender lo controvertido entre demandante y demandado; e in-
los intervinientes ad excludendum pueden intervenir para pro- tervenir sólo para eso. Luego el juez no puede interpretar el
curarse una reivindicación y el pago de las prestaciones mu- mencionado texto legal en el sentido de que los terceros que in-
tuas, centro de un proceso de pertenencia, interpretó tervienen ad excludendum pueden intervenir en el proceso
equivocadamente los arts. 53 y 413 ya mencionados, porque para pretender algo distinto de lo que se controvierte entre de-
les dio un sentido diferente y más amplio al querido por el le- mandante y demandado ... "; y, conforme al arto 413 ibídem " ...
gislador'. Y agrega: "sí los intervinientes ad excludendum el procedimiento establecido para procurar una declaración de
pueden llegar al proceso hasta antes de dictarse la sentencia de pertenencia, no puede ser utilizado para perseguir una cosa in-
primera instancia, es obvio que ellos no pueden llegar a última mueble, reivindicarla y reclamar prestaciones mutuas deriva-
hora a alterar los extremos demarcados por el petitum de la de- das de la reivindicación. O sea, que se puede pretender el título
manda y la excepciones de demandados". sobre una cosa, pero no la cosa misma".
Finaliza el impugnan te expresando que como consecuencia de 2.- La intervención ad excludendum, también conocida doctri-
los errores de interpretación sobre el contenido y alcance de los nariamente como intervención principal, consistente en hacer
arts. 53 y 413 del C. de P. C., el Tribunal violó por aplicación valer frente a dos partes contendientes en el proceso un dere-
indebida los artículos citados en el cargo, por cuanto accedió a cho propio del interviniente e incompatible con la pretensión
declarar que" ... D. A. A., representada por sus hij os H., O. y A. deducida en el proceso (art. infringendum iura itrius que com-
A., poseyó durante más de veinte (20) años el predio objeto de petitores), para excluir o quebrar los derechos de los conten-
la pretensión de pertenencia y por lo tanto lo ganó por prescrip- dientes, aparece consagrada positivamente en el arto 53 del C.
ción extraordinaria adquisitiva de dominio, otorgándole el de- de P. C., para permitir, particularmente por razones de econo-
recho a recuperar la posesión perdida por ella hace más de mía procesal, que en un solo proceso se debatan pretensiones
catorce (14) años y condenando al demandante 1. E. A., ade- de dos o más personas que se consideran como titulares de un
más de la restitución, a pagar las prestaciones mutuas con- mismo derecho que se discute en un mismo proceso.
secuenciales ... cuando frente " ... a las pretensiones reivindicato- De conformidad con dicho texto legal es presupuesto para la
rias y sus consecuenciales de prestaciones mutuas formuladas procedencia de la intervención ad excludendum, entre otros,
que el tercero pretenda total o parcialmente la cosa o el derecho de ... , por haberlo adquirido por el modo de la prescripción ex-
controvertido, es decir, que concurra lo que Chiovenda deno- traordiflaria de dominio, y consecuencialmente, la inscripción
mina la incompatibilidad, por cuanto la pretensión que el inter- de la sentencia que así lo reconociese en la competente oficina
viniente involucró en el proceso debe ser "repugnante" e de Registro de Instrumentos Públicos de la Seccional de ...
incompatible con las de las partes originales. Así lo expresa el 5.- Caminando el proceso y desde luego en oportunidad, los
maestro italiano: "El interviniente principal pertenece, pues, a terceros H., O. yA. A., en representación de D. A. A, compare-
la categoría de terceros que, quedando fuera del pleito, no es- cieron a la actuación y además de oponerse a las aspiraciones
tán obligados a reconocer la sentencia, porque esto les perjudi- del demandante, mediante la figura procesal de la intervención
caría jurídicamente. La demanda del tercero es dirigida, ad excludendum, pretendieron para la sucesión de D. A. A. ya
ordinariamente, contra el demandado, pero en cuanto es in- través del mismo fenómeno adquisitivo de dominio, la propie-
compatible con la pretensión que ya el actor hace valer contra dad de la totalidad del bien, pretensión que los intervinientes
el mismo demandado, se dirige también contra el actor, para precisados concibieron, más o menos en los siguientes
excluir la pretensión de éste ... " (Principios de derecho proce- términos:
sal civil, José Chiovenda, tomo 11, Instituto Editorial Reus, 1.- Que al demandante no lo avala la prueba indispensable para
Madrid, págs. 704-705). usucapir el bien que relaciona en la demanda,
Ahora bien: 'cosa (del latín res) es todo lo que tiene entidad, ya 2.- Que en cambio tienen derecho "a usucapir", el mismo bien
sea corporal o espiritual, natural o arfiticial, real o abstracta. " ... como hijos de D. A. A. quien poseyó materialmente por
Pero esa entidad o realidad también comprende el derecho que más de 44 años ... ";
sobre ella se pretende, es decir, que jurídicamente la cosa en sí Consecuencialmente a esta última declaración, los terceros
por sí no interesa, sino que "cosa" comprende el derecho sobre agregaron las siguientes peticiones:
la cosa, como lo admite la mayoría de la doctrina ... (Parra Qui- a.- Que el demandante está obligado a restituir el bien inmue-
jano, La intervención de terceros en el proceso civil, Editorial ble de que trata la controversia, junto con sus frutos naturales y
dal Depalma, 1986, pág. 114). civiles;
De acuerdo con lo dicho anteriormente, se recaba la necesidad b.- y que no están obligados a indemnizarle las expensas nece-
de que el tercero involucró en el proceso una pretensión que sarias que el demandante hubiese invertido en el bien materia
sea incompatible con la de las partes originales, por pretender de restitución, por cuanto es poseedor de mala fe.
para sí la cosa o el derecho en cuestión en el respectivo 5.- Así que, cotejadas las pretensiones del actor y la situación
proceso. de los demandados con la aspiración de los terceros, emerge
3.- De tal manera que frente al precepto legal en cuestión y a la claramente la procedencia de la intervención ad excludendum,
concepción doctrinada expuesta sobre la figura procesal de la pues concurren todos los presupuestos para considerarla, como
intervención ad excludendum, es indiscutible que los terceros quiera que aparte de la ostensible incompatibilidad de las pre-
pueden intervenir en el proceso para pretender para sí la cosa o tensiones de los terceros con la de las partes originales, los in-
el derecho contravenido, con tal que su pretensión sea incom- tervinientes son ciertamente terceros, dentro de un pleito a la
patible con la de las partes originales del proceso, y no sola- sazón pendiente, cuyo juez es igualmente competente para co-
mente el derecho o la cosa, sino ambas a la vez, pues ya se vio nocer de la demanda de los intervinientes, la que se presentó en
que conforme a la doctrina el término "cosa" comprende tam- el curso de la primera instancia.
bién el derecho sobre la misma. 6.- Resultado de todo ello es que la interpretación que el recu-
4.- En el caso sub judice el demandante L. E. A. deprecó frente rrente propone respecto del arto 53 del C. de P. C. es claramente
a M. L., R. Y T. A. la declaración de pertenencia respecto de un restrictiva de la preceptiva legal que allí se recoge y del pensa-
bien raíz ubicado en el paraje la... de la comprensión municipal miento doctrinario imperante sobre el particular, y en tales
circunstancias es inaceptable que los terceros ad excludendum conformidad con los arts. 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970,
vean limitadas sus aspiraciones a las pretensiones de las partes "los hechos relacionados con el estado civil de las personas,
originales del proceso, pues su intervención le otorga la cali- ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938,
dad de parte principal en el proceso, con calidad de actor, para se probarán con copia de la correspondiente partida o folio,
pretender para sí, total o parcialmente la cosa o el derecho con- con certificados expedidos con base en los mismos" y que
trovertido en el proceso, mediante la aducción de pretensiones "ninguno de los hechos, actos o providencias relativos al esta-
que sean incompatibles con las de las partes primigenias en do civil y a la capacidad de las personas, sujetos a registro,
conflicto. hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o fun-
7.- En ese orden de ideas, se aprecia que la interpretación dada cionario público si no ha sido inserto o registrado en la respec-
por el Tribunal al arto 53 del C. de P. C. no aparece desacompa- tiva oficina... "; que, además por regla general "ningún hecho,
sada ni con la inteligencia que se deduce del mismo texto legal acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las
ni con lo que la doctrina pregona acerca de la intervención personas y sujeto a registro, surtirá efectos respecto de terce-
principal de terceros, razón por la cual el cargo carece de fun- ros, sino desde la fecha del registro o inscripción (art. 107 De-
damento alguno para atisbar posibilidades de éxito; y en cuan- creto 1260 de 1970).
to se refiere al arto 413 ibídem tampoco hay que reprocharle al Deduce, entonces, el impugnante que "surge con claridad me-
ad quem, como quiera que sobre dicha norma no recayó inter- ridiana que el Tribunal erró en no aplicar las normas en el car-
pretación alguna como no fuera la simple referencia a que en el go como violadas por tal concepto, estando obligado a
proceso se cumplieron las formalidades previstas por el nume- aplicarlas. Si el ad quem hubiera hecho actuar tales disposicio-
ral sexto (69) del artículo en cita. nes, no habría dado por demostrado el fallecimiento de D. A
De consiguiente, el cargo no prospera. A, con base en la partida eclesiástica que obra en el folio 7 del
Cargo segundo: cuaderno No. 2 y habría concluido que el deceso de la mencio-
Denúnciase la sentencia " ... por vía indirecta, de ser violatoria nada D. A A. no está legítimamente demostrado en el
de la ley sustancial, por aplicación indebida de los arto 663 a proceso".
668, 669, 762, 765, 770, 774, 778, 785, 789, 946, 947, 950, Por consiguiente, remata el censor, "el error del Tribunal con-
951,952,964,1325,2512,2513,2518,2521,2527,2531, or- sistió en haber aceptado que estaba demostrado el hecho de la
dinales I y 2, 2532, 2528, 2529, 2534 Y 1298 del C. C.; arto 9 de muerte por un medio probatorio no apto para tal demostración,
la Ley 29 de 1982,junto con los arts. 250 y 1040 del C. C., con ni idóneo legalmente para ese efecto".
la forma como quedaron reformados por aquella Ley 29 de Consideraciones:
1982; y por falta de aplicación de los arts. 3° del Decreto 960 1.- De conformidad con la disciplina que impera en el recurso
de 1970; 50, 101, 105, 106, 107, 118 Y 123 deIDecreto 1260 de extraordinario de casación, para que los yerros de apreciación
1970, 10 del Decreto 2158 de 1970". probatoria, tanto el de hecho como el de derecho, autoricen la
El recurrente desenvuelve la censura puntualizando que la vio- prosperidad de la impugnación, tienen que ser trascendentes,
lación denunciada consiste "en haber aceptado como prueba es decir, que incidan en la violación de la norma sustancial. Así
idónea para acreditar el hecho del fallecimiento de la señora lo manda el arto 374 del C. de P. C. al exigirle al recurrente que
D. A. A A la partida eclesiástica que obra al folio 7 del cuade- en la demanda determine la clase de error que denuncia, si de
rno No. 2, expedida por la Parroquia de ... del municipio de ... , hecho o de derecho y en ambos casos que demuestre "su in-
deceso que ocurrió según el mencionado documento, el 30 de fluencia en la violación de la norma sustancial".
mayo de 1973". 2.- En el caso sub judice, si bien es cierto que el sentenciador
Para demostrar el error de derecho cometido por el Tribunal en de segunda instancia, al evaluar la prueba atinente a la defun-
la valoración de la apuntada prueba, el censor expresa que de ción de D. A. A incurrió en el error de derecho que se enrostra
la censura, lo cierto es que su sentencia no puede quebrarse por enuncian en el numeral 30) de las pruebas solicitadas en el es-
cuanto el yerro deducido es intrascendente. crito de oposición; al igual que las partidas eclesiásticas y re-
En efecto: los terceros H., O. y A. A. para oponerse al despa- gistros civiles de defunción y nacimiento aportadas" (fls. 81,
cho favorable de las pretensiones deducidas por el actor contra 82 Y 83 del cuaderno No. 1).
M. L., R. Y T. A. alegaron la condición de herederos de D. A. De tal suerte que, si bien el Tribunal erró al escoger como prue-
A. y, para demostrar tal afirmación arrimaron al expediente, ba de la muerte de D. A. A, el acta de origen eclesiástico que
entre otras, la prueba documental que corre visible al folio 63 obra al folio ... del cuaderno No ... para cuando se produjo tal
del cuaderno No. 1, en la que el Alcalde Municipal de ... certifi- hecho ya estaba en vigencia el Decreto 1260 de 1970, lo cierto
ca que al folio No ... del libro ... de Registro Civil de Defuncio- es que, como ya quedó anotado, en el proceso milita la prueba
nes fue inscrito el de D. A. A., de sexo femenino, que ocurrió el que conforme a dicho ordenamiento legal es el idóneo para de-
día treinta y uno (31) del mes de mayo de mil novecientos se- mostrarla, estableciéndose así la intrascendencia del yerro co-
tenta y tres (1973), probanza que fue tenida en cuenta por el metido por el ad quemo
fallador de primera instancia mediante auto de 5 de septiembre De consiguiente, este cargo tampoco prospera (Magistrado
de 1984, cuando al referirse al elenco probatorio de la parte ponente Dr. RAFAEL ROMERO SIERRA, marzo 5 de
opositora dijo: Se tendrán como pruebas las escrituras que se 1990).
111. MINISTERIO PÚBLICO

No interviene, la ley no lo exige.
EJERCICIOS
B
O¡UaJU1JJOUO:J ap osa:JO.1¿ - lIAIJ lVS3:JO}ld OH:J3}l3G
LECCIÓN 5
CAPÍTULO SEGUNDO
REQUISITOS OBJETIVOS
l.
LA PRETENSIÓN
l. UNIDAD DE PRETENSIÓN
1. Prescripción adquisitiva de dominio
La pretensión a invocar en este proceso será que se declare que un poseedor ha gana-
do por prescripción el dominio de un bien corporal, raíz o mueble (art. 2518 C.C.).
LEGISLACIÓN. Art. 2518.- Se gana por prescripción el do- legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales
minio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en que no están especialmente exceptuados.
el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
Es de anotarse que el inciso final del artículo 2518 del Código Civil establece que son
susceptibles de ganarse por prescripción los otros derechos reales que no sean excep-
tuados por la ley. El artículo 665 del Código Civil establece que son derechos reales
el de dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, las servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. Asimismo, los artículos 669 definen el dominio como un de-
recho real y lo sería también la mera o nuda propiedad. El artículo 670 establece que
son susceptibles de propiedad las cosas incorporales tales como el derecho de usus-
fructo. El artículo 753 del Código Civil otorga el derecho, al adquirente al cual se le
ha hecho la tradición, de ganar por prescipción el dominio del que carecía el tradente.
De otro lado el artículo 939 del Código Civil establece que las servidumbres conti-
nuas y apararentes pueden constituirse por prescripción.
Por lo pronto, trataremos la pertenencia sobre la adquisición del derecho de dominio
para luego hacer un pronunciamiento sobre los demás derechos reales. Así las cosas,
de acuerdo con la ley sustancial y procesal por este mismo procedimiento (ordinario
de mayor cuantía) se pueden invocar las pretensiones de prescripción adquisitiva or-
dinaria de dominio (art. 2528 C.C.) y prescripción adquisitiva extraordinaria de do-
minio (art. 2531 C.C.) las cuales legislativamente podemos representar de la
siguiente manera:
PRESCRIPCiÓN ADQUISITIVA ORDINARIA

arl. 2528 C.C.
IPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA I
EXTRAORDINARIA
arto 2531
I I
POSESIÓN MATERIAL J~ TIEMPO DE PRESCRIPCIÓN
art. 2531 C.C.
I
I LEY 50 DE 1936 art. I
I I
I SIN
II 20 AÑOS
I
VIOLENCIA 11 CLANDESTINIDAD 11 INTERRUPCIÓN 1
762 C.C. 774 C.C. 780 C.C. y S.S.
1
L --_ L - - -_ _ '-----r--------'
1
INTERRUPCIÓN NATURAL 11
2523
INTERRUPCIÓN CIVIL
90 C.P.C
J
LEGISLACIÓN. Art. 764.- La posesión puede ser regular o transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen
irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo tí- un título nuevo.
tulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no sub- Art. 766.- No es justo título:
sista después de adquirida la posesión. lo) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la perso-
Se puede ser, po~ consiguiente, poseedor regular y poseedor de na que se ·pretende;
mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser po- 20) El conferido por una persona en calidad de mandatario o
seedor irregular. representante legal de otra, sin serlo;
Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la 30) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajena-
tradición. ción, que debiendo ser autorizada por un representante legal o
La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obli- por decreto judicial, no lo ha sido;
gó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta 40) El meramente putativo, como el del heredero aparente que
haya debido efectuarse por la inscripción del título. no es en realidad heredero, el del legatario, cuyo legado ha sido
Art. 765.- El justo título es constitutivo o traslaticio de revocado por un acto testamentario posterior, etc.
dominio. Si embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decre-
prescripción. to; como al legatario putativo el correspondiente acto testa-
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven mentario, que haya sido judicialmente reconocido.
para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre
vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL. Art. 2512.- La
juicios divisorios y los actos legales de partición. prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de ex-
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman tinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las
nuevo título para legitimar la posesión. cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar cierto lapso dc tiempo, y concurriendo los demás requisitos
derechos preexistentes no forman nuevo título, pero en cuanto legales.
Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber ha-
prescripción. bido interrupción para el desposeído.
Art. 2513.- El que quiera aprovecharse de la prescripción debe Art. 2524.- Derogado. C. de P.C., arto 698.
alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Art. 2525.- Si la propiedad pertenece en común a varias perso-
Art. 2514.- La prescripción puede ser renunciada expresa o tá- nas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de
citamente; pero sólo después de cumplida. ellas, la interrumpe también respecto de las otras.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla mani- Art. 2526.- Contra el título inscrito no tendrá lugar la prescrip-
fiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o ción adquisitiva de bienes raíces, o derechos reales constitui-
del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones dos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empezará
legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en a correr sino desde la inscripción del segundo.
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazos. Art. 2527.- La prescripción adquisitiva es ordinaria o
Art. 2515.- No puede renunciar la prescripción sino el que extraordinaria.
puede anajenar. Art. 2528.- Para ganar la prescripción ordinaria se necesita po-
Art. 2516.- El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción sesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes
renunciada por el principal deudor. requieren.
Art. 2517.- Las reglas relativas a la prescripción se aplican Art. 2529.- El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es
igualmente en favor y en contra de la nación, del territorio, de de tres años para los muebles, y de diez años para los bienes
las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones y raíces.
de los individuos particulares que tienen la libre administra-
Cada dos días se cuentan entre ausentes por uno solo para el
ción de lo suyo.
cómputo de los años.
Art. 2521.- Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin in-
Se entienden presentes para los efectos de la prescripción, los
terrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor
que viven en el territorio, y ausentes los que residan en país
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según los dispues-
extranjero.
to en el artículo 778.
Art. 2530.- La prescripción ordinaria puede suspenderse sin
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la
extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
heredero.
Art. 2522.- Posesión no interrrumpida es la que no ha sufrido Se suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas
siguientes:
ninguna interrupción natural o civil.
Art. 2523.- La interrupción es natural; lo.) Modificado. Decr. 2820 de 1974, arto 68. Los menores, los
lo. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potes-
tad, tutela o curaduría.
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando
una heredad ha sido permanentemente inundada. 20.) La herencia yacente.
20. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella Inc. 50.-Derrogado. Decr. 2820 de 1974, arto 70.
otra persona. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro Art. 2531.-El dominio de cosas comerciales, que no ha sido
efecto que el de descontarse su duración, pero la interrupción adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la ex-
natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la traordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
posesión anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la.) Para la prescripción extraordinaria no es necesario título
la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las alguno;
2a.) Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento
la falta de un título adquisitivo de dominio; del que disputa la posesión" (981 C.C.), o lo que es lo mismo:
3a.) Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará pre- la utilización económica de los bienes, según su naturaleza y
sumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de finalidad, en provecho y bajo la autonomía de quien las tiene
concurrir estas dos circunstancias. en su poder (C., 142), concepto éste repetido en la sentencia fe-
la.) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los chada el 17 de julio de 1965 según la cual "elemento modular
últimos treinta años se haya reconocido expresa o tácitamente de la prescripción adquisitiva, ordinaria o extraordinaria, es la
su dominio por el que alega la prescripción, posesión sobre la cosa de quien la invoca como fundamento de
la declaración de dominio. Esa posesión consiste en la ejecu-
2a.) Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin
ción de actos positivos de dueño que se traducen en la explota-
violencia, clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio
ción económica del bien respectivo", siendo entendido que la
de tiempo.
posesión se ha de haber ejercido "en forma continua durante el
lapso correspondiente a la precripción ordinaria o extraordina-
(68) JURISPRUDENCIA. PRESCRIPCIÓN. REQUISI-
ria, o sea durante diez o veinte años, si se trata de bienes raíces"
TOS DE LA ORDINARIA Y DE LA EXTRAORDI-
(CXIII-CXIV, lB).
NARIA. 15. Prescripción ordinaria. Es cierto que la sociedad
demandada adquirió el lote perseguido en este proceso con jus- 16. Está en un error el Tribunal cuando hace depender su nega-
to título y buena fe, como también lo habían adquirido sus an- tiva al reconocimiento de la prescripción ordinaria de que el tí-
tecesores a partir de Luis F. Escalante, de quien lo hubo David tulo alegado por la sociedad demandada, así como el de sus
Dager el 15 de enero de 1920, como consta en la escritura pú- antecesores desde Escalante no provenía de un verus dominus,
blica número 34 de esa fecha; pero también lo es que, para 10- siendo así que, como se tiene por bien averiguado, la venta de
gar la prescripción en estudio, se requiere que quien la alega cosa ajena es título suficiente para prescribir. Lo cual se dice
demuestre haber utilizado el respectivo bien, en tratándose de en vía de rectificación doctrinaria pero sin alcance suficiente
inmuebles, económicamente y en forma continua, vale decir, para casar la sentencia en estudio, por lo que se dirá en seguida.
ininterrumpidamente, por un lapso mínimo de diez años. "Es La parte demandada no demostró su posesión económica, con-
precisamente la permanencia de lo que algunos llaman "rela- tinua o ininterrumpidamente por el lapso legal de diez años. En
ción de espacio" por el lapso que fija la ley lo que permite evi- efecto:
denciar la posesión como hecho para que el ordenamiento a) Aprovechamiento económico. Tres son los testimonios, que
jurídico pueda hacerlo derivar en derecho de dominio. Éste, según lo dice el censor, demuestran este hecho, a saber:
cuando se adquiere por prescripción, no es sino el afianza- (y) José Hermógenes Arzuse Blanco, cuya profesión es la de
miento de un señorío de hecho ejercido ininterrumpidamente, cantinero, dice únicamente que en los años de 1933 y 1934
y que por esta última característica se ha venido revistiendo arregló una cerca en el lote objeto del pleito, sin que pueda in-
con apariencia de verdadera propiedad ante la conciencia co- formar si exiten o no huellas de ella.
mún" (G.J., No. 2046, pág. 77). (ii) Críspulo Morales Gutiérrez, afirma que reparó por cuanta
También tiene dicho la Corte que "la posesión con las exigen- de la sociedad demandada una cerca de alambre en el lote tan-
cias legales de los bienes que están en el comercio, conduce al tas veces referido, primero en 1933, cuando todavía no se ha-
dominio y funda la declaración de pertenencia. La relación de bía constituido la compañía, y luego en 1934 y 1949, sin que
señorío ha de consistir y manifestarse ante todo el mundo por nadie lo hubiera estorbado en su trabajo.
hechos positivos a que sólo da derecho el dominio, como cuan- (iii) Rafael Amaya, chofer de profesión, dice que en una oca-
do se trata del suelo por "el corte de maderas, la construcción sión sin recordar el año, hizo por cuenta de la demanda dos o
de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras tres viajes con su camión al referido lote, derramando en él los
escombros transportados sobre la parte posteríor del mismo. 90 del C. de P.C. Mas -dice el censor- tal interrupción no pue-
De estas tres declaraciones nunca puede deducirse que la parte de alegarla quien ha intentado el recurso judicial cuando, entre
demandada ejerciera posesión desde 1921, como lo afirma el otros eventos, "cesó en la persecución por más de tres años",
recurrente; ni que en tal caso ella hubiese consistido en utiliza- sin que esta norma equivalga a la caducidad del antiguo código
ción económica del terreno, que ni siquiera se encerró, pues los judicial ni a la perención del Código de Procedimiento Civil
arreglos de cerca refiérense a un solo costado. De manera que actualmente en vigencia Razonamiento éste que no rige en el
este elemento, esencial como se dejó anotado para fundamen- caso, si se tiene en cuenta:
tar la prescripción, no está demostrado por quien tenía obliga- a) que el tiempo de sentencia, para que la interrupción no se
ción de hacerlo, o esa por la parte demandada. presentase se requeriría que se hubiere producido la perención
En cambio, el Municipio de Cartagena adujo un acopio de pro- del proceso, que necesita decreto judicial (arts. 92-2 y 546
banzas, consistentes en testimonios, que sí demuestran pose- c.P.C.), sin que pueda alegarse que para el tiempo del preten-
sión por su parte. En efecto, Luis C. Rafael y Germán Aguilar, dido abandono no existiese norma semejante, por cuanto los
Armando de Ávila, Carlos Crismatt y Armando de la Espriella, preceptos de procedimiento rigen inmediatamente, con algu-
quienes por muchos años vienen viviendo en terrenos aledaños nas excepciones que no se refieren al en estudio, y porque no se
al discutido, cuentan que el Municipio rellenaba continuamen- trata de darle efecto retroactivo a tales normas como que para
te los terrenos, incluyendo aquél; que en ellos utilizaba edifica- ello necesitase que la nueva ley "vulnere derechos adquieri-
ciones para una escuela y la Inspección de Policía; que primero dos" (G.J., No. 1929, pág. 700) Y no son tales los "puramente
construyó unos caminos de entrada y luego una avenida ce- facultativos a menos que los hayamos ejercido", siendo enten-
mentada y un parque, empleando obreros municipales. De ma- dido que las "facultades otorgadas por la ley... son esencial-
nera que, aún aceptando que la venta y cesión de lotes a mente irrevocables... porque el legislador no contrata cuando
terceros, no fuesen actos de dominio, los anteriores no dejarán concede una facultad; permite pero no se obliga; conserva
duda alguna sobre el particular, en caso de entrar a proferir siempre el poder de retirar su permiso, y a aquellos a quienes le
sentencia de reemplazo de casarse la sentencia recurrida. retira antes de que hayan hecho uso de él, no tienen pretexto al-
d) Continuidad. Tampoco la demuestran los testimonios men- guno para quejarse" (GJ., No. 2016, pág. 3).
cionados y analizados antes, pues el hecho de arreglar una cer- b) Que se trate de una alegación no formulada en instancia que,
ca en 1928 y luego en 1934 y 1949, expuesto por uno de los como lo tiene dicho la Corte, no puede prosperar en casación,
testigos; ayudar a aquel primer arreglo, según el decir de otro; ya que si así no fuese se violaría el principio de la lealtad entre
y derramar en el lote dos o tres volquetadas de escombro en fe- las partes, porque se colocaría en una de ellas ante un hecho del
cha no precisada, nunca pueden acreditarla. cual no podría defenderse convenientemente; y
No anduvo, pues, errado el fallador al decir que "los testigos no c) que la inactividad que produce la perención ha de prevenir
dan razón de actos continuos de posesión sino que se limitan a de la parte actora, sea voluntaria o no, sin que pueda depender
determinados años en el tiempo que señala el interrogatorio". nunca del juez, puesto que si la simple inactividad pudiera pro-
17. Prescripción extraordinaria. Por lo dicho en los dos nume- ducirla, sería remitir al arbitrio de los órganos del Estado la ce-
rales anteriores, dedúcese que no está demostrada la posesión sación del proceso. El arto 346 del c.I. (hoy 346 c.P.c.) dice la
por parte de la demandada desde 1921, como lo afirma el cen- Corte no puede interpretarse de manera que la desidia de los
sor. Cierto es que el demandante acepta tal posesión a partir de encargados de impartir justicia puede descargarse sobre el de-
julio o agosto de 1949, pero como las demanda introductoria mandante que ha hecho las gestiones que le competan para el
de este proceso se notificó a la parte demandada el 28 de octu- avance del juicio. Si, pues, éste se encuentra pendiente, no de
bre de 1963, el término de prescripción se interrumpió, como la gestión que le corresponda al demandante y sin la cual no se
lo disponía el artículo 2524 del C. Civil, hoy sustituido por el puede adelantar la litis, sino de actuación propia del juez o del
secretario, no se puede hablar de abandono, y por tanto no es el en que se funda para suplicar la declaración de pertenencia; lo
caso de aplicar la sanción ... " (XLX, 136). (Sentencia de casa- contrario implicaría desnaturalizar la institución posesoria,
ción civil de 19 de febrero de 1976, dictada en el proceso or- porque resulta en principio absurdo que quien haya perdido la
dinario del Municipio de Cartagena, frente a sucesores de posesión pueda obtener un fallo cuyo cumplimiento ponga fin
Dadid Dager. Magistrado ponente: Dr. AURELIO CAMA- a la posterior de otro que esté ganando la propiedad acogiéndo-
CHORUEDA). se al mismo medio. Por ello exige la ley posesión ininterrumpi-
da, tanto para la prescripción ordinaria reservada al poseedor
(69) JURISPRUDENCIA FUNCIONES DE LA PRES- regular (e. e. , arto 2528), como para la extraordinaria (art.
CRIPCIÓN. La prescripción cumple dos funciones en la vida 2531, ord. 2° del numeral 3°), a la cual no es menester título al-
jurídica: por ella se adquieren las cosas ajenas mediante su pose- guno, y por ello también el arto 2523, en su numeral 2° dispone
sión durante cierto tiempo y por ella también se extingue el de- que cuando la interrupción de la posesión tiene lugar "por ha-
recho a las cosas por el no ejercicio de éste y no uso de las ber entrado en ella otra persona", salvo que se haya recobrado
acciones legales para protegerlo. La primera se llama prescrip- mediante el ejercicio de los interdictos. Explican los exposito-
ción adquisitiva del dominio y la otra prescripción extintiva. La res que uno de los fundamentos de la prescripción adquisitiva
prescripción adquisitiva debe reunir tres requisitos: 1°) Que la es que el orden social esté interesado en mantener la estabili-
cosa u objeto sea susceptible de prescripción; 2°) que la cosa dad de las situaciones, circunstancia que se destaca más en pre-
haya sido poseída durante veinte años, y 3°) que la posesión no sencia de la lenidad de un propietario en el ejercicio de sus
haya sido interrumpida" (Sent., S. de N. G .. 31 enero 1945, derechos respecto de una cosa determinada. Pero es precisa-
LVIII, 777>' mente la permanencia de lo que algunos llaman "relación de
espacio" por el lapso de tiempo que exige la ley, lo que permite
(70) JURISPRUDENCIA. REQUISITOS PARA QUE EL
evidenciar la posesión como hecho para que el ordenamiento
TÍTULO REGISTRADO CEDA ANTE LA POSESIÓN
jurídico pueda hacerlo derivar en derecho de dominio. Éste,
MATERAL. "La Corte ha establecido la doctrina de que en
cuando se adquiere por prescripción, no es sino al afianza-
caso de pugna entre una posesión material y un título registrado,
miento de un señorío de hecho ejercido ininterrumpidamente,
éste debe ceder a aquélla siempre que se reúnan los requisitos si-
y que por esta última característica se ha ido revistiendo con
guientes: 1°) que el título sea de fecha posterior a la inicial de la
apari~ncias de verdadera propiedad ante la conciencia común.
posesión, y 2°) que no esté respaldado por otro título igualmente
Pero esta conciencia exige estabilidad en la relación de espacio
anterior a aquélla. Así lo ha establecido la Corte acatando los de-
por ser el medio material de darse a conocer el señorío, y lo que
rechos que la mera posesión da al poseedor, aunque sea irregu-
permite, a quien lo tiene real o presuntivamente, ejercer los ac-
lar, puesto que ella puede llevarlo a la adquisición del dominio
tos propios del dueño; sin ellos no puede probarse la posesión,
por medio de la prescripción extraordinaria y con el fin de evitar
como sin el contacto con la cosa no es posible aparecer como
que esa posesión sea injustamente arrebatada por medio de con-
tratos ficticios" (Cas.. 27 mayo 1920, XXVIII, 70). dueño ante el ambiente jurídico. La discontinuidad en la pose-
sión es un vicio absoluto, por cuanto si no es posible restable-
(71) JURISPRUDENCIA. QUIEN DEMANDA EN PER- cerla mediante las acciones posesorias, se pierde "todo el
TENENCIA DEBE ESTAR POSEYENDO EL BIEN EN tiempo anterior", y quien la tenía no puede ya alegarla, en con-
EL MOMENTO MISMO EN QUE LA HACE VALER secuencia, para los efectos de lograr una sentencia declarativa
ANTE LA JUSTICIA. "Está fuera de toda duda que quien de apropiación por lapso de tiempo adquisitivo.
ejerce la acción destinada a que se declare dueño de un bien por "El precepto del arto 790 del e.C., está acorde con las normas
haberlo ganado por prescripción, debe estar poseyéndolo en el sobre prescripción adquisitiva ya citadas, por medio de las
momento mismo en que hace valer ante la justicia los hechos cuales se manifiesta en nuestro derecho la protección
posesoria en orden a consolidar el señorío de hecho con la civil. Y esta última, entendida como aquella que se presenta
propiedad misma. Pero como la misma ley señala jerarquías en- cuando se notifica una demanda debe ser analizada dentro del
tre los poseedores según tengan o no título, y según el lapso de contexto de la figura de la prescripción·. Es decir, no puede pre-
tiempo que haya poseído, consecuente con el propósito de hacer tenderse que cualquier demanda relacionada con el bien objeto
dueño a quien ha poseído ininterrumpidamente instituye el inde la prescripción, conlleve la interrupción del término para
terdicto recuperandae posessionis en el arto 982 del C.C., acorde prescribir. La demanda debe estar referida a la posesión, debe
con el 793. Es justamente esa vía la que el mismo C.C. señala al estar encaminada a eliminar la posesión del bien y por ende a
poseedor para que por su medio recupere la posesión y si tiene destruir una de las condiciones necesarias para que por minis-
éxito, darla por mantenida continuamente no obstante la pertur- terio de la ley tenga lugar la prescripción adquisitiva; en otros
bación debelada por ese procedimiento especial. Así provee el términos, la demanda debe pretender convencer al presunto
legislador (C. c., arto 2523) a que quien pretenda la declaración poseedor de que su actuación sobre el bien riñe con los dere-
de pertenencia pueda presentarse a pedirla ostentando, en pri- chos de quien entabla la condigna pretensión restitutoria, crite-
mer lugar, la relación de espacio ininterrumpidamente que haya rio por cierto acogido por la doctrina jurisprudencial al decir
podido configurar ante la conciencia pública la manifestación esta Corte que "la demanda susceptible de obrar la interrup-
de un verdadero dominio" (Cas.. 24 marzo 1947, LXII, 77). ción civil de la prescripción, es la que versa sobre la acción que
se trata de prescribir y no de una demanda cualquiera. Sin
(72) JURISPRUDENCIA. PRESCRIPCIÓN ORDINA- duda, la demanda judicial y el recurso judicial de que tratan los
RIA. "Para la prescripción adquisitiva de los bienes raíces se re-
artículos 2539 y 2524 del Código Civil, como medios de inte-
quiere tenencia del inmueble con ánimo de dueño, acompañada
rrumpir la prescripción negativa o la positiva, respectivamen-
de un justo título registrado, y que hayan transcurrido diez años
te, han de guardar estrecha y directa correlación con la acción
desde la inscripción del título. Pero no es necesario que la ins-
que el prescribiente esquiva, o con el derecho que se quiere
cripción anterior se cancele por algunos de los medios indicados
conservar por su dueño contra el prescribiente" (G.J., tomo
en el arto 789 del c.c." (Casación, agosto 28 de 1907).
XXXV, pág. 59), agregando, años después y en caso similar al
presente, " ... que del hecho que se haya propuesto el juicio divi-
(73) JURISPRUDENCIA. LA EXISTENCIA DE UN TÍ-
sorio aludido y decretado en él la partición, no es posible des-
TULO REGISTRADO ANTERIOR AL TÍTULO DEL
PRESCRIBIENTE NO DESTRUYE LA PRESUNCIÓN prender jurídicamente que la prescripción que alega la actora
DE BUENA FE. "La existencia de un título registrado ante- haya sido civilmente interrumpida" (G.J., tomo LXXVI, pág.
rior al título del prescribiente no destruye la presunción de bue- 563) (Sentencia 7 de marzo 1995. Magistrado ponente:
na fe de que trata el arto 769 del C.C.; pues si así fuera, no CARLOS ESTEBAN JARAMILLO S.).
tendría lugar nunca la prescripción adquisitiva ordinaria de
bienes raíces contra un título inscrito, prescripción reconocida (75) JURISPRUDENCIA. INTERRUPCIÓN DE LA
por el arto 2526 del C.C." (Casación, julio 11 de 1946). PRESCRIPCIÓN. Al respecto conviene precisar que la nuli-
dad del proceso de sucesión puede o no interrumpir la pose-
(74) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN ÚTIL EN sión, según el artículo 91, numeral 4° del Código de
ORDEN A PERMITIR LA OPERANCIA DE LA PRES- Procedimiento Civil. Esta norma contempla la posibilidad de
CRIPCIÓN ES AQUELLA QUE NO HA SUFRIDO no interrumpir la prescripción en diversos casos, entre los que
INTERRUPCIÓN DE TIPO NATURAL O CIVIL. El arse encuentra el que el proceso haya sido declarado nulo, siem-
tículo 2522 del Código Civil Colombiano considera que la po- pre y cuando la nulidad comprenda la notificación del auto ad-
sesión útil en orden a permitir la operancia de la prescripción misorio de la demanda. En el presente caso, la nulidad de lo
es aquella que no ha sufrido interrupciones de tipo natural o actuado se decretó desde que se declaró abierto el proceso y se la
radicó en el Juzgado Promiscuo Municipal de Marinilla (F. 132 de toda clase de bienes surjan entre los herederos ... , agregando
C. Principal). Esta actuación procesal, es decir, el auto que ape- a renglón seguido la Corte que en cualquiera de tales circuns-
nas ordenaba el emplazamiento de todos los que se creyeran con tancias y sin consideración a su especial objetivo ... el secuestro
derecho a intervenir en él, es obviamente, anterior a la notifica- se perfecciona con la entrega de la cosa que a título precario
ción misma de dicho auto. Por tanto, este proceso de sucesión, hace el juez al secuestre; y éste cesa en sus funciones cuando,
además de la razón antes expuesta, relacionada con la no en acatamiento de la orden judicial que así lo dispone, restituye
interrupción de la posesión por haberse iniciado los procesos su- el bien a quien por derecho le corresponda. Durante el lapso
cesorios, no podía interrumpir la posesión de los demandantes en comprendido entre estos extremos, más o menos largo según
este proceso de pertenencia (Sentencia 7 de marzo 1995. Ma2is- las contingencias de la litis, el secuestre está en la relación con
trado ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO S.). la cosa de mero tenedor y en defintitiva la tiene a nombre del
copropietario o de quien llegue a serlo ... (G.J., cxxxvm,
(76) JURISPRUDENCIA. EL SECUESTRO NO INTE- pág. 351)". Dicho en otras palabras, el secuestro de bienes no
RRUMPE LA PRESCRIPCIÓN. El recurrente en casación tiene de suyo virtualidad para actuar indefectiblemente como
aduce que no se produjo interrupción del término de la pose- causa determinante de la interrupción natural o civil de una
sión por haberse practicado un secuestro sobre el bien objeto prescripción en curso, ello por cuanto puede existir plena com-
de litigio, toda vez que el levantamiento de esta medida de tipo patibilidad con la posesión del prescribiente y el "animus rem
cautelar, por orden judicial, eliminó todos los efectos deriva- sibi habendi" por efecto del depósito judicial, no lo asume el
dos de ella, tesis que concuerda con claras directrices de juris- secuestre, siguiéndose de ello, entonces que recibida del men-
prudencia que ha fijado esta superioridad al sentar los tado auxiliar la tenencia fisica por parte de quien venía pose-
siguientes principios sobre el particular: " ... de los secuestres yendo con anterioridad, la respectiva situación posesoria se
debe decirse que son siempre servidores de la posesión ajena, o reputa subsistente durante todo el tiempo en que la medida
por mejor expresarlo ejecutores materiales del señoría poseso- tuvo efectiva vigencia, habida cuenta que en esas condiciones,
rio que otros ostentan, naturalmente tomando en cuenta las en ausencia de prueba positiva en contrario y por mandato de
funciones que le compete cumplir frente a las diferentes moda- los artículos 792 y 2523 del Código Civil según se apuntó con
lidades que dichas cautelas pueden presentar, tema que por anteriordad, la posesión debe juzgarse legalmente recobrada y
cierto la doctrina jurisprudencial ha tratado de manera concre- por lo tanto continuada sin interrupción (cfr. G.J., tomos XXII,
ta al subrayar que el secuestro judicial, entendido como la en- pág. 372; XL, pág. 180; Y cm pág. 105-106). (Sente. 001 de
trega que de una cosa o de un conjunto de bienes se hace a una enero 22 de 1993, sin publicar oficialmente).
persona para que los tenga a nombre y a órdenes de la autori- En síntesis, de hecho del secuestro de la finca en cuestión, or-
dad, responde a varias finalidades institucionales ( ...) porque si denado en el sucesorio tantas veces referido en esta providen-
como sucede en los procesos declarativos, mediante el secues- cia, tampoco puede deducirse la interrupción de la
tro se deposita la cosa que se disputan dos o más individuos prescripción que sostuvo el ad quem en su proveimiento, luego
para que el depositario la entregue a quien obtenga una deci- ha de seguirse entonces, que el Tribunal Superior de Antioquia
sión a su favor ( ... ) casos hay en que como acontece en los pro- se equivocó al considerar que los procesos de sucesión inicia-
cesos de ejecución, se entregan al secuestre los bienes que han dos interrumpieron la posesión, ello debido a visibles desacier-
sido embargados al deudor demandado a fin de tenerlos a dis- tos en la inteligencia de los artículos 792, 2522 y 2523 del
posición para efectos del remate ( ... ); y casos en que, como Código Civil, lo que obliga a efectuar la correspondiente recti-
ocurre en el juicio de liquidación de herencia, con este depósi- ficación doctrinaria para los propósitos legales pertinentes
to se busca impedir la pérdida de los bienes muebles sucesora- (Sentencia 7 de marzo 1995. Magistrado ponente: CAR-
les, o evitar los conflictos que por razón de la administración LOS ESTEBAN JARAMILLO S.).
2. Prescripción sobre otros derechos reales

La ley civil en su artículo 2518 permite ganar por prescripción los otros derechos rea-
les que no estén exceptuados. Asimismo el artículo 665 reputa expresamente como
derechos reales además del dominio: el de herencia, los de usufructo, los de servi-
dumbres activas, uso o habitación, el de prenda y el de hipoteca.
De otro lado encontramos otros derechos reales tales como el derecho de cuota parte,
el derecho de retención: del usufructurario (art. 859 del C.C.), el poseedor vencido
(art. 970), el del comodatario (art. 2218 - 2258 del C.C.), el acreedor anticrético; el
derecho de superficie, de mejoras sobre predio ajeno (art. 739 del C.C.); contrato de
arrendamiento por escritura pública sobre inmuebles y registrada (art. 2020 C.C.); la
anticresis (art. 2461 del C.C.) y podríamos incluir en ellos el mismo derecho de
posesión.
Frente a estos derechos reales sería muy discutible la posibilidad de adquirir el dere-
cho por prescripción adquisitiva, estaríamos más frente a una prescripción extintiva
cuando el titular de los mismos no los ejerciera en los términos establecidos en la ley.
LEGISLACIÓN. Art. 2518.- Se gana por prescripción el do- como un derecho real (ius in re), el que recae sobre una univer-
minio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en salidad jurídica o parte de ella, constituida por el conjunto de
el comercio humano, y se han poseído con las condiciones le- derechos patrimoniales de que era titular el causante. Por ello,
gales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales en términos generales es preciso afirmar que si el derecho de
que no están especialmente exceptuados. herencia, de acuerdo con el criterio tradicional de los derechos
reales y particularmente el de propiedad, existe y se perpetúa
(77) JURISPRUDENCIA. DERECHO DE HERENCIA. mientras subsista el objeto sobre el cual recae, es decir, que si
PRESCRIPCIÓN. EXTRACTOS: 1. Primeramente precisa el derecho de herencia o de dominio existe mientras haya he-
la Sala la intemporalidad que caracteriza la reclamación del rencia o cosa, resulta lógico también entender que las acciones
derecho de herencia, ya que éste no desaparece por mero que protegen tales derechos también existen de manera indefi-
transcurso del tiempo sino cuando se presentan los hechos ex- nida y por todo el tiempo en que estos derechos subsistan. De
tintivos del mismo e impeditivos de las acciones que 10 aHí que, por regla general un heredero puede reclamar un dere-
protegen. cho hereditario momento (sic) y cualquiera que sea el tiempo
1.1. En efecto, según 10 prescribe el inciso segundo del artículo que haya transcurrido, si efectivamente aún se tiene el derecho
665 del Código Civil, el derecho de herencia es considerado de herencia.
B
1.2. Sin embargo, la Corte encuentra que este principio tradi- establecer la secuela correspondiente a la prescripcion extinti-
cional, también tiene limitaciones. va, o supervivencia de dicho derecho.
1.2.1. La primera limitación se presenta en la ausencia del de- 1.3.1. Ahora bien, el derecho de herencia es también adquirible
recho hereditario que se dice reclamado. Pues, en este caso, no por prescripción (art. 2512 C,C.) extraordinaria (art. 2533 y
se puede reclamar un derecho que no se tiene, tal como cuando arto 12 L. 50/ 36) u ordinaria (arts. 2528, 2529 Y 766 c.c.),
no se tuvo nunca el derecho hereditario que se alega, como su- cuando el heredero aparente o putativo fuere un poseedor ma-
cedería con quien no se posee el grado de parentesco que lo terial hereditario irregular o regular durante 20 ó 10 años (seilt.
ubique como heredero del causante, o con quien no adquiere febo 4/93, aún sin publicar), según el caso; sin que su verdadero
derechos patrimoniales hereditarios por la caducidad de efec- y real heredero hubiere ejercido con éxito la acción de petición
tos patrimoniales de la sentencia de filiación prevista en el ar- de herencia (art. 1326 C.C.) que le hubiere permitido reclamar
tículo 10 de la Ley 75 de 1968. Ni tampoco puede exigirse la la restitución de dicho derecho. Luego, solamente en el mo-
satisfacción de un derecho hereditario que si bien se tuvo en al- mento en que este tercero adquiere por prescripción extraordi-
gún momento, se dejó de tenerlo, por ejemplo, por haberlo dis- naria u ordinaria el derecho hereditario, simultánea y
puesto (v. gr. a título de venta) voluntariamente. correlativamente también se extingue por prescripción el dere-
1.2.2. La segunda limitación se presenta cuando el derecho hecho hereditario y la acción que correspondía al anterior y ver-
reditario que se tiene se extingue por prescripción (art. 2535 dadero heredero.
C.C.), lo que acontece no por el mero transcurso del tiempo, 1.3.2. En cambio, mientras el derecho hereditario en una suce-
sino por "la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. sión determinada no haya sido adquirido por prescripción ad-
2538 C.C.), esto es, aquel derecho se extingue sólo cuando un quisitiva o usucapión por una persona, no se produce entonces
tercero, siendo poseedor material hereditario lo ha prescrito la extinción correlativa de ese derecho hereditario en su titular.
extraordinaria u ordinariamente (arts. 2533, numo 12 C.C. y 11' Ello acontece con el mero transcurso del tiempo, el cual no es
L. 50/36 Y arts. 766, 2512 Y 2529 C.C.), pues en ese momento suficiente para estructurar la adquisición y extinción prescrip-
el derecho hereditario lo adquiere el tercero y simultánea y co- tiva, pues se requieren otros elementos para su perfección. De
rrelativamente se extingue para el anterior heredero. Luego, allí que el mero transcurso del tiempo, por más prolongado que
para que el derecho hereditario se extinga por prescripción no sea, no extinga el derecho hereditario en una sucesión adquiri-
basta el mero transcurso del tiempo ni el no ejercicio de la lla- do por la muerte de su causante; y, por tanto, podrá reclamarse
mada acción de petición de herencia (art. 1326 C.C.), sino que su protección mediante la acción de petición de herencia en
es necesario que opere la prescripción extintiva, la cual sola- cualquier tiempo, a menos que, como se dijo y ahora se repite,
mente se consuma y perfecciona cuando simultáneamente un se haya extinguido por prescripción como consecuencia de que
tercero adquiere el mismo derecho de herencia por usucapión. un tercero hubiese adquirido ese mismo derecho hereditario
1.3. Luego, para analizar si un derecho hereditario se ha extin- por prescripción adquisitiva o usucapión (Sentencia de casa-
guido o no por prescripción, primero hay que averiguar si un ción, junio 5 de 1996. Magistrado ponente: Dr. PEDRO
tercero lo ha adquirido por prescripción o no, para luego LAFONT PIANETT A).
11. REQUISITOS OBJETIVOS DE LA PRETENSIÓN

Como se tiene establecido en el sistema procesal que estamos utilizando, la preten-
sión constituye el objeto del proceso. Pero la pretensión contiene una materia que
constituye su objeto material y este corresponde a la cosa o el derecho perseguido. No
podemos confundir el objeto del proceso que lo es la pretensión con el objeto de la
pretensión que lo es el ente material o transpersonal que se persigue.
Para el caso que nos ocupa, de acuerdo con el artículo 2518 del Código Civil, se ga-
nan por prescripción los bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio
humano. Lo mismo que los otros derechos reales que no estén exceptuados por la ley.
Centrándonos en los bienes corporales raíces o muebles estos deben reunir los si-
guientes requisitos:
1. Posibilidad
a. Física: Reglas generales
b. Jurídica: Se pueden adquirir por prescripción los bienes:
1) Que estén en el comercio humano

De acuerdo con el art. 2518 C.C., están entonces en el comercio humano todos los
bienes raíces o muebles que tengan un libre tráfico comercial y cuya comercializa-
ción no esté prohibida por la ley. Este requisito funciona por vía de excepción. Esto
es, están en el comercio humano todos los bienes raíces o muebles, lo que habrá que
determinar es si un bien no está en el comercio por mandato de la ley. Si la ley no
prohíbe la comercialización de algún bien entendemos que lo está.
2) Que no se trate de bienes imprescriptibles

Sobre los bienes imprescriptibles podemos citar la siguiente legislación vigente:
a) La Constitución Nacional en su artículo 63 establece: "Los bienes de uso públi-
co, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de res-
guardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine
la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables". El artículo 72 de la
Constitución establece: "El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección
del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la
entidad nacional pertenecen a la nación y son inalienables, inembargables e impres-
criptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuen-
tren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieren
tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica". El artícu-
lo 75 de la Constitución establece: "El espectro electromagnético es un bien públi-
co inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se
garantiza la igualdad de oportunidades, el acceso en su uso en los términos que fije
la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado inter-
vendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro electromagnético.
b) El Código Civil reputa a los bienes de uso público imprescriptibles (art. 2518).
c) El Código de Procedimiento Civil, por su parte, en el arto 407 No. 4 dispone: "La
declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de pro-
piedad de las entidades de derecho público". Las 3 legislaciones las podemos repre-
sentar en los siguientes cuadros para una mejor comprensión:
LEGISLACIÓN ART. BIENES

1. Los bienes de uso público
2. Los parques naturales
A. Constitución Art. 63 3. Las tierras comunales de grupos étnicos.
4. Las tierras de resguardo.
5. El patrimonio arqueológico de la N ación.
Art.70
B. Código Civil
C. Código de Procedimiento Civil

Como podemos observar, la Constitución Nacional en su artículo 63 establece clara-
mente cuáles bienes se sustraen de la posibilidad de usucapión dejando abierta la
puerta para que la ley determine otros bienes imprescriptibles.
El Código Civil, en su artÍCulo 2518, señaló como imprescriptibles los bienes de uso
público, lo cual se debe considerar como una repetición de la norma constitucional
que no la afecta para nada pues no agrega ni suprime nada.
La norma del artículo 407, No. 4 del C.P. C., al prohibir la declaración de pertenencia
sobre bienes imprescriptibles, también está repitiendo con mayor amplitud la norma
constitucional, esto es, refiriéndose a todos aquellos bienes que la Constitución con-
sidera se deben reputar imprescriptibles. Como vemos, esta norma del procedimiento
civil tampoco agrega ni suprime nada y por ello no contraría la Constitución Nacio-
nal. La dificultad de interpretación se produce cuando el C.P.C. hace referencia a los
bienes de propiedad de Entidades de Derecho Público.
La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que los bienes de propiedad de las

Entidades de Derecho Público son de dos clases: a) Los de uso público y b) Los bie-
nes fiscales. Cuya distinción se funda en la destinación que el Estado ha dado a cada
uno de ellos; así los de uso público, destinados al uso de todos los habitantes, y los se-
gundos constituyen los instrumentos materiales del Estado para el cumplimiento de
su función, que los reserva exclusivamente para la prestación de los servicios que le
corresponde prestar, restringiendo así su uso.
Lo anterior nos conduce a afirmar que cuando el artículo 407 del C.P.C. se refiere a
bienes de propiedad de Entidades de Derecho Público, incluye las dos clases: Los de
uso público y los bienes fiscales. Para el primer caso: bienes de uso público, sólo se
está repitiendo la norma constitucional, y para el segundo caso: bienes fiscales, sí se
está haciendo una ampliación de la norma Constitucional pero ello lo autoriza la mis-
ma Constitución cuando dispone que son bienes imprescriptibles "los demás bienes
que determine la ley". El C.P.C. es ley de igual categoría que el Código Civil y en tal
evento la norma del C.P.C. no está contrariando la norma del C.C., simplemente am-
pliándola. Por ello concluimos que no asiste razón a quienes sostienen que la norma
del C.P.C. no es aplicable a los bienes fiscales.
Sin embargo, sí consideramos que puede existir un haz de inconstitucionalidad de
la norma del C.P .C. en el punto de análisis: Veamos: 1) La ley que amplió los bienes
imprescriptibles, no fue una ley especial dictada para tal efecto, sino el Código de
Procedimiento Civil cuya temática está delimitada por la regulación de los distintos
trámites y procedimientos en materia civil. 2) La ampliación de los bienes impres-
criptibles es material de derecho sustancial y no procesal, lo cual le corresponderá
tratarla al Código pertinente como lo es el C.C. y no el C.P.C., o en su defecto a una
ley exclusiva para el tema, que permitiría un debate en el Congreso sobre esta mate-
ria específica y no una normatividad camuflada dentro de un código que por la am-
plitud del mismo no permite su derivación. Además que la norma del C.P.C. fue
@J
dictada en ejercicio de facultades extraordinarias bajo el Régimen Constitucional

anterior a 1991.
De otro lado, creemos que la doctrina que abordó el punto tiene razón en cuanto a la
procedencia de la declaración de pertenencia respecto de aquellos bienes fiscales
cuya prescripción se consumó antes de 1971 (vigencia del Decreto 1400 de 1970,
C.P.C.), ya que la legislación anterior no reputaba a los bienes fiscales como impres-
criptibles, siendo aplicables las normas vigentes en el momento de producirse la usu-
capión. Consideramos que no hay obstáculo para declarar la pertenencia en tal caso.
(7) DOCTRINA. "Improcedencia de la declaración de perte- industriales del Estado, los departamentos, municipios, inten-
nencia. El artículo 407 numeral 4 preceptúa que "la declara- dencias y comisarías, lo que constituye en toda forma una
ción de pertenencia no procede respecto de bienes exageración".
imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho DEVIS ECHANDÍA, incurriendo en una lamentable confu-
público". sión entre lo que es bien de uso público y bien de una entidad
La circunscripción se refiere a la imposiblidad de demandar la de derecho público, dice: "Si bien es imprescriptible, no puede
pertenencia respecto de bienes imprescriptibles, bienes de uso ser objeto de declaración de pertenencia, y lo es si pertenece a
público al tenor de lo dispuesto por el arto 2519 del e.C., y res- una entidad de derecho público, aunque no está adscrito direc-
pecto de los cuales la Corte, con acierto, ha dicho: "El arto 2519 tamente a un servicio público, ni se trate de un bien de uso pú-
sólo se refiere a los bienes que forman el dominio público del blico, porque todo el patrimonio de las entidades de derecho
Estado, llamados por el e.C. Bienes de la Unión de uso públi- público, tiene esa destinación".
co, en contraposición a los que el mismo Código denomina Una codificación procesal tiene como primordial finalidad de-
bienes fiscales". terminar la forma como se deben ejercer los derechos consa-
El Código de Procedimiento Civil, en norma particularmente grados en las normas de carácter sustancial y no puede crear
discutible, dice que los bienes de las entidades de derecho pú- mayores derechos o coartar los establecidos, porque constitui-
blico no pueden ser objeto de declaración de pertenencia, con ría clara extralimitación de sus funciones.
lo cual introduce un principio no consagrado por el Código Ci- Respecto de la prescripción, creemos que el Código, según
vil y crea una lamentable confusión entre bienes de uso público MORALES por obra exclusiva del gobierno nacional, estable-
y bienes de las entidades de derecho público, que no son lo ce una limitación que no se justifica, por cuanto contraría no
mismo, pues los bienes de estas últimas no son bienes de uso sólo el texto del arto 2519 del e.C., sino la interpretación de la
público, cuando tienen la categoría de bienes fiscales. Corte Suprema de Justicia y nuestra tradición jurídica.
Al respecto, HERNANDO MORALES afirma que lo anterior El arto 2519 del C.e. se refiere no a todos los bienes de las enti-
"es una innovación que introdujo el gobierno, pues la comisión dades de derecho público, sino sólo a los bienes de uso públi-
revisora no tuvo parte en ella, y gracias a sus términos absolu- co; esta clasificación es unánimemente aceptada y es claro en
tos comprende los bienes fiscales y los de propiedad de los es- nuestro medio que los bienes de las entidades públicas pueden
tablecimientos públicos y de las empresas comerciales e ser bienes fiscales -que conforme al Código Civil no están
excluidos de la posibilidad de ser adquiridos o perdidos por público, los de uso público, no los fiscales, sometidos expresa-
usucapión-, y que los de uso público, estos sí imprescindibles mente a las reglas generales sobre prescripción por el arto 2517
por definición, son los únicos a los cuales se ha debido referir deIC.C.
el e. de P.e. Aún aceptando que se quiso significar que no procedía la de-
Rastreando los antecedentes de la actual legislación en materia claración de pertenencia respecto de bienes imprescriptibles o
de pertenencia, encontramos que la Ley 120 de 1928, ciñéndo- de propiedad de las entidades de derecho público, en sentido
se al estatuto civil, preceptuaba: "La acción que se reconoce disyuntivo, se presenta contradicción entre el texto procesal
por este artículo no puede ejercitarse contra la Nación y demás posterior y la norma sustancial anterior, pero especial y especí-
entidades de derecho público respecto de bienes declarados fica sobre la materia y, por ende, prima la del estatuto civil so-
imprescriptibles". (El subrayado es nuestro). Lo cual significa bre la del procesal civil. De ahí que cualquiera que sea el punto
muy a las claras que había bienes de entidades de derecho pú- de vista desde el cual se le mire, concluimos que la improce-
blico que sí eran y -<:reemos- siguen siendo prescriptibles. dencia de la declaración de prescripción adquisitiva se da solo
Nos identificamos con el profesor MORALES en cuanto a que respecto de los bienes de uso público, imprescriptibles por
el numo 4 del arto 407 constituyó una abierta exageración del naturaleza.
gobierno, y si bien es cierto la Corte Suprema se pronunció
y si no se acepta la tesis que propugnamos, debemos dejar cla-
acerca de su exequibilidad en sentencia de noviembre 16 de
ramente establecido que si la disposición procesal que se co-
1978 por la cual halló ajustada a la Constitución la imprescrip-
menta prevalece, estimamos que todas las prescripciones,
tibilidad de los bienes de propiedad de las entidades de derecho
ordinarias y extraordinarias, consumadas antes del 10 de julio
público, seguimos opinando que no es posible extender el be-
de 1971, fecha en que entró en vigencia el nuevo Código de
neficio a los denominados bienes fiscales, por cuanto el Códi-
go Civil, a pesar de ser anterior, es norma especial sobre la Procedimiento Civil, deben ser declaradas por tratarse de un
materia. derecho adquirido conforme a normas que estaban vigentes,
sin que interese en absoluto que el proceso se inicie con poste-
En efecto, dice el arto 2517 del e.e.: "Las reglas relativas a la
rioridad a esa fecha, ya que éste únicamente declararía la efec-
prescripción se aplican igualmente en favor y en contra de la
tividad de una circunstancia que tipificó la usucapión, como
nación, del territorio, de las municipalidades, de los estableci-
modo de adquirir.
mientos y corporaciones y de los individuos particulares que
tienen la libre administración de los suyo"; y el arto 2519 lo No podemos dejar de desconocer que a niveljurisprudencialla
complementa al señalar que "los bienes de uso público no se propugnada por la H. Corte lo único que ha venido a determi-
prescriben en ningún caso", con lo cual queda nítidamente es- nar es el inmovilismo de numerosas propiedades que no obs-
tablecido el campo de acción del arto 2517: si esa norma se tante ser bienes fiscales han sido poseídos de veinte y más años
aplica a las personas jurídicas de derecho público, tanto en fa- atrás por diversas personas quienes si inician la pertenencia
vor como en contra, y si los bienes del Estado son de uso públi- pueden encontrar una decisión desfavorable; no obstante, la
co o son fiscales, y los primeros se declaran imprescriptibles, entidad oficial propietaria del bien nada es lo que puede hacer
es claro que los bienes fiscales son prescriptibles. No otro pue- en orden a recuperar la posesión, pues si llegase a promover el
de ser el alcance del numo 4 del arto 407. proceso reinvidicatorio se les propondrá con éxito la excep-
El artículo 407 numeral 4 dice que no procede la declaración ción de prescripción extintiva de su acción, respecto de la cual
de pertenencia "respecto de bienes imprescriptibles o de pro- no existe ninguna norma discriminatoria favorable para dichas
piedad de las entidades de derecho público" y utiliza la conjun- entidades, problemas todos que vienen a ser el resultado del
ción "o" para denotar equivalencia y para relievar que son desconocimiento de lo que sabiamente consagra al respecto la
imprescriptibles, o de propiedad de las entidades de derecho ley sustancial en el Código Civil.
Luego de la expedición de la Constitución Política el día 5 de y es obvio que las palabras sobre las que versa la consulta se
julio de 1991, la situación en lo que concierne con los procesos refieren a una ciencia. Y la Academia de Ciencias tiene autori-
de pertenencia poco ha variado, por cuanto el arto 63 reitera que dad moral y científica, reconocida además por la ley, para ex-
"los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras co- plicar el sentido que los científicos suelen dar a esas palabras.
munales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimo- Solicité, entonces, su autorización para pedir ayuda a dicha
nio arqueológico de la Nación y los demás bienes que Academia; concedida que me fue, me dirigí a ella, que designó
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembar- al Académico Dr. Fabio González para darme respuesta, lo que
gables", principio que se reafirma en el arto 72. hizo en carta de 23 de mayo, que adjunto al presente concepto.
Ante lo discutible del problema y para solucionar el inmovilis- La forma como la consulta está redactada -definir el contenido
jurídico de unas expresiones daría pie para que la Academia,
mo jurídico que se ha creado en tomo a bienes fiscales poseí-
con base en el artículo transcrito y en el concepto de la Acade-
dos por espacio de veinte o más años, donde al poseedor se le
mia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales, diera las defini-
niega legitimación para iniciar la pertenencia debido a ser bien
ciones que se solicitan. Estimo, sin embargo, que una
adscrito su dominio a una persona jurídica de derecho público,
contestación de esta naturaleza no ayudaría al 'estudio, desa-
pero a su vez no puede esta entidad obtener su recuperación rrollo y perfeccionamiento del derecho', que es objetivo esen-
reivindicándolo por estar prescrita la acción, se impone desatar cial de nuestra Academia. Para lograrlo me tomé la libertad de
el estado de cosas y establecer una adecuada regulación legal consultar al doctor Luis Femando Álvarez Rodríguez, quien
que permita resolver la situación de incertidumbre que se ha me envió una erudita comunicación que adjunto al presente
creado en tomo a dichos bienes. HERNÁN FABIO LÓPEZ concepto; y solicité al Ingeniero Electricista Ricardo Villamil
BLANCO, Instituciones de derecho procesal civil colom- Lara que revisara la parte técnica, lo que hizo amablemente
biano, t. 11., Parte especial, 6a. ed. Dupre Editores, Santafé aportando valiosos conceptos.
de Bogotá, 1993, págs. 62 a 66. Para lograr el objetivo buscado es preciso desentrañar la natu-
raleza de los fenómenos cuya descripción se solicita. Por eso
(8) DOCTRINA. ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO. me explayo un poco, para lo cual es preciso remontarse al ori-
Consideré que el tema envolvía conceptos de unas ciencias que gen del universo sobre el cual el libro Santo dice:
por lo general son ajenas a los abogados y pensé que la Acade- 'Al principio creó Dios el cielo y la tierra. La tierra era confu-
mia Colombiana de Ciencias Exactas Físicas y Naturales -que sión y caos y tinieblas cubrían la faz del abismo; mas el espíritu
cumple en el ramo de su especialidad la labor que nuestra Aca- de Dios se movía sobre las aguas'.
demia desempeña en el suyo- podría ayudamos a resolver la Algunos siglos después, el Evangelista cambia el caos por el
consulta, lo que se explica por dos razones. Una, de orden verbo:
práctico: yo tendría que hacer una investigación para entender "En el principio el Verbo era y el Verbo era junto a Dios y el
y explicar en qué consisten los vocablos sobre los que se nos Verbo era Dios".
pregunta; esa investigación sería, por fuerza, lenta y muy posi-
Los modernos desarrollos científicos parten del descubrimien-
blemente, incompleta. La Academia de Ciencias no tiene esas
to, hecho primero y de manera abstracta por Nicolás Copérni-
limitaciones.
co y desarrollado y comprobado luego por Galileo Galilei,
La otra consideración es jurídica: conforme al arto 29 del C.C., gracias a su invcnto, cl telescopio, de que la Tierra no es el cen-
'Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el tro del universo; están afincados en las teorías de Isaac Newton
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a sobre la gravitación universal y la gravedad, las de Albert
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido Einstein sobre la relatividad y las de Max Plank sobre los cuan-
diverso'. tos (mecánica cuántica) y están desarrolladas por un gran
número de flsicos, químicos, matemáticos, biólogos y filóso- Las dos teorías más importantes de la flsica que se descubrie-
fos, quienes, al explicar el origen del universo, encuentran que ron y comprobaron en el siglo XX son las de la relatividad y la
al principio y antes de la creación del tiempo y el espacio exis- de los cuantos. La primera, formulada por Albert Einstein en
tía lo que algún compositor de jazz llamó "StarDust", polvo de 1905 y corroborada luego experimentalmente por Eddington
estrellas, que está compuesto de partículas que emitían -y emi- en 1921 (y después por varios flsicos y astrónomos que dudan
ten hoy- electrícidad, magnetismo, luz (y color), sonido y ca- de los experimentos de Eddington) sostiene que las leyes de la
lor, en ondas, con las cuales se confunden. ciencia, incluyendo las que regulan la velocidad de la luz, de-
y esas partículas y ondas, en la forma que se describe ensegui- ben ser las mismas para todos los observadores en movimien-
da, produjeron el "gran estallido" --el big bang- que dio origen to; como la masa (cantidad de materia de un cuerpo) es
al actual universo y que bien pudo ser determinado por la vo- equivalente a la energía, expresada en la célebre fórmula
E=mc2, ningún objeto puede viajar más rápido que la luz por-
luntad de Dios, como lo acepta desde 1951 la doctrina católica,
que a medida que se requiere más energía para aumentar la ve-
según dijo el Papa en 1981 a un grupo de científicos de alto
locidad, aumenta la masa.
vuelo que reunió en el Vaticano para que, libremente, desen-
trañaran el origen del universo". Esto implica que, como la velocidad es la medida del tiempo
que se gasta para ir de un sitio a otro, y la velocidad debe ser
¿Cómo evolucionó el pensamiento, para llegar a este estado?
igual, el factor variable es el tiempo, lo cual ha sido comproba-
Partiendo de los descubrimientos de Copémico y especialmen-
do empíricamente: es la teoría de la relatividad; de allí surgió el
te de los de Galileo, Isaac Newton descubrió que el movimien-
otro concepto que fue enunciado por Einstein: el de espacio
to se rige por unas leyes -bautizadas y conocidas con su
-tiempo, según el cual vivimos en un mundo cuadridimensio-
nombre-: un cuerpo se mueve siempre a la misma velocidad, si
nal, ya que a las 3 dimensiones conocidas -alto, ancho, largo-
no hay una fuerza que la altere; con la misma fuerza, la veloci- se agrega el tiempo.
dad disminuye a medida que aumenta la masa (v.gr: de dos
La otra gran teoría es la de los cuantos; si un cuerpo irradia más
vehículos movidos por el mismo motor, el más pesado se mo-
energía a medida que aumenta su temperatura y ésta aumenta
verá más lentamente). Todo cuerpo atrae a los demás con una
con el movimiento, se llegaría al absurdo de que la energía-y
fuerza proporcional a la masa de cada uno; pero esta atracción
por tanto la masa- fueran infinitas. Max Plank descubrió, en
disminuye con la distancia.
1900, que la energía se emite en paquetes (cuantos), de acuer-
El conjunto de fuerzas que operan de acuerdo con esas leyes, do con las necesidades. De ese descubrimiento nació la mecá-
explica el motivo por el cual los planetas giran alrededor del nica cuántica.
sol, y éste alrededor de otras estrellas en la galaxia; y la forma En 1929 Edwin Hubble encontró que el Universo se ampliaba
esférica de unos y otros. Pero no explican por qué los cuerpos, cuando, por medio del color, confirmó que las galaxias se se-
al moverse, producen electricidad, luz, calor, sonido y magne- paraban entre sí, lo que explica el enfriamiento del espacio. El
tismo; todos esos fenómenos se llamarán energía. En los siglos paso siguiente fue invertir, en teoría, el proceso, e investigar el
XVIII y XIX se encontraría que la energía, en todas sus for- pasado. Si las galaxias se separan, antes estuvieron unidas (6).
mas, se mueve en líneas onduladas, cuyas partes altas, denomi- Ese estudio puede hacerse mediante el análisis de los colores
nadas "crestas" están a distancias iguales, cuya longitud (un cuerpo que se aleja deja una huella roja y uno que se acerca
determina las frecuencias (tantas "crestas" en tanto tiempo) y tiene aura azul), secuencia por la cual científicos como Ale-
que tienen una amplitud que varía de acuerdo con patrones ssander Friedmann y especialmente Alexander Gamow -aso-
para cada uno. En fin: se estudió el funcionamiento, pero no el ciado con Ralph Alphen y Hans Bette, con quienes conformó
origen de esas fuerzas, que sólo vendría a investigarse en el si- el Alfa-Beta-Gama Científico- rastrearon el origen del univer-
gloXX. so: toda la materia y la energía se concentró en un momento
dado (hace 10.000 ó 20.000 millones de años; algunos fisicos pero eso se decía del átomo. De hecho; hoy se habla de las
hablan de 6.000 ó 12.000 millones de años), en una esfera del "cuerdas" que, aun cuando no significan la subdivisión de los
tamaño de una bola de golf -o más pequeña, o más grande- quarks, sí asignan funciones distintas a su movimientos. Esos
con una energía infinita y por lo tanto con una masa infinita, quarks, por ahora, se clasifican, según sus funciones, en grupos
cuyos componentes colisionaron, produciendo el gran estalli- que se identifican con nombres de colores y por su carga ener-
do -el big bang- con el que comienza la historia del tiempo y gética; pero, además, son materiales y virtuales.
del espacio, ya que lo que ocurrió o fue antes (si lo hubo) no y esto nos coloca ya en el centro del problema.
tiene importancia pues no influye en nuestro espacio-tiempo.
La estructura de toda la materia se basa en esas partículas dimi-
Así, en el momento inicial del espacio-tiempo, la concentra- nutas, que giran unas alrededor de otras, y sobre sí mismas; de
ción de masa y energía explotó. Y los elementos de aquella
la posición que adopten depende la naturaleza de los elementos
concentración se dispersaron, formando grupos; las tempera-
primarios. Y sus movimientos están regidos por las mismas le-
turas iniciales (incomprensibles casi) disminuyeron a medida
yes que rigen el cosmos y que enunciaron Newton, Einstein,
que los elementos se separaron. Y las fuerzas internas de esos
Plank y toda una legión de científicos.
elementos determinaron la conformación del universo tal
como lo conocemos. Miremos en lo diminuto lo que hemos visto a gran escala; ello
es posible, en gran medida, gracias a la llamada mecánica
Y aun cuando seguir el desarrollo de la historia del tiem-
cuántica. Todos sabemos que la estructura íntima del átomo
po-espacio sería una aventura intelectual rica en resultados, es
hora de preguntamos la relación de esta disertación con la con- está compuesta de un núcleo, rodeado de electrones que giran a
sulta formulada a la Academia. Y la respuesta no es sencilla. su alrededor. Menos personas aún saben que el núcleo se com-
pone de neutrones --que como su nombre lo indica no tienen
La causa del big bang está en la estructura íntima de la materia;
carga eléctrica ni magnética- y protones, que están cargados
uso esta palabra en un sentido relativo, porque en esa estructu-
de energía positiva; y que los que giran en tomo al núcleo,
ra también hay antimateria, movimiento, luz, sonido.
electrones, están cargados de fuerza eléctrica negativa.
Quienes, como yo, nos educamos en un medio en el cual toda-
vía, por inercia intelectual no se aceptaba la desaparición del Lo que muy pocos saben es que los quarks, es decir, las partí-
Universo de ángulos planos y de tiempo absoluto que había culas que componen neutrones, protones y electrones, giran
formulado Isaac Newton, encontramos fascinante lo que hoy sobre ellos mismos (de ahí el nombre de esa calidad interna,
es de dominio universal: que el átomo no responde a su defini- "espín") y que dependiendo de la forma en que lo hagan -y hay
ción etimológica (indivisible) y que, por el contrario, está muchas maneras- emiten señales portadoras de cargas eléctri-
constituido por pequeñísimas partículas (núcleos compuestos cas, electromagnéticas, luminosas (luz y color), coloríficas, o
de neutrones y protones, electrones), que giran unas en tomo sonoras.
de otras obedeciendo a leyes misteriosas que más bien asocia- Esas señales son el recorrido de las partículas portadoras de las
mos al verso febricitante de Poe: calidades, que se mueven en una dirección dada, como conse-
"The are neither man, nor woman. They are neither bruta nor cuencia del fenómeno llamado "la flecha del tiempo", que con-
human. They are only Ghouls, and their king it is who tolls and siste en que los cambios siempre ocurren en el mismo sentido
the rolls, rolIs, rolls. (no la dirección geográfica, sino conceptual). Y, como ya se
Rolls. (sic) dijo, en ondas. Y que esas partículas son, como lo descubrió
Tiempo después, otro científico nos contaría que aún esos cor- Plank, materia, aunque como sostienen algunos fisicos, mu-
púsculos "mínimos se subdividían en las llamados "quarks", chas de ellas sean virtuales, además se emiten energías positi-
bautizados así en honor a otro monstruo de la literatura, que se vas y negativas; las iguales, se repelen y las contrarias se
espera con razones científicas de peso, sean la última división; atraen, anulándose.
Las sobrevivientes salen de su estructura matriz, actuando so- descomponer en un "espectro", palabra que el Diccionario de
bre otras estructuras; para ir de un lugar a otro no necesitan que la Real Academia (sic) define como "Resultado de la disper-
haya materia: ellas mismas lo son. sión de un conjunto de radiaciones, de sonidos y, en general, de
Cada una de esas partículas es de tamaño minúsculo; para dar fenómenos ondulatorios de tal manera que resulten separados
una idea -quienes no tenemos una formación en flsica no po- los de distinta frecuencia".
demos apreciar esas cifras; apenas las presentimos-: un átomo En otras dos acepciones, referidas a las ondas luminosas, el
de hidrógeno tiene un diámetro de poco más de una diez millo- DRAE le da una significación del conjunto de todas ellas,
nésima de milímetro. Para que el ojo humano pueda verlo ha diferenciadas.
sido necesario crear complicadísimas máquinas, con técnicas El idioma que usan los científicos en el mundo actual parece
aún más diflciles. Para contemplarlas se requiere luz; pero la ser el inglés; y en él, la palabra spectrum se asimila al conjunto.
luz, en sí misma, es una de esas partículas; al entrar en contacto La Enciclopedia Británica trae un resumen hecho por la
con las observadas cambia su rumbo o, incluso, sus cargas NASA, que dice (según mi propia traducción):
energéticas y su estructura. Este fenómeno ha dado origen a un
"La luz es una forma de radiación electromagnética. Otras for-
principio de la flsica, el de la incertidumbre, pues para apreciar
mas de radiación electromagnética son las ondas de radio, las
la realidad es preciso tener en cuenta las alteraciones que pro-
microondas, la radiación infrarrojo, los rayos ultravioleta, los
duce la luz, lo cual no puede hacerse con total certeza.
rayos X y los rayos gama. Todos ellos, conocidos colectiva-
La flsica ha descubierto cuatro fuerzas elementales, emitidas mente como el espectro electromagnético, se asemejan entre sí
por esas partículas y que actúan sobre ellas: la gravedad, que de manera fundamental en que se mueven a 186.000 millas por
hace que los cuerpos se atraigan; y que es la menos potente. De segundo, la velocidad de la luz.
hecho, no se sentiría si la que emite cada cuerpo no absorbiera
'La única diferencia entre ellos es la longitud de sus respecti-
e incorporara la de los demás.
vas ondas. Que está directamente relacionada con la cantidad
La electromagnética, que interactúa sólo con las partículas car-
de energía que las ondas llevan. La radiación que tiene una
gadas eléctricamente; es un millón de billones de billones (un 1
onda más corta, tiene la mayor carga de energía".
con 40 ceros) más fuerte que la gravedad. Su campo de acción
Esas ondas -que como se ha visto, son también materia en mo-
normal son las moléculas y los átomos, en donde juegan el
vimiento- se clasifican, según su longitud, en la forma que
mismo papel que la gravedad en los cuerpos grandes. Es preci-
ilustra el gráfico que acompaña el concepto de la Academia de
so advertir que la electricidad produce magnetismo.
Ciencias Exactas, Físicas y Naturales, así:
La fuerza nuclear débil produce la radioactividad, que hace
que a altas energías todas las partículas se comporten igual, Ondas de Radio, con longitudes que van de cientos de metros a
pero a energía baja-que es la normal- se comporten de manera milímetros (alrededor de 30).
diferente, lo que cambia su aspecto. Microondas, con longitudes de 30 cm a un milímetro (la punta
La última categoría, la nuclear fuerte, mantiene unidos los de la mina de un lápiz).
quarks en los núcleos de los átomos. Los rayos infrarrojos, cuyas ondas tienen longitudes de un mi-
La flsica moderna conjetura que las cuatro fuerzas son apenas límetro a una diez milésima de centímetro. Tienen propiedades
manifestaciones diferentes de una sola; las investigaciones se coloríficas altas sin producir luz.
mueven en esa dirección. El arco iris, o rayos visibles para el hombre que tienen longitu-
Esas fuerzas actúan en campos universales, en tanto que cada des de onda entre 400 millonésimos y 700 millonésimos de
partícula se manifiesta en puntos específicos, con una acción metro.
que se confunde con la de otras, de suerte que para individuali- Los rayos ultravioleta, cuya onda tiene una longitud de 700
zar la que corresponde a cada una -o cada clase- se debe millonésimos a 10 trillonésimos de metro.
Los rayos X, con longitudes de onda entre 10 millonésimos de Pero esas ondas, como se dijo atrás no son perceptibles por el
metro y 10 trillonésimos de metro. oído ni por la vista humanos, motivo por el cual se deben "mo-
Finalmente, los rayos gama, con longitudes aún menores. dular", operación que, como lo dice y expone gráficamente el
y quedan, aún sin explorar, los rayos cósmiscos. concepto de la Academia Colombiana de Ciencias Exactas, Fí-
Las ondas van con velocidades diferentes; el número de veces sicas y Nucleares, es una operación que consiste en cambiar la
que llegan a las partes altas de su recorrido (crestas) en una uni- señal emitida por una fuente, a una señal eléctrica que se trans-
dad de tiempo se llama frecuencia. mite bien por el vacío o bien por conductores con masa, hasta
Puede verse, entonces, que el "campo electromagnético", tal otro sitio donde se transforma en una señal que transita en el
como se dijo atrás, es algo que existe en todo el espa- lugar del espectro cuyas ondas-partículas son percibidas por
cio-tiempo, Y que el espectro electromagnético, es, en ese los sentidos.
campo, una particularidad que abarca todos los rayos (conoci- Una información detaJlada sobre este proceso consta en el alu-
dos o no) emitidos por todas las partículas (conocidas o no); dido concepto, por lo cual me abstengo de repetirla aquí.
siempre que tengan propiedades electromagnéticas y que estén Ahora bien, esa señal es codificada para manipular el aparato
individualizadas; yesos rayos tienen una ruta ondulada, con emisor y el aparato receptor, es decir aquel al cual se entrega la
entidad propia, que unas veces toma la forma geométrico onda señal original y aquel que la devuelve en ondas perceptibles
y en otras tiene un contenido material, partícula de masa, que por los sentidos, se necesita conocer la tecnología usada, o me-
se mueve en la misma forma. jor aún la forma como se utiliza esa tecnología, lo que normal-
Establecido lo que es el espectro electromagnético es necesa- mente se llama un código.
rio hacer algunas precisiones. El sonido y la luz se transmiten En condiciones normales las fuerzas de la naturaleza se com-
por ondas-partículas de frecuencias diferentes; no todas esas portan de una manera regular, de suerte que las ondas electro-
ondas-partículas son perceptibles por los sentidos. Vgr. no ve- magnéticas ocupan siempre el sector que les corresponde, y
mos los rayos X, pese a que producen luz; ni oímos ciertos so- dentro de él cada onda ocupa la frecuencia correspondiente.
nidos que los perros si escuchan; y tampoco oímos ni vemos Pero cuestiones incidentales, es decir que producen incidentes,
las señales que se transmiten por las ondas radiales. fenómenos anormales, pueden variar el curso de esas ondas,
Además algunas fuerzas no se transmiten por el vacío, o se que entonces interfieren el camino original y producen cam-
transmiten por él y por otros medios: la electricidad, por ejem- bios en los efectos finales. En la radiodifusión conocemos el
plo, se transmite mediante ondas-partículas por el vacío y por fenómeno con el nombre de interferencias, que ocurren a me-
otros conductos (cuerpos que se llaman conductores, con los nudo, como cuando, por ejemplo, transitamos en nuestros
cuales estamos familiarizados por los alambres metálicos). vehículos con el radio encendido, en las cercanías de una emi-
La velocidad normal de las ondas-partículas se puede modifi- sora de radio, o de una central eléctrica; se producen entonces
car por agentes exteriores que, cuando obran bajo control, se fenómenos como el de oír a la emisora que no corresponde al
denominan "señales", que se clasifican de manera general en dial o ruidos extraños producidos por la masa electromagnéti-
análogas (cuando comprenden todos los números que las com- ca de la central.
ponen) y digitales (cuando sólo contienen los números más Finalmente: la inteligencia humana, que ha logrado desentra-
alto y más bajo). ñar la esencia de la naturaleza, también la utiliza. Las on-
De todo lo anterior resulta que la radiodifusión es la emisión de das-partículas que conforman el sector denominado "ondas de
señales para modificar la velocidad de las ondas-partículas radio" para transmitir imágenes y sonido (radio y televisión),
cuya longitud oscila entre unos cientos de metros y treinta cen- ayudados por las "microondas"; la zona del arco iris, para pro-
tímetros, es decir la parte del espectro electromagnético deno- ducir energía; y las demás, para la salud, la producción y la
minada ondas radiales. destrucción. Y como para esa utilización se requieren
complicadas máquinas, quienes las producen quieren lucrarse como el conjunto de esas ondas partículas, debidamente
de ellas (y de las alteraciones que producen en el espectro: in- individualizadas.
formación, diversión, salud, destrucción). Y así, el género hu- En el derecho positivo colombiano está regulado expresamen-
mano ha encontrado con sus descubrimientos nuevos campos te en la Constitución. El artículo 101, en su último inciso dice
para desarrollar sus actividades favoritas: hacer dinero, domi- que: " ... el espectro electromagnético y la zona donde actúa ... "
nar a sus semejantes, mejorar su condición y producir la forman parte de Colombia; y el arto 102, con un giro anticuado,
muerte. dice que ambos, espectro y espacio, pertenece a la Nación.
Al analizar esos conceptos fisicos y matemáticos con la óptica El artículo 75, por su lado, afirma que el espectro electromag-
jurídica, lo primero que salta a la vista es que esas ondas -figu- nético. "Es un bien Público inenajenable e imprescriptible su-
ra geométrico o partícula, virtual o real-, no son apropiables. jeto a la gestión y control del Estado".
Nadie puede tomar el espectro electromagnético, ni en su tota- De la simple lectura de los textos se desprende la comproba-
lidad, ni fragmentariamente -lo que tiene importancia enorme ción de la tesis. Y también el hecho de que el Estado ejerce lo
en el derecho internacional- y ni aún uno de los rayos u ondas que en derecho agrario se llamaba "el derecho eminente", que
que lo integran y apropiárselo. Todos los autores de derecho comprende la facultad normativa y la facultad administrativa
civil concuerdan en que las cosas no tienen relevancia jurídica (en el derecho agrario también la dispositiva) y tiene contenido
y por lo tanto no adquieren la categoría de bienes -es decir ca- político que lo emparenta con la soberanía. Y que los particula-
tegoría jurídica- sino cuando son susceptibles de apropiación. res que, según la ley adquieran la posibilidad de utilizar el es-
Si esto fuera así, el espectro electromagnético no tendría signi- pectro, lo hacen a nombre del Estado y tienen -además de los
ficación jurídica; ni lo tendrían la fuerza hidráulica, ni el mar. derechos y obligaciones que imponga la ley- las facultades y
Pero la evidencia contradice esta conclusión: el espectro está deberes del usuario, nunca las del usufructuario; normalmente
reglado por el derecho positivo nacional e internacional. La las adquieren por concesiones.
Constitución, las leyes, los tratados internacionales, los contra- La teoría es consistente; no infringe las reglas de la lógica, al
tos, lo regulan. distinguir entre el dominio privado y el público y entre lo pú-
De estas consideraciones surge, con la certeza de una ley fisi- blico común y lo eminente, es decir, de contenido político, lo
ca, la primera conclusión jurídica: la regulación jurídica del es- cual permite al Estado negociar su uso con otros países, porque
pectro electromagnético es de derecho público. Atañe a un dadas las características del "espectro electromagnético" es
bien del Estado. Casi diríase de la humanidad y por lo tanto en forzoso, razón por la cual en el derecho colombiano se regula
su regulación deben tenerse en cuenta las calidades del Estado -luego de la Constitución- por los pactos internacionales y
y las competencias de sus funcionarios. sólo a falta de estos, por la ley interna (Const. 101).
Curiosamente, no encontré ninguna disposición de derecho El tema internacional es apasionante, da para escribir varios
positivo que defina el "espectro electromagnético". El conve- volúmenes y no es el tema de la consulta. Además, parafra-
nio de la Unión Internacional de las Telecomunicaciones seando el viejo catecismo de Astete, diré "eso no me lo pre-
(aprobado y ratificado por Colombia, Ley 252/95) tiene un guntéis a mí, que soy ignorante. Doctores tiene la Academia
"Anexo" en el que se definen los términos, dentro del cual no que saben responder", -todos sabemos a quién me refiero.
aparece el "espectro". Me limitaré a decir que Colombia suscribió y ratificó -previa
Por ello es necesario acudir a lo que el lenguaje indica, tal aprobación por la Ley 252 de 1995, declarada exequible por la
como se hizo atrás. Hago notar, ahora, que la definición del Corte Constitucional- el Convenio de Constitución de la
DRAE se refiere al fenómeno mediante el cual se separan y se "Unión Internacional de Comunicaciones"; y a recomendar a
identifican las diversas ondas-partículas que se mueven en el los interesados la lectura de la ponencia que, con el título
campo electromagnético, mientras que los científicos lo tratan "Aspectos tributarios relevantes de los servicios de
telecomunicaciones" presentó el Dr. Luis Fernando Álvarez desde los derechos fundamentales a la libertad de opinión y al
Rodríguez a las XXIV Jornadas Colombianas de Derecho Tri- de dar y recibir información, hasta los derechos personales de
butario. En ese "Convenio", se prevén unos organismos cuyas propiedad, y muy especialmente el derecho de propiedad inte-
decisiones, según análisis que hice en compañía de nuestro pri- lectual, en un momento en que las ciencias fisicas y las tecno-
mer vicepresidente, el académico Marco Gerardo Monroy, en logías de la comunicación registran un movimiento y unos
concepto sobre el Pacto Andino, se toman derecho positivo co- avances que superan en unas magnitudes casi incomprensibles
lombiano, salvo que la Constitución hubiese reservado a la ley a todo lo que la humanidad había hecho antes, al punto que los
su regulación en algún punto específico, lo que para el espectro desarrollos que hoy nos parecen inconcebibles, en uno o dos
electromagnético, no ocurre, hasta donde sé, salvo en los as- años se habrán tomado obsoletos.
pectos tributarios y en los penales.
El derecho positivo, entonces, permite que ese segmento del
Para finalizar el tema del espectro electromagnético, basta aña- espacio se utilice por los particulares; y como la utilización es
dir que el constituyente de 1991 aceptó ab imitio la inclusión un buen negocio, los interesados en usarlo son muchos. Por lo
del "espectro electromagnético" y del espacio que ocupa como tanto es preciso limitar el segmento que cada uno va a utilizar,
"parte de Colombia", y su categoría de bien público. Pero los lo que se hace mediante la frecuencia de las ondas, que como
debates giraron acerca de la libertad de información y dentro dije atrás es el número de veces que cada onda forma una cresta
de ella, sobre la televisión, y fueron interferidos por el cabildeo
en una unidad de tiempo; se usa el segundo y el resultado se
del sindicato de empleados de Inravisión y por la órbita geoes-
llama Hertz en honor al fisico que descubrió las crestas.
tacionaria, que es un espacio geográfico apto para colocar saté-
Para ordenar el uso, a cada país se le asignan unas frecuencias
lites estacionarios (es decir que se mueven a la velocidad de
rotación de la tierra) y que son aparatos para utilizar algunas de (Convenio de la U.I.T., arto 1, # 1 l.a) y éste las asigna dentro
las ondas que componen el espectro. de las que les corresponden, a los usuarios, lo que se hace, por
regla general por concesiones, que también de manera general,
Quedó establecido que los particulares pueden hacer uso del
son contratos, aun cuando algunos las califiquen de actos uni-
espectro electromagnético, en la mayoría de los casos, libre-
laterales del Estado.
mente. Para hacer esta aseveración parto de la base de que el
espectro se utiliza por sectores; y que la mayor parte, que com- Ya se dijo que el espectro se utiliza mediante fuerzas que alte-
prende desde la zona del arco iris hasta los rayos cósmicos, no ran la velocidad de las ondas-partículas (modulación) lo que se
está regulada, como lo está la zona de ondas radiales y -en mí- hace por medio de complicados aparatos que "emiten señales".
nima parte- la zona de microondas; para ilustrar esta afirma- El diseño y la construcción de esos aparatos es dificil y costo-
ción basta recordar que en los consultorios de todos los so, por lo cual se protege el derecho de propiedad inherente
dentistas se utilizan libremente los rayos X, sin requisitos dife- (propiedad intelectual) y su uso, al impedir que otros utilicen el
rentes a los que impone el Código del Trabajo para proteger a mismo segmento del espectro electromagnético (\a frecuencia
quien los manipula. asignada), para lo cual se emplean sistemas complicados para
En cambio, en las zonas de las ondas radiales y de las microon- que el aparato que convierte la onda-partícula "voz" o "luz" en
das se transmite luz (y por lo tanto color e imagen) y sonido (y una transmisora y luego la convierte después en "voz" o "luz",
por lo tanto la voz humana), es decir se transmite información, sólo funcione para el emisor y quien le pague, lo que se llama
con lo que implica como poder y como factor de producir dine- "codificar".
ro, por 10 cual su uso debe regularse. Cada Estado definirá cómo se protegen y cómo se ejercen de-
Vale la pena puntualizar que, alrededor de la utilización del es- rechos. Pero como el espectro electromagnético es mundial
pectro electromagnético y de los derechos inherentes a ese uso -aún más: universal-, es lógico que haya regulaciones mun-
se mueven muchos otros derechos de las personas, que van diales como el Convenio U.I.T.
El segmento al que me vengo refiriendo -el de las ondas de ra- (L. 182/95, 22E Y 47). Esta fonna de prestar dichos servicios
dio y microondas- se puede utilizar, dependiendo de la longi- públicos se llama "comunitaria".
tud de cada onda, para transmitir luz, lo que origina la Resumiendo y concretando este concepto se puede decir:
televisión, o sonido, lo que da origen a la radiodifusión, que se l. El espectro electromagnético es un universo que contiene,
utilizó, en el tiempo, primero, lo que explica el nombre. Para debidamente individualizadas, todas las ondas-partículas que
distinguirlas se habla de televisión y radiodifusión sonora. transportan las fuerzas electromagnéticas del universo y de
Las nonnas legales y aún la doctrina no ensayan una defini- cada una de las partículas elementales que lo componen.
ción. Las llamadas "definiciones" simplemente ubican el ele- 2. La radiodifusión consiste en emitir señales, a frecuencias
mento en una categoría conceptual. Por ejemplo, Mónica de fijas y potencias elevadas, que afectan la velocidad de las on-
Greiffy Clara Stella Ramos dicen que el espectro electromag- das-partículas que tienen una frecuencia superior a 30 centí-
nético es un recurso natural; y que la radiodifusión es un servi- metros para transmitir sonidos (radio) y luz (televisión), para
cio público. Más prudentes la Convención de la U.I.T. y la ley ser oídos o vistos por los hombres.
callan. Sin embargo la Comisión Reguladora de Telecomuni- 3. Que la señal incidental es aquella que, sin codificar se trans-
caciones define el espectro electromagnético (resolución No. mite del territorio de un país a un satélite, y de éste al territorio
087 de 1997, arto 1.3.21) como: de otro país.
"El conjunto de todas las frecuencias de emisión de los cuerpos Es la señal emitida por una fuente que, por comportamiento
(de la naturaleza). Comprende un amplio rango que va desde ondulatorio, puede reflejarse o enviarse a un punto deseado.
ondas cortas (rayos gama, rayos x), ondas medias o intenne- 4. Que las señales están codificadas, cuando para hacerlo se re-
dias (luz visible, hasta ondas largas), las radio comunicaciones quiere la utilización de sistemas tecnológicos específicos de-
actuales". nominados códigos.
Al comparar esa definición con los enunciados técnicos he- La señalo fonna de onda sufre una transfonnación mediante
chos atrás se encuentra que hay algunas deficiencias, v.gr., un mecanismos electrónico llamado codificador. Para poder
más allá de los rayos gama están los cósmicos; y la palabra na- interpretar una señal codificada se requiere un decodificador
turaleza no se adecúa a la cobertura universal e intergaláctica que reconozca los parámetros de codificación.
del espectro. 5. Que cuando las señales interfieren el curso nonnal de otras
Las "señales", es decir la aceleración que se imprime a las par- señales se denominan interferencias.
tículas-ondas para cambiar su naturaleza y hacer que la luz y el 6. Que el ténnino "comunitario" se usa en la legislación sobre
sonido se transporten, tampoco están definidas, salvo en el radio y televisión para designar unas empresas populares, que,
segmento -frecuencia de la televisión, donde una de sus moda- a nombre del Estado, emiten ondas para producir luz y sonido,
lidades, muy específica es aquella que, sin codificar, se trans- sin ánimo de lucro.
mite de un país a un satélite y de éste a otro país- se llama El espectro electromagnético no es apropiable y por lo tanto se
"señal incidental" y está definida así por la Ley 128 de 1995, regula por nonnas de derecho público, internacional o nacio-
arto 25, y por el acuerdo No. 6 de 1996 de la Comisión Nacional nal; los particulares pueden utilizarlo en virtud de delegacio-
de Televisión. nes que hace el Estado, lo que ocurre principalmente por el
Las señales se pueden emitir por cualquier persona, natural o método de la concesión. Y en terrenos muy cercanos aparecen
jurídica. Dentro de estas últimas se cuentan el Estado, y las tra- los derechos a transmitir y recibir infonnación y el de propie-
dicionales (sociedades comerciales y corporaciones) y además dad, especialmente la intelectual.
algunas a las cuales la ley otorga una detenninada capacidad Me pennito sugerir que, expresando los agradecimientos de la
para prestar a su nombre los servicios públicos de radiodifu- Academia Colombiana de Jurisprudencia, este texto, con las
sión sonora (L.80/93, 35 p.l; Dec. 1447/95,21) o de televisión modificaciones que los señores académicos estimen
pertinentes, o el que lo reemplace sea enviado con una nota de expresiones "dominio eminente" y "dominio sui generis", em-
agradecimiento a la Academia Colombiana de Ciencias Exac- pleados para designar esta figura jurídica y distinguirla de la
tas, Físicas y Naturales, y muy en especial para el académico, propiedad civil o común.
doctor Fabio González B. "Esta última variante doctrinal es la que mejor se acomoda al
Para finalizar quisiera manifestar mis personales agradeci- sistema latino de que forma parte nuestro ordenamiento positi-
mientos al jurista Julio Femando Álvarez Rodríguez y al inge- vo y es la que acertadamente ha sustentado nuestra jurispru-
niero Ricardo Villamil Lara. dencÍa. Al respecto puede verse lo expuesto por la Sala de
Del Señor Presidente con toda atención, (Dr. BERNARDO Negocios Generales de la Corte, en sentencia de 26 de sep-
CARREÑO VARE LA. Revista de la Academia Colombia- tiembre de 1940. Ahora bien, ante la precitada concepción ju-
na de Jurisprudencia. No. 317, nov. 2000). risprudencial es consecuente la tesis expuesta por el sensor
conforme a la cual la posesión común, tal como la define y re-
(78) JURISPRUDENCIA. TEORÍAS SOBRE BIENES DE glamenta nuestra legislación y que es proyección fáctica del
USO PÚBLICO. "Ciertamente, acerca de la naturaleza y régi- clásico derecho de propiedad, no corresponde a la situación en
men de los bienes de uso público se han formulado varias teo- que se encuentra el Estado frente a los bienes de uso público,
rías que van desde la revaluada hace largo tiempo que los como también lo es la afirmación de que una vez adscritos és-
considera como parte integrante del patrimonio del Estado y tos a esa destinación especial, ya no pueden ser objeto de ac-
unidos a éste por un vínculo de dominio civil propiamente di- ción reivindicatoria por parte de los propietarios desposeídos,
cho, y con todos los atributos, facultades y prerrogativas inhe- ni contra el Estado ni contra los municipios en que se encuen-
rentes a éste, sólo que mientras tales bienes conserven su tren ubicados. La reivindicación in corpore se hace jurídica-
destinación específica no pueden ser objeto de enajenaciones mente imposible desde que los bienes se encuentren fuera del
ni aun por parte de su titular, hasta llegar a la teoría diametral- comercio jurídico.
mente opuesta, bien acogida por el pensamiento germano, que "Pero estas tesis no pueden llevar hasta el pretendido extremo
no solamente los declara incomerciales, sino que escapan a de concluir de toda tutela jurídica el derecho de dominio irre-
todo derecho subjetivo, son bienes unidos entre sí por su desti- versiblemente vulnerado por la actuación oficial que priva al
nación y constituyen un patrimonio autónomo, es decir, inde- dueño del aprovechamiento exclusivo de su bien y lo traslada a
pendiente de toda persona pública o privada y respecto del cual uso común.
el Estado, o sus órganos u otras entidades oficiales tienen una Sobre el particular conviene recordar lo expuesto por la Corte
función meramente tutelar en pro de los usuarios comunes. en casación de 29 de septiembre de 1934" (Corte Suprema de
"En el medio de la precitada antítesis se ubica la teoría más ge- Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 19/68).
neralizada, a lo menos en el pensamiento latino, que inspiraba
en el tradicional concepto del patrimonio subordina jurídica- (79) JURISPRUDENCIA. TÍTULO DE DOMINIO DE
mente los bienes de uso común a la potestad del Estado o de BIENES DE USO PÚBLICO. "La sola destinación o afecta-
otras entidades públicas como son, entre nosotros, los departa- ción de un inmueble de propiedad particular a un servicio pú-
mentos y los municipios. Empero, esta vinculación no se asi- blico, no es ni puede ser título suficiente en favor de la Nación
mila al dominio civil, sino que se mira como un nexo, entre y menos aún de los particulares, que al gozar y usar de tal servi-
público y privado con características propias, que somete los cio no ejercitan acto alguno de posesión material. Dicho en
bienes en cuestión a la titularidad del Estado, pero que, más otros términos, lo que da a un bien el carácter de bien de la
que prerrogativas o facultades de aprovechamiento de los mis- Unión de uso público del territorio -para emplear una cual-
mos, le impone a éste funciones de custidia, defensa y adminis- quiera de las expresiones de que se vale el inciso 2° del arto
tración. Tal es, en líneas generales, el sentido de las 674- no es solamente su afectación, a un servicio público. Es
§
necesario, además, que esa afectación o destinación, decretada de los artículos de la Constitución que más adelante citaré, es
por la autoridad, esté respaldada por un título de dominio sobre la final de la regla 4 que dice: "o de propiedad de las entida-
tal bicn y a favor de la nación misma. Lo contrario constituiría des de derecho público".
el más franco y absoluto desconocimiento del derecho de pro- Previamente a la sustentación de las razones en que fundo la
piedad" (Sala de Negocios Generales, sentencia de abril acusación, estimo que no sobra exponer las siguientes
21153). consideraciones:
En sentencia de 6 de mayo de 1971, al decidir sobre la inexe-
(80) JURISPRUDENCIA. LOS BALDÍOS NO PRES-
quibilidad del Código de Procedimiento Civil, "en su integri-
CRIBEN. "En tratándose de baldíos no cabe invocar la pres-
dad", la Honorable Corte expresa que el fallo proferido " ...
cripción; esta ha sido doctrina constante de la Corte. Desde
tiene el carácter de definitivo, más no el de absoluto; y por tan-
luego que ha habido controversia sobre si era posible alegar la
to, sobre el aspecto del uso de las facultades extraordinarias no
prescripción de acuerdo con la legislación anterior al C.F., o a
se puede volver, sin que ello obste para que en sentencias pos-
la Ley 48 de 1882. Pero después de estas disposiciones no la
teriores se contemplen y decidan otros cargos y tachas de in-
hay ni puede haberla.
constitucionalidad, acerca de alguna o algunas disposiciones
"En efecto, la Ley 48 de 1882 decía que las tierras baldías se
del mismo Código o Estatuto, por razones distintas de las de
reputan bienes de uso público "y su propiedad no se prescribe
exceso en el ejercicio de tales facultades extraordinarias",
contra la nación, en ningún caso, de conformidad con lo dis-
(las negrillas son nuestras). A mi parecer, esta contundente
puesto en el arto 2519 del c.c.". y el arto 61 del C. F. expresa
aserción contradice lo que la misma Corte afirma al permitir
que "el dominio de los baldíos no puede adquirirse por pres-
que en el futuro sean demandadas por inconstitucionales una o
cripción" (Sent., S, de N. G., 21 septiembre 1953, LXXIV,
más normas del Código singularmente consideradas. Si de pIa-
548).
no se impide invocar el exceso en el ejercicio de las facultades
extraordinarias, necesariamente debe concluirse que todos y
(81) JURISPRUDENCIA. EXEQUIBILIDAD DEL AR-
cada uno de los preceptos contenidos en el Estatuto procesal se
TÍCULO 413 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO DE PROCE-
ajustan a la Ley 4" de 1969, lo cual contraría abiertamente el
DIMIENTO CIVIL. DECLARACIÓN DE PERTE-
pensamiento inequívoco de la misma Corte que deja expedito
NENCIA. DEMANDA. Señores: Magistrados de la Honora-
el camino para conocer de las demandas de inexequibilidad en
ble Corte Suprema de Justicia (Sala Constitucional). E.S.M.
cuanto " ... se refiere a determinadas normas del código, singu-
CAMILO SERRANO, ciudadano colombiano, identificado
larmente consideradas".
como aparece al pie de la firma, en ejercicio del derecho consa-
grado en el artículo 214 de la Constitución Nacional, solicito a Por consiguiente, en la sustentación de los cargos, además de
la Honorable Corte que declare parcialmente inexequible la rela norma de la Constitución que estimo violada, debe interpre-
gIa 4 del artículo 413 del Código de Procedimiento Civil, tarse que, en consonancia con ella, invoco también los artícu-
adoptado como tal por el Presidente de la República por Decre- los 76 (12) y 118 (8) de la misma Carta. Creo que ésta ha sido
to Extraordinario 1400 de 6 de agosto de 1970, dictado en ejer- también en la práctica el alcance que la Sala Plena le ha dado a
cicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas la sentencia inicialmente proferida, al decidir posteriormente
por el artículo 10 de la Ley 4" de 13 de octubre de 1969. demandas de inexequibilidad contra preceptos individualiza-
El texto completo del artículo 413 cuya declaratoria de in ex e- dos del Código de Procedimiento Civil. (Sentencia de 3 de sep-
quibilidad parcial demando reza así: tiembre de 1971).
Primer cargo: La ley 4" de 1969, revistió al Presidente de la
"Artículo 413.- DECLARACIÓN DE PERTENENCIA. República de facultades extraordinarias para que expidiera y
"La parte de la norma legal transcrita que considero violatoria pusiera en vigencia el Código de Procedimiento Civil, previa
revisión del Código Judicial y del proyecto que se encontraba a dispersión puede no consultar la técnica; para tal fenómeno
la consideración del Congreso por una Comisión de Expertos frecuente en la vida jurídica nuestra, no modifica su esencia, su
designada para el efecto. Es obvio que al dictar la ley, el Legi- aplicación y sus resultados. No es razonable mantener el crite-
lador Ordinario no podía rebasar la atribución segunda del ar- rio de que los códigos por su contenido, constituyen una mate-
tículo 76 de la Constitución Nacional, según la cual ria autónoma, independiente y excluyente de otras áreas
corresponde al Congreso expedir códigos en todos los ramos jurídicas. El progreso de la ciencia del derecho, lo afiman los
de la Legislación y reformar sus disposiciones. Este mandato Maestros, está en la unidad de su objeto, de tal modo que difi-
reconoce que son varias las materias sujetas a la Legislación y cilmente podría modificarse una sola de sus partes sin que ello
que, en obedecimiento a la técnica jurídica, el Congreso debe a su vez no refluya en los demás ordenamientos específicos".
procurar su agrupación a través de diferentes Estatutos y dis- No creo que mediante este aserto la Corte pretenda que la re-
poner un orden lógico para sus preceptos, todo lo cual constitu- percusión sea inevitable, así tenga efectos nocivos en otros or-
ye un código. denamientos. Concretamente, en el caso que me ocupa, si la
En el caso de autos, la autorización ha de interpretarse, en con- parte final del artículo 413-4 del Código de Procedimiento Ci-
secuencia, únicamente en lo que respecta al ramo que contiene vil que acuso, además de invadir diferentes órbitas jurídicas,
las normas procesales y probatorias para hacer efectivos los vulnera la esencia de algunas de sus normas y rompe la armo-
derechos y obligaciones civiles, es decir, el Código de Procedi- nía que debe presidir las relaciones entre los preceptos sustan-
miento Civil. ciales y los procedimentales, la Corte debe declarar su
Así lo ha entendido la Corte cuando en diferentes sentencias inexequibilidad. De no hacerlo así, prohijaría el debilitamiento
declara que el legislador extraordinario fue dotado de una de estructuras firmemente cimentadas en la legislación
"".amplia y generosa facultad", no limitada a la supresión, re- colombiana.
forma, sustitución o modificación de algunos preceptos indivi- Dentro del ámbito nacional, el Código Civil (artículo 674) cla-
duales, sino que también había sido facultado para expedir un sifica los bienes del Estado en "bienes de la Unión (hoy de la
Estatuto que abarcara toda la materia procedimental civil". República) de uso público "y bienes fiscales". Advierto que
El problema radica en saber hasta qué límite está capacitado el dejo a un lado el Tesoro Nacional o bienes presupuestarios, las
legislador, ya que trate de ordinario o del eventual, para esta- minas, baldíos, reservas forestales, etc., contemplados en el
tuir normas que no invadan otras áreas del derecho, pues, aun Código Fiscal y otras Leyes, toda vez que carecen dc interés en
cuando en concepto de la Corte, el derecho tiende a unificarse, el asunto que me ocupa.
la Constitución Nacional, como anteriormente se dijo, recono- "La diferencia entre estas dos clases de bienes, conforme al
ce la existencia de varios ramos y la función del Congreso texto citado, radica en la forma de utilización de ellos. Como lo
como codificador de las diversas materias propias de esos dice el artículo y aparece lógicamente del término, los bienes
ramos. de uso público son aquellos que están destinados al uso general
El problema es complejo y, por consiguiente, descarta una so- de los habitantes de un territorio; pertenecían al Estado como
lución simplista. De conformidad con la definición legal, las potestad económica y jurídica, pero él no los utiliza en su pro-
leyes procesales tienen por objeto "la efectividad de los dere- vecho, sino que están a la disposición de los gobernados. Los
chos reconocidos por la ley sustancial" (Código de Procedi- bienes fiscales, por oposición, son aquellos que pertenencen al
miento Civil, artículo 4°). Esto, según la misma Corte, no obsta Estado, pero que no están al servicio libre de la comunidad,
para que normas típicamente procesales se encuentren en el sino destinados al uso privativo del Estado, para sus fines pro-
Código Civil y normas sustanciales en el Código de Procedi- pios, que en ocasiones pueden aparecer incompatibles con la
miento Civil, pues, "la ubicación de las normas no define su utilización innominada. De estos bienes se dice que están
naturaleza jurídica". Razón para que la Corte concluya: "La puestos al servicio del Estado para su uso directo o para la
producción de ventajas económicas suyas, en la misma forma no podían gozar de los beneficios del crédito que principiaba a
que lo están los bienes de apropiación particular en beneficio irrigarse en las zonas campesinas.
de su dueño. De aquí resulta la identidad de regímenes jurídi- La Ley 120 de 1928 dio término a un estado de privilegio que
cos que se predica de los bienes fiscales y la propiedad privada favorecía exclusivamente a los dueños frente a los poseedores.
de los particulares" (Jaime Vidal Perdomo, Derecho Adminis- El legislador consideró que no era suficiente proteger al posee-
trativo, Editorial Temis, tercera edición, 1972, pág. 373). En dor mediante los interdictos posesorios previstos en el Código
desarrollo de esta interpretación, concluye el autor (obra cita- Civil y dejarlo inerme, en espera de que el propietario atacara
da, página 375) " ... que los segundos (los bienes fiscales) son el poder de hecho que, especialmente a través de la explotación
asimilables a los bienes de los gobernados". económica el poseedor ejercía sobre ciertas cosas concreta-
Es, pues, evidente que la legislación le reconoce a los bienes de mente determinadas. Esta ley acertadamente llevaba el subtítu-
uso público un derecho de "dominio público" y a los bienes lo "sobre reformas civiles y judiciales" por cuanto modificaba
fiscales un derecho de dominio privado. En virtud de esta dis- el instituto de la reivindicación consagrado en el estatuto civil
tinción, el Código Civil en su artÍCulo 2519 sustrae los bienes y adicionaba las normas del Código Judicial para que el posee-
de uso público de la usucapión que es uno de los modos de ad- dor, triunfante en la acción, obtuviera el registro de la senten-
quirir el dominio al tenor del artículo 673 de la misma obra. cia judicial que lo reconocía dueño del inmueble en virtud de
La prescripción adquisitiva del dominio o usucapión requiere haber obtenido su dominio por el transcurso del tiempo. De
de dos elementos: La posesión, o sea "la tenencia de una cosa paso anoto que la ley, en consonancia con el Código Civil y al
con ánimo de señor o dueño" (Código Civil, artículo 762) y cl contrario de lo que ocurre con el artÍCulo 413 del Código de
transcurso del tiempo. Procedimiento Civil, hacía viable la acción de pertenencia aún
La posesión es un hecho tan protuberante en las relaciones so- para los bienes muebles. Su artículo 12 fue modificado por la
cioeconómicas a través de toda la historia, que ha merecido Ley 51 de 1943 en el sentido de que la sentencia tenía efectos
universalmente la tutela jurídica por parte del Estado. Asimis- "erga omnes", modificación que consolidó aún más la titulari-
mo, el tiempo juega un papel preponderante ya que es el único dad del derecho en el nuevo propietario.
supuesto válido para establecer la persistencia del hecho que se La Ley 120 dejó incólume la facuItad de usucapir los bienes
ampara. del dominio privado en la Nación, los Departamentos y los
Como tantas veces lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, Municipios. Pudiendo excluirlos no lo hizo, estimó que los in-
la posesión engendra el dominio. A la lógica y, por consiguien- dividuos en posesión de esta clase de bienes no debían ser ex-
te, al derecho, le repugna que el dominio esté en cabeza de una ceptuados de los beneficios que la ley reconocía en orden a la
persona y que otra diferente ejerza los actos propios del dueño. seguridad del derecho para quien lo ha ejercido "de facto" por
El legislador considera que debe darse término a esta situación un tiempo más o menos prolongado.
anómala, ya sea haciendo converger hacia el dómine el poder Ninguna ley posterior ha modificado la clasificación que, en
de hecho, o reconociendo al poseedor como propietario. desarrollo del artículo 202 de la Constitución Nacional y refe-
Mientras no estuvo en vigencia la Ley 120 de 1928, el Código rente a los bienes de dominio privado de las entidades de dere-
Civil (Libro 2°, Título 12) únicamente dotaba al dueño de la ac- cho público, está contemplada en el artículo 674 del Código
ción correspondiente para obtener la restitución de la cosa en Civil en concordancia con los artículos 4° y 6° del Código Fis-
posesión de otro. El poseedor solamente podía alegar la pres- cal. Son exactamente de la misma naturaleza jurídica que los
cripción como excepción. Esta falta de equibilirio se fue tradu- bienes de propiedad de los gobernados. La usucapión como
ciendo en una situación que podría calificarse de jurídicamente modo de adquirir el dominio, es una norma sustancial de eleva-
caótica para los inmuebles, especialmente los predios rurales, da jerarquía cuya órbita en cuanto a los bienes que ella cubre,
situación que afectaba a sus poseedores, quienes por esta razón extraordinario, a menos de que se le dote precisamente de esta
facultad. No habiendo sido investido de ella, mal podía el Eje- absolutos comprende los bienes fiscales y los de propiedad de
cutivo excluir los bienes de dominio privado de las diferentes los establecimientos públicos y de las empresas comerciales e
entidades estatales y los de las otras entidades de derecho pú- industriales del Estado, Departamento, Municipio, Intenden-
blico, toda vez que participan de la misma naturaleza jurídica cia y Comisaría lo que constituye en toda forma una exagera-
que los bienes de los particulares. ción" (Hernando Morales M., Curso de Derecho Procesal
El apéndice de la regla 4del artículo 413 del Código de Proce- Civil Parte Especial, sexta edición, Editorial ABC, 1973, pág.
dimiento Civil que acuso no guarda, además, coherencia con 41).
otras normas sustanciales que se mantienen vigentes. El ocu- "Queda, pues, en claro que el retroceso legislativo en casi cin-
pante de un inmueble de dominio privado perteneciente al cuenta años no puede ser atribuido a la Comisión Revisora. El
Estado, que lo posea "con ánimo de señor o dueño" continúa infundio solo puede ser achacado a un mando medio que, ade-
manteniendo su derecho para que no se le perturbe en posesión más de no ser muy versado en este ramo del derecho, tampoco
o se le despeje de ella y también para recuperarla. Igualmente acertó en la sintaxis.
sigue facultado para excepcionar con base en el transcurso del Segundo cargo: La parte del artículo 413-4 del Código de Pro-
tiempo y, como resultado, obtener que se le reconozca como ti- cedimiento Civil que acuso, infringe también el artículo 30 de
tular del derecho. la Constitución Nacional.
Si el autor del "mico", cuya inexequibilidad demando, hubiera Son innumerables los fallos que en interpretación de este man-
tenido una visión de conjunto del efecto jurídico de la posesión dato constitucional ha proferido la Honorable Corte y enjun-
, habría excluido igualmente los bienes de propiedad de las cnti- diosas y prolijas las consideraciones en que las ha fundado.
dades de derecho público de los interdictos conservativos y re- De entre ellas, cabe destacar la función social de la propiedad
cuperatorios del Código de Procedimiento Civil (artículo privada, atributo que no solamente es predicable de los bienes
414-7) y también del amparo posesorio (artículo 442-3 ibí- de los particulares, sino también de los bienes de dominio pri-
dem). O mejor, en forma concreta y directa, le daría a los bie- vado de las entidades de derecho público. Las consecuencias
nes fiscales el mismo tratamiento jurídico adecuado por la Ley de la diferencia de la propiedad como función social de la pro-
4" de 1913 para los bienes de uso público. De haber procedido piedad como simple derecho subjetivo, las define el tratadista
así, la violación de normas sustanciales seguirá siendo incues- LUIS CARLOS SÁCHICA así: "En teoría individualista la si-
tionable, pero la estructura conceptual del fenómeno de la po- tuación del sujeto de la propiead es incondicional. Solo tiene
sesión en relación a los bienes fiscales, no habría sido un aspecto negativo o de contención: no perjudicar a terceros
desvertebrada. cuando se ejercen las facultades propias de la condición de
En honor a los distinguidos juristas que formaron parte de la dueño, en la segunda, el funcional izar la propiedad, queda con-
Comisión Asesora, debo hacer constar que ellos no tuvieron dicionada; la pone al servicio del interés y de la solidaridad so-
injerencia en el exabrupto. "No procede la declaración de per- cial. Se es propietario y se actúa como tal en "función social";
tenencia, por lo cual la sentencia debe ser desestimatoria, si se la propiedad se posee como miembro de una comunidad, como
prueba por el demandado u opositor, que antes de consumarse parte integrante de ella, y las ventajas que esa posesión dá se
la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien hacen extensivas o tienen como destinatario obligado a esa co-
común, ni respecto a bienes de las entidades de derecho públi- munidad, por conducto de la persona titular de la función. Por
co, o que fueren imprescriptibles según la ley. El último caso esto, su ejercicio es menos amplio que en la concepción clásica
no tiene problema y requiere que exista la ley que declare el y el objetivo perseguido se desplaza del campo personal al so-
bien como imprescriptible, como los de uso público. El penúl- cial. Igualmente, si ese ejercicio no se ajusta al interés social,
timo es una innovación que introdujo el Gobierno, pues la Co- es inválido e injusto, injurídico e inicuo, circunstancia que in-
misión Revisora no tuvo parte en ella, y gracias a sus términos cide sobre la conservación de la titularidad del propietario que
no acató la responsabilidad y las obligaciones sociales que su sean incorporados al servicio de la comunidad en cualquiera de
condición de propietario le imponen, por lo cual puede ser las actividades que constituyen el objeto de dichas entidades.
remplazado en esa función. La primera actitud, la del derecho Muy de paso, para asunto de tanta trascendencia, otro de los
subjetivo, envuelve la facultad de abstenerse de ejercer el dere- miembros de la Comisión Revisora (Hernando Devis Echan-
cho, asumiendo directamente las consecuencias de esa con- día, Compendio de Derecho Procesal Civil, t. I1I, Editorial
ducta negativa. Esa abstención es un modo de ejercicio ABC, edición 1972, pág. 251), parece justificar la innovación
legítimo de tal derecho. La segunda tiene que ser siempre posi- por cuanto, en resumidas cuentas, según el autor, la totalidad
tiva, activa. La función de propietario no puede ser suspendida del patrimonio de las entidades de derecho público está desti-
en ningún momento; se está siempre en función de los intere- nada al servicio público. Aquí cabe observar, que Devis
ses comunes, y el no desempeño de tal función o el incumpli- Echandía disiente del especialista Vidal Perdomo quien recha-
miento de las obligaciones ajenas a la propiedad acarrea za esta tesis por no estar conforme con la legislación colombia-
responsabilidad y aún la pérdida de la condición de dueño" na. Pero, aún así, si estas entidades no hacen efectiva la
(Constitucionalismo Colombiano, 4" edición, Editorial Temis, destinación en un lapso más o menos prolongado, no significa
1974, pág. 353 Y ss.). ello que ¿están violando la función social ajena a la propiedad
La Corte, en sentencia de 3 de septiembre de 1971, que decidió pública?
la demanda de inexequibilidad incoada por el ciudadano Entre los particulares, la usucapión es un modo de adquirir el
MANUEL A. CHAPARRO C., resume los principios funda- dominio para el poseedor que a su vez implica un castigo para
mentales del artículo 30 de la Constitución Nacional así: " ... D) el titular del derecho que negligentemente se abstiene de utili-
Función social de la propiedad privada y desde luego de la pú- zar el bien. Igualmente, la negligencia de los particulares en la
blica". Esto significa que la función social de la propiedad no explotación económica de la tierra ha sido el motivo para que,
se refleja exclusivamente en el patrimonio de los particulares, en desarrollo del artículo 30 de la Carta, se expidieran la Ley
sino también en el de las entidades estatales y demás de dere- 200 de 1936, la Ley 135 de 1961 y las demás normas que facul-
cho público, cualquiera que sea su naturaleza o destinación. tan al Ejecutivo para declarar extinguido el dominio, ya sea en
Todos sus bienes deben estar al servicio de la comunidad ya beneficio de actuales poseedores o de quienes aspiran a con-
sea directa o indirectamente. Así, los bienes de uso público vertirse en propietarios mediante la incorporación de su traba-
cumplen su cometido facilitando principalmente el derecho de jo. Si el principio en que tales normas se fundan no trasgrede al
locomoción por parte de los habitantes del territorio. Los bie- artículo 30 de la Constitución Nacional, lo equitativo es que las
nes o ingresos presupm;starios del Estado atienden al funcio- mismas consecuencias se deriven para las entidades estatales y
namiento de éste en la prestación de algunos servicios públicos para las demás entidades de derecho público en relación a los
y también se aplican a las inversiones que persiguen el desarro- bienes de su propiedad que permanezcan ociosos.
llo económico, directamente o por intermedio de otras entida- Para subsanar la desidia del Estado, al eventual legislador sola-
des públicas. Igualmente, el Estado se reserva algunas zonas mente se le ocurrió despojar al poseedor de la acción de perte-
del territorio, no con el fin de acrecentar su patrimonio priva- nencia. Además de que este despojo entraña un dislate
do, sino con el objeto de adjudicarlo a los particulares que in- jurídico, según se vió en la sustentación del cargo anterior, su
corporan su trabajo personal en la expansión de la producción consagración en el Código de Procedimiento Civil constituye
en el régimen de baldíos. En una concepción moderna del una eficaz contribución para que estas entidades se abstengan
Estado, no existe razón alguna ya se trate de los que tengan ca- o demoren indefinidamente en darle a los bienes puestos a su
rácter nacional, departamental o municipal y los otros bienes cuidado la real afectación a que están destinados, o sea el servi-
de propiedad de las demás entidades de derecho público, no cio público, único objetivo de sus patrimonios."
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE Vale anotar que según la misma Corte, ese fallo y el estudio
LA NACIÓN. Señores Magistrados de la Honorable Corte que le precede "se refieren únicamente a las disposiciones del
Suprema de Justicia (Sala Plena), Magistrado sustanciador, decreto con fuerza de ley número 1400 de 1970, en la parte no
doctor: Luis Carlos Sáchica. E. S. D. Ref: Demanda de inexe- sustituida o modificada por los Decretos números 1678 y 2019
quibilidad parcial del artículo 413-4 del Código de Proce- de 1970".
dimiento Civil (Proceso de pertenencia). Honorables De otra parte, el alcance de ese fallo fue fijado por la propia
Magistrados: El ciudadano CAMILO SERRANO acusa de in- Corte en el sentido de que "tiene el carácter de definitivo, más
constitucional la frase final del numeral 4 del artículo 413 del no el de absoluto; y por tanto, sobre el aspecto del uso de las
Derecho Extraordinario 1400 de 1970 (Código de Procedi- facultades extraordinarias no se puede volver, sin que ello obs-
miento Civil), que en la transcripción que sigue aparece te para que en sentencias posteriores se contemplen y decidan
subrayada: otros cargos y tachas de inconstitucionalidad, acerca de alguna
o algunas de las disposiciones del mismo código o estatuto, por
"Artículo 413.- DECLARACIÓN DE PERTENENCIA.
razones distintas de las de exceso en el ejercicio de tales facul-
En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplicarán
tades extraordinarias".
las siguientes reglas:
Como el artículo 413 del Decreto 1400 no fue sutituido ni mo-
" .. .4. No procede la declaración de pertenencia si antes de con-
dificado por ninguno de los posteriores citados, la conclusión
sumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división
de exequibilidad, por el aspecto contemplado entonces por la
del bien común, ni respecto de bienes imprescriptiblcs o de
Corte favorece el precepto impugado en la demanda que ahora
propiedad de las entidades de derecho público" (Diario Ofi-
cial, número 33150, de 21 de septiembre de 1970). se examina y tiene el valor de la cosa juzgada.
Cumplidos los presupuestos y requisitos previstos en los ar- De donde se infiere que el primer cargo es improcedente.
tículos 214 de la Constitución y 16 del Decreto 432 de 1969, se 2. El segundo se formula por infracción del artículo 30 de la
emite concepto de fondo. Carta, en cuanto consagra el principio de la función social de la
\. Dos son los cargos formulados, que se examinarán en su propiedad.
orden: Recuerda el actor la clasificación que de los bienes del Estado
l. Violación del numeral 2 del artículo 76 de la Carta, que atri- hace el artículo 674 del Código Civil en "bienes de uso públi-
buye al Congreso la expedición y reforma de los códigos, por co" y "bienes fiscales"; afirma que la legislación le reconoce a
cuanto al expedir el de Procedimiento Civil el Gobierno exce- los primeros "un derecho de dominio público y a los bienes
dió las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 4" de fiscales un derecho de dominio privado", y dice que en virtud
1969. Se observa: de esta distinción el artículo 2519 sustrae los bienes de uso pú-
a) La pretendida extralimitación en el ejercicio de las faculta- blico de la usucapión, que es uno de los modos de adquirir el
des concedidas según el artículo 76-12 de la Constitución afec- dominio mediante la posesión y el transcurso del tiempo; cita
taría ante todo el artículo 118-8 de la misma, en relación con la Ley 120 de 1928, que consagró esta prescripción adquisitiva
aquél. como acción, y anota que dejó incólume la facultad de usuca-
b) Acusado en su integridad el Derecho 1400 de 1970 "por el pir los bienes del dominio privado de la Nación, los Departa-
cual se expide el Código de Procedimiento Civil", la Corte Su- mentos y los Municipios, pues habiendo podido excluirlos no
prema acogió en este punto el concepto emitido por la Procura- lo hizo y estimó que los individuos en posesión de esta clase de
duría yen sentencia de 6 de mayo de 1971 lo declaró exequible bienes no debían ser exceptuados de los beneficios que la ley
"en cuanto al proferirlo el Presidente de la República se ciñó a reconocía en orden a la seguridad del derecho para quien lo ha
las facultades de la Ley 4" de 1969". ejercido de facto por un tiempo más o menos prolongado.
Continúa diciendo que los bienes de dominio privado de las fundan no trasgrede el artículo 30 de la Constitución Nacional,
entidades de derecho público son exactamente de la misma na- lo equitativo es que las mismas consecuencias se deriven para
turaleza jurídica que los bienes de propiedad de los las entidades estatales y para las demás entidades de derecho
gobernados. público en relación a los bienes de su propiedad que permanez-
y más adelante, con citas de doctrina y jurisprudencia, conclu- can ociosos. Para subsanar la desidia del Estado, al eventual le-
ye que la función social de la propiedad es predicable no sólo gislador solamente se le ocurrió despojar al poseedor de la
de los bienes de los particulares sino también de los de dominio acción de pertenencia. Además de que este despojo entraña un
privado del Estado. "Esto significa -dice- que la función so- dislate jurídico, según se vió en la sustentación del cargo ante-
cial de la propiedad no se refleja exclusivamente en el patrimo- rior, su consagración en el Código de Procedimiento Civil
nio de los particulares, sino también en el de las entidades constituye una eficaz contribución para que estas entidades se
estatales y demás de derecho público, cualquiera que sea su na- abstengan o demoren indefinidamente en darle a los bienes
turaleza o destinación. Todos sus bienes deben estar al servicio puestos a su cuidado la real afectación a que están destinados,
de la comunidad ya sea directa o indirectamente. Así, los bie- o sea el servicio público, único objetivo de sus patrimonios".
nes de uso público cumplen su cometido facilitando principal- Observa este Despacho:
mente el derecho de locomoción por parte de los habitantes del a) El precepto acusado del Código de Procedimiento Civil, que
territorio. Los bienes o ingresos presupuestarios del Estado hace improcedente la declaración de pertenencia respecto de
atienden al funcionamiento de éste en la prestación de algunos los bienes "de propiedad de las entidades de derecho público",
servicios públicos y también se aplican a las inversiones que se refiere en realidad de modo exclusivo a aquellos del Estado
persiguen el desarrollo económico, directamente o por inter- que no tienen la condición de los calificados por el Código Ci-
medio de otras entidades públicas. Igualmente, el Estado se re- vil como "bienes de uso público", es decir, a los denominados
serva algunas zonas del territorio, no con el fin de acrecentar su "bienes fiscales", pues los primeros ya habían quedado ampa-
patrimonio privado, sino con el objeto de adjudicarlo a los par- rados de toda posible declaración de pertenencia con la prohi-
ticulares que incorporan su trabajo personal en la expansión de bición, contenida en el mismo numeral 4 del artículo 413, de
la producción agrícola y régimen de baldíos. En una concep- incoar resta acción "respecto de los bienes imprescriptibles".
ción moderna del Estado, no existe razón alguna para que los Recuérdese, en efecto, que según el artículo 2519 del ordena-
denominados bienes fiscales, ya se trate de los que tengan ca- miento sustantivo, "los bienes de uso público no se prescriben
rácter nacional, de propiedad de las demás entidades de dere- en ningún caso".
cho público, no sean incorporados al servicio de la comunidad b) Todos los bienes del Estado, aún aquellos cuyo uso no perte-
en cualquiera de las actividades que constituyen el objeto di- nece a todos los habitantes de una porción del territorio nacio-
chas entidades. ( ... ) Entre los particulares, la usucapión es un nal, se hallan afectos, actual o potencialmente, directa o
modo de adquirir el dominio para el poseedor que a su vez im- indirectamente, a una actividad o servicio públicos.
plica un castigo para el titular del derecho que negligentemente Los que en determinado momento no están respondiendo a la
se abstiene de utilizar el bien. Igualmente, la negligencia de los satisfacción de una necesidad general, de un interés público o
particulares en la explotación económica de la tierra ha sido el social-y las razones pueden ser de variada índole: menor prio-
motivo para que, en desarrollo del artículo 30 de la Carta, se ridad dentro de un plan o programa, dificultades transitorias de
expidieron la Ley 200 de 1936, la Ley 135de 1961 y las demás orden fiscal para realizar las inversions requeridas, etc.- deben
normas que facultan al Ejecutivo para declarar extinguido el sin embargo hallarse en permanente disponibilidad para que la
dominio, ya sea en beneficio de actuales poseedores o de quie- Administración los destine inmediatamente a sus fines propios
nes aspiren a convertirse en propietarios mediante la incorpo- y los haga cumplir la función social que a toda propiedad le co-
ración de su trabajo. Si el principio en que tales normas se rresponde según el artículo 30 de la Constitución Política. El
poner en acto esta norma respecto de determinado bien del Procedimiento Civil) que se subraya en la siguiente transcrip-
Estado depende así de posibilidades técnicas o pecuniarias y ción de dicho texto:
de su oportunidad o conveniencia, apreciadas por los compe- "Artículo 413.- DECLARACIÓN DE PERTENENCIA. En la
tentes funcionarios. declaración de pertenencia se aplicarán las siguientes reglas:
c) No se ve entonces por qué la disposición legal cuyo efecto es " .. .4. No procede la declaración de pertenencia si antes de con-
impedir que los particulares se apropien bienes del Estado que sumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división
pudieran hallarse en aquellas circunstancias, bienes que que- del bien común, ni respecto de bienes imprescriptibles o de
darían así fuera de toda posibilidad de destinarse a fines de in- propiedad de las entidades de derecho público".
terés común mediante su uso directo en la prestación de un (Diario Oficial, número 33150 del21 de septiembre de 1970).
servicio público o por la aplicación de sus productos a objetos Para este efecto, invocó al ejercicio de la acción establecida en
análogos, resulte infringiendo el canon que consagra la fun- el artículo 214 de la Constitución, de acuerdo con el cual y con
ción social de la propiedad. el Decreto 432 de 1969 se admitió la demanda referida, en pro-
Quizá fuera más valedera la afirnarción contraria: que la ley videncia del 17 de agosto del año en curso, y se recibió el con-
que autorizara esa apropiación violaría la Carta fundamental cepto del señor Procurador General de la Nación, contenida en
en cuanto señala los fines del Estado y en cuanto estatuye el oficio No. 344, fechado el21 de septiembre, emitido por tan-
como razón de ser de las autoridades de protección de todas las to dentro de los términos prescritos, y en el cual se opina que la
personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, norma acusada es exequible.
y el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los lI. Consideraciones de la Corte.
particulares, lo que implica el ejercicio de ciertas actividades y Los cargos formulados por el actor a la norma impugnada son
la prestación de los servicios públicos correspondientes, para los de violación de los artículos 76-12, 118-8 Y 30 de la
cuyo funcionamiento es indispensable que el propio Estado Constitución.
posea bienes y recursos suficientes, destinados y destinables a En cuanto al primero de tales cargos, ha de tenerse en cuenta lo
la realización de esos sus fines constitucionales. sentado por la Corte en el fallo proferido el 6 de mayo de 1971
En resumen, se estima sin fundamento el cargo examinado. al estudiar la constitucionalidad del Código de Procedimiento
n. Como tampoco encuentro violación de preceptos superiores Civil, en cuanto al ejercicio de las facultades extraordinarias
distintos de los invocados en la demanda, concluyo solicitando concedidas al Gobierno para expedir dicho estatuto y el señala-
respetuosamente a la Corte Suprema que declare exequible la miento de los efectos de tal decisión. Dijo entonces la Corte
disposición acusada, o sea la parte final del numeral 4 del ar- que tal fallo " ... tiene el carácter de definitivo, más no el del ab-
tículo 413 del Decreto Extraordinario 1400 de 1970 (Código soluto; y por tanto, sobre el aspecto del uso de las facultades
de Procedimiento Civil), que dice " ... o de propiedad de las en- extraordinarias no se puede volver, sin que ello obste para que
tidades de derecho público". en sentencias posteriores se contemplen y decidan otros cargos
y tachas de inconstitucionalidad, acerca de alguna o algunas
SENTENCIA. Corte Suprema de Justicia (Sala Plena) Ma- disposiciones del mismo código o estatuto, por razones distin-
gistrado ponente: Dr. LUIS CARLOS SÁCHICA. Apro- tas de las de exceso en el ejercicio de tales facultades
bada por Acta No. 41 de noviembre 16/78. Bogotá, D.E., extraordinarias".
noviembre diez y seis (16) de mil novecientos setenta Yocho En cstas circunstancias, la Corte no puede ocuparse nueva-
(1978) . .1. Antecedentes. EL CIUDADANO CAMILO mente del referido cargo de violación de los artículos 76-12,
SERRANO, en escrito presentado el12 de agosto del presente 118-8 de la Constitución, tanto más sí, como parece la presunta
año, pide a la Corte se declare inexequible la parte final del nu- violación alegada consistiría en que la norma de procedimien-
meral4 del artículo 413 del Decreto 1400 de 1970 (Código de to civil impugnada corresponde al campo de la regulación
sustantiva del Código Civil y no al específico de procedimien- estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos
to, o en que no hay armonía entre las de un y otro código, pro- mismos su dueño e igual su destino final, que es el del servicio
blema que cuando más plantearía una cuestión de simple de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata
legalidad entre disposiciones de igual rango, pero no de consti- sino potencial al servicio público, debe excluirlos de la acción
tucionalidad, que es el campo propio de la acción que se de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social
estudia. sobre el particular.
En lo referente a la posible violación del artículo 30 de la Refuerza estas condiciones observar que la propia Constitu-
Constitución, en síntesis, el argumento del demandante consis- ción establece separadamente del privado el dominio público
te en que el efecto de la disposición acusada tendría como con- de la nación en su artículo 4°, la enumeración de los principales
secuencia admitir que las entidades estatales pudieran elementos de ese dominio hecha en el artículo 202, y la exigen-
mantener inactivos sus bienes fiscales, sin aplicarlos a la aten- cia especial de Ley para su enajenación impuesta en el ordinal
ción de los servicios públicos a su cargo, que es su destinación II del artículo 76.
natural y el modo normal de que tal incumplimiento tuviera el
De donde se concluye que, al excluir los bienes fiscales de pro-
correctivo de la acción de pertenencia.
piedad de las entidades de derecho público de la acción de per-
Bienes de uso público y bienes fiscales conforman el dominio tenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta
público del Estado, como resulta de la declaración del artículo infracción del artículo 30 de la Constitución, por desconoci-
674 del Código Civil. La distinción entre "bienes fiscales" y miento de su función social, sino que ese tratamiento es el que
"bienes de uso público", ambos pertenecientes al patrimonio corresponde al titular de su dominio y a su naturaleza, de bie-
del Estado, esto es, a la hacienda pública, hecha por las leyes, nes del Estado y a su destinación final de servicio público.
no se funda pues en una distinta naturaleza sino en cuanto a su
De otra parte, la Corte no encuentra violación de ningún otro
destinación y régimen. Los segundos están al servicio de los
precepto constitucional.
habitantes del país, de modo general, de acuerdo con la utiliza-
ción que corresponda a sus calidades, y los primeros constitu- Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, pre-
yen los instrumentos materiales para la operación de los vio estudio de su Sala Constitucional y oído el concepto del Se-
servicios estatales o son reservas patrimoniales aplicables en el ñor Procurador General de la Nación, DECLARA
futuro a los mismos fines o a la satisfacción de otros intereses EXEQUIBLE la parte final de la regla 4" del artículo 4 I 3 del
sociales. Es decir que, a la larga, unos y otros bienes del Estado Código de Procedimiento Civil adoptado por el Decreto 1400
tienen objetivos idénticos, en función de servicio público, con- de 1979, en cuanto dice " ... 0 de propiedad de las entidades de
cepto equivalente pero no igual al de "función social", que se derecho público".
refiere exclusivamente al dominio privado. Cópiese, publíquese, insértese en la "Gaceta Judicial" y archí-
Esto es, que ambas clases de bienes estatales forman parte del vese el expediente.
mismo patrimonio y sólo tienen algunas diferencias de régi- (fdo) Luis Sarmiento Buitrago, Jerónimo Argáez Castellano,
men legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la Antonio Alvira Jácome, Jesús Bemal Pinzón, Fabio Calderón
postre, por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen Botero, José María Esguerra Samper, Dante Fiorillo Porras,
de derecho público, aunque tengan modos especiales de admi- Germán Giraldo Zuluaga, José Eduardo Gnecco C., Gustavo
nistración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece preci- Gómez Velásquez, Héctor Gómez Uribe, Juan Hemández
samente el régimen de derecho público para la administración Sáenz, Juan Manuel Gutiérrez L., Álvaro Luna Gómez, Alber-
de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado to Ospina Botero, Luis Enrique Romero Soto, Hemando Rojas
y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se Otálora, Luis Carlos Sáchica, Pedro EIías Serrano Abadía,
ve, por eso, por qué están unos amparados con el privilegio Hemando Tapias Rocha, Ricargo Uribe Holguín, Hemando
Uribe Restrepo, Hugo Vela Camelo, José María Velasco Gue- hacienda pública, hecha por las leyes, no se funda pues es una
rrero, Carlos Guillermo Rojas Vargas (Secretario General). distinta naturaleza sino en cuanto a su destinación y régimen.
Los segundos están al servicio de los habitantes del país, de
(82) JURISPRUDENCIA. BIENES DE LA UNIÓN: "Se- modo general, de acuerdo con la utilización que corresponda a
gún el artículo 674 del Código Civil, "se llaman bienes de la sus calidades, y los primeros constituyen los instrumentos ma-
Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si ade- teriales para la operación de los servicios estatales o son reser-
más su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, vas patrimoniales aplicables en el futuro a los mismos fines o a
como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes la satisfacción de otros intereses sociales. Es decir que, a la lar-
de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los ga, unos y otros bienes del Estado tienen objetivos idénticos,
bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los en función de servicio público, concepto equivalente pero no
habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales". igual al de función social, que se refiere exclusivamente al do-
"Respecto de la primera especie de bienes de que trata la nor- minio privado.
ma antes transcrita, o sea, de bienes de uso público, éstos pue- "Esto es, que ambas clases de bienes estatales forman parte del
den pertenecer no solo a la Nación, sino también a los mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de régi-
departamentos y municipios y sobre ellos no se tiene por parte men legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la
del Estado un derecho de señorío o dominio clásico o propia- postre, por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen
mente tal, sino que por sus funciones de custodia, defensa y ad- de derecho público, aunque tengan modos especiales de admi-
ministración, lo que sobre ellos se tiene es un dominio sui nistración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece preci-
generis". Y por estar orientados tales bienes a satisfacer las ne- samente el régimen de derecho público para la administración
cesidades públicas, como acontece con las plazas, parques, ca- de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado
lles, avenidas, carreteras, caminos y vías de comunicación, y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se
etc., son inenajenables e imprescriptibles. ve, por eso, por qué están unos amparados con el privilegio es-
Empero, conviene aclarar que aunque la otra clase de bienes tatal de imprescriptibilidad y los otros no, siendo uno mismo
del Estado, o sea, los fiscales propiamente tales, eran suscepti- su dueño e igual su destinación final, que es el de servicio de
bles de adquirirse por prescripción, a partir de la vigencia del los habitantes del país, Su afectación, así no sea inmediata sino
actual Código de Procedimiento Civil no pueden ser materia potencial al servicio público, debe excluirlos de la acción de
de usucapión, al establecer dicho estatuto que no procede la pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social
declaración de pertenencia respecto "de propiedad de las enti- sobre el particular.
dades de derecho público" (artículo 413 numeral 40. del C. de "Refuerza estas consideraciones observar que la propia Cons-
P.c.). De suerte que hoy, tanto los bienes de uso público como titución establece separadamente del privado el dominio públi-
los bienes fiscales no pueden adquirirse por usucapión. co de la Nación en su artículo 40., la enumeración de los
"Y precisamente la Corte, al decidir sobre la acusación de ine- principales elementos de ese dominio hecha en el artículo 202,
xequibilidad que se formuló contra el numeral 40. del artículo y la exigencia especial de la ley para su enajenación impuesta
413 del C. de P. C. en el punto de improcedencia de la declara- en el ordinal 11 de artículo 76.
ción de pertenencia de bienes de propiedad de las entidades de "De donde se concluye que, al excluir los bienes fiscales de
derecho público, dijo lo siguiente: "Bienes de uso público y propiedad de las entidades de derecho público de la acción de
bienes fiscales conforman el dominio público del Estado, pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta
como resulta de la declaración del artículo 674 del Código Ci- infracción del artículo 30 de la Constitución, por desconoci-
vil. La distinción entre bienes fiscales y bienes de uso público, miento de su función social, sino que ese tratamiento es el que
ambos pertenecientes al patrimonio del Estado, esto es, a la corresponde al titular de su dominio y a su naturaleza, de
bienes del Estado y a su destinación final de servicio público" público, la Corte señaló en esa misma sentencia que éstos son
(Sentencia de 16 de noviembre de 1978, CLVII, 263). inalienables, imprescriptibles e inembargables, y precisó tales
Regresando al punto central de los bienes de uso público, cier- características en los siguientes términos:
tamente la jurisprudencia de la Corte, con apoyo en las nuevas "a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es,
tendencias del derecho público ha sostenido que los bienes de vender, donar, permutar, etc.
uso público los son por naturaleza o por destinación jurídica y b) Inembargables: esta característica se desprende de la ante-
que continúan con esa calidad espccial mientras sigan vincula- rior, pues los bienes de las entidades administrativas no pue-
dos a la finalidad pública y en los términos en que ésta así lo den ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o
exija. Por consiguiente, el Estado, desde que adquiere un bien apremios.
para satisfacer una necesidad pública o de uso público, tal bien c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio pú-
queda adscrito como de uso público. Y, como tal, los terceros o blico frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándo-
particulares no pueden interferir ni contrariar esa destinación les el régimen común, terminarían por imponerse por el
(Magistrado ponente ALBERTO OSPINA BOTERO, transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las
julio 28 de 1987). épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad
de tales bienes. Es contrario a la lógica que bienes que están
(83) JURISPRUDENCIA. SALA SÉPTIMA DE RE- destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento
VISIÓN. BIENES DE USO PÚBLICO. DEFENSA PRO- de derechos privados, es decir, que alIado del uso público pue-
CESAL PARA EVITAR SU REMATE. EXTRACTOS: da prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los
"La Nación es titular de los bienes de uso público por ministe- asociados".
rio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real En ese orden de ideas, al Estado corresponde el derecho y el
institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respal- deber de velar por la integridad de esos bienes de uso público.
dada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma Si, además, esos bienes se ligan con la recreación (C.P., arto
de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 52), con la función ecológica de la propiedad (C.P., arto 58),
63 de la Carta, el cual establece que "los bienes de uso públi- con la conservación de las áreas de especial importancia ecoló-
co ... son inalienables, imprescriptibles e inembargables". gica (C.P. arto 79), con la prevención del deterioro ambiental,
Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los protección de ecosistemas y garantía del desarrollo sostenible
bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No (C.P., arto 80), ello implica adicionalmente el deber del Estado
es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes de velar por la protección de la integridad del espacio público y
para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por su destinación al uso público, el cual prevalece sobre el in-
por sus especiales características, están sometidos a un régi- terés particular (art. 82, ibídem).
menjurídico especial, el cual tiene rango directamente consti- El ejercicio de estos derechos y deberes por parte del Estado,
tucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior invocados por entidades territoriales y aun por la comunidad,
Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que "el no puede entonces ser obstaculizado por un juez de la Repúbli-
dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un do- ca con el argumento de que sólo son parte interesada en un de-
minio sui generis". Y la Corte Constitucional también ha dife- terminado proceso de ejecución, el ejecutante o el ejecutado.
renciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio Por el contrario, debe el juez permitir que judicialmente se de-
público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes termine si es cierta la solicitud de quien alega ser titular de un
de dominio público, por motivos de interés general (C.P., arto derecho real institucional: EL DOMINIO PÚBLICO, e invoca
1°), relacionados con la riqueza cultural nacional, el uso públi- este carácter para exigir el cumplimiento del artículo 63 de la
co y el espacio público". En particular, sobre los bienes de uso Constitución. En efecto, no se puede confundir la tramitación
para el desembargo de un bien de propiedad privada con el de- los derechos y deberes establecidos en la Constitución a la
sembargo de un bien de uso público. Este último debe ser desa- interpretación equívoca de una figura procesal, es tratar de pro-
fectado de la medida cautelar sin sujeción a formalismos que ces alizar la Constitución cuando lo que hay que hacer es cons-
impidan la búsqueda de la verdad en cuanto a la real caracterís- titucionalizar el procedimiento. Esta Corporación ya ha
tica del bien, entre otras cosas porque si de veras se trata de un establecido que "las normas de la ley deben ser interpretadas y
bien de uso público, este nunca ha debido ser embargado, ni aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos
menos secuestrado. Es por ello que el Código de Procedimien- constitucionales".
to Civil es terminante: NO PODRÁN EMBARGARSE los
Esto es aún más evidente si se trata de bienes de especial rele-
bienes de uso público NI los destinados a un servicio público
vancia ecológica, ya que según la Constitución, las personas en
cuando en este último evento el servicio lo preste directamente
Colombia tienen el deber de proteger los recursos naturales del
una entidad territorial.
país y velar por la conservación de un ambiente sano (C.P., arto
Bajo ningún aspecto puede un juez impedir que se dilucide en 95). y esta obligación incluye al juez como persona, quien
juicio la desafectación de un bien que se afirma con fundamen- además, como expresión del Estado tiene el deber de colaborar
tos razonables que es de uso público, y si lo hace está violando en la protección de la diversidad e integridad del ambiente,
derechos fundamentales al acceso a la justicia y al debido pro- conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomen-
ceso, susceptibles de amparo mediante tutela. Además, consti- tar la educación para el logro de estos fines (C.P., arto 79).
tuye una discriminación injustificada que una entidad
Esta preocupación por el medio ambiente está recogida en la
territorial no pueda acceder a un proceso cuando alega defen-
Constitución de191, tal y como esta Corporación lo ha reitera-
der unos bienes de uso público, y éstos han sido objeto de me-
do en múltiples ocasiones. No podía ser diferente porque la de-
didas cautelares en contra de la disposición constitucional que
fensa del medio ambiente es una necesidad tanto para la vida
los califica como inalienables, imprescriptibles e inembargables.
de quienes hoy existen como para las nuevas generaciones.
Por ello, el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil or-
Además es uno de los objetivos del Estado social de derecho.
dena no fijar la fecha para el remate "cuando estuvieren sin
La protección constitucional al medio ambiente se da, salvo
embargos o secuestros, o recursos contra autos que hayan deci-
contadas excepciones, a partir de la Conferencia de Estocolmo
dido sobre desembargos o declarado que un bien es inembar-
de 1972 donde se proclamó que:
gable". ¿Y qué puede ser más procedente que la solicitud de
desembargo de un bien que por su propia naturaleza y por cla- "Para llegar a la plenitud de su libertad dentro de la naturaleza,
ros mandatos constitucionales es inembargable? el hombre debe aplicar sus conocimientos a forjar, en armonía
con ella, un medio mejor. La defensa y mejoramiento del me-
Es más, si dentro de cualquier proceso aparece un elemento de
dio humano para las generaciones presentes y futuras se ha
juicio que señale, así fuere dentro del esquema fides boni juris,
convertido en meta imperiosa de la humanidad".
que el bien es inembargable por razones de interés público, se
debe tramitar un incidente de desembargo, y, si la prueba es Institucionalizada la defensa y mejoramiento del medio am-
notoria, la providencia que decreta el desembargo tiene que ser biente, cuando surja controversia en estrados judiciales sobre
oficiosa e inmediata. De lo contrario se estaría propiciando no algo que lo afecte (como sería el caso de la preservación jurídi-
sólo un futuro remate de objeto ilícito sino una flagrante viola- ca y fáctica de un humedal), el juez debe hacer la interpreta-
ción a la Constitución. ción de las normas desde la Constitución.
Por todo lo anterior, considera la Corte que incurre en vía de 6. Los humedales como bienes de uso público de especial im-
hecho el funcionario judicial que impide a una entidad territo- portancia ecológica.
rial participar de un proceso ejecutivo con el fin de proteger un En tales circunstancias, la pregunta por hacer en el caso de la
bien de uso público. En efecto, impedir el trámite, supeditando presente tutela es si un humedal es un bien de uso público.
Se entiende por humedal, según la Convención de Ramsar "De acuerdo con el artículo 677 del Código Civil, se entiende
(Convención relativa a los humedales de importancia especial que un agua nace y muere en una heredad cuando brota natu-
como hábitat de aves acuáticas), "las extensiones de marismas, ralmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la su-
pantanos y turberas, o superficies cubiertas de agua, sean éstas perficie de la misma heredad".
de régimen natural y artificial, permanentes o temporales, es- En consecuencia, si un lago o pantano de agua dulce no desa-
tancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las parece por efectos de la evaporación o la filtración sino que
extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja permanentemente vierte sus aguas, bien sea por tambres o por
no exceda de seis metros". tuberías, en cantidad apreciable, a ríos de importancia o ria-
La Unión Mundial para la Naturaleza en 1992 clasificó los hu- chuelos que desembocan en aquéllos, hay que aceptar, que NO
medales en las siguientes categorías: esgurios, costas abiertas, es razonable catalogar tal humedal como de propiedad privada,
llanuras de inundación, pantanos de agua dulce, lagos, turberas menos aún cuando el lecho de los depósitos naturales de agua
y bosques de inundación. son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado.
Estas precisiones no eran conocidas cuando se expidió el Códi- Por otro aspecto, los humedales son factores importantes para
go Civil, pero es de fácil comprensión entender que los panta- el ecosistema. Así, en el concepto del Consejo de Estado de 28
nos de aguas dulces y los lagos se incluyen dentro de la norma de octubre de 1994 que se refirió al caso concreto del Distrito
que los cataloga como bienes de uso público. Capital, se dijo que los humedales no sólo son reservas de agua
Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Esta- sino que amortiguan las inundaciones en épocas de lluvia y sir-
do, el 28 de octubre del presente año, refiriéndose a los hume- ven de vasos comunicantes con el río más cercano. Dice la pro-
dales que existen en la Capital de la República, conceptuó que videncia (que ha sido agregada a este expediente):
son bienes de uso público, excepto aquéllos que, según el Có- "Se destacan sus funciones ecológicas; la regulación de nive-
digo Civil, nacen y mueren dentro de la misma heredad (C.C., les freáticos, la protección del hábitat de la fauna y de la flora
arto 677). silvestre y el control de inundaciones mediante el manejo natu-
"Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, están ral de las aguas lluvias. También constituyen elementos impor-
constituidos jurídicamente como bienes de uso público y por tantes a nivel paisajístico".
tanto, son inalienables e imprescriptibles, por mandato del ar- Por consiguiente, incurre en una vía de hecho judicial aquel
tículo 63 de la Constitución Política. Cuando se encuentran en funcionario judicial que impide que una entidad territorial
predios de propiedad privada, pueden ser preservados como ta- como el Distrito Capital participe en un proceso para evitar el
les en razón del principio constitucional según el cual el interés remate de bienes como los humedales, que no son sólo de uso
público o social prevalece sobre el interés particular". público cuando no nacen ni mueren en el mismo predio, y por
El término de morir dentro de la misma heredad fue inter- ende inembargables, sino que además tienen un particular va-
pretado por algunos expositores (lo dice una sentencia de la lor ecológico. En efecto, no es admisible la existencia de dere-
Corte Suprema de Justicia de 20 de octubre de 1941) como chos adquiridos sobre aquellos humedales que no mueran
consumirse íntegramente, "sea por filtración del suelo, por dentro de la misma heredad, por ser estos bienes de uso público
evaporación o agotamiento o por continuar por algún cauce y, por ende, estar excluidos de la regla de la comerciabilidad"
subterráneo de dirección y alcance desconocidos requiriéndo- (Sentencia T-572 de diciembre 9 de 1994. Magistrado
se además que sus aguas no se junten con las de otra corriente ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO).
que atraviesa predios de diferentes dueños y tengan el carácter
de nacional y de uso público". Hoy no existe la menor duda de (84) JURISPRUDENCIA. HUMEDALES. INSTRUMEN-
que esta interpretación es la aceptada, porque el Código de Re- TOS LEGALES PARA SU PROTECCIÓN. El señor minis-
cursos Naturales, expresamente dice: tro de Gobierno, por petición del Alcalde Mayor de Santafé de
Bogotá, D.C., solicita el concepto de la Sala sobre la califica- "1. ¿Se consideran como bienes de uso público los humedales,
ción y tratamiento jurídico de los bienes inmuebles que en el de acuerdo con las características de los mismos y sus funcio-
lenguaje popular se denominan humedales. nes naturales?
Para tal efecto, transcribe la consulta elaborada por el Alcalde 2. Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo
Mayor, en la cual se expresa que en diferentes lugares del terri- a la ley, ¿si los humedales fueran reservas naturales de agua se-
torio distrital, especialmente en el área suburbana, se encuen- rían de dominio público, inalienables e imprescriptibles?
tran esas amplias franjas de terreno constitutivas de reservas de 3. ¿Cuáles serían los eventos en que existan derechos privados
agua y que no sólo amortiguan las crecientes de los ríos en épo- adquiridos con arreglo a la ley sobre los humedales, de tener
cas de lluvia sino que ayudan a controlar y prevenir las inunda- ellos el carácter de bienes de uso público?
ciones; además, junto con las rondas hidráulicas, sirven de
4. En los eventos en los cuales exista un derecho privado sobre
vasos comunicantes con el río más cercano, por lo cual en épo-
un área contentiva de un humedal, el cual haya sido adquirido
ca de temporada invernal y debido a que se localizan por deba-
o consolidado con arreglo a la ley, ¿cuáles serían las negocia-
jo de la cota del río, se llenan de agua. Cubiertos de una
ciones o las acciones que el Distrito Capital podría adelantar
vegetación densa de juncales y demás especies acuáticas, pro-
para garantizar que el humedal se destine a sus fines naturales?
pias del medio, los humedales contienen alguna variedad de
especies animales como reptiles y aves pequeñas y sirven 5. Mientras subsista el derecho privado sobre las áreas en don-
como sede temporal a las aves migratorias del continente. de existan humedales, si éstos conservan su carácter de bienes
de uso público, ¿de cuáles instrumentos jurídicos dispone el
Se destacan sus funciones ecológicas: la regulación de niveles
Distrito Capital para velar por el cumplimiento oportuno y efi-
freáticos, la protección del hábitat de la fauna y de la flora sil-
caz de los fines naturales que corresponden a los humedales?
vestre y el control de inundaciones mediante el manejo natural
de las aguas lluvias. También constituyen elementos importan- 6. Si se considerasen los humedales como bienes de uso públi-
tes a nivel apisajístico. co y, por lo tanto, no urbanizables ni edificables ni con posibi-
lidad de ingresar al patrimonio de los particulares, ¿los
Los programas distritales de tratamiento y recuperación de los
humedales -agrega la consulta- se han orientado esencialmen- notarios del círculo del Distrito Capital pueden recibir, exten-
te a detener su proceso de deterioro, contaminación, deseca- der o autorizar las declaraciones de los particulares tendientes
ción y la actividad de relleno, en procura de evitar a la ciudad el a que se corran a su nombre escrituras públicas sobre los terre-
pago de costos muy altos por una infraestructura que reempla- nos o áreas en donde existan dichos humedales que impliquen
ce la función que aquéllos cumplen en la captación, regulación la enajenación, la subdivisión, elloteo, la parcelación o la se-
y conducción de aguas lluvias. Sin embargo, la acción del gregación de estos inmuebles?
hombre ha llegado a construir viviendas y hasta barrios sobre La Sala considera.
esas áreas pantanosas, generándose para sus pobladores situa- 1. Bienes de uso público y bienes fiscales. La clasificación de
ciones de grave riesgo por la inestabilidad del terreno y las pro- los bienes del Estado, entre bienes de uso público y bienes fis-
babilidades de inundación. cales, proviene del Código Civil adoptado para regir en Co-
En las consideraciones previas a la consulta se asevera, por úl- lombia por la Ley 57 de 1887.
timo, que los humedales son cuerpos de agua que forman el De conformidad con los artículos 674 y siguientes del citado
sistema hídrico de la ciudad, compuesto por el río Bogotá, las código, si el dominio de los bienes pertenece a la República y
cuencas y drenajes que bajan de los cerros orientales, el río además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio,
Tunjuelito y las lagunas, pantanos y chucuas existentes en los como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes
costados occidental y norte. de uso público o bienes públicos del territorio. En cambio, los
Como consecuencia, el señor ministro consulta: demás bienes de la República cuyo uso no pertenece
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generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Repúbli- bienes de uso público. y aunque dichos humedales pueden
ca o bienes fiscales. existir también en terrenos de propiedad privada, siempre les
Respecto de "los ríos y todas las aguas que corren por cauces es inherente una función social y ecológica, según el mandato
naturales", el mencionado código especifica que son de uso contenido en el artículo 58 de la Constitución Política. Por eso,
público en los respectivos territorios, con la sola excepción de en caso de conflicto, el interés privado deberá ceder al interés
las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma here- público o social.
dad, las cuales pertenecen a los dueños de las riberas. 111. La referencia a derechos adquiridos. Mientras los hu-
La Constitución de 1991, al asumir el tratamiento básico de los medales sean bienes de uso público, respecto de ellos no pue-
bienes de uso público, determinó que ellos, como también los den existir derechos adquiridos. En todos estos casos, faltará el
parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las justo título y será siempre ilegal-con causal de nulidad absolu-
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación ta por objeto ilícito-la celebración de contrato alguno que im-
"y los demás bienes que determine la ley", son inalienables, plique enajenación, loteo, parcelación o segregación de los
imprescriptibles e inembargables (art. 63) y que el territorio, mIsmos.
con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Respecto de procesos de desecamiento que se presenten en los
Nación (art. 102). humedales, por acción de particulares, ningún derecho podrá
Como consecuencia de las notas que los caracterizan y sirven surgir en favor de éstos, por cuanto el procedimiento es ilegal.
para distinguirlos de los bienes fiscales y de los de propiedad Si el mismo proceso se presenta por medios naturales que en-
particular, los bienes de uso público no pueden ser adquiridos cuentran su causa en el fenómeno de la accesión del suelo (Có-
con fundamento en la posesión, hecho que por ende carece de digo Civil, artículos 719 y siguientes), el bien de uso público,
aptitud para generar declaración judicial de pertenencia en fa- que se convertirá en bien fiscal, será siempre de propiedad de
vor de terceros; la imposibilidad en este sentido, deriva de su la Nación.
condición de imprescriptibilidad, lo cual convierte a los terce- IV. Instrumentos jurídicos para la restitución o la defensa
ros en meros ocupantes, sin derecho legítimo alguno, ni siquie- de bienes de uso público. Para efectos de la restitución de esta
ra al reconocimiento de mejoras, tal como lo sostuvo esta Sala clase de bienes, existe una acción policita mediante la cual la
en reciente oportunidad (consulta número 584 de 1994). Di- administración distrital o municipal, sin necesidad de acudir
chos bienes pueden ser objeto de uso legítimo por los habitan- ante los jueces, puede utilizar el procedimiento administrativo
tes del territorio del Estado, pero en ningún caso de que disponga el desalojo. Es la acción restitutoria que el De-
apropiación. creto-Ley 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, consa-
11. Naturaleza de los humedales. Aunque definidos simple- gra en los términos siguientes:
mente como "terrenos húmedos"por el Diccionario de la Len- "ART. 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso
gua Española, es lo cierto que los humedales representan un público, como vías públicas urbanas o rurales o zonas para el
recurso ambiental con incidencia ecológica, científica, recrea- paso de trenes, los alcaldes una vez establecido, por los medios
cional y paisajística; como ecosistema, su riqueza animal y ve- que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o
getal es no sólo autóctona sino también migratoria; y al ser vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución
terrenos cubiertos de una capa de agua, forman parte del siste- de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de
ma hídrico, convertidos en geoformas destinadas a regular los treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposi-
niveles freáticos y prevenir o amortiguar inundaciones. ción y también de apelación ante el respectivo gobernador".
Al estar destinados como componentes naturales al cumpli- Para la defensa de los elementos constitutivos del espacio pú-
miento de una función reguladora del medio ambiente, los hu- blico y el medio ambiente, el artículo 80. de la Ley 9a., de 1989
medales de propiedad de la República se consideran como (Ley de reforma urbana) remite a la acción popular prevista
en el artículo 1005 del Código Civil, la cual deberá ejercerse cuando sea necesario para organizar o facilitar la prestación de
ante el juez civil competente (C. de P.C., arts. 414-8), que en un servicio público, adelantar programas de restauración, con-
tratándose de la preservación del ambiente rural y manejo de servación o preservación de esos recursos o del ambiente, o
los recursos naturales renovables de carácter agrario, son los cuando el Estado resuelva explotarlos.
jueces agrarios (Decreto Ley 2303 de 1989, parágrafo del arto Mientras la reserva esté vigente, los bienes afectados quedarán
20). excluidos de concesión o autorización de uso a particulares".
La Sala se ha pronunciado en relación con la acción popular, Por su parte, la Ley 99 de 1993 que crea el Ministerio del Me-
en los términos siguientes: dio Ambiente y organiza el sistema nacional ambiental, con-
"Se trata de un derecho que la ley ha otorgado a los particulares fiere atribuciones especiales a los municipios y a los distritos
e inclusive a los funcionarios municipales, para que actúen para los efectos previstos en su artículo 65, numerales 10.,60.
ante los jueces ordinarios en defensa de la integridad y condi- y 70., relacionados con la elaboración de planes y programas
ciones de los bienes de uso público. Dicha acción posee carac- ambientales, el control y vigilancia del medio ambiente y de
terísticas propias y no puede confundirse con la atribución los recursos naturales renovables, y la ejecución de obras y
legal que tienen los funcionarios de policía para ordenar a los proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de
particulares la restitución de los bienes de uso público que ile- agua.
galmente hayan sido ocupados ( ... ). Específicamente, el Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se
La restitución de bienes de uso público y la defensa de los mis- expide el estatuto orgánico para Bogotá, señala que correspon-
mos -incluidos en el concepto de espacio público- son figuras de al Concejo distrital, de conformidad con la Constitución y la
jurídicas distintas, aunque no se excluyen y pueden coexistir, ley, "dictar las normas necesarias para garantizar la preserva-
cada una dentro de su órbita y atendiendo a los objetivos que ción y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales
las determinan y especifican" (concepto de 4 de junio de 1990, y el medio ambiente" (art. 12, numeral 70.).
radicación 335). V. Instrumentos jurídicos que la entidad pública puede
Sin embargo, tan pronto sean objeto de regulación por la ley, utilizar con respecto a los bienes privados. Además obvia-
las acciones populares para la protección de derechos e intere- mente de la posibilidad de proceder a la "adquisición de in-
ses colectivos, entre ellos, el ambiente, tendrán su fundamento muebles" por medio del contrato de compraventa que regula
en el artículo 88 de la nueva Constitución. el Código Civil y que contempla el estatuto general de contra-
Otro instrumento jurídico que es viable utilizar para velar por tación de la administración pública (Ley 80 de 1993, arto 24,
el cumplimiento oportuno y eficaz de los fines naturales que numeral I o., letra e), las entidades estatales pueden específica-
corresponden a los humedales, es la declaratoria de reserva mente adquirir bienes de propiedad privada que se requieran
ecológica o ambiental, que tiene por objeto la restricción del para la "defensa de recursos naturales" con fines tales como la
uso a particulares de una porción determinada o la totalidad de construcción, rehabilitación o ampliación de distritos de riego,
un recurso natural renovable, ya sea de propiedad pública o la instalación y mejoramiento de cuencas hidráulicas, la pre-
privada. A dicha medida protectora se refiere el Decreto-Ley servación y control de la contaminación de las aguas, y la con-
2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Reno- servación y mejoramiento de suelos en áreas críticas (Código
vables y de Protección al Medio Ambiente, según el siguiente Nacional de Recursos Naturales, arto 69).
precepto: Al procedimiento de la expropiación podrá acudirse, confor-
"ART. 47. Sin peIjuicio de los derechos legítimamente adqui- me a los principios básicos que trae el artículo 58 de la Consti-
ridos por terceros o de las normas especiales de este código, tución, cuando haya motivos de utilidad pública o de interés
podrá declararse reservada una porción determinada o la totali- social definidos por el legislador, aspecto que requiere senten-
dad de recursos naturales renovables de una región o zona cia judicial e indemnización previa; o por la vía administrativa,
sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, en los ca- de compraventa con quienes acrediten su calidad de propieta-
sos que determine el legislador; e inclusive, por razones de rios (Decreto Ley 2811 de 1974, arto 69 y Ley 80 de 1993, arto
equidad, cuando el legislador haya determinado los casos en 24). Si es el caso, puede procederse, ya a la expropiación
que no hay lugar al pago de indemnización. En este último (Constitución Política, arto 58 y Ley 9a., de 1989, arts. 90. A 38
evento, no es menester adelantar el proceso de expropiación y 53), o bien a la limitación de la propiedad privada con el fin
ante autoridad judicial, siendo competentes en los distritos y de hacer prevalecer la función ecológica que cumplen los hu-
minicipios los concejos y los alcaldes, en su respectiva órbita medales, siguiendo la regulación prevista por el artículo 67 del
de atribuciones, como lo explicó esta Sala en el concepto nú- Código Nacional de Recursos Naturales.
mero 618 de 27 de julio de 1994.
5. Para velar por el cumplimiento oportuno y eficaz de los fines
Igualmente es posible limitar el dominio de inmuebles de pro- naturales que corresponden a los humedales, es viable utilizar
piedad privada mediante servidumbre, impuesta conforme al
como instrumento jurídico la declaratoria de reserva ecológica
artículo 67 del Decreto Ley 2811 de 1974, cuando el interés so-
o ambiental, con fundamento en disposiciones tales como las
cial o la utilidad pública justifiquen el uso colectivo o indivi-
contenidas en el Decreto-Ley 2811 de 1974 (art. 47), la Ley 99
dual de un recurso natural renovable, previa declaratoria de
de 1993 (art. 65) y el Decreto-Ley 1421 del mismo año (art. 12
dicho interés o utilidad efectuada con arreglo a las leyes.
numeral 12). Si se tiene certeza de su condición de bien de uso
La Sala responde.
público, el alcalde de la jurisdicción en donde se encuentren
l. Dadas sus características y funciones naturales, los humeda-
los humedales puede ejercitar la acción restitutoria prevista en
les son bienes de uso público, salvo los que formen parte de
el artículo 132 del Código Nacional de Policía y, por su defen-
predios de propiedad privada, aunque en este último caso la
sa, la acción popular consagrada en los artículos 1005 del Có-
función social y ecológica de la propiedad permite a la autori-
digo Civil y 80. de la Ley 9a. de 1989.
dad competente el imponer limitaciones con el objeto de
conservarlos. 6. Si los humedales son de uso público, los notarios no pueden
autorizar la celebración de actos jurídicos mediante escritura
2. Los humedales, cuando son reservas naturales de agua, es-
tán constituidos jurídicamente como bienes de uso público y pública que afecten su dominio o le impongan limitaciones.
por tanto, son inalienables e imprescriptibles, por mandato del Por tanto, no les es permitido que reciban, extiendan o autori-
artículo 63 de la Constitución Política. Cuando se encuentran cen declaraciones de particulares tendientes a que se corran a
en predios de propiedad privada pueden ser preservados como su nombre escrituras públicas sobre terrenos o áreas en donde
tales en razón del principio constitucional según el cual el inte- existan humedales con tales características y que impliquen su
rés público o social prevalece sobre el interés particular. enajenación, subdivisión, loteo, parcelación o segregación.
3. Por tratarse de bienes de uso público, por regla general no es Tampoco se podrá proceder a su registro (Consejero ponente.
admisible la existencia de derechos adquiridos sobre los in- DR. JAVIER HENAO HIDRÓN, Santafé de Bogotá D.C.,
muebles conocidos con el nombre de humedales. Sin embargo, 28 de octubre de 1994).
por excepción, es jurídicamente válida la referencia a derechos
privados adquiridos cuando la vertiente "nace y muere dentro (85) JURISPRUDENCIA. RECURSOS ENERGETICOS.
de una misma heredad" o cuando el humedal se encuentra en PERTENECEN A LA NACIÓN. El señor ministro del Me-
terrenos de propiedad privada. dio Ambiente, después de transcribir algunas disposiciones le-
4. En los eventos en los cuales exista un derecho privado sobre gales sobre la materia, consulta a la Sala textualmente lo
un área contentiva de un humedal, el cual haya sido adquirido siguiente:
o consolidado con arreglo a la ley, las autoridades competentes "La Decisión 391 del Acuerdo dc Cartagcna cstablece que los
del Distrito Capital pueden adelantar una negociación directa recursos genéticos son bienes o patrimonio de la Nación o del
Estado de cada país miembro, lo cual ha suscitado una contro- productos derivados, y que éstos son bienes o patrimonio de la
versia sobre el alcance de esta expresión. Nación o del Estado de cada país miembro, de conformidad
Hay quienes han interpretado que la decisión andina consagra con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas.
la propiedad del Estado colombiano sobre los recursos genéti- f) No establece diferencia entre el régimen de propiedad apli-
cos descartando en todo caso una posible propiedad privada cable al recurso genético del recurso biológico que lo contiene.
sobre los mismos. Con fundamento en lo expuesto concreta la consulta a lo
Los argumentos a favor de esta tesis se centran en los siguien- siguiente:
tes aspectos:
l. Con base en nuestro ordcnamiento jurídico y en lo precep-
a) Equiparan el término de patrimonio de la Nación de la deci- tuado en el artículo sexto (60.) de la Decisión 391 del Acuerdo
sión andina con el de propiedad de la Nación.
de Cartagena, según la cual los recursos genéticos son bienes o
b) Entienden que el dominio que puede ejercer el Estado sobre patrimonio de la Nación o del Estado de cada país miembro,
estos bienes es un derecho real de dominio y no un dominio ¿cuál es el régimen jurídico de propiedad aplicable a estos
eminente. recursos?
c) Equiparan el tratamiento de los recursos genéticos al de los
2. ¿El tratamiento jurídico que se le daría a los recursos genéti-
recursos naturales no renovables establccido en el artículo 332
cos (recursos naturales renovables o no renovables) sería el
de la Constitución Política.
mismo que le da la legislación colombiana a los recursos natu-
d) Desligan el régimen de propiedad del recurso genético del
rales no renovables?
recurso biológico intentando dar un tratamiento jurídico dife-
3. ¿Al recurso genético puede dársele un tratamiento jurídico
rente a uno y otro.
de propiedad independiente al previsto para el recurso biológi-
La segunda tesis se inclina por una interpretación con base en
co teniendo en cuenta que este último contiene al primero?"
la cual los recursos genéticos son de propicdad del Estado sin
perjuicio de los derechos adquiridos por particulares conforme l. Consideraciones
a las leyes preexistentes. 1.1. Noción de recursos genéticos. El artículo 20. de la Ley
Los fundamentos de esta interpretación son los siguientes: 165 de 1994 los define como "el material genético de valor real
a) La decisión andina simplemente reitera el dominio eminente o potencial", y el artículo 1o. de la Decisión 391 de 1996 de la
que ejerce el Estado colombiano sobre estos recursos, al igual Comisión del Acuerdo de Cartagena como "todo material de
que lo ejerce sobre los demás bienes ubicados en territorio naturaleza biológica que contenga información genética de va-
nacional. lor o utilidad real o potencial".
b) Diferencia claramente entre patrimonio del Estado y propie- Material genético, según la citada ley, es "todo material de ori-
dad del Estado. gen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga
c) Reconoce el dominio que, por regla general, ejerce el Estado unidades funcionales de la herencia".
colombiano sobre los recursos naturales, conforme lo estable- Así mismo, dicha Ley 165 de 1994 dispone que por recursos
cido en el código de recursos naturales, pero sin perjuicio de biológicos se entienden "los recursos genéticos, los organis-
derechos adquiridos. mos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del
d) Reconoce la garantía constitucional de la propiedad privada, componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real
la cual no puede ser desconocida ni vulnerada por leyes poste- o potencial para la humanidad".
riores, como pretende hacerse con la primera interpretación de Para la Decisión 391, son: "individuos, organismos o partes de
la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena. estos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o
e) Tiene en cuenta que la decisión andina establece la sobera- utilidad real o potencial que contiene el recurso genético o sus
nía de los países miembros sobre los recursos genéticos y sus productos derivados".
Los genes son el vehículo de la herencia biológica: el medio a vivo-, para fonnar una molécula híbrida de ADN que nonnal-
través del cual los seres vivos transmiten infonnación genética mente no se encuentra en la naturaleza".
de una generación a otra. "Un gen es la manera en que la vida En la actividad agropecuaria se emplea el ADN recombinante
recuerda cómo perpetuarse a sí misma. Esta memoria es quí- en la creación de organismos modificados en su estructura ge-
mica. Está entrelazada en la intrincada estructura interna de nética, con el fin de obtener variedades nuevas y más producti-
una familia de moléculas biológicas, denominadas ácidos nu- vas o resistentes. Así se ha llegado, en la agricultura, a las
cleicos, que se encuentran en los cromosomas y otros cuerpos llamadas plantas transgénicas, que son aquellas que llevan en
portadores de genes de los organismos, desde los virus y las su íntima confonnación un gen foráneo, el cual ha sido intro-
bacterias a los seres humanos. Esos ácidos nucleicos son deno- ducido por métodos de ingeniería genética; este gen busca ha-
minados ácido desoxirribonucleico -o ADN- y ácido ribonu- cerlas más resistentes a plagas, enfennedades, herbicidas y el
cleico -o ARN-". frío, y también retardar la maduración de los frutos y controlar
Por consiguiente, los recursos genéticos se encuentran en los la fertilidad. Tal es el caso, en nuestro país, de la variedad Co-
recursos biológicos y, por tanto, fonnan parte de éstos junto lombia del café resistente a la roya y algunas de tabaco resis-
con los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cual- tentes al virus del mosaico de pepino (CMV).
quier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de Sin embargo, "hasta ahora ningún científico, con todo el baga-
valor o utilidad real o potencial para la humanidad. je de conocimientos y técnicas de hoy, ha sido capaz de crear
un organismo vivo, una célula, un gen, pero sí ha desarrollado
La infonnación genética es un elemento impalpable del recur-
la capacidad técnica y científica para modificar, a su antojo y
so biótico y sólo adquiere valor de oferta cuando, una vez ana-
necesidad, casi cualquier organismo vivo".
lizado y descrito, se detennine su utilidad real o potencial.
Por tanto, es a partir de la riqueza genética existente en la natu-
Así mismo, asociado al recurso genético o sus productos deri-
raleza como puede avanzar la biotecnología. Y esa riqueza ge-
vados o al recurso biológico que los contiene puede encontrar-
nética, contenida en los recursos biológicos, no es igual en
se un componente intangible, que es todo conocimiento, todos los países; existen unos con mayor diversidad biológica
innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o o biodiversidad que otros.
potencial, protegido o no por regímenes de propiedad
Colombia, en su extensión continental de 114.174.800 hectá-
intelectual.
reas, que representan aproximadamente el 0.7% de la superfi-
1.2. Importancia de los recursos genéticos y contexto den- cie continental mundial, posee el 10% de la biodiversidad
tro del cual deben considerarse. La creciente necesidad de mundial.
alimentos y de medicamentos para la salud de la humanidad En el documento que resume la política nacional de biodiversi-
contrasta con la escasez de medios para satisfacerla. La bús- dad, publicado por el Ministerio del Medio Ambiente, el De-
queda de solución a este problema ha estimulado el rápido departamento Nacional de Planeación y el Instituto Humboldt, se
sarrollo de la biotecnología, entendida como la aplicación de afinna que "Colombia tiene entre 45.000 y 55.000 especies de
los principios científicos y de ingeniería al procesamiento de plantas. Este número es muy alto para un país de tamaño inter-
los materiales con agentes biológicos para producir bienes y medio, si consideramos que toda África al sur del Sahara con-
servicios. tiene cerca de 30.000 especies, y Brasil, que cubre una
Los avances de la biotecnología se han sustentado en la inge- superficie 6.5 veces mayor que la de Colombia, posee 55.000".
niería genética, particulannente en su técnica de ADN recom- Según el mismo documento, en materia de vertebrados Colom-
binante, descrita como "moléculas de ADN que provienen de bia se coloca en el tercer lugar mundial con 2.890 especies; en
fuentes distintas y que han sido artificialmente cortadas y em- aves tiene registradas 1.721 especies que corresponden a cerca
palmadas entre sí in vitro -es decir, fuera de un organismo de 19% de todas las especies del mundo, 60% de las aves de
Suramérica. Agrega la misma fuente: "los peces, a pesar de su generaciones, que ha permitido la sostenibilidad y conserva-
gran importancia económica, todavía son muy poco conocidos ción de ecosistemas, enriqueciendo la base alimentaria de la
en nuestro territorio y existen extensas regiones, como la Ama- humanidad y experimentado las propiedades y usos de estos
zonia y Orinoquia, donde los inventarios todavía pueden apor- biorrecursos, lo que ha permitido el desarrollo de productos
tar nuevas especies, o especies aún no registradas en el país. farmacéuticos, alimenticios e industriales, etc.
Las aguas continentales de Colombia contienen cerca de las La gran inquietud del comercio mundial de biorrecursos se
dos terceras partes de las aproximadamente 3.000 especies de centra en quién tendrá derechos sobre las nuevas creaciones
peces de Suramérica". genéticas, quién tiene la propiedad de la información: quien la
Esa fecunda diversidad biológica que poseen algunos países descubre; quien la analiza; quien la sintetiza. De la respuesta
concentra el interés de aquellos que suplen la carencia de la surge el monopolio, la privatización de información y la utili-
misma con una refinada biotecnología. Sobre el particular, la zación del material genético que proporciona millones de
profesora universitaria Rosángela Calle afirma: dólares.
"El desarrollo de la industria biotecnológica con su poder para Frente a esta situación, los países ricos en diversidad biológica
alterar códigos genéticos a nivel molecular ha llevado a la bús- pero pobres en capacidad de inversión en investigación y desa-
queda de materias primas en países de alta diversidad biológi- rrollo tecnológico plantearon, en la Cumbre de la Tierra, nue-
ca, la cual actualmente está concentrada en países tropicales y vas preocupaciones al mercado mundial al reafirmar su
subtropicales, entre éstos algunos latinoamericanos y asiáticos. soberanía y establecer que los recursos genéticos son patrimo-
Los montos considerables de capital que involucra la industria nio nacional de los países depositarios de los mismos, de allí la
biotecnológica hace que éste se inserte en la estructura de las figura de "los derechos del país de origen", la cual tiene "apli-
empresas multinacionales y constituya un importante grupo de caciones de origen ético, social, cultural, económico y
presión en la definición de criterios, objetivos y mecanismos político".
de negociación en el marco de acuerdos comerciales multilate- Por consiguiente, los recursos genéticos forman parte del tema
rales como el GATT y en las políticas económicas de los blo- de la biodiversidad, que tiene varias aplicaciones, entre ellas
ques como la Unión Europea o subregionales como el Pacto una científica, por los desarrollos biotecnológicos que pueden
Andino. hacerse y su aplicación en los sectores alimenticio y farmacéu-
Mirados desde el ángulo de la materia prima, los recursos ge- tico; una política, por el poder que da a los países que la poseen
néticos y el conocimiento tradicional y acumulativo a ellos ad- frente a los que carecen de ella y la necesitan para mantener su
herido presentan un valor estratégico como fuente de desarrollo; una cultural, por su importancia para el próximo
información genética. Esta importancia económica del recurso milenio, que afrontará los efectos del grave deterioro ambien-
ha hecho que sea considerado como una mercancía más en el tal, con mayor fuerza en países desarrollados; y, naturalmente
marco de políticas comerciales, y por consiguiente que los paí- éticas, por el impacto tan profundo de la ciencia y la tecnología
ses desarrollados propietarios de la tecnología, hayan fortale- sobre la sociedad moderna que ha conmovido los cimientos de
cido y expandido el sistema de propiedad intelectual y lo nuestros mitos, creencias religiosas y otros conocimientos tra-
hallen involucrado en el marco de políticas comerciales, caso dicionales de nuestra especie.
del artículo 27.3.b del TRIP. 1.3. Régimen jurídico de la propiedad en Colombia. La
El sistema económico actual únicamente valora el aporte al de- Sala, en consulta número 745 de 29 de noviembre de 1995, se
sarrollo tecnológico, en términos de la noción estructurada por pronunció sobre las clases de propiedad, así:
el sistema de conocimiento científico, desconociendo, en tér- "1. Con fundamento en la Constitución Política, lajurispruden-
minos igualmente económicos, el valor de oportunidad del cia distingue tres clases de propiedad: privada, estatal y públi-
aporte "científico" del conocimiento acumulado por ca. En efecto, a la clasificación que comprende la propiedad
privada y la propiedad estatal, se agrega hoy un tercer grupo, el subdividen en "fiscales comunes" (edificios de las oficinas pú-
de la propiedad pública, que es aquella afectada por disposi- blicas, escuelas, hospitales, cuarteles, granjas experimentales,
ción de la ley al cumplimiento de finalidades públicas, las cua- los lotes de terreno destinados a obras de infraestructura dirigi-
les pueden ser cumplidas no solamente por el Estado sino, das a la instalación o dotación de servicios públicos), en "es-
también, por particulares". trictamente fiscales" (los dineros a disposición de las
1.1. La propiedad privada, tanto la individual (art. 58) como la tesorerías, los impuestos, las multas, los recursos del presu-
colectiva o comunitaria: este es el caso de los resguardos indí- puesto) y en "fiscales adjudicables", esto es, los baldíos desti-
genas (art. 329) y de las áreas ocupadas por comunidades ne- nados a ser adjudicados para su explotación económica; y los
gras en la cuenca del Pacífico (art. 55 transitorio), está bienes que forman el patrimonio arqueológico, cultural e histó-
sometida al cumplimiento de una función social y ecológica rico de la Nación, incluyendo los inmuebles de propiedad par-
que implica obligaciones, y goza de la protección consistente ticular que hayan sido declarados monumentos nacionales
en que junto a los demás derechos adquiridos con arreglo a las conforme a la Ley 163 de 1959 y su Decreto Reglamentario
leyes civiles, no puede ser desconocida ni vulnerada por leyes 264 de 1963.
posteriores. Existen también los bienes parafiscales, originados en contri-
1.2. La propiedad estatal comprende los bienes que el Estado buciones parafiscales y que tienen un tratamiento especial.
posee como propiedad privada, en condiciones similares a la Mientras se conserve la destinación al cumplimiento de los fi-
que detentan los particulares. Pero también y principalmente, nes expresados, los bienes de propiedad pública tienen caracte-
comprende aquellos elementos constitutivos del territorio de rísticas especiales. El artículo 63 de la Constitución otorga no
Colombia con respecto a los cuales tiene un dominio eminente
solamente a los bienes de uso público, sino también a los par-
que le permite el ejercicio de actos de soberanía: tales son el
ques naturales y al patrimonio arqueológico de la Nación, las
suelo (territorio continental e islas, islotes, cayos, morros y
condiciones de ser inalienables, imprescriptibles e inembarga-
bancos que le pertenecen), el subsuelo, el mar territorial, la
bles -notas que se hacen extensivas a las tierras comunales de
zona contigua, la plataforma continental, la zona económica
grupos étnicos- y a las tierras de resguardo indígena. Además,
exclusiva, el espacio aéreo, el espectro electromagnético y el
la precitada norma constitucional admite que a la anterior enu-
espacio donde actúa, y un eventual segmento de órbita geoes-
meración puedan concurrir otros bienes, siempre que así lo de-
tacionaria, de conformidad con el derecho internacional o con
termine la ley.
las leyes colombianas a falta de normas internacionales. De
modo que el territorio, "con los bienes públicos que de él for- y es precisamente en la ley (Código de Procedimiento Civil,
man parte", pertenecen a la Nación, personificación jurídica vigente a partir del 1o. de julio de 1971), donde se dispone que
del Estado (arts. 101, 102 Y 332 de la Constitución). la declaración de pertenencia no procede respecto de bienes
1.3. La propiedad pública, conformada por los bienes de do- imprescriptibles "o de propiedad de las entidades de derecho
minio público, tiene también como titular principal al Estado público" (ibídem, arto 407 regla 4a.), con lo cual la imprescrip-
pero admite excepcionalmente la titularidad de particulares. tibilidad, que ya se predicaba respecto de los bienes de uso pú-
Esta clase de propiedad está destinada o afectada legalmente a blico por mandato del artículo 2519 del Código Civil, se hizo
un uso público, a un servicio público, o al fomento de la rique- extensiva a los bienes fiscales.
za nacional. La constituyen, por consiguiente, los bienes de Las clases de propiedad señaladas en los numerales 1.2 y 1.3
uso público, tales como ríos, playas marítimas y fluviales, son reunidas por algunos autores bajo una sola especie: el do-
calles, caminos, puentes, plazas, cuyo uso pertenece a todos minio público, dentro de la cual distinguen, según un criterio
los habitantes del territorio; los bienes fiscales o patrimoniales de titularidad del dominio, entre propiedad "estatal" (aquella
que, afectados a la prestación de servicios públicos, se que conforma el patrimonio del Estado) y "pública" (la que
pertenece a la Nación o pueblo o población en el sentido de ele- ésta más un sentido jurídico que económico, descriptivo de un
mento constitutivo), aunque representado en el Estado. conjunto o universalidad de bienes cuya propiedad se atribuye
Por su parte, el artículo 674 del Código Civil estatuye que los a la Nación con una afectación determinada en la Constitución
"bienes de la Unión" pertenecen a la República y distingue lue- o la ley, sin importar que ellos sean o no mensurables moneta-
go el carácter de dichos bienes según el uso; si éstos pertene- riamente, ejemplo: el patrimonio arqueológico, cultural o his-
cen a todos los habitantes de un territorio, se llaman bienes de tórico. El anterior significado difiere, por tanto, del que le
la Unión de uso público. Si el uso no pertenece generalmente a atribuye la jurisprudencia civil a dicho vocablo al definirlo
los habitantes se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales. como el conjunto de derechos y obligaciones de la persona es-
La doctrina recurrió en el pasado al criterio de la naturaleza, timables en dinero. "Bajo esta última acepción se dice que el
para señalar que las porciones del territorio afectadas al uso de Estado, como un atributo de su personalidad jurídica, tiene
todos no eran susceptibles de propiedad privada y por tanto esa también un patrimonio constituido por el conjunto de bienes
naturaleza les daba el carácter de bienes de dominio público. valorables en dinero que están sometidos a su dominio en con-
Frente a la anterior tesis se estructuró la de la afectación, se- diciones similares a la propiedad que ejercen los particulares
gún la cual el dominio público es "aquella parte del dominio sobre sus respectivós bienes.
constituida por las propiedades administrativas que están afec- Para la doctrina civil actual, la noción de patrimonio se cons-
tadas al uso de todos o bien al funcionamiento de un servicio truye sobre un principio de unidad según el cual todos los de-
público y que, por consecuencia, están sometidas a un régimen rechos competen al mismo sujeto. Lo que crea la unidad del
especial". patrimonio no es tanto el concepto de personalidad en sí, como
Este criterio de la afectación quedó plasmado en la Constitu- la afectación común de los derechos patrimoniales a fines es-
ción Política de 1991, como puede deducirse del texto de los peciales. Esta unidad no se opone a que dentro de ella coexis-
artículos 63, 72, 75 y 82. En este sentido, la Corte Constitucio- tan varias universalidades jurídicas parciales (patrimonios
nal sostiene que los bienes de dominio público "se determinan separados o especiales); estas universalidades contribuyen a
no sólo por las leyes que califican una cosa o un bien como de formar la unidad más general que forma el patrimonio. En esta
dominio público, es necesario además que concurra el elemen- forma se corrige una.de las consecuencias de la doctrina clási-
to del destino o de la afectación del bien a una finalidad públi- ca, que consideraba que la unidad general de patrimonio no era
ca; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la susceptible de partirse o dividirse materialmente.
riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, de- 1.4. Propiedad sobre los recursos naturales. La Constitu-
terminan la clasificación de los bienes de dominio público". ción Política de 1991 impone al Estado, entre otras obligacio-
El dominio público y el dominio privado, han dado lugar a dos nes, las de: proteger las riquezas culturales y naturales de la
regímenes jurídicos diferentes. Los bienes públicos están so- Nación (art. 80.); proteger la diversidad e integridad del am-
metidos a un régimen especial adecuado a los fines de la utili- biente y conservar las áreas de especial importancia ecológica
dad pública que prestan, caracterizado por las notas generales (art. 79); planificar el manejo y aprovechamiento de los recur-
de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. A sos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su con-
estas características puede agregarse que el dominio público servación, restauración o sustitución (art. 80); regular el
sobre bienes inmuebles, por regla general, no supone la ins- ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y
cripción cn el registro de instrumentos públicos. El dominio su utilización, de acuerdo con el interés nacional (art. 81).
privado tiene un régimen propio establecido en los códigos Ci- Así mismo, estatuye que los parques naturales, las tierras co-
vil y de Comercio. munales de grupos étnicos, las tierras de resguardo y los demás
En cuanto a la expresión "patrimonio", consignada en los ar- bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles
tículos 63, 72, 277.7, 313.9 y 333 de la Constitución, tiene en e inembargables.
Antes de dicha Carta Política, el 18 de diciembre de 1974, se pertenece al Estado colombiano, pero que requiere de la activa
había expedido el Decreto-Ley 2811 (código nacional de re- participación de esas comunidades, como lo exige, para el caso
cursos naturales renovables y de protección al medio ambien- de los indígenas, el parágrafo del artículo 330 constitucional".
te), el cual entre otras cosas dispone: En desarrollo de los postulados del mencionado Convenio so-
"ART. 42.- Pertenecen a la Nación los recursos naturales bre la diversidad biológica y dentro del marco jurídico del
renovables y demás elementos ambientales regulados por Acuerdo de Cartagena, se expidió en julio 2 de 1996 la Deci-
este código que se encuentren dentro del territorio nacional, sión número 391 por parte de la Comisión del Acuerdo de Car-
sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por tagena, relativa a "régimen común sobre acceso a los recursos
particulares y de las normas especiales sobre baldíos (negrilla genéticos". Esta decisión reitera en su artículo SI21a soberanía
no es del texto original). de los países miembros respecto de sus recursos genéticos y
ART. 43.- El derecho de propiedad privada sobre recursos na- sus productos derivados, y de manera expresa establece:
turales renovables deberá ejercerse como función social, en los "ART. 60. Los recursos genéticos y sus productos derivados,
términos establecidos por la Constitución Nacional y sujeto a de los cuales los países miembros son países de origen, son
las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este có- bienes o patrimonio de la Nación o del Estado de cada país
digo y otras leyes pertinentes". miembro, de conformidad con lo establecido en sus respecti-
Después de la Constitución de 1991 se expidió la Ley 165 de vas legislaciones internas. Dichos recursos son inalienables,
1994, por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre la di- imprescriptibles e inembargables, sin perjuicio de los regíme-
versidad biológica, celebrado en Rio de Janeiro el 5 de junio de nes de propiedad aplicables sobre los recursos biológicos que
1992, que reafirma que los Estados tienen derechos soberanos los contienen, el predio en que se encuentran, o el componente
sobre sus propios recursos biológicos, consigna como princi- intangible asociado".
pio que "de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y Lo anterior permite concluir que los recursos genéticos son
con los principios del derecho internacional, los Estados tienen bienes de dominio público y pertenecen a la Nación, por for-
el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplica- mar parte de los recursos o riquezas naturales de la misma. Su
ción de su propia política ambiental". régimen jurídico es el propio de esta clase de bienes, particu-
La antedicha ley fue declarada exequible por la Corte Consti- larmente el establecido en la Decisión 391 de la Comisión del
tucional mediante sentencia CSI9 de 1994, en la cual, refirién- Acuerdo de Cartagena, en las disposiciones pertinentes de la
dose al artículo 5° de la Constitución, afirmó: Ley 165 de 1994 y en las demás normas legales que, con arre-
"Conviene en este punto insistir en que la riqueza natural y glo a la Constitución, se expidan.
cultural le pertenece a la Nación; en otras pala):ms, si bien la Los recursos genéticos se encuentran en los recursos biológi-
protección del ambiente es un asunto que sobrepasa los límites cos y éstos o el predio que los contiene pueden ser de propie-
territoriales y le atañe a la humanidad en general, los recursos dad pública o privada. Si se da la primera hipótesis no habrá
que se encuentran en cada Estado le pertenecen a él y, por tan- problema, por cuanto se aplicará el mismo régimen jurídico de
to, sólo ese Estado tiene la facultad de utilizarlos yaprovechar- propiedad pública. En cambio, si se está ante el segundo even-
los económicamente de acuerdo con sus propios intereses. De to surgen varios interrogantes: ¿hay que darles el tratamiento
igual forma, para efectos del asunto que se examina, debe la jurídico de la accesión?, ¿o se forma una propiedad en comuni-
Corte resaltar la importancia que revisten los recursos y la in- dad?, ¿o existen dos clases de propiedad, una sobre el recurso
formación genética que ha sido aprovechada por las comuni- genético y otra diferente respecto del recurso biológico?
dades indígenas, negras y campesinas, principalmente, cuyo Para despejar los anteriores interrogantes es preciso analizar lo
conocimiento tradicional debe ser reconocido y respetado al que sobre la materia dispone el Código Civil, en las siguientes
momento de entrar a negociar sobre una riqueza que le normas:
"ART. 713.- La accesión es un modo de adquirir por el cual el Tampoco puede concluirse que se da accesión porque el recur-
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo so genético sea un producto o fruto del recurso biológico, por
que se junta a ella. las siguientes razones: a) el recurso genético es un bien público
Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. de la Nación por expresa disposición legal, o sea que por vo-
ART. 714.- Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, luntad del mismo legislador sobre dicho fruto o producto del
ayudada o no de la industria humana. recurso biológico no se sigue el principio de que el dueño de lo
ART. 715.-Los frutos naturales se llaman pendientes mientras principal lo es también de lo accesorio, o que el dueño de la
que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plan- cosa lo es también del fruto; b) el recurso genético es un bien
tas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas público y como tal es inalienable e imprescriptible; por ende
mientras no han sido separados de ellas. no es suscepti.ble de actos de posesión que conduzcan a ganar
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de su dominio por prescripción, porque no están en el comercio
la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y gra- (C.C., arto 2518).
nos cosechados, etc., y se dicen consumidos cuando se han No es posible una eventual comunidad en la propiedad del re-
consumido verdaderamente, o se han enajenado. curso genético derivada de pertenecer éste a la Nación y ser
ART. 716.-Los frutos naturales de una cosa pertenecen al due- una persona particular dueña del recurso biológico, porque si
ño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las le- "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa co-
yes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al mún, es el mismo que el de los socios en el haber social" (C.C.,
usufructuario, al arrendatario. art. 2323), resultaría la persona particular con un derecho en
Así, los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por ese bien público, lo que no es posible porque el ordenamiento
el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vege- jurídico atribuye el dominio de dicho bien sólo a la Nación.
tales, pertenecen al dueño de la tierra. Por consiguiente, es más razonable deducir que se trata de dos
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría y demás produc- propiedades diferentes, una sobre el recurso biológico, que
tos de los animales, pertenecen al dueño de éstos". puede ser pública o privada, y otra sobre el recurso genético,
Para la Corte Suprema de Justicia la accesión perseguía solu- que será siempre pública.
cionar, entre otros problemas, el de "la titularidad sobre bienes La función ecológica que la Constitución Política de 1991
de distintos dueños que se juntan, para lo cual se acudió al pen- asigna a la propiedad privada debe entenderse en armonía con
samiento de que la propiedad de lo principal determina la de lo la obligación que el mismo ordenamiento constitucional impo-
accesorio; se trata, entonces, de explicar cómo se gana el domi- ne a las personas y los ciudadanos de proteger las riquezas na-
nio de cosas ajenas, y por ello, como lo explican los autores, turales de la Nación, en sus artículos 80. y 95 numeral 82. Esto
solamente la llamada accesión continua, que acontece cuando es, que el dueño del recurso biológico está obligado a proteger
se juntan cosas de distinto señorío, es verdadera accesión y no y conservar el recurso biológico y, además, el recurso
lo es la discreta, que tiene lugar cuando la cosa produce frutos genético.
naturales o civiles; en este último evento se está frente al desa- Ahora bien, ¿existen sobre los recursos genéticos derechos ad-
rrollo natural del derecho de dominio sobre la cosa y se trata, quiridos por particulares conforme a las leyes preexistentes?
en consecuencia, de uno de los atributos de la propiedad como Aunque los recursos genéticos existen desde el origen del
es el ius fruendí. Las cosas fructifican para su dueño". mundo, sólo recientemente se les ha reconocido valor o utili-
En el caso que nos ocupa no puede hablarse de accesión en la dad real o potencial. La condición microscópica de los cromo-
modalidad de una cosa que se junta a otra, porque los recursos somas que los contienen hacen que, aunque corporales, sean
genéticos son parte del recurso biológico (organismo vegetal o impalpables; sólo son susceptibles de ser aislados y descifra-
animal) y por ende no puede decirse que se juntan a éste. dos a través de procedimientos científicos y técnicos con
ayuda de reactivos e instrumentos de laboratorio. Por consi- la Nación y una vez separados cada uno se sujeta al régimenju-
guiente puede decirse que los recursos genéticos son una espe- rídico que le es propio (Consejero ponente: Dr. CÉSAR
cie nueva de bien, intermedia entre el recurso biológico que los HOYOS SALAZAR, Santafé de Bogotá, D.e. 8 de agosto
contiene y la propiedad intelectual sobre el descubrimiento de de 1997).
la información genética.
Por no existir antes una legislación que reconociera los recur- (86) JURISPRUDENCIA. EJIDOS MUNICIPALES. Los
sos genéticos como una especie de bienes y regulara la forma ejidos son bienes imprescriptibles, por ser bienes de uso
de su apropiación resulta impropio decir que sobre ellos hay público.
derechos adquiridos con arreglo a leyes civiles anteriores. No Empero, dichos terrenos pueden ser enajenados por los muni-
estaban en el comercio y al darles las disposiciones constitu- cipios, con sujeción a las exigencias legales. Una vez enajena-
cionales y legales el carácter de bienes públicos conservan ese
dos sí son usucapibles.
carácter de inalienables, unido al de imprescriptibles e
Se considera:
inembargables.
l. En la antigua legislación española, que se aplicó en Améri-
Finalmente, la Sala llama la atención de los órganos competen-
tes del Estado, para que en cumplimiento de su obligación de ca, el ejido fue un tipo de propiedad comunal para los vecinos
proteger las riquezas naturales de la Nación y en desarrollo del de un pueblo, que si bien en un principio no les permitió su ad-
artículo 81, inciso 2° de la Constitución Política, expidan nor- quisición y explotación, luego el núcleo social vecino del po-
mas jurídicas que regulen el ingreso al país y la salida de él de blado pudo explotarlo, con las limitaciones y modalidades que
los recursos genéticos. Y, en especial, su utilización de acuer- la ley señalaba, como hacer del ejido un bien inalienable, in-
do con el interés nacional. transmisible, inembargable, imprescriptible e indivisible.
2. La Sala responde: 2. La jurisprudencia de la Corte, al estudiar esta especie de
2.1. El régimen jurídico de propiedad aplicable a los recursos propiedad y su proyección en el tiempo, expresó en fallo de 30
genéticos, de utilidad real o potencial, es el establecido para los de julio de 1940, lo siguiente:
bienes de dominio público, en forma general en la Constitu- "De acuerdo con la legislación española, a las principales ciu-
ción Política y, de manera particular, en la Decisión 391 de la dades y villas de la Colonia, una vez fundadas, se les adjudica-
Comisión del Acuerdo de Cartagena, en el Decreto-Ley 2811 ba una porción determinada de terrenos contiguos al área
de 1974, la Ley 165 de 1994 y las disposiciones legales que en urbana, destinada al uso público.
el futuro se expidan sobre la materia.
"Aparte de este uso común a todos los vecinos, los frutos y las
2.2 El tratamiento jurídico de los recursos genéticos no es el
rentas que procedían de los ejidos debían ser invertidos, de
mismo que le da la legislación colombiana a los recursos natu-
acuerdo con las necesidades de la época, en la ejecución de
rales no renovables, porque éstos tienen un régimen legal espe-
obras de interés comunal como muros, puentes, calzadas, y en
cial, el cual no dispone que sus normas se apliquen también a
otros gastos de administración de las ciudades a que pertene-
los recursos naturales renovables. Por el contrario, existe un
código nacional de recursos naturales renovables y disposicio- cían (Ley X, Título XXVIII, Partida Tercera).
nes que lo adicionan y complementan. "Los ejidos eran, pues, terrenos pertenecientes al patrimonio
2.3. Al recurso genético puede dársele un tratamiento jurídico común de las ciudades. No obstante ser imprescriptibles e ina-
de propiedad independiente al previsto para el recurso biológi- lienables, con el transcurso del tiempo sufrieron mermas y aún
co. Aunque éste contiene al primero, mientras formen unidad o desaparecieron en algunos lugares, confundiéndose con parti-
estén integrados, la función ecológica impuesta a la propiedad culares, entre otras causas, por ocupación consuetudinaria de
privada y el interés nacional garantizan la propiedad pública de padres e hijos.
"Bajo el régimen colonial, la administración de las cosas del 4. En el año de 1948 se expidió la Ley 41, que ciertamente
común de las ciudades o villas correspondía a los ayuntamien- constituye el estatuto más completo sobre este linaje de bienes.
tos o Concejos. En efecto, la mencionada ley procedió a regular lo atinente a
"Durante la República, la legislación ha reconocido la existen- los ejidos, estableciendo como reglas fundamentales, en térmi-
cia de los terrenos comunales, respetando su carácter de tales y nos generales, las siguientes: a) Los ejidos situados en cual-
los derechos que sobre ellos tienen las ciudades (hoy quier parte del país, "son imprescriptibles", b) La
municipios). administración de ellos corresponde al Concejo Municipal de
"La persona jurídica a quien corresponde el ejercicio de los de- su ubicación; c) Sus terrenos urbanos podrán ser destinados a
rechos que pertenecen al común de los vecinos, es el resolver problemas de vivienda. Y, por tanto, podrán ser enaje-
Municipio. nados, sin el requisito de la subasta, a personas pobres, con fa-
milias, que no tenga vivienda propia, quedando gravada la
"Al unificarse la legislación, en virtud de la Carta de 1886, se
adquisición con patrimonio de familia; d) Serán nulas las ven-
dictó la Ley 149 de 1888, sobre Régimen Político y Municipal.
tas que se hagan con omisión de determinados requisitos; e)
Entre las facultades de los Concejos Municipales se consigna-
Los ejidos rurales serán destinados a fomentar la producción
ron las dos siguientes:
de víveres baratos y, por consiguiente, pueden ser aportados a
"Artículo 208 ... cooperativas agrícolas; f) Salvo las cosas que determina la
"17. Reglamentar el repartimiento y entrega de los terrenos co- misma Ley 41, los ejidos rurales situados en tierras fértiles y
munales y de los baldíos cedidos al Distrito. Los acuerdos que cultivables no podrán ser vendidos por los Municipios, a
dicte el Concejo sobre este punto se llevarán a efecto sin la menos que el crecimiento urbano los absorba; g) Los ejidos ru-
aprobación del Gobernador, quien podrá modificarlos y adi- rales formados en terrenos quebrados o no fértiles, pueden ser
cionarlos, oyendo previamente el informe del respectivo Pre- vendidos, menos los situados en las hoyas de determinados
fecto. La adjudicación de los baldíos requiere la aprobación ríos; h) Los tenedores de ejidos, sin contrato de arrendamiento,
del respectivo Ministro. deben ser desalojados mediante proceso de lanzamiento.
"18. Disponer lo. conveniente acerca de la manera como debe 5. Como quedó visto, los terrenos ejidos situados en cualquier
hacerse uso de los terrenos comunales de los Distritos. municipio del país son imprescriptibles, por calificarlos la ley
"En la Ley 4a. de 1913, que es la vigente sobre Régimen Políti- como bienes municipales de uso público o común (Ley 41 de
co y Municipal, aparecen textualmente reproducidos los dos 1948). Y para mantener esa característica de imprescriptibili-
numerales antes copiados". (G.J. N. 1959, pág. 806). dad de los bienes ejidales, que viene desde la Colonia, estable-
3. Según la doctrina y la jurisprudencia, los ejidos que antaño ce el nuevo Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de
tuvieron su razón de ser como tales; hoy, por el creciente desa- 1986), en el artículo 169 que, "Los terrenos ejidos situados en
rrollo de las ciudades, por la expansión de las mismas, por los cualquier municipio del país no están sujetos a la prescripción,
adelantos urbanísticos, por la transformación y tecnificación por tratarse de bienes municipales de uso público o común".
de los servicios públicos, etc., constituyen más bien un obs- De suerte que desde la Colonia hasta el momento actual, sin
táculo al progreso urbano. Por consiguiente, la real situación solución de continuidad, los terrenos ejidos que existen en
en que se desenvuelven las ciudades y poblados ha dado lugar unos pocos municipios (como por ejemplo: Cali, Cartago, Pal-
para que se afirme, con sobrada razón, que su destinación pri- mira, Cúcuta, Tunja, Mariquita, etc.), no son susceptibles de
mitiva ya no es practicable y, en términos generales, de tal ins- adquirirse por prescripción. Empero, dichos terrenos sí pueden
titución no se beneficia la clase social, como fue su propósito ser enajenados por los municipios, con sujeción a las exigen-
inicial, lo que dio lugar para que se empezara a autorizar a los cias legales. Y una vez enajenados, por el respectivo munici-
Municipios para disponer o enajenar tales bienes. pio, dejan de formar parte del patrimonio ejidal del ente
distrital y consecuencialmente dejan de ser ejidos y, por ende, 674 del Código Civil. La distinción entre bienes fiscales y bie-
extinguiéndose o desapareciendo tal calidad, de allí en adelan- nes de uso público, ambos pertenecientes al patrimonio del
te entran a la esfera del derecho común y, por tanto, dichos te- Estado, esto es, a la hacienda pública, hecha por las leyes, no se
rrenos a la postre pueden adquirirse por usucapión. funda pues en una distinta naturaleza sino en cuanto a su desti-
6. Con todo, para el despacho del cargo, es oportuno hacer una nación y régimen. Los segundos están al servicio de los habi-
incursión a los bienes del Estado. tantes del país, de modo general, de acuerdo con la utilización
Según el artículo 674 del Código Civil, "se llaman bienes de la que corresponda a sus calidades, y los primeros constituyen los
Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si ade- instrumentos materiales para la operación de los servicios esta-
más su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, tales o son reservas patrimoniales aplicables en el futuro a los
como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes mismos fines o a la satisfacción de otros intereses sociales. Es
de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los decir que, a la larga, unos y otros bienes del Estado tienen obje-
bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los tivos idénticos, en función del servicio público, concepto equi-
habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales". valente pero no igual al de función social, que se refiere
Respecto de la primera especie de bienes de que trata la norma exclusivamente al dominio privado.
antes transcrita, o sea, de bienes de uso público, éstos pueden "Esto es, que ambas clases de bienes estatales forman parte del
pertenecer no sólo a la Nación, sino también a los departamen- mismo patrimonio y sólo tienen algunas diferencias de régi-
tos y municipios y sobre ellos no se tiene por parte del Estado men legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la
un derecho de señorío o dominio clásico o propiamente tal, postre, por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen
sino que por sus funciones de custodia, defensa y administra- de derecho público, aunque tengan modos especiales de admi-
ción, lo que sobre ellos se tiene es un "dominio sui generis". Y nistración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece preci-
por estar orientados tales bienes a satisfacer las necesidades samente el régimen de derecho público para la administración
públicas, como acontece con las plazas, parques, calles, aveni- de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado
das, carreteras, caminos y vías de comunicación, etc., son ine- y autónomo de la reglamentación del dominio privado.
najenables e imprescriptibles. No se ve, por eso, por qué están unos amparados con el privile-
Empero, conviene aclarar que aunque la otra clase de bienes gio estatal de imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos
del Estado, o sea, los fiscales propiamente tales, eran suscepti- mismos su dueño e igual su destinación final, que es el del ser-
bles de adquirirse por prescripción, a partir de la vigencia del vicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inme-
actual Código de Procedimiento Civil no pueden ser materia diata sino potencial al servicio público, debe excluirlos de la
de usucapión, el establecer dicho estatuto que no procede la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público
declaración de pertenencia respecto "de propiedad de las enti- o social sobre el particular.
dades de derecho público" (art. 413 numo 4 del C. de P.c.). "Refuerza estas consideraciones observar que la propia Cons-
De suerte que hoy, tanto los bienes de uso público como los titución establece separadamente del privado el dominio públi-
bienes fiscales no pueden adquirirse por usucapión. co de la Nación en su artÍCulo 40., la enumeración de los
y precisamente la Corte, al decidir sobre la acusación de ine- principales elementos de ese dominio hecha en el arto 202, y la
xequibilidad que se formuló contra el numeral 4 del arto 413 exigencia especial de la ley para su enajenación impuesta en el
del C. de P.C., en el punto de improcedencia de la declaración ordinal 11 del artículo 76.
de pertenencia de bienes de propiedad de las entidades de dere- "De donde se concluye que, al excluir los bienes fiscales de
cho público, dijo lo siguiente: propiedad de las entidades de derecho público de la acción
"Bienes de uso público y bienes fiscales conforman el dominio de pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se
público del Estado, como resulta de la declaración del artículo presenta infracción del artículo 30 de la Constitución, por
desconocimiento de su función social, sino que ese trata- 7. Ahora bien, el criterio precedente fue el que tuvo en cuenta
miento es el que corresponde al titular de su dominio y a su el Tribunal en su sentencia. Y, siendo así las cosas, el bien fue
naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación final de imprescriptible durante el tiempo que fue ejido y luego por el
servicio público" (Sent. de 16 de noviembre de 1978, lapso en que lo tuvo la Nación, con destinación para un aeró-
CL VII, 268). dromo, por lo que el demandante, al descontarle estos perío-
Regresando al punto central de los bienes de uso público, cier- dos, sólo lo poseyó legalmente desde el 25 de abril de 1960
tamente la jurisprudencia de la Corte, con apoyo en las nuevas hasta el 30 de junio de 1971, fecha esta en que entró en vigen-
tendencias del derecho público ha sostenido que los bienes de cia el Código de Procedimiento Civil, que volvió a darle al
uso público lo son por naturaleza o por destinación jurídica y bien el carácter de imprescriptible, por pertenecer a una enti-
que continúan con esa calidad especial mientras sigan vincula- dad de derecho público. Y aquí cabe recordar lo que establece
dos a la finalidad pública y en los términos en que ésta así lo el artículo 42 de la Ley 153 de 1887, que dice: "Lo que una ley
exija. Por consiguiente, el Estado, desde que adquiere un bien posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ga-
para satisfacer una necesidad pública, tal bien queda adscrito narse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribien-
como de uso público. Y, como tal, los terceros o particulares te hubiera principiado a poseerla conforme a una ley anterior
no pueden interferir ni contrariar esa destinación. que autorizaba la prescripción" Por lo tanto se rechaza el cargo
(Maeistrado ponente Dr. ALBERTO OSPINA BOTERO.
julio 28/1987).
c. Moral - Reglas generales

2. Idoneidad
Las pretensiones a destacar por este procedimiento son las relativas a la adquisición
de la propiedad por prescripción (art. 2518 inciso primero). Los demás derechos rea-
les que se pueden adquirir por prescripción seguirán el procedimiento especial seña-
lado en la ley como el caso de las servidumbres continuas y aparentes establecidas en
el arto 937, e.e., ya que para la constitución de servidumbres el e.p.e. señaló el pro-
cedimiento abreviado (art. 408 NO.l en conc. 415 del e.p.e.). También se seguirá el
procedimiento ordinario para otros casos de adquisición de derechos reales por pres-
cripción y a los cuales la ley no les asignó procedimiento especial, como la constitu-
ción del usufructo (art. 825 No. 4, e.p.e.).
3. CAUSA
La causa de la prescripción es la posesión que se ejerce sobre una cosa, durante un
tiempo determinado por la ley. Por tanto, los hechos serán encaminados a demostrar
que se han ejercido comportamientos reiterados que constituyen actos posesorios e
ininterrumpidos y por un tiempo mínimo ininterrumpidos, que para el caso exige la ley.
(87) JURISPRUDENCIA. LOS SUCESORES NO RE- difunto, la cual se continúa pura y simplemente en la persona
PRESENTAN A LA PERSONA DE SU CAUSANTE. "Los de aquel. Así, pues, el sólo hecho de referirse la herencia es su-
sucesores o causantes particulares, tales como los comprado- ficiente para que automáticamente se adquiera por el heredero
res, los donatarios, los permutantes, no representan a la perso- toda posesión que tuviere el de cujus en el momento de su
na de su causante, a cuyas obligaciones permanecen ellos muerte y sin necesidad de ninguna aprehensión material de la
ajenos, sino que comienzan una posesión que les es propia y cosa por parte del sucesor. Este es el carácter peculiar de la po-
personal, y que por consiguiente está exenta de los vicios de la sesión hereditaria por el cual se la distingue de las otras pose-
posesión que les ha sido trasmitida. El nuevo poseedor puede siones. En esta ficción legal no se trata de una posesión nueva
unir a la posesión que le es propia la de su causante; pero esta que comienza sino que es la posesión del difunto la que se
es una facultad de que él puede usar o no usar. Si la posesión de transmite a sus herederos con sus cualidades y vicios" (Cas.,
su causante es útil, puede unirla a la suya; si es viciosa la recha- 25 noviembre 1938, XLVII, 417).
za y comienza a prescribir, a contar desde el día en que la suya
ha comenzado" (Cas., 29 abril 1892, XII, 191). (89) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN DE UNA COSA
PRINCIPIA PARA TODA PERSONA DESDE EL
(88) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN ES SIMPLE INSTANTE EN QUE ESTA COMIENZA A EJECUTAR
HECHO, NO PUEDE EN PRINCIPIO TRANSMITIRSE. O CUMPLIR LOS HECHOS QUE LA CONSTITUYEN.
"El arto 778 del C.C. se explica porque, siendo como es la pose- "Dos reglas legales consagran los arts. 2521 y 778 del c.c.; es
sión un simple hecho, no puede en principio transmitirse. Con la primera la de que la posesión de una cosa principia para toda
la entrega material o simbólica de la cosa el adquirente obtiene persona desde el instante en que esta comienza a ejecutar o
del poseedor anterior el poder de hecho sobre ella, en lo cual no cumplir los hechos que la constituyen, y la otra consagra la fa-
se diferencia de la ocupación como adquisición originaria. La cultad que a tal persona se otorga para poder agregar al tiempo
diferencia entre esta última y la sucesión en la posesión consis- de su posesión el de su antecesor cuando la cosa ha sido poseí-
te en que el traspaso de esta, cuando es a título singular, supone da sucesivamente y sin interrupción, por dos o más personas;
la existencia de dos voluntades dirigidas a un mismo fin; pero pero para usar de esta facultad es de rigor que 'quien la ejercita
no en el sentido en que se toma la voluntad para la validez de suceda a su antecesor en esa posesión a título universal o sin-
los actos jurídicos, porque el traspaso de la posesión es senci- gular, es decir, por herencia, venta, permuta, etc., y que ade-
llamente un acto real que se refiere al hecho de ella, distinto, más justifique la existencia de un título de las ya expresadas
por lo tanto, de la tradición, lo cual se refiere a la transferencia cualidades, pues de lo contrario los períodos de tiempo de po-
del derecho de propiedad y requiere para su validez un título sesión del sucesor y del antecesor quedarían desvinculados en-
traslaticio de dominio. Cuando es a título universal la situación tre sí, por carecer de razón o causa determinantes del derecho
es distinta, porque el heredero tiene la posesión misma del de añadirlos o sumarlos entre sí. Estas tesis legales las ha
proclamado como jurídicas la Corte en varios casos" (Cas., 17 tuvieron también la posesión ininterrumpida de la cosa"
septiembre 1945, LlX, 844). (Sent., 14 diciembre 1950, LXVIII, 753).
(90) JURISPRUDENCIA. LA UNIÓN O INCORPORA- (92) JURISPRUDENCIA: PETITUM y CAUSA PETEN-

CIÓN DE POSESIONES. "La unión o incorporación de po- DI. "En el presente caso, según se infiere claramente tanto del
sesiones de que hablan los arts. 778 y 2521 del C.C. tiene que petitum de la demanda como de la causa petendi, en e\1a invo-
realizarse a través del vínculo jurídico del causante o sucesor, cada, se deduce la acción de declaración de pertenencia o peti-
que es el puente por donde el primero transmite al segundo, a toria de dominio, que consagra el artículo 413 del Código de
título universal, por herencia, o singular, por contrato, las ven- Procedimiento Civil.
tajas derivadas del hecho de una posesión que se ha tenido. No Según dicha norma y según también los preceptos que en el
puede concebirse el fenómeno de la incorporación de posesio- Código Civil regulan la prescripción adquisitiva extraordina-
nes en las que están aisladas unas de otras, en que no haya me- ria del dominio, ésta requiere para su prosperidad de la con-
diado trasmisión de una persona a otra, bien por herencia, o fluencia de los siguientes tres presupuestos, a saber: a). que
legado, o bien por contrato o convención. De ahí el arto 778 del verse sobre una cosa prescriptible legalmente; b). que sobre di-
C.C. De consiguiente, terminada por cualquier causa, aun vo- cho bien se ejerza por quien pretende haber adquirido su domi-
luntaria, la posesión de una persona sobre la cosa, si otra la nio una posesión pacífica, pública e ininterrumpida; y c). que
toma, sin trasmisión del dominio, no hay lugar a unión de pose- dicha posesión haya durado un tiempo no inferior a 20 años
siones. Será el caso del arto 778. Tampoco se efectúa la incor- (arts. 2512,2518, 2531 del e.e. y 10. de la Ley 50 de 1936).
poración, entre dos poseedores convenidos y simultáneos, en (Casación civil, 22 de enero de 1976, Ma~istrado ponente
el supuesto de que uno de ellos, por muerte o por otra causa po- Dr. Humberto Murcia Hallén".
seerían así en indivisión. Desaparecido uno de los sujetos de
esta, sin dejar sucesor universal o singular, el otro necesitaría (93) JURISPRUDENCIA. LA PARTICIÓN DE BIENES
empezar nueva posesión unitaria sobre la cosa, abandonando EN UNA SUCESIÓN TIENE EFECTO DECLARATIVO
el ánimo de comunidad y sólo desde este momento podría co- ENTRE LOS COPARTÍCIPES Y TRASLATIVO DEL
rrer el lapso de tiempo de la prescripción de toda cosa" (Cas., CAUSANTE A CADA UNO DE ELLOS. "La partición de
14 a~osto 1946, LX, 810: septiembre 1951, LXX, 412: 1° bienes en una sucesión tiene efecto declarativo entre los copar-
abril 1954, LXXVII, 350). tícipes y traslativo del causante a cada uno de e\1os, según se
desprende de la compaginación de los arts. 765 y 1401 del C.C.
(91) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN NO SE TRANS- Si hecha una partición se reputa que cada asignatario ha suce-
FIERE NI SE TRANSMITE. "Según el sistema de nuestro dido inmediata y exclusivamente al causante en el cupo que se
Código la posesión no se transfiere ni se trasmite; el que entra a le adjudica, y que jamás ha tenido parte en los otros bienes de
gozar de una cosa, con el ánimo de dueño, inicia una posesión la sucesión, es indudable que dicha partición deslinda los dere-
que le es propia, y no adquiere la de su antecesor; más, confor- chos mutuos de los copartícipes para que cada uno de ellos,
me a las reglas que consagra el arto 2521 del C.C. en armonía merced a la ficción jurídica de la retroactividad, aparezca
con el 778, el poseedor cuando invoca la prescripción tiene fa- como sucesor inmediato y único del de cujus en los bienes que
cultad -la que también le asiste para otros fines legales- para le fueren asignados, y ocupe el lugar de este en lo relacionado
añadir a la suya la posesión propia de una serie no interrumpida con todos los derechos y obligaciones vinculados sobre los
de antecesores; pero para ello es menester que pruebe que es mismos bienes" (Cas 12 junio 1899, XIV, 239; 27 a~osto
sucesor de éstos a título universal o singular y que e\1os 1935, XXXI, 350; 31 mayo 1928, XXXV, 297; 4 agosto
1933, XLI, 490; 31 agosto 1933, XLI, 521; 13 agosto 1940, posesión a la de su padre, no los adquiere para sí sino para su-
XLIX, 820; 31 mayo 1944, LV, 395). cesión de aquel; y vendida la finca sin que tal sucesión se hu-
biera liquidado y sin que el inmueble se le hubiere adjudicado,
(94) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN VICIOSA DE vende cosa ajena; y en manera alguna la enajenación se refiere
UN CAUSANTE NO IMPEDIRÁ QUE SU SUCESOR a uno de aquellos bienes de la mujer, que el marido puede estar
EMPIECE A PRESCRIBIR. "Si una cosa ha sido vendida, obligado a restituir en especie. Tal venta no requiere, pues,
legada o donada, sea por un poseedor violento, sea por un tene- para su validez la formalidad de la licencia judicial" (Cas., 7
dor precario, como un arrendatario, por ejemplo, no puede diciembre 1909, XXV, 495).
contar el comprador donatario o el legatario, para la prescrip-
ción, la posesión viciosa de su causante; pero el vicio de que (97) JURISPRUDENCIA. SUMA DE POSESIONES. "En
ella adolece no le impedirá prescribir y contar desde el día en la prescripción extraordinaria el prescribiente puede unir a su
que la suya ha comenzado" (Cas, 29 abril 1892, VII, 191). posesión la de sus antecesores, según el arto 2521 del C.C.;
pero entonces ha de probar que en realidad es sucesor de las
(95) JURISPRUDENCIA. EL CAUSANTE COMO personas a quienes señala como antecesores, es decir, debe
MERO TENEDOR. "Los sucesores de un difunto pueden go- acreditar la manera como pasó a él la posesión anterior, para
zar por prescripción ordinaria la finca de que el causante era que de esta suerte quede establecida la serie o cadena de pose-
mero tenedor y que fue inventariada como de su propiedad y siones, hasta cumplir los veinte años. Y generalizando, se pue-
adjudicada a los copartícipes sin contradicción alguna. La fe- de afirmar que el prescribiente que junta a su posesión la de los
cha inicial de la prescripción es la del registro del acto legal de antecesores, ha de demostrar la serie de tales posesiones, me-
la partición" (Cas., 28 agosto 1997, XVIlI, 172). diante la prueba de los respectivos traspasos, pues de lo contra-
rio, quedarán sueltos y desvinculados los varios lapsos de
(96) JURISPRUDENCIA. PRESCRIPCIÓN EN FAVOR posesión material" (Cas., 30 abril 1931, XXXIX, 20; sent., S
DE MASAS DE BIENES. "Los bienes raíces que la mujer ca- de N. G., 6 julio 1950, LXVII, 695).
sada está en vía de adquirir por prescripción, uniendo su
111. PLURALIDAD DE PRETENSIONES

El proceso de pertenencia permite la acumulación de pretensiones, siempre y cuando
se den los requisitos del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
Tiene importancia la acumulación de pretensiones por inserción ya que el proceso de

pertenencia permite la demanda de reconvención en reivindicación e involucrar nue-
vas pretensiones a través de la figura de la intervención ad excludendum.
(98) JURISPRUDENCIA. 1. ACUMULACIÓN DE LA REIVINDICACIÓN. El arto 413 del C. de P. C. regula com-

ACCIÓN DE PERTENENCIA CON LA DE pletamente la declaración de pertenencia. Si el Tribunal niega
las declaraciones solicitadas por la parte actora deja de aplicar herederos de Mercedes Sinisterra Concha; además, fueron lla-
el referido artículo. También dejaron de aplicarse las normas mados al proceso Elvira Sinisterra viuda de Cuervo como
atinentes a la reivindicación. Para que la demanda de casación "vinculada al proceso de sucesión de Mercedes Sinisterra", y
pudiera prosperar ha debido denunciarse la falta de aplicación las personas indeterminadas que se crean con derecho en el
de este precepto. inmueble que adelante se indica.
2. INTERVERCI6N DEL TÍTULO DE MERO TENEDOR En la demanda se instaura la "acción especial de pertenencia
EN POSEEDOR. acumulada con a¡;ción reivindicatoria" sobre el predio "San Jua-
No basta que el inquilino deje de pagar los cánones de arrenda- nito" que allí se singulariza de modo competente. Tanto en el
miento. Es menester que la voluntad de cambiar su posiciónju- poder conferido por la gerente de la sociedad demandante como
rídica se exteriorice con actos inequívocos de rebeldía contra por el liquidador de la misma, expresamente se alude a esas dos
el derecho del dueño. acciones, pues el poder se confiere para que se declare la usuca-
3. CARÁCTER PRIVADO DE LAS DECLARACIONES DE pión de ese fundo rústico y se decrete su reivindicación.
RENTA. 2. Como hechos fundamentales de sus pretensiones, la de-
Litigantes y juez no tienen derecho, fuera de los casos excep- mandante afirma que desde 1964, la sociedad Francisco J. Si-
tuados por la ley, a exigir de las oficinas de la Administración nisterra e Hijos Limitada "subordinó a su patrimonio y
copia de tales declaraciones: pero ellas pueden servir de medio actividad social, mediante actos positivos de uso, goce y trans-
probatorio cuando por otra vía se aducen al proceso. formación de manera intencional" el inmueble que rcividica, el
SALV AMENTO DE VOTO DEL DR. JORGE SALCEDO que tiene área de 54 hectáreas y 4.000 metros cuadrados; que
SEGURA. este bien fue aportado, en mayor extensión, a la memorada so-
La acción de pertenencia existe desde antes de la Ley 120/28. ciedad por Francisco José Sinisterra, como consta en la escri-
Esta solamente creó una acción especial de pertenencia contra tura No. 607 corrida el 27 de febrero de 1964 ante el Notario
personas indeterminadas. El código de P.C. modificó la acción 20. de Cali que ese predio lo explotó económicamente la socie-
de pertenencia que en todo caso debe dirigirse contra personas dad en actividades ganaderas y agrícolas, para lo cual entre
indeterminadas además de las determinadas. otras obras tuvo que construir unjarillón para defenderlo de las
Éntrase a desatar el recurso de casación interpuesto por la so- avenidas del río Cauca; que uniendo a su posesión la que sobre
ciedad Francisco José Sinisterra y Compañía Limitada contra el mismo fundo tuvo su aportan te, se tiene un lapso mayor de
la sentencia del 20 de agosto de 1982, dictada por el Tribunal 20 años; que a raíz de la muerte de Francisco José Sinisterra,
Superior del distrito judicial de Buga, al concluir la segunda acaecida en Cali el5 de junio de 1969, los socios de la sociedad
instancia de este proceso ordinario que la sociedad recurrente demandante convinieron su modificación para llamarla desde
promovió contra los herederos de Mercedes Sinisterra y otros. entonces Sucesores de Francisco de J. Sinisterra e Hijos Limi-
EL LITIGIO tada y para que ingresara como socia la viuda de aquél, Elvira
l. En demanda admitida por auto del 17 de julio de 1980, pro- Vergara de Sinisterra; que la mencionada posesión se extendió
ferido por el Juzgado lo. Civil del Circuito de Buga, la socie- hasta el14 de abril de 1980, fecha en que, por orden judicial, el
dad, en liquidación, que gira bajo el nombre de Francisco José predio poseído se entregó a la sucesión de Mercedes Sinisterra,
Sinistcrra y Compañía Limitada llamó a proceso ordinario a hermana del fallecido Francisco J., pues en el proceso de lan-
Carlos Guillermo, Ana Elena, Eugenia María, Aura, Carlos zamiento promovido por el albacea de Mercedes contra Suce-
Alberto y Blanca Sinisterra, a José Tomás, Germán, Leonardo sores de Francisco José Sinisterra e Hijos Limitada, de quien
Octavio y Guido Cabal; a Antonio y Leonardo Garcés; a Rita e predice la calidad de arrendataria de la causante Mercedes, se
Isabel Sinisterra y a María Teresa, Luis F., Hemán, María del decretó el lanzamiento de la sociedad demandada y la restitu-
Socorro, Mónica y Cados Alberto Escobar, en su calidad de ción del predio a la arrendadora; que, finalmente, Sucesores de
Francisco J. Sinisterra e Hijos Limitada "tiene pleno derecho a De lo anterior concluye que no habiendo existido buena fe ini-
que se reconozca su situación de dominio sobre el predio "San cial de parte de la sociedad demandante, no puede darse la
Juanito", adquirido tanto por medio de la tradición como por prescripción ordinaria.
medio de la usucapión". En el capítulo tercero, el fallador expresa que un poseedor pue-
3. El curador ad-litem que se designó a las personas indeter- de sumar a la suya la posesión del antecesor, pero con sus cali-
minadas que fueron emplazadas y a otros demandados que no dades y vicios (artículos 778 y 2521 del C. Civil) y que como el
comparecieron, dio respuesta al libelo limitándose a no acoger "lapso de tiempo" no muda la mera tenencia en posesión, es
los hechos de éste; por el contrario, el apoderado de los demás claro que si un socio aporta como suyo el inmueble que hasta
demandados manifestó expresamente su oposición a las pre- entonces ha tenido como arrendatario, la sociedad prescribien-
tensiones de la sociedad demandante. te no puede sumar a su posesión el tiempo en que el socio de-
4. La primera instancia finalizó después de un amplio debate tentó el bien, porque él no era poseedor (artículos 777, 791 Y
probatorio, con sentencia del 5 de octubre de 1981, en que se 2531), con la precisión de que un título de mera tenencia hace
deniegan las declaraciones solicitadas en la demanda y se ab- presumir la mala fe, con la sola excepción consagrada en el ar-
suelve a los demandados, con costas a cargo de la sociedad ac- tículo 2531-30. del C. Civil.
tora. Apelada esta decisión por la demandante, el Tribunal En el capítulo cuarto, el sentenciador sostiene que la reserva
Superior del distrito judicial de Buga la confirmó por medio de impuesta sobre las declaraciones de renta y patrimonio está di-
su fallo del 20 de agosto de 1982 contra el que la misma socie- rigida únicamente a las que reposan en las oficinas de la Divi-
dad apelante interpuso el recurso de casación que ahora se está sión de Impuestos Nacionales, pero no a las que las partes
decidiendo. aportan a un proceso, como cuando las trasladan de otro en que
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL se hicieron públicas. "Por lo tanto, dice el Tribunal, si en la su-
En ocho capítulos expone el ad-quem los fundamentos de su sodicha declaración aparece que un tradente de un inmueble,
fallo desestimatorio, que confirma íntegramente el del a-quo. antes del acto de enajenación, era un simple arrendatario, tal
En el primero, el fallador hace muy interesantes consideracio- constancia debe surtir todos los efectos legales en contra de los
nes sobre la usucapión y la habilidad de las personas morales sucesores, máxime cuando en el proceso de donde fue trasla-
para usucapir; en el segundo, estudia concretamente la pres- dada la prueba se ordenó tenerla como tal sin que la parte inte-
cripción ordinaria Y hace hincapié en que ésta requiere pose- resada interpusiera recurso contra el respectivo auto que quedó
sión regular, la que a su vez demanda justo título y buena fe en firme y no forma parte de una actuación anulada".
inicial. En el capítulo quinto, el ad-quem sostiene que el artículo 413
Al descender el caso litigado aquí dice: del C. de P. Civil que reemplazó a la Ley 120 de 1928 determi-
"Si al constituirse una sociedad de responsabilidad limitada, de na que está legitimado para impetrar la declaración de perte-
carácter 'familiar', un socio que pasa a constituirse en gerente nencia todo aquel que pretenda haber adquirido el bien por
de un inmueble, o parte de él, que sabe que no le pertenece, prescripción ordinaria o extraordinaria, sin que la norma exija
porque sabe que es de su hermana, y porque así lo determinan en ninguna parte que el usucapiente, "al momento en que enta-
documentos que no puede ignorar, entonces no puede hablarse ble la demanda, esté poseyendo materialmente el bien". Luego
de buena fe de la sociedad en el momento inicial, pues que no precisa: "hay que tener presente que antes de la Ley 120 de
sólo el gerente, sino la Asamblea General, sabía perfectamente 1928, hoy refundida en el artículo 413, ya citado, no podía
que el bien era ajeno. En este sentido los órganos de la socie- ejercerse la acción de pertenencia para obtener la declaración
dad comprometen a ésta, de conformidad con lo expuesto respectiva de dueño, sino que la prescripción se ejercía como
anteriormente" . excepción".
Finalmente, dice el Tribunal que para ejercitar la acción reivin- 2528 Y 2529 del C. Civil y 98 Y 99 del C. de Comercio, y, por
dicatoria no se requiere que previamente se haya obtenido la aplicación indebida, los artículos 633, 639, 640, 770, 775, 777,
declaración de pertenencia, pues bien pueden ser acumuladas 780 Y 2526 del C. Civil.
la pretensión de declaración y la reivindicatoria o ejercitarse Cargo segundo.- Aquí censúrase la sentencia recurrida por ha-
ésta sola por quien ya ganó el bien por prescripción. ber cometido error de derecho en la valoración de la sentencia
En el capítulo sexto, el Tribunal expresa que en proceso ante- proferida por el Juez lo. civil municipal de Buga, en el proceso
rior, ventilado entre las mismas partes que aquí contienden, la de lanzamiento y las declaraciones de renta y patrimonio de
sociedad ahora demandante fue condenada a restituir el predio Francisco J. Sinisterra y Mercedes Sinisterra, correspondien-
que se dice usucapido, por haberse terminado el contrato de tes a los años gravables de 1959, 1964 Y 1966, error que llevó
arrendamiento sobre el mismo. Por tanto, ahora no es posible al Tribunal a infringir, de manera indirecta y por falta de apli-
tener como poseedor a quien en el anterior proceso se calificó cación, los artículos 673, 753, 762, 764, 765, 768, 769, 791,
de arrendatario, porque la sentencia, que hace tránsito a cosa 946,981,2512, 2518, 2527, 2528 Y 2529 del C. Civil y los ar-
juzgada, está en firme, y porque, además, la sociedad ahora de- tículos 98 y 99 del C. de Comercio. Agrega el recurrente que
mandante, cuando fue demandada en lanzamiento no propuso "la sentencia impugnada incurrió en protuberantes errores de
la excepción de prescripción, que, de otro lado, no puede ser derecho en la interpretación y aplicación de los artículos 332 y
reconocida de oficio por el juez, por lo cual concluye el dere- 333,264 del C. de P. C., así como de los artículos 194, 195,200
cho de alegarla posteriormente como acción, ya que "sería ina- Y 20 I de la misma obra.
ceptable que luego la ejerciera como acción para tratar de Luego precisa el recurrente que no pretende alegar aquí la cau-
enervar 10 que debió combatir en el proceso de lanzamiento". sal quinta de casación, sino la primera, por existir error de de-
En el capítulo séptimo, se compendian las razones expuestas recho "en la apreciación de la prueba".
en los capítulos anteriores. Cargo tercero.- Está formulado así:
y ya para terminar, en el capítulo octavo, el fallo dice que si la "Acuso la sentencia del Honorable Tribunal Superior del Dis-
sociedad demandante no acreditó en especial su derecho a que trito Judicial de Buga de violar en forma directa precisas nor-
se le considere dueña por usucapión del predio "San Juanito", mas de derecho sustancial tal como 10 establece el inciso lo.
tampoco puede acogerse la acción reivindicatoria que presu- numeral lo. del artículo 368 del Código de Procedimiento Ci-
pone que el demandante acredite derecho de dominio sobre lo vil, al incurrir en error in judicando en la interpretación del ar-
que reivindica. tículo 17 del Código Civil Colombiano y de los artículos 331,
LA DEMANDA DE CASACIÓN. En extenso escrito, la so- 332 Y 333 del Código de Procedimiento Civil; al incurrir en
ciedad recurrente formula cinco cargos contra la sentencia que error in judicando que lo llevó a in aplicar los artículos 673,
se resumió antes, todos fundados en la causal primera del ar- 753,762,764,765,768,769,791,946,981,2512,2518,2527,
tículo 368 del C. de P. Civil. 2528,2529 del Código Civil y los artículos 98 y 99 del Código
Como los cinco ataques presentan un mismo defecto de técni- de Comercio y a aplicar indebidamente los artículos 633, 640,
ca, serán despachados en conjunto, y al compendiarlos sólo se 770, 775, 777, 780 Y 2528 del Código Civil.
hará referencia a su enunciación, mas no al desarrollo de cada Cargo cuarto. Alega el censor que el Tribunal a consecuencia
uno de ellos. de error de derecho en que incurrió "en la estimación de la
Cargo primero. En este se denuncia la comisión de yerros evi- prueba indiciaria, al considerar como constitutivos de indicios
dentes de hecho en la estimación tanto de la prueba documen- hechos que no estaban acreditados, malinterpretó los artículos
tal como de la testimonial, a consecuencia de lo cual se produjo 248,249 y 250 del C. de P. Civil; y que también por el error de
el quebranto, por falta de aplicación, de los artículos 673, 753, derecho que cometió en la estimación de la prueba documen-
762, 76~ 765, 768, 769, 791, 946, 981, 2512, 2513, 252~ tal, trasladada del proceso anulado de prescripción que
instauró Elvira Vergara viuda de Sinisterra, por interpretación este sentido hubo prescripción evidente del contenido de la
equivocada de los artículos 158 y 279 del C. de P. Civil, llegó a prueba testimonial. "Sin estos errores de hecho el Tribunal Su-
violar, de manera indirecta y por falta de aplicación, los artícu- perior del Distrito Judicial de Buga hubiera decretado que
los 673, 753, 762, 764, 765, 768, 769, 791, 946, 981, 2512 FRANCISCO J. SINISTERRA & COMPAÑÍA -EN LIQUI-
2518,2527,2528 Y 2529 del C. de P. Civil y, por aplicación in- DACIÓN- había cumplido con las exigencias que prevé la ley
debida, los artículos 633, 639, 649, 770, 775, 777, 780, Y 2528 para adquirir el predio SAN JUANITO por prescripción
del C. Civil. extraordinaria".
Cargo quinto. Está enunciado así: CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
"Con base en lo dispuesto por el inciso 20 del numeral lo. del l. Desde luego que por expresa disposición del artículo 698
artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, causal prime- del C. de P. Civil fueron derogadas las Leyes 120 de 1928 y 51
ra del recurso de casación, acuso la sentencia del juez ad-quem de 1943, desde ello. de julio de 19711a norma de derecho posi-
de infringir por la vía indirecta normas de derecho sustancial tivo que legitima para pedir la declaración de pertenencia de un
como consecuencia de manifiestos errores de hecho en la esti- bien a quien pretenda haberlo adquirido por prescripción ordi-
mación de la prueba testimonial y en la estimación de la prueba naria o extraordinaria, es el artículo 413 del C. de Procedi-
documental, yerros c.ondujeron al sentenciador a inaplicar los miento Civil. Esta norma no solamente señala las personas que
artículos 669, 673, 753, 762, 764, 768, 769, 770, 778, 981,946, pueden demandar la citada declaración de pertenencia (usuca-
2512, 2518, 2521, 2527, 2531 del Código Civil Colombiano, piente, así sea comunero, y los acreedores de aquel) sino que
el artículo lo. de la Ley 200 de 1936 y el artículo 10. de la Ley determina los casos específicos en que no procede hacer la de-
50 de 1936 y aplicar indebidamente los artículos 633, 639, claración mencionada y hace precisiones sobre el certificado
640,775,777,778 del Código Civil Colombiano. del Registrador de instrumentos públicos que debe aducirse
La decisión del juez ad-quem se basó en el examen de los si- con la demanda, sobre la obligación del Juez de ordenar el em-
guientes medios probatorios: en primer lugar de la prueba do- plazamiento de quienes se crean con derechos sobre el respec-
cumental que 10 llevó a considerar probada la existencia de un tivo bien, sobre requisitos que debe cumplir el edicto
contrato de arrendamiento entre Francisco J. Sinisterra Concha emplazatorio y otros muchos puntos importantes.
y Mercedes Sinisterra Concha desde el año de 1959 con rela- Puede afirmarse, pues, que, en la actualidad, la materia de la
ción al predio San Juanito, su posición de prueba inexistente en declaración de pertenencia está regulada completamente por el
el proceso y de la cual derivó el fallador que Francisco J. Sinis- mencionado artículo 413.
terra era mero tenedor del predio sub-judice, calidad que tras- 2. En la demanda introductoria de este proceso presentada el4
pasó a la sociedad FRANCISCO J. SINISTERRA E HIJOS de julio de 1980, se instaura, como allí se lee: "acción especial
LIMITADA cuando en el año de 1964 aportó el inmueble a esa de pertenencia acumulada con acción reivindicatoria"; si en el
firma. En segundo lugar el examen de la prueba testimonial, auto de 17 de julio de 1980, dictado por el Juez lo. civil del cir-
ocho declaraciones de terceros, que 10 llevaron a considerar cuito de Buga, se admitió "la demanda ordinaria de pertenen-
que Francisco J. Sinisterra no ejecutó en el predio San Juanito cia acumulada con acción reivindicatoria" y se dispuso su
actos dispositivos, actos de dominio que configuraran la plena traslado, y si el curador ad-litem y los demandados que respon-
explotación económica de la tierra sub-judice con ánimo de se- dieron la demanda, al contestarla se refieren al proceso ordina-
ñor y dueño y así mismo que la sociedad FRANCISCO J. rio en que se ejercita la acción de prescripción con
SINISTERRA E HIJOS COMPAÑÍA LIMITADA, primero, reivindicación promovida por Sucesores de Francisco José
y SUCESORES DE FRANCISCO J. SINISTERRA & Sinisterra y Cía Ltda., no queda entonces la menor duda de
COMPAÑÍA, después, inexplotaron el predio con actos de do- que el principal derecho controvertido es el que otorga el ar-
minio para ser acreedores a la prescripción extraordinaria. En tículo 413 al usucapiente para que demande la declaración de
pertenencia: "El artículo 413 del Código de Procedimiento Ci- Civil, cuyo artículo 698 derogó expresamente la Ley 120 de
vil que reemplazó a la Ley 120 de 1928 determina que está le- 1928, que es lo que ocurre en el caso de esta litis, al impugnar-
gitimado para impetrar la declaración de pertenencia, todo se entonces en casación la sentencia de instancia es indispensa-
aquel que pretenda haber adquirido el bien por prescripción or- ble denunciar la infracción, ya por aplicación indebida o ya por
dinaria o extraordinaria. En ninguna parte de tal artículo se exi- falta de aplicación, según que dicho faHo sea estimativo o de-
ge en forma imperiosa que el momento en que entable la sestimativo de la pretensión del demandante, del artículo 413
demanda, esté poseyendo materialmente el bien. Desde luego de dicha codificación, concretamente la de su numeral 1, que
que su ordinal 10 alude a una inspección judicial para verificar es precisamente la norma mediante la cual se conservó en Co-
los hechos relatados en la demanda y constitutivos de la pose- lombia el derecho de hacer valer la prescripción adquisitiva
sión alegada por el demandante, pero eHo no quiere significar como pretensión, por la persona que pretenda haber adquirido
que se exija que el actor esté en el momento poseyendo el el bien por este específico modo.
bien ... Hay que tener presente que antes de la Ley 120 de 1928, "Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte en muchísimas
hoy refundida en el artículo 413, ya citado, no podía ejercerse sentencias, entre las cuales pueden citarse las siguientes: 17 de
la acción de pertenencia, para obtener la declaración respectiva julio de 1975, ordinario de Pedro Serna contra Hemando Pini-
de dueño, sino que la prescripción se ejercía como excepción. Ha; 16 de marzo de 1977, ordinario de Rosalina Serrano contra
Del mismo modo, si tanto la sentencia de primer grado, como Alfonso Suárez; 23 de agosto de 1977, ordinario de Luis Car-
la de segundo, niegan las declaraciones solicitadas en la de- los PiniHos contra Francisco Gaitán; 3 de noviembre de 1977,
manda, síguese que tanto el a-quo como el ad-quem, al proferir ordinario de Regina Payares contra Francisco Javier López; y
faUo desestimatorio, fundamentalmente negaron la aplicación 24 de marzo de 1981, ordinario de Myriam Sierra Tobón con-
del artículo 413 del C. de P. Civil que concede, entre otros, al tra herederos de Román Antonio Sierra".
usucapiente el derecho a demandar la declaración de pertenen- 5. No obstante la improsperidad de los cargos, el recurso da
cia sobre el bien usucapido, y, además y de manera consecuen- lugar a precisar los siguientes puntos doctrinarios:
cia, dejaron de aplicar las normas relativas a la reivindicación. a) Es indiscutible que la ley tolera que el mero tenedor cambie
En síntesis, el faHo del Tribunal, al confirmar íntegramente la su posición jurídica de tal por la de poseedor, pero es del mis-
sentencia absolutoria de primer grado dejó de aplicar, entre mo modo palmario que esta intervención del título no pueda te-
muchos otros, el artículo 413 del C. de P. Civil en cuya aplica- ner eficacia sino desde el momento en que el tenedor,
ción descansaba la pretensión deducida por la sociedad rompiendo por sí y ante sí todo nexo jurídico con la persona de
demandante. quien derivaba su título de mera tenencia, se rebela expresa y
3. Viene de lo anterior que si, en la actualidad la norma que públicamente contra el derecho de ésta desconociéndole, des-
concede al usucapiente el derecho a obtener con fuerza erga de entonces, su calidad de señor y empezando una nueva etapa
omnes, sentencia de declaración de pertenencia, es el artículo de señorío ejercido no sólo a nombre propio sino con actos níti-
413 apuntado, síguese inexorablemente que ninguno de los dos de rechazo y desconocimiento del derecho de aquel cuyo
cinco cargos formulados por el recurrente podrá prosperar, nombre con antelación ejercía la tenencia.
pues no habiéndose denunciado en ninguno de eUos la falta de No basta, pues, para que de inmediato se produzca la interven-
aplicación de este precepto, esa omisión comporta que el ción del título, que, por ejemplo, el inquilino deje de pagar por
impugnante no tiene reparo para formular, en ese aspecto al cualquier causa los cánones de arrendamiento. Menester es
proceder del faHador de segundo grado. que su voluntad de cambiar su posición jurídica, se exteriorice
4. Sobre el punto la Corte ha dicho repetidamente: con actos inequívocos de rebeldía contra el derecho del dueño,
Que en el evento en que al trabarse la correspondiente relación de tal manera que a los ojos del público en general aparezca
procesal ya estuviere en vigencia el Código de Procedimiento que los actos de explotación económica del bien se ejercitan a
título de poseedor y no a título de mero tenedor como con ante- como una serie inalterada de hechos y actos de una res habilis,
rioridad ocurría. en cuanto no resulte desvirtuada por la exhibición de una causa
Así, el arrendatario de un predio rústico que, en virtud del dere- precaria (animo detentionis) que descalifique la supuesta pose-
cho de goce que le otorga el contrato de arrendamiento, viene sión con el reconocimiento inicial o sobrevenido, de derecho
ejecutando periódicamente las labores propias de limpieza, ajeno opuesto al aparente señorío (cas. julio 26 de 1950,
arreglo de tierras, siembra de las mismas, atención de los culti- LXVII, 472); para así, ampliar el debate con el examen minu-
vos y recolección y venta de las cosechas, no deja de ser tene- cioso de todo el trayecto (C.C., arto 2531, 30.), o consignar un
dor, de reconocer el dominio ajeno, por el simple hecho de hito interruptor, motivo de pérdida de tiempo transcurrido has-
dejar de cubrir los cánones correspondientes, sino cuando si- ta entonces (ibid, 2514, 2523), (Cas. septiembre 4 de 1951,
multáneamente se rebele contra el dueño, desconociéndole LXX, 390).
todo derecho sobre el bien arrendado inicialmente, yempezan- "Por ello, al precisar el código los requisitos de la prescripción
do una etapa de señorío propio ejercitada a los ojos del propie- extraordinaria (2531, 2532), se basta con el establecimiento y
tario y de todo el mundo. uso por cierto tiempo, sin exigencia adicional alguna (cas. julio
Injusto sería propiciar el asalto al derecho ajeno, si se protegie- 30 de 1952, LXXII, 582), pero consagra simultáneamente la
ra al tenedor de mala fe que, aprovechando tantas circunstan- posibilidad de oposición fundada en un título de mera tenen-
cias inesperadas de la vida, cualquier día, sustentado cia, excluyente de la possessio ad usucapionem, revelador de
solamente en su palabra falaz, pudiera alegar que intervirtió su la intimidad de hechos contrastantes con el concepto genuino
título desde muchos años antes, con el solo argumento de que, de posesión, por lo cual, quien se hallaba asentado en las di-
desde entonces, dejó de pagar el arriendo pactado. chas apariencias equívoca (cas. diciembre 13 de 1954,
y así como, según el artículo 777 del C. Civil, el simple lapso LXXIX, 256, caso noviembre 9 de 1956, LXX 111, 775/776),
de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, quien ha re- de inmediato y por fuerza de ese traslado de las cargas, es des-
conocido dominio ajeno no puede, frente al titular del señorío, pojado de lo que traía en su favor, compelido a demostrar la in-
trocarse en poseedor sino desde cuando de manera pública, tervención de su título y, además, una real posesión de allí en
abierta, franca, le niegue el derecho que antes le reconocía y si- adelante hasta el otro extremo cronológico, cumplida con actos
multáneamente ejecute actos posesorios a nombre propio, con ciertos y unívocos.
absoluto rechazo de aquél. Los actos clandestinos no pueden "Tal la secuencia lógica de los planteamientos de la llamada
tener eficacia para una intervención del título del mero tene- "presunción mixta" de la regla 3a. del citado artículo 2531 C.
dor. Con razón el artículo 2531 del C. Civil exige, a quien ale- C., que partiendo de la prescripción del detentador a quien se
gue la prescripción extraordinaria, la prueba de haber poseído contrapuso un título de mera tenencia, le permita, sin embargo,
sin clandestinidad. alcanzar el dominio por vía prescriptiva, siempre que en el pro-
Fuera de lo anterior, acompasa con la justicia y la equidad exi- ceso se palpe su posesión cabal posterior, en cómputo suficien-
gir a quien alega haber intervertido su título que pruebe, plena- te, y no se encuentre dato de nuevo reconocimiento suyo del
mente, desde cuándo se produjo esta trascendente mutación y dominio ajeno.
cuáles son los actos que afirman el señorío que ahora invoca. "Imperativos estos, de precisa configuración para el juego de
La Corte, en sentencia del 7 de diciembre de 1967, pronuncia- las pretensiones dentro de un terreno restringido a tales su-
da en el ordinario de Vicente Hazbón frente a Miguel Jasbón y puestos, que exigen al tenedor la prueba de la interversi pos-
otros (G. J., tomo CXIX, páginas 352 y 353) expresó sobre este sessionis, por medio de un acto traslaticio emanado de un
asunto: tercero o del propio contendor (naturalmente titular de dere-
"De este modo y dentro de la ordenación normativa, la pose- cho) (Cas., agosto 22 de 1957, LXXXVI, 14), o de su alza-
sión competente a la longi temporis praescriptio, se ofrece miento o rebeldía, esto es, del desconocimiento efectivo del
derecho de la persona por cuya cuenta llegó a la cosa (Cas., Tema: La nonna sustancial que gobierna la usucapión y la co-
marzo 27 de 1957, LXXI, 501; Cas., junio 23 de 1958, rrespondiente acción de pertenencia no es el artículo 413 del C.
LXXXVIII, 203), dentro de una ubicación temporal que per- de P. C.
mita referir la medida de un punto cierto, seguido de actos 'ca- En varias oportunidades he discrepado de la tesis según la cual
tegóricos, patentes e inequívocos' de afinnación propia, fue la Ley 120 de 1928 la que creó la acción de pertenencia y,
autónoma. Pues, en el último caso, le es indispensable descar- en consecuencia, es el artículo 413 del C. de P. C. que la susti-
gar indiciariamente la presunción de que las cosas continúan tuyó, la nonna sustancial que gobierna la usucapión o prescrip-
confonne empezaron, aplicación elemental del principio de ción adquisitiva. En el proceso ordinario de Jorge Cajiao
inercia, consagrada en los artículos 777 y 780 del C. C., y vol- Mateus contra José de Jesús Moreno Moya hice un salvamento
ver a montar la construcción sobre el nuevo sustento, expuesto de voto sobre el particular, en el cual expuse mi criterio sobre
como siempre a los descargos de interrupción y renuncia". el tema en cuestión. Reproduzco, entonces, en lo pertinente, lo
b) También conviene precisar lo siguiente: allí expuesto, que sintetiza claramente mi pensamiento.
La reserva legal que tutela la privacidad de las declaraciones 1) LA ACCIÓN DE PERTENENCIA EXISTE DESDE
de renta y patrimonio sólo tiene el alcance de que litigantes y ANTES DE LA LEY 120 DE 1928.
Juez, fuera de los casos exceptuados por el legislador mismo, Con anterioridad a la Ley 120 de 1928 existía, sin lugar a du-
no tienen derecho a que las oficinas de la Administración de das, la acción de pertenencia, o sea aquella en virtud de la cual
Impuestos suministren ad Iibitum copia de esas declaraciones. el poseedor que ha logrado usucapir depreca el reconocimiento
Por tanto, si por otra vía se aduce copia de la respectiva decla- de tal situación frente al antiguo propietario. Lo anterior se
ración, no existe prohibición para que el Juez la tome como afinna por las siguientes razones:
medio probatorio y le conceda el valor de persuasión que ella a) Porque el Código Civil la tiene prolijamente reglamentada
puede suministrar. Aquí las declaraciones fueron aducidas con en el Capítulo 11 del Título 41 del Libro Cuarto, artículos
el escrito de contestación a la demanda, y el Tribunal, de ofi- 2518 y siguientes. Desconocer esa realidad es tratar de tapar el
cio, ordenó tenerlas como pruebas. sol con las manos.
RESOLUCIÓN b) Porque así lo reconoció la doctrina vigente entonces. En

efecto, el más connotado tratadista de Derecho Civil de princi-
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala
pios de siglo, don Fernando Vélez, aún hoy necesariamente
de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la Re-
consultado con provecho, expresa sobre el particular: "La
pública de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la
prescripción adquisitiva puede ser fuente de una acción o de
sentencia de veinte de agosto del año pasado, proferida por el
una excepción en favor de quien ha prescrito" (Tomo IX, No.
Tribunal Superior del distrito judicial de Buga.
414, pág. 307, edición de Imprenta París-América).
Cópiese, notifiquese, publíquese en la Gaceta Judicial y de-
c) Porque la jurisprudencia patria así lo reconoció expresa-
vuélvase el expediente al Tribunal de origen (Corte Suprema de mente. En efecto, en la sentencia de 27 de junio de 1923 la Cor-
Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado ponente: DR.
te dijo: "La Corte considera que siendo la prescripción
GERMÁN GIRALDO ZULUAGA, Bogotá, 15 de septiembre de adquisitiva título constitutivo de dominio (artículo 765 del Có-
1983). digo Civil), y además un modo de adquirir las cosas ajenas,
SALV AMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE bajo ciertas condiciones detenninadas por la ley, por la sola
SALCEDO SEGURA. Proceso: Ordinario de Sucesores de circunstancia de cumplirse esas condiciones se adquiere el do-
Francisco José Sinisterra contra Herederos de Mercedes Sinis- minio de las cosas, y el favorecido con la prescripción puede
terra Concha. alegarla, ya como defensa o como fundamento de una acción
de propiedad, de la misma manera que puede alegarse cual- singular del poseedor usucapiente contra el verdadero dueño
quier otro título de dominio. que ha perdido su derecho; y el segundo, el novedoso, del mis-
En la prescripción extraordinaria conforme al artículo 2531 mo poseedor venido a dueño contra personas indeterminadas,
del Código Civil, si el que la alega ha poseído sin violencia, a quienes es preciso citar al proceso mediante emplazamientos.
clandestinidad ni interrupción, por espacio de treinta años, la Si el antiguo titular del derecho de dominio existe y se conoce,
cosa comercial objeto de la prescripción, ha adquirido por el proceso necesariamente debe dirigirse contra él y nada tie-
ello el dominio de esa cosa y puede alegar, ya sea demandan- nen que hacer las personas indeterminadas. En otras palabras,
do o defendiéndose, su carácter de dueño, fundado en la los emplazamientos a los desconocidos se hacen precisa y ne-
prescripción. cesariamente frente a la ausencia del titular del derecho de pro-
El Tribunal al exigir que previamente se declare por sentencia piedad que se estima derrumbado por la posesión.
judicial la prescripción, para que pueda ser alegada como título 3) CUANDO EL PROCESO SE ADELANTABA CONTRA
adquisitivo de dominio, interpretó erróneamente los artículos EL DUEÑO LOS FALLOS DE PERTENENCIA PRO-
768 y 2534 del Código Civil, porque del hecho de que esas dis- DUCÍAN EFECTOS CONTRA LOS DEMANDADOS.
posiciones le den el carácter de título y de escritura pública a la Dispuso el artículo 12 de la Ley 120 de 1928: "La sentencia
sentencia registrada que declara una prescripción adquisitiva, que se pronuncie en el juicio sobre prescripción adquisitiva de
no se desprende que no pueda alegarse en juicio la prescripción dominio, no funda la excepción de cosa juzgada sino contra las
fundada en los hechos que la generan, ya que es la posesión pa- personas que intervinieron como parte en el juicio". Algo bien
cífica, pública y no interrumpida por determinado número de distinto había propuesto el autor de la Ley en el artículo 10 del
años, el fenómeno que engendra el título, y no la decisión judi- proyecto, que decía: "La sentencia que se pronuncie en el jui-
cial. Además, dejó de aplicar al caso del pleito los artículos 2518 cio de que trata esta ley, producirá la excepción de cosa juzga-
y 2531 del expresado Código (G. 1. T. XXX, pág. 72). da contra toda persona, en cualquier litigio sobre posesión o
d) Y porque el propio autor de la Ley 120 de 1928, el jurista dominio por causa anterior al referido juicio". Ante tal cambio
Luis Felipe Latorre, así lo aceptó expresamente en su obra el autor del proyecto, doctor Latorre, se dolió de que tal modi-
Doce Leyes, Editorial Minerva, 1937, página 41, cuando dice: ficación desvirtúa completamente lo proyectado (Véase Doce
"Por otra parte, para hacer valer la prescripción como acción, Leyes, pág. 41). El artículo 12, tal como quedó, no dijo nada
simplemente contra la persona determinada que pudiera alegar nuevo. Toda sentencia produce excepción de cosa juzgada
dominio, en principio no hacía falta la ley, porque sin ésta, esa contra quienes fueron parte en el proceso. En cambio lo pro-
acción existe; así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justi- puesto si era una verdadera novedad, porque dándole carácter
cia en muchos fallos". erga omnes a los fallos de pertenencia se rompía un principio
2) LA NOVEDAD DE LA LEY 120 CONSISTE EN HABER secular, en el de relatividad de los fallos, consagrado expresa-
CREADO UNA ACCIÓN ESPECIAL DE PERTENENCIA mente en el artículo 17 del Código Civil.
CONTRA PERSONAS INDETERMINADAS. 4) LA DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY
¿Qué ocurría antes de la Ley 120 de 1928 cuando el antiguo 120 NO MODIFICÓ EN NADA EL EFECTO RELATIVO
dueño, que había perdido su derecho real de dominio ante el DE LOS FALLOS.
embate de la posesión, no existía o existiendo no era conocido? El artículo 70. de la Ley 51 de 1943, en su parágrafo, dispuso:
Que el poseedor venido a dueño por la usucapión no tenía con- "Derógase el inciso primero del artículo 12 de la Ley 120 de
tra quien deprecar el proceso. Fue entonces cuando la Ley 120 1928". Sobre los alcances de esta norma derogatoria el profe-
organizó dos clases de procesos de pertenencia, el primero, sor Luis Felipe Latorre, en su obra Procedimiento civil colom-
que no es otra cosa que la ratificación de la norma ti vi dad exis- biano, página 333, argumentando más con el deseo que con la
tente, consagrado en el artículo 40. de esa ley, o sea el proceso razón, expuso: "La derogación del arto 12 de la Ley 120 de
1928 viene implícita pero claramente a atribuirle al fallo en el Con el debido respeto a la memoria de tan esclarecido jurista,
juicio sobre declaración de pertenencia, cuando fue endereza- es evidente que darle a una abrogación la calidad de creadora
do con emplazamientos para todo el mundo, un mérito y efec- de una institución COMO la de los efectos absolutos de los fa-
tos erga omnes. Si no fuera así, la reforma carecería de sentido llos, que necesariamente por modificar el artículo 17 del Códi-
y objeto. Abrogar una regla que decía: esta sentencia no perju- go Civil debe ser expresa, es ciertamente un tremendo error.
dica sino a quienes concurrieron al juicio, vale tanto como de- Empero, no puedo desconocer que el mismo se abrió paso en-
clarar expresamente lo contrario; esa sentencia se puede tre doctrinan tes y jueces al punto que nadie puso en duda el
oponer a cualquiera que con posterioridad a ella pretenda do- efecto erga omnes de los fallos de pertenencia de la Ley 120 de
minio sobre la cosa por causa anterior al juicio, aunque no hu- 1928. La circunstancia de estar derogada esa norma no exige
biere comparecido a él. Con este atributo de oponibilidad a mayor abundamiento en la refutación de semejante infundio.
todo el mundo, el fallo sobre pertenencia es el mejor título de 5) EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL MODIFICÓ
propiedad, la cual queda saneada de todo vicio o defecto LA ACCIÓN DE PERTENENCIA QUE EN TODO CASO
anterior. Entonces, para toda operación o negocio posterior, el DEBE SEGUIRSE CONTRA PERSONAS INDETERMI-
examen de títulos se contrae a los de formación o creación pos- NADAS Y ADEMÁS DE LAS DETERMINADAS, QUE
teríor a dicho fallo. Pero igualmente claro que la obligatoriedad PUDIEREN EXISTIR.
general o carácter absoluto de la sentencia aludida se refiere de De las dos acciones de pertenencia que consagró la Ley 120 de
modo exclusivo al caso del juicio especial con emplazamiento y 1928, la contra personas determinadas del artículo 40. y la con-
concurrencia del Ministerio Público, de que tratan los arts. 60. y tra indeterminadas del 60., el Código de Procedimiento Civil
siguientes de la Ley 120, pero no al juicio singular ordinario hizo una sola, en la cual necesariamente hay que demandar a
contemplado en el arto 40. que se surte únicamente entre el po- indeterminados, así se conozcan los titulares de extinguidos
seedor demandante y el demandado como dueño primitivo co- derechos reales. Esa es la modificación sustancial que nos pre-
nocido. En este caso es obvio que la sentencia no aprovecha sino senta el nuevo Código de los ritos. No existen ahora dos proce-
a las personas ciertas y determinadas que comparecieron. En re- sos diferentes, como durante el régimen de la Ley 120, sino
sumen, la reforma que se acaba de lograr, cuya plena juridicidad uno solo, haya o no personas conocidas. No se ve claramente la
ha quedado patentizada, es de una conveniencia evidente y de bondad de la reforma, pero lo cierto es que la norma nueva,
una gran trascendencia, particularmente por el ensanche y más que es el artículo 413 del Código citado, consagra lo que ha
amplios beneficios de crédito hipotecario". quedado expuesto". Bogotá, septiembre 14 de 1983. JORGE
SALCEDO SEGURA.
Asimismo, es posible la acumulación de pretensiones por reunión a través de la figura

de la acumulación de procesos. Esto es, puede plantearse la acumulación de un proce-
so de pertenencia con otro proceso de reivindicación y que verse sobre el mismo in-
mueble, ya que se cumplirán los requisitos del arto 82, C.P.C. Con ello se desarrollará
el principio de la economía procesal, lo mismo que se impediría que se produjeran, en
un momento determinado, sentencias contradictorias.
EJERCICIOS
OJUéJ!WPOU0:J éJp OSéJ:JO.J¿ - 'lIAI;) 'lVS3:JOlId OH:J31I3G
LECCIÓN 6
11.
OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN
Como en todo proceso civil, el demandado tendrá la oportunidad de defenderse. Las

defensas que este podrá esgrimir serán:
l. LAS EXCEPCIONES DE FONDO

Las excepciones de fondo que podrán postular los demandados serán aquellas que
destruyan cualquiera de los elementos integrantes de la usucapión, tales como: negar
la condición de poseedor al demandante; el no haber transcurrido el tiempo de pose-
sión mínimo que exige la ley; la imprescriptibilidad del bien materia del proceso, etc.
está facultada para oponerse a ésta, oposición que, en caso de
(99) JURISPRUDENCIA. "LA OPOSICIÓN NO IMPLI-
ser fundada, impide que la justicia haga la declaración solicita-
CA REIVINDICACIÓN. Según la Ley 120 de 1928, vigente
cuando se inició este proceso, que consagró entre nosotros la da por el pretenso usucapiente.
acción de pertenencia o petitoria del dominio, y según también "Si, pues, la reivindicación y la oposición de la declaración de
el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil que es hoy el pertenencia corresponden a dos pretensiones de naturaleza y
vigente en la materia, toda persona que pueda considerar lesio- fines distintos, las que incluso pueden ejercerse en oportunida-
nados sus derechos con una posible declaración de pertenencia des diferentes, no es posible considerar que el ejercicio de la
última lleve implícita la primera. Afirmación esta que cobra acción reivindicatoria si además de la oposición pretende la
mayor fuerza aún si se considera que a una demanda de perte- restitución del bien: en tal evento es deber del juzgador decidir
nencia puede oponerse no solamente el propietario no posee- en su sentencia, cuando deniega el decreto de pertenencia, si
dor del bien que se pretende adquirido por prescripción, sino accede o no a la restitución adicionalmente decretada. Pero si
también el propietario que está poseyéndolo, y aún es apenas esta pretensión no está expresamente deducida, se impone
poseedor del él. aceptar que el opositor concretó su voluntad de destruir la pres-
Cuando la oposición a la declaración de pertenencia la formula cripción alegada, sin buscar que se haga a su favor declaración
el propietario no poseedor, por razones de economía procesal y de dominio ni de reivindicación, por lo que al fallador le está
dada entonces su íntima conexidad, puede acumular a esta la vedado pronunciamiento alguno sobre estos dos aspectos"
(Sentencia de 17 de junio de 1975).
11. EL ALLANAMIENTO
Son aplicables las reglas generales. Sin embargo un allanamiento por parte del de-
mandado en concreto en el proceso de pertenencia sería ineficaz ya que la sentencia
produce efectos Erga omnes y los demás citados al proceso no pueden verse afecta-
dos por el allanamiento de una sola parte.
111. DEMANDA DE RECONVENCIÓN

La demanda de reconvención constituirá una de las defensas que el demandado en
pertenencia podrá enfrentar a la pretensión de prescripción presentada por el deman-
dante. Lo anterior implica una acumulación de pretensiones en donde el juez deberá
resolver no sólo sobre la pretensión inicial de prescripción sino sobre la nueva preten-
sión de restitución que invoca el demandado en la demanda de reconvención. Por tan-
to es perfectamente viable esta figura dentro del proceso de pertenencia.
CAPÍTULO TERCERO
REQUISITOS DE ACTIVIDAD
I. LUGAR: Reglas generales
II. TIEMPO: Reglas generales

III. FORMA: Reglas generales
EJERCICIOS
o¡ua!UJpOUOJ ap osa:Jo.1d - 'IIAO lVS3:JO~d OHJ3:~3:a
LECCIÓN 7
TÍTULO SEGUNDO
EL PROCEDIMIENTO
CAPÍTULO PRIMERO
FASE DE NACIMIENTO
l. LA DEMANDA
l. REQUISITOS
Reglas generales, arto 75 y ss., e.p.e. Es importante recalcar la necesidad de identifi-
car plenamente el inmueble que se posee, que debe ser el mismo del cual se aporta el
certificado del Registrador (art. 76, e.p.e.).
por sus linderos tanto la cuota parte del inmueble que se posee
(100) JURISPRUDENCIA. IDENTIFICACIÓN DEL
como la totalidad del bien del que forma parte.
INMUEBLE.- " ... nada indica que el preciso bien raíz mate-
En él se acusa la sentencia de violar indirectamente los artícu-
ria de pertenencia sea el mismo a que alude el certificado del
los 762, 2512, 2518, 2527,2531 del c.e. y 413 del C. de P.C.,
Registrador de Instrumentos Públicos que ahora se adjunta y
por falta de aplicación, proveniente de la falta de apreciación
que revela como propietaria a la recurrente, circunstancia
de distintos medios probatorios.
que en su caso, repítese, haría forzosa su citación al proceso En la fundamentación del cargo, denuncia el censor la inapre-
conforme al artículo 413 del Código de Procedimiento Ci- ciación de las siguientes pruebas: 1) Las inspecciones judicia-
vil. Las especificaciones que por sus linderos y nomenclatu- les, tanto la anticipada como la practicada dentro del proceso,
ra se da de ambos no arroja claridad sobre el particular, junto con el dictamen pericial anejo a la primera, en las que se
cuanto más si se mira que el certificado de tradición con que constataron los linderos del inmueble materia de litigio. 2) El
se inició el proceso no aparece dentro del expediente recons- plano que fue levantado de acuerdo con el fotogramétrico que
truido." (Revisión, 06. 09. 88. Montería. Pub!. Cátedra posee el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 3) El interro-
Jurídica. No. 2.) gatorio de parte que absolvió el representante de la parte de-
mandada, en el que reconoció los linderos del mismo
(101) JURISPRUDENCIA. PROCESO DE PERTENEN- inmueble. 4) Los testimonios de T.P., I.H., R.A. Y G.R., quie-
CIA. INEPTA DEMANDA. Existe cuando no se identifica nes identificaron también el predio litigado.
La omisión del fa1\ador al no apreciar las referidas pruebas, en De otra parte, por tratarse de un defecto formal de la demanda,
sentir del recurrente, 10 hizo incurrir en el error de encontrar advertido por el fallador de segunda instancia al observar el
inidentificado el bien raíz que se pretende usucapir; pues de contenido de la misma, para nada influyen los medios probato-
haberlas estimado, la sentencia habría sido de mérito y no inhi- rios allegados durante el proceso, como son los que, según el
bitorio, porque la mejor y más exacta manera de determinar un recurrente, no fueron contemplados por aquél; con mayor ra-
bien inmueble es una inspección judicial y más con inter- zón cuando la dificultad destacada por el "ad quem" para con-
vención de peritos que levantaron un plano técnicamente cluir en la inhibición, proviene de la falta de precisión y
elaborado. claridad de la pretensión, concretada en la no identificación del
Consideraciones de la Corte: objeto materia de la referencia, y no de la confrontación real de
La falta de presupuesto procesal de la demanda en forma, infe- linderos contenidos en e1\a con el inmueble mismo, según los
rida en la sentencia de la no identificación de la porción del in- datos que arrojarían las pruebas señaladas como dejadas de
mueble denominado S.F., equivalente a un 77.69% de éste, se apreciar.
apoyó únicamente en la contemplación del escrito de deman- En fin, como quiera que el expediente tuvo que ser reconstrui-
da, tal como fue concebido por el actor en el capítulo de las do y dentro de la tramitación correspondiente fue imposible re-
pretensiones. De ahí que el cargo contra la sentencia del Tribu- componer las pruebas denunciadas como inapreciadas, salvo
nal, que se organiza con base en los errores de hecho enrostra- la inspección judicial anticipada, por 10 que el cargo que viene
dos al sentenciador, por la no apreciación de varios medios enderezado por la vía indirecta tampoco podría estudiarse en el
probatorios aunque se aluda a la demanda como erróneamente fondo, dado que en ésta es indispensable la confrontación de
interpretada, aparece como insuficiente para obtener la invali- las pruebas con la sentencia impugnada, la que resulta imprac-
dación de aque1\a. Al quedar excluida la apreciación de la de- ticable si se desconocen los respectivos medios probatorios.
manda en este ataque, el fundamento del fa1\o continúa Por 10 discurrido, este cargo tampoco puede prosperar (Magis-
imperturbable. trado ponente Dr. HÉCTOR MARÍN NARANJO. julio 2lf1987).
11. ANEXOS
Reglas generales, MÁS (+): Anexo específico. "Un certificado del registrador de
impuestos públicos en donde constan las personas que figuran como titulares de dere-
chos reales sujetos a registro o que no aparece ninguna como tal". (Ver jurispruden-
cias 89, 90 Y 91).
Importancia del anexo. (Art. 407 No. 5) Con el certificado del registrador no sólo se
pretende establecer quiénes son titulares de derechos inscritos sobre el inmueble,
además de ello se persigue tener la mayor información sobre la identificación del in-
mueble, y las condiciones del mismo.
Es de anotarse, que en muchos casos el certificado del registrador de instrumentos

públicos ha sido visto como un documento que nos puede identificar quiénes son los
titulares de los derechos reales inscritos a fin de incluirlos como parte demandada.
Pero es de aclarar que el certificado del registrador cumple, para el proceso de perte-
nencia, otras funciones tales como la identificación del inmueble y muy especialmen-
te establece si el inmueble es de propiedad privada o se trata de un inmueble
imprescriptible. De tal manera que he considerado que la certificación de la que habla
el C.P.C., en donde no aparece ninguna persona como titular de derechos reales no
puede ser tenida en cuenta para instaurar proceso de pertenencia. La razón es clara.
¿Cómo es posible determinar si el inmueble es prescriptible si no sabemos quien es el
titular?, y si no aparece una persona como tal habría que entender que el bien es
baldío y por lo tanto imprescriptible. Lo anterior motivó la demanda de inconstitucionali-
dad contra la expresión "o que no aparece ninguno como tal" formulada por mí ante la
Honorable Corte Constitucional buscando que dicha parte del texto del artículo 407 nu-
meral 50. del C.P.C. desapareciera y en su caso sólo pueda adelantarse en procesos de
pertenencia respecto de bienes inmuebles y sobre los cuales se tiene la plena certeza so-
bre el titular del derecho de dominio, el cual va a prescribir, y es de propiedad privada.
Sin embargo, la Honorable Corte Constitucional consideró que la norma acusada no

violaba La Carta política en los siguientes términos:
(102) JURISPRUDENCIA. CERTIFICACIÓN EN DON- 11. NORMA DEMANDADA. A continuación, se transcribe

DE NO APARECE NINGÚN TITULAR DE DERECHOS el texto de la disposición acusada, confonne a su publicación
SOBRE EL INMUEBLE MATERIA DE LA PERTENEN- en el Diario Oficial No. 39.013, del 7 de octubre de 1989, y se
CIA. l. ANTECEDENTES. En ejercicio de la acción pública subraya lo demandado: DECRETO NÚMERO 2282 DE 1989
de inconstitucionalidad, el ciudadano Héctor Enrique Quiroga (octubre 7) por el cual se introducen algunas modificaciones
Cubillos demandó el artículo 407, numeral, 50., parcial del Có- al Código de Procedimiento Civil. ARTÍCULO 10. introdú-
digo de Procedimiento Civil, modificado por el artículo lo. nu- cense las siguientes reformas al Código de Procedimiento
meral210 del Decreto 2282 de 1989. Cumplidos los trámites Civil: 210. El artículo 407, quedará así: Declaración de per-
constitucionales y legales propios del los procesos de inconsti- tenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia
tucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca se aplicarán las siguientes reglas: '5' A la 'demanda deberá
de la demanda en referencia. acompañarse un certificado del registrador de instrumentos
públicos en donde consten las personas quejiguren como titu- proceso de pertenencia, y así lograr evitar los certificados in-
lares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece completos con las consecuencias antes anotadas, dado que
fQ!lliLtal. siempre que en el certificado jigure determinada señala que "actualmente existe legislación" que se lo permite.
persona como titular de un derecho real prinCipal sobre el En consecuencia, solicita a la Corte declarar la inconstitucio-
bien, la deberá dirigirse contra ella. nalidad de la parte demandada del numeral 50. del artículo 407
III. LA DEMANDA. A juicio del demandante la disposición del C.P.C. y señalar que "en el futuro, no podrá adelantarse
acusada viola los artículos 29, 63 y 228 de la Constitución Po- ningún proceso de declaración de pertenencia en donde no se
lítica, con fundamento en las siguientes razones: En primer tér- establezca con plena certeza que el inmueble materia del pro-
mino, el accionante manifiesta que el certificado que expide el ceso es de aquellos que la Constitución y la ley no prohíbe su
registrador de la propiedad inmobiliaria para efectos de ade- prescriptibilidad"; así como, que no se permitirá al demandan-
lantar un proceso de pertenencia, tiene como funciones esta- te que se ampare en un certificado incompleto, con el fin de de-
blecer los titulares de los derechos reales inscritos, con el fin de fraudar los derechos de terceros y que la demanda no podrá
vincularlos al mismo, e identificar el inmueble sometido a la dirigirse contra personas indeterminadas, pues el certificado
declaración de usucapión, para determinar si constituye un del registrador debe establecer la titularidad de los derechos
bien de propiedad privada, pues según lo precisa "solamente reales que han prescrito, en personas que puedan contestar la
estos bienes pueden ganarse por prescripción". demanda para garantizar una sentencia justa.
En su criterio, la posibilidad de presentar con la demanda de IV. INTERVENCIONES
declaración de pertenencia un certificado expedido por la Ofi- 10. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
cina de Registro en forma que él denomina "incompleto", por La ciudadana Mónica Fonseca Jaramillo, Directora General de
carecer de la información respecto de los titulares de derechos Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo del Ministerio de
reales sobre el bien objeto del proceso, como lo autoriza la par- Justicia y del Derecho, interviene en el proceso de la referen-
te acusada de la preceptiva legal enjuiciada, viola los siguien- cia, para defender la constitucionalidad de la norma demanda-
tes preceptos constitucionales: da, con base en las consideraciones que se exponen enseguida:
1) El artículo 63, toda vez que al no referirse acerca de los posi- Por una parte, la interviniente manifiesta que "el demandante
bles dueños del inmueble en litigio, tampoco se hace precisión sustenta su argumentación en una apreciación subjetiva, falsa
sobre su naturaleza, permitiendo en consecuencia la adjudica- y errónea, sobre las resultas o del proceso de pertenencia",
ción de bienes imprescriptibles (bienes de uso público, parques pues puntualiza que la presentación de un certificado del regis-
naturales, tierras comunales de grupos étnicos, tierras de res- trador de instrumentos públicos en la forma autorizada por la
guardo, patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bie- disposición demandada, no concluye necesariamente en la de-
nes que determine la ley); 2) el artículo 228, pues se sacrifica la claratoria de la prescripción adquisitiva de bienes imprescrip-
protección del derecho sustancial de los particulares o del tibles, con perjuicio de los derechos de los titulares que no
Estado dueños del inmueble, mediante la prevalencia de una pudieron ejercer su defensa, dado que el mismo artículo 407
forma procedimental que los desconoce y 3) el artículo 29, en del C.P.C., acusado, establece los mecanismos necesarios para
la medida en que los titulares de derechos sobre el respectivo que las personas que se crean con derecho sobre el respectivo
bien verán extinguidos sus derechos sin posibilidad de contra- bien sean emplazadas, así como a través de la realización de
decir la prescripción que alega el demandante y ejercer una de- una inspección judicial para verificar los hechos de la
fensa en debida forma. demanda.
Para finalizar, el actor afirma que quien pretende adquirir por Efectivamente, con respaldo en jurisprudencia de la Corte Su-
prescripción, debe clarificar la situación de titularidad y de la prema de Justicia la interviniente expresa que lo que se persi-
naturaleza jurídica del respectivo inmueble en forma previa al gue con ese certificado es la integración del litis consorcio
necesario; de manera que las demandas que no cumplan con Lo anterior, permite concluir al interviniente que la preceptiva
las exigencias del mismo no serán procedentes y las que lo ha- legal en lo acusado no desconoce las normas constitucionales
gan no generan de suyo la declaratoria de pertenencia, pues si señaladas como vulneradas, por cuanto a "la demanda de per-
bien ésta sólo procederá sobre bienes de naturaleza privada, lo tenencia se puede oponer no sólo el propietario no poseedor
cual evidentemente no puede deducirse del certificado, el juez del bien, sino también el propietario que está poseyéndolo y
tendrá que establecer la calidad de los mismos por los medios aún quien es poseedor de él"; además, supone la exigencia de
probatorios a su alcance. Además, asevera que el derecho de un requisito posible de cumplir y que asegura al titular de dere-
defensa se vulneraría en el evento de que no apareciera la in- chos reales controvertir la demanda y defender su título regis-
formación necesaria para la notificación por "alguna maniobra trado, así como a los terceros indeterminados comparecer al
dudosa de legalidad", por parte del demandante. proceso y litigar en igualdad de condiciones, pues lo que se
evidencia con el certificado es la colocación en idénticas con-
2. Intervención de la Superintendencia de Notariado y
diciones de hecho a demandantes, demandados y terceros bus-
Registro.
cando la realización del derecho material para lograr realizar el
El ciudadano Italo Giuseppe Serani Triana, participa en el pre-
principio de justicia.
sente proceso como apoderado de la Superintendencia de No-
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE
tariado y Registro, para justificar la constitucionalidad de la
LA NACIÓN
norma enjuiciada y solicitar la declaratoria de exequibilidad de
la misma, en los siguientes términos: El señor Procurador General de la Nación, en Concepto No.
1948 recibido el 9 de noviembre de 1999 en la Secretaría de la
El mencionado apoderado judicial indica que el requisito exigi-
Corte Constitucional, presenta escrito frente al asunto de la re-
do en el certificado del registrador de instrumentos públicos,
ferencia, solicitando se declare la constitucionalidad de la nor-
contemplado en la norrna acusada, persigue evitar que se ade-
ma acusada, por las siguientes razones:
lanten procesos de pertenencia a espaldas de los titulares de los
Efectivamente, el jefe del Ministerio Público afirma que el
derechos reales constituidos sobre el bien materia de prescrip-
problema planteado por el demandante se deriva de una erró-
ción y que se cometa fraude vinculando a personas que no tienen
nea e incompleta interpretación del precepto atacado, toda vez
ninguna relación con el bien, dado que dicho documento, en su
que cuestiona parcialmente su contenido sin efectuar una, con-
concepto, perrnite "trabar en debida forrna la controversia con el
cordancia con el texto integral del artículo al que pertenece, en
verdadero titular del derecho que se pretende adquirir, sea este
la medida en que el numeral 40. del artículo 407 del C.P.c., ob-
deterrninado o no", garantizando el emplazamiento de las perso-
jeto de revisión por esta Corte en sentencia C-530 de 1996, es-
nas que se crean con algún derecho sobre el bien materia de la
tablece claramente los casos en que no procede la declaratoria
pertenencia, en clara protección del derecho de defensa y del de-
de pertenencia, en armonía con el artículo 2519 del Código Ci-
recho a la propiedad privada (C.P., arts. 29 y 58).
vil, según el cual, "los bienes de uso público no prescriben en
Según lo manifiesta más adelante, es usual que el certificado del ningún caso. A lo anterior, añade que, conforme los artículos
registrador se limite a indicar la imposibilidad de señalar el titu- 674 y 675 del Código Civil, el dominio de los bienes de la
lar de derechos reales principales sobre el inmueble objeto del Unión - bienes de uso público y bienes fiscales no es suscepti-
proceso; sin embargo, sostiene que no puede haber vulneración ble de adquirirse por prescripción. Por ello, y teniendo en
de derechos, pues en ese caso corresponde al juez in admitir la cuenta que en el sistema colombiano cada bien raíz tiene asig-
demanda ordenando subsanar tal inforrnalidad. Y, aclara que nada una matrícula inmobiliaria, destinada a inscribir todo acto
cuando un bien no aparece inscrito en el registro, debe entender- que implique la afectación del derecho de dominio u otro dere-
se que no ha salido del patrimonio nacional y configura un bal- cho real principal o accesorio que recaiga sobre el bien, el le-
dío que no puede ser adquirido por prescripción. gislador dispuso, en el numeral 50. del artículo 407 del C.P.C.,
que a la demanda se anexe el certificado expedido por el regis- para que se constituya como parte y defienda los derechos e in-
trador de, instrumentos públicos, donde conste la naturaleza tereses del Estado (Ley 160 de 1994, arto 12). En caso de que el
jurídica del bien, los titulares de los derechos reales sujetos a funcionario judicial omita cumplir con este deber incurrirá en
registro o sí no figura ninguno, es decir el historial jurídico del responsabilidad (C.P., arts. 6 y 124) Y el Estado será condena-
inmueble que se pretende adquirir. do patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
En ese orden de ideas, manifiesta que, si se trata de un bien del imputables, por virtud de la acción u omisión de sus agentes ju-
cual se conoce titular la demanda se dirigirá contra éste con el diciales (C.P., arto 90 y Ley 270 de 1996, arto 65).
fin de garantizar sus derechos, especialmente los de defensa y VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
debido proceso; de lo contrario, será procedente la acción de 1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el
pertenencia contra personas indeterminadas, conforme a un artículo 241, numeral 50. de la Carta Política, la Corte Consti-
procedimiento diferente que garantice, igualmente, el derecho tucional es competente para conocer y decidir, definitivamen-
de defensa de dichas personas, como es el del emplazamiento y te, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
designación de curador ad litem, por lo cual no se observa con- 2. La materia sujeta a examen. El artículo 407 del Código de
figurada transgresión alguna del artículo 29 superior. Procedimiento Civil (modificado por el artículo lo., numeral
De otra parte, asegura que la norma acusada se ajusta a la Carta 2 lO, del Decreto 2282 de 1989) establece las reglas que deben
Política pues aun cuando el bien objeto de litis pertenezca a los observar las demandas sobre declaración de pertenencia.
definidos por la Constitución y la ley como imprescriptibles, el Cuando la demanda verse sobre bienes sujetos a registro, el nu-
proceso de pertenencia no podrá iniciarse y si esto ocurre, no meral 50. de esa disposición ordena que a la misma se acompa-
podrán prosperar las pretensiones del demandante (C.P.C., arto ñe un certificado expedido por el registrador de instrumentos
407-4). públicos, en donde consten las personas que figuren como titu-
Adicionalmente, argumenta que tampoco se vulnera el artículo lares de derechos reales sujetos a registro de dicho bien en liti-
228 de la Constitución Política, que consagra la supremacía gio o que no aparece ninguna como tal. Adicionalmente,
del derecho sustancial, pues no es cierto que se permita utilizar preceptúa que cuando en el certificado figure una persona de-
un "certificado incompleto", ya que "si en el folio de matrícula terminada como titular de un derecho real principal sobre el
no figura anotación alguna. ello obedece a la situación jurídica bien en litigio, la demanda debe dirigirse en su contra. Como se
del bien circunstancia ante la cual el desempeño de juez de ins- puede observar, la disposición acusada presenta dos conteni-
tancia debe ser ágil y acucioso (sic) a fin de establecer si efecti- dos normativos. La demanda que ocupa la atención de la Corte
vamente se trata de un bien baldío, vacante o monstrenco, se encamina contra la posibilidad de que en el mencionado cer-
según el caso, para lo cual puede recurrir a los poderes otorga- tificado, no se informe de manera cierta sobre la existencia de
dos en el artículo 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil y personas titulares de derechos reales principales sobre el in-
de acuerdo con las circunstancias, proceder a decretar pruebas mueble a ganar mediante la usucapión, pues, en criterio del ac-
de oficio, conforme a lo previsto en los artículos 179 y 180 ib.; tor, esto permitiría consolidar las siguientes situaciones
igualmente, podrá cumplir estrictamente con los deberes que le inconstitucionales, planteadas como cargos principales de vul-
impone el cargo, artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Admi- neración del ordenamiento superior en la demanda:
nistración de Justicia y el 37 del Estatuto de Procedimiento l.) la posible adquisición por prescripción de un bien impres-
Civil". criptible (bienes de uso público, parques naturales, tierras co-
Para finalizar, agrega que el juez de la causa, en un proceso de munales de grupos étnicos, tierras de resguardó, patrimonio
declaración de pertenencia, para determinar la situación jurídi- arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la
ca de la propiedad del bien objeto del mismo debe citar de ofi- ley), contrariando lo señalado en el artículo 63 superior, toda
cio al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA- vez que no se tendría certeza sobre el posible dueño y, por lo
tanto, se desconocería su naturaleza jurídica; y 2.) el desco- servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción
nocimiento de los derechos sustanciales de los posibles due- que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar
ños del inmueble materia del proceso de pertenencia, pero apoyándose en una previa atribución de competencia. El dere-
que no aparecen en el registro, por la prevalencia de una for- cho al debido proceso es el que tiene toda persona a la recta ad-
ma procedimental que,les impide contradecir oportunamente ministración de justicia". Y se concluye que "Es debido aquel
la prescripción adquisitiva y ejercer una defensa en debida proceso, que satisface todos los requerimientos, condiciones y
forma, en contravía de lo dispuesto en los artículos 228 y 29 exigencias necesarios para garantizar la efectividad del dere-
constitucionales. cho material".
Así las cosas, el estudio de la constitucionalidad de la norma Del contenido expuesto del referido derecho, debe destacarse
acusada, en la parte censurada, se avocará desde dos presu- que el debido proceso configura una garantía de otros princi-
puestos principales: 1.) el de la eficacia de las formas propias pios y derechos, toda vez que salvaguarda la primacía del prin-
de cada juicio, como garantía del debido proceso y del derecho cipio de legalidad e igualdad, así como realiza efectivamente
de defensa, aplicado al certificado que se exige en la disposi- el derecho de acceso a la administración de justicia, sustento
ción legal censurada y 2.) la posibilidad de que en un juicio de básico y esencial de una sociedad democrática.
esa índole pueda llegar a declararse la pertenencia de un bien La transgresión que pueda ocurrir de aquellas normas mínimas
imprescriptible. que la Constitución o la ley establecen para las actuaciones
3. La eficacia de las formas propias de cada juicio como ga- procesales, como formas propias de cada juicio (C.P., arto 29),
rantía de la realización del debido proceso y del derecho de atenta contra el debido proceso y desconoce la garantía de los
defensa derechos e intereses de las personas que intervienen en el mis-
El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la mo. De esta manera, logra ignorar el fin esencial del Estado so-
Carta Política, comprende una serie de garantías con las cuales cial de derecho que pretende brindar a todas las personas la
se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y pro ce di menta- efectividad de los principios y derechos constitucionalmente
les, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autori- consagrados, con el fin de alcanzar la convivencia pacífica ciu-
dades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de dadana y la vigencia de un orden justo (C.P., arto 20.).
proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, Sin embargo, es de anotar que la violación del derecho al debi-
pues es claro que el debido proceso constituye un límite mate- do proceso no sólo puede predicarse del incumplimiento de
rial al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales. una determinada regla procesal; también ocurre por virtud de
De conformidad con pronunciamiento anterior de esta Corpo- la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el que
ración, el debido proceso es "el conjunto de garantías que pro- fue concebida. Así, en la medida en que el derecho sustancial
tegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le prevalece sobre las formas procesales (C.P., arto 288), como
aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida adminis- mandato que irradia todo el ordenamiento jurídico y, muy es-
tración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación pecialmente, las actuaciones destinadas a cumplir con la acti-
de las resoluciones judiciales conforme a derecho". Además, vidad judicial, es que las formas procesales que la rijan deben
"el debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de ju- propender al cumplimiento de los propósitos de protección y
ridicidad propio del estado de derecho y excluye, por consi- realización del derecho material de las personas y a la verdade-
guiente, cualquier acción contra legem o praeter legetn. Como ra garantía de acceso a la administración de justicia (C.P., arto
las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está 229).
sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro Con ello no se quiere significar que las reglas de procedimien-
de los términos establecidos con antelación por normas gene- to, legalmente establecidas, puedan resultar inobservadas sin
rales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los discriminación por los funcionarios encargados de conducir el
respectivo proceso; por el contrario, éstas deben aplicarse con conformidad con la ley; esto significa que "quien quiera apro-
estricto rigor en la medida de su eficacia para realizar los dere- vecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede de-
chos e intereses de la personas, so pena de convertir en ilegíti- clararla de oficio" (C.C., arto 2513), siendo consecuencia de la
mos los actos efectuados sin su reconocimiento. misma que se logre adquirir "( ... ) el dominio de los bienes cor-
Efectivamente, las reglas procesales se explican en función del porales raíces o muebles que están en el comercio humano y
fin estatal que persigue la administración de justicia; el deber que se han poseído en las condiciones 'legales. Se ganan de la
de su observancia radica en que configuran instrumentos para misma manera los otros derechos reales que no estén especial-
realizar objetiva y oportunamente el derecho material. mente exceptuados" (C. C., arto 2518).
En este orden de ideas, desconocería, ordenamiento superior, El actual Código de Procedimiento Civil, en su articulo 407,
con vulneración de las garantías propias de los derechos de las establece la normatividad relativa a la prescripción adquisitiva
personas, la forma procesal que impidiera ejercer la defensa ordinaria o extraordinaria de ciertos bienes, a través de la ac-
dentro de una causa, como sucedería cuando la misma impi- ción de declaración de pertenencia; es decir, se señalan las re-
diera a los interesados conocer idóneamente de la realización gIas que habrán de seguirse para entablar la respectiva
de una determinada actuación o de la adopción de una decisión demanda de pertenencia de los bienes muebles en general, in-
que los afecta. En ese caso correspondería al juez del conoci- muebles urbanos o rurales que no sean agrarios, es decir cuyas
miento, en uso de sus facultades constitucionales y legales, controversias no se originan en relaciones de naturaleza agra-
desplegar la actividad necesaria para remover el obstáculo y ria (C. C., arts. 2512 s.s. Decreto 2303 de 1989) así como las re-
volver procedente dicha forma procesal, en concordancia con lativas al trámite del proceso.
el fin que debe cumplir dentro del respectivo proceso o Para efectos del análisis de constitucionalidad, no es necesaria
actuación. la presentación de la estructura general del referido proceso,
4. Finalidad del proceso de declaración de pertenencia y sino la mención puntual de algunas de sus reglas, como apoyo
del certificado del registrador de instrumentos públicos a la argumentación que a continuación se desarrollará.
exigido en la norma acusada. 4.2. Finalidad del certificado que ordena la disposición
4.1. Consideración previa sobre el proceso de declaración acusada. Deberes especiales para quienes participan en el
de pertenencia. La legislación civil colombiana establece la proceso de su expedición.
figura de la prescripción como "un modo de adquirir las cosas El certificado expedido por el registrador de instrumentos pú-
ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por ha- blicos, de que trata el numeral 50. del artículo 407 del C.P.C.,
berse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y demandado, constituye un documento público (C.P.C., arto
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los 262-2) que cumple con varios propósitos, pues no sólo facilita
demás requisitos legales" (Código Civil, arto 2512). De esta la determinación de la competencia funcional y territorialjudi-
manera, la prescripción presenta dos significados: de un lado, cial para la autoridad que conocerá del proceso, juez civil del
como modo de adquirir el dominio y demás derechos reales ad- circuito del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble
quisitiva o usucapión y, de otro lado, como modo de extinguir (C.P.C., arto 16-5), sino que también permite integrar ellegiti-
las acciones y derechos extintiva o liberatoria. mo contradictor, por cuanto precisa contra quien deberá diri-
Es la prescripción en su primera acepción, en las modalidades girse el libelo de demanda.
de ordinaria o extraordinaria, la que interesa al presente estu- Así se tiene que, el sujeto pasivo de la demanda de declaración
dio. De ella se puede señalar que, dada su naturaleza y finali- de pertenencia estará conformado por la persona o personas
dad, debe ser invocada por la vía de la acción por quien busca que aparezcan en el aludido certificado como titulares de dere-
obtener la declaración de pertenencia sobre un determinado chos reales principales sujetos a registro propiedad, uso, usu-
bien, es decir por haber ganado el dominio del mismo de fructo o habitación sobre el bien en litigio, a quienes se les
§
notificará del auto admisorio de la demanda, permitiéndoles las pretensiones del actor, con detrimento de su derecho
iniciar la correspondiente defensa de sus derechos. Si en ese sustancial.
documento no se señala a nadie con tal calidad, porque no hay A su vez, al actor en este proceso, también le es exigible una
inscrito o no se ha registrado el bien, se daría lugar al certifica- actitud diligente y honrada. Ciertamente, la parte interesada en
do negativo, obligando dirigir la demanda contra personas iniciar el proceso de pertenencia debe suministrar toda la infor-
indeterminadas. mación que esté a su alcance y se requiera para lograr la verda-
En virtud de lo anterior, no se puede desconocer la importancia dera identificación del inmueble materia del litigio, de manera
que tiene el ejercicio de un control de legalidad sobre el conte- que permita ubicar el respectivo folio de matrícula del bien con
nido del certificado por el juez de la causal con el fin de verifi- la historia jurídica del mismo, así como la identificación de las
car el cumplimiento de los requisitos exigidos en el numeral personas que puedan ser titulares de derechos sobre el mismo
50. del artículo 407; toda vez que, al admitir la demanda dis- bien.
pondrá sobre la notificación personal al demandado identifica- Cualquier actuación del actor en contrario y tendente a obtener
do en el mismo, la inscripción de la demanda y el un determinado resultado en la certificación para satisfacer ex-
emplazamiento mediante edicto, de todas las personas que, clusivamente sus intereses particulares, atentará contra el dere-
aunque desconocidas, se crean con derechos sobre el respecti- cho de defensa de los interesados en las resultas del proceso,
vo bien y puedan hacerse presentes (C.P.C., arto 407-6). así como contra el principio de la buena fe, al cual debe ceñirse
toda actividad que surtan los particulares ante las autoridades
De esta manera, desde el momento de la admisión de la deman-
(C.P., arto 83). El engaño que con una maniobra indebida pue-
da, se otorga primacía a los principios de seguridad jurídica y
de llegar a someter el actor al registrador para el cumplimiento
de eficiencia, economía y celeridad procesales, pues se logra
de su función, puede llevar a una actuación fraudulenta que po-
claridad frente a la situación de titularidad de derechos reales
dría desembocar en una causal de nulidad', por impedir la noti-
principales sujetos a registro sobre el bien que se pretende ob-
ficación o emplazamiento en legal forma de las personas que
tener mediante la prescripción adquisitiva.
deben ser parte en el proceso (C.P.c., arto 140-8 y 9).
En este orden de ideas, surgen tanto para el registrador de ins-
Empero, es evidente que no toda circunstancia de imprecisión
trumentos públicos como para el demandante, deberes dé con-
en la información contenida en el certificado en mención afec-
ducta calificada en relación con los fines esperados para el
ta la constitucionalidad de la exigencia de esta forma procesal
desarrollo y éxito del proceso de pertenencia.
exigida en la norma acusada, pues el defecto que quepa evi-
Así, el registrador de instrumentos públicos deberá expedir el denciar puede construir más bien "cuestión que toca más con la
certificado con un contenido cIaro y cierto sobre esa situación organización interna de las oficinas de registro o con los datos
de titularidad de derechos respecto del bien en litigio, con pre- que aportan los interesados que con posibles violaciones de
cisión acerca de la cIase de derecho real principal que aparece nuestra Carta Fundamental", como así lo señaló la Corte Su-
registrado o, por el contrario, con la manifestación que ningu- prema de Justicia' al declarar la exequibilidad del numeral 50.
na persona aparece con esa calidad. del artículo 413 del Decreto 1400 de 1970 (hoy numeral 50. del
La obligación de certificar, en los términos anotados, debe asu- artículo 407 del C.P.C., modificado por el D.E. 2282/89, arto
mirse a cabalidad, pues el documento en mención constituye lo. numeral 210), bajo cargos distintos a los analizados en esta
un presupuesto procesal de la demanda de pertenencia (C.P.C., providencia.
arto 85-2) y, de esta forma, el incumplimiento a las exigencias En consecuencia, la forma procesal adoptada por el legislador
legales de contenido exigidas en la disposición enjuiciada, en la norma acusada, cumple con el presupuesto de eficacia
puede determinar la inadmisión de la demanda o, en el evento que la rige, en cuanto que, como se ha visto, garantiza la con-
contrario, el proferimiento de una sentencia inhibitorio frente a formación del legitimo contradictor en el proceso de
pertenencia. Los cuestionamientos que puedan hacerse sobre De ahí que la Corte haya señalado que la finalidad tanto del de-
la falta de cierta información en el tantas veces referido certifi- recho al debido proceso, como a la defensa sea "la interdicción
cado, no ponen en peligro su constitucionalidad pues permiten a la indefensión, pues la desprotección de las personas frente al
establecer una situación, cual es, que no se conocen titulares de reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia
derechos reales sobre el bien en cuestión, y en esa forma adop- efectiva de los principios superiores que rigen los procesos
tar otras medidas conducentes para llevar a cabo el trámite de (C.P., arto 29), desconoce el derecho a la igualdad. La indefen-
la respectiva acción de pertenencia incoada, como se analizará sión surge, en términos de esta Corte "( ... ) cuando se priva al
en seguida. ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial,
s. Análisis de la presunta vulneración de los artículos 228 y de sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las
29 constitucionales por la disposición censurada. Prevalen- adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que difi-
cia del derecho sustancial sobre las formas procesales de culte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa le-
los posibles dueños, determinados o indeterminados, de un gal facultad de que su negocio sea conocido en segunda
bien objeto de un proceso de declaración de pertenencia, a instancia.( ... )".
la luz del debido proceso y del derecho de defensa. Efectivamente, se produce una indefensión de las personas
Hechas las anteriores consideraciones acerca de la finalidad cuando se les coarta la posibilidad de acceder al aparato judi-
del proceso de pertenencia y del certificado que debe anexarse cial o cuando se les dificulta realizar las actividades encamina-
a la demanda que lo inicia, es necesario entrar a examinar otro das a propiciar su defensa dentro de un proceso.
aspecto: si dicho documento desconoce el derecho sustancial y En este orden de ideas, la preocupación del actor en cuanto a la
el derecho de defensa de los eventuales titulares de derechos presunta "indefensión" de las personas indeterminadas en un
reales principales sobre el bien materia de ese proceso, particu- proceso de pertenencia, es infundada; toda vez, que, si bien es
larmente, cuando el registrador de instrumentos públicos no da cierto que el certificado que expide el registrador de instru-
cuenta de su existencia al expedirlo. Con base en lo ya visto, mentos públicos clarifica con un alto grado de certeza la situa-
parte este análisis de dos presupuestos: el primero, que es debi- ción del sujeto pasivo de la respectiva acción y, de este modo,
do todo proceso que se realiza ajustado a las formas propias es- establece contra quienes deberá dirigirse la demanda y a quiénes
tablecidas por el legislador para el respectivo juicio, habrá de notificarse, para efectos de la defensa de sus derechos
permitiendo un trato en igualdad para quienes allí participan, sustanciales, también lo es que las personas indeterminadas,
así como el ejercicio de la defensa en debida forma para la pro- con derechos reales principales sobre el bien, no quedan des-
tección de sus derechos e intereses; y, el segundo, que las re- protegidas en la defensa de esos mismos derechos e intereses,
glas procesales establecidas para un proceso deben ser por virtud de un certificado que no las mencione individualiza-
conducentes a la finalidad que con ellas se pretende para la damente, dado que su presencia se asegura a través del empla-
cual fueron concebidas, dentro del cumplimiento del cometido zamiento que obligatoriamcnte debe hacérseles (C.P.C., arto
estatal de administrar justicia y de la salvaguarda de los dere- 407-6).
chos materiales controvertidos. Realizado dicho emplazamiento, las personas que por razón
Sea lo primero recordar que, el derecho de defensa es presu- del mismo concurran al proceso de pertenencia, serán notifica-
puesto esencial de toda clase de procedimientos en los cuales das del auto admisorio y podrán contestar la demanda dentro
se vea envuelta la garantía de los derechos de las personas, de los quince días siguientes a la fecha en que aquél quede sur-
dado que con él ofrece todos los medios posibles y adecuados tido; si en cambio, aparecen tardíamente, "tomarán el proceso
para obtener la protección y reconocimiento de los mismos, en el estado en que lo encuentren" (C.P.c., arto 407-9).
mediante la resolución del asunto en derecho con un adecuado De manera que, el ejercicio de una defensa amplia y contradic-
acceso a la administración de justicia. toria para las personas indeterminadas podrá efectuarse a partir
de la contestación de la demanda, si se hacen presentes oportu- mencionados derechos, sino también como fundamento esen-
namente. De lo contrario, de no responder al llamado a interve- cial de la preservación de la continuidad y avance del trámite
nir en el proceso de pertenencia, su defensa estará cargo de un procesal hasta alcanzar una resolución definitiva y cierta sobre
curador ad litem, quien actuará en su nombre durante el proce- un situación fáctica y jurídica específica puesta bajo examen
so y hasta su finalización. Dicho auxiliar de la justicia, a partir de la respectiva autoridad. Por lo tanto, imperiosamente debe
de la notificación del auto que admite la demanda, está obliga- estar sometida dicha forma a la vigencia del principio de publi-
do a realizar una actividad defensiva bajos los parámetros y ga- cidad de los actos procesales, elemento igualmente integrador
rantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, con las del debido proceso.
facultades con que cuenta para ejercer una adecuada represen- En efecto, los actos de comunicación procesal, como pueden
tación, de esas personas (C.P.C., arto 46), no se olvide que su ser las notificaciones, citaciones o emplazamientos de los
designación es obligatoria haya o no personas interesadas en destinatarios de una queja, acción o demanda, "son manifesta-
contradecir la pretensión del actor. ciones concretas del principio de publicidad que orienta el sis-
Por lo tanto, no se puede ignorar la eficacia que imprime al tema procesal".
proceso de pertenencia el emplazamiento de las personas in- En el caso sub examine el emplazamiento de las personas inde-
determinadas que puedan tener algún derecho real principal terminadas que ordena la legislación procesal civil dentro del
sobre el bien en litigio y la designación de un auxiliar de la proceso de pertenencia, se realiza en la forma de un "llama-
justicia que los represente, como se ha indicado. Si bien es miento público", por medio de un edicto, regla procesal que se
cierto que esos actos procesales garantizan la defensa de di- entiende conducente para la finalidad para la cual ha sido crea-
chas personas indeterminadas, impulsando el desarrollo y da, como es la transmisión y recepción de la invitación a acer-
continuidad del iter procesal, también lo es y, en idéntica carse a la causa a las personas que con derechos reales
medida, que aseguran la realización y protección del de- principales sobre el bien requieran de su defensa. El mismo
recho sustancial del actor que invoca la usucapión, igual- responde a unas circunstancias especiales del mencionado jui-
mente digno de salvaguardia dentro del ordenamiento cio que impiden que la notificación personal, principal por ex-
jurídico. celencia, sea la utilizada.
De otra parte, no hay que perder de vista que las actuaciones le- Es de anotar que en dicho edicto emplazatorio se brinda infor-
galmente establecidas con el fin de poner en conocimiento la mación relevante sobre el demandante en el proceso, la natura-
iniciación de una causa judicial o administrativa a las personas leza de éste y la cIase de prescripción alegada. Asimismo, se
legitimadas para intervenir en ellas, así como las decisiones y efectúa el referido llamamiento a quienes se crean con derecho
actos que se van produciendo durante su ejecución, desarrollan a los bienes para que concurran al proceso y, además, se espe-
los derechos de defensa y de contradicción. cifican los bienes, señalando su ubicación, linderos, número o
Efectivamente, constituye una situación de "indefensión" en los nombre, lo que permite estructurar una defensa adecuada. De
términos antes anotados la falta de notificación o la notificación esta forma, la información que se suministra es suficiente para
deficiente del inicio del proceso a los titulares de los derechos e determinar si se estructura o no una defensa adecuada.
intereses que se pondrán en discusión o sobre los cuales se adop- Debe tenerse presente, además, que el edicto se fija por veinte
tará una decisión, por estimarse que limita la participación de días en "un lugar visible de la secretaría y se publicará por dos
éstos en la defensa efectiva y oportuna de sus derechos. veces, con intervalos no menores de cinco días calendario den-
Así las cosas, la forma en que se produce una notificación pue- tro del mismo término, en un diario de amplia circulación en la
de ser insuficiente. El medio para dar a conocer un determina- localidad, designado por el juez, y por medio de una radiodifu-
do acto o el contenido de una decisión resulta, entonces, sora del lugar si la hubiere, en las horas comprendidas entre las
relevante no sólo para alcanzar ese objetivo y proteger los siete de la mañana y las diez de la noche. (oo. ) Transcurridos
quince días a partir de la expiración el emplazamiento se en- que se castiga al titular del bien despojándolo de su derecho
tenderá surtido respecto de las personas indeterminadas por no haberlo ejercitado durante años y premia, al poseedor
(C.P.C., arto 407, nums. 6, 7 Y 8). que si ha realizado actos de señor y dueño, sobre el mismo por
En consecuencia, es evidente la realización del principio de la un largo tiempo.
publicidad del acto procesal en la comunicación del inicio de Como lo señala la vista fiscal y los intervinientes, el actor cues-
un proceso de pertenencia, a las personas indeterminadas. Adi- tiona el numeral 50. del artículo 407 del C.P.C. sin detenerse a
cionalmente, el emplazamiento y el medio escogido para exte- analizar lo establecido en el numeral 40. de ese mismo artículo,
riorizarlo cumplen con el presupuesto según el cual las formas el cual señala que "la declaración de pertenencia no procede
procesales no se justifican per se sino en cuanto al cometido respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las enti-
que persiguen dentro del proceso, entre ellos la realización del dades de derecho público". Esta norma fue objeto de examen
derecho sustancial, en aras del cumplimiento del fin supremo de constitucionalidad en la Sentencia C-530 de 1996, en la cual
de la administración de justicia, como claramente se observa se declaró su exequibilidad. Allí se analizó la situación de im-
que sucede en esta oportunidad. prescriptibilidad de algunos bienes del Estado y se concluyó lo
Por consiguiente, con base en los argumentos expuestos, no siguiente respecto de la misma:
son procedentes los cargos que el demandante formuló contra "La verdad, pues, es ésta: hoy día los bienes fiscales comunes
el numeral 50. del artículo 407 del C.P.C., en lo acusado, por o bienes estrictamente fiscales son imprescriptibles.
vulnerar los artículos 228 y 29 de la Carta Política. No sobra advertir que lo relativo a los bienes públicos o de
6. Improcedencia de la acción de pertenencia respecto de uso público no se modificó: siguen siendo imprescriptibles,
bienes imprescriptibles. Por último, la Corte entra a examinar al igual que los fiscales adjudicables que tampoco pueden ad-
el cargo de inconstitucionalidad formulado por el actor por quirirse por prescripción.
violación del artículo 63 de la Carta Política, en la medida en Uno de los argumentos que llevó a la Corte a adoptar esa deci-
que sostiene que se inicia un proceso de pertenencia con un sión indicaba que no existía vulneración de la Carta Política al
certificado expedido por el registrador de instrumentos públi- consagrar la improcedencia de la declaración de pertenencia,
cos, en el cual no aparece ningún titular de derechas reales su- por cuanto "lo que la norma establece es la inexistencia del de-
jetos a registro sobre el bien en litigio, indefectiblemente el recho, o, dicho en términos, que no se gana por prescripción el
juez del conocimiento podrá llegar a declarar la pertenencia de derecho de propiedad sobre estos bienes, y, por lo mismo, no
un bien imprescriptible. hay acción para que se declare que se ha ganado por prescrip-
La imprescriptibilidad de ciertos bienes es algo excepcional, ción el dominio de un bien que la ley declara imprescriptible,
pues la propiedad tiene una función social que implica obliga- porque no hay derecho. Aquí no hay, no puede haber, viola-
ciones, según lo preceptuado en el artículo 58 superior. Ade- ción del derecho fundamental de acceder a la administración
más, constituye una forma de afectación sustancial del derecho de justicia" (C.P., arto 229).
de propiedad que impone límites a su titular, para que en la me- Además, es oportuno resaltar que como sustento de algunos de
dida de su uso se realice un beneficio, una utilidad social, como los criterios expuestos en esa misma providencia, se tuvo en
expresión clara del principio de solidaridad en que se funda el cuenta la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de
Estado social de derecho. Justicia del 16 de noviembre de 1978, en la cual se declaró la
En este orden de ideas, la prescripción adquisitiva se justifica exequibilidad de la parte final del antiguo numeral 40. del ar-
en tanto permite dar a la propiedad un contenido de interés ge- tículo 413 del Código de Procedimiento Civil que también se-
neral. De esta manera es acertado señalar que constituye un ñalaba que la declaración de pertenencia no procedía contra los
modo de adquirir el dominio con verdadero sentido social, bienes de "propiedad de las entidades de derecho público". En
pues logra que, la propiedad cumpla con su función social, ya ese pronunciamiento al referirse esa Corporación acerca de la
B
imprescriptibilidad de los bienes de uso público y de los bienes poderes suficientes para tratar de ubicar a los eventuales pro-
fiscales señaló: pietarios del bien cuya usucapión se pretende y determinar la
(... ) ambas clases de bienes estatales forman parte del mismo naturaleza jurídica del mismo. Por una parte, a través del ya
patrimonio y sólo tienen algunas diferencias de régimen legal, mencionado edicto emplazatorio, y por otra parte, mediante
en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por una actividad probatoria por medio de la cual se decreten prue-
ser bienes de la hacienda pública, tienen un régimen de dere- bas de oficio (C.P.C., arts. 179 y 180) en la medida en que se
cho público, aunque tengan modos especiales de administra- estimen útiles para la comprobación de los hechos relaciona-
ción. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece dos con el proceso, especialmente, el de la naturaleza jurídica
precisamente el régimen de derecho público para la adminis- del bien objeto del litigio, a fin de darles su correspondiente
tración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, se- valoración y poder así resolver sobre la pretensión de perte-
parado y autónomo de la reglamentación del dominio privado. nencia, deber inaplazable y exigible a los jueces del conoci-
No se ve, por eso, por qué están unos amparados con el privile- miento de estas causas.
gio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos Es más, a las facultades antes descritas se agrega el deber legal
mismos su dueño e igual su destinación final, que es el del ser- de practicar inspección judicial sobre el bien en litigio, con el
vicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inme- fin de constatar directamente los hechos relacionados en la de-
diata sino potencial, al servicio público, debe excluirlos de la manda y constitutivos de la posesión alegada por el demandan-
acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público te (C.P., arto 407-10). Tal actuación permitirá también
o social sobre el particular. ( ... ) De donde se concluye que, al esclarecer las circunstancias de la posesión y del bien materia
excluir los bienes fiscales de propiedad de las entidades de de- de la declaración de pertenencia, todo ello encaminado a preci-
recho público de la acción de pertenencia, como lo dispone la sar, entre otros aspectos; su naturaleza jurídica. De manera
norma acusada, no se presenta infracción del artículo 30 de la que, observada por el juez la pertenencia del respectivo bien al
Constitución, por desconocimiento de su función social, sino grupo de los imprescriptibles, tendrá que inadmitir la demanda
que ese tratamiento es el que corresponde al titular de su domi- o, en el caso de admitida ésta, no podrá declarar la pertenencia
nio, y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación del mismo en virtud de la prescripción adquisitiva de su domi-
final de servicio público." nio, por razón de la expresa prohibición constitucional y legal.
Ahora bien, a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 La vista fiscal y las intervenciones reseñadas en los anteceden-
se reitera el carácter imprescriptible de ciertos bienes como tes de este fallo coinciden con lo señalado por la Corte en este
son los de "uso público" y se extiende a otros el mismo privile- sentido.
gio como ocurre, según el artículo 63 superior, con "los par- Tampoco por este aspecto la Corte encuentra procedente el
ques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las cargo formulado por el actor contra la norma acusada en el sen-
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la N ación y tido de que desconoce el artículo 63 superior.
los demás bienes que determine la ley ( ... )". Así las cosas, al no prosperar los cargos de violación constitu-
Las consideraciones planteadas determinan a la Corte a recha- cional de los artículos 228, 29 Y 63 superiores planteados por el
zar el cargo del actor por violación del artículo 63 de la Carta accionante en la demanda dirigida contra la expresión "o que
Política, pues no es cierto que cuando el registrador de instru- no aparece ninguna como tal" del numeral 50. del artículo 407
mentos públicos emite un certificado en sentido negativo, se del c.P.C., se declarará su exequibilidad en la parte resolutiva
habilita al juez que conduce el proceso de pertenencia a decla- de esta providencia.
rarla frente a un bien imprescriptible. VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Como lo ha señalado el Procurador General de la Nación, en su Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
intervención, dicho funcionario cuenta con las facultades y pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE: aseverarse que nadie figure como titular de derechos tales, en-
Declarar EXEQUIBLE la expresión "o que no aparece ningu- tonces ese certificado no llena los requisitos exigidos por la dis-
na como tal" contenida en el numeral So. del artículo 407 del posición precitada".
C.P.C., tal como fue modificado por el Decreto 2282 de 1989". "De lo anterior, resulta que no es lo mismo certificar que se ig-
nora quiénes son titulares de derechos reales principales sobre
Notifiquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte un inmueble, que certificar que nadie aparece registrado como
Constitucional y archívase el expediente. (CORTE CONS- tal" (CSJ., Caso Civil, sent. nov. 30/87, Magistrado ponente,
TITUCIONAL. Sentencia C- 383 DE 2000. Magistrado Po- GERMÁN GIRALDO ZULUAGA).
nente. Dr. ÁLV ARO TAFUR GALVIS)
(104) JURISPRUDENCIA. EL CERTIFICADO DEL
(103) JURISPRUDENCIA.- PROCESO DE PERTENEN- REGISTRADOR. "El certificado que debe acompañarse a la
CIA. REQUISITOS DEL CERTIFICADO DE TRA- demanda de manera expresa ha de indicar las personas que,
DICIÓN QUE SE ANEXA A LA DEMANDA. "Observa la con relación al específico bien cuya declaración de pertenencia
Corte, como se advierte en la especie de esta litis, que se ha se pretende, figuren como titulares de derechos reales sujetos a
vuelto costumbre, reprobable desde todo punto de vista, patro- registro o de manera clara dirá que sobre ese inmueble no apa-
cinar causas de declaración de pertenencia a espaldas de los ti- rece ninguna persona como titular de los mismos. Es entonces
tulares de derechos reales constituidos sobre el bien materia de el interesado en el certificado aludido quien suministrará los
usucapión. Con ligereza notoria, los jueces dan por satisfecho datos indispensables para localizar la matrícula del fundo y
el requisito exigido en el punto S'del artículo 413 -hoy 407- para que él sea expedido, lo cual no sucede cuando se presen-
del Código de Procedimiento Civil, con tal que se presente cer- tan actos u omisiones dolosas que a la postre hacen inútil la
tificado del registrador de instrumentos públicos. No acatan exigencia contenida en el artículo 413, numeral S, de que la de-
que la ley exige, no la presentación de un certificado cualquie- manda sea dirigida expresamente contra quien, de acuerdo con
ra, sino la de uno específico en que se puntualicen "las perso- el certificado, aparezca como titular de un derecho real princi-
nas que figuran como titulares de derechos reales sujetos a pal sobre el bien del cual se espera una declaración de perte-
registro o de que no aparece ninguna como tal". Es decir, el nencia" (Sentencia, noviembre 12 de 1980).
certificado del registrador de instrumentos públicos que, de
conformidad con el artículo citado, debe acompañarse a la de- (l05) JURISPRUDENCIA. LA AUSENCIA DE TITULA-
manda introductoria del proceso, no es cualquier certificado RES DE DERECHOS REALES EN EL CERTIFICADO
expedido por ese funcionario, sino uno en que, de manera ex- DE REGISTRO INMOBILIARIO NO IMPLICA QUE
presa, se indiquen las personas que, con relación al específico EL INMUEBLE DEBA CONSIDERARSE COMO BAL-
bien cuya declaración de pertenencia se pretende, figuren DÍO. Adicionalmente, al tenor del numeral SO del artículo 407
como titulares de derechos reales sujetos a registro, o uno que del C. de P.C. no es válido sostener que, ante la ausencia de ti-
de manera clara diga que sobre ese inmueble no aparece ningu- tulares de derechos reales en el certificado de registro inmobi-
na persona como titular de derechos tales. liario correspondiente, éste tenga que considerarse como
"Si el certificado del registrador no llena esos requisitos porque, baldío, ni tampoco que si la ley autoriza en esas condiciones el
como sucedió en el caso de esta litis y como con frecuencia ocu- inicio del proceso de pertenencia es para que en él se acredite
rre en otros procesos, se limita a decir que el interesado no sumi- por el actor que se dan las condiciones de los artículos 3° y 4°
nistró los datos indispensables para localizar la matrícula del de la Ley 200 de 1936. Como se sabe, con ese certificado se
fundo y que, por esa razón o por otras, no puede infirrnarse quié- persigue únicamente la integración del litis consorcio necesa-
nes son los titulares de derecho reales sobre él, ni puede rio, pero jamás que sirva de prueba de la calidad de propiedad
privada que tiene el inmueble; entonces, si en él no aparece ti- el proceso de pertenencia puede iniciarse a pesar de que el ac-
tular alguno de derecho real, la demanda sencillamente no tie- tor esté desprovisto de título, si ha poseído por 20 años (pres-
ne por qué estar dirigida contra una persona en particular, pero cripción extraordinaria); que no es indispensable para ello la
de allí no puede colegirse que como el bien no es de propiedad existencia de titulares de derechos reales sobre el predio objeto
privada la pretensión tenga que ser, por fuerza, desestimatoria, de la pretensión, ni que éste se halle inscrito en el respectivo in-
pues si así fuera al legislador le hubiera bastado consagrar des- mobiliario; y muchos menos que el prescribiente esté ampara-
de un principio el rechazo o la ineficacia de la demanda en do de un título, según se desprende claramente del artículo
aquellos casos en que no aparecieron titular de derecho real en 2531 del C.C. (Sentencia 31 de octubre, 1994. Magistrado
el certificado del registrador. Con todo, no remite a dudas que ponente Nicolás Bechara Simancas).
111. DILIGENCIAS PREVIAS

Este proceso no requiere la práctica de diligencias previas antes de la admisión de la
demanda.
IV. DINÁMICA DE LA DEMANDA

1. Presentación
Reglas generales, arto 84, e.p.e.
2. Admisión
Reglas generales, más (+) arto 407, No.6, e.p.e.; arto 692, e.p.e. En dichos procesos
se ordenará registro de la demanda, oficiosamente. (+) El auto admisorio ordenará el
emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien.
Art. 407, No. 6, e.p.e.
3. Cautelas
Art. 692, C.P.C. El registro de la demanda. La cautela a practicar en el proceso de per-
tenencia es el registro de la demanda que puede ser solicitado a petición de parte o el
juez de oficio la puede ordenar (art. 692, C.P.C.). La cual va a producir especialmente
los efectos señalados en el artículo 70 del Decreto-Ley 1250 de 1970: "Cumplida la
inscripción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no se admitirá de-
manda sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado en las condiciones di-
chas, por causa anterior a la sentencia". Para un estudio completo del registro de
demanda nos remitimos al módulo de cautelas.
4. Notificaciones del Auto Admisorio

a. A las personas demandadas
Se notificarán por las normas generales: personal (art. 314, C.P.C.) emplazamiento
(art. 318, C.P.C.), cuando no es hallado el demandado (art. 320, C.P.C.); por conduc-
ta concluyente (art. 330, C.P.C.).
(106) JURISPRUDENCIA: NULIDAD DEL EMPLAZA- Envío de la copia del edicto extemporáneamente. No gene-
MIENTO.- " .. .la parte demandada no intentó en el curso de las ra nulidad.- " ... si bien es verdad que el demandado planteó la
instancias probar por el trámite incidental, como lo manda el nulidad de tal emplazamiento, no lo es menos que se le rechazó
artículo 319 del C.P.C., el juramento prestado por el actor para por extemporánea y que, por consiguiente, ni se discutió tal nu-
solicitar el emplazamiento del demandado fuere falso y, por lidad ni se decidió sobre ella mediante un incidente; por lo que
ello, habrá de estarse a lo afirmado con tal juramento, que, se no se encuentra procedente la excepción de preclusión de la
repite, no ha sido informado por quien alega que no se dieron oportunidad legal para proponer la causal invocada, toda vez
las circunstancias previstas por el artículo 318 del C.P .C. para que al alegarla evitó cualquier saneamiento y que, por lo de-
emplazarlo, por lo cual tal motivo quedó saneado e improce- más, no fue tramitada ni decidida en el fondo .... En cuanto hace
dente de alegarse en revisión (art. 380, c.P.C.), como lo sostu- al envío de copia del edicto emplazatorio a la dirección del de-
vo y ahora reitera la Corte (Sent. 19 de julio de 1988). mandado en el directorio telefónico, aparece la orden imparti-
Nota.- Si la nulidad fue propuesta oportunamente y se denegó, da por el juez de remitirlo a la dirección indicada en el informe
también queda saneada para efecto de proponerla en revisión. secretarial...Tal orden del juzgado se cumplió enviando por co-
Véase sobre el particular el ordinal siguiente. rreo certificado la copia del edicto emplazatorio ... Si por lo
B
expuesto aparece demostrado que la copia del edicto emplaza- realice dentro de ese mes y, en cambio, sí aparece en el expe-
torio al demandado se envió a la dirección indicada vencido ya diente que el Juzgado aguardó para designar curador al deman-
el término legal de fijación del edicto en la Secretaría del Juz- dado a que se realizara el envío de la copia del edicto a la
gado, que es el mismo para las publicaciones de éste por prensa dirección indicada, luego de lo cual (18 días después) procedió
escrita y radio, no es menos cierto que el artículo 318 del a designar curador ad litem (Revisión. 09. 09. 88. BOGOTÁ,
c.P.C. no señala que la remisión de la copia del edicto por co- BERNAL VS. CAJA AGRARIA, Publ. Cátedra Jurídica.
rreo certificado a la dirección que aparezca en el directorio se No.2).
b. A los indeterminados
Deberán concurrir a más tardar dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que que-
da el emplazamiento. El edicto se fijará por el término de 20 días y se publicará por
dos veces con intervalos no menores a 5 días calendario dentro del mismo término, en
un diario de amplia circulación en la localidad designado por el juez, y en una radio
difusora del lugar si la hubiere en las horas comprendidas entre las 7 a.m. y las 10
p.m. Luego se procederá a designar el curador ad litem de los indeterminados. El
edicto emplazatorio deberá contener los requisitos exigidos por el arto 407 del e.p.e.
5. Traslado
El traslado de la demanda para el proceso de pertenencia es de 20 días hábiles conta-
dos a partir del día siguiente en que queda surtida la notificación a los demandados o a
los curadores ad liten según el caso. Por tratarse de un proceso ordinario de mayor
cuantía (art. 398 del c.p. C.).
:SOI3131I3f3
oJua!UI!:JouoJ ap osa;Jo.lá - 'lIAIJ 'lVS3JO~d OHJ3~3a
OJua!UlpOUO;) ap osa:Jo.lcl - 'HAO lVStI:JOlld OH:JtIlltIG
LECCIÓN 8
11.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
l. REQUISITOS
La contestación de la demanda sigue las reglas generales del arto 92 y s.s. del e.p.e.
Quienes acudan por el emplazamiento podrán contestar la demanda dentro de los
quince días siguientes a la fecha en que el emplazamiento quede surtido. Asimismo
para tenerse por contestada la demanda, además de presentarse dentro del término de
ley deberá contener un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y sobre los
hechos de la demanda (art. 92, No. 2 del e.p.e.).
11. DEMANDA DE RECONVENCIÓN

1. Requisitos
Este proceso permite la demanda de reconvención y especialmente con reivindica-
ción que deberá reunir los requisitos de toda demanda, arto 75 y ss. del e de P.C. y los
del arto 400 del e. de P.C.
(9) DOCTRINA. CUANDO ES EL ACREEDOR QUIEN proceso aparte contra el poseedor J. La otra sí puede reconve-
DEMANDA. Resulta igualmente evidente que cuando el pro- nir por razones de economía procesal. Por tanto con mucha ti-
ceso se inicia por el acreedor (A) contra quien figura inscrito midez, claro está, tomamos partido por la primera tesis.
en el registro (B), si éste reconviene, por ejemplo, en preten- Cuando el proceso es iniciado por el acreedor no puede haber
sión reivindicatoria, no cabe duda que ésta sólo la puede ejerci- demanda de reconvención.
tar contra J (poseedor), quien no figura como demandante. El numeral 10 del artículo 407 del C. de P.C., es abarcador en el
Frente a este problema se podrían sostener dos tesis: Como el sentido que comprende tanto la renuncia que hace el poseedor a
demandante es el señor B no puede reconvenir. Tiene en este la prescripción (actividad), como la renuencia (abulia o inactivi-
último evento, que afrontar el proceso defendiéndose simple- dad). (Parra OuijaDo, Jairo, Derecho Procesal Civil. Parte
mente y una vez que triunfe con sentencia absolutoria, hacer Especial. Librería del Profesional, Bogotá, 1995, pág. 26).
Ver nuestro criterio sobre el punto en la página 46. Por ser la reivindicación de gran
importancia, su temática la tratamos en el módulo No. 2.
2. Oportunidad
Dentro del término de traslado de la demanda, es la oportunidad para presentarla (art.
400 e.p.e.).
3. Admisión
Aun cuando no existe norma, el juez debe exigir algunos requisitos como son: a)
Pruebas de la calidad de propietario o titular del derecho de dominio en el reconvi-
niente, pues esta acción solo está reservada para el propietario. b) La demanda debe
cobijar a uno o varios demandantes iniciales como demandados. No sería posible ad-
mitirla frente a otros poseedores que no instauraron acción de pertenencia. c) Debe
existir identidad material entre el inmueble poseído por el demandante y el que pre-
tende el reconveniente que se le restituya. Si no existe esta identidad no sería posible
la acumulación de pretensiones que exige el artículo 400 del e de P.C. d) Que la pre-
tensión invocada en reconvención se puede tramitar por la misma vía ordinaria (no
habría dificultad, pues estas dos pretensiones -pertenencia y reivindicación- tienen
una misma vía ordinaria. e) Que el juez sea competente para conocer de ambas sin
consideración a la cuantía y al factor territorial.
4. Notificación de la admisión
La notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención es por estado. Ello
se justifica en la medida en que el demandante que ahora es demandado en la recon-
vención ya se encuentra apersonado del proceso.
5. Traslado
Reglas generales: Arts: 85,87 y 400 del C de P.C. Para este caso el término de trasla-
do al demandante será de 20 días.
6. Contestación
Reglas generales: Arts: 92 y ss. del C de P.c. La contestación de la demanda de re-
convención la realizará el demandante a la cual deberán oponerse las excepciones
que impliquen destruir la pretensión de reivindicación tales como:
a. La prescripción extintiva del dominio alegado por el reconveniente. Nótese
que dicha excepción debe ser alegada pues el juez no podrá declararla prueba de ofi-
cio de acuerdo con lo establecido en el arto 2513 C.C. Dicha excepción se sustentará
en los hechos y la prueba, pues hay oportunidad para ello. Recuérdese que la no pro-
posición de la excepción de prescripción se entiende renunciada.
b. Derecho de retención. Si la demanda de reivindicación prospera el poseedor
será condenado a restituir la cosa poseída a su dueño. Si el poseedor ha efectuado me-
joras deberá alegarlas y probarlas. Puede en este caso alegar el derecho de retención
hasta tanto no se le cancele el valor de las mejoras siempre y cuando se demuestre la

existencia de sus elementos: Detentación de la cosa, la cosa que detentada sea ajena;
conexión del crédito con la cosa poseída por haberlo producido ésta sin necesidad de
un negocio jurídico; el detentador debe ser acreedor y deudor a la vez.
(107) JURISPRUDENCIA. DERECHO DE RETEN- " ... en principio, quien es señor de la tierra pasa a serlo, por el
CIÓN. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS. EX- modo de la accesión, de lo que otro edifica en ella en virtud de
TRACTOS: "1. No definido legalmente, la doctrina tiene que lo accesorio es atraído por lo principal, síguese que, en tal
dicho que el derecho de retención no es otro que el de retardar evento, el edificador no tiene un derecho de dominio tal sobre
la entrega de la cosa debida en los supuestos en que la ley ex- la mejora que le faculte para disponer de ella a su antojo o para
presamente lo autoriza, como medio de obligar a la persona a impedir que el dueño de la tierra la haga suya. El señorío de la
quien pertenence a pagar al detentador de dicha cosa la deuda mejora, entonces, lo adquiere éste por el modo originario de la
nacida con ocasión de la misma cosa. En consecuencia para accesión, y no por derivarlo de un acto de voluntad del mejo-
que opere son éstos: 1) La detentación de la cosa; 2) La cone- rante, quien, como adelante se dirá, sólo tiene un derecho cre-
xión del crédito con la cosa poseída (debitum rei cohaerens), diticio por el valor de la edificación o por el de las prestaciones
por haberlo producido ésta sin necesidad de un negocio jurídi- mutuas en su caso. Este derecho crediticio que el artículo 739
co; y 3) El detentador debe ser acreedor, y deudor aquél a quien apuntado concede al mejorador, no es autónomo, sólo puede
la cosa ha de restituirse; y es en concordancia con estas ideas ser ejercitado por éste cuando el dueño de la tierra haga uso de
que, por esta Corporación, se ha definido el derecho de reten- las prerrogativas que la misma disposición le otorga. La ley,
ción como "el rehusamiento legítimo a la restitución de una empero, ajustándose a las normas de la equidad y en procura de
cosa. El que retiene una cosa, no está obligado a restituirla no hacerse cómplice de enriquecimiento sin causa, concede
cuando tiene prestación qué demandar, como consecuencia de también a quien la plantó, derecho de retención sobre la mejo-
la acción personal o real intentada contra él y en que ha sido ra, así: si la hizo sin consentimiento del dueño de la tierra, que
vencido ... " (Cas. de 27 de octubre de 1938, G-J., tomo XL VII, ejerza el derecho de adquirirla, hasta que éste le pague las in-
pág. 316). En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, demnizaciones a que tenga derecho, como poseedor de buena
la jurisprudencia se inclina a considerarlo como un derecho o mala fe, y hasta cuando le pague su valor, si la ejecutó a cien-
real imperfecto, o sea que puede ejercitarse mientras el posee-
cia y paciencia del mismo. Cabe precisar, repitiendo, que por
dor vencido o el detentador esté en posesión de la cosa, pero
la índole del derecho de retención, éste sólo se concede al me-
que perdida ésta no les queda sino una acción personal y direc-
jorador que está en poder de la respectiva mejora" (G.J.,
ta contra quien era deudor, por lo común dueño o arrendador.
CXLIII, págs. 43 y 44).
La garantía envuelta en el derecho de retención es la esencia de
Así las cosas, siguiendo lo que es sin duda una afianzada tradi-
éste; perdida esa garantía, no puede recuperarse, porque no se
trata de una acción verdaderamente real por su naturaleza, ción jurisprudencial, se tiene que el derecho de retención está
como la que nace de una relación pignoraticia en estricto senti- caracterizado por ser una facultad que corresponde a quien es
do (G.J., tomo LXXVI, págs. 88 y 90); y posteriormente, alu- detentador fisico de una cosa ajena para conservarla hasta el
diendo a la figura en cuestión cuando de mejoras sobre pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa,
inmuebles se trata, la Corte precisó que: le es adeudado, convirtiéndose en "retenedor" de ésta hasta
tanto no se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o
se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal
retención; se parte de la base, entonces, de que exista una con- de ese "estado poseosrio" en orden al ejercicio del derecho de
denajudicial al pago de las mejoras por quien tiene derecho a retención, salvo el evento excepcional de expoliaciones origi-
la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su nadas en el fraude, carece por principio de importancia ya que
poder y opera frente al reclamo hecho por aquél para que el es por definción el presupuesto necesario para que el aludido
bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede ejercicio pueda darse. Por eso, realmente, en el retenedor, des-
rehusarse a restituirlo hasta tanto no le sea cubierto el valor de de el momento en que lo es, nunca hay sino el hecho equivalen-
las mejoras que ha plantado. Yen este orden de ideas, frente al te a tener la cosa en su poder, configurándose así una situación
tema concreto que propone el cargo en estudio, conviene ad- de forma posesoria al exterior pero sin sustancia, de suerte que
vertir, además, que a los efectos del derecho de retención, el aun cuando en su origen pueda venir de verdadera posesión
comúnmente llamado "estado posesorio" del retenendor, com- material, ésta desaparece al cambiar el concepto por cuya vir-
prende lo mismo la posesión meterial que la tenencia, porque tud puede conservarse la tenencia física de la cosa"
lo esencial es que la cosa se halle bajo el poder de quien ha de (Sentencia de mayo 17 de 1995. Expediente 4137. Magis-
retenerla, lo cual acontece ya sea poseedor ya detentor qui alie- trado ponente: Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO
no nomine possessione est, y en consecuencia la calificación SCHLOSS).
c. Prescripción como excepción se debe alegar. Por cuanto es una de las excepciones
que el juez no puede declarar probada de oficio en razón a que esta puede ser renun-
ciada tanto expresa como tácitamente. Art. 2513, C.C.
111. EXCEPCIONES MIXTAS

Por ser de pertenencia permite la postulación de las llamadas excepciones mixtas.
Esto es, que por su naturaleza son perentorias pero que se pueden proponer como pre-
vias y resolver en el incidente correspondiente del tenor del arto 97, inciso final, tales
son: Cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción.
IV. EXCEPCIONES PREVIAS

Por cuanto en este proceso no se celebra la audiencia del arto 101 del C de P.C., por
disposición del artículo 407, numeral 12, del C de P.C. Se procederá entonces a dar
aplicación al arto 99 del C de P.C.
v. FALTA DE CONTESTACIÓN
Se aplicarán las reglas generales del arto 95 del e.de P.C.
EJERCICIOS:
o¡ua!UJpOUOJ ap osa:Jo.J¿ - lJAI;) '1VS3::::>Olld OH:::>3:lI3:G
LECCIÓN 9
CAPÍTULO SEGUNDO
FASE DE DESARROLLO
l. PRUEBAS
Reglas generales (+) más inspección judicial (art. 407, numeral 10, e de P.C.). El pe-
ríodo probatorio será de 40 días por tratarse de un proceso ordinario de mayor cuantía
(art. 402 del e.p.e.).
(108) JURISPRUDENCIA. BIENES QUE ESTABAN EN (110) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN ES LA MÁS
POSESIÓN DEL CAUSANTE. "Comprobado que el cau- OSTENSIBLE DEMOSTRACIÓN DEL DOMINIO. "Lo
sante de una sucesión estaba en posesión de una cosa, debe su- dispuesto en el segundo inciso del arto 762 del C.C., es una fa-
ponerse que su heredero era dueño de ella, mientras no se cilitación de prueba otorgada al propietario; pues siendo la po-
pruebe lo contrario, según el inc. 2° del arto 762 del C.C." sesión la más ostensible demostración del dominio, establece
CCas .. 21 octubre 1890, V .. 311). la ley la presunción de que quien se halla en ese estado de he-
(109) JURISPRUDENCIA. LA PRESUNCIÓN DE DO- cho llamado posesión, tiene el derecho de poseer, esto es, el de
MINIO SE ORIGINA EN LA POSESIÓN MATERIAL. "La considerarse propietario, mientras otro no justifique serlo.
posesión de bienes raíces que origina la presunción de dominio a Pero cuando la posesión material se ha perdido no puede invo-
que alude el arto 762 del C.C., es la posesión material, que se prue- carse una posesión anterior contra el poseedor actual, como
ba con hechos positivos conforme al arto 981 del citado código; y, presunción de dominio para reivindicar o para obtener contra
por tanto, esa posesión puede establecerse por medio de testigos" el poseedor una declaración de propiedad" CCas .. 31 julio
(Cas., 24 agosto 1916, XXV, 448). 1930, XXXVIII, 57).
(111) JURISPRUDENCIA. PRESUNCIÓN DE DOMI- no aparezcan otros que demuestren lo contrario, así como el
NIO. "La presunción de dominio establecida por el arto 762 del poseedor, a su vez, se presume dueño, mientras otro no de-
C.C., desaparece cn presencia de un título anterior de propie- muestre serIo" (Sen., 9 noviembre 1956, LXXXIII, 776),
dad que contrarreste la posesión material, pues el poseedor
queda entonces en el caso de exhibir otro título que acredite de- (114) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN REGULAR
recho igual o superior al del acto" (Cas., 27 mayo 1936, NO SE PRUEBA CON TESTIMONIOS. "La posesión re-
XLIII, 599). gular de predios en ningún caso puede probarse por medio de
testigos; exige siempre un justo título constitutivo o traslaticio
(112) JURISPRUDENCIA. LA PRESUNCIÓN CONSA- de dominio, según el arto 765 del C.C." (Sent., 2 junio 1958,
GRADA EN EL ARTÍCULO 762, EN SU INe. 2 DEL LXXXVIII, 129).
e. e. , TANTO FAVORECE AL POSEEDOR DEMAN-
DADO COMO AL POSEEDOR DEMANDANTE. "La (115) JURISPRUDENCIA. LA PRESUNCIÓN DEL AR-
TÍCULO 762 DEL e.e. ADMITE PRUEBA EN
presunción consagrada por el arto 762, en su inc. 20. del e.e.,
CONTRARIO. "El arto 762 del C.C. no puede interpretarse en
tanto favorece al poseedor demandado como al poseedor de-
forma absoluta, y en cuanto a la presunción allí establecida, es
mandante. Establece en términos generales, no sólo para los
de carácter legal (C.C., arto 60.), es decir, admite prueba en
efectos del juicio reinvindicatorio sino también para todos los
contrario para desvirtuarla. Por ello el inc. 20. deja a salvo los
de la posesión, que el poseedor es reputado dueño mientras
derechos del verdadero dueño, para que los pueda hacer efecti-
otra persona no justifique serlo. La posesión es un hecho que
vos mediante los medios procesales respectivos" (Sent., 23 ju-
proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente no se hacen re-
nio 1958, LXXXVIII, 202).
saltar sino los que aprovechan al poseedor demandado, como
la de no sufrir el peso de la prueba y como la de estar en vía de
(116) JURISPRUDENCIA. ARRENDAR EL INMUEBLE
hacerse dueño por prescripción. Pero también existen las que
POR QUIEN SE PRETENDE POSEEDOR CONSTITU-
protegen al poseedor demandante, como la misma usucapión,
YE UN ACTO SUYO DE POSESIÓN. "No puede decirse
como la de iniciar acciones posesorias, como la de promover, que un contrato de arrendamiento celebrado por el que se pre-
si es regular, la publiciana, etc. El molestado en la posesión de tende poseedor no se pueda tener como un acto de posesión; tal
la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del arto concepto iría contra los arts. 762 y 786 del C.C. (Sent., 25 sep-
762 un medio fácil en que se respete su derecho. No necesita tiembre 1958, LXXXIX, 160).
probar dominio sino posesión. Protegiéndose ésta se protege la
propiedad presunta" (Cas., 13 marzo 1937, XLIV, 713). (117) JURISPRUDENCIA, LOS ACTOS DEL POSEE-
DOR SE REFIEREN A LOS QUE SÓLO PUEDE
(113) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN REQUIERE EJECUTAR UNA PERSONA CON ÁNIMO DE DUEÑO.
EL ANIMUS DOMINI, "La posesión no se configura jurídi- "La constatación del ánimo de dominio es un fenómeno íntimo
camente con los simples actos materiales o mera tenencia que que puede escapar al testimonio humano, no puede inducirse
percibieron los declarantes como hecho externo o corpus por los testigos, aunque estos conozcan la naturaleza de los he-
aprehensible por los sentidos, sino que requiere esencialmente chos ejecutados por el supuesto poseedor, a pesar de que estos
la intención de ser dueño, animus domini -o de hacerse dueño, sean para los declarantes de fácil percepción y constatación.
animus remm sibi habendi-, elemento intrínseco que escapa a De la naturaleza de los actos que ejecuta una persona sobre un
la percepción de los sentidos. Claro está que ese elemento in- fundo, no puede inducirse siempre, lógicamente, si son los de
terno o acto volitivo, intencional, se puede presumir ante la un tenedor, o si, por el contrario, son de disposición o de domi-
existencia de los hechos externos que son su indicio, mientras nio. Entre los primeros y los últimos no existen diferencias, y
es por esto por lo que, en relación con ellos, no existen discre- del Código Civil, la donación apuntada se declaró nula en lo
pancias por el aspecto objetivo, porque ambos desarrollan de que excede de ese valor. Este pronunciamiento por no haber
una manera amplia la explotación económica del fundo. Esta sido atacado en casación, tiénese como aceptado por el
es la razón por la cual el legislador, al dar un criterio para deter- recurrente.
minar los actos del poseedor, se refiere a los que sólo puede Resulta de lo anterior que éste alega una posesión que procede
ejecutar una persona con ánimo de dueño, es decir, que esta- de un título justo, según lo dispuesto en el numeral 30. del
blece una identidad jurídica pero no económica. Es por esto artículo 766 del Código Civil. Síguese, entonces, que como la
por lo que, en concepto de la Corte, cuando se trata de estable- posesión alegada no procede de justo título, el recurrente, no
cer la posesión el fallador debe examinar escrupulosamente el puede ser poseedor regular (art. 764, ibídem), por lo cual care-
testimonio en relación con los actos ejecutados y atenerse más ce de derecho para que en su favor se declare la prescripción
al examen de la naturaleza de éstos que a las afirmaciones o adquisitiva ordinaria, pues esta sólo opera en beneficio de
apreciaciones jurídicas de los testigos, cuando éstos atribuyen quien es poseedor regular (Sentencia de 3 de diciembre de
ánimo de dominio al supuesto poseedor; puesto que, como ya 1970, t. CXXXVI, págs. 138 y 139).
se ha afirmado, la naturaleza íntima de este fenómeno escapa a
una constatación directa por medio del testimonio; y su afirma- (120) JURISPRUDENCIA. EL TÍTULO DE TENENCIA
ción implica una inducción que corresponde, principalmente, HACE PRESUMIR MALA FE. "Conforme a lo prescrito
no al testigo sino al juez" (Sent., 25 septiembre 1958, por el artículo 2531 del Código Civil, la prescripción adquisiti-
LXXXIX, 160). va extraordinaria no requiere título alguno y en ella se presume
de derecho la buena fe. Dispone la misma norma que la exis-
(118) JURISPRUDENCIA. DEBE ANALIZARSE LA tencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no
PRUEBA DEL DOMINIO PRETENDIDO POR EL OPO- dará lugar a la prescripción, salvo que concurran estas dos cir-
SITOR. Como bien lo dijo la Corte, en sentencia de 6 de julio cunstancias: primera, que quien se pretende dueño no pueda
de 1950, aludiendo al artículo 11 de la Ley 120 de 1928 en que probar que el usucapiente le ha reconocido su dominio, expre-
se funda la acción de pertenencia, "trabada la controversia en sa o tácitamente, durante el lapso de la prescripción, y segun-
tales circunstancias, el fallo con que se decida no puede limi- da, que el mismo prescribiente compruebe haber poseído sin
tarse -como a primera vista aparece- a la simple calificación violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio
de la prueba sobre posesión por el tiempo que la ley prescribe, de tiempo. La concurrencia de estas dos circunstancias desva-
para declarar o negar la usucapión, sino que ha de comprender nece la presunción legal de mala fe que surge de un título de
también, y para análogos efectos, la del dominio pretendido mera tenencia en favor de quien se pretende dueño (Sentencia
por el demandante opositor, tal como lo entendió el Tribunal de julio 17 de 1965, t. CXIII, pág. 114, la.).
de primera instancia" (LXVII, pág 691).
(121) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN PUEDE SER
(119) JURISPRUDENCIA. PRESCRIPCIÓN ORDINA- DE MALA FE, SIN SER VIOLENTA NI CLANDES-
RIA NO PUEDE PROCEDER DE UN TÍTULO DECLA- TINA. El recurrente se pone en contradicción consigo mismo
RADO NULO. "Probóse plenamente durante el juicio que los al sostener ahora que el demandado es un tenedor sin ánimo de
contratos de compraventa que recogen las precitadas escrituras dueño, cuando en el planteamiento del cargo que se acaba de
números 68 y 73, eran simulados, pues el realmente celebrado despachar ha propugnado su carácter de poseedor en orden a la
por las partes fue el de donación entre vivos. Ahora bien, como prescripción adquisitiva del dominio del inmueble, objeto del
el objeto donado tenía un valor superior a dos mil pesos y la li- pleito, descartando ahí el fenómeno de la "mera tenencia", que
beralidad no fue insinuada como lo preceptúa el artículo 1458 es la que, según el artículo 775, "se ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño". Lo cual se indicadas categorías, máxime cuando el mismo interesado, en
contrapone al concepto de la "posesión", que "es la tenencia de múltiples versiones, se tituló en el expediente como poseedor.
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño" (art. 762). Es más: eljuzgamiento sobre el punto es cuestión de orden fác-
y ese carácter de poseedor en el demandado se impone a todo tico que corresponde al fallador de acuerdo con las pruebas
lo largo del juicio, como que fluye de la contestación de la de- allegadas al expediente, porque como la doctrina jurispruden-
manda, en que por el reo se propuso la excepción de prescrip- ciallo tiene dicho, la sola afirmación del demandado no acre-
ción adquisitiva; del libelo de reconvención, en donde bajo la dita su condición de tenedor (Sentencia de 25 de abril de
acción subsidiaria pidió se reconociese a su favor la misma 1975).
prescripción; y en fin del conjunto de las pruebas contempladas.
El que esa posesión no haya sido violenta, ni clandestina, no es (123) JURISPRUDENCIA. POSESIÓN. AGREGACIÓN
argumento que obligue a disputarla de buena fe, porque estos DE POSESIONES. "Contrariamente a lo afirmado por el re-
son tres caracteres distintos, cual resulta de las definiciones currente, en el proceso no existe prueba de la posesión que so-
que de e\1os dan los artículos 768, 772 Y 774. Así que una pose- bre el predio materia de la demanda hubieran ejercido las
sión puede ser de mala fe, sin ser violenta, ni clandestina (Sen- personas a quienes él llama "sus antecesores", y, por ende, no
tencia de julio 27 de 1965, t. CXIII, pág. 131, la. y 2a.). incurrió el Tribunal en el error de hecho que se le atribuye.
Si, como lo ha dicho la Corte, "la posesión es ante todo un he-
(122) JURISPRUDENCIA. LA SOLA AFIRMACIÓN cho, su existencia como fenómeno trascendente de la vida so-
DEL DEMANDADO NO ACREDITA SU CONDICIÓN cial debe manifestarse también por una serie de actos de
DE TENEDOR. Estima el Tribunal que uno de los medios le- inconfundible carácter y naturaleza, que demuestran su reali-
gales pertinentes para demostrar la posesión del suelo, según el zación y el vínculo directo que ata a la cosa poseída con el suje-
arto 981 del Código Civil, es el de la construcción en él de edifi- to poseedor. Tales actos deben guardar íntima relación con la
caciones, por tratarse de un hecho positivo a que sólo da dere- naturaleza intrínseca y normal destinación de la cosa que se
cho el dominio. Se trata de una presunción legal que, por tanto, pretende poseer, y así vemos que el artículo 981 del Código Ci-
admite prueba en contrario a cargo de la parte a quien perjudi- vil estatuye, por vía de ejemplo, que la posesión del suelo de-
ca, en este caso el demandado-recurrente, pues está demos- berá probarse por hechos positivos de aque\1os a que sólo da
trado en el proceso que este reedificó casi totalmente el bien derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción
que le fue entregado en virtud de la promesa de contrato de de edificios y cerramientos, el cultivo de plantaciones y se-
permuta. menteras y otros de igual significación" (G.J. XLVI, 716). Se
Forero, a tal efecto y sin negar la construcción o reconstruc- comprende, por tanto, que la simple declaración hecha por el
ción mencionada, alega en su favor dos sentencias de la Corte vendedor en la escritura de compraventa de que hace entrega
en las que se admite la posibilidad de que la construcción pue- real y material del inmueble materia de la misma al comprador,
da adelantarla, también, un tenedor; en la primera, limitándose no basta, por sí sola, para acreditar fehacientemente frente a
por cierto a reparaciones únicamente, se dice que ellas "pueden terceros la posesión material que aquel hubiera tenido sobre
corresponder a mera tenencia", no que correspondan a esta fi- ese bien, pues no muestra los actos de señor y dueño ejercidos
gura jurídica; y en la segunda se afirma que quien edifica "or- en conformidad con el artículo 981 del Código Civil
dinariamente" lo hace poseedor, aunque "puede ser simple prenombrado.
tenedor" (todos los resaltados son de ahora). La afirmación de "Según el sistema de nuestro Código -se ha dicho--Ia posesión
que pueda adelantarse una obra como poseedor o como tene- no se transfiere, no se transmite; el que entra a gozar de una
dor, no implica necesariamente que la razón acompañe a quien cosa con ánimo de dueño, inicia una posesión que le es propia,
coloca al constructor de la misma en la segunda de las y no adquiere la de su antecesor; mas conforme a las reglas que
consagra el artículo 2521 del Código Civil, en armonía con el pruebas que la censura señala como erróneamente apreciadas y
778, el poseedor cuando invoca la prescripción tiene facultad las que según ellas fueron preteridas, analizadas en conjunto
-la que también le asiste para otros fines legales- para añadir a tienden a demostrar que ciertamente los demandantes de la
la suya la posesión propia de una serie no interrumpida de ante- pertenencia y contrademandados en la acción reivindicatoria
cesores; pero para ello es menester que pruebe que es sucesor vienen detectando con ánimo de señores y dueños, el bien ma-
de estos a título universal o singular y que ellos tuvieron tam- teria del presente litigio.
bién la posesión ininterrumpida de la cosa" (se subraya). (G.J. y como los apuntados yerros de apreciación probatoria son
LXVIII, 753). trascendentes, pues incidieron en la decisión hasta tal punto
que fueron la causa determinante de que en el fallo recurrido se
(124) JURISPRUDENCIA. PARA LA UNIÓN DE POSE- le desconociera a la sociedad contrademandante su derecho de
SIONES SE REQUIERE UN VÍNCULO JURÍDICO DE reivindicar el inmueble a que se contrae la demanda y de la
CAUSANTE A SUCESOR. La unión o agregación de pose- cual es dueña, cual lo mandan los artículos 946 y siguientes
siones de que trata el arto 778 del Código Civil tiene que reali- que la censura cita, normas legales que efectivamente no se
zarse, como lo ha dicho la Corte, a través de un vínculo aplicaron debiendo haberse hecho actuar en la sentencia, la
jurídico de causante a sucesor, pues no puede concebirse el fe- acusación resulta fundada y por consiguiente la resolución
nómeno de la incorporación de posesiones, respecto de pose- combatida en casación tiene que quebrarse (C.S.J., sentencia
siones aisladas unas de otras, en que no haya mediado 16 de junio de 1982, Magistrado ponente HUMBERTO
transmisión de una persona a otra, a título universal o singular MURCIA BALLÉN).
(Sentencia de 15 de febrero de 1966, t. CXV, pág. 118, la).
(126) JURISPRUDENCIA. CONFESIÓN EN LA CON-
(125) JURISPRUDENCIA. CONFESIÓN EN LA PERTE-
TEST ACIÓN DE LA DEMANDA. No apareciendo, pues,
NENCIA. La afirmación que una parte hace de tener a su favor
en el escrito que contiene la contestación de la demanda una
la prescripción adquisitiva de dominio, alegada por ella como
manifestación expresa y consciente respecto de la identidad
acción en una demanda de pertenencia y reiterada como excep-
entre las fincas Santa Isabel, que la tan citada escritura No.780
ción en la contestación a la contrademanda de reivindicación,
señala como de propiedad del causante de los demandantes y
que en el mismo proceso se formule, constituye una doble ma- La María, objeto de la pretensión reivindicatoria, cuya pose-
nifestación que implica confesión judicial del hecho de la po-
sión ostentan los demandados, no pudo, por lo tanto incurrir el
sesión, por reunirse en ella todos los requisitos que para la
fallador en un error de hecho al no haber visto en la actitud que
eficacia de este especial medio de prueba exigen los artículos
asumieron los demandados frente a la demanda una confesión
194, 195 Y 197 del Código de Procedimiento Civil.
de ellos respecto a la existencia del elemento de la pretensión
Incurrió, pues, el Tribunal de Bogotá en error de derecho al es- ejercitada, que el sentenciador echó de menos, pues, no basta
timar, y por ende negarle mérito probatorio, que la confesión para su establecimiento la prueba de la identidad entre lo que
que los demandantes hicieron de la demanda de pertenencia de se reclama y lo que se posee, la que ciertamente suministra la
ser los poseedores materiales del fundo, reiterada luego por confesión que hicieron los demandados al contestar la deman-
ellos al contestar la demanda de mutua petición a través de la da, si por otra parte no aparece demostrado que el bien perse-
excepción de prescripción que propusieron, no es medio legal- guido se encuentra comprendido en el título de dominio que
mente eficaz para dar por establecido en el proceso dicho ele- ostenta el actor, lo que expresamente fue negado por los de-
mento esencial de la acción reivindicatoria o de dominio. mandados al dar respuesta a la demanda, motivo por el cual no
Dicho juzgado ad quem incumió además en yerro de facto, hubo por parte del Tribunal preterición alguna de la prueba de
pues que evidentemente, como lo apunta la impugnación, las que se ocupa la sala.
Es que, si como lo ha dicho la Corte, "la identidad del bien rei- aún considerándola inseparable de la deposición en lo princi-
vindicado se impone como un presupuesto de desdoblamiento pal, no tenía eficacia para modificar tal hecho o desvirtuarlo
bifronte, en cuanto a la cosa sobre que versa la reivindicación, (CS.J.. sentencia de 6 de mayo de 1966. Magistrado ponen-
no solamente debe ser la misma poseída por el demandado, te GUSTAVO FAJARDO PINZÓN).
sino estar comprendida por el título de dominio en que se funda
la acción, vale decir que de nada serviría demostrar la identi- (128) JURISPRUDENCIA. DESTRUCCIÓN DE LA
dad entre lo pretendido por el actor y lo poseído por el deman- PRESUNCIÓN DE DOMINIO. "La presunción de dominio
do, si la identidad falta entre lo pretendido por el actor y lo establecida por el arto 762 del e.e., desaparece en presencia de
un título anterior de propiedad que contrarreste la posesión
poseído por el demandado, si la identidad falta entre lo que se
material, pues el poseedor queda entonces en el caso de exhibir
persigue y el bien a que se refiere el título alegado como base
otro título que acredite derecho igual o superior al del acto"
de la pretensión" (G.J. 2267, p. 18), no dando cuenta la res-
(Cas., 27 mayo 1936, XLIII, 599).
puesta a la demanda del segundo de los aspectos dichos, puesto
que fue negado expresamente por los demandados. Según se (129) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN REQUIERE
vió, el Tribunal no podía encontrar en la confesión que hicie- DE ACTOS CATEGÓRICOS, PATENTES E INEQUÍ-
ron los demandados frente al primero, la prueba del aspecto del VOCOS DE AFIRMACIÓN PROPIA Y AUTÓNOMA.
litigio en cuya ausencia se edifica la sentencia impugnada "Imperativos éstos, de precisa configuración para el juego de
(CS.J., sentencia de 31 de julio de 1982, Magistrado ponen- las pretensiones dentro de un terreno restringido a tales su-
te HUGO VELA CAMELO). puestos, que exigen al tenedor la prueba de la intervesio posee-
sionis, por medio de un acto traslaticio emanado de un tercero
(127) JURISPRUDENCIA. ESTIMACIÓN DE LA CON- o del propio contendor (naturalmente titular del derecho) (Ca-
FESIÓN RESPECTO DE LA PROPIEDAD DEL IN- sación agosto 22 de 1957, LXXXVI, 14), o de su alzamiento o
MUEBLE. "La circunstancia de que no obre en el expediente rebeldía, esto es, del desconocimiento efectivo del derecho de
la prueba de que fuesen propietarios de la finca Inés Posada de la persona por cuya cuenta llegó a la cosa (Casación marzo 27
Vanegas y otros, a quienes el absolvente de las posiciones refi- de 1957, LXXI, 501; Casación junio 23 de 1958, LXXXVIII,
rió sus propuestas de compras como a dueños del inmueble, en 203), dentro de una ubicación temporal que permita referir la
la época en que dijo haberlas presentado, no acusa ningún error medida a un punto cierto, seguido de actos "categóricos, paten-
de hecho en la estimación de la confesión, cual lo pretende el tes e inequívocos" de afirmación propia, autónoma. Pues, en el
recurrente. Porque el Tribunal en ningún momento tomó esa último caso les es indispensable descargar indiciariamente la
confesión como prueba del dominio de persona alguna sobre el presunción de que las cosas continúan conforme empezaron,
predio que se litiga -lo que de haber ocurrido así hubiera cons- aplicación elemental del principio de inercia, consagrada en
tituido un error de derecho probatorio, que no se estructuró en los artículos 777 y 780 del Código CiviL" (Casación civil de
el recurso-, sino que apenas consideró tal confesión, como de- 7 de diciembre de 1967, T. XXIX, páginas 352 y 353).
mostrativa del estado psicológico o animus del absolvente para
la época en que dijo haber hecho sus propuestas de compra a (130) JURISPRUDENCIA. PRESCRIPCIÓN ORDINA-
quienes consideró como legítimos propietarios del fundo, lo RIA. NO PUEDE FUNDARSE EN TÍTULO DECLA-
que para el Tribunal implica que el absolvente no se considera- RADO SIMULADO, PUES ÉSTE NO ES JUSTO. 4. Y en
ba entonces como dueño del predio, no obstante la agregación relación con el quinto basta observar que como el contrato fue
aclaratoria que hiciera del motivo de su confesión, agregación declarado simulado no sirve para sustentar la prescripción
que para el juzgador era una explicación del hecho confesado ordinaria.
constitutivo del reconocimiento de dominio ajeno, pero que, Al respecto ha dicho la Corte:
"Es jurídicamente inaceptable que en un juicio deba tenerse en consume la prescripción ordinaria (Sentencia 17 de agosto de
cuenta como justo título para efectos de reconocer la prescrip- 1953, LXXVI, 60).
ción ordinaria, una determinada escritura, si previamente se ha En esta forma, habiendo quedado demostrado que el título in-
declarado en sentencia que esté ejecutoriada, que es simulado vocado para ganar la prescripción ordinaria es simulado, se
el contrato contenido en dicha escritura; pues basta que en el echa de menos un requisito esencial para la configuración de la
correspondiente proceso se pruebe la nulidad, la falsedad, o en posesión regular sin cuya existencia, como lo dice la Corte, no
general el vicio que afecta el título o la ausencia de la buena fe, es posible que se consume la prescripción ordinaria, no pu-
para que en la misma sentencia se pueda y deba concluir que no diendo entonces prosperar la excepción propuesta (Sentencia
se llenan los requisitos necesarios para que se configure la po- de casación civil de 5 de diciembre de 1975, Magistrado po-
sesión regular, sin cuya existencia no es posible que se nente, Dr. ERNESTO ESCALLÓN VARGAS).
11. ALEGATOS: Reglas generales. Término común de ocho días

EJERCICIOS:
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LECCIÓN 10
CAPÍTULO TERCERO
FASE DE TERMINACIÓN
l. TERMINACIÓN ANORMAL
Desistimiento, transacción, perención, etc., se aplicarán las reglas generales. De to-
das formas la sentencia deberá reunir los requisitos generales de toda sentencia, entre
ellos la congruencia.
11. TERMINACIÓN NORMAL

La forma de terminación normal del proceso es la sentencia. Si la sentencia acoge las
pretensiones de la demanda, ésta será de declaración constitutiva.
proponerse como acción con el fin de que el usucapiente tenga
(131) JURISPRUDENCIA: LA POSESIÓN DEL USUCA-
oportunidad de consolidar la propiedad ganada por prescrip-
PIENTE EN EL MOMENTO DE CONSTITUIRSE LA
RELACIÓN PROCESAL NO ES PRESUPUESTO ción, y no continúe sujeto a esperar que lo demanden para opo-
ESENCIAL DE LA ACCIÓN PETITORIA DE DOMI- nerla como excepción.
NIO. "La Ley 120 de 1928, mediante sus artículos 20. y ss., Pero si la posesión material de la cosa es elemento esencial de
consagró la acción de pertenencia; es decir, estableció que la la prescripción adquisitiva, ordinaria o extraordinaria, y por
prescripción adquisitiva de dominio o usucapión puede ende de la acción de pertenencia, no hay sin embargo, ni en
esta ley de 1928, ni en las normas del Código Civil que regulan (132) JURISPRUDENCIA. PERTENENCIA. CERTIFI-
la prescripción como modo de adquirir la propiedad, precepto CADO DE TITULARES. SENTENCIA INHIBITORIA.
legal alguno que exija, para la prosperidad de la acción decla- Consideraciones. l. Es verdad averiguada la necesidad del re-
rativa de dominio por usucapión, que quien la promueva deba curso de casación, en virtud de su carácter extraordinario, que
estar poseyendo el bien al momento de instaurar la demanda. se sujete a las reglas técnicas que lo regulan, sea que se dirija
Contrariamente, del articulado de aquel estatuto, y más preci- contra sentencias de mérito o inhibitorias proferidas en la se-
samente del contenido de sus arts. 40. y 110., se desprende que gunda instancia.
la acción puede ejercitarse no sólo por quien está en posesión 1.1 Ahora bien, tratándose de procesos de pertenencia, resulta
actual de la cosa, sino también por quien, por haberla poseído indispensable que la sentencia correspondiente se adecúe a la
realmente durante el tiempo y en las condiciones que la ley de- regulación procesal y sustancial del caso.
termina, la haya ganado por prescripción, así no la esté pose- 1.1.1 Pues bien, recuerda la Corte que con el propósito de per-
yendo en el momento en que instaura la acción. En efecto: a). mitir a los poseedores de bienes inmuebles por el tiempo seña-
Cuando el artículo 40. de dicha Ley 120 estatuye que para ob- lado por la Ley sutancial para la operancia de la usucapión
ordinaria o extraordinaria, la declaración de su derecho de do-
tener la declaración de pertenencia debe seguirse un juicio or-
minio sobre ellos, el legislador, mediante la Ley 120 de 1928,
dinario "con la persona o personas contra quien (sic) se
como es ampliamente conocido, autorizó el ejercicio del dere-
pretenda hacer valer la prescripción, está contemplando tam-
cho de acción para el efecto, señalando dos procedimientos di-
bién el evento en que el prescribiente busca hacer valer el do-
ferentes para ello, a saber: el ordinario, cuando el prescribiente
minio en frente de otro que a su vez está ganando la cosa por el tenía conocimiento de quiénes eran las personas titulares de
mismo medio; esto es, cuando la demanda se dirige contra el derechos reales sobre el bien en cuestión, y, uno especial,
actual poseedor del bien; y, b). Al preceptuar esta misma ley, cuando se ignoraba por el usucapitente quiénes eran los titula-
mediante su artículo 11, que "el opositor en este juicio será res de tales derechos, caso este último en el cual los efectos de
considerado como demandante si no está en posesión de la fin- la cosa juzgada alcanzada por la sentencia no eran erga omnes
ca, claramente significa que cuando el opositor está en pose- sino meramente relativos, en cuanto se extendían tan sólo a
sión de ella debe recibir el tratamiento de demandado. Lo cual quienes en virtud del llamamiento edictal hubieren concurrido
obviamente quiere decir que la acción puede también instau- al proceso. Tal situación, como se sabe, fue modificada por la
rarla el prescribiente que en ese momento no ostente la pose- Ley 53 de 1941, en cuyo arto 7°. se derogó el inciso 1° del arto
sión del fundo. 12 de la Ley 120 de 1928, con lo cual se consagró que las sen-
tencias dictadas en esta clase de procesos tendrían el efecto de
Estas apreciaciones muestran que el Tribunal no acertó al exi-
cosa juzgada erga omnes.
gir a la demandante la prueba de su posesión del predio "en el
1.1.2 El Código de Procedimiento Civil, expedido mediante
momento de constituirse esta relación procesal", por no tratar-
Decretos 1400 y 2019 de 1970, en su arto 698 derogó las cita-
se de un presupuesto esencial de la acción petitoria de domi-
das Leyes 120 de 1928 y 53 de 1941, por cuanto en el arto 413,
nio. Y aún cuando tal hecho se invocó en la demanda como
reguló íntegramente la materia a que aquellas se referían y, con
integrante de la causa petendi, no guarda empero relación jurí- el fin de garantizar el derecho de defensa y evitar que en lo su-
dica de causa a efecto con el petitum por no constituir elemento cesivo se adelantaren procesos de pertenencia en forma frau-
axiológico de la pretensión, por lo cual, la falta de prueba del dulenta, preceptuó que como anexo a la demanda "deberá
aserto resulta intrascendente para la decisión del litigio (Sen- acompañarse un certificado del Registrador de Instrumentos
tencia de 10. de abril de 1971, t. CXXXVIII, pág. 225 Y Públicos acerca de las personas que figuren como titulares de
226). derechos reales sujetos a registro o de que no aparece ninguna
como tal" (art. 413, numo 5°., C.P.c.), norma esta que se con- 1.2 La sentencia inhibitoria, por su propia índole no produce
serva en el arto 407 del Código de Procedimiento Civil, luego efectos de cosa juzgada material, sino simplemente de carácter
de la reforma introducida a éste por el Decreto 2282 de 1989. formal, en cuento le pone fin al proceso, aunque sin pronuncia-
1.1.3 Dada la finalidad perseguida por el legislador con la exi- miento jurisdiccional sobre el litigio sometido a la decisión del
gencia de acompañar a la demanda la certificación aludida, la Estado.
Corte Suprema de Justicia, sobre el particular tiene dicho que 1.2.1 No obstante ello, el fallo inhibitorio puede ser atacado
los juzgadores han de tener en cuenta "que la Ley exige, no la mediante la formulación contra él del recurso extraordinario
presentación de un certificado cualquiera", sino "uno en que, de casación en los casos en que éste es procedente conforme a
de manera expresa, se indiquen las personas que, con relación la Ley, pues si la inhibición es improcedente ello supone, nece-
al específico bien cuya declaración de pertenencia se pretende, sariamente, un quebranto de la Ley sustancial, como quiera
figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que con ello se dejan de aplicar al litigio las normas legales de
uno que de manera clara diga que sobre ese inmueble no apare- carácter sustantivo que debieron hacerse actuar para resolver-
ce ninguna persona como titular de derechos tales. "Si el certi- lo. Es claro que, en tal caso, se encuentran legitimados para in-
ficado del Registrador no llena esos requisitos porque terponer el recurso tanto el demandante como el demandado,
-continúa la Corte-, como sucedió en el caso de esta litis y pues es evidente que uno y otro sufren agravio con la absten-
como con frecuencia ocurre en otros procesos, se limita a decir ción de decidir, por la falta de la aplicación de la Ley y porque,
que el interesado no suministró los datos indispensables para además, expone el demandado a un nuevo litigio y al actor a
localizar la matrícula del fundo y que, por esa razón o por otras, correr con la caducidad de la acción en los eventos en que ella
no puede afirmarse quiénes son titulares de derechos reales so- se hubiere podido producir conforme a la Ley. Por ello, el re-
bre él, ni puede aseverarse que nadie figure como titular de de- cumente en casación contra una sentencia inhibitoria tiene so-
rechos tales, entonces ese certificado no llena los requisitos bre sí la carga procesal de demostrar no solo que la conclusión
exigidos por la disposición precitada", ya que "no es lo mismo del fallador fue equivocada en tomo a la existencia o inexisten-
certificar que se ignora quiénes son titulares de derechos reales cia de los presupuestos procesales, sino además, la falta de
principales sobre un inmueble, que certificar que nadie aparece aplicación de las normas sustanciales al litigio.
registrado como tal", doctrina esta que inicialmente aparece en 1.2.2 Concordante con lo anteriormente expuesto se hace in-
sentencia de 30 de noviembre de 1976 en el proceso de revi- dispensable, entonces, que el recurso de casación formulado
sión de R.A.A., reiteró la Corte en fallo de 15 de octubre de contra los fallos inhibitorios, fundados en la ausencia del pre-
1979, que corre publicado en la Gaceta Judicial, tomo CLIX, supuesto procesal de demanda en forma, se ajusten a las reglas
primera parte, páginas 295 y 296, más recientemente en sen- técnicas de casación, particularmente cuando se invoca para tal
tencia de 23 de mayo de 1990, pronunciada al decidir el recur- efecto la causal primera.
so de revisión contra la sentencia de segunda instancia en el Es bien sabido que el ataque de dichas sentencias inhibitorias
ordinario de M.J.A. contra L.R.G. que encierran un reproche al juzgador en no haber visto o ha-
1.1.4 Como requisito previo para que el juzgador pueda pro- berle negado el valor legal a la prueba del presupuesto procesal
nunciar sentencia de mérito; éste ha de examinar si se encuen- mencionado, debe formularse por la vía indirecta, señalando,
tran reunidos los presupuestos procesales, pues en caso según el caso, el yerro de hecho o de derecho cometido por el
contrario habrá de decretarse en unos casos la nulidad de lo ac- sentenciador, y que lo condujera al quebranto indirecto de las
tuado, como ocurre con la falta de jurisdicción o de competen- normas sustanciales correspondientes.
cia o la falta de capacidad procesal y, en otros, la sentencia Así mismo, es doctrina reiterada de esta Corporación que una
habrá de ser inhibitoria, cual sucede con la ausencia de demande tales reglas técnicas dentro de la causal primera de casación
da en forma, o la falta de capacidad para ser parte. es la de que se indique al menos una norma sustancial relativa
al objeto del litigio o que, a juicio del recurrente, deba serlo numeral 1°., del arto 407 mencionado, que, como ha dicho esta
(arts. 368 del C.P.c., y 51 del Decreto 2651 de 1991), esto es, Corporación, consagra a las personas derecho sustancial a soli-
que el recurrente tiene la carga procesal de enlistar algún pre- citar que se le declare judicialmente la prescripción adquisitiva
cepto que consagre el establecimiento, modificación o extin- de dominio.
ción de un derecho, obligación o situación jurídica favorable Luego, tal deficiencia deja huérfana de norma sustancial a la
relativa al litigio fallado o que debió fallarse. Pues siendo la ca- acusación, sea que se entienda fomulada por la vía directa o in-
sación un recurso extraordinario guiado por el principio dispo- directa. Ello impide de contera a la Corte abordar su estudio de
sitivo, no le es permitido a la Corte tomar la iniciativa y fondo.
determinar motu proprio la norma sustancial supuestamente
2.1.2 Agrégase a lo anterior la forma defectuosa de la formula-
quebrantada por el fallo atacado.
ción y sustentación del mencionado cargo, pues a pesar de que
2. Seguidamente entra la Corte al estudio del cargo sometido a en éste se indica que la violación de la Ley se produce por
examen. "error en la apreciación de la demanda y en especial de la prue-
2.1- Ab initio observa la Sala la deficiencia técnica que se en- ba acompañada a la misma", realmente no se indica la clase de
cuentra en el cargo formulado, que impide abordar su estudio error, si de hecho o de derecho, tal como lo exige perentoria-
de fondo por las razones antes mencionadas. mente la Ley, no sólo como regla imperativa técnica para el co-
2.1.1 En efecto, en el escrito contentivo de la referida acusa- nocimiento de fondo de la acusación (como lo ha admitido la
ción, que se aproxima más a un alegato de instancia que a una jurisprudencia), sino también como requisito para la admisión
censura técnica, se advierte fácilmente la ausencia de normas de los cargos por violación indirecta de norma sutancial (art.
sustanciales en el sentido arriba mencionado. Pues ciertamente 374, inciso final C.P.C.).
el arto 51 de la Constitución Nacional, hace relación al derecho De allí que esta otra deficiencia también releve a la Corte del
abstracto de carácter económico-social, llamado a la vivienda estudio de fondo de la acusación, porque, dado el principio dis-
digna, como simple orientación política que ha de tener el
positivo que orienta este recurso extraordinario, carece de la
Estado en las legislaciones posteriores que expida, respecto de
competencia y facultad para escoger discrecionalmente una u
las cuales la censura no indica alguna en particular que le otor-
otra clase de error, y mucho menos para entrar en el estudio de
gue individualmente ese derecho a la parte demandante. Por-
ambos en forma simultánea, pues, como es bien sabido, su for-
que la mención relativa al arto 52 de la Ley 9" de 1989, además
mulación conjunta (como error de hecho y de derecho en la
de ser de carácter procesal (relativa a la exigencia y requisitos
apreciación de la misma prueba) resultaría contradictoria e
del certificado del Registrador de Instrumentos Públicos, y de-
inadmisible.
más aspectos del trámite del proceso de pertenencia de vivien-
da de interés social), se refiere a un tipo de proceso de 2.2. Pero aún entendiendo la acusación sub-exámine formula-
pertenencia diferente, esto es, a aquel que abarca propiedades da por la vía directa, tampoco se abriría paso su estudio de fon-
para llevar a cabo planes relativos a intereses públicos o socia- do, pues, como se dijo, las normas citadas como quebrantadas
les. De igual forma, no tienen carácter sustancial los arts. 25 a no satisfacen la naturaleza sustancial exigida por la Ley. Ade-
32 del Código Civil, pues son eminentemente interpretativos, más, ellas resultan extrañas al caso del litigio.
y así mismo le falta dicho carácter al citado numeral 5°., del arto 2.2.1 En efecto, aparece con absoluta claridad que el fallo im-
407 del Código de Procedimiento Civil expresamente citado pugnado en sí mismo considerado, no infringe en manera algu-
en la censura, pues en forma clara recoge los requerimientos na el arto 51 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el
procesales referentes al certificado del Registrador necesario derecho a una vivienda digna, asunto este por completo ajeno a
como anexo de la demanda y a la indicación de ciertos requisi- la pretensión de haberse adquirido por la parte actora el dere-
tos contentivos de esta última. En cambio, se omitió citar el cho de dominio sobre el bien que dice haber usucapido, para
destinarlo luego a la construcción de viviendas para 156 fami- sobre el inmueble reivindicado, contradiciendo abiertamente
lias que, además, no son parte en el proceso. la decisión contenida en el ordinal segundo de la parte resoluti-
2.2.2 Tampoco resulta vulnerada la Ley 9a . de 1989, que en va del fallo de primer grado, en el cual el Juzgado negó las pre-
opinión del censor, debería haberse aplicado por analogía en tensiones de la demanda de reconvención, decisión que se
este proceso, pues, ni ello es así, de una parte; ni de otra, la acu- encontraba firme por cuanto no había sido apelada por el re-
sación resulta de recibo en la forma en que fue planteada, como conveniente. Afirma que la contradicción es manifiesta puesto
quiera que, aún en la hipótesis de que esa Ley fuera aplicable, que mientras en el numeral segundo del fallo se niega la pre-
ni la censura concreta cuál de las normas contenidas en sus di- tensión del sindicato respecto a que se declarara que había ad-
versos artículos fue objeto del presunto quebranto, ni se de- quirido por prescripción extraordinaria el dominio del
nunció la transgresión del artículo 5°., de la Ley 153 de 1887, inmueble que se reivindica, al declarar probada la excepción
que autoriza la aplicación por analogía de normas de derecho de acción de pertenencia, "el Tribunal declaró, así mismo, que
cuando no exista una que regule en forma específica el caso el sindicato demandado ganó por prescripción adquisitiva ex-
controvertido. traordinaria el dominio sobre el inmueble materia de la
reivindicación".
2.3.- Síguese de todo lo anterior, la improsperidad del cargo
antes mencionado (Sentencia inhibitoria. Magistrado po- Con fundamento en lo anterior solicita se case el fallo del Tri-
nente, Dr. PEDRO LAFONT PIANETT A, agosto 22 de bunal, y en sede de instancia, previa revocatoria del ordinal
1995). primero de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado, se
acoja la pretensión reivindicatoria aducida en la demanda
(133) JURISPRUDENCIA. TRIBUNAL DE MEDELLÍN. principal, con base en las razones expuestas por el Tribunal
SI A LA DEMANDA DE PERTENENCIA SE ACOM- según las cuales se demostraron los cuatro elementos axioló-
PAÑA UN CERTIFICADO QUE NO CORRESPONDE gicos que hacen viable la acción reivindicatoria, "conclusión
AL PREDIO QUE SE PRETENDE USUCAPIR, ELLO que ha quedado firme por no haber sido materia de ataque en
IMPLICA LA FALTA DE PRESUPUESTO PROCESAL casación".
DE DEMANDA EN FORMA QUE IMPIDE UN Se considera como quiera que con el proceso se tiende a obtener
PRONUNCIAMIENTO DE FONDO. Comoquiera que, se- la certeza jurídica y para ello es indispensable que la sentencia
gún lo expuesto, el predio descrito en el certificado de registro con que éste termina sea clara, precisa y lógica en sus disposi-
no corresponde al que se pretende usucapir, conforme a la de- ciones o resoluciones, el legislador dispuso en el arto 304 del Có-
manda, nos encontramos en presencia de la falta de presupues- digo de Procedimiento Civil que la parte resolutiva de la
to procesal de 'demanda en forma' con arreglo al numeral 50. sentencia "deberá contener decisión expresa y clara sobre cada
del artículo 413 del Estatuto Procedimental civil, y por ende, una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando
ante la imposibilidad de adoptar una decisión de mérito sobre proceda resolver sobre ellas, las costas y peIjuicios a cargo de
la controversia jurídica planteada (Sen. 27 febrero 1979, Ma- las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda
gistrada ponente, NORA CIFUENTES RICO). decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código", y previendo
que dicho mandato fuera pasado por alto consagró como una de
(134) JURISPRUDENCIA. ACCIÓN DE PERTENEN- las causales de casación: "Contener la sentencia en su parte re-
CIA - DEMANDA DE RECONVENCIÓN. DISPOSICIO- solutiva declaraciones o disposiciones contradictorias".
NES CONTRADICTORIAS. "Cargo primero. En el En relación con dicha causal ha precisado la jurisprudencia de
desarrollo del cargo, sostiene el censor que el Tribunal, en la la Corte que ésta sólo se configura cuando es imposible ejecu-
parte resolutiva de la sentencia, declaró que el sindicato de- tar simultáneamente las resoluciones de la sentencia, habida
mandado adquirió por prescripción extraordinaria el dominio cuenta de que las mismas se excluyan entre sí, al punto que sea
imposible determinar cuál es el verdadero mandato jurisdic- presentada por el demandado, la cual perseguía que se declara-
cional que debe ser objeto de cumplimiento. ra que había adquirido el inmueble por prescripción extraordi-
Así las cosas, es evidente que en principio debe examinarse la naria, es contradictorio declarar probada la excepción
parte resolutiva del fallo a fin de establecer la existencia de las mencionada, en cuanto significa que sí adquirió el demandado
contradicciones que fundan la causal tercera de casación, pero el inmueble objeto de la reivindicación por prescripción
como quiera que la parte motiva y la resolutiva constituyen una extraordinaria.
unidad, no puede prescindirse de aquélla cuando de precisar el Del texto de la sentencia atacada se infiere sin lugar a dudas, y
alcance y sentido de ésta se trata. así lo dijo expresamente el fallador, que se declaró probada la
Sea lo primero recordar que sólo a partir del año de 1928 y con excepción denominada acción de pertenencia, en cuanto lleva-
ocasión de la expedición de la Ley 120, el legislador permitió ba implícita la declaración de prescripción extintiva del dere-
que la prescripción adquisitiva de dominio dejara de ser sim- cho alegado por la actora, ya que es intrascendente el nombre
plemente un medio de defensa procesal para oponerse a la pre- que se le dé a la excepción; para determinar su alcance lo im-
tensión de dominio y permitió que la misma se pudiera portante son los fundamentos fácticos que le sirven de susten-
proponer como acción, para que así el usucapiente pudiera lo- to. Así las cosas, contrario a lo que sostiene la censura, dicha
grar un título oponible a todo el mundo. Ahora bien, cuando el declaración no significa en modo alguno, que el demandado
demandado pretende haber ganado por prescripción adquisiti- haya adquirido el dominio del inmueble objeto del litigio, sino
va el bien objeto del litigio, tiene necesariamente que presentar que se extinguieron las acciones o derechos personales de
demanda de reconvención en que ejercite como acción la pres- quien se abstuvo de ejercerlos por un tiempo determinado.
cripción adquisitiva para así obtener la declaración de perte- Mientras que la excepción constituye un medio de defensa por
nencia, puesto que si se limita a proponerla como excepción, medio del cual se contradice y ataca la pretensión del deman-
así la haya denominado como de prescripción adquisitiva, se dante a fin de lograr que el juez la desestime, y sólo tiene efec-
entiende que está alegando la extintiva. tos limitados al proceso en la cual se proponga, por la
Descendiendo al asunto sub judice se tiene que la sentencia del reconvención, en cambio, se plantea un nuevo litigio para que
Tribunal confirmó el numeral primero de la parte resolutiva de se reconozca una pretensión propia autónoma del demandado,
la sentencia del a quo, en el cual se negaron las pretensiones de que de prosperar produce efecto erga omnes.
la demanda principal formulada por E.U. de P., y la adicionó Corolario de lo anterior es que no hay la incongruencia alega-
entre otros aspectos para declarar probada la excepción pro- da, ya que simplemente se resolvió la excepción propuesta por
puesta por el sindicato demandado, denominada acción de per- el demandado frente a la acción reivindicatoria, lo que signifi-
tenencia, disposiciones estas que considera contradictorias el ca, no que el otro adquirió, sino que se extinguió el derecho del
censor, porque según él, toda vez que se encontraba en firme el demandante.
numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferi- Por lo dicho, el cargo no prospera (Sentencia Magistrado
da por el Juez de primera instancia, mediante la cual se nega- ponente Dr. JAVIER T AMA YO JARAMILLO, noviem-
ron las pretensiones de la demanda de reconvención bre 20 de 1995).
EJERCICIOS:
O¡Ua!U1pOUOJ ap osaJo./¿ - lJAIJ lVStIJO"Md OHJtI"MtIG
LECCIÓN 11
CAPÍTULO CUARTO
FASE DE IMPUGNACIÓN
l. RECURSOS
1. Apelación
Contra la sentencia (que declare la pertenencia o si se presentó demanda de reconven-
ción por reivindicación y ésta prospera) procede el recurso de apelación. Reglas ge-
nerales, artículo 351 C. de P.C, en concordancia con las normas de competencia
funcional.
2. Casación
Este recurso procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por el Tribu-
nal Superior de Distrito Judicial (tanto la que acoja como la que niegue las pretensio-
nes de pertenencia. O si existiere demanda de reconvención, la que decrete o niegue
la restitución correspondiente), siempre y cuando el valor actual de la resolución des-
favorable al recurrente sea o exceda de la cuantía vigente al momento de interponer el
recurso (art. 366 del e.p.e.). Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el Decreto
522 de 1988, arts. 20. y 30., el justiprecio para recurrir en casación será de diez millo-
nes de pesos, pero se reajustará automáticamente en un 40% cada dos años, desde el
lo. de enero de 1990.
(135) JURISPRUDENCIA. EL RECURSO DE CASA- 1989, en tanto este precepto, desde la derogatoria en el año de
CIÓN SE ENCAMINA A DEMOSTRAR QUE LA 1971 de las Leyes 120 de 1928 y 51 de 1945, es el que reconoce
SENTENCIA ACUSADA QUEBRANTA LA LEY. Sígue- el derecho que a aquella pretensión puede brindarle justifica-
se de estos principios, entonces, que si se aspira a censurar con ción legal; si no lo hace, de acuerdo con reiterada doctrina de
éxito una determinada actividad judicial de juzgamiento que esta Corporación (cfr., G.J., ts. CXLII, pág. 213, CLXXII, pág.
tiene expresión en la sentencia que al proceso le ha puesto fin, 182, Y Caso Civ. de 7 de julio de 1991 sin publicar), la censura
es obvio que el ataque no puede ignorar el modo como esa acti- que de semejante omisión adolece es inoperante y e\10 es sufi-
vidad fue realizada, sus límites y las normas de derecho sustan- ciente para desecharla pues implica, por obra de las rigurosas
cial que, aplicadas o no por la ameritada sentencia, son las exigencias técnicas que son características del recurso de casa-
\1amadas a regir la situación de hecho en litigio. Y es por esto ción por violación de la ley, que no obstante su inconformidad
que de vieja data tiénese dicho que los cargos operantes en un con la decisión desestimatoria de la pretensión por él formula-
recurso de casación sustentado en el numo 10. del arto 368 del e. da, el impugnante no tiene reparo que hacer ante la evidente
de P.C. no son otros sino aquellos que se refieren a las bases inaplicación de la disposición mencionada.
fundamentales del fa\10 recurrido, con el preciso designio de
En la especie en estudio, el cargo adolece a las claras del defec-
hacerlas caer, y son inoperantes si pierden de vista tales bases;
to descrito, toda vez que se citan como quebrantadas, única-
" ... el recurso se encamina a demostrar que la sentencia acusada
mente, los arts. 1849 del C. Civil y 89 de la L. 153 de 1887, no
quebranta la ley, dados los fundamentos de hecho y de derecho
obstante tratarse de una sentencia que le niega a quien afirma
en que e\1a se apoya, y esto es así porque en casación se contra-
usucapiente, el derecho a obtener, con fuerza erga omnes, la
ponen dos factores, el fa\10 acusado y la ley, pero sin que el
condigna decisión judicial de pertenencia (Casación 7 de julio
sentenciado pueda salirse de los motivos que alega el recurren-
de 1995, Magistrado ponente Dr. CARLOS ESTEBAN JA-
te, y sin que ésta a su tumo pueda alegar con éxito razones, o
RAMILLO SCHLOSS).
aducir argumentos, en que no se apoya el fa\1o recurrido ... "
(G.J., Num. 2010, pág. 563).
(136) JURISPRUDENCIA. VIOLACIÓN DIRECTA DE
Así pues, natural inferencia que emerge de las consideraciones
precedentes, las cuales valga advertirlo tienen indiscutible LA LEY SUSTANCIAL Y DEL PROCESO DE PER-
acogimiento en el texto del arto 51 numo 10 del Decreto 2651 de TENENCIA. Tratándose de procesos en que el demandante
pretende la declaración judicial de pertenencia sobre un in-
1991, es que en los procesos de declaración de pertenencia por
prescripción adquisitiva de dominio, cuando la pretensión del mueble por haberlo adquirido por el modo de la prescripción
poseedor prescribiente es desestimada, forzoso resulta para extraordinaria, es decir, cuando hace valer la prescripción
como acción y no como excepción, si la sentencia del Tribunal
este último, en sede de casación, por lo menos señalar como in-
fringido, por falta de aplicación, el arto 413 del C. de P.e., 407 ha denegado la pretensión así deducida, el impugnante de ella
según la nueva numeración introducida por el Dec. 2282 de en casación tiene el ineludible deber de denunciar como que-
brantados, por falta de aplicación, a más de los preceptos
sustanciales que en el Código Civil regulan ese modo de adqui- aplicación, de las nonnas de aquel estatuto, mediante las cua-
rir el dominio, los artículos 2° y 5° de la ley 120 de 1928, que les se conservó entre nosotros el derecho de hacer valer la pres-
son precisamente los que consagran la acción petitoria de do- cripción adquisitiva como pretensión, o sea el artículo 413 en
minio con base en la usucapión. El primero de dichos dos tex- lo pertinente.
tos, en efecto, por primera vez en la historia legislativa del país "Como la demanda de casación, en el cargo que aquí se estu-
facultó a "todo aquel que tenga a su favor una prescripción ad- dia, se limita a acusar los artículos del Código Civil que deter-
quisitiva de dominio", para pedir la declaración judicial de minan los bienes cuyo dominio puede ganarse por
pertenencia; y el segundo estableció que ésta "sólo recaerá so- prescripción, los requisitos de ésta, cuando es extraordinaria,
bre el inumeble o la parte de este que realmente haya poseído el el tiempo necesario para adquirir por este medio y los elemen-
demandante". tos de la posesión, pero omite impugnar las nonnas atrás aludi-
"Yen el supuesto de que al trabarse la correspondiente rela- das; y como, de otra parte, a la Corte no le es dado considerar
ción procesal ya estuviere en vigencia el Código de Procedi- oficiosamente violaciones no denunciadas por el recurrente,
miento Civil, cuyo artículo 698 derogó expresamente la Ley por impedírselo el carácter eminentemente extraordinario de la
120 de 1928, entonces, al impugnarse en casación la sentencia casación, la legalidad de la sentencia queda en pie, porque la
de instancia que denegó la declaración de pertenencia depreca- inaplicación de ellas en la sentencia continúa amparada por la
da, es indispensable denunciar la infracción, por falta de presunción de acierto. (Sentencia 17 de junio de 1.975. Re-
curso de Casación Civil.).
3. Revisión
Se aplicarán las Reglas generales (arts. 379 y s.s. del C.P.C.).
(137) JURISPRUDENCIA. ESTÁN LEGITIMADAS dispuesto por el artículo 413 del C. de P. Civil, produce efecto
PARA SOLICITAR LA REVISIÓN AUN LAS PER- erga omnes. (Sentencia 6 de marzo 1981, Magistrado po-
SONAS NO DEMANDADAS NOMINA TIV AMENTE EN nentre, GERMÁN GlRALDO ZULUAGA).
LOS PROCESOS DE PERTENENCIA. Como el proceso
de declaración de pertenencia, más en el caso en que se dirija (138) JURISPRUDENCIA. NO DIRIGIR LA DEMAN-
contra personas ciertas titulares de derechos reales sobre el DA CONTRA QUIEN ES EL TITULAR DEL DERE-
bien, como ocurrió en el caso que se revisa, debe adelantarse CHO DE DOMINIO, CONTRA QUIEN FIGURA EN LA
convocando a todas las personas, aún indetenninadas, que se OFICINA DE REGISTRO COMO SUJETO DE
crean con derecho sobre el respectivo bien, resulta patente que DERECHOS REALES PRINCIPALES, CUANDO SE
están legitimadas para la revisión aquellas que por sus claros SABE QUIÉN ES ESTA PERSONA O CUANDO EXIS-
derechos en el fundo debían haber sido llamadas al trámite del TE MOTIVO RAZONABLE PARA INFERIR QUE EL
pleito para defenderlos. DEMANDANTE NO PODÍA IGNORAR ESTA CIR-
Como conclusión de lo anterior viene que los demandantes, a CUNST ANClA, ES SUCESO QUE COMPORTA RUDA
pesar de no haber sido llamados nominativamente al proceso AGRESIÓN AL DERECHO DE DEFENSA DE QUIEN,
de pertenencia, están legitimados para demandar la revisión de SI HUBIERA SIDO DEMANDADO HABRÍA SIDO
la sentencia que declaró la usucapión y que, en virtud de lo LEGÍTIMO OPOSITOR. Se han invocado como motivos
de revisión las causales 1,6 y 7 del artículo 380 del C. de P.C. tanto, debiendo haber sido notificados los recurrentes para que
Por orden lógico deberá estudiarse y decidirse en primer tér- se hicieran parte en el proceso de pertenencia, sin que se hubie-
mino la última, por estar referida a un vicio de procedimiento. ra solicitado ni cumplido tal notificación o emplazamiento
Causal7a. l. Consiste en "Estar el recurrente en uno de los ca- como personas determinadas, se configuró la causal 7a. en co-
sos de indebida representación o falta de notificación o empla- mentario, con su secuela de nulidad de dicho proceso".
zamiento contemplados en el artículo 152 (hoy 140) siempre 3. En punto a la declaración judicial de pertenencia, disponía
que no haya saneado la nulidad". Respecto de este vicio dispo- ciertamente el numeral 5 del artículo 413 del Decreto 1400 de
ne el último precepto citado que "El proceso es nulo en todos o 1970: "A la demanda deberá acompañarse un certificado del
en parte ... " Cuando no se practica en legal forma la notifica- Registrador de Instrumentos Públicos acerca de las personas
ción a personas indeterminadas, o el emplazamiento de las de- que figuren como titulares de derecho reales sujetos a registro
más personas aunque sean indeterminadas, que deben ser o de que no aparece ninguna como tal. Siempre que en el certi-
citadas como parte, o de aquélIas que deban suceder en el pro- ficado figure alguna persona como titular de un derecho princi-
ceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no pal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra elIa",
se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de norma que en esencia corresponde al numeral 5 del artículo
ley... " 407 de C. de P.C.
El desconocimiento de la inmutabilidad de la cosa juzgada Refiriéndose a los alcances de dicho precepto, esta Corpora-
consagrado en esta causal, persigue que las decisiones judicia- ción hizo las siguientes reflexiones en sentencia de revisión de
les sean consecuencia de procesos adelantados frente a perso- 30 de noviembre de 1978:
nas que, por disposición legal, están llamadas a intervenir en
"f) Observa la Corte, como se advierte en la especie de esta li-
él, o a ser legalmente notificadas, para que el fallo obtenido no
tis, que se ha vuelto costumbre, reprobable desde todo punto de
desconozca la garantía constitucional del debido proceso, esta-
vista, patrocinar causas de declaración de pertenencia a espal-
blecido en beneficio de las mismas, ni vulnere el derecho de
das de los titulares de derechos reales constituidos sobre el
defensa que les asiste.
bien materia de usucapión. Con ligereza notoria, los jueces dan
2. Se aduce como soporte de esta causal que para la época en
por satisfecho el requisito exigido en el punto 5 del artículo
que se entabló la demanda de pertenencia, a ella debía acompa-
413 del Código de Procedimiento Civil, con tal que se presente
ñarse un certificado del Registrador de Instrumentos Públicos
Certificado del Registrador de Instrumentos Públicos. No aca-
acerca de las personas que figuren como titulares de derechos
tan que la ley exige, no la presentación de un certificado cual-
reales sometidos a registro o de que no aparece ninguna como
tal; ya que los aquí recurrentes son titulares del derecho real de quiera, sino la de uno específico en que se puntualicen "las
dominio sobre sus respectivas porciones de terreno, compren- personas que figuran como titulares de derechos reales sujetos
didas éstas dentro del globo o lote de terreno general que fue a registro o de que no aparece ninguna como tal". Es decir, el
materia del aludido proceso de pertenencia; y que el deman- Certificado del Registrador de Instrumentos Públicos que, de
dante en forma maliciosa se abstuvo de suministrar al respecti- conformidad con el artículo citado, debe acompañarse a la de-
vo registrador "el dato sobre la existencia de derechos reales de manda introductoria del proceso, no es cualquier certificado
dominio de los citados recurrentes sobre los respectivos y ya expedido por ese funcionario, sino uno en que, de manera ex-
mencionados lotes de terreno de estos últimos y maliciosa- presa se indiquen las personas que, con relación al específico
mente no quiso efectuar diligencia alguna de averiguación so- bien cuya declaración de pertenencia se pretende, figuren
bre el particular"; y que "De haberse aportado el verdadero como titulares de derechos reales sujetos a registro, o uno que
certificado sobre posesión inscrita que corresponde a los recu- de manera clara diga que sobre ese inmueble no aparece ningu-
rrentes ... el proceso hubiera tenido verdadera contraparte ... Por na persona como titular de derechos tales.
"Si el certificado del registrador no llena esos requisitos por- a impedir o hacer más dificil que el titular de derechos reales
que, como sucedió en el caso de esta litis y como con frecuen- pueda controvertir la demanda y defender su título registrado,
cia ocurre en otros procesos, se limita a decir que el interesado debe ser reprobada con energía, pues el proceso tiene que ser
no suministró los datos indispensables para localizar la matrí- limpio en que las partes puedan litigar en igualdad de condicio-
cula del fundo y que, por esta razón o por otras, no puede afir- nes, con lealtad y nobleza, procurando solamente la relación de
marse quiénes son titulares de derechos reales sobre él, ni la justicia a través de la aplicación del derecho material.
puede aseverar que nadie figure como titular de derechos tales, "i) No dirigir la demanda contra quien es el titular del derecho
entonces ese certificado no llena los requisitos exigidos por la de dominio, contra quien figura en la Oficina de Registro como
disposición precitada. sujeto de derechos reales principales, cuando se sabe quién es
"De lo anterior resulta que no es lo mismo certificar que se ig- esta persona o cuando existe motivo razonable para inferir que
nora quiénes son titulares de derechos reales principales sobre el demandante no podía ignorar estas circunstancias, es suceso
un inmueble, que certificar que nadie aparece registrado como que comporta ruda agresión al derecho de defensa de quien, si
tal". hubiera sido demandado habría sido legítimo opositor. Esta
"g) Siendo de imperativo cumplimiento el precepto que ordena violación del derecho de defensa se sanciona por el legislador
dirigir la demanda de pertenencia contra quien figure como ti- elevando a la categoría de nulidad tal hecho, al preceptuar que
tular de un derecho real principal sobre el bien objeto de aque- el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la noti-
lla, resulta patente y justo que no puede emplazarse como a ficación o el emplazamiento de personas que deben ser citadas
persona indeterminada a quien demuestra ser titular del dere- como parte (152-9)". (Proceso de pertenencia de Ramón
cho de dominio pleno, pues por la vía de los edictos sólo Atehortúa Alzate).
pueden ser llamadas al proceso las personas inciertas que 4. En la "Solicitud de certificado de tradición para acompañar
eventualmente puedan tener derecho o se crean con él sobre el a la demanda de pertenencia" (f. 7, c. 1), ÁNGEL ESPINOSA
bien, el demandante alega haber ganado por usucapión. MARRUGO pidió al Registrador de Instrumentos Públicos del
"Lo anterior da pie para sostener con firmeza que el curador Círculo de Cartagena, certificara acerca de las personas que fi-
ad-Iitem, que llegado el momento, debe nombarse para que \le- guran inscritas en esa oficina en relación con el "LOTE DE
ve la representación de las personas indeterminadas que fueron TERRENO, ubicado en el caserío de Manzanillo del Mar, ju-
emplazadas, no tiene la representación de quien, en los libros risdicción del corregimiento de La Boquilla, en el municipio
de registro de la Oficina de Instrumentos Públicos, aparece de Cartagena, Departamento de Bolívar, con un área de 13.874
como titular de derechos reales principales sobre el bien raíz metros cuadrados ... " alindado como en ella se indica, solicitud
objeto de la declaración de pertenencia". frente a la cual el citado Registrador certificó: "Que con base
en los linderos y ubicación resulta imposible a esta Oficina la
"h) Los jueces no pueden tolerar, y menos propiciar, que los
búsqueda en los libros anteriores a 1976 por cuanto no se lleva-
actos u omisiones dolosos, culposos o socarrones de los pre-
ba índice de inmuebles, sino de adquirentes" (f.6, c.I).
tensos usucapientes, tomen en letra muerta la exigencia legal
de que la demanda, en el caso del artículo 413 citado, debe diri- Con fundamento en tal certificado se admitió y falló estimato-
girse expresamente contra cada una de las personas que, en los riamente en primera y segunda instancia el proceso de perte-
libros de la oficina de registro correspondiente, figuran como nencia incoado por ÁNGEL ESPINOSA MARRUGO contra
titulares de derechos reales principales, que tienen que ser personas indeterminadas.
exactamente los mismos a que ha de referirse el certificado del El Registrador Principal de la Oficina de Registro de Instru-
registrador, pues este documento no puede ser otra cosa que un mentos Públicos de Cartagena, informó dentro del trámite de
fiel trasunto, un reflejo idéntico de lo que en aquellos libros este recurso extraordinario que "en el caso que nos ocupa, la
está registrado. Toda maquinación del demandante enderezada certificación dada al señor Ángel Espinosa Marrugo se expidó
de acuerdo con los datos relacionados en el memorial del inte- edificación ... una alberca de agua, construida en material",
resado previa consulta en los índices llevados en esta oficina todo ello después de haber sido recorrido a 10 largo de todos
desde el año de 1976, no pudiendo consultarse las matrículas sus linderos por el Jue¡¡ a-quo en compañía de los peritos desig-
relacionadas por cuanto no fueron citados por el memorialista. nados para esa diligencia; al paso que las aseveraciones de los
Le recordamos que esta entidad no está facultada por ninguna únicos testigos que allí declararon, es decir Antonio Simón
ley para realizar inspecciones oculares sobre los predios ha- Ruiz Álvarez y José Claret Sampayo Romero, dejan en claro
ciéndose imposible precisar si los colindantes señalados en un que el mencionado usucapiente tenía la posesión material inin-
documento público corresponden o no a la realidad jurídica del terrumpida de dicho bien por espacio superior a los 20 años y
bien, y si el interesado no cita los nombres de los presuntos que en el lugar se le tenía como verdadero propietario del mis-
propietarios del bien objeto de la prescripción nos es imposible mo. A este respecto vale la pena destacar cómo, según la sen-
ubicar la tradición de los bienes, además los linderos y medi- tencia de primera instancia, los testimonios decretados de
das del predio prescrito no concuerdan con los de los predios oficio por el a-quo con miras a establecer la oposición presen-
cuya tradición se solicita en el oficio No. 29". tada por Roque Barrios Rodríguez (y que en esencia fueron los
Los demandantes en revisión acreditaron mediante copias au- que ese opositor solicitó al contestar la demanda en forma ex-
ténticas de las correspondientes escrituras públicas, debida- temporánea) tampoco fueron practicados "debido a la negli-
mente registradas, que tienen el derecho de dominio sobre los gencia de la parte que tenía la información del paradero de
lotes en ella especificados, teniendo cada lote su certificado in- dichos testigos ... ", no obstante el empeño y las diligencias ade-
dependiente y su propio folio de matrícula inmobiliaria. lantadas infructuosamente por el Juzgado.
Sin embargo de lo anterior, aquí no se acreditó que dichos lotes No puede perderse de vista, por otra parte, que la Corte no pue-
formaran parte del predio de mayor extensión objeto de la per- de decretar pruebas de oficio en este recurso extraordinario y
tenencia, puesto que las pruebas solicitadas y decretadas con que la decisión estimatoria de las pretensiones del prescribien-
tal fin, inspección judicial con intervención de peritos topógra- te recayeron sobre el inmueble descrito por éste en la demanda
fos y prueba testimonial, no se evacuaron "por cuanto las par- yen la solicitud que con ese propósito elevó al registrador, pre-
tes no se hicieron presente" (fl. 58, C. 2 de la Corte), no dio adicionalmente idéntico que la inspección judicial practi-
pudiendo en tales circunstancias probatorias, admitirse que a cada por el a-quo halló en posesión material de dicho actor.
los recurrentes en revisión se les haya cercenado su derecho de En las condiciones dichas no se abre paso esta causal.
defensa al no ser vinculados en forma concreta y personal, Causal 1a. El recurrente aduce además como causal de revisión
pues reina la incertidumbre en cuanto a si debían ser citados en la hipótesis contemplada en el numeral 1 del artículo 380 del
calidad de personas determinadas como titulares de derechos Código de Procedimiento Civil, que tiene lugar cuando se en-
reales inscritos en el inmueble de mayor extensión objeto del cuentran " ... después de pronunciada la sentencia documentos
proceso de pertenencia. que habrían variado la decisión contenida en eJla, y que el re-
Adicionalmente, la inspección judicial practicada en aquel currente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso
proceso pone de presente que Ángel Espinosa Marrugo fue el fortuito o por obra de la parte contraria".
único poseedor material encontrado en el predio en cuestión, Conforme al anterior texto, el recurrente corre con la carga de
inmueble ese que se halló cercado con madrinas de matarrón acreditar los siguientes requisitos: a) Que después de pronun-
(sic), alambre de púas, con tres hileras de dicho material", en el ciada la sentencia objeto de revisión halló prueba documental.
que a considerable distancia de la entrada se observó "una casa b) Que el referido medio de prueba encontrado tiene, per se,
en construcción, de bloques de cemento, pisos de cemento y te- eficacia para modificar significativamente la determinación
chos sin terminar", y en el que más adelantese (sic) encontra- tomada. c) Que no se pudo allegar oportunamente al proceso
ron "unos cimientos que servirán de base para una nueva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte.
2. Los recurrentes sustentan la causal en los siguientes hechos: 3. De los derechos anteriores se aprecia que la circunstancia
ÁNGEL ESPINOSA MARRUGO solicitó al Registrador de primordial que impidió la aportación al proceso de los folios de
Instrumentos Públicos de Cartagena un certificado sobre los ti- matrícula inmobiliaria relacionados por los recurrentes, fue se-
tulares de derechos reales del predio alindado como se indicó gún lo afirmado en la demanda de revisión, el proceder "hábil
en el proceso de pertenencia; los recurrentes son titulares de y fraudulento" del demandante en el juicio de pertenencia, cir-
derechos reales del predio alindado como se indicó en el proce- cunstancia que como es preciso consignarlo, no es pertinente
so de pertenencia; los recurrentes son titulares de derecho de dentro de los supuestos de la causal en estudio. Pero aceptando
que lo planteado por los recurrentes es por obra de la con-
dominio sobre los inmuebles especificados en la demanda de
traparte se impidió allegar dichos folios, lo cierto es que, por
revisión, inmuebles éstos con matrícula inmobiliaria indivi-
fuerza de las consideraciones expuestas al despachar la causal
dual, todos los cuales se encuentran dentro del globo de terreno
anterior, al no haberse probado que los predios sobre los que
que fue materia de la referida demanda de pertenencia, y que
versan los títulos de los actores hacen parte del globo mayor
de haberse tenido en cuenta tal circunstancia "al proceso se
objeto de la declaración de pertenencia, no es posible estable-
hubieren allegado los certificados de Tradición y Libertad de
cer la incidencia de esos documentos en el resultado de esa
propiedad de los inmuebles", lo que habría variado sustan-
decisión.
cialmente la decisión que le puso fin al proceso de pertenen-
Causal 6a. Tiene su razón de ser, ha precisado la Corte, en mo-
cia, "por cuanto que con los certificados de propiedad y
tivos éticos que "incuestionablemente llevan a considerar que
libertad de los inmuebles de los recurrentes se habría estableci-
la sentencia, cuando es el resultado del acuerdo de las partes en
do, no sólo que los terrenos objeto de la usucapión tenían titu- perjuicio de los derechos de un tercero, o también, cuando es el
lares de derechos reales como es el de dominio y, en producto de otra maniobra fraudulenta, es absolutamente ini-
consecuencia, no sólo dichos titulares hubieran sido llamados cua, y, por ende, el fallo en esas condiciones debe ser aniquila-
al proceso en calidad de demandados, sino que los actuales re- do porque ciertamente le repugna a la moral y a la verdad real"
currentes hubieran podido acreditar de manera evidente su ca- (Sentencia de 28 de noviembre de 1990, revisión de Luz Elena
lidad de legítimos propietarios y los innegables actos de Restrepo de Zapata).
posesión que con ánimo de señor y dueño han ejercido sobre Esta causal supone, pues, que los hechos tomados en cuenta
esos terrenos desde la época misma de las respectivas com- por el fallador no corresponden a la realidad, por existir discre-
pras, actos que consisten, entre otros, en tener plenamente de- pancia entre la verdad real y la que el proceso muestra, origina-
marcados sus respectivos terrenos y haber pagado da en una maniobra fraudulenta que halla causado perjuicio al
cumplidamente y hasta la fecha todos los impuestos, tasas o recurrente las maniobras fraudulentas pueden provenir del
contribuciones que se derivan de su calidad de propietarios acuerdo de las partes (colusión) para perjudicar a terceros, o de
plenos y, por ende, poseedores legítimos de esos inmuebles", una de las partes para perjudicar a la otra, y de ahí lo aseverado
los referidos certificados de propiedad y libertad no pudieron por la Corte en el sentido de que los factores integrantes de esta
aportarse al proceso de pertenencia "por fuerza mayor o caso causal son: a) la colusión de las partes o las maniobras fraudu-
fortuito, o especialmente por obra de la parte contraria o sea de lentas de una sola de ellas; y b) el perjuicio resultante para el
ÁNGEL ESPINOSA MARRUGO, por la elemental circuns- tercero o la parte recurrente, en su caso, respectivamente.
tancia de que este demandante, hábil y fraudulentamente, ins- En orden a demostrarla, los recurrentes manifiestan que
tauró el proceso con base en un amañado certificado solicitado "ÁNGEL ESPINOSA MARRUGO, demandante en la perte-
ad-hoc al Registrador de Cartagena para así seguir el pleito nencia, en forma maliciosa se abstuvo de suministrar al Regis-
contra unas indefensas personas indeterminadas para que ... no trador de Instrumentos Públicos de Cartagena el dato sobre la
tuvieran posiblidad real y efectiva alguna en dicho proceso". existencia de derechos reales de dominio", ni efectuó
diligencia alguna de averiguación sobre el particular en dicha recurrentes en revisión al impedirles su real intervención, care-
oficina, ni en la de Catastro de la misma ciudad, en donde los ce de prueba en el subjudice, pues el mentado certificado del
lotes de terreno de propiedad de los recurrentes "aparecen registrador, fue conocido por los jueces de primer y segundo
identificados, inclusive con designación e identificación de sus grado, sin que la petición de expedición en los términos· en que
propietarios y de sus linderos y respectivos títulos de adquisi- fue realizada, permita deducir inequívocamente del empleo
ción", hechos sobre los cuales cursa investigación penal contra malicioso de artificios o ardides (sic) que hubieran inducido a
el usucapiente y su abogado, siendo muestra de "la malicia y engaño a los jueces, ni advertir siquiera, que el actor sabía que
maniobras fraudulentas del señor ÁNGEL ESPINOSA existían titulares de derechos reales sobre dicho bien, para así
MARRUGO, las "ventas" que efectuó de considerables por- encubrir la verdadera situación jurídica de los ahora recurren-
ciones del lote de terreno objeto de la torticera pertenencia" a tes. Además, como faltó establecer si ciertamente los lotes a
sociedades creadas ad hoc, denominadas INVERSIONES LA que aluden esos títulos están comprendidos dentro del globo
COQUERA LIMITADA y COADMINISTRAMOS LTDA. y mayor a que atañe la sentencia de pertenencia, tampoco puede
otras personas. tenerse por probado el indispensable perjuicio de los actores,
A folio 6 del cuaderno principal del expediente que contiene el que debe existir para que se estructure la causal.
proceso ordinario, figura la certificación expedida el 16 de En síntesis, correspondiendo a los recurrentes la carga proba-
julio de 1987, por la Oficina de Registro de Instrumentos PÚ- toria tendiente a demostrar los supuestos que configuran las
blicos de Cartagena, que fue suficiente para que el Juzgador de causales de revisión invocadas, su incumplimiento acarrea ine-
primera instancia admitiera y le diera curso a la demanda de xorablemente el fracaso del recurso extraordinario propuesto
pertenencia. (Sentencia de Revisión, 26 de enero de 1995, Magistrado
La invocada maquinación engañosa enrostrada al demandante ponente, NICOLÁS BECHARA SIMANCAS).
en el proceso de pertenencia, que les causó perjuicios a los
11. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

La sentencia que acoja las pretensiones de la demanda de pertenencia y que no fuere
apelada, será consultada (art. 407, No. 11, C. de P.C.). Si existió demanda de recon-
vención por reivindicación y ésta prospera, si no fuere apelada no tiene consulta.
presenten opositores y sean admitidos como tales, el citado cu-
(139) JURISPRUDENCIA. EN LOS PROCESOS DE
rador continúa en sus funciones, pues está representando a los
PERTENENCIA LA CONSULTA SÓLO SE SURTE EN
BENEFICIO DE QUIENES POR NO HABER COMPA- posibles interesados ausentes, pero no a los opositores que han
RECIDO AL PROCESO ESTUVIERON REPRESEN- comparecido al proceso. Y así puede ocurrir, como acontece
TADOS POR CURADOR AD LITEM. Para completar la en el caso presente, que el proceso se adelante por el deman-
garantía del emplazamiento de las 'personas indeterminadas', dante, con el opositor u opositores que se presenten antes de
dispone la ley que una vez perfeccionado éste se les designa proferir sentencia y con el curador ad litem.
curador ad litem, 'quien ejercerá el cargo hasta la determina- De esta suerte se impone afirmar que la consulta de la senten-
ción del proceso', lo que implica que muy a pesar de que se cia que en tal caso acoja las pretensiones de la demanda,
ordenada por el numeral 11 del artículo 413 del C. de P.C., lo no lo hicieren, su silencio significa que consienten la resolu-
es exclusivamente a favor de quienes, pudiendo haberlo hecho, ción adversa, la cual por tanto se toma intocable por el juez que
no se presentaron al proceso a hacer valer sus posibles intere- conoce de la consulta establecida en garantía de otras perso-
ses y por ello continuaron representados por el curador ad li- nas, o sea de los posibles interesados que no han concurrido al
tem; y no en favor de opositores, que por estar presente allí, proceso (Sentencia 14 julio 1976).
pueden apelar la sentencia que les resulte desfavorable. Si así
EJERCICIOS:
OJuaJU1!JOUOJ ap osaJO.l¿ - lIAIJ lVS3::>O'Md OH::>3'M3G
LECCIÓN 12
CAPÍTULO QUINTO
FASE DE EJECUCIÓN
La forma de ejecutar la sentencia que declare dueño al poseedor será a través del re-
gistro de ésta. Dispuso la ley que la sentencia que acoja las pretensiones de la deman-
da de pertenencia se inscribirá en el registro correspondiente una vez quede
ejecutoriada (art. 407, numeral 11, del C. de P. C.). Registrada ésta se procederá a la
protocolización de la sentencia en una Notaría.
(10) DOCTRINA. MATRÍCULA DE BIENES PRES- sentencia, sin relacionar para nada los títulos anteriores al fallo
CRITOS. Cuando se presenta al registrador una sentencia de- que se encuentran inscritos.
clarativa de pertenencia, debe proceder así: a) Si el folio ya En todos los casos, el registrador tendrá, a partir del registro de
está abierto y el bien relacionado en la sentencia no coincide la sentencia declarativa de pertenencia, al prescribiente como
exactamente con el matriculado, inscribirá la provindencia ju- único y verdadero propietario, sin que lo afecten los graváme-
dicial en dicho folio; b) Si el folio se encuentra abierto pero el nes, limitaciones o medidas cautelares inscritas con anteriori-
inmueble relacionado en la sentencia no coincide exactamente dad al fallo y dirigidas contra los anteriores dueños llil
con el matriculado, deberá renovarse el folio de manera que se registro de la propiedad inmueble en Colombia, DANCUR
adapte al contenido de la sentencia, y c) Si no hubiere folio BALDOVINO, Miguel. Legis, Bogotá, 1986 pág. 106)
abierto, se abrirá por primera vez con la sola anotación de la
CAPÍTULO SEXTO
CRISIS DEL PROCEDIMIENTO
l. NULIDADES PROCESALES
Son aplicables las reglas generales. Sin embargo, es de anotarse que especialmente
los procesos de pertenencia han sido sometidos a exámenes rigurosos, por parte de
los jueces, a fin de detectar nulidades procesales. Todo ello motivado por la situación
de desprotección en que se pueden encontar los indeterminados. Generándose un vo-
lumen alto de nulidades procesales, pero especialmente en lo relativo a los emplaza-
mientos. Veamos la jurisprudencia:
especial celo en la cumplida utilización de todos los instrumentos
(140) JURISPRUDENCIA. LOS TITULARES DE DERE-
positivamente para alcanzar tal propósito" (Auto de abril 15 de
CHOS REALES PRINCIPALES NO PUEDEN SER
1988), y en cuanto a la conducta del demandante, en igual senti-
CITADOS POR LA VÍA DEL EMPLAZAMIENTO
do, se ha dicho que en modo alguno es aceptable que pueda notar
GENERAL. LA DEMANDA DEBE DIRIGIRSE NOMI-
el interesado por la cómoda conducta de limitarse a afirmar el
NALMENTE CONTRA ELLOS. l. El recurso de revisión
desconocimiento de lugar alguno en donde podía hallarse la per-
que consagra la legislación procesal civil estipula entre las cau-
sona sujeto de la notificación personal. El demandante debe utili-
sales que lo hacen procedente, la nulidad originada en el indebi-
do emplazamiento o notificación que se realice a la parte zar todos los medios de información que con seguridad se tiene al
demandada, siempre con el afán de darle la oportunidad de una alcance para poder precisar la ubicación o situación del demanda-
adecuada defensa, antes de que se consoliden derechos median- do antes de formular la demanda. Agotando en debida forma las
te sentencia como la que declara la prescripción adquisitiva de diligencias necesarias para procurar su comparencia directa. La
dominio al concluir un proceso de pertenencia. Si la notificación declaración del demandante, en el sentido de desconocer la resi-
o el emplazamiento no se realizan en la forma que ordena la ley, dencia del demandado, se verifica bajo juramento, con el fin de
traerá ello como consecuencia la nulidad de lo actuado invoca- responsabilizarlo de la verdad de sus afirmaciones e imprimirle a
ble como se dijo a través del recurso de revisión (artículo 1°, nu- tal manifestación la seriedad que exige dadas sus trascendentales
meral80, del Decreto 2282 de 1989, inciso 3° del artículo 142, e consecuencias en orden a permitir la formación regular de la rela-
inciso 3° del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil). ción jurídico procesal. (Sentencia de marzo 11 de 1991).
2. Con el fin de obtener una adecuada notificación o emplaza- 3. Yen este mismo orden de ideas, en cuanto se refiere a la no-
miento, según el caso para impedir que se adelante un proceso a tificación de personas fallecidas, esta Corporación tiene dicho
espaldas del demandado, "la ley exige de los funcionarios sobre el particular lo siguiente:
"Como la capacidad que todos los individuos de la especie hu- 4. Ha dicho esta Corporación en la providencia del 8 de sep-
mana tienen para ser parte de un proceso está unida a su propia tiembre de 1983 recién citada, que "cuando el artículo 413-11
existencia, como la sombra al cuerpo que la proyecta, es pal- del Código de Enjuiciamiento Civil declara que, en procesos
mario que una vez dejan de existir pierden su capacidad para de declaración de pertenencia estimatoria una vez en firme, tie-
promover o afrontar un proceso. Y ello es apenas lógico, por- ne efectos erga omnes, con ello no está estatuyendo que en to-
que la capacidad de los seres humanos para adquirir derechos o dos los actos ese fallo tenga efectos absolutos, que valga frente
contraer obligaciones, es decir su capacidad jurídica, atributo a todo el mundo. Para que esa sentencia quede por fuera del
determinante para que, en el mundo del derecho, puedan scr ámbito de la relatividad de los fallos judiciales, principios que
catalogados como personas, se inicia con su nacimiento (Art. contituyen la regla general en este tema, se requiere entre otros
90 del Código Civil) y termina con su muerte, como lo declara requisitos, que quien sea titular de derechos reales sujetos a re-
el artículo 9° de la Ley 153 de 1887". "Sin embargo, como el gistro sobre el bien material de la declaración de pertenencia,
patrimonio de una persona no desaparece con su muerte, sino haya sido demandado de modo nominativo, que la demanda se
que se trasmite a sus asignatarios, es evidente que sus derechos haya dirigido contra él y que el auto admisorio de la misma le
quienes, como lo estatuye el artículo 1155 del Código Civil, re- haya sido notificado legalmente pues de otra manera, el fallo
presentan la persona del cujus para sucederle en todos sus deno le es imponible" (refiriéndose al artículo 407, numeral 11,
rechos y obligaciones transmisibles". Es pues el heredero, del actual código). "Así como es cierto que la ley, para facilitar
asignatario a título universal, quien, en el campo jurídico, pasa que el usucapitente pueda obtener la declaratoria de pertenen-
a ocupar el puesto o la posición que, respecto a sus derechos y cia lo legitima para demandarla, del mismo modo le exige que
obligaciones transmisibles tenía el difunto. Por tanto, es el he- su pretensión se ventile con citación nominativa de quienes
redero quien está legitimado para ejercer los derechos de que tengan derechos reales sobre el bien material de usucapión
era titular el causante y, de la misma manera, está legitimado (artículo 413-5) y que, además sean emplazados todos los que
por pasiva para responder por las obligaciones que dejó insolu- se crean con derecho sobre el mismo (artículo 413-6). Los titu-
tas el de cujus". " ... si se inicia un proceso frente a una persona lares de aquellos derechos reales ya registrados no pueden
muerta, la nulidad de lo actuado debe ser la sanción para ese pues, ser citados por la vía del emplazamiento general, y la de-
proceder, pues el muerto, por carecer ya de personalidad jurí- manda debe dirigirse contra ellos nominalmente. Esta es la ra-
dica, no puede ser parte en el proceso. Y aunque se le emplace zón para que la Corte haya expresado que el curador ad litem
y se le designe curador ad litem la nulidad contagia toda la ac- que se nombra a las personas indeterminadas a que hace refe-
tuación, pues los muertos no pueden ser procesalmente empla- rencia el artículo 413 citado, regla 8, no puede representar váli-
zados, ni mucho menos representados válidamente por curador damente a quienes sean titulares de derecho reales registrados,
ad-Iitem". pues ellos no son, de un lado, personas indeterminadas sino
"Y como cuando los asignados a título universal por causa de personas ciertas, y, de otro, deben (artículo 413,5), y no por la
muerte han aceptado la asignación, los legitimados para ejer- vía del emplazamiento, como si fueran seres inciertos" (refi-
cer los derechos de que era titular el difunto son ellos herederos riéndose al artículo 407 del actual Código) (Sentencia de revi-
de cujus, y también los legitimados para responder por las obli- sión, 10 de marzo de 1994, Magistrado ponente, CARLOS
gaciones transmisibles de su causante, resulta palmario que la ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS).
sentencia que se obtenga en proceso adelantado directamente
con el difunto y sin la debida citación de sus herederos, es fallo (141) JURISPRUDENCIA. NULIDAD QUE SÓLO
que está contagiado del vicio de nulidad por falta de citación o PUEDE SER INVOCADA POR QUIEN FUE CITADO
emplazamiento, hecho constitutivo de la causal séptima de re- POR EMPLAZAMIENTO. Se entra a decidir el recurso de
visión" (G.l., tomo CLXXIl, págs. 171 y siguientes). casación interpuesto por la parte demandada en el proceso
ordinario de Jorge Cajiao Mateus contra José de Jesús Moreno excepción de prescripción como la acción de pertenencia. No
Moya, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del dijo el a qua en relación con el tema de los emplazamientos
Distrito Judicial de Bogotá. una sola palabra.
ANTECEDENTES. Cajiao Mateus, alegando en su favor su Es de advertir, que la parte contrademandante durante la larga
calidad de dueño derivada de la adjudicación que se le hizo del tramitación de la primera instancia que duró casi dos años, no
inmueble de la calle 68 No. 22-45/49 de esta ciudad, dentro del formuló reparo alguno a la inexplicable omisión en que incu-
proceso de sucesión de Jorge Cajiao Candia, en el cual también rrió el juez a qua, al haberse abstenido de ordenar el emplaza-
se liquidó la sociedad conyugal que éste tuvo con su esposa miento que ordena el citado arto 413 del C. de P. C. Tampoco
Laura de Cajiao, promovió contra Moreno proceso reivindica- solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado por ese moti-
torio de ese inmueble. vo. El apoderado del actor igualmente guardó silencio a ese
El demandado, al recibir la notificación del auto admisorio de respecto.
la demanda, se opuso a la reivindicación expresando que real- Apelada por el vencido la sentencia de primer grado, conoció
mente era poseedor, pero desde una época anterior a la que en en la segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, el que
el libelo se indicó, en virtud de lo cual estimó haber adquirido en sentencia de 15 de diciembre de 1980 confirmó la de primer
el inmueble disputado por usucapión; consecuente con su
grado. En dos breves memoriales presentados extemporánea-
planteamiento propuso la excepción de prescripción extintiva
mente, el apelante planteó el tema de la falta de citación yem-
de la acción de dominio incoada y, además, formuló demanda
plazamiento de los terceros que se hubiesen creído con
de recónvención para que se le declarase dueño. Es de advertir
derecho sobre el bien y pidió como consecuencia que se decre-
que en su contrademanda Moreno solicitó que a su pretensión
tase la nulidad de todo lo actuado. Para el Tribunal tal petición
debía dársele trámite especifico de acuerdo con el artículo 413
no existió; en forma por demás inexplicable, no dijo tampoco
del C. de P. C., pero el Juzgado a qua no lo advirtió e inexplica-
una sola palabra sobre el tema.
damente se limitó a aceptar la demanda de reconvención y or-
denar su traslado al actor Cajiao. EL RECURSO DE CASACIÓN. Dos cargos formula el ca-
Más aún, en la súplica cuarta de la contrademanda, se lee: "Las sacionista contra la sentencia de segunda instancia, ambos con
declaraciones y condenas aquí solicitadas, pido se hagan en fundamento en la causal quinta del artículo 368 del C. de P. C.,
sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada 'erga om- por considerar que se ha incurrido en causales de nulidad, en la
nes', porque este proceso se seguirá también contra demanda- cuarta del artículo 152 según el planteamiento del primer cargo
dos indeterminados e inciertos, a quienes oportunamente el y en la novena de la misma norma al proponer el segundo. El
juzgado les designará curador ad-litem, quien ejercerá el cargo seguimiento de un procedimiento distinto del que legalmente
hasta la terminación del proceso, previo emplazamiento Cart correspondía, a que se refiere aquél, y la falta de emplazamien-
413, numerales 60., 70., 80.,90. y 110. del C. de P. C.)". to a que se alude en éste, tienen como fundamento de hecho la
circunstancia de no haberse ni siquiera ordenado el emplaza-
Establecida la doble relación procesal, se siguieron por una
miento de los terceros, como para los procesos de pertenencia
sola cuerda tanto el proceso reivindicatorio de Cajiao contra
establece el artículo 413 ibidem aunada la tácita denegación de
Moreno, como el de pertenencia de éste contra aquél, pero en
relación con el segundo, el de pertenencia, no se ordenó citar tramitar el incidente de nulidad en que incurrió inexplicable-
por emplazamiento a las personas que se creyeran con dere- mente el Tribunal al no haber leído y resuelto los memoriales
chos en el bien disputado. Así las cosas, el Juzgado Quince Ci- del apelante en que tal se proponía. Dada la indudable conexi-
vil del Circuito de Bogotá desató la primera instancia en dad que existe entre los dos cargos por su soporte fáctico, que
sentencia de 22 de mayo de 1980, en la cual despachó favora- es idéntico para ambos, se despacharán conjuntamente.
blemente la pretensión reivindicatoria y denegó tanto la Se tiene en cuenta:
Esta Corporación dijo en providencia del 15 de noviembre cambios a las nonnas anteriores sobre usucapión, algunas de
1957 (LXXXVI, pago 542) lo que sigue: "La acción de pres- las cuales son las siguientes:
cripción adquisitiva de dominio o declaratoria de pertenencia, a) el parágrafo del arto 20. de la Ley 51 de 1943, pennitía a los
. establecida en favor de quien haya poseído materialmente du- comuneros promover el proceso de declaración de pertenencia
rante cierto tiempo con las condiciones legales, se puede hacer contra los demás "aunque anterionnente se haya demandado la
valer: a) por uno o varios comuneros contra los demás comu- división de la comunidad", al paso que el numeral 40. del ar-
neros, si se trata de un predio proindiviso; b) contra la persona tículo 413 citado, dispone que no "procede la declaración de
o personas conocidas o detenninadas; c) contra todo aquel que pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en
se crea con derecho en el inmueble, en defecto de personas co- curso un proceso de división del bien común ";
nocidas, o presupuestos interesados.
b) el numeral 50. de este último artículo establece exigencia
"En el primer caso, la acción se tramita como juicio ordinario que antes no existía, al disponer que a "la demanda deberá
(Ley 51 de 1943, arto 30.); en el segundo, también por medio de acompañarse un certificado del registrador de instrumentos
juicio ordinario (Ley 120 de 1928, arto 40.); y en el último por
públicos acerca de las personas que figuren como titulares de
medio del juicio reglamentado en los arts. 70. a 90. de la Ley
derechos reales sujetos a registro o de que no aparece ninguna
120, con la salvedad de que si hay oposición se seguirá con el
como tal. Siempre que en el certificado figure alguna persona
opositor un ordinario 'por todos sus trámites' y el opositor será
como titular de un derecho real principal sobre el bien, la de-
considerado como demandante si no está en posesión de la fin-
manda deberá dirigirse contra ella"; no basta, como lo expuso
ca (arts. 10 y 11)".
la Corte en sentencia del 30 de noviembre de 1979 (aún no pu-
Estos párrafos constituyen una afortunada síntesis de las diver- blicada) que en dicho certificado el Registrador se limite a de-
sas [onnas procesales a que, antes de la vigencia del actual C.
cir "que el interesado no suministró los datos indispensables
de P. C., estaba sujeta la acción de pertenencia de que trataban
para localizar la matrícula del fundo y que, por esa razón o por
las Leyes 120 de 1928 y 51 de 1943. Sólo en defecto de perso-
otra, no puede afinnarse quiénes son titulares de derechos rea-
nas interesadas en el predio poseído por el demandante, caso
les sobre él, ni puede aseverarse que nadie figure como titular
en el cual el procedimiento era especial y con intervención del
de derechos reales, entonces ese certificado no llena los requi-
Ministerio Público, se hacía necesario emplazar a los posibles
sitos exigidos por la disposición precitada", o sea por el artícu-
interesados, a quienes no era de! caso designarles curador
lo 413-50. del C. de P. c.;
ad-litem.
c) en todos los casos, según el numeral 60. del mismo artículo,
El proceso en cuestión se transfonnaba en ordinario, en caso
es decir, aun cuando haya alguna persona contra quien debe
de oposición del Ministerio Público o de un tercero, y en este
promoverse la acción como demandado concreto, por aparecer
último evento, si el tercero no estaba en posesión del predio,
como titular de derecho real principal en el inmueble, en el
asumía el carácter de demandante, o lo que es lo mismo, toma-
auto admisorio de la demanda "se ordenará emplazar a las per-
ba a su cargo la carga probatoria según el viejo aforismo del
"onus probandi incumbit actori". El sistema que brevemente se sonas que se crean con derecho sobre el respectivo bien ... ";
ha comentado sufrió un cambio en el actual Código de Proce- d) al tenor del numeral 110 del texto legal que se comenta, la
dimiento Civil, el que englobó las tres tramitaciones diferentes "sentencia que acoja las pretensiones de la demanda será con-
atrás vistas, y señaló un procedimiento común para todos los sultada". Precisamente, como es obvio, para proteger los dere-
procesos de declaración de pertenencia, e! ordinario, sujeto a la chos de los posibles interesados que fueron llamados al
nonnación especial que establece el arto 413. Esta última dis- proceso por el emplazamiento, quienes en este procedimiento
posición, sin perjuicio de las nonnas que para casos especiales sí están asistidos por el curador ad-litem que de todas maneras
contienen los Decretos 256 de 1973 y 508 de 1974, introdujo debe nombrarles el juez. Esa misma sentencia, que una vez en
firme debe registrarse por orden del juez, producirá efectos enjuiciamiento civil, o sea, la de no haberse vinculado al pro-
erga omnes. ceso, a través del emplazamiento ordenado por la ley, a las per-
Como se expuso al resumir la actuación y al reseñar la funda- sonas que han debido serlo, esto es, a los posibles interesados
mentación de los dos cargos en estudio, en el caso subjudice el en el bien objeto de la declaración de pertenencia planteada en
juez de primer grado en forma inexplicable, que revela cuando la demanda de reconvención.
menos descuido en el cumplimiento de sus deberes, se abstuvo A este respecto, la Corte ha dicho repetidamente que esa irre-
de ordenar el emplazamiento que el mismo contrademandante gularidad "sólo puede invocarla el tercero que debiendo haber
le pidió en su libelo de reconvención. Deben estudiarse ense- sido llamado al proceso no lo fue, o lo fue ilegalmente (artículo
guida, cuáles son los efectos de orden legal que produce esa 155)". (Entre muchas otras: cas., civ. 14 de octubre de 1976, 13
omisión, desde el punto de vista de las dos nulidades alegadas de septiembre y 15 de noviembre de 1968 y 12 de mayo de
por el recurrente. 1967, aún no publicadas en la Gaceta Judicial.)
Cabe observar desde ahora, que esa situación que se comenta Además el recurrente carece de interés para invocar esa infor-
habría podido evitarse con una diligente y cuidadosa actuación malidad, teniendo en cuenta que la sentencia denegó la decla-
del juez de primer grado y, desde luego, del sentenciador de se-
ración de pertenencia impetrada por el contrademandante.
gundo grado, quien ha debido atender la petición de nulidad
Recuérdese que el citado numeral 1I del arto 413 del C. de P. C.
que por ese motivo se le formuló o aún proceder oficiosamente
dispone lo siguiente: "La sentencia que acoja las pretensiones
a proveer sobre ella, de conformidad con lo claramente dis-
de la demanda será consultada y una vez en firme producirá
puesto en el último inciso del arto 358 del C. de P. C.
efectos erga omnes. Eljuez ordenará su inscripción en el com-
En lo que atañe a la que se señala en el primer cargo, esto es, la petente registro".
nulidad por trámite inadecuado, consagrada en el numeral 40.,
De consiguiente, ninguno de los dos cargos propuestos con
del artículo 152 del citado código, la Corte ha dicho repetida-
apoyo en la causal 5a. de casación, está llamado a prosperar.
mente que sólo se presenta "en los casos en que, para su com-
posición por la justicia, un conflicto de intereses se somete a En el mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en
procedimiento distinto del indicado por la ley para él, como Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la
cuando debiéndosele imprimir el trámite ordinario se le hace República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la
transitar por el sendero del abreviado o del especial" (CXL VI, sentencia impugnada y condena en costas a la parte recurrente.
págs. 57 y 58; en el mismo sentido, CXLVII, pág. 121 y Cúmplase, notifiquese, insértese en la Gaceta Judicial y de-
CXLVIII, pág. 215). vuélvase al Tribunal de origen (Sala de Casación Civil, Bogo-
En el caso que se decide, no se remite a duda que la acción de tá, 5 de julio 1983, Magistrado ponente, Dr. JOSÉ MARÍA
pertenencia propuesta por el contrademandante se sometió al ESGUERRA SAMPER).
trámite legalmente adecuado, o sea, el del proceso ordinario
que le correspondía según el arto 413 del C. de P. C., en el que ACLARACIÓN DEL VOTO DEL MAGISTRADO JORGE
apenas se omitió el cumplimiento del emplazamiento de los SALCEDO SEGURA SOBRE LA PARTE MOTIVA DE LA
posibles interesados en el bien objeto de la controversia. Los ANTERIOR SENTENCIA EN RELACIÓN CON LOS
juzgadores de instancia no se apercibieron de esa omisión, lo EFECTOS RELATIVOS DE CIERTOS FALLOS EN PRO-
que no significa en modo alguno que la tramitación del proceso CESOS DE PERTENENCIA. LA INFLUENCIA DE ESE
constituyera trámite inadecuado para efectos de la causal FENÓMENO EN LA FALTA DE CITACIÓN Y EMPLAZA-
invocada. MIENTO DE LOS TERCEROS INDETERMINADOS.
La nulidad que se acusa en el segundo cargo, es la contemplada Proceso ordinario de Jorge Cajiao Mateus contra José de Jesús
en el numeral 90. del mismo artículo 152 del estatuto de Moreno Moya.
Los puntos de vista que se expondrán a continuación fueron en El Tribunal al exigir que previamente se declare por sentencia
lo sustancial consignados en la ponencia que no obtuvo en su judicial la prescripción para que pueda ser alegada como título
parte motiva el voto mayoritario de la Sala y luego comple- adquisitivo de dominio, interpretó erróneamente los artículos
mentados a través de las exposiciones que se hicieron en los 756 y 2534 del Código Civil, porque del hecho de que esas dis-
debates respectivos. posiciones le den el carácter de título y de escritura pública a la
1) LA ACCIÓN DE PERTENENCIA EXISTE DESDE sentencia registrada que declara una prescripción adquisitiva,
ANTES DE LA LEY 120 DE 1928. no se desprende que no pueda alegarse enjuicio la prescripción
Con anterioridad a la Ley 120 de 1928 existía, sin lugar a du- fundada en los hechos que la generan, ya que es la posesión pa-
das, la acción de pertenencia, o sea aquella en virtud de la cual cítica, pública y no interrumpida por determinado número de
el poseedor que ha logrado usucapir depreca el reconocimiento años, el fenómeno que engendra el título, y no la decisiónjudi-
de tal situación frente al antiguo propietario. Lo anterior se cia!' Además, dejó de aplicar al caso del pleito los artículos
afirma por las siguientes razones: 2518 y 2531 del expresado Código" (G.J.T., XXX, pág. 72).
a) Porque el Código Civil la tiene prolijamente reglamentada d) Y porque el propio autor de la Ley 120 de 1928, el jurista
en el Capítulo II del Título 41 del Libro Cuarto del Código Ci- Luis Felipe Latorre, así lo aceptó expresamente en su obra
vil, artículos 2518 y siguientes. Desconocer esa realidad es tra- Doce Leyes, Editorial Minerva, 1937, página 41, cuando dice:
tar de tapar el sol con las manos. "Por otra parte, para hacer valer la prescripción como acción,
b) Porque así lo reconoció la doctrina vigente entonces. En simplemente contra la persona determinada que pudiera alegar
efecto, el más connotado tratadista de Derecho Civil de princi- dominio, en principio no hacía falta la ley, porque sin ésta, esa
pios de siglo, aún hoy necesariamente consultado con prove- acción existe; así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justi-
cho, expresa sobre el particular: "La prescripción adquisitiva cia en muchos fallos".
puede ser fuente de una acción o de una excepción en favor de
2) LA NOVEDAD DE LA LEY 120 CONSISTE EN HABER
quien ha prescrito" (tomo IX, No. 414, pág. 307, edición de
CREADO UNA ACCIÓN ESPECIAL DE PERTENENCIA
Imprenta París América).
CONTRA PERSONAS INDETERMINADAS.
e) Porque la jurisprudencia patria así lo reconoció expresa-
¿Qué ocurría antes de la Ley 120 de 1928 cuando el antiguo
mente. En efecto, en la sentencia de 27 de junio de 1923 la Cor-
te dijo: "La Corte considera que siendo la prescripción dueño, que había perdido su derecho real de dominio ente el
adquisitiva título constitutivo de dominio (artículo 765 del Có- ambate de la posesión, no existía o existiendo no era conocido?
digo Civil), y además un modo de adquirir las cosas ajenas, Que el poseedor venido a dueño por la usucapión no tenía con-
bajo ciertas condiciones determinadas por la ley, por la sola tra quién deprecar el proceso. Fue entonces cuando la Ley 120
circunstancia de cumplirse esas condiciones se adquiere el do- organiza dos clases de procesos de pertenencia, el primero, que
minio de las cosas, y el favorecido con la prescripción puede no es otra cosa que la ratificación de la normatividad existente,
alegarla ya como defensa o como fundamento de una acción de consagrado en el artículo 40. de esa ley, o sea el proceso singu-
propiedad, de la misma manera que puede alegarse cualquier lar del poseedor usucapiente contra el verdadero dueño que ha
otro título de dominio. perdido su derecho; y el segundo, el novedoso, del mismo po-
En la prescripción extraordinaria conforme al artículo 2531 del seedor venido a dueño contra personas indeterminadas, a quie-
Código Civil, si el que la alega ha poseído sin violencia, clan- nes es preciso citar al proceso mediante emplazamientos. Si el
destinidad ni interrupción, por espacio de treinta años la cosa antiguo titular del derecho de dominio existe y se conoce el
comercial objeto de la prescripción, ha adquirido por ello el proceso necesariamente debe dirigirse contra él y nada tienen
dominio de esa cosa y puede alegar, ya sea (demandando o de- que hacer las personas indeterminadas. En otras palabras, los
fendiéndose, su carácter de dueño, fundado en la prescripción. emplazamientos a los desconocidos se hacen precisa y
necesariamente frente a la ausencia del titular del derecho de cosa por causa anterior al juicio, aunque no hubiere compare-
propiedad que se estima derrumbado por la posesión. cido a él. Por este atributo de oponibilidad a todo el mundo, el
3) CUANDO EL PROCESO SE ADELANTABA CONTRA fallo sobre pertenencia es el mejor título de propiedad, la cual
EL DUEÑO LOS FALLOS DE PERTENENCIA PRODU- queda saneada de todo vicio o defecto anterior. Entonces para
CÍAN EFECTOS CONTRA LOS DEMANDADOS. toda operación o negocio posterior, el examen de títulos se
Dispuso el artículo 12 de la Ley 120 de 1928: La sentencia que contrae a los de formación o creación posterior a dicho fallo.
se pronuncie en el juicio sobre prescripción adquisitiva de do- Pero igualmente claro que la obligatoriedad general o carácter
minio, no funda la excepción de cosa juzgada sino contra las absoluto de la sentencia aludida se refiere en todo exclusivo al
personas que intervinieron como parte en el juicio. Algo bien caso del juicio especial con emplazamiento y concurrencia del
distinto había propuesto el autor de la Ley en el artículo 10 del Ministerio Público de que tratan los arts. 60. y siguientes de la
proyecto, que decía: "La sentencia que se pronuncie en el jui- Ley 120, pero no al juicio singular ordinario contemplado en el
cio de que trata esta ley, producirá la excepción de cosa juzga- arto 40. que se surte únicamente entre el poseedor demandante
da contra toda persona, en cualquier litigio sobre posesión o y el demandado como dueño primitivo conocido. En este caso
dominio por causa anterior al referido juicio". Ante tal cambio es obvio que la sentencia no aprovecha sino a las personas cier-
el autor del proyecto, doctor Latorre, se dolió de que tal modi- tas y determinadas que comparecieron.
ficación desvirtúa completamente lo proyectado (Véase Doce En resumen la reforma que se acaba de lograr, cuya plena juri-
Leyes, pág. 41). El artículo 12, tal como quedó, no dijo nada dicidad ha quedado patentizada, es de una conveniencia evi-
nuevo. Toda sentencia producc excepción de cosa juzgada dente y de una gran trascendencia particularmente por el
contra quienes fueron parte en el proceso. En cambio lo pro- ensanche y más amplios beneficios del crédito hipotecario".
puesto sí era una verdadera novedad, porque dándole carácter Con el debido respeto a la memoria de tan esclarecido jurista,
erga omnes a los fal10s de pertenencia se rompía un principio es evidente que darle a una abrogación la calidad de creadora
secular, el de la relatividad de los fal1os, consagrado expresa- de una institución como la de los efectos absolutos de los fa-
mente en el artículo 17 del Código Civil. 110s, que necesariamente por modificar el artículo 17 del Códi-
4) LA DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY go Civil debe ser expresa, es ciertamente un tremendo error.
120 NO MODIFICÓ EN NADA EL EFECTO RELATIVO Empero, no puedo desconocer que el mismo se abrió paso en-
DE LOS FALLOS. tre doctrinan tes y jueces al punto que nadie puso en duda el
El artículo 70. de la Ley 51 de 1943, en su parágrafo, dispuso: efecto erga omnes de los fal10s de pertenencia de la Ley 120 de
"Derógase el inciso primero del artículo 12 de la Ley 120 de 1928. La circunstancia de estar derogada esa norma no exige
1928". Sobre los alcances de esta norma derogatoria el profe- mayor abundamiento en la refutación de semejante infundio.
sor Luis Felipe Latorre, en su obra Procedimiento civil colom- 5) EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL MODIFICÓ
biano, página 333, argumentando más con el deseo que con la LA ACCIÓN DE PERTENENCIA QUE EN TODO CASO
razón expuso: "La derogación del arto 12 de la Ley 120 de 1928 DEBE SEGUIRSE CONTRA PERSONAS INDETERMI-
viene implícita pero claramente a atribuirle al fa110 en el juicio NADAS, ADEMÁS DE LAS DETERMINADAS QUE
sobre declaración de pertenencia, cuando fue enderezado con PUDIEREN EXISTIR.
emplazamiento para todo el mundo un mérito y efectos erga De las dos acciones de pertenencia que consagró la Ley 120 de
omnes. Si no fuera así, la reforma carecería de sentido y objeto. 1928, la contra personas determinadas del artículo 40. y la con-
Abrogar una regla que decía: esta sentencia no perjudica sino a tra indeterminadas del 60., el Código de Procedimiento Civil
quienes concurrieron al juicio, vale tanto como declarar expre- hizo una sola, en la cual necesariamente hay que demandar a
samente lo contrario: esa sentencia se puede oponer a cual- indeterminados, así se conozcan los titulares de extinguidos
quiera que con posterioridad a el1a pretenda dominio sobre la derechos reales. Esa es la modificación sustancial que nos
presenta el nuevo Código de los ritos. No existen ahora dos los emplazamientos a las personas indeterminadas. De ahí que
procesos diferentes, como durante el régimen de la Ley 120, sea censurable que el juzgado a-quo y el tribunal ad-quem no
sino uno solo, haya o no personas conocidas. No se ve clarase hayan pronunciado sobre ese tema. Siendo mucho más gra-
mente la bondad de la reforma, pero lo cierto es que la norma ve la conducta del Tribunal por cuanto en la segunda instancia
nueva, que es el artículo 413 del Código citado, consagra lo el reconviniente formuló oportunamente, es decir antes de la
que ha quedado expuesto. sentencia, un incidente de nulidad por este concepto, petición
6) EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL HAY que ni siquiera mereció un auto de sustanciación en ningún
SENTENCIAS RELA TIV AS y SENTENCIAS CON EFEC- sentido.
TOS ABSOLUTOS. En segundo lugar, una vez dictada sentencia de segunda ins-
La pretendida división entre sentencia de pertenencia con efec- tancia habrá lugar a predicar la nulidad siempre que se hayan
tos relativos y con efectos absolutos, que la fecunda imagina- acogido las pretensiones del prescribiente y en el proceso no se
ción del profesor Latorre le hizo ver de la circunstancia de haya citado a los terceros indeterminados, a quienes, sin em-
haberse derogado el artículo 12 de la Ley 120 de 1928, se man- bargo la sentencia por tener efectos absolutos les surte efecto.
tiene ahora sí en virtud de texto expreso, pero sobre supuestos Es que, en otras palabras, en la medida en que se haya afectado
fácticos diferentes, que en nada se fundan en la calidad o nú- a terceros con la sentencia, esos terceros necesariamente han
mero de la parte demandada, pues siempre ésta deberá estar in- debido ser citados al proceso so pena de nulidad. La cual efec-
tegrada por personas indeterminadas. Las razones de la tivamente puede invocar cualquiera en el proceso y es más el
división son ahora distintas. En efecto, dice el numeral 11 del juez debe declararla de oficio.
artículo 413 del C. de P. C.: "La sentencia que acoja las preten- No ocurre lo propio cuando el fallo desestima las pretensiones
siones de la demanda será consultada y una vez en firme pro- del usucapiente. Nadie queda afectado. A nadie obliga esa sen-
ducirá efectos erga omnes. El Juez ordenará su inscripción en tencia, distinto de las personas determinadas que comparecie-
el competente registro". Como se ve, pues, las sentencias de ron al proceso. Si un tercero tenía algún derecho, dada la
pertenencia producirán efectos absolutos o relativos según relatividad de ese fallo quedará incólume. Entonces, ¿la nuli-
acojan o denieguen las pretensiones de la demanda. dad para qué? ¿Nulidad por nulidad? No se justifica. La nuli-
Siendo así que las pretensiones de la demanda de reconven- dad de un proceso necesariamente tiene como fundamento la
ción, que depreca la acción de pertenencia, fueron denegadas defensa de principios superiores de derecho. Como en el caso
en la sentencia objeto del recurso de casación, no hay la menor contemplado en el párrafo anterior, en donde se contempla una
duda que ese fallo únicamente produce efectos relativos, o sea situación según la cual resulta vencido enjuicio quien no tuvo
que no tiene fuerza obligatoria" (para emplear la expresión del oportunidad de defenderse. La nulidad en ese caso salvaguarda
artículo 17 del Código Civil) sino respecto de las personas que el principio constitucional del derecho de defensa.
fueron parte de ese proceso. CONCLUSIÓN
7) CONSECUENCIA DE LA F ALTA DE CITACIÓN DE De todo lo dicho se infiere que no puedo compartir las tesis de
LAS PERSONAS INDETERMINADAS CUANDO SE que no hay lugar a nulidad porque no la solicitó la persona inte-
ACOGEN O SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA resada, que no es otro que las indeterminadas que han debido
DEMANDA. citarse y no se citaron. Piénsese en esa tesis frente a una senten-
La relatividad o el efecto absoluto de los fallos sobre pertenencia que hubiese decretado la impetrada pertenencia, sin haber
cia trae aparejadas consecuencias importantísimas. En primer citado a los terceros. ¿Tampoco sería nulo el juicio? ¿También
lugar, antes del fallo definitivo, es decir, antes de saberse si el se podría predicar que el casacionista no tiene interés en pro-
fallo va a tener efectos absolutos o relativos, indudablemente mover la causal de nulidad? En tal caso ¿quién podrá
es causal de nulidad el hecho de que no hagan en debida forma proponerla?
Comparto sí la parte resolutiva de la sentencia de casación, y fallo acusado las pretensiones de la demanda de reconvención,
así lo propuse en mi ponencia primitiva, que no contó con el en la cual se propuso la acción de pertenencia, de donde al fallo
respaldo de la Sala. Pero por distintas razones bien distintas, a resultó con efectos relativos que en nada afectan a los que no
saber, que no hay lugar a la nulidad por haber desestimado el fueron citados (JORGE SALCEDO SEGURA).
11. SUSPENSIÓN
Son aplicables las reglas generales.
111. INTERRUPCIÓN DEL PROCESO

Son aplicables las reglas generales.
EJERCICIOS:
o¡ua!UJpOUOJ ap osa:JO.1¿ - '1IAIJ '1VS3:JOlId OH:J31I3Q
LECCIÓN 13
TÍTULO TERCERO
EFECTOS
l. EFECTOS JURÍDICO-MATERIALES
Se producirá una traslación del derecho de dominio. Se constituirá un nuevo título el
cual no es atacable por los efectos erga omnes que se producen con la sentencia (art.
407, numeral 11, C de P.C.).
Sin embargo, es de anotarse que los efectos ERGA OMNES sólo son aplicables a los
indeterminados a pesar que se ha considerado que estos son aplicables a todo el
mundo, veamos:
a. Frente a los indeterminados no hay discusión alguna en que los efectos ERGA
OMNES son oponibles contra todos aquellos que la indeterminación convocó al pro-
ceso y no comparecieron o habiendo comparecido los afecta la sentencia.
b. Si existiese un determinado que debió ser demandado en concreto, éste no está co-
bijado por la indeterminación, por tales razones la sentencia no le será oponible a
éste. Pudiendo reclamar la nulidad del proceso por vía de revisión o en su defecto si
ya no es posible, podría alegar que la sentencia no le es oponible ya que no fue citado

al proceso.
Esto es, el emplazamiento de los indeterminados no cubre a quienes debieron ser de-
mandados en concreto y no lo fueron.
(142) JURISPRUDENCIA: "EFECTOS DE LOS FALLOS Los efectos del fallo provenientes del ejercicio de la acción re-
PROVENIENTES DEL EJERCICIO DE LAS ACCIO- conocida por la Ley 120, dependen del alcance que al libelo dé
NES RECONOCIDAS POR LAS LEYES 51 DE 1943 Y el demandante; pues si la dirige contra personas ciertas, el
120 DE 1928. La acción de la Ley 51 de 1943 tiene siempre efecto de la sentencia es relativo, alcanza a las partes del litigio
efecto erga omnes, porque son obligatorios los emplazamien- solamente, según los principios generales; si comprende a todo
tos, la citación del Ministerio Público y la inspección ocular interesado, el efecto de la sentencia es absoluto, erga omnes
impuesta por el artículo 40. (Sentencia de 26 de mayo de 1964, t. CVII, pág. 218).
De otro lado, es importante mirar el efecto de la sentencia frente a los asientos regis-
trales anteriores al registro de la demanda, aunque como lo sabemos, y de acuerdo
con el artículo 332 del e.p.c., a los terceros adquirentes de derechos, con posteriori-
dad al registro de la demanda los afectará la sentencia con efectos de cosa juzgada.
La jurisprudencia tiene establecido que se deben considerar cancelados los asientos

registrales anteriores a la declaración de prescripción adquisitiva, sin que para ello
sea necesario que el registrador lo diga expresamente sino que ello puede ser tácito.
Asimismo, que no es necesario reclamar en la demanda que se ordene en la sentencia
de prescripción la cancelación de los asientos registrales anteriores, pues ello opera
de pleno derecho por la fuerza expansiva de la sentencia, veamos la siguiente
jurisprudencia:
(143) JURISPRUDENCIA. CUANDO LA DECLARA- prescripción adquisitiva es resultado de una acción directa, no
CIÓN DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ES RE- es necesario pedir que se ordene la cancelación del registro de
SULTADO DE UNA ACCIÓN DIRECTA, NO ES los títulos del dueño anterior. La inscripción de la sentencia
NECESARIO PEDIR QUE SE ORDENE LA CANCE- que reconoce la prescripción, aunque deje formalmente vigen-
LACIÓN DEL REGISTRO DE LOS TÍTULOS DEL tes tales registros anteriores, los cancela en realidad, en forma
DUEÑO ANTERIOR. "Cuando la declaración de tan absoluta que el registrador al expedir, por ejemplo, un
certificado sobre tradición del dominio de determinada finca tácitamente la inscripción del título del dueño anterior. Así se
raíz, debe considerar que el registro de la sentencia que declaró deduce rectamente de los artículos 789, 2534 ( ... ) del C.C."
la prescripción de ella en favor de ciertas personas, canceló (Sentencia, septiembre 7 de 1951).
Otro de los efectos que ha sido objeto de debate es el relativo a si el registro de la sen-
tencia conlleva la cancelación de la hipoteca constituida sobre el inmueble. Previa-
mente a emitir mi concepto sugiero leer con atención la siguiente jurisprudencia.
111. Circunscribiendo la atención de la Sala a este último aspec-
(144) JURISPRUDENCIA. SALA DE CASACIÓN
to, se tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida
CIVIL. DECLARACIÓN DE PERTENENCIA SOBRE
perdurable. De ahí que el artículo 2457 del Código Civil, en su
UN BIEN HIPOTECADO. NO EXTINGUE LA HIPO-
inciso 1°, establezca, como la más obvia de las causas de la ter-
TECA. EXTRACTOS: Tal como se ha destacado en la pre-
minación de la hipoteca, la de la extinción de la "obligación
cedente síntesis del cargo, el recurrente lo desarrolla a partir
principal". Así pues, desaparecida la obligación principal por
de la idea consistente en que el Tribunal ordenó la cancelación
uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desa-
del gravamen hipotecario cuyo titular es el Banco de C .... , por
parece la hipoteca porque ésta no puede subsistir sin aquélla. A
el poseedor inscrito de los lotes, M.S.D., como una consecuen-
menos que, tratándose del cumplimiento de la obligación, éste
cia de la declaratoria de dominio pronunciada en favor del de-
se haya dado bajo uno de los supuestos previstos en los ordina-
mandante, puesto que habría entendido que la misma sería una
les 3° , 5° ó 6° del artículo 668, ya que en ellos, con arreglo al
forma de extinción de la hipoteca.
artículo 1670, la hipoteca se "traspasa al nuevo acreedor". O a
La Sala encuentra que es correcto tal entendimiento de la sen- menos que la hipoteca sea de aquella que se conoce como
tencia del ad-quem, en razón de que, como se insinuó en el des- "abierta" (art. 2438, inc. final), en cuyo caso la extinción de
pacho del cargo tercero, eso es lo que dimana de la apreciación una cualquiera de las obligaciones caucionadas por la hipote-
de su contexto. Por lo tanto, lo que corresponde es averiguar si ca, por pago o por algún otro de los motivos enumerados en el
en la misma se dio la transgresión de las normas sustanciales artículo 1625 del Código Civil, la deja viva, cabalmente para
denunciada en el cargo. que siga cumpliendo con el propósito para el cual se la otorgó.
Para los referidos efectos es indispensable comenzar por recor- Pero la hipoteca considerada en sí misma también puede extin-
dar que en la hipoteca se distinguen tres fases perfectamente guirse porque a su respecto se presentan motivos que la ley tie-
diferenciables, a saber, la de su constitución, la de sus alcances ne como idóneos para darla por terminada, sin que tal
o efectos y la de su extinción. fenómeno tenga incidencia alguna en la vida de la obligación
En la constitución de la hipoteca se ha de tomar nota de los re- principal, hipótesis que, por su parte, también halla justifica-
quisitos que con tal propósito deben llenarse desde el punto de ción en el carácter accesorio de la hipoteca.
vista de los sujetos del negocio, de las solemnidades que para 111. l. Los referidos motivos están contemplados, en principio,
el acto prevé la ley, así como de las condiciones que deben en los incisos 2° y 3° del citado artículo 2457:
confluir en el objeto sobre el cual ha de recaer aquélla. Por su a) Se extingue la hipoteca " ... por la resolución del derecho del
lado, los alcances o efectos de la hipoteca determinan los dere- que la constituyó ... " (inc. 2°, arto 2457). Es claro que esta reso-
chos que surgen de la misma, su contenido y objeto. Y la extin- lución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre
ción, como es sobreentendido, se refiere a los motivos por los otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: "El que
cuales la hipoteca termina o cesa. sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las b) Si la adquisición de la finca hipotecada se produjo "en públi-
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque ca subasta ordenada por el juez", esta circunstancia purga la hi-
así no lo exprese. Si el derecho está sujeto a una condición re- poteca, conforme se desprende del inciso 2° del mencionado
solutoria tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 2548". Cabe artículo 2452.
decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se c) Similar al caso anterior es el de la expropiación por motivos
tiene sobre el bien gravado con la hipoteca se comunica a ésta. de utilidad pública, del bien hipotecado. Aun cuando a térmi-
b) También se extingue " ... por el evento de la condición reso- nos del artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, el pre-
lutoria ... " (ib.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la re- cio de la indemnización queda a órdenes de los acreedores para
solubilidad del derecho de propiedad o de usufructo -únicos que sobre él hagan valer sus derechos, ello obedece justamente
posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443- sino a que el bien expropiado queda libre del gravamen.
de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes d) También merece mención concreta como supuesto de extin-
a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso ción de la hipoteca, el evento contemplado en el artículo 1708,
1° del artículo 2438: "La hipoteca podrá otorgarse bajo cual- como quiera que en él se determina que "la mera ampliación
quier condición, y desde o hasta cierto día ... " del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a
c) Del mismo modo, en desarro\lo del principio legal inmedia- la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hi-
potecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; sal-
tamente transcrito, "la \legada del día" hasta el cual la hipoteca
vo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación".
a la parte final del citado inciso 2° del artículo 2457.
III. 3. Un sector de la doctrina incluye como causal de extin-
d) Conforme al inciso 3° del precepto acabado de mencionar,
ción de la hipoteca la cancelación notarial por orden judicial.
se extingue la hipoteca "por la cancelación que el acreedor
Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese
acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen
ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una
de la inscripción respectiva". Debe tenerse presente que este
causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la
específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distin-
hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipo-
to del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el
teca misma (ampliación del plazo). O, de otro lado, porque la
deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipote-
hipoteca es nula.
ca, tiene derecho a que la misma se le cancele. Aquí es el acree-
La precedente observación hace ver cómo, entonces, la orden
dor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla.
judicial de cancelación no es autónoma, sino que aparece
III. 2. Sin embargo, con todo y lo que dice el artículo 2457,
como un instrumento mediante el cual en su caso dado se persi-
acabado de analizar, no son las anteriores las únicas causas de
gue la formalización, sea de una causal de extinción, sea de una
extinción de la hipoteca, en vista de que como la doctrina lo ha
de invalidez de la hipoteca. Dicho carácter instrumental se ve
indicado, también la hipoteca puede terminarse en otros casos. confirmado por el hecho de que la orden sirve por igualo indis-
Ciertamente: tintamente a los supuestos de extinción y de nulidad de la hipo-
a) Si el adquirente de la finca hipotecada se ve compelido a teca, siendo, como es, que entre una y otra figura median
efectuar el pago de la obligación, por razón del derecho de per- sustanciales diferencias. Sin ahondar en el punto, pues no es
secución que la hipoteca le confiere al acreedor, según el inci- estrictamente indispensable, baste observar que los de la extin-
so 1° del artículo 2452, la hipoteca, no obstante, desaparece. ción son todos motivos sobrevinientes, mientras que la nulidad
En tal evento, la subrogación, como no podía ser de otra mane- surge por el desconocimiento de exigencias atañederas a la
ra, prodúcese en los mismos términos que la que es propia del constitución de la hipoteca en cualquiera de los aspectos atrás
fiador (arts. 2452,2453, 2454 Y 1668-1°). señalados; depurando la cuestión al máximo, pudiérase decir
que la extinción, como tal, presupone una hipoteca válidamen- pertenencia, se extinguen los derechos reales, principales o ac-
te contituida. En consecuencia, la orden judicial de cancela- cesorios, que terceros tengan en el bien.
ción no es, en sí misma, causal de extinción de la hipoteca. Para evaluar la exactitud de semejante criterio, la Sala estima
IV. Sentado lo anterior y retomando a lo dicho en un comien- conveniente volver sobre los supuestos atrás vistos, en los que
zo, el recurrente parte de considerar que la cancelación de los se produce la purga de la hipoteca.
gravámenes hipotecarios dispuesta por el ad quem en el ordi- Uno de tales casos se presenta cuando el tercero adquirió la fin-
nal 2° de su sentencia, aparece como la consecuencia de la de- ca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, a voces
claratoria de dominio efectuada en el numeral 1°, criterio que del inciso 2° del artículo 2452 del Código Civil. Esta norma en-
la Sala estima ajustado al contexto del fallo que se revisa. Es cuentra su cabal desarrollo en el numerall ° del artículo 530 del
más, en esos exactos términos lo pidió el demandante en elli- Código de Procedimiento Civil, como que allí se dispone que
belo incoativo del proceso (v. fl. 22 Y 2, cdno. 1). Por fuera de en el auto aprobatorio del remate debe disponerse "la cancela-
que no fue objeto del debate, ni, desde luego, del examen del ción de los gravámenes prendarios o hipotecarios que afecten
Tribunal, la presencia de algún motivo de nulidad, o, más ge- el bien objeto del remate", lo cual es como lo prescribe el pre-
neralmente, de ineficacia, de las hipotecas ordenadas cancelar. cepto porque, de todas formas, el acreedor hipotecario debe ser
En ese orden de ideas, como desarrollo lógico de lo preceden- citado a que haga valer sus derechos, conforme lo ordena el ar-
temente discurrido, surge la consideración consistente en que tículo 539 ibídem. Naturalmente, si no los hace valer, ha de
la declaratoria de dominio por prescripción adquisitiva de un atenerse a las consecuencias citadas.
bien inmueble hecha en favor del poseedor material no está El otro es el de la expropiación. Aquí la demanda únicamente
prevista en la ley como causal de extinción de la hipoteca que se dirige contra los titulares de derechos reales principales y si
el poseedor inscrito del predio hubiese otorgado en favor de un estos se encuentran en litigio, también contra las partes del res-
tercero. Mal pudiera estarlo, entre otras razones, porque la si- pectivo proceso (art. 451-2 ib.), o sea que no hay lugar a citar a
tuación que entonces se presenta no es de aquellas que quepan los titulares de derechos reales accesorios, como es el de hipo-
reputarse como sobrevinientes al establecimiento de la hipote- teca. Pero este tratamiento legal de la cuestión encuentra cabal
ca, que es donde se ubican los supuestos que dan pie a la extin- explicación en lo atrás anotado, o sea, en que si el bien estaba
ción. Tal situación tiene un encuadramiento por completo gravado con hipoteca o prenda, el precio de la expropiación
diferente en la medida en que lo que habría que preguntarse es quedará a órdenes del juzgado para que sobre él los acreedores
por el valor o, en términos más amplios, por la eficacia que le puedan hacer valer sus derechos, en proceso separado (art. 458
sería atribuible a la hipoteca constituida por quien siendo po- ib.).
seedor inscrito del predio carece, sin embargo, de su posesión Pero ocurre que nada de eso está previsto en el ordenamiento
material. Pero la Sala no se detiene en el examen de este punto, para el proceso de declaración de pertenencia por prescripción
puesto que ni la sentencia impugnada se ocupó de él, ni en su adquisitiva. En éste, la regla legal (parte final del numeral 5°
oportunidad el actor ubicó el debate en esa perspectiva, ni, por del arto 407 ib.) dice que "siempre que en el certificado -de re-
cierto, el casacionista tenía entonces por qué abordarlo. gistro- figure determinada persona como titular de un dere-
V. Por otra parte, no cabe la menor duda que en la posición del cho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse
Tribunal jugó un papel preponderante el significado que, "im- contra ella", por lo que es diáfano que de tal exigencia encuén-
plícitamente", como lo dice el recurrente, le atribuyó a los de- transe excluidos los titulares de derechos reales accesorios,
nominados efectos erga omnes del fallo que declare el como es el de hipoteca.
dominio. ¿Será ese, entonces, un vacío del precepto que debe ser llenado
V.l El ad-quem no pudo menos de haber entendido que por con invocación del efecto erga omnes del fallo para deducir,
virtud de los efectos erga omnes de la declaratoria judicial de por esta vía, que por virtud de dicho efecto sí resulta
indispensable tal citación? ¿O, por el contrario, lo atinado será corroborada por el propio texto del ordinal 11 del artículo 407
concluir que la norma es exacta tal como se encuentra concebi- del Código de Procedimiento Civil, cuando, a vuelta de esta-
da y que, en lo concerniente a los efectos erga omnes, estos no blecer que la sentencia que declare la pertenencia debe ser con-
tienen la virtualidad de purgar la hipoteca? sultada y que "una vez en firme producirá efectos erga omnes",
A fin de optar por uno u otro criterio, es pertinente recordar que dice que "el juez ordenará su inscripción en el competente re-
derecho real accesorio es también el de servidumbre (arts. 879 gistro", lo que representa que niguna otra cosa puede disponer
y 880 del e.C.), y a nadie se le ocurriría el despropósito de sos- eljuez en cuanto al registro concierne, en particular la cancela-
tener que, con base en los efectos erga omnes de la sentencia ción de otros derechos reales, distintos al de propiedad que re-
que declara el dominio, el predio queda purgado de la servi- sulte extinguido por causa de la declaratoria de dominio.
dumbre que ha venido soportando. El titular del predio domi- y es que, finalmente, si la declaración de pertenencia tiene un
nante no se ve perturbado por esa determinación y, desde propósito purificador de la propiedad, a fin de que se adecúe a
luego, no tenía por qué haber sido citado al proceso. la función social que le corresponde, dicho propósito debe en-
Hay, en consecuencia, que concluir que los términos del citado marcarse dentro de lo que determine la propia ley, la cual, por
numeral 50 del artículo 407 son exactos, y que, por lo mismo, 10 visto, nada dice en pro de la cancelación de la hipoteca que
corresponde decir otro tanto respecto del acreedor hipotecario, en este proceso pretendió el demandante como una consen-
puesto que su derecho también es accesorio y no principal, sin cuencia de la declaratoria de dominio también pedida por él.
que la citación espontánea que en un caso dado se verifique, V.2. Se ha dicho, por otra parte, en contra de lo que aquí se vie-
como aquí sucedió, altere la conclusión. ne sosteniendo, que si la declaración de pertenencia no trajera
Todo, pues, queda acotado por el sentido de los efectos erga aparejada la posibilidad de que quedaran purgadas las hipote-
omnes del fallo, el cual aparece precisado en el artículo 70 del cas que pesaban sobre el bien, al poseedor inscrito le quedaría
Decreto 1250 de 1970, por cuya virtud, "cumplida la inscrip- muy fácil constituir sobre él un gravamen de tal naturaleza
ción de la sentencia declarativa de pertenencia, en adelante no para que luego le fuera rematado en la ejecución que contra él
se admitirá demanda sobre la propiedad o posesión del inmue- se instaurara, con lo que se podrían ver burladas las expectati-
ble matriculado en las condiciones dichas, por causa anterior a vas del usucapiente.
la sentencia". Empero, no se puede pasar de largo ante el hecho de que el po-
Si el referido es el alcance de los denominados efectos erga seedor puede oponerse al secuestro del bien, 10 que es indis-
omnes del fallo de pertenencia, o sea, si lo que con él se quiere pensable para que el remate pueda llevarse a cabo (C.P.e., arto
dar a comprender es que el derecho de propiedad ha quedado 515), lo que, por supuesto, debe dejarlo a salvo de las eventua-
radicado en cabeza del prescribiente sin que tal atribución le lidades como la citada.
pueda ser discutida en adelante por nadie, no es posible, bajo VI. Como consecuencia de todo lo discurrido se colige que el
ningún respecto, pensar que dichos efectos, por serlo en frente Tribunal quebrantó los preceptos citados en el cargo, por lo
de todo el mundo, tienen la virtualidad de acarrear el arrasa- que cl fallo debe ser casado" (Sentencia de casación, sep-
miento de los derechos reales accesorios constituidos sobre el tiembre 10 de 1995. Expediente 4219. Magistrado ponente,
bien objeto de la declaratoria, conclusión que la Sala encuentra Dr. HÉCTOR MARÍN NARANJO>.
Muy a pesar de la anterior jurisprudencia debemos manifestar nuestro absoluto desa-

cuerdo con ella por las siguientes razones:
a) La hipoteca es una garantía, está definida en el artículo 2432 del C.C. como el dere-
cho de prenda constituido sobre un inmueble que no deja por eso de permanecer en
poder del deudor. Así las cosas, la hipoteca no está ligada a la detentación material de
la cosa. Por lo tanto, sólo ampara un crédito que están desvinculando de la cosa
mIsma.
b) La hipoteca, de acuerdo con el artículo 2452 del C.C., da al acreedor el derecho
persecutorio sobre el inmueble gravado con la hipoteca, sea quien fuere el que lo po-
sea y a cualquier título que lo haya adquirido. De tal manera, que para el caso del po-
seedor prescribiente, éste no ha adquirido la posesión ni la cosa que ahora esta
hipotecada del hipotecante anterior. La prescripción adquisitiva es un modo origina-
rio de adquirir el dominio de la cosa y no constituye una forma de tradición, al decir
del artículo 740 del C.C.
"ART. 740. La tradición es lln modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en
la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e inten-
ción de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que
se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Esto es, la prescripción adquisitiva se inicia con el primer acto de posesión que ejerce
el poseedor sobre la cosa (art. 778 C.C.). De tal manera que no puede dársele conno-
tación de tradición o transferencia del dueño a quien le prescribió el derecho real de
dominio en favor del poseedor prescribiente. Su posesión que se inicia con él mismo.
Esto es, su derecho surge de la posesión misma y no es derivado de un dueño anterior.
De tal manera que el citado artículo 2452 del C.C. no le es aplicable al prescribiente
ya que éste no la adquirió derivada del anterior dueño, sino de la posesión misma.
c) El artÍCulo 2457 extingue la hipoteca cuando el derecho del que la constituyó (hi-
potecante-dueño) se resuelve. La prescripción adquisitiva como modo de adquirir el
dominio de las cosas "resuelve", "extingue" el derecho del hipotecante, que no es otro
que su derecho de dominio y por tal razón ello implica la extinción de la hipoteca.
d) De otro lado, es desafortunado el ejemplo traído por la Corte, cuando dice que a na-
die se le ocurriría el despropósito de sostener, que por los efectos ERGA OMNES de
la sentencia de pertenencia, el predio quede purgado de la servidumbre. Pues desde
luego que a nadie se le ocurre tal despropósito porque la servidumbre es un gravamen
In Rem sobre el uso del predio sirviente en utilidad y para el uso del predio dominante
(Art. 879 Y 880 del C.C.). El despropósito consiste en asimilar la hipoteca con la ser-
vidumbre, toda vez que aquella (la hipoteca) no deja por eso de permanecer en poder
del deudor y por ello, no constituye un derecho que afecte el uso del bien hipotecado.
De tal manera, que el tratamiento dado a la hipoteca como gravamen y el derecho de
garantía, equiparándolo para sus efectos a la servidumbre, puso en jaque mate al po-
seedor, a la posesión y a la prescripción adquisitiva de dominio, pues basta que el
dueño constituya una hipoteca sobre un bien que no posee, y con ello afectar la pres-
cripción adquisitiva. Creo que la jurisprudencia nacional deberá corregir tal criterio y
procederse a cancelar los gravámenes.
e) Finalmente, con la citación de los titulares de derechos, como indeterminados, que

establece el Art. 407 del C.P.C., el acreedor hipotecante quedó vinculado al proceso y
los efectos de la sentencia le son oponibles.
en los hechos que la generan, ya que la posesión pacífica, pú-
(145) JURISPRUDENCIA. DEL CARÁCTER DE blica y no interrumpida por determinado número de años, es el
TíTULO Y DE ESCRITURA PÚBLICA DADA A LA
fenómeno que engendra. Es injurídico sostener que la prueba
SENTENCIA REGISTRADA QUE DECLARA UNA
del dominio del prescribiente dimana exclusivamente de la
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NO SE DESPRENDE
sentencia declarativa registrada a que se refieren los arts. 758 y
QUE NO PUEDA ALEGARSE EN JUICIO LA PRES-
CRIPCIÓN FUNDADA EN LOS HECHOS QUE LA 2534 del C.C., es decir, que ella es fundamento de una tradi-
GENERAN. "Del hecho de que los arts. 758 y 2534 del C.C. ción" (Sentencia, febrero 25 de 1955).
den el carácter de título y de escritura pública a la sentencia re- (146) JURISPRUDENCIA. EL FENÓMENO DE LA
gistrada que declara una prescripción adquisitiva, no se des- USUCAPIÓN SANEA DE LOS VICIOS DE QUE PUE-
prende que no pueda alegarse enjuicio la prescripción fundada DAN ADOLECER SUS TITULARES. "Cuando la ley
acepta como dueño de una cosa a quien la ha poseído material- dominio ajeno, consagra el fenómeno de la usucapión que tien-
mente durante el lapso legal extraordinario, sin haber tenido tí- de a conferir ya estabilizar el derecho de propiedad, así como a
tulo de dominio, y presume de derecho que tal poseedor lo es sane arlo de los vicios de que puedan adolecer sus titulares"
de buena fe, sicmpre que tal posesión se haya ejercido en for- (Casación, septiembre 30 de 1955).
ma pacífica, pública y no interrumpida, y sin reconocer
11. EFECTOS JURÍDICO-PROCESALES

La sentencia que acoja las pretensiones de la demanda de pertenencia se inscribirá en
el registro correspondiente una vez quede ejecutoriada (art. 407, numeral 11, del C,
de P.C.). Es de anotarse que la sentencia de pertenencia no producirá efectos frente a
terceros hasta tanto no sea registrada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2534
del Código Civil. Registrada ésta se procederá a su protocolización en una notaría.
(147) JURISPRUDENCIA. EL LITIGIO. l. En demanda que se creyeran con derechos sobre el bien objeto de
que fue admitida por la Corte mediante auto del 21 de septiem- usucapión; que como el demandado no compareciera, el Juz-
bre de 1982, las mencionadas Flor e Isabel, en la condición ya gado designó al Dr. Miguel Ángel Garcés como curador
expresada, convocaron a este proceso de revisión a Julia Rosa ad-Iitem de todos los emplazados; que por sentencia de 4 de di-
y a Miguel Ángel Garcés, para que se declarase la nulidad del ciembre de 1979, el Juzgado coronó la primera instancia con
dicho proceso de pertenencia a partir del auto admisorio de la sentencia estimatoria de la prescripción, la que fue confirmada
demanda, por haberse incurrido en las causales de nulidad con- por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, me-
templadas en los numerales 8 y 9 del artículo 152 del C. de P. diante su fallo del 18 de junio de 1980, que quedó en firme el 5
Civil. de julio siguiente.
2. Como hechos fundamentales de su pretensión revisoria, las Especial énfasis hacen las recurrentes en que Juan de Dios
recurrentes manifestaron que Julia Rosa promovió ante el Juz- Mosquera estaba imposibilitado para comparecer al proceso
gado 18 Civil del Circuito de Bogotá y mediante libelo presen- de pertenencia pues había fallecido desde el 14 de julio de
tado el29 de noviembre de 1978, demanda en que citó ajuicio 1974, es decir, más de cuatro años antes de que se promoviera
a Juan de Dios Mosquera para que, con su audiencia, se la de- ese proceso y, por ende, la demanda debía, haberse presentado
clarase dueña, por haberlo adquirido por prescripción extraor- no contra él, sino contra sus herederos que eran los que, a la sa-
dinaria, del inmueble marcado con el No. 18-18 de la calle 19, zón, tenían capacidad para ser parte; que al haberse violado de
hoy Avenida 19, de Bogotá, bien singularizado como se dice ese modo el derecho de defensa, se quebrantó el artículo 152-8
en el hecho primero de la demanda introductoria de este proce- del C. de P. Civil.
so; que el demandado Mosquera fue emplazado, pues Julia Precisan luego las recurrentes que la prescribiente Julia Rosa
Rosa afirma ignorar el lugar de su residencia; que en el mismo tenía conocimiento de que Juan de Dios había muerto y, ade-
edicto emplazatorio en que se llamó a Mosquera para que se más, sabía quiénes eran sus herederos, puesto que el 3 de mar-
apersonara en el proceso, se citó a las personas indeterminadas zo de 1973 el Juzgado 15 Civil de Bogotá, que conocía del
proceso de sucesión de aquel, practicó el secuestro del inmue- especie humana, mayores de edad, capaces, representados por
ble que fue luego materia de la declaración de pertenencia; que competentes profesionales del derecho, no sólo tienen capaci-
posteriormente, el12 de diciembre de 1979, se practicó otra di- dad para ser parte, sino también para comparecer por sí mis-
ligencia de secuestro. Finalmente, dicen las recurrentes que el mos al proceso.
emplazamiento de Mosquera también quedó mal hecho, pues Fuera de lo anterior, los contendientes están legitimados, por
no se enviaron los avisos que ordena el artículo 318 del C. de P. activa y por pasiva, para promover y afrontar esta causa de re-
Civil. visión, pues los demandados son personas que fueron parte en
3. Luego de aceptada la caución que prestaron las recurrentes el proceso de pertenencia, y los demandantes acreditaron su in-
para lo que indica el artículo 383 ibídem y después de que la terés en la revisión por ser herederos de Juan de Dios
Corte recibiera el expediente que contiene el proceso de perte- Mosquera.
nencia, la demanda de revisión que admitió por auto del 21 de Segunda.- Se pretende aquí la revisión de la sentencia del18 de
septiembre de 1982 que fue notificado personalmente a los de-
junio de 1980, por medio de la cual el Tribunal Superior del
mandados. Sólo la demandada Julia Rosa dio respuesta al libe-
Distrito Judicial de Bogotá confirmó la dictada por el Juez 18
lo. En la contestación asevera que "no le consta cuándo murió
civil del circuito, mediante la cual declaró que, por haberlo ga-
Juan de Dios Mosquera" y que, además, no lo conoció en vida;
nado por prescripción extraordinaria, pertenece a Julia Rosa
que tampoco tenía conocimiento sobre quiénes son los herede-
Rojas de López el inmueble situado con frente a la Avenida 19
ros de éste, por lo cual no podía haber dirigido contra ellos la
de esta ciudad capital, distinguido con el No. 18-18 y singulari-
demanda de prescripción; que, de otro lado, ella no estuvo pre-
zado como allí se expresa.
sente cuando se practicó el secuestro el3 de marzo de 1976, ni
nadie le informó de lo ocurrido, que por no haberse dado apli- El recurso de revisión se apoya en la causal séptima (art. 380-1
cación a lo que se dispone en el artículo 579-1 del C. de P. Ci- ibídem), es decir, en haber faltado la notificación o el emplaza-
vil, el inmueble continúa secuestrado; que los herederos sabían miento de los recurrentes.
que ella estaba poseyendo el bien raíz litigado, pues en la dili- Tercera.- La excepción de pleito pendiente, propuesta por la
gencia de 12 de diciembre de 1979, se dejó constancia de su demandada Julia Rosa, se hace consistir en que dentro del pro-
posesión, por lo cual habrían podido hacerse parte en ese proceso de sucesión de Juan de Dios Mosquera, por dos ocasiones,
ceso. La demandada propuso la excepción de pleito pendiente. se ha secuestrado el inmueble que fue sujeta materia de la de-
Oportunamente se decretaron y practicaron las pruebas pedi- claración de pertenencia y aún permanece secuestrado, por lo
das por las partes y vencido el ciclo probatorio, se les dio tras- que el "predio se halla trabado en esa litis" y la demanda "pen-
lado para que presentaran sus alegaciones. diente de la determinación que el aludido Juzgado 15 Civil del
4. Como no se advierte vicio que pueda generar la nulidad de la Circuito adopte sobre este particular".
actuación, la Corte procede a decidir el recurso extraordinario Cuarta.- Con las pruebas pedidas oportunamente y aducidas en
de revisión, previas las siguientes consideraciones: forma legal quedaron probados plenamente los siguientes
Primera.- Los presupuestos del proceso están reunidos, pues la hechos:
demanda introductoria es idónea por cumplir los requisitos ge- lo.) Cuando Juan de Dios Mosquera fue demandado de modo
nerales propios de toda demanda (art. 75 del C. de P. Civil) y, nominativo y así mismo emplazado, hacía más de cuatro años
además, los especiales que debe contener la demanda en que se que había dejado de existir. En efecto, la demanda de pertenen-
formule el recurso de revisión (artículo 382, ibídem); la Corte cia, presentada el29 de noviembre de 1978, fue dirigida contra
tiene competencia para conocer de este proceso, porque en él él, como si estuviera vivo, y de la misma manera se le emplazó
se intenta la revisión de sentencia pronunciada por un tribunal en el mes de abril de 1979 (folios 7 a 20 del proceso de perte-
(art. 25-2, ibídem); las partes en litigio, por ser individuos de la nencia). Y con la fotocopia del acta de defunción de Juan de
Dios, visible al folio 4 del cuaderno principal, se acredita que como causales de nulidad del proceso civil, siempre que el vi-
éste había dejado de existir desde el 14 de julio de 1974. cio no haya sido saneado.
20.) El proceso de sucesión de Juan de Dios Mosquera se de- La norma últimamente citada dispone que "el proceso es nulo,
claró abierto y radicado en el Juzgado 15 Civil del Circuito de en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
Bogotá, mediante auto del 21 de noviembre de 1974, como se "8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al de-
ve en la copia del folio 2. mandado del auto admisorio de la demanda, o su
30.) En la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bo- emplazamiento.
gotá, como se acredita con el certificado de registro que Julia Esta precisa nulidad, como lo dispone expresamente el artículo
Rosa adujo con su demanda de pertenencia, Juan de Dios Mos- 154 de la misma obra, podrá alegarse mediante recurso de revi-
quera aparecía como propietario inscrito del inmueble que sión por la parte que no fue legalmente notificada o emplazada.
aquella alegaba haber usucapido. El mismo Mosquera figuraba Sexta.- Ahora bien, como la capacidad que todos los indivi-
por dos veces en la lista del directorio telefónico de Bogotá duos de la especie humana tienen para ser parte de un proceso
como lo certificó el secretario en el proceso de pertenencia (f. está unida a su propia existencia, como la sombra al cuerpo que
14 vto.), y, además, como lo confesó Julia Rosa en el interroga- la proyecta, es palmario que una vez dejan de existir pierden su
torio que absolvió ante la Corte (f. I del cuaderno 20.), a su capacidad para promover o afrontar un proceso. Y ello es ape-
nombre venían las cuentas de los servicios de agua y luz del nas lógico, porque la capacidad de los seres humanos para ad-
bien usucapido. quirir derechos y contraer obligaciones, es decir, su capacidad
40.) Confesó también la demandada de manera paladina, que jurídica, atributo determinante para que, en el mundo del dere-
"no hizo ninguna diligencia" para averiguar dónde vivía Juan cho, puedan ser catalogados como "personas", se inicia con su
de Dios Mosquera, ni averiguó con sus vecinos sobre la exis- nacimiento (art. 90 del C. Civil) y termina con su muerte, como
tencia del mismo. lo declara el artículo 90. de la Ley 57 de 1887.
50.) Actualmente, en el proceso de sucesión de Juan de Dios Los individuos de la especie humana que mueren, ya no son
Mosquera, continúa secuestrado el inmueble, materia de la de- personas. Simplemente lo fueron, pero, ahora, no lo son.
claración de pertenencia (f. 43 del cdno. 20.), el que por prime- Sin embargo, como el patrimonio de una persona difunta no
ra vez fue objeto de la medida cautelar en el año de 1976, como desaparece con su muerte, sino que se transmite a sus asignata-
se ve en la diligencia practicada por el Juzgado 16 Civil Muni- rios, es evidente que sus derechos y obligaciones transmisibles
cipal de Bogotá por comisión del 15 del circuito (f. 44 Y 45 del pasan a sus herederos, quienes, como lo estatuye el artículo
cuaderno 20.). [1155] del C. Civil "representan la persona del testador para
Quinta. Como quiera que el principio de inmutabilidad y defi- sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles".
nitividad de los fallos debe ceder solamente en los contadísi- Es pues el heredero, asignatario a título universal, quien, en el
mas eventos en que la seguridad jurídica debe ser sacrificada campo jurídico, pasa a ocupar el puesto o la posición que, res-
para no arrasar inmisericordemente la justicia que resplandece pecto a sus derechos y obligaciones transmisibles tenía el di-
o el derecho de defensa pisoteado, el legislador consagró el re- fundo. Por tanto, es el heredero quien está legitimado para
curso de revisión, que es típicamente extraordinario, pues sólo ejercer los derechos de que era titular el causante y, de la mis-
puede presentarse contra ciertas sentencias y con exclusivo ma manera, está legitimado por pasiva para responder por las
apoyo en alguna de las nueve causales que detalla el artículo obligaciones que dejó insolutas el de cujus. Como los muertos
380 del C. de P. Civil, una de las cuales, la séptima, se presenta no son personas no pueden ser ni demandantes ni pueden ser
cuando el recurrente se encuentra en alguno de los casos de in- demandados. Carecen de capacidad para ser partes.
debida representación, o falta la notificación o emplazamiento, Talla razón para que si un litigante fallece en el curso del trá-
hechos que, en el artículo 152, ibídem, se han consagrado mite de la causa, el artículo 60 del C. de P. Civil disponga que
el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia registro sobre el bien materia de la declaración de pertenencia,
de bienes, los herederos o el curador de la herencia yacente, se- haya sido demandado de modo nominativo, que la demanda se
gún el caso. Y por el mismo motivo, el artículo 168, ibídem, haya dirigido contra él Y que el auto admisorio de la misma le
estatuye que el proceso se interrumpe por muerte de una parte, haya sido notificado legalmente, pues de otra manera, el fallo
y que durante la interrupción no podrá ejecutarse ningún acto no le es oponible.
procesal, con excepción de las medidas urgentes y de asegura- Así como es cierto que la ley, para facilitar que el usucapiente
miento. Ocurrida la muerte se debe proceder entonces a citar, pueda obtener la declaración de pertenencia lo legitima para
según fuere el caso, al cónyuge, a los herederos, al albacea con demandarla, del mismo modo le exige que su pretensión se
tenencia de bienes o al curador de la herencia yacente, para que ventile con citación nominativa de quienes tengan derechos
se apersonen en el proceso (art. 169, ibidem). reales sobre el bien materia de usucapión (art. 413-5) y que,
La sanción para los actos procesales que se realicen después de además, sean emplazados todos los que se crean con derecho
ocurrida la muerte y antes de que sean citadas las personas ya sobre el mismo (art. 413-6). Los titulares de aquellos derechos
dichas, es la nulidad (art. 152-5 del C. de P. Civil). reales ya registrados no pueden, pues, ser citados por la vía del
Con tanto más razón si se inicia un proceso frente a una perso- emplazamiento general, y la demanda necesariamente debe di-
na muerta, la nulidad de lo actuado debe ser la sanción para ese rigirse contra ellos nominalmente. Esta la razón para que la
proceder, pues el muerto, por carecer ya de personalidad jurí- Corte haya expresado que el curador ad-litem que se nombra a
dica, no puede ser parte en el proceso. Y aunque se le emplace las personas indeterminadas a que hace referencia el artículo
y se le designe curador ad-litem, la nulidad contagia toda la ac- 413 citado, regla 8, no puede representar válidamente a quie-
tuación, pues los muertos no pueden ser procesal mente empla- nes sean titulares de derechos reales registrados, pues ellos no
zados, ni mucho menos representados válidamente por curador son, de un lado, personas indeterminadas sino personas ciertas,
ad-litem. y, de otro, deben ser llamados nominalmente al proceso (ar-
y como cuando los asignatarios a título universal por causa de tículo 413-5), y no por la vía del emplazamiento general, como
muerte han aceptado la asignación, los legitimados para ejer- si fueran seres inciertos.
cer los derechos de que era titular el difunto son ellos, herede- No procediéndose así, sería desmesurado contrasentido que la
ros del de cujus, y también los legitimados para responder por ley le diera efectos erga omnes a una sentencia alcanzada con
las obligaciones transmisibles de su causante; resulta palmario desmedro notorio del derecho de defensa mediante procedi-
que la sentencia que se obtenga en proceso adelantado directa- mientos reñidos con el principio de la lealtad y tocados de en-
mente con el difunto y sin la debida citación de sus herederos, gaño y de mala fe, a espaldas de los titulares de derechos reales
es fallo que está contagiado del vicio de nulidad por falta de ci- indiscutibles. La ley ni los jueces pueden tomarse en cómpli-
tación o emplazamiento, hecho constitutivo de la causal sépti- ces complacientes de artimañas disfrazadas de legalidad, que
ma de revisión. quienes se escudan en la simple letra fría de la ley con rudo
Séptima.- Pero es más: cuando el artículo 413-11 del Código quebranto de su espíritu que clama contra esos procederes
de enjuiciamiento civil declara que, en procesos de declaración vituperables.
de pertenencia, la sentencia estimatoria, una vez en firme, tie- La regla 11 del apuntado artículo 413 no puede seguir sirvien-
ne efectos erga omnes, con ello no está estatuyendo que en todo como rey de burlas, como comodín para amparar a quienes
dos los actos ese fallo tenga efectos absolutos, que valga frente por carecer de un derecho sólido o por el temor de ser vendidos
a todo el mundo. Para que esa sentencia quede por fuera del por los titulares de derechos reales registrados, o por eludír la
ámbito de la relatividad de los fallos judiciales, principio que oposición que éstos puedan formular, esquivan al máximo el
constituye la regla general en este tema, se requiere, entre otros llamamiento nominativo de los demandados y se abrigan al
requisitos, que quien sea titular de derechos reales sujetos a amparo de la citación edictal que sólo puede tener eficacia
frente a personas indeterminadas, más no frente a las que ten- pesar de que éste figuraba en la Oficina de Registro de Instru-
gan derechos reales registrados, pues éstas son personas ciertas mentos Públicos como el poseedor inscrito de ese bien, y sin
que deben ser convocadas por su nombre y apellido. embargo de que el mismo Mosquera aparecía doblemente ins-
Con razón sobrada dispone el penúltimo inciso del artículo 332 crito en el Directorio telefónico de Bogotá y, finalmente, sin
del C. de P. Civil: importarle que, dentro del proceso de sucesión del mismo, se
"En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas realizaron dos diligencias de secuestro del inmueble, como lo
para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efec- confesó llanamente en el interrogatorio que absolvió ante la
tos en relación con todas las comprendidas en el Corte, ninguna gestión hizo para comunicarse con aquél, para
emplazamiento. averiguar si estaba vivo o había fallecido o para indagar en qué
"La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de sitio residía. Sin importarle, entonces, la situación jurídica de
revisión". Mosquera, lo demandó como si estuviera vivo, siendo que ha-
A quien no fue demandado nominalmente, debiendo serlo, no cía más de cuatro años que había dejado de existir, hecho que
le es, pues, oponible la sentencia de declaración de con la más leve gestión se hubiera podido descubrir.
pertenencia. En tales circunstancias es apenas lógico y equitativo concluir
Esta es tesis que ha pregonado la Corte en sentencias que son que, por notoria negligencia de Julia Rosa Rojas de López, que
muchedumbre; en la dictada el 30 de noviembre de 1978, por raya en mala fe, dejaron de ser citados al proceso de pertenen-
ejemplo, dijo lo siguiente: cia los herederos del poseedor inscrito Juan de Dios Mosquera,
"g) Siendo de imperativo cumplimiento el precepto que ordena con lo que, evidentemente, se conculcó su derecho de defensa,
dirigir la demanda de pertenencia contra quien figure como ti- episodio que constituye nulidad del proceso a voces del artícu-
tular de un derecho real principal sobre el bien objeto de aque- lo 152-8 del C. de P. Civil y que, de contragolpe, se toma en la
lla, resulta patente y justo que no puede emplazarse como a causal séptima de revisión, según lo dispone el artículo 380-7
persona determinada a quien demuestra ser titular del derecho de la misma obra.
de dominio pleno, pues por la vía de los edictos sólo pueden ser Está, pues, acreditada la causal de revisión invocada como
llamadas al proceso las personas inciertas que eventualmente apoyo de la demanda.
puedan tener derecho o se crean con él sobre el bien que el de- Novena.- La parte demandada en el recurso extraordinario pro-
mandante alega haber ganado por usucapión. puso la excepción de pleito pendiente, fundándose en que el in-
"Lo anterior da pie para sostener con firmeza que el curador mueble usucapido está secuestrado actualmente en el proceso
ad-Iitem que, llegado el momento, debe nombrarse para que de sucesión de Juan de Dios Mosquera y que aún no se ha defi-
lleve la presentación de las personas indeterminadas que fue- nido esa traba.
ron emplazadas, no tiene la representación de quien, en los li- Basta considerar que lo discutido en el proceso de revisión
bros de registro de la oficina de instrumentos públicos, aparece nada absolutamente tiene que ver con el dominio, la posesión o
como titular de derechos reales principales sobre el bien raíz la mera tenencia del bien usucapido, para concluir que, ni por
objeto de la declaración de pertenencia" (Sentencia en recurso asomo, el hecho invocado podría constituir la excepción de
extraordinario de revisión promovido por Ramón Atehortúa pleito pendiente, por lo que esta defensa no puede prosperar.
Alzate frente a personas indeterminadas, aún no publicada). De todo lo expuesto se concluye que ha de procederse como lo
Octava. Descendiendo al caso litigado se tiene que Julia Rosa manda el artículo 384 del C. de P. Civil (CORTE SUPREMA
Rojas de López, no obstante que las cuentas por servicios de DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado
luz yagua del inmueble cuya declaración de pertenencia se ponente, Dr. GERMÁN GIRALDO ZULUAGA, Bogotá, 8
hizo a su favor, venían a nombre de Juan de Dios Mosquera; a de septiembre de mil novecientos ochenta y tres).
111. EFECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS

Respecto de costas, gastos y perjuicios se seguirán las reglas generales.
EJERCICIOS:
•
OJua!Ul!:JOUOJ ap osa:Jo.J¿ - 'HAO 'TVS3::>ONd OH::>mI3G
APÉNDICE
PROCESAL o SUSTANCIAL. art. 41 C.P.C. FAMILIA, art. 11

I AGRARIA. arto 13.
: ES LA RECLAMACION A INVOCAR. ES EL OBJETO

IPROCESO DEBIENDO SER: ALEGADAS EN FORMA CLARA Y PRECISA
PosmILIDAD
DE UN MOTIVO LEGAL
DDETENDI. EL FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓNI
ACAECIMIENTOS DE LA VIDA: HECHOS·
J'.KMIDIADOS • CLASIFICADOS· NUMERADOS
I~li...r."''''; arto 82 e.p.e.
POR REFORMA: arto 89 e.p.e.
: arto 400 e.p.e.
1"'_'."'.l'-'L,~"_"Jl~ DE DEMANDAS: arto 82 e.p.e.
U ...I "........ " DE PROCESOS: arto 157 e.p.e.

UrAtrft\.-fiU JUDICIAL. LEY 270/96. ESTATUTARIA DE JUSTICIA
DE EXPEDIENTES: arto 133 C.P.C.

DE FONDO:
IINIOP~)NI[BIl~IDAD POSTERIOR. arto 100 C.P.C

JJA\..lUf'II DE HECHOS, PRETENS. y EXCEP·

ICIONES DE MÉRITO. Parág. 60.
EKMlf'IIU PROBATORIO:
DE LA PRUEBA: art.174 C.P.C.
art. 176 C.P.C.
PROBATORIOS. arto 194 a 301 C.P.C.

DECLARATIVA, CONSTITUTIVA, CONDENA
A
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CONSULTA: arto 386 y s.s. C.P.C.

IMPACTO POR VIA DE REFLEJO
L IFORMAL : arto 331 e.p.e.

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arto 387 Y s.s. e.p.e. COSTAS: Art. 392 ys.s.
"ni...... " ....'" DEL ASUNTO

CONSORCIO FACULTATIVO
ES LA RECLAMACION A INVOCAR. ES EL OBJETO

IPROCESO DEBIENDO SER: ALEGADAS EN FORMA CLARA Y PRECISA
POSIBILIDAD
DE UN MOTIVO
PRETEND!. EL FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓNI
ACAECIMIENTOS DE LA VIDA: HECHOS·
IDETERMINADOS • CLASIFICADOS. NUMERADOS
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JUDICIAL. LEY 270/96. ESTATUTARIA DE JUSTICIA

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[CIONES DE MÉRITO
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IMPACTO POR DE REFLEJO

ES LA RECLAMACION A INVOCAR. ES EL OBJETO

IPROCESO DEBffiNDO SER: ALEGADAS EN FORMA CLARA Y PRECISA
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PRETENDI. EL FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓNI
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DE LA PRUEBA
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IMPACTO POR DE REFLEJO

EJERCICIO: Establecer las diferencias encontradas entre el proceso civil general y

el proceso ordinario de mayor cuantía. Dar las explicaciones correspondientes y se-
ñalar las normas aplicables en cada caso.
PROCESO CIVIL GENERAL PROCESO ORDINARIO DE MAYOR

CUANTÍA
1) JURISDICCIÓN 1)
2) COMP. SUB. 2)
3) COMP.OBJ. 3)
4) COMP. TERR. 4)
5) COMP.FUNC. 5)
6) CONEXIÓN 6)
7) IMPEDIM. 7)
8) RECUSAC. 8)
9) CAP. PARTE 9)
10) CAP. PROC. 10)
11) LEG.ACTIVA 11)
12) LEG. PASIVA 12)
13) POSTULC. 13)
14) LISTIS. CON. FACUL. 14)
15) LITIS. CON. NEC. 15)
16) ADHESIVA 16)
17) AD EXCLUDEM. 17)
18) DENUNC. PLEITO 18)
19) LLAMA. GARAN. 19)
20) LLAMA EX. OFF. 20)
21) LLAMA POSEED. 21)
22) SUCE. PROC. 22)
23) INVEN. INC. 23)

24) IRREV. PROC 24)
25) MIN. PUB. 25)
26) PRETENS. 26)
27) LUGAR 27)
28) TIEMPO 28)
29) FORMA 29)
30) DEM. REG. 30)
31) PRESEN. 31)
32) ADMISIÓN 32)
33) CAUTEL. 33)
34) NOTIF. 34)
35) SUS. RET. 35)
36) TItANS. 36)
37) EFECTOS 37)
38) CONTES. REQ. 38)
39) ALLAN. 39)
40) FALT. CONTES. 40)
41) EXC. PREVo LIM. 41)
42) OPORTUNIDAD 42)
43) TRAM. DEC. 43)
44) INOP. POS. 44)
45) AUDIEN. CONTEN. 45)
46) HORA 46)
47) INICIACIÓN 47)
48) CONCIL. INTERROG. 48)
49) RESOLUCIÓN 49)
50) SANEA. PROCE. 50)
51) FIJAC. HECHOS 51)

52) PRETEN. EXCEP-MÉRITO 52)
53) NEC. PRUEBA 53)
54) MEDIOS DE PRUEBA 54)
55) PRESUNCIONES 55)
56) CARGA PRUEBA 56)
57) RECHAZO IN LIMINE 57)
58) PR.OFICIO y PARTE 58)
59) DECR. PRAC. PRUE. OFICIO 59)
60) JUEZ 60)
61) DÍAS, HORAS INHÁBILES 61)
62) OPOR. PROBo 62)
63) OTRAS NORMAS 63)
64) MEDIOS PROBo 64)
65) ALEGATOS 65)
66) NULID. 66)
67) INTERR. PROC. 67)
68) SUSPEN. PROC. 68)
69) CLASE PROVI. 69)
70) FORMAL 70)
71) CONTEN. SENT. 71)
72) CONGR. 72)
73) RESOL. EXCEP. 73)
74) CON. CONCR. 74)
75) ADIC. COND. CONCR. 75)
76) ACLAR. SENTEN. 76)
77) CORREC. ARIT. 77)
78) ADIC. SENT. 78)
12891
79} IRREG. PROV. 79}

80} NOTIFIC. SENT. 80}
81} TRANSAC. 81}
82} DESIS. 82}
83} PERENCIÓN 83}
84} APELACIÓN 84}
85} CASACIÓN 85}
86} REVISIÓN 86}
87} CONSULTA 87}
88} PROCEDo 88}
89} EJECUCIÓN 89}
90} EJEC. ENTID. PUBL. 90}
91} ENTRE. BIENES Y PERSONAS 91}
92} OPOSICIÓN A LA ENTREGA 92}
93} DERECHO. RETENCIÓN 93}
94} DIRECTOS 94}
95} INDIRECTOS 95}
96} COSA JUZ. MATER. 96}
97} FORMAL 97}
98} EXPENSAS 98}
99} COSTAS 99}
lOO} PERJUICIOS lOO}
EJERCICIO: Dar las explicaciones en cada caso.
TIPOS DE PROCESOS
Es necesario establecer los diferentes tipos de procesos civiles con que nos podemos
encontrar. Partamos de la clasificación de procesos que nos ofrece el Código de Pro-
cedimiento Civil.
LIBRO TERCERO: LOS PROCESOS
SECCIÓN PRIMERA
TÍULOXXI PROCESOS ORDINARIOS
TÍTULO XXII PROCESOS ABREVIADOS
TÍTULO XXIII PROCESOS VERBALES
CAPÍTULO 1. PROCESO VERBAL DE MAYOR y MENOR CUANTÍA
CAPÍTULO 11. PROCESO VERBAL SUMARIO
TÍTULO XXIV EXPROPIACIÓN
TÍTULO XXV DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
TÍTULO XXVI PROCESOS DIVISORIOS
SECCIÓN SEGUNDA
TÍTULO XXVII PROCESO EJECUTIVO SINGULAR
TÍTULO XXVIII CONCURSO DE ACREEDORES
SECCIÓN TERCERA
TÍTULO XXIX PROCESO DE SUCESIÓN
TÍTULO XXX LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES
POR CAUSA DISTINTA DE LA MUERTE DE LOS
CONYUGES
TÍTULO XXXI DISOLUCIÓN, NULIDAD Y LIQUIDACIÓN DE
SOCIEDADES
SECCIÓN CUARTA
TÍTULO XXXII PROCESO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
TÍTULO XXXIII PROCESO ARBITRAL
LIBRO CUARTO: MEDIDAS CAUTELARES

TÍTULO XXXIV CAUCIONES
TÍTULO XXXV EMBARGO Y SECUESTRO
LIBRO QUINTO: CUESTIONES VARIAS

TÍTULO XXVI SENTENCIA Y LAUDOS PROFERIDOS
EN EL EXTERIOR Y COMISIÓN DE JUECES
EXTRANJEROS
EJERCICIOS: Los estudiantes deberán investigar las clasificaciones de los procesos

civiles que ofrece la doctrina.
1) Ficha bibliográfica: PARRA QUIJANO, Jairo, Derecho Procesal Civil. Parte
Especial, tomo II, Librería del Profesional, Bogotá, 1995.
2) Ficha Bibliográfica: LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio, Instituciones de Derecho

Procesal Civil Colombiano, Parte Especial, tomo II, sexta edición, Dupré Editores,
Bogotá, 1993.
3) Ficha bibliográfica: MONROY CABRA, Marco Gerardo, Derecho Procesal Ci-

vil. Parte Especial, Biblioteca Jurídica Dike, la. Medellín, 1995.
4. Ficha bibliográfica: GUASP DELGADO, Jaime. Derecho Procesal Civil, Instituto

de Estudios Políticos, Madrid, 1977.
12921
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIAS
(1) ruRISPRUDENCIA. Acción de pertenencia (Sentencia de julio 17
de 1965, t. CXIII, pág. 113, 2a.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
(2) JURISPRUDENCIA. La prescripción adquisitiva como acción
(Cas. Sen. 30 mayo 1979) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26
(3) ruRISPRUDENCIA. La jurisdicción civil conoce de la pertenencia agraria
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia, 26 de julio de 1995, Magistrado
ponente: Nicolás Bechara Simancas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 36
(4) ruRISPRUDENCIA. La competencia en materia de pertenencia
es privativa (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil,
Sentencia 24 de septiembre de 1993, Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero) . . . . . . .. 38
(5) ruRISPRUDENCIA. Conflicto de atribuciones en relación
con proceso de pertenencia. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Sentencia enero 28 de 1997, Magistrado ponente: Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles). . . .. 38
(6) ruRISPRUDENCIA. Conflicto de competencia resuelto basado
en la Ley 270/96 (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia enero 31
de 1997. Magistrado ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 39
(7) ruRISPRUDENCIA. Capacidad para ser parte (Corte Suprema
de Justicia. Auto, abril 12 de 1991, Dr. Carlos Esteban Jaramillo) .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 43
(8) ruRISPRUDENCIA. Elementos de la posesión (Corte Suprema
de Justicia, Cas., 24 julio 1937, XLV, 329) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45
(9) JURISPRUDENCIA. Elementos de la posesión (Corte Suprema
de Justicia, G.l, tomo LXXXIII, pág. 776) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46
(10) ruRISPRUDENCIA. Quien demanda en pertenencia debe estar poseyendo
el bien en el momento mismo en que la hace valer ante la justicia
(Corte Suprema de Justicia, Cas., 24 de marzo 1947, LXII, 77). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 46
(11) ruRISPRUDENCIA. Animus posesorio (Corte Suprema de Justicia,
Sent., 27 marzo LXXI, 501) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 47
(12) ruRISPRUDENCIA. Posesión y dominio. Diferencias. (Corte Suprema
de Justicia, Cas., 9 julio 1940, 597) ............................................ 48
(13) JURISPRUDENCIA. El fundamento último de la posesión es la propiedad

(Corte Suprema de Justicia, Sent., 22 agosto 1957, LXXXVI, 14) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 48
(14) JURISPRUDENCIA. La posesión material es la que origina presunción
de dominio (Corte Suprema de Justicia, Cas., 24 agosto 1916, XXV, 448). . . . . . . . . . . . . .. 48
(15) JURISPRUDENCIA. La posesión regular es distinta de la material
(Corte Suprema de Justicia, auto 10 mayo 1890, XIV, 200) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 48
(16) JURISPRUDENCIA. La posesión inscrita no es suficiente
para usucapir (Corte Suprema de Justicia, Cas., 10 mayo 1939,
XLVIII, 17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 48
(17) JURISPRUDENCIA. La llamada posesión inscrita no es en el fondo
posesión (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 30 de mayo de 1963,
t. CII, pág. 118, la y 2a y 119 la). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 49
(18) JURISPRUDENCIA. El animus posesior debe ser inequívoco.
(Corte Suprema de Justicia, Sentencia, 12 agosto 1953, LXXVI, 33) . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 50
(19) JURISPRUDENCIA. Mutación de la tenencia por posesión
(Corte Suprema de Justicia, Cas., 27 julio 1935, XLII, 338) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 50
(20) JURISPRUDENCIA. El nudo propietario es poseedor, el usufructuario
mero tenedor (Corte Suprema de Justicia, Sentencia, julio 7 de 1961) .................. 51
(21) JURISPRUDENCIA. La simple detentación de la cosa no es susceptible
para derivar posesión (Corte Suprema de Justicia, Cas., 20 octubre 1913, XXIII, 223) . . . .. 51
(22) JURISPRUDENCIA. La repudiación de la herencia no puede ir en perjuicio
de los acreedores (Corte Suprema de Justicia, Cas., 30 septiembre 1940, L, 356). . . . . . . . .. 53
(23) JURISPRUDENCIA. Medios de reintegración y conservación del patrimonio
del deudor (C.S.J. citada por Parra Quijano, Jairo. Derecho Procesal Civil.
Parte Especial, Librería del Profesional, Bogotá, 1995, pág. 26). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 53
(24) JURISPRUDENCIA. La comunidad no es persona jurídica. Casación 3
de agosto de 1943, XVI, 27. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 55
(25) JURISPRUDENCIA. La comunidad crea una especie de solidaridad
entre comuneros, por ello quien posee un bien de la comunidad se entiende
que la ejerce para ella Cas., 14 diciembre 1920, XXIX, 134; 27 septiembre 1923,
XXX, 136; 23 abri11925, XXXI, 262; 29 agosto 1925, XXXI, 12 agosto 1936,
XLIII, 510; 18 mayo 1940, XLIX, 310; 12 abri11944, LVII, 155) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 55
(26) JURISPRUDENCIA. La posesión ejercida por un comunero se entiende

ejercida por toda la comunidad (Cas. , 14 diciembre 1920, XXIX, 134) . . . . . . . . . . . . . . . .. 55
(27) JURISPRUDENCIA. La posesión ejercida por un comunero
no implica que se prescinda de los demás (Cas. 26 julio 1945, LIX, 391). . . . . . . . . . . . . . .. 56
(28) JURISPRUDENCIA. Los comuneros no se representan unos
a otros pero tienen un interés propio que se confunde con el de
la comunidad (Sent., S. de N. G., 24 septiembre 1946, LXI, 567) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 56
(29) JURISPRUDENCIA. La prescripción de la posesión que haga un comunero
aprovecha a los demás comuneros (Cas., 10 octubre 1928, XXX, 352). . . . . . . . . . . . . . . . .. 56
(30) JURISPRUDENCIA. La posesión de los comuneros o de varios de ellos
se entiende ejercida por la comunidad (Sent., 16 julio 1952, LXXII, 516) . . . . . . . . . . . . . .. 56
(31) JURISPRUDENCIA. La sentencia favorable aprovecha a la comunidad
pero la desfavorable no, si no la aceptan (Cas., 29 marzo 1922, XXIX, 151) . . . . . . . . . . . .. 56
(32) JURISPRUDENCIA. La posesión del comunero para prescribir debe ser exclusiva
e inequívoca (Cas., 20 septiembre 1922, XXIX, 334; 14 febrero 1929, XXXVI, 271) . . . . .. 57
(33) JURISPRUDENCIA. Prescripción del comunero (C.J., ts. LXVII,
pág. 448, LXVIII, pág. 15 Y LXXIX pág. 555) (Sentencia de 16 de diciembre de 1968) . . .. 58
(34) JURISPRUDENCIA. El comunero que prescribe ejerce posesión exclusiva
propia y personal desconociendo por añadidura el derecho a poseer de la que también
son titulares proindiviso. (Sentencia del 24 de enero de 1994, Magistrado ponente:
Carlos Esteban Jaramillo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 58
(35) JURISPRUDENCIA. El comunero para poder ganar por prescripción
el dominio de los demás, está en el ineludible deber de infirmar la coposesión
de éstos, lo cual no será posible sino se coloca al margen de la comunidad misma
(Casación civil de 27 de mayo de 1991, sin publicar) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 58
(36) JURISPRUDENCIA. Si el comunero que posee se apoya en un título especial
distinto de la comunidad puede prescribir (Cas., 29 agosto 1925, XXXI,
321; 2 junio 1942, LIII, 621; abril 1944, LVII, 155) . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 59
(37) JURISPRUDENCIA. El comunero poseedor puede hacer valer su posesión
exclusiva contra los demás comuneros y contra terceros (G.J., tomo LVIII, pág. 8). . . . . . .. 59
(38) JURISPRUDENCIA. Posesión legal del heredero la tiene desde el momento
en que se le difiere la herencia (Sentencia de 16 de agosto 1973, t. CXLVII, pág. 41) . . . . .. 60
(39) JURISPRUDENCIA. Justificaciones históricas para permitir

la prescripción entre comuneros (C. J., ts. LXVII, pág.448, LXVIII,
pág. 15 Y LXXIX, pág. 555. Sentencia de 16 de diciembre de 1968). . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 61
(40) JURISPRUDENCIA. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Ref: expediente
No. 1546. Acción de inexequibilidad del numeral 4° del artículo 413 del Decreto 1400
de 1970, código de procedimiento civil (Sentencia expediente No. 1546,
acción de inexequibilidad del numeral 4° del artículo 413 del Decreto 1400 de 1970
Código de Procedimiento CiviL Autor: Héctor Enrique Quiroga Cubillos. Magistrado
Sustanciador, Dr. Jairo E. Duque Pérez. Aprobado según Acta No. 21.
Bogotá, D.E., mayo 14 de mil novecientos ochenta y siete (1987) ..................... 63
(41) JURISPRUDENCIA. Posesión legal del heredero la tiene
desde el momento en que se le defiere la herencia (Corte Suprema
de Justicia, Sentencia de 16 de agosto de 1973, t. CXLVII, pág. 41). . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 70
(42) JURISPRUDENCIA. Posesión exclusiva de un heredero sobre
los bienes herenciales (Sentencia 7 marzo de 1995, Magistrado ponente:
Dr. Carlos Esteban Jaramillo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 71
(43) JURISPRUDENCIA. El heredero debe probar la posesión que ejerce
sobre un bien que la masa herencial es exclusiva y propia, para que pueda prescribir
(Sentencia 7 marzo de 1995, Magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo). . . . . . . . .. 72
(44) JURISPRUDENCIA. Lo que inicialmente fue coposesión
puede convertirse en posesión exclusiva (Sentencia, 24 de enero de 1994,
Magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 72
(45) JURISPRUDENCIA. Prescripción entre cónyuges "se suspende siempre,
ya sea en la usucapión ordinaria como en la extraordinaria
(Sentencia de 6 de marzo de 1969, t. CXIX, págs. 85 y 86 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74
(46) JURISPRUDENCIA. El vendedor que retiene el objeto vendido
no es poseedor, sino simple tenedor (Sentencia de 12 de mayo de 1970,
t. CXXXIV, págs. 138 y 139) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 77
(47) JURISPRUDENCIA. La venta con pacto de reserva de dominio
solo otorga al comprador tenencia de la cosa vendida
(Sentencia, mayo 7 de 1968). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78
(48) JURISPRUDENCIA. Efectos del pacto de reserva de dominio

(Sentencia, mayo 7 de 1968). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78
(49) JURISPRUDENCIA. La promesa de compraventa no es título de posesión
(Cas., 27 mayo 1920, 70) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 79
(50) JURISPRUDENCIA. El prometiente comprador no ejerce
posesión del bien prometido en venta (Sentencia de 6 de diciembre de 1968). . . . . . . . . . . .. 79
(51) JURISPRUDENCIA. Poseedor y tenedor. Diferencias entre uno
y otro. Cuando al prometiente comprador se le hace la entrega anticipada del bien
prometido en venta se le constituye, en principio, corno poseedor del mismo
(Sentencia de casación civil de abril de 1975, proceso ordinario
de Pastor Bernal Osorio contra Aníbal Forero Sánchez, Magistrado ponente:
Dr. Aurelio Camacho Rueda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 81
(52) JURISPRUDENCIA. Pretensión de declaración de pertenencia
por el propio dueño (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Civil. Sentencia de 3 de julio de 1979. Magistrado ponente: Dr. Germán
Giraldo Zuluaga) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 82
(53) JURISPRUDENCIA. La posesión y la tenencia son dos
instituciones jurídicas diferentes. Se puede cambiar la condición
de tenedor por la poseedor (Cas. Civ. del 17 de octubre de 1973, aún no
publicada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 83
(54) JURISPRUDENCIA. Formas de mutar la tenencia en posesión
(G.J. CXLVI, número 2435, primer semestre, 1989, Magistrado ponente:
Dr. Alberto Ospina Botero, pág. 66) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 83
(55) JURISPRUDENCIA. El tenedor se convierte en poseedor desde cuando
de manera pública, abierta y franca niega el derecho de dominio del propietario
(Sentencias C.S.J., Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, 18 abri1l89.
G.J., torno CXCVI, No. 2435, pp. 66 Y ss) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 84
(56) JURISPRUDENCIA. Por la entrega de la posesión no puede concluirse
que se ha entregado la tradición ni al contario. (Sentencia, septiembre 2 de 1970) . . . . . . . .. 84
(57) JURISPRUDENCIA. De ninguna manera puede computarse corno posesión
el tiempo en que se detentó el bien a título de mera tenencia
(G.J., torno CXIX, números 2285 y 2286, 1967, primera parte, págs. 352 y 353). . . . . . . . .. 84
(58) JURISPRUDENCIA. La enumeración de derechos reales

que hace el c.c. no es limitativa (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Sentencia de marzo 11/58) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 86
(59) mRISPRUDENCIA. Derechos de propiedad, Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación civil, sentencia de marzo 31/63 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 91
(60) mRISPRUDENCIA. Dominio: derecho absoluto (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de marzo 15/65. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 91
(61) mRISPRUDENCIA. "En los procesos de pertenencia, no dirigir
la demanda contra el poseedor inscrito es causal de nulidad (Sent. 30 nov. 1979) . . . . . . . .. 91
(62) mRISPRUDENCIA. La persona que llega a un proceso
de pertenencia como consecuencia de los emplazamientos
es parte y como tal puede reconvenir. (Casación Civil, 07. 02. 89,
Bogotá. Cátedra Jurídica. No. 5). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 92
(63) mRISPRUDENCIA. Emplazamiento (Auto de 6 de agosto de 1976, dictado
al resolver el Recurso de Queja propuesto por Vicente Sanabria Gómez,
Magistrado ponente: Dr. Aurelio Camacho Rueda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 93
(64) mRISPRUDENCIA. Pertenencia (Casación Civil, 17 de junio de 1975). . . . . . . . .. 94
(65) mRISPRUDENCIA. "Condiciones para que pueda ser atendida
la intervención del opositor (Sentencia de 29 de mayo de 1967) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 94
(66) mRISPRUDENCIA. No existe litisconsorcio necesario entre quienes poseen
conjuntamente (C.S.J., Sentencia de febrero 3 de 1981,
Magistrado ponente: Germán Giraldo Zuluaga). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 98
(67) mRISPRUDENCIA. Intervención ad exc1udendum
(Magistrado ponente: Dr. Rafael Romero Sierra, marzo 5 de 1990) .................... 100
(68) mRISPRUDENCIA. Prescripción. Requisitos de la ordinaria
y de la extraordinaria (Sentencia de casación civil de 19 de febrero de 1976,
dictada en el proceso ordinario del Municipio de Cartagena, frente a sucesores
de Davir Dager, Magistrado ponente: Dr. Aurelio Camacho Rueda). . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 111
(69) mRISPRUDENCIA Funciones de la prescripción (Sent.,
S. de N. G., 31 enero 1945, LVIII, 777) .......................................... 113
(70) mRISPRUDENCIA. Requisitos para que el título registrado
ceda ante la posesión material (Cas., 27 mayo 1920, XXVIII, 70). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 113
(71) JURISPRUDENCIA. Quien demanda en pertenencia debe estar

poseyendo el bien en el momento mismo en que la hace
valer ante la justicia (Cas., 24 marzo 1947, LXII, 77) ............................... 113
(72) JURISPRUDENCIA. Prescripción ordinaria (Casación, agosto 28 de 1907) ....... 114
(73) JURISPRUDENCIA. La existencia de un título registrado anterior al título
del prescribiente no destruye la presunción de buena fe (Casación, julio 11 de 1946) ...... 114
(74) JURISPRUDENCIA. La posesión útil en orden a permitir la operancia
de la prescripción es aquella que no ha sufrido interrupción de tipo natural o civil
(Sentencia 7 de marzo 1995. Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo S.) ........... 114
(75) JURISPRUDENCIA. Interrupción de la prescripción ( Sentencia 7
de marzo 1995, Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo S.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 114
(76) JURISPRUDENCIA. El secuestro no interrumpe la prescripción.
(Sentencia 7 de marzo 1995. Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo S.). . . . . . . . . .. 115
(77) JURISPRUDENCIA. Derecho de herencia. prescripción
(Sentencia de casación, junio 5 de 1996, Magistrado ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta). .. 116
(78) JURISPRUDENCIA. Teorías sobre bienes de uso público (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de junio 19/68) . . . . . . . . . . . . . . . .. 132
(79) JURISPRUDENCIA. Título de dominio de bienes de uso público
(Sala de Negocios Generales, sentencia de abril 21153) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 132
(80) JURISPRUDENCIA. Los baldíos no prescriben (Sent., S, de N. G.,
21 septiembre 1953, LXXIV, 548) .............................................. 133
(81) JURISPRUDENCIA. Exequibilidad del artículo 413 numeral 4
del Código de Procedimiento Declaración de Pertenencia.
Demanda (Sentencia expediente No. 1546, acción de inexequibilidad
del numeral 40. del artículo 413 del decreto 1400 de 1970. código
de procedimiento civil. Autor, Héctor Enrique Quiroga Cubillos.
Magistrado Sustanciador: Dr. Jairo E. Duque Pérez. Aprobado según Acta No. 21.
Bogotá, D.C. mayo 14 de 1987) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 133
(82) JURISPRUDENCIA. Bienes de la unión (Magistrado ponente: Alberto
Ospina Botero, julio 28 de 1987) ............................................... 142
(83) JURISPRUDENCIA. Sala séptima de revisión. Bienes de uso
público. Defensa procesal para evitar su remate. Extractos, (Sentencia T -572
de diciembre 9 de 1994, Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero) ......... 143
(84) JURISPRUDENCIA. Humedales (Consejero ponente: Dr. Javier Henao
Hidrón, Santafé de Bogotá D.C., 28 de octubre de 1994). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 145
(85) JURISPRUDENCIA. Recursos energéticos. Pertenecen a la
nación (Consejero ponente: Dr. César Hoyos Salazar. Santafé de
Bogotá, D.C., 8 de agosto de 1997) ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 149
(86) JURISPRUDENCIA. Ejidos municipales, (Magistrado ponente:
Dr. Alberto Ospina Botero, julio 28/1987) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 157
(87) JURISPRUDENCIA. Los sucesores no representan a la persona
de su causante (Cas., 29 abril 1892, XII, 191) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 161
(88) JURISPRUDENCIA. La posesión es simple hecho no puede
en principio transmitirse (Cas., 25 de noviembre 1938, XLVII, 417) . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 161
(89) JURISPRUDENCIA. La posesión de una cosa principia para toda persona
desde el instante en que ésta comienza a ejecutar o cumplir los hechos que la constituyen
(Cas., 17 de septiembre 1945, LIX, 844) ......................................... 161
(90) JURISPRUDENCIA. La unión o incorporación de posesiones
(Cas., 14 agosto 1946, LX, 810; septiembre 1951, LXX, 412; 1° abril 1954,
LXXVII, 350) .............................................................. 162
(91) JURISPRUDENCIA. La posesión no se transfiere
ni se transmite (Sent., 14 de diciembre 1950, LXVIII, 753). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 162
(92) JURISPRUDENCIA: Petitum y causa petendi (Casación Civil,
22 de enero de 1976, Magistrado ponente: Dr. Humberto Murcia Ballén ................ 162
(93) JURISPRUDENCIA. La partición de bienes en una sucesión
tiene efecto declarativo entre los copartícipes y traslativo
del causante a cada uno de ellos (Cas., 12 de junio 1899, XIV, 239;
27 de agosto 1935, XXXI, 350; 31 de mayo 1928, XXXV, 297; 4 de agosto 1933, XLI, 490;
agosto de 1933, XLI, 521; 13 de agosto 1940, XLIX, 820; 31 de mayo 1944, LV, 395) ..... 162
(94) JURISPRUDENCIA. La posesión viciosa de un causante
no impedirá que su sucesor empiece prescribir (Cas., 29 de abril 1892, VII, 191) . . . . . . . .. 163
(95) JURISPRUDENCIA. El causante como mero tenedor
(Cas., 28 de agosto 1997, XVIII, 172) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 163
(96) JURISPRUDENCIA. Prescripción en favor de masas de bienes

(Cas., 7 de diciembre 1909, XXV, 495) .......................................... 163
(97) JURISPRUDENCIA. Suma de posesiones (Cas., 30 abril 1931,
XXXIX, 20; sent., S deN. G., 6 julio 1950,695) ................................... 163
(98) JURISPRUDENCIA. 1. Acumulación de la acción de pertenencia
con la de reivindicación (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Magistrado ponente: Dr. Germán Giraldo Zuluaga, Bogotá, 15 de septiembre de 1983) 163
(99) JURISPRUDENCIA. La oposición no implica reivindicación
(Sentencia de 17 de junio de 1975). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 175
(100) JURISPRUDENCIA. Identificación del inmueble
(Revisión, 06. 09. 88, Montería, Publ. Cátedra Jurídica, No. 2). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 179
(101) JURISPRUDENCIA. Proceso de pertenencia. Inepta demanda.
(Magistrado ponente: Dr. Héctor Marín Naranjo, julio 21/1987). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 179
(102) JURISPRUDENCIA. Certificación en donde no aparece ningún
titular de derechos sobre el inmueble materia de la pertenencia (Corte Constitucional.
Sentencia C383 de 2000. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis) ................... 181
(103) JURISPRUDENCIA. Proceso de pertenencia. requisitos del certificado
de tradición que se anexa a la demanda (CSJ., Caso Civil, Sent. Nov. 30/87,
Magistrado ponente: Germán Giraldo Zuluaga) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 192
(104) JURISPRUDENCIA. El certificado del registrador
(Sentencia, noviembre 12 de 1980). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 192
(105) JURISPRUDENCIA. La ausencia de titulares de derechos
reales en el certificado de registro inmobiliario no implica
que el inmueble deba considerarse como baldío (Sentencia 31
de octubre 1994, Magistrado ponente: Nicolás Bechara Simancas). . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 192
(106) JURISPRUDENCIA. Nulidad del emplazamiento. (Revisión 09.09.88,
Bogotá. Bernal Vs. Caja Agraria. Publ. Cátedra Jurídica. No. 2) ....................... 194
(107) JURISPRUDENCIA. Derecho de retención. naturaleza
y características (Sentencia de mayo 17 de 1995. Expediente 4137,
Magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss) .......................... 202
(108) JURISPRUDENCIA. Bienes que estaban en posesión
del causante (Cas., 21 octubre 1890, V., 311) ...................................... 207
(109) JURISPRUDENCIA. La presunción de dominio se origina

en la posesión material (Cas., 24 de agosto 1916, XXV, 448) ......................... 207
(110) JURISPRUDENCIA. La posesión es la más ostensible
demostración del dominio (Cas., 31 dejulio 1930, XXXVIII, 57) ...................... 207
(111) JURISPRUDENCIA. Presunción de dominio (Cas., 27 de mayo 1936,
XLIII, 599) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208
(112) JURISPRUDENCIA. La presunción consagrada en el artículo
762 en su inc. 2 del C.C. tanto favorece al poseedor demandado
como al poseedor demandante (Cas., 13 de marzo 1937, XLIV, 713) ................... 208
(113) JURISPRUDENCIA. La posesión requiere el animus do mini
(Sen., 9 noviembre 1956, LXXXIII, 776) ......................................... 208
(114) JURISPRUDENCIA. La posesión regular no se prueba
con testimonios (Sent., 2 de junio 1958, LXXXVIII, 129). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 208
(115) JURISPRUDENCIA. La presunción del artículo 762 del c.c.
admite prueba en contario (Sent., 23 de junio 1958, LXXXVIII, 202) .................. 208
(116) JURISPRUDENCIA. Arrendar el inmueble por quien
se pretende poseedor constituye un acto suyo de posesión
(Sent, 25 de septiembre 1958, XXXIX, 160) ...................................... 208
(117) JURISPRUDENCIA. Los actos del poseedor se refieren
a los que sólo pueden ejecutar una persona con ánimo de dueño
(Sent, 25 de septiembre 1958, XXXIX, 160) ...................................... 208
(118) JURISPRUDENCIA. Debe analizarse la prueba del dominio
pretendido por el opositor (pág 691) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 209
(119) JURISPRUDENCIA. Prescripción ordinaria no puede proceder de un título
declarado nulo (Sentencia de 3 de diciembre de 1970, t. CXXXVI, págs. 138 Y 139) ....... 209
(120) JURISPRUDENCIA. El título de tenencia hace presumir
mala fe. (Sentencia de julio 17 de 1965. t. CXIII, pág. 114, la.) ....................... 209
(121) Jurisprudencia. la posesión puede ser de mala fe, sin ser violenta
ni clandestina (Sentencia de julio 27 de 1965, t. CXIII, pág. 131, la. y 2a.) .............. 209
(122) JURISPRUDENCIA. La sola afirmación del demandado
no acredita su condición de tenedor. (Sentencia de 25 de abril de 1975) ................. 210
(123) JURISPRUDENCIA. Posesión. agregación de posesiones

(G.l LXVIII, 753) ........................................................... 210
(124) JURISPRUDENCIA. Para la unión de posesiones se requiere
un vínculo jurídico de causante a sucesor (Sentencia de 15 de febrero
de 1966, t. CXV, pág. 118, la) ................................................. 211
(125) JURISPRUDENCIA. Confesión en la pertenencia (C.SJ. Sentencia 16
de junio de 1982, Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballen) ..................... 211
(126) JURISPRUDENCIA. Confesión en la contestación
de la demanda(Sentencia de 31 de julio de 1982, Magistrado ponente: Hugo
Vela Camelo) ............................................................... 211
(127) JURISPRUDENCIA. Estimación de la confesión respecto
de la propiedad del inmueble (C.S.l Sentencia de 6 de mayo de 1966,
Magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón) ..................................... 212
(128) JURISPRUDENCIA. Destrucción de la presunción de dominio
(Cas., 27 de mayo 1936, XLIII, 599) ............................................ 212
(129) JURISPRUDENCIA. La posesión requiere de actos categóricos, patentes
e inequívocos de afirmación propia y autónoma
(Casación civil de 7 de diciembre de 1967, t. XXIX, páginas 352 y 353) ................ 212
(130) JURISPRUDENCIA. Prescripción ordinaria. no puede fundarse
en titulo declarado simulado, pues este no es justo (Sentencia de casación civil
de 5 de diciembre de 1975, Magistrado ponente: Dr. Ernesto Escallón Vargas) ........... 212
(131) JURISPRUDENCIA: La posesión del usucapiente en el momento
de constituirse la relación procesal no es presupuesto esencial
de la acción petitoria de dominio (Sentencia de 10. de abril de 1971,
t. CXXXVIII, págs. 225 y 226). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 215
(132) JURISPRUDENCIA. Pertenencia. certificado de titulares. sentencia inhibitoria
(Sentencia inhibitoria, Magistrado ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta,
agosto 22 de 1995) .......................................................... 216
(133) JURISPRUDENCIA. Tribunal de Medellín. si a la demanda
de pertenencia se acompaña un certificado que no corresponde
al predio que se pretende usucapir, ello implica la falta
de presupuesto procesal de demanda en forma que impide
un pronunciamiento de fondo (Sen. 27 de febrero 1979, Magistrada ponente:

Nora Cifuentes Rico) ......................................................... 219
(134) JURISPRUDENCIA. Acción de pertenencia - demanda
de reconvención. disposiciones contradictorias (Sentencia,
Magistrado ponente: Dr. Javier Tamayo Jaramillo. Noviembre 20 de 1995) .............. 219
(135) JURISPRUDENCIA. El recurso de casación se encamina
a demostrar que la sentencia acusada quebranta la ley
(Casación 7 de julio de 1995, Magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss) .. 224
(136) JURISPRUDENCIA. Violación directa de la ley sustancial
y del proceso de pertenencia (Sentencia 17 de junio de 1975,
Recurso de Casación Civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 224
(137) JURISPRUDENCIA. Están legitimadas para solicitar
la revisión aún las personas no demandadas nominativamente
en los procesos de pertenencia (Sentencia 6 de marzo 1981, Magistrado
ponente: Germán Giraldo Zuluaga) .............................................. 225
(138) JURISPRUDENCIA. No dirigir la demanda contra quien
es el titular del derecho de dominio, contra quien figura
en la oficina de registro como sujeto de derechos reales principales,
cuando se sabe quién es esta persona o cuando existe motivo razonable para inferir
que el demandante no podía ignorar esta circunstancia, es suceso que comporta
ruda agresión al derecho de defensa de quien, si hubiera
sido de mandado habría sido legítimo opositor (Sentencia de
Revisión, 26 de enero de 1995, Magistrado ponente: Nicolás Bechara Simancas) ......... 225
(139) JURISPRUDENCIA. En los procesos de pertenencia
la consulta sólo se surte en beneficio de quienes
por no haber comparecido al proceso estuvieron representados
por curador ad lite (Sentencia 14 julio 1976) ...................................... 230
(140) JURISPRUDENCIA. Los titulares de derechos reales
principales no pueden ser citados por la vía del emplazamiento general.
La demanda debe dirigirse nominalmente contra ellos
(Sentencia de revisión, 10 de marzo de 1994, Magistrado ponente:
Carlos Esteban Jaramillo Schloss) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 234
(141) JURISPRUDENCIA (Sala de Casación Civil. Bogotá, 5 de julio 1983,

Magistrado ponente: Dr. José María Esguerra Samper) .............................. 235
(142) JURISPRUDENCIA: "Efectos de los fallos provenientes
del ejercicio de las acciones reconocidas por las leyes 51 de 1943
y 120 de 1928 (Sentencia de 26 de mayo de 1964, t. CVII, pág. 218) ................... 246
(143) JURISPRUDENCIA. Cuando la declaración de prescripción adquisitiva
es resultado de una acción directa, no es necesario pedir que se ordene
la cancelación del registro de los títulos del dueño anterior
(Sentencia, septiembre 7 de 1951) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 246
(144) JURISPRUDENCIA. Sala de Casación CIVIL. Declaración
de pertenencia sobre un bien hipotecado (Sentencia de casación,
septiembre 1° de 1995, Expediente 4219, Magistrado ponente: Dr. Héctor Marín Naranjo) .. 247
(145) JURISPRUDENCIA. Del carácter de título y de escritura
pública dada a la sentencia registrada que declara
una prescripción adquisitiva no se desprende que no pueda
alegarse en juicio la prescripción fundada en los hechos
que la generan (Sentencia, febrero 25 de 1955) .................................... 252
(146) JURISPRUDENCIA. El fenómeno de la usucapión sanea
los vicios que pueda adolecer sus titulares (Casación, septiembre
30 de 1955) ................................................................ 252
(147) JURISPRUDENCIA. El litigio. (Corte Suprema de Justicia Sala
de Casación Civil, Magistrado ponente: Dr. Germán Gira1do Zuluaga.
Bogotá, 8 de septiembre 1983) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 253
ÍNDICE DE DOCTRINAS
(1) DOCTRINA. Reseña histórica del proceso de pertenencia.
(Jairo Parra Quijano, Derecho Procesal Civil - Parte EspeciaL). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 27
(2) DOCTRINA. Demanda de reconvención cuando demanda
el acreedor (Parra Quijano, Jairo. Derecho Procesal Civil.
Parte Especial. Librería del Profesional, Bogotá, 1995, pág. 26) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 54
(3) DOCTRINA: (El registro de la propiedad inmueble en Colombia.
Dancur Baldovino, Miguel, Legis, Bogotá, 1986 págs. 91 y s.s.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 87
(4) DOCTRINA. Registros provisionales (El registro
de la propiedad inmueble en Colombia, Dancur Baldovino, Miguel,
Legis, Bogotá, 1986 págs. 91 y s.s.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 88
(5) DOCTRINA. Testamentos inscritos (El registro de la propiedad
inmueble en Colombia, Dancur Baldovino, Miguel, Legis, Bogotá, 1986
págs. 91 y s.s.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 89
(6) DOCTRINA. Registro de mejoras. (El registro de la propiedad
inmueble en Colombia, Dancur Baldovino, Miguel, Legis, Bogotá, 1986
págs. 91 y s.s.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 89
(7) DOCTRINA. (Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de derecho
procesal civil colombiano, t. II., Parte especial, 6a. ed. Dupre Editores, Santafé
de Bogotá, 1993, pág. 62 a 66 .................................................. 122
(8) DOCTRINA. Espectro electromagenético. (Dr. Bernardo
Carreño Varela, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
No. 317, nov. 2000)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 124
(9) DOCTRINA. Cuando es el acreedor quien demanda.
(Parra Quijano, Jairo, Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Librería
del Profesional, Bogotá, 1995, pág. 26) .......................................... 200
(10) DOCTRINA. Matrícula de bienes prescritos. (El registro
de la propiedad inmueble en Colombia, Dancur Baldovino, Migue,.
Legis, Bogotá, 1986 pág. 106) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 233
Este libro se terminó de imprimir
en el mes de marzo de 2001
EDITORIAL UNIBIBLOS
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Proceso de Pertenencia

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EL PROCESO

Héctor Enrique Quiroga Cubillos

Prohibida la reproducción parcial o total o de cualquier otra forma.

1) Detentación de la cosa (Corpus). . . . . . . . . . . . . . . . . .. 45

b) A los indeterminados. 195

LOS INTERDICTOS (acciones posesorias) y EL DERECHO A USUCAPIR

2) Las relaciones materiales que no correspondían al ejerCICIO del derecho de

Al ser abolidas las instituciones romanas, dieron lugar a varias corrientes

extranjera puede no coincidir con lo establecido en la nuestra. Es sencillamente des-

11. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver

e) De otro lado, la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una

2. ¿La posesión es un hecho o un derecho?

de acciones sino también los contactos materiales y voluntarios en donde se ejerce

b) En segundo lugar, es necesario para poder establecer posesión tener un ánimo

11. ESTRUCTURA DEL PROCESO DE PERTENENCIA

LEGISLACIÓN. DECRETO NÚMERO 2303 DE 1989. 2. Posesorios.

2. Por el factor objetivo

3. Por el factor territorial

4. Por el factor funcional

Asimismo, es de precisarse que los procesos de pertenencia agrarios no tienen

l. CAPACIDAD PARA SER PARTE. Reglas generales

11. CAPACIDAD PROCESAL: Reglas generales

1) Detentación de la cosa (Corpus)

b) Cuando se ejercita la acción de pertenencia, el poseedor debe estar po-

2) Ánimo de señor y dueño (Animus)

Por lo anterior consideramos acertada la jurisprudencia cuando establece que:

a) Sólo la posesión material genera el fenómeno de usucapión

b) La posesión inscrita no es suficiente para usucapir

c) El animus de posesión debe ser inequívoco

d) Erróneo convencimiento de la naturaleza del bien

e) Cambio de la condición de detentación de la cosa

(20) JURISPRUDENCIA. EL NUDO PROPIETARIO ES (21) JURISPRUDENCIA. LA SIMPLE DETENTACIÓN

3) No pueden ejercer posesión

4) Posesión a nombre de otro

5) Posesión por personas jurídicas

b. Los acreedores en favor de su deudor poseedor

Aun cuando las siguientes jurisprudencias (19 y 20) no se refieren exactamente al

(22) JURISPRUDENCIA. LA REPUDIACIÓN DE LA "2. Medios de reintegración de dicho activo, y

Sin embargo, podrían presentarse algunas dificultades de índole procesal frente a la

Creemos, contrariamente a la posición de nuestro maestro Jairo Parra Quijano, que la

de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma

(25) JURISPRUDENCIA. LA COMUNIDAD CREA UNA (26) JURISPRUDENCIA. LA POSESIÓN EJERCIDA

La lectura de las anteriores jurisprudencias nos lleva a la conclusión, que de ninguna

1) El poseedor de una comunidad

2) Cuando el poseedor de una comunidad, es simultáneamente comu-

a) Posesión exclusiva y excluyente

Sin embargo, creo que la normatividad da lugar a confusión o por lo menos es

c) Aspectos históricos de la prescripción entre comuneros

c.2) El Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), inicialmente en su

normatividad la consideramos en su momento violatoria de la Constitución Nacional

Sería posible pensar en una prescripción adquisitiva solamente en el caso en que el

e. Del prometiente comprador

Sin embargo, vemos que un prometiente comprador que ha recibido el bien de su

Finalmente es de reconocer que la jurisprudencia nacional ha producido fallos en

g. Quien muta la relación de tenencia por relación posesoria

h. Titulares de otros derechos reales

El punto será abordado con mayor profundidad en el capítulo referente a la preten-

proceso de pertenencia, decidió que ella no se extinguiría ya que la citación en con-

IV. POSTULACIÓN: Reglas generales.

11. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

ex oficio que regula el artículo 58 e.p.e., la intervención adhesiva y litisconsorcial

111. MINISTERIO PÚBLICO

PRESCRIPCiÓN ADQUISITIVA ORDINARIA