Estudios de política criminal.

Actuales tendencias

En estos tiempos de discordia, una llamada a las fuerzas imaginativas del Derecho puede sorprender.
En ausencia de un verdadero orden jurídico mundial, el sistema de seguridad colectivo de la Carta de
las Naciones Unidas ha mostrado su fragilidad y el Derecho no ha sabido desarmar a la fuerza. Pero
al contrario la fuerza no puede impedir esta expansión del Derecho sin precedente en la historia, al
punto en que ningún Estado, sea el más poderoso o no, no pudiera librarse permanentemente. A
pesar de las apariencias, hoy en día ya no es posible ignorar la superposición de normas nacionales,
regionales y mundiales, ni la sobreabundancia de instituciones y de jueces, nacionales e
internacionales, con competencia ampliada. Estas nuevas realidades hacen evolucionar el Derecho
hacia sistemas interactivos, complejos y altamente inestables. Más que una derrota del Derecho, se
trata de una mutación, en la concepción misma del orden jurídico.

A nivel mundial, también es necesario tener en cuenta la privatización de las normas: el arbitraje en
Derecho Mercantil internacional se rige en gran medida por fuentes privadas y la se desarrolla en
forma de códigos de conducta, de ética empresarial o más recientemente de ecomarcas y de
etiquetas, supuestamente creadas para fortalecer el cumplimiento de las reglas ecológicas y sociales
responsabilizando a los consumidores. Por útil que sea, la autorregulación, sin embargo, no puede
substituir a la regulación establecida por las organizaciones interestatales, las únicas en encargarse
de los intereses comunes. Pero la dispersión es tal, entre la ONU y las organizaciones especializadas
(para el trabajo, la salud, la propiedad intelectual o el comercio) que la eficacia parece ser
inversamente proporcional al número, por lo me-nos en la ausencia de un real control jurisdiccional.
En efecto, sabemos que la Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de las Naciones
Unidas es nada más que una especie de Tribunal de Arbitraje, sujeto a la buena voluntad de los
Estados, y que no existe una verdadera jurisdicción para juzgar las violaciones de los derechos hu-
manos a nivel mundial. Al menos, al parecer el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC
empieza a judicializarse, mientras que las jurisdicciones penales internacionales esbozan, a pesar de
la resistencia, una justicia mundial.

La mediación y la justicia restaurativa surgen como reacción en consecuencia a un sistema que

tanto por problemas en su concepción, como por falta de infraestructuras, de interés y de medios
eco-nómicos no han servido para satisfacer a los rostros débiles y huma-nos del delito; a la víctima y
al victimario. Y que solo parcialmente ha cumplido con los fines de la pena a nivel retributivo y
preventivo general y especial negativo. No es este dada la extensión limitada del artículo el sitio para
disertar sobre mediación y justicia restaurativa, o para determinar sus límites, si estas suponen o no
una privatización de la justicia penal, ni sobre los modos en que esta debería o podría articularse e
integrarse en nuestro ordenamiento jurídico. Nos bastará con mencionar que no creemos que la
justicia restaurativa y la mediación que en esta se integra deban suponer una alternativa al sistema de
penas, ni de las penas privativas de libertad. La justicia restaurativa entendemos que debe ser una
parte más de ese sistema. Si el sistema actual se ha centrado casi en exclusiva sobre la punición al
infractor, y solo tangencialmente ha atendido a indicios de resocialización, la justicia restaurativa
ayu-da a poner el énfasis en la gran olvidada del sistema penal; la víctima. Y si bien no podemos
entender que la víctima sea la única que sufre el delito, puesto que esto supone también un
quebranto al orden social y a la sociedad en su conjunto, tampoco debemos negar que es en la
víctima sobre la que ha recaído el peso del delito, es en la víctima donde más fuerte se ha producido
el quebranto social y desde donde surge la grieta producida por el acto infractor. Y por tanto, la
restauración del orden social debe contar, o al menos permitirlo, con la intervención de esta no ya
desde el punto de vista procesal generalmente como medio probatorio de los concretos hechos
producidos, sino como la parte más dañada de la sociedad por el delito y por tanto la más necesitada
de ser escuchada, atendida y comprendida, y de ser paliado el sufrimiento derivado de este.

Y además y por otro lado no podemos olvidar la pertenencia del victimario a la sociedad. El
victimario no solo ha quebrantado el orden social, sino que forma parte de la sociedad, y la sociedad
(junto con el Estado) en un porcentaje muy elevado también es parcialmente responsable de que un
sujeto delinca. Una sociedad que mantiene desigualdades sociales, que hace ojos ciegos a menores
que se prostituyen o consumen drogas (legales o ilegales), que viven en bolsas de pobreza y
marginalidad, en entornos de delincuencia incluso en su en-torno familiar más cercano, en
condiciones urbanísticas y de vivienda infrahumanas, no puede sorprenderse ni escandalizarse
porque ese menor delinca no ya de menor, sino cuando es adulto, y no asumir su parte de
responsabilidad. Una sociedad que margina y aísla a parte de sus miembros (ancianos, diversidad
sexual o étnica, indigentes, enfermos mentales y un largo etcétera), que impone condiciones
laborales que a veces no alcanza ni para la subsistencia, tiene que asumir aunque sea parcialmente
culpa y consecuencias de los actos cometidos por el aislado y el marginado.

La mediación y la justicia restaurativa sirven para confrontar los vértices de una misma sociedad
para que, cuando haya disposición de las partes, puedan dialogar, entender y asumir las emociones,
sentimientos, circunstancias y realidades de la otra parte que por un lado le han llevado a delinquir,
o por otra le han causado los actos delictivos, y de esta forma afrontar los hechos y
responsabilidades y/o verse resarcido en el sufrimiento causado más allá de una mera satisfacción
económica. La mediación y la justicia restaurativa sirven para que el penado pueda empatizar con la
víctima, conocer de primera mano cuales son las consecuencias de sus actos no para su propia
persona concretadas en el cumplimiento de una pena, sino el sufrimiento causado, el te-mor
ocasionado, la pérdida, y las dificultades sociales o económicas o de cualquier otra índole que
atraviesa la víctima a causa del delito. Sirven para que la víctima comprenda las causas que
condujeron a que el delincuente delinquiera causándole el daño, de descubrir cuál es el origen del
mal, y que tras la máscara de delincuente hay otra persona con miedos, inseguridades, realidades
distintas y comunes, y que existe la posibilidad como otra más y perfectamente válida de entender al
victimario y hacerle merecedor en su caso del perdón.

CRIMINOLOGIA.

El término “criminología” deriva del latín: crimencriminis, y del griego logos, considerando el
concepto de crimen como conducta antisocial. La denominación de “criminología “responde a un
contexto histórico. En Derecho Romano se distinguía entre crímenes y delitos, los primeros eran
perseguidos de oficio por el Estado (traición a la patria, parricidio, asesinato); mientras que los
segundos, de menor gravedad, lo eran por los particulares. De esta manera se identificaría como
“crimen” aquellos delitos más graves y por ello la palabra crimen comienza a asociarse a delitos
contra la vida de las personas (homicidio, asesinato), siendo estos criminales los que servirían de
base para el posterior estudio de la Ciencia criminológica, quedando relegado el pequeño
delincuente. Si bien, el primer autor en utilizar el vocablo “criminología” fue el antropólogo francés
Topinard, realmente el término “criminología” Fernando Santa Cecilia García quedó acuñado por el
jurista Rafael Garófalo que junto con César Lombroso y Enrique Ferri, fundan la Criminología, en la segunda
mitad del siglo XIX, siendo estos los principales representantes del Positivismo Criminológico y de
esta joven ciencia. A partir de este momento, se centra el estudio del criminal no sobre el asesino en
particular sino sobre todo aquel que realiza alguna conducta antisocial. Pero la Criminología, pese a
los intentos de desplazamiento del modelo de penal clásico, ha sido durante años considerada y
sigue siendo ciencia auxiliar del Derecho Penal, complementaria al mismo, con técnicas y métodos
de actuación muy diferentes que enriquecen al Derecho Penal, aportando un conjunto de
conocimientos científicos que permiten un análisis realista del diagnóstico del fenómeno criminal,
dado que el Derecho y su método formal y abstracto “carece de tales sabe-res especializados”.

Partiendo del Positivismo Criminológico, Rafael Garófalo define la Criminología como la “ciencia del
delito”. Distingue entre delito natural y delito jurídico, siendo este último al que el legislador atribuye
relevancia penal mediante el mecanismo de la tipicidad. Mientras que el delito natural lo considera “lesión de
los sentimientos altruistas funda-mentales de piedad y probidad, según la medida en que se encuentran las
razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad”. Por su
parte, Enrique Ferri, en-tiende por delito “las acciones determinadas por motivos individuales

Sobre el concepto y objeto de la Criminología y antisociales que alteran las condiciones de existencia y
lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado”. Quintiliano Saldaña define la
Criminología como “ciencia del crimen o estudio científico de la criminalidad, sus causas y medios para
combatirla” y Bernaldo De Quirós como la “ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus
aspectos”. Para Cuello Calón la Criminología “es el conjunto de conocimientos relativos al delito, como
fenómeno individual y social”.

Siguiendo al Profesor García Pablos, principal representante de la Criminología moderna, define esta como
“ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la
víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida,
contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen contemplado este como problema
individual y social, así como sobre los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención
positiva en el hombre delincuente y en su víctima y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito”. De
esta definición se desprenden las siguientes características: en primer lugar que la Criminología es una ciencia
porque aporta una serie de conocimientos e información, analizada, válida y contrastada sobre el fenómeno
criminal. Matiza García Pablos que no se trata de un “arte” o “praxis” sino de una genuina ciencia; en segundo
lugar, porque el método que utiliza es un método empírico e interdisciplinar, a través del cual se obtiene la
información; en tercer lugar, se anticipa el objeto de la Criminología al análisis pormenorizado del delito (como
problema social y comunitario), delincuente, víctima y control social del comportamiento desviado; en cuarto
lugar, como funciones de esta ciencia explica y previene el crimen, interviene en la persona Fernando Santa
Cecilia García del infractor y hace una evaluación de los diferentes modelos de reacción o respuesta al delito.
Lo anterior no significa que la Criminología deba de considerarse como ciencia exacta, concluyente o definitiva.
La Criminología es una ciencia empírica, del “ser”, pero no es una ciencia “exacta”.
Precisamente la corrección del método criminológico garantiza el rigor de esta ciencia, aunque no elimina la
problemática del cono-cimiento científico ni la interpretación de datos o formulación de teorías.
En la actualidad la investigación científica precisa de las relaciones con otros saberes. La interdisciplinariedad
en Criminología se encuentra asociada al proceso histórico de consolidación de esta ciencia. Es necesario la
interdisciplinariedad o al menos la multidisciplinariedad. La Medicina no sería eficaz si no se auxiliara de la
Biología, Química; el Derecho no evolucionaría sin tener en cuenta los avances tecnológicos y realidad social. A
la Criminología le sucede lo mismo, un correcto análisis del fenómeno criminal implica un conocimiento y
relación con los demás saberes. Todo criminólogo que se precie deberá trabajar de forma interdisciplinaria
más que multidisciplinar.

La primera significa íntima relación, conexión funcional, interdependencia donde hay coordinación e
integración; la segunda, es mera adicción, simple acopio de disciplinas. Son muchas las disciplinas científicas
que se ocupan del crimen, la Biología (criminal), la Psicología (criminal), la Medicina legal, la Psiquiatría
(criminal), la Sociología (criminal), que con sus respectivos métodos han ido acumulando valiosos
conocimientos especializados sobre aquel.

Solo a través de dicho esfuerzo de síntesis e integración interdisciplinar cabe formular un diagnóstico
científico, completo del crimen, más allá de los conocimientos fragmentarios, parciales e in-completos que
puedan ofrecer aquellas.

Las sanciones penales son más graves, pudiendo incluso llegar a la privación de libertad, y se
imponen como consecuencia de comportamientos socialmente más disvaliosos: protegen los bienes
jurídicos más importantes frente a ante los ataques más peligrosos.

A ello conduce el principio de proporcionalidad y la lógica de la prevención general intimidatoria e

integradora. Estas diferencias cuantitativas arrastran con naturalidad ciertas diferencias cualitativas.
El que se sancione más y el que se sancione lo más grave incide en el modo de sancionar.

Los principios y garantías que gobiernan el Derecho sancionador no son diferentes porque la sanción
sea más grave o más leve, pero sí pueden admitir procedimientos y modos de sanción distintos en
función de la lesividad de la con-secuencia jurídica impuesta.

La generalización de los sistemas de cumplimiento penal va a depender en buena parte de que la

administración de justicia penal haga las cosas bien, conforme a la voluntad del legislador
democrático. Hacer las cosas bien es penar a las empresas que las hacen mal: que no controlan la
comisión de delitos a su favor o que lo hace de un modo aparente.

Pero hacer las cosas bien es también no imputar, acusar o condenar a las empresas que están bien
organizadas para la prevención del delito de empresa. La punición objetiva en estos casos es, amén
de inconstitucional, un nocivo mensaje a las empresas acerca de la inutilidad de su inversión en
prevención penal.

Un buen refuerzo de este sistema y una muestra principal de una cultura preventiva es la generación de un
órgano de prevención penal que se encargue de la coordinación de los responsables de prevención, de
su asesoramiento y de la supervisión de sus tareas.

Un comité de cumplimiento, o de prevención, o de ética, que tenga un rango elevado y que sea
funcionalmente independiente exterioriza el afán preventivo de la persona jurídica y en todo caso su
total intolerancia con el delito y garantiza la funcionalidad, la trazabilidad y el aggiormento del
sistema. Podría centralizar las funciones normativa, de difusión de la normativa, de impulso de la
formación preventiva, de análisis de riesgos penales, de documentación del sistema, de recepción de
denuncias y de impulso de la investigación. No se trata con ello de añadir un nuevo grupo de
garantes en la empresa, sino, por una parte, de coordinar la labor de los que ya lo son por
desempeñar delegadamente labores de control de la empresa como fuente de peligro, y, por otra
parte, de impulsar otro tipo de funciones de control y de vigilancia que no lo son de garantía en
términos penales.