Hijos extramatrimoniales

Articulo 386

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI

La calidad filial del hijo extramatrimonial se establece cuando la concepción y su inmediata

consecuencia biológica, el nacimiento, se producen fuera del matrimonio. Esto es la regla
permite determinar que hijos son extramatrimoniales y cuáles no.

MATRIMONIO

CONCIBE Y NACE CONCIBE Y NACE

El grafico nos indica que los referidos hechos jurídicos, concepción y nacimiento, generados
fuera del matrimonio van a determinar la naturaleza de la filiación, es decir extramatrimonial.
Sucediendo lo contrario si los mismos se producen, individual o conjuntamente y de acuerdo a
los plazos de ley, dentro del matrimonio.

El supuesto planteado en este artículo guarda relación con lo preceptuado en el artículo 361
en el sentido de que son hijos extramatrimoniales los nacidos durante el matrimonio o dentro
de los 300 días siguientes a su disolución .De esta manera , si no existe un matrimonio que
consolide los hechos jurídicos biológicos de concepción y del nacimiento los hijos serán
extramatrimoniales .Debe tenerse presente que el código de 1984 avanzo en el contenido del
artículo 348 del código del 36 que establecía “Son hijos legítimos los nacidos fuera del
matrimonio “.Dicha fórmula era inexacta y desfavorecía a la filiación matrimonial (CORNEJO
CHAVEZ )

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La diferencia entre el código vigente y el derogado radican en lo siguiente:

- Se utiliza el termino hijo extramatrimonial que implica que no existe matrimonio entre
ambos progenitores (TERAN LOMAS), a partir del principio de unidad ya no se califican
las categorías de la filiación.
- Para tener la calidad de hijo extramatrimonial es necesario ser concebido y además
nacer fuera del matrimonio. Es preciso que ambos hechos se realicen fuera del
matrimonio.
- De manera tal que son hijos matrimoniales los :
- Concebidos fuera del matrimonio pero nacidos dentro de el ( el hijo prematuro )
- Nacidos fuera del matrimonio pero concebidos dentro de el (el hijo post matrimonial).

Las dos clases de filiación, la matrimonial y la extramatrimonial, tienen sus

antecedentes y deben su origen al Derecho Romano .Y es que en Roma el
advenimiento de la prole se consideró como un beneficio de los dioses y su falta como
un castigo, lo cual se explicaba porque, con la perpetuación de la prole, se procuraba la
existencia de seres que rindiesen culto a sus antepasados (BUENO RINCON).

Una de las características esenciales del Derecho Familiar Romano era el dividir a los
hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio que
prevalece hasta nuestros días para efectos de la determinación mas no para la
jerarquía filial, la cual ha sido desplazada por el principio de igualdad (unidad de la
filiación).

1. Filiación Matrimonial
Denominada desde Roma filiación legítima, era la derivada por efectos del matrimonio
otorgado a los hijos ex iusto matrimonio la condición de libres con todos sus derechos
civiles y políticos. Esta filiación se encuentra unida al matrimonio entre progenitores,
siendo su causa esencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial es insuficiente para
establecer una filiación, hecho por el cual han surgido diversas teorías que tratan de
determinar que hijos son matrimoniales y cuales extramatrimoniales.

a) Teoría de la concepción
Son hijos matrimoniales os engendrados por padres casados, sea que nazcan dentro
del matrimonio o sean alumbrados después de disuelto o anulado el mismo .Es decir,
los concebidos antes del matrimonio serán extramatrimoniales, aun cuando su
nacimiento ocurra una vez realizado el casamiento.
Esta teoría establece una diferencia muy marcada entre los hijos de os mismos padres.
Esquema

MATRIMONIO

NACE
522 CONCIBE CONCIBE Y NACE
Resumen: El Requisito esencial es la concepción dentro del matrimonio .En el cuatro reseñado
tenemos que:

1 Es extramatrimonial.
2 -3 Son matrimoniales.

b) Teoría del nacimiento

Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que los padres están casados no
importando el momento en que hayan sido engendrados. Según esta teoría los concebidos con
anterioridad a la celebración de las nupcias serán matrimoniales si nacen cuando aquellas
hayan sido ya contraídas, contario sensu no lo serán los nacidos después de la disolución del
casamiento, a pesar de que la procreación se produjo durante su vigencia.

Esta teoría hace depender de manera ventajosa la calidad de la filiación de tres hechos:

 La celebración del matrimonio.

 El parto y,
 La disolución o anulación de aquel.

Esquema:

MATRIMONIO

CONCIBE
CONCIBE Y NACE NACE

Determinación de la filiación matrimonial por el hecho del nacimiento

Resumen.- El requisito básico es nacer dentro del matrimonio de manera tal que en el caso:

1-2 Son matrimoniales.

3 Es extramatrimonial

c) Teoría mixta

También denominada teoría del nacimiento – concepción, sustentándose en los siguientes

postulados:

 La vida humana se inicia con la concepción.

 El marido de la mujer se presume padre del hijo de la esta.
 La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurra 300 días de la
muerte de su marido, salvo que diera a luz o que pruebe su estado de ingravidez,
disposición que se amplia para la mujer divorciada.

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  La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer.
 Son hijos extramatrimoniales los concebidos y además nacidos fuera del matrimonio.

Es importante para atribuir una paternidad matrimonial tanto el hecho propio de la

concepción como del nacimiento, siempre que se respeten los plazos legales
determinados por la ley. Esta teoría es adoptada por el colegio civil peruano (art, 1
.243 inciso 3. 361 y 363 incisos 1 y 2. 386 )

Esquema :

MATRIMONIO

CONCIBE
CONCIBE Y NACE NACE

Determinación de la filiación matrimonial por el hecho de la concepción o nacimiento.

Resumen.- Nacer dentro del matrimonio, de manera tal que en el caso 1,2 y 3

Son matrimoniales

Por tanto, los presupuestos de filiación matrimonial son:

 Matrimonio de los progenitores.

 Maternidad acreditada.
 Identidad del hijo con el nacido de la esposa.
 Presunción legal de paternidad del marido.

En este sentido el cálculo de las probabilidades suple al cálculo exacto, y esto se halla
susteriado en la teoría de la determinación de la etapa de la concepción, de la siguiente
manera.

La maternidad : indudable ante el hecho del parto y la identidad del hijo .

La paternidad : El marido de la madre es el padre de los hijos concebidos y nacidos de un

matrimonio ( pater est is quem justea nuptia demons-trant . DIGESTO ,ley 2 titulo 4 , libro 5)

Siempre que el hijo nazca dentro de los términos indicados (patre certo nasci).

2.- Filiación extramatrimonial

Tradicionalmente , la doctrina ha distinguido la filiación legitima de la ilegitima determinando

para aquella un trato privilegiado y degradando a esta ultima . Sus antecedentes históricos los
tenemos en el Derecho de la Roma Clasica donde se estimulaba la unión matrimonial dando
fijeza , certidumbre y estabilidad a los derechos y obligaciones .

524.
Emergentes de la procreación y a las relaciones parentales derivadas de la unión matrimonial.
La protección de las relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la sanción de las
uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituían delito la unión sexual de
dos parejas libres (delito de estupro) o la unión de una persona libre con una que no lo fuese
(delito de contubernio). En los casos antes mencionados el fruto de la concepción no era
considerado ni siquiera como hijo natural: enfamado es el fecho aquel que no nasce de
casamiento derecho (CORNEJO CHAVEZ)

En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal vinculante con

respecto a su descendencia .No existe el acto jurídico matrimonial que “ garantice” – por así
decirlo – que la calidad de progenitor resida en el marido de la mujer . De allí que la voluntad
(reconocimiento) o la imposición jurisdiccional (declaración jurídica) son los únicos medios de
establecerla.

Determinación de la filiación

La determinación de la filiación es la afirmación jurídica de una realidad biológica (LACRUZ

BERDEJO y SANCHO REBULLIDA)

a) Filiación matrimonial

Para los hijos matrimoniales la filiación se acredita conjuntamente respecto del padre y la
madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propiamente y siempre la paternidad del
marido (principio de la indivisibilidad de la paternidad matrimonial) a pesar de que luego
pueda ser impugnada. Esta filiación sienta sus bases en la presunción pater est (artículo 361
del Código Civil) y en la presunción reafirmatoria de paternidad (artículo 362 el hijo se
presume del marido así la mujer niegue la paternidad de su cónyuge o esta sea condenada
como adúltera) atribuyéndose legal o automáticamente el vinculo paternal (atribución de
paternidad ministerio legis u ope legis).

El establecimiento de la paternidad matrimonial se sustenta en el denominado periodo de la

concepción y gestación de manera tal que, legalmente, la gestación tiene una duración mínima
de 180 días y máxima de 300, mientras que la concepción se produce dentro primeros 121 días
de los 300 anteriores al nacimiento. Éste es el postulado omnimelionre momento por el cual la
ley contempla una etapa de la fecundación y no el momento en el que esta se produce.

Esta presunción de paternidad si bien dispensa de probar el hecho biológico, no descansa sino
en un presupuesto de regularidad social que se traduce en contenidos éticos tales sentida a la
institución del matrimonio mismo (BOSSERT y ZANNONI ) tales como la fidelidad y la
cohabitación (MAZEAUD), que son los pilares de la unión monogamica o presunciones vitales
(JOSSERAND), de las que se deriva una presunción negativa de infidelidad y una presunción
positiva de contacto (PUIG PEÑA) En sentido concreto y practico la presunción de paternidad
descansa no tanto en la fidelidad sino en la convivencia matrimonial, presentándose esta
última como un principal fundamento .

b) Filiación extramatrimonial

Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filii pero no del status
familiar, es decir tendrá un nombre pero no le adjudica íntegramente sus relaciones familiares,
salvo está reconocida voluntaria o judicialmente.
Cuando se trata de los hijos concedidos y nacidos fuera del matrimonio, y a falta de
emplazamiento, la filiación materna puede ser acreditada con independencia de la paterna sin
que por establecer la una que induzca la existencia de la otra.

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En sentido básico tenemos que los presupuestos de la filiación extramatrimonial son la

maternidad y la paternidad de ambos hechos biológicos de los progenitores.

Actualmente , lo dispuesto por el numeral 386 ha quedado desfasado como consecuencia de

las modernas técnicas de reproducción asistida , el congelamiento de material genético sexual
y la conservación de embriones , pues puede perfectamente concebirse un hijo dentro del
matrimonio , conservándose y ser implantado luego de disuelto el vínculo . Incluso luego de
trascurrido n exceso el plazo de 300 días, de manera que estos denominados casos de
implantación post matrimonial (VARSI, 2001) vienen alterando la calidad legal y el estado civil
de los hijos.

La tendencia moderna en la doctrina es ya no diferenciar la filiación en matrimonial ni

extramatrimonial .Máximo se hace una diferencia entre la filiación por sangre (la determinada
por la procreación) y la filiación legal (establecida por un acto jurídico familiar). En esta
corriente tenemos el código civil de Quebec que indica “Articulo 522” – Todos los menores
cuya filiación este establecida tienen los mismos derechos y obligaciones. Sin importar las
circunstancias de su nacimiento .Articulo 523 – la filiación paterna y materna está dada por el
nacimiento, sin importar las circunstancias de nacimiento del menor.

PRUEBA DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

ARTICULO 387

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos

medios de prueba de la filiación extramatrimonial.

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA

La norma bajo comentario establece como medios de prueba para la declaración de filiación
extramatrimonial, el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad.
En este supuesto, no habiendo vínculo matrimonial de por medio, la presunción de paternidad
que establece la ley para los hijos matrimoniales no resulta aplicable.

En consecuencia la paternidad y/o maternidad requiere ser probado por los interesados
(PLANOL Y RIPERT p. 217).

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4.- El reconocimiento

Es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad

extrapatrimoniales respecto de otra (CORNEJO CHAVEZ p.105). Se trata de un acto que
encierra una confesión de la paternidad o la maternidad o por el cual se establece una filiación
, es la manifestación de la voluntad encaminada a considerar al reconocido como hijo y ocupar
respecto de el la oposición jurídica de padre natural (ACERO .P.87)