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Manuel Atienza ALGUNAS TESIS SOBRE LA ANALOGIA N EL DERECHO * 1 © existe un unico concepto de analogia, sino varios con- ceptos que tienen en comin la idea de semejanza o simili- tud. Las dos nociones mas significativas son: 1) La analo- gia como proporcion, como semejanza entre relaciones; 2) ta analogia como argumento que permite pasar de lo par- ticular a lo particular, de lo semejante a lo semejante. Existe ademas otra nocidn de analogia, 3) como atributo que se predica de ciertos conceptos que no son ni univocos ni equivocos (la analogia de atribucién de los escolasticos); para referirse a esta tercera nocién (la analogia como rela- cidn de semejanza no como semejanza de relaciones) hoy se suelen em- plear otras expresiones, como «conceptos imprecisos», conceptos borro- sos, tipos 0 «conceptos vagos». 2 Cuando los juristas hablan de «analogia» en relacién con el proce- so de interpretacién y aplicacién del Derecho se refieren a la segunda de las nociones antes distinguidas. Pero el razonamiento por analogia presupone la existencia de una analogia en alguno de los otros dos senti- dos mencionados. Si no se especifica otra cosa, cuando se habla de «ana- logia juridican sin mas debe entenderse por tal el segundo de los conceptos. 3 La analogia como proporcidn, como semejanza entre relaciones, es relevante en los procesos de descripcién y explicacion del Derecho, es decir, en el plano del conocimiento juridico. 4 Para indicar el argumento por analogia, los juristas han utilizado en el pasado -y siguen utilizando todavia- otras expresiones como argumen- tum a simili 0 a pari. Por otro lado, la expresion «analogia», «interpreta cidn analégican, etc. (y sus equivalentes en otras lenguas) no siempre se han utilizado con el significado actual. No hay pues, una corresponden- * Las tesis que siguen vienen a ser un resumen de (y, al mismo tiempo, las conclusio nes provisionales a que se llega en) un trabajo relativamente extenso que publicara proxi- mamente la editorial Civitas y que levara como titulo, Sobre la analogia en el Derecho. Ensayo de antlisis de un razonamiento juridico. Espero, que, a pesar de su caracter fucrte- mente sintético, el texto resulte comprensible. By cia biunivoca entre el término y el concepto de analogfa ' La analogia permite resolver uno de los problemas basicos de cual- guier ordenamiento juridico: la innovacion del sistema conservando su estructura; 0, dicho de otra manera, la reduccién de la complejidad del medio social al permitir la adecuacion de un sistema constituido por un conjunto de normas fijas, a un medio en constante transformacion. 6 El razonamienio por analogia no tiene una naturaleza estrictamen- te légica, si se entiende por ldgica la Idgica formal. En la analogia entra siempre un componente axioldgico que es imposible reducir a un sistema de logica, bien se irate de la Idgica formal general,’ de la Idgica deon- tica,’ de la légica inductiva, de la logica de probabilidad’ 0 de la légi- ca de lo borroso*. 7 Si se entiende por induccién un argumento que va de lo particular alo general, entonces la analogia no es una induccién, pero contiene un tramo inductivo, esto es, una generalizacin a partir de una o varias nor- mas del sistema. ' Sobre la historia del concepto de unalogia y del término «analogian, vedse N, Bob- bio. £ wiatogia avite togica del diruto, Memorie dell Istituio Giuridico, NNNVI, Turin, 1938, primera parte. * Vease U. Klug, Juristischer Logik, Springer-Verlag, Berlin, 19S1, 4 ed. 1982; hay Iraduccidn castellana, de J, D. Garcia Bacca, de a primera edicion (Ldgicw juriilica, Su= ere, Caraeay, 1961) y de la cuarta edicidm, a cargo de J. C, Gardella {atin inéditay * Véase, por ejemplo, G. Kalinowskin, hurvduceisn w la logica Juridica, Elemenios de sentiotica juritica, logica de las normas ¥ loxica juridica (ined, de 1. A. Casaubon, sit pervisada por J. L. Vermal, de la ed, francesa de 1965), Eudeba, Buenos Aires, 1973. cap IV: E. Gareia Maynez, Logica det ruciocinio juridico, FCE, Mésica, Buenas Aires, 1964, cup. IF: C. Alchourrén, Juristische Sehlisse u fortiori und @ pari on «RSP», 1965, Bel heli 41, Neue Folge 4. *Véave J. Horovitz, Li tdvique er te droit, on Etudes de logique juridique, vol. Vt: Drow et togique. Les tacunes en droit, E. Bruylant, Bruselas, 1967 “Véaye Th. Heller, Logik und -Axiologic der analogen Rechisunwendung, Walter de Gruyter, Berlin, 1961 (apdo. 11). Veaye [. Reisinger. Leval reasoning hy analogy. A model applying fussy ser theory, en Artificial intelligence and Legal Information Systems, vol. | ed. por C, Ciampi, North Holland Publishing Company. 1982, pp. 151-163, 225| 8 La teoria de la argumentacién, al estilo de la nueva retérica de Pe- relman, no proporciona ningtin criterio adecuado que permita controlar cuando se hace un uso racional (0 razonable) de éste y otros argumentos juridicos*. 9 La relacion de semejanza, que es el nervio del razonamiento juridi- co por analogia, es una relacién reflexiva y simétrica, pero no necesaria- mente transitiva. Por lo tanto, no se puede reducir a una relacién de equi- valencia *. 10 La principal contribucién que desde una ldgica de lo borroso po- dria efectuarse en el campo de la analogia juridica, deberia venir del and- lisis del concepto de relacién borrosa de semejanza. 11 Los argumentos a fortiori tienen en comin con el argumento a pari (por analogia) el que ambos permiten concluir la igualdad de tratamien- to de dos casos. En ambos razonamientos entran en juego conceptos com- Parativos, pero en el argumento a pari se trata de conceptos que expre- san que dos individuos u objetos poseen una cualidad en el mismo (0 parecido) grado, mientras que en el supuesto de los argumentos a fortio- ri uno de ellos lo posee en mayor grado que el otro" * Yéase Ch. Perciman (en colaboracién con L. Olbrecht Tyteca), La nouvelle rhe= sorique. Trawe de Vargumentation, Université libre de Bruxelles, Bruselas, 1970 (44 ed. 1983), y Ch, Perelman, La ldgica juridica la nueva retorica (trad. de L. Diez Pivazo de la ed. francesa de 1974), Ed. Civitas, Madrid, 1979. En la teoria de Perelman, quien marca el limite de Lo razonable en una argumentacién es el auditorio y, en el caso de la argumenta- cidn juridica, el jues. Pero entonces, estd claro que dicho criterio no es operativo en rela- idn con lay decisiones de los jueces 0, al menos, con respecto a las decisiones tiltimas “Es decir: X es semejante aX’ (reflexibilidad)): si X es semejante a Y, entonces ¥ es semejanie a X (simerrias; pero es posible que X sea semejante a ¥ ¢ ¥ semejante a Z, y sin embargo X no sea semejante a Z (no Hansitividadl. Una relacion de equivalencia (por Gjemplo, «igual a») es una relacién refleyiva, simétrica y transitiva. * Véase de nuevo L. Reisinger. 0. cit Vease C. Alchourron, 0. cit, Sin embargo, Alchourrén trata la relacién que inter- viene en los argumentos @ pari como una relacion de equivalencia, 12 El recursro a la analogia y a las ficciones cumple en la argumenta- cidn juridica una misma funci6n: tratar casos diferentes como si fueran iguales. La diferencia estriba en que, en‘el supuesto de analogia, los ca- sos son diferentes pero semejantes. No obstante, es evidente que los li- mites entre la analogia y la ficcién son borrosos, en el sentido de que existen zonas de penumbra (y, por supuesto, también zonas de claridad). 13 EI punto de vista tradicional es adecuado al contemplar la aplica- cién del argumento por.analogia (a simili) y @ contrario en forma exclu- yente: siempre que se razona por analogia aparece la posibilidad de ha. cerlo a contrario, y viceversa; pero no cabe emplear ambos argumentos con respecto a un mismo supuesto juridico ". 14 EI recurso a la analogia (en contra de lo que sugieren las definicio- nes que de la misma suelen dar los juristas de Derecho continental) no supone necesariamente la existencia de una laguna (normativa), Cuando un juez del common law entiende, por ejemplo, que la situacién en que se encuentra una compania de barcos (en relacién con las reglas de res- ponsabilidad que le son aplicables) es semejante a la de un hotelero, y no a la de un transportista, como otro juez habia decidido con anteriori- dad, no parece que esté llenando ninguna laguna, salvo la que él mis- mo ha creado al negar la analogia o scmejanza primitiva. Por otro lado, nada impide que en la practica (y se trataria de una practica no necesa- riamente injustificada) una norma se extienda por analogia a un caso no previsto en la misma, pero regulado en otra norma del sistema". 15 El uso de la analogia implica necesariamente creacién o innovacién del Derecho (por eso no es un procedimiento estrictamente légico), pero "' Vease a este propésito la critica de Horovitz (Ulrich Klug's Legal Logic. A eriii- cul account, en Evudes de Logique juridique, vol. 1, E. Bruylant, Bruselas, 1966) a la pos- tura de Klug, que es Ia contraria a la defendida cn esta tesis 13. '° Véase M. P. Golding, The logical force of arguments by analogy in common law reasoning, ponencia presentada al congreso Reason in Law —La ragione net diritto, Bolo- nia, diciembre, 1984. El caso analizado en este articulo —a que alude la tesis 14— es uno del Derecho estadounidense decidido en 1896 en un sentido que modificaba el criterio esta- blecido anteriormente por otro juez en 1875 " Vease A. Ross, Sobre el Derecho ¥ la justivia (trad. de G.R. Carrid), Eudeba, Bue- noy Aires, 1963, cap. XXIX (en particular, la pag. 144).