Título:

El Derecho como sujeto epistémico. Hacia una epistemología constructivista del

Derecho

Desde el enfoque de Gunther Teubner

Magister Carlos Alberto Pajuelo Beltrán.

Docente UPT - FADE

Objeto de la monografía.-

En esta oportunidad nos avocaremos a dar un vistazo a los aspectos más

resaltantes que encontró Teubner en lo que refiere a la teoría o filosofía del
conocimiento en materia jurídica y su contenido epistemológico.

Desarrollo e ideario.-

Pero centremos el concepto sociológicamente. Según Marcelo Arnold “por

epistemología nos referimos a un mecanismo poderoso, nada menos que al constructor
de la realidad. Efectivamente, todo conocimiento, que esta atado a una observación
sobre algo, depende de instrumentos epistemológicos, estos actuando desde las
operaciones del conocer producen nuestros mundos(«revista10_articulo6.doc», s. f., p.
1).” Reflexiona este autor en la línea de Luhmann, además, que “las condicionalidades
del conocimiento pasan por invisibles para un observador de primer orden, caen en su
punto ciego, pues quien percibe solo percibe los productos de sus actos perceptivos, no
los medios a través de los cuales lo hace: no vemos nuestros ojos ni los
condicionamientos ideológicos que nos guían, ¡pero sí los de los otros! (ibídem).

I. Significación.-

En primer lugar el epistéme implica realizarse las siguientes preguntas o

cuestionamientos sobre el conocer y la forma de conocimiento:

¿Qué significa realmente saber algo?

¿Dependo de mis sentidos para saber si esto es cierto?

 ¿Cómo saber que lo sé?

¿Las creencias estan bien justificadas?

¿Es lo mismo ver que creer?

II. Principales cuestionamientos.-

En este contexto la teoría del conocimiento aborda principalmente dos cuestiones:

1. Qué tienen en común las instancias del conocimiento? –naturaleza del

conocimiento.
2. ¿Cuál es el alcance del conocimiento?

Además de referir metodológicamente, lo siguiente:

¿En qué medida podemos confiar en aquello que llamamos conocimiento?
¿Qué queremos decir cuando afirmamos que sabemos algo?
¿Existe un concepto común de conocimiento?

III. Sistema Jurídico.-

Para entender el concepto, diremos que etimológicamente sistema viene de

la voz Griega syn (junto a) – histanai (poner).

Eric Tardiff lo define como: «conjunto de elementos con autonomía

variable, relacionados entre si de forma metódica, de manera que al quitar o
modificar uno de ellos, es posible que éste funcione de modo distinto, que
produzca un resultado diferente o que simplemente no funcione, según su
capacidad de adaptación»(Tardif Chalifour, 2011, p. 15).

« El sistema jurídico –sintéticamente- se compondrá de instituciones, normas,

procesos y actores (ibídem)».

Ciertamente como sistema jurídico se piensa primero en normas que rigen una
comunidad humana, la jerarquía…, cómo éstas entran en vigor y dejan de tener
 eficacia. En este campo van los aportes de Kelsen Hart, Dworkin o Alexy, en
ciencia jurídica.

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho se define al derecho

como “el sistema de regulación de conductas”(Bullard González, 2009, p. 41).
Podemos ciertamente consignar el aporte biunívoco de autores como
Wróblewski1 que trabaja dos órdenes para lo que llamó concepto mínimo del
derecho. En primer lugar, dice, “se concebirá el derecho como una serie de
normas generales promulgadas (“derecho sistémico”) y las decisiones
autoritativas que disponen sobre casos concretos, con sus justificaciones
“derecho operativo”)(Wróblewski, Igartua Salaverría, & Ezquiaga Ganuzas,
2013, p. 22).

IV. Constructivismo epistemológico

A la luz del post estructuralismo , la teoría crítica y la teoría de la

autopoiesis, teorías defendidas por Foucault, Jurgen Habermas y Niklas
Luhmann respectivamente, Teubner identifica el hecho común de reemplazar al
individuo autónomo por procesos enunciativos y no por entidades
supraindividuales. Pero difieren en identificar la unidad congnitiva.

- Habermas con la teoría de la intersubjetividad y consenso como sujeto

epistémico.

Para la epistemología jurídica de Habermas, primero, se reconoce su paso

del realismo al constructivismo. Deja la construcción individual y pasa a la
construcción social, y por último pasa de tener al derecho como sistema de
normas al derecho como sujeto epistémico.
El gran aporte a la epistemología jurídica de este autor es la de tomar en
cuenta el elemento social en el conocimiento empírico y normativo. Su filosofía
además ya no atribuye autoridad epistémica al sujeto autónomo sino a la

1
El trabajo de Wróblewski se encuentra orientado básicamente al estudio del sentido de la norma jurídica,
y su interpretación ciertamente compleja.
 comunidad comunicativa. Finalmente se puede decir que para él la
epistemología se debe al proceso comunicativo.
- Foucault con su construcción efímera de la constelación-el poder- discurso2
que dicta el epistéme de una época histórica.
Sin embargo Teubner lo reconoce como más radical que Habermas a quien
acusa de ambiguo, y dice “La mayor contribución de Foucault a la
epistemología sociale es la de liberar el concepto cardinal de “discurso” de
cualquier fundamentación trascendental o psíquica.”

La salida de Foucault es el punto más débil y también más famoso de su

teoría: LA UBICUIDAD DEL PODER. No se puede negar que su punto de
partida es constructivista pues la realidad no es algo externo al conocimiento,
sino que es construido por el conocimiento en si. A diferencia de Habermas
sostiene que “no es la intersubjetividad la que constituye la realidad, es el
resultado comunicativo de actores humanos”.3

“El discurso de Foucault es sujeto y estructura y es esa la práctica social del

discurso, históricamente contingente la que dicta el episteme de una
determinada época.” De consiguiente cada sociedad tiene su propio orden de
la verdad y su propia política de la verdad.

Al final Foucault abandona la idea del discurso autónomo 4como nuevo

sujeto epistémico y hace de la ubicuidad del poder la fundamentación casi
trascendental de las prácticas discursivas.

2
Para entender a Foucault en este extremo, el discurso es la cadena de sucesos lingüísticos, anónimo,
impersonal y libre de intenciones.
En la práctica social y los elementos básicos del discurso no son los signos, sino los énoncés, esto es el
uso social del lenguaje que construye sociedad.
3
Tampoco es la conciencia individual del sujeto la que constituye la realidad.
4
Vgr. Foucault en “Las palabras y las cosas” sostenía: “En la experiencia moderna, la posibilidad de
instaurar al hombre en un saber, la simple aparición de esta figura en el campo de le episteme , implicaron
un imperativo que obsesiona al pensamiento desde su interior; poco importa que esté amonedado bajo las
formas de una moral, de una política, de un humanismo, de un deber de tomar por su cuenta el destino
occidental o de la pura y simple conciencia de cumplir una tarea de funcionario en la historia; lo esencial
es que el pensamiento es para si mismo y en el espesor de su trabajo a la vez saber a la vez saber y
modificación de aquello que sabe, reflexión y transformación del modo de ser de aquello sobre lo cual
reflexiona.”(Foucault & Frost, 2012, p. 340)
 - Luhmann que separa los procesos psíquicos de los sociales y tiene al
individuo en la sociedad como producto de la observación de la autopoiesis
social.

Veamos, según Marcelo Arnold(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 3), “como la

unidad mínima de una información es una diferencia y como en las aperturas se obligan
los mandatos, siguiendo al lógico británico George Spencer-Brown, trazaremos las
nuestras. La inicial invita a reconocer que, porque todo esta relacionado con todo, sólo
un corte arbitrario y contingente permite empezar. Desde esa partida es necesario
indicar que la epistemología está integrada a la sociedad, al sistema de la ciencia, a las
operaciones de indicar y distinguir, y a sus artefactos los conocimientos y las diferencias
que contienen.” Continúa : “Entre estas selecciones nosotros tenemos preferencias por
la sociedad o el sistema de la ciencia, pero sin las otras referencias nada tendremos para
referirmos, como que sin observación no hay conocimientos, ni siquiera de la sociedad,
en cuyo caso la epistemología no es problema y la ciencia sencillamente no existe. Por
eso, aunque el constructivismo pueda proyectarse desde la neurobiología o la
sicocognición, su integración, como teoría del conocimiento, solo ocurre en la
comunicación de la sociedad. Sólo allí pueden tratarse sus aportes como artefactos que
explican la producción de una realidad, qué siempre es social.

Para Luhmann desde el plano de la ciencia estas selecciones son imprescindibles

pues, por ejemplo, cuando se distingue entre los conocimientos ordinarios y los
científicos nadie argumenta desde diferencias entre tipos de conciencias o neuronas y sí,
por el contrario, se alude a diferenciaciones alcanzadas en la evolución del sistema de la
ciencia de la sociedad. Por ello, la explicación constructivista tiene enormes
consecuencias para nuestras disciplinas, pues encaja armónicamente con la complejidad
en la sociedad contemporánea y se acopla con los mecanismos generales de la
diferenciación social.(ibídem)”

V. «Construir conocimiento jurídico».

Es cierto que la ciencia “debe responder a su primado funcional (producir

conocimiento científico) y observar desde posiciones privilegiadas, aunque no encuentre
puntos de apoyo externos que le permitan confirmar sus observaciones y menos para
mantener la convicción de estar excluido de estas. Por el contrario, incluyendo en su
mirada lo que describe, es pura autorreferencia. Por ello, para los constructivistas la
actividad científica, lejos de descubrir verdades las produce para quienes quieren
atenderlas, esencialmente, para sí misma”.(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 5)

 Trata de absolver:

 ¿Qué problemas se tienen que conocer?

 Problemas generales del conocimiento.
 Problemas que tiene el sujeto en cuanto a su subjetivismo.
 Problemas relativos al objeto para poder ser descrito.
 Problema del método.

Marcelo Arnold en su “Teoría de sistemas y sociología: los desafíos

epistemológicos del constructivismo” sintetiza:
“La ciencia debe responder a su primado funcional (producir conocimiento
científico) y observar desde posiciones privilegiadas, aunque no encuentre
puntos de apoyo externos que le permitan confirmar sus observaciones y menos
para mantener la convicción de estar excluido de estas. Por el contrario,
incluyendo en su mirada lo que describe, es pura autorreferencia. Por ello, para
los constructivistas la actividad científica, lejos de descubrir verdades las
produce para quienes quieren atenderlas, esencialmente, para sí misma.”
(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 2)

VI. Necesidad de estudiar a los clásicos

 Kelsen - Teoría pura del derecho.5

¿ Porqué separa el Derecho de elementos que le eran extraños?

VII . Entonces es el Derecho - ¿Un sujeto epistémico?

5
Gunther reconoce que “ni Kelsen ni Duguit están en el panorama actual de la teoría del derecho.”(«El
Derecho como sujeto epistémico... - 02148676RD37473068.pdf», s. f.)
 Con el retorno de la gran teoría del derecho el realismo epistemológico se
transforma en un nuevo constructivismo epistemológico.

¿Qué supone esa reorientación radical de la teoría sociológica para el derecho?”

Gunther afirma que la clave radica en la combinación del campo epistemológico con
la nueva percepción de la individualidad.

Así el constructivismo deja de lado la suposición realista de que son los actores
humanos, por medio de sus acciones intencionales, configuran los elementos básicos de
la sociedad.

Surgen dos tesis:

a. En el derrotero de la epistemología social constructivista, ls percepciones del

derecho respecto de la realidad no se corresponden con algún tipo de realidad
social “ que esa ahí fuera”. Por el contrario, es el derecho el que, como sujeto
epistémico autónomo construye su propia realidad social” (ibídem).
b. Para “Teubner no son los seres humanos los que mediante sus acciones
intencionales producen el derecho como un artefacto cultural. Por el contrario,
es el derecho el que, como proceso comunicativo, crea actores humanos como
artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas.” (ibídem)

Los hechos y el derecho son separados desde el punto de vista metodológico

 H. L. A. Hart - Compara esta regla de reconocimiento6 para saber cuáles son las
normas que corresponden a un orden jurídico y contrastarla con el sistema
kelseneano. Autores realistas.- Aplicación práctica. Derecho en acción que hacen
los jueces.

6
Regla de reconocimiento de Hart.- En contraposición a los teóricos que estiman que “…los fundamentos
de un sistema jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social obedece
habitualmente las órdenes respaldadas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su vez
no obedecen habitualmente a nadie.” Hart dice que “las verdades a que se puedan arribar requieren –para
ser presentadas con claridad- en términos de una situación social mas compleja, en la que se acepta una
regla secundaria de reconocimiento para la identificación de reglas primarias de obligación.” Hart pasa de
lo que denomina un enunciado interno –aceptado por la regla de reconocimiento sin esfuerzo- a un
enunciado externo como forma de expresión “donde es el lenguaje natural de un observador externo del
sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan”.(Hart &
Carrió, 2007, p. 128).
  Autores contemporáneos.- Teorías que permiten interactuar al derecho con otras
disciplinas. El derecho encausa a la política o sociología o economía, pero
muchas veces se invierte esto.

Ferrajoli por ejemplo en su obra “Epistemología Jurídica y Garantismo”, consagra el

empirismo en la construcción de la teoría del derecho, no se debe concebir como una
teoría que no es ni analítica ni filosófica sino empírica…como una teoría cuyos
términos y cuyas tesis mantienen una relación semántica con un determinado ámbito de
la experiencia o de la realidad. Este ámbito de la experiencia en la realidad se
denominará “derecho”. En efecto derecho positivo pues es espacialmente e
históricamente observable (empirismo jurídico).(Ferrajoli, s. f., p. 18)

Pero ¿Cuáles son los hechos observados de la teoría del derecho, y más en general de la
ciencia jurídica?. Ferrajoli dice que hay dos posibles respuestas. La primera es que los
hechos observados de la teoría y más en general de la ciencia del derecho, son las
normas jurídicas, o normas jurídicas mas o menos codificadas del derecho positivo -
acepción lingüística-. Como segunda respuesta sobre experiencia empírica Ferrajoli
señala que en general los “hechos observados” por la teoría y la ciencia del derecho son
los fenómenos jurídicos, “entendiendo por esta expresión los comportamientos de los
seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo
que éste funciona” –acepción no únicamente lingüística-.(ibídem, p.21) O lo que
Herbert L. A. Hart proponía como modelos (semánticos) que considera, el primero, al
derecho desde “el punto de vista interno”, y el segundo desde “el punto de vista
externo”.7

La construcción concreta es la que sigue: el Derecho se define como un sistema social

autopoiético, esto es, como una red de operaciones elementales que recursivamente

7
Norberto Bobbio, referenciado por Ferrajoli señala que existen instrumentos de observación, métodos de
investigación y de control empírico diversos. Así el universo de discurso de la dogmática jurídica y teoría
del derecho de corte normativista es un universo lingüístico (Bobbio, 1999, p. 180), requiriendo como
método específico de observación el análisis del lenguaje legal o interpretación jurídica. Cuando se
refiere a la coherencia del ordenamiento jurídico plasma: “Si de las declaraciones programáticas pasamos
al ejercicio de la actividad del jurista, nos encontramos ante otra prueba de la tendencia constante de la
jurisprudencia a considerar el derecho como sistema, la más difundida, entre las varias formas de
interpretación, es la denominada interpretación sistemática. Se entiende por “interpretación sistemática”
aquella que basa sus argumentos en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento o, más
exactamente, de una parte del ordenamiento constituyen una totalidad ordenada, y que, por tanto, es lícito
aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente, recurriendo al llamado “espíritu del sistema”,
yendo aun en contra de lo que resulte de una inerpretación meramente literal”(ibídem).
reproduce operaciones elementales. Los elementos básicos de este sistema son
comunicaciones, no normas: el

Derecho no es un sistema de normas, tal y como pretenden las teorías analítico-

normativistas. Por otro lado, las definiciones sociológico-realistas del Derecho que
conciben a éste como un sistema de profesionales y organizaciones jurídicas son
igualmente problemáticas, en tanto que consideran que los elementos básicos del
Derecho y de otras instituciones sociales son los seres humanos. El carácter
autorreproductivo del Derecho como un proceso social sólo se vuelve inteligible si se
escogen las comunicaciones como los elementos según - Gunther Teubner- básicos del
Derecho. El Derecho como sistema social autopoiético no está compuesto ni por normas
ni por legisladores, sino por comunicaciones jurídicas…basadas en:

PARTICIPACIÓN – INFORMACIÓN- COMPRENSIÓN

Es importante para Teubner quedar en que el constructivismo jurídico presupone

entonces la “existencia” de un entorno para el Derecho. La cuestión no es un
aislamiento monadológico del
Derecho, sino la construcción autónoma de modelos jurídicos
de realidad bajo la impresión de las perturbaciones ambientales. ¡Orden jurídico a partir
del ruido social!

¿Pero, tiene limites del derecho? Existen Heteroreferencias.

 La Política dice lo que es el derecho.

 La economía dice lo que es el derecho.
 Lo social dice lo que es el derecho.(Gerardo Pozo, 2014, n. 1)

Sí, es cierto que el conocimiento individual está modelado por la socialización a través
de instituciones sociales tales como el Derecho (y, en este punto, el constructivismo
añadiría que, dado que no hay acceso por parte de la comunicación a la conciencia, la
socialización sólo puede entenderse como auto-socialización). Pero esto es sólo la mitad
de la historia. La otra mitad es que instituciones tales como el Derecho «conocen»
independientemente de las mentes de sus miembros. El Derecho procesa
autónomamente información, crea mundos de sentido, fija objetivos y fines, produce
construcciones de la realidad y define las expectativas normativas – y todo esto
independientemente de las construcciones del mundo que existen en las mentes de los
juristas. Semejante epistemología jurídico-constructivista no es ni individualista ni
colectivista. No precisa de recurso alguno a los actores e intenciones individuales; al
mismo tiempo, no presupone la existencia de una entidad colectiva supra-individual en
el sentido de una «conciencia colectiva» o «pensamiento colectivo», el tercer mundo, la
conciencia jurídica, el espíritu del mundo.

El Derecho es comunicación y nada más que comunicación.(«El Derecho como sujeto

epistémico... - 02148676RD37473068.pdf», s. f., p. 25)

VII. VIAS DE ESCAPE (a la trampa epistémica del Derecho moderno).-

Teubner reconoce que “el renunciar a la autoridad epistémica sería, al menos en parte, la
forma más fácil, para el discurso jurídico, de evitar esta serie de inconvenientes”.

Primera vía.-

En la práctica diaria de la toma de decisión jurídica, el Derecho se ve continuamente

forzado a decidir, de manera autónoma, sobre cuestiones cognitivas respecto a la
investigación científica o al sentido común que se encuentran supuestamente dentro de
su competencia. Si el contexto normativo del Derecho requiere afirmaciones cognitivas
en materias específicas, entonces resulta cierto que el Derecho puede comenzar sus
operaciones con la comprensión propia del sentido común y con la referencia a la
ciencia. Pero en cuanto estas afirmaciones cognitivas resulten controvertidas en el
proceso jurídico –y este es el caso de cuestiones políticas y jurídicas «candentes»–
entonces el Derecho no puede seguir dejándolas de lado o referirlas a la filosofía. En ese
momento, hit et nunc, el proceso jurídico tiene que ofrecer una serie de procedimientos
para zanjar estas divergencias.
Segunda vía.-

Es la integración del Derecho y las ciencias sociales. En vez de separar claramente los
ámbitos de la cognición jurídica de los de la cognición científica, se supone que el
discurso jurídico incorpora cierto conocimiento social en sus construcciones del mundo
y que revisa permanentemente los modelos jurídicos de la realidad social de acuerdo a
la acumulación de conocimiento en las ciencias sociales. Desde los tiempos de Ihering,
Geny y Pound hasta las variaciones más recientes de los movimientos «sociología
jurídica», «análisis económico del Derecho», ..etc, este ha sido el mayor reto intelectual
del pensamiento jurídico moderno.

¿Qué es lo que la epistemología jurídica puede aprender de casi cien años de

experiencias con el Derecho y las ciencias sociales? Pese a que el pensamiento de las
ciencias sociales ha tenido bastante éxito en lo que a la influencia de la práctica social se
refiere, las grandes expectativas que la ilustración jurídica generó en el ámbito
académico han sido defraudadas en las salas de vistas. La psiquiatría, la sociología, el
análisis político y el análisis económico se han introducido con éxito en el campo
jurídico, si bien ello no ha tendido como resultado un mayor grado de isomorfia del
Derecho y de la realidad social que tuviera como consecuencia unas políticas jurídicas
más racionales. Más bien, la ilustración dela ciencia social ha terminado en una serie de
consecuencias no previstas: la producción de artefactos híbridos de estatus epistémico
ambiguo y consecuencias sociales desconocidas.

La “ponderación de intereses”, por ejemplo, es el sorprendente éxito de la

“jurisprudencia sociológica” en reemplazar el razonamiento jurídico formalista de
derivación conceptual.

En pocas palabras el análisis del interés jurídico no puede ser legitimado desde el punto
de vista de las teorías o métodos sociológicos
 CONCLUSIONES PRINCIPALES

- La construcción concreta –para Teubner- es la que sigue: el Derecho se

define como un sistema social autopoiético, esto es, como una red de
operaciones elementales que recursivamente reproduce operaciones
elementales.

- Los elementos básicos de este sistema son comunicaciones, no normas: el

Derecho no es un sistema de normas, tal y como pretenden las teorías
analítico-normativistas. Por otro lado, las definiciones sociológico-realistas
del Derecho que conciben a éste como un sistema de profesionales y
organizaciones jurídicas son igualmente problemáticas, en tanto que
consideran que los elementos básicos del Derecho y de otras instituciones
sociales son los seres humanos.

- El carácter autorreproductivo del Derecho como un proceso social sólo se

vuelve inteligible si se escogen las comunicaciones como los elementos
básicos del Derecho. El Derecho como sistema social autopoiético no está
compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por comunicaciones
jurídicas, definidas como la síntesis de tres selecciones de sentido:
participación, información y comprensión. Dichas comunicaciones están
interrelacionadas entre sí en una red de comunicaciones que no produce otra
cosa que comunicaciones. Esto es lo que se pretende señalar con la
autopoiesis: la auto-reproducción de una red de operaciones comunicativas
mediante la aplicación recursiva de comunicaciones a los resultados de
comunicaciones anteriores.

- El Derecho es una red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas.

Las comunicaciones jurídicas son los instrumentos cognitivos mediante

los cuales el Derecho, como discurso social, es capaz de “ver” el mundo. Las
comunicaciones jurídicas no pueden acceder al mundo real externo, ni a la
naturaleza ni a la sociedad. Sólo pueden comunicar algo referente a la naturaleza
 o a la sociedad. Cualquier metáfora referida a su acceso al mundo real resulta
inadecuada.

- El constructivismo jurídico –según Gunther Teubner- presupone entonces la

“existencia” de un entorno para el Derecho. La cuestión no es un aislamiento
monadológico8 del Derecho, sino la construcción autónoma de modelos
jurídicos de realidad bajo la impresión de las perturbaciones ambientales.
Exalta: “¡Orden jurídico a partir del ruido social!”.

- “El análisis del interés jurídico no puede ser legitimado desde el punto de
vista de las teorías o métodos sociológicos.”

8
Nota: En su obra “Monadología”, el filósofo racionalista y matemático alemán Wilhelm Leibniz (1646-
1716) utiliza la palabra “mónada” (del griego “monás, monadós”, unidad) para referirse a los
componentes últimos de la realidad. Podríamos entenderlas como “átomos metafísicos” pues, como los
átomos físicos, las mónadas son substancias indivisibles; por ser simples y carecer de partes son
indivisibles y como tales ni se han formado a partir de otros elementos más básicos ni podrán destruirse
(des-componerse), su existencia y posible desaparición se deberían a la creación o aniquilación de
Dios.”…” Las mónadas son sujetos independientes activos y sus actividades y cambios no están
determinados causalmente por las demás pues la actividad de cada una descansa en sí misma”. Fuente: e-
torredebabel.com
 BIBLIOGRAFÍA

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