SUB EJE CINCO

Derecho de las sucesiones

Definición
Con la denominación “derecho de las sucesiones” o “derecho sucesorio” se hace referencia a la rama del
derecho privado que regula la sucesión a título universal y las adquisiciones a título particular que se
originan con la muerte de una persona.
Es la sección del derecho privado constituida por un conjunto de normas, que regulan el destino que ha de
darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando ésta muere, y rige también la creación de
relaciones jurídicas nuevas, cuyo surgir está subordinado a la muerte de dicha persona. Es dable señalar
que el fenómeno sucesorio no sólo tiene un claro interés familiar, sino también social; es decir, no sólo
protege al individuo y a la familia, sino que además el Estado resulta beneficiado por el estímulo que el
derecho sucesorio representa para el trabajo y la producción, pues el derecho de propiedad constituye el
presupuesto del derecho de sucesiones, ya que para que éste exista, tiene que existir la propiedad privada
e individual.

Sucesiones intestadas
Definición
La naturaleza del llamamiento a suceder determina distintas especies de sucesiones, ya sea que el título
creador de la vocación sucesoria reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del
causante; conforme a ello, corresponde distinguir la sucesión legítima o intestada de la testamentaria.
La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por la ley,
sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el testamento.
Pérez Lasala la define como la sucesión hereditaria que se defiere por ministerio de la ley, ora por no
existir testamento, ora por resultar ineficaz.
La sucesión intestada presenta los siguientes caracteres:
1) Es una sucesión hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero. No comprende los legados. Se
trata de un sucesor universal que recibe el conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas.
Cuando concurren varios herederos, reciben una parte alícuota del patrimonio, con derecho a acrecer.
2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es realizado de manera directa y
exclusiva por la ley.
3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un testamento ha dispuesto el destino
de su patrimonio, no procede la sucesión intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El límite está
dado por el respeto a las legítimas cuando tiene legitimarios, de tal manera que si el difunto se ha
excedido de la porción disponible al distribuir sus bienes, aquellos tienen acciones para la protección de las
legítimas.
4) Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o aquel
resulta parcialmente ineficaz: en este caso, se abre la sucesión intestada con relación al resto de
bienes, es decir, a los que no estén alcanzados por el testamento. Así, la sucesión será en parte intestada
y en parte testamentaria. Esta solución es receptada por el art. 2277, cuando regula la apertura de la
sucesión, pues establece que: “si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la
herencia se defiere por la ley…”.
Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la presunta voluntad del
causante que responde al reconocimiento del orden natural de los afectos y, por otro, a la protección de la
familia.

Causas que la originan

Entre las causas que originan la sucesión intestada, podemos señalar las siguientes:
a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con mayor frecuencia. En nuestra
sociedad, no es una práctica generalizada el otorgamiento de un testamento.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea por nulidad, caducidad o
revocación.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar a la sucesión intestada. La
nulidad puede surgir ante la ocurrencia de alguno de los supuestos del art. 2467 del Código Civil y
Comercial.
Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones testamentarias; en tal caso, el resto de
las disposiciones mantienen su validez.
Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de por sí, atento a la
carencia, luego de abrirse la sucesión, de algunos de los presupuestos indispensables para que el
testamento o alguna de sus disposiciones testamentarias produzcan sus efectos (p. ej.: beneficiario no
sobrevive al causante o es indigno, etc.). Si la caducidad es total, se abre la sucesión intestada (siempre
que no actúe el derecho de representación); en cambio, si es parcial, puede dar lugar a la sucesión
intestada si no existe derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
Por último, la revocación que deja sin efecto un testamento puede producir la apertura de la sucesión
intestada en determinados casos. Así procede cuando se deja sin efecto un testamento anterior o alguna
disposición contenida en él, atento a un cambio en la voluntad del difunto:
c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a
título de legados;
d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
e) y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
Asimismo, debemos formular una distinción entre la sucesión intestada y la sucesión legitimaria, pues esta
última es la sucesión que la ley defiere forzosamente a favor de determinados parientes y cónyuge, a
quienes adjudica porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del llamamiento legítimo de los
legitimarios (también denominados legitimarios). Son tales: los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge supérstite. Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación hereditaria (hasta el
cuarto grado) no son legitimarios.
Por último, resulta oportuno indicar que el Código Civil y Comercial suprime el llamado hereditario a la
nuera viuda sin hijos. Ello responde a que la realidad social es diferente de la existente al momento de su
incorporación y afecta la igualdad jurídica del hombre y la mujer, pues no se justifica una distinción entre
yerno y nuera.
Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad
al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un
sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente después de la incorporación del matrimonio de
personas del mismo sexo.

Principios que rigen las sucesiones mortis causa deferidas por la ley
Trataremos a continuación los principios fundamentales que gobiernan el llamamiento ab intestato. Estos
son:
1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;
4) título universal del llamado.
Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que desarrollaremos oportunamente.
Pérez Lasala (2014, p. 52 y ss.) esgrime que los principios que imperan en la sucesión intestada se
pueden dividir en principios relativos al llamamiento y principios relativos a la distribución de la herencia.

Prioridad entre los órdenes sucesorios

La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento y, dentro de cada
orden, en la proximidad de grado de parentesco con el causante. Los órdenes son llamados a la herencia
de manera sucesiva; de este modo, si existen miembros de un orden preferente, no se puede pasar a un
orden posterior. Cuando se trata de clases pluripersonales, esto es, compuestas por varios herederos (la
del cónyuge es unipersonal), cobra plena vigencia el principio según el cual el orden preferente excluye al
orden siguiente; por ejemplo, los descendientes excluyen a los ascendientes. Por su parte, el cónyuge
supérstite constituye un orden anómalo o atípico. En efecto, el cónyuge supérstite no actualiza su vocación
excluyendo llamamientos ulteriores, sino que en el caso de no existir descendientes, es un orden
excluyente de los parientes colaterales; sin embargo, concurre con descendientes y ascendientes del
causante.
Así, encontramos en los órdenes hereditarios: los parentales y el orden del cónyuge. La ley convoca
primero a los descendientes; no habiéndolos, llama a los ascendientes. Ambos órdenes concurren con el
cónyuge supérstite que, a su vez, hereda como único sucesor cuando no hay descendientes o ascendientes
y excluye a los colaterales. Por último, los colaterales sólo son llamados en ausencia de descendientes,
ascendientes y cónyuge.
En definitiva, la sucesión intestada se defiere a los descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y a los
colaterales.
En tal sentido, el art. 2424 del Código Civil y Comercial enuncia que:
Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge
supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.
En los parientes consanguíneos y en la adopción plena, no hay límite de grado en el orden de los
descendientes y en el de ascendientes; en cambio, los colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.
En la adopción simple no hay límite en la línea descendiente; en la línea ascendiente, sólo hereda el
adoptante. En cuanto a los colaterales, Pérez señala que atento a que el Código Civil y Comercial omitió
regular la vocación hereditaria del adoptado simple y los demás hijos y nietos del adoptante, debe
inducirse la inexistencia de tal vocación3. Asimismo, el Código suprimió el art. 329 del Código Civil que
estipulaba que los hijos adoptivos de un mismo adoptante serían considerados hermanos; en
consecuencia, tal supresión parece decisiva para negar la vocación.
De acuerdo con estas ideas, este primer principio que rige la sucesión ab intestato puede enunciarse así:
los órdenes hereditarios se excluyen entre sí, según la jerarquía, prioridad o preeminencia que la ley le
asigna, salvo el cónyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su vez excluye.
De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:

Prioridad dentro de cada orden sucesorio: proximidad de grado

La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio general de la prioridad de grado.
La regla de proximidad de grado sólo tiene sentido respecto a los parientes de un mismo orden (por
ejemplo, los hijos excluyen a los nietos). Para determinar el grado de parentesco por consanguinidad, es
necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. En la primera, que es la que se forma entre
ascendientes y descendientes, el grado equivale a la generación; así, habrá tantos grados como
generaciones. En cambio, en la línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo grado de
parentesco se quiere conocer hasta el tronco común, y de ahí descender hasta el otro pariente. Por
ejemplo, en el caso de los hermanos, el tronco común son los padres; así, tenemos dos grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo, admite como excepción el
derecho de representación.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite afirmar que mientras
existan parientes con vocación actual o eventual que integran un orden preferente, no actualizan su
vocación los parientes del orden subsiguiente. Por ejemplo, si al causante le sobreviven sólo nietos y,
además, sus padres, aunque éstos últimos se encuentran en primer grado de consanguinidad en línea
recta con respecto al causante y los nietos en segundo grado, éstos actualizan el llamamiento (por
derecho de representación), excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden ulterior.

Indistinción del origen y naturaleza de los bienes. Excepción El art. 2425 del Código Civil y Comercial
prescribe que “en las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que
componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario”4.
El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una unidad en la que no se
distinguen categorías de bienes en función de las cuales asignarlos a determinados herederos o sucesores.
Es decir, en principio la distribución de los bienes del causante se realiza con independencia de su origen.
Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones en materia sucesoria:
1) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el régimen patrimonial entre los
esposos es el de comunidad, se diferencia si los bienes son propios o gananciales. De este modo, sobre los
bienes gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad que le corresponde en calidad de integrante de la
comunidad de ganancias, y el resto (mitad que le corresponde al causante) se divide entre los
descendientes.
2) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432) el adoptante no tiene derechos sucesorios
sobre los bienes que el adoptado recibe de su familia de origen. Asimismo, la familia biológica no hereda
los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.
Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.
Con relación a los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
En conclusión:
Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia biológica vuelven a la familia
biológica.

Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el adoptante.

Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.

Título universal del llamado

Al estudiar los caracteres de la sucesión intestada, señalamos que es una sucesión hereditaria, pues el
sucesor es siempre un heredero. Conforme a ello, la ley no llama a los legatarios.
El derecho de representación. Definición. Condiciones y requisitos del representado y representante. Casos
en que tiene lugar.

Efectos
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con referencia a la posición
jurídica que hubieran ocupado otros herederos, pero que atentos a distintas circunstancias, no
efectivizaron esa ocupación.
Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la ley, estamos ante el
derecho de representación.
La esencia del derecho de representación está en que los derechos sucesorios de ciertos herederos
(representantes) se determinan por referencia al grado, calidad parental y cuantía que hubieran tenido
otros herederos (representados), que los hubieran excluido de haber heredado. El grado se refiere al
grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a la circunstancia de ser descendiente biológico
o adoptivo, o hermano bilateral o unilateral del difunto, y la cuantía es la porción hereditaria que le
hubiere podido corresponder al representado.
El derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente más cercano
en grado excluye al más remoto. El derecho de representación es la facultad que la ley le concede a los
descendientes de los hijos y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesión y ocupar
los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados supuestos. Al momento de la muerte hay
una vocación que falla, que es la del representado. En este caso, los representantes heredan en su lugar y
ejercen los derechos hereditarios directamente por disposición de la ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia del Código de Vélez, que lo
definía en el art. 3459), sino que determina los sujetos que suceden por representación. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea recta a favor de los
nietos y descendientes de grado inferior; en tal sentido, el art. 2427 sostiene: “Sucesión de los demás
descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados”
Respecto al parentesco por adopción: la adopción plena le confiere al adoptado la condición de hijo, con lo
cual se crea un parentesco igual que el consanguíneo entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto,
el derecho de representación se da en los mismos casos que en el parentesco por consanguinidad.
En la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la sucesión de los ascendientes del
adoptante. Respecto a éste último, tiene los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes
por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado. Preceptúa el art. 2439:
“Orden. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de
representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante…”.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse presupuestos objetivos y presupuestos
subjetivos.
Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al representado. Estas son:
1) Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del causante faltan a la sucesión por
haber premuerto. Así, sus estirpes vienen a suceder en la cuantía y grado que le hubiere correspondido al
premuerto.
2) Conmoriencia: hay derecho de representación en los casos de conmoriencia. Por ejemplo, en un
accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los descendientes de este último pueden
representarlo en la sucesión del abuelo, pese a que no hay transmisión de derechos hereditarios entre
padre e hijo; lo que ocurre es que los descendientes del hijo reciben la herencia directamente del abuelo.
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado porque los nietos o
sobrinos no tienen responsabilidad por la mala conducta del representado.
El art. 2429 señala que la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del
ascendiente
En cuanto a los presupuestos subjetivos:
Requisitos del representante:

1) debe tener vocación hereditaria del causante;

2) debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que presupone deben tener habilidad
para suceder y no ser indigno del causante;

3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado indigno por aquel.

Requisitos del representado:

1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero legítimo. La
representación sólo funciona en la línea recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en
la línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos.
No gozan de esta prerrogativa los ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus colaterales que no
fueran descendientes de sus hermanos.

A continuación, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho de representación:

1) C+

A B D

A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a éstos, conforme al vínculo con C, por derecho propio y por
partes iguales, les corresponde una alícuota equivalente en valor a 1/3 del acervo.
2) Supongamos, en cambio, que habiendo premuerto D, al momento de la apertura de la sucesión de C, le
sobreviven sus hijos A y B y sus nietos N, M y Ñ (hijos de D).

Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representarán" a su padre prefallecido y

concurrirán con A y B a recibir la misma parte de la herencia a la cual su padre D habría sucedido.
Entonces, heredan por estirpe; es decir, la herencia no se divide entre cinco personas que son las que
concurren, sino que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los herederos de D, que es el
contenido de la vocación que están representando. Al tercio que les corresponde lo dividen en partes
iguales.
3) Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama.

Ocurre que Ñ también ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos actualizarán su vocación
recibiendo en conjunto la parte que hubiera correspondido a su padre.

Efectos de la representación:
En cuanto a los efectos de la representación, podemos distinguir tres categorías:
efecto necesario o esencial;

efectos eventuales;

efectos accesorios.

El efecto esencial es la atribución de derechos sucesorios a unos herederos (representantes) que se

determinan conforme al grado, calidad del parentesco y cuantía que le correspondía a otros
(representados), quienes los hubiesen excluido en caso de haber ellos heredado. Los representantes
ocupan la posición jurídica que le hubiere correspondido al representado en la herencia del difunto. De
esto se desprenden las siguientes consecuencias:
Obligación de colacionar: los representantes deben colacionar las liberalidades que el causante le
hubiese dado en vida al representado, sin dispensa de colacionar. Esto sólo rige para la línea recta
descendiente, porque los colaterales no son herederos legitimarios.

Derecho de legítima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a la legítima que le hubiere
correspondido al representado.

Reducción de liberalidades a extraños o a herederos: los representantes mantienen la facultad de

reducir las donaciones realizadas por el causante que excedan la porción de libre disposición. Esto sólo rige
para la línea recta descendiente porque los colaterales no son legitimarios.

El efecto eventual del derecho de representación es la división por estirpes. Dentro de cada estirpe, la
división entre sus miembros se realiza por cabeza.
En tal sentido, el art. 2428 prescribe:
Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide
por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la
subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la
división se hace por cabeza.
El efecto accesorio de la representación es la exclusión del derecho de acrecer, pues éste surge como
consecuencia de la regla de que el pariente más próximo excluye al más remoto; así, la parte del pariente
próximo que falta acrece a los herederos de igual grado. Ello no sucede cuando opera el derecho de
representación, pues aquí los representantes reciben la parte del representado.

La representación en la sucesión testamentaria

En el Código de Vélez solo se regulaba el derecho de representación en la sucesión intestada. Las teorías
que niegan la representación en tal especie de sucesión fundan su posición en que está basada en el
parentesco y deriva exclusivamente de la ley; otros sostienen que es innecesario admitirla en la sucesión
testamentaria, pues existe una institución que cumple esos fines y es la sustitución vulgar.
El Código Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer párrafo, la recepta expresamente; así, prescribe que la
representación “se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribución a la herencia que resulta de la ley”.
Es decir, la representación se aplica a la sucesión testamentaria si el testador distribuye la herencia de la
misma forma que la distribuye la sucesión intestada.
Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de
sus hermanos, si hubiera previsto la contingencia de la premoriencia o incapacidad del heredero instituido
habría querido favorecer en defecto de éste a sus hijos o descendientes que son los naturales
continuadores de su persona

Sucesión del cónyuge. Concurrencia con descendientes y ascendientes. Exclusión de

colaterales. Supuestos de exclusión hereditaria. Matrimonio in extremis
A modo de revisión, pues estos temas ya han sido tratados en los puntos anteriores, cabe recordar que el
cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Constituye un orden
anómalo.
Respecto a la concurrencia con los descendientes, el art. 2433 expresa que:
Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge
prefallecido.
Así, el cónyuge supérstite hereda como un hijo más cuando concurre con ellos a la sucesión de su
cónyuge. Esto se aplica cuando el régimen patrimonial elegido entre los esposos es el de separación de
bienes. Asimismo, cuando se trate de un régimen de comunidad, rige respecto a los bienes propios del
causante. En cuanto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite no hereda sobre los gananciales que
le correspondiesen al cónyuge fallecido. En consecuencia, respecto a los bienes gananciales, el cónyuge
supérstite retira la mitad, atento a su calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y la mitad que
le corresponde al causante se distribuye entre sus descendientes.
Por otra parte, cuando el cónyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434 regula: “Concurrencia
con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”. En este
supuesto, la herencia se divide por mitades: una es para el cónyuge y la otra es para los ascendientes,
cualquiera sea su número. Esto se aplica tanto para el régimen de separación de bienes como para el de
comunidad.
Es importante hacer una aclaración, si el régimen entre los esposos es el de comunidad, de los bienes
propios, una mitad le corresponde a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales,
los ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge, independientemente de la mitad
que recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de ganancias.
Desde otra arista, respecto a los colaterales, el art. 2435 afirma: “Exclusión de colaterales. A falta de
descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales”. De tal
manera, a falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge supérstite recibe la totalidad de la herencia.

Supuestos de exclusión hereditaria:

Lloveras y Orlandi postulan que la regulación relativa a los casos de exclusión del cónyuge se adecua a la
reformulación realizada sobre el matrimonio y la crisis matrimonial; así, los supuestos de exclusión
hereditaria conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las causales del
divorcio. Por lo tanto, al suprimirse la separación personal desaparecen las causales de exclusión
hereditaria del cónyuge culpable, así como las causales de ineficacia de vocación que produce el hecho de
que el inocente en la separación incurriere en injurias graves o concubinato.
El art. 2437 prescribe:
Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la
convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.
En cuanto al divorcio, se mantiene la exclusión sucesoria y la pérdida de los derechos hereditarios para
ambos cónyuges, con total independencia de culpabilidad.
Con relación a la separación de hecho y en los supuestos de cese de convivencia, se produce la pérdida de
vocación hereditaria sin analizar la culpa, es decir, cualquiera sea la causa de la separación.
A un supuesto especial de exclusión de la vocación hereditaria lo encontramos en el matrimonio in
extremis, el que es regulado en el art. 2436. Éste señala que:
La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el
matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión
convivencial.
En la norma se mantiene la regulación del Código de Vélez, pero se realizan ciertas especificaciones:
1) La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el cónyuge supérstite al momento de
celebrarse el matrimonio y, por el otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una
enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa directa e inmediata de la muerte.
2) Se recepta una excepción a la exclusión hereditaria: esta es que el matrimonio esté precedido de una
unión convivencial en los términos y con los requisitos del art. 509 y siguientes del Código Civil y
Comercial. Esta solución pone fin a las dudas que se suscitaban en la norma del Código de Vélez que
establecía que la excepción procedía si el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación
de hecho, sin resultar claros los casos que quedaban comprendidos en el supuesto.
La finalidad de la norma es evitar la captación de la herencia, es decir que se busca impedir que el
matrimonio sea celebrado con el fin espurio de servir de causa a un llamamiento hereditario conyugal.

Sistema protectivo imperativo: Libertad de testar. Restricciones. Legítima. Definición.

Naturaleza Jurídica. Antecedentes. Fundamento. Caracteres
A modo de introducción, en el derecho comparado, podemos distinguir dos sistemas con relación a la
facultad del causante de disponer de los bienes por medio de testamento:
Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para designar a las personas
beneficiadas por las disposiciones mortis causa y para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no
prevé limitaciones ni reserva parte de los bienes para determinados parientes.38

Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, pues una determinada porción de la herencia se
confiere a ciertos parientes (legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que reste.39
Dentro de este sistema, es dable distinguir: “1) sistema con distribución forzosa de legítima; 2) sistema
con porción de distribución forzosa y otra de libre disposición dentro de la cuota de legítima, llamado
sistema de mejora.”
En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer libremente de todos sus bienes;
por el contrario, si los tiene, sólo podrá disponer de una porción determinada –porción disponible– que
variará según el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión. Por tanto, nuestra normativa recepta
un sistema protectivo imperativo, pues la legítima implica una protección para ciertos miembros de la
familia –legitimarios–, a fin de garantizarles una porción de la herencia de la que no pueden ser privados
por el causante, por medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Tal
regulación responde a la necesidad de proteger al núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al difunto
por medio de la asistencia moral y –a veces– material a obtener ciertos bienes que ahora forman parte de
la sucesión. La solidaridad familiar justifica que se sacrifique la capacidad jurídica de libre disposición de
una persona
Así, resulta necesario hacer algunas precisiones:
1. La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante tuviese legitimarios y hubiese
realizado un testamento o efectuado una donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus
bienes libremente, ya que no existe ningún heredero protegido con la legítima.

2. Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La legítima es la porción de la

herencia de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos o legitimarios.

A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una definición de legítima, sino
que se limita a designar los tres tipos de legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge.
3. El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a determinado legitimario,
siempre que concurriese una justa causa de desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la
deshederación.

“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que
lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los
denominados legitimarios”

Naturaleza jurídica
Existen dos posturas con relación a la naturaleza jurídica de la legítima:
1. Una parte de la doctrina sostiene que la legítima es una parte o porción de la herencia (pars hereditatis)
con su activo y pasivo; por lo tanto, los legitimarios deben ser necesariamente herederos.

2. Otro sector afirma que la legítima es una porción líquida de los bienes (pars bonorum), es decir, lo que
resulta después de deducidas las deudas y cargas. En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir
la porción de bienes que corresponden a la legítima aun cuando no ostentase la calidad de heredero.
Tal discrepancia surgió en virtud de ciertos artículos regulados en el Código de Vélez. El art. 3591
establecía que la legítima era un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia, por lo
tanto, los legitimarios debían ser necesariamente herederos40. Asimismo, el art. 3592 refería que tenían
una porción legítima los llamados a la sucesión41. En consecuencia, conforme a la primera postura,
necesariamente primero debía ser heredero para poder luego ser legitimario. Por otra parte, el art. 3354
señalaba que los que tuvieran una parte legítima en la sucesión podían repudiar la herencia sin perjuicio
de tomar la legítima que les correspondiera, lo que permitía que se pudiera ser legitimario sin ser
heredero. Esta norma reforzaba la segunda postura.
La reforma de la ley 17711 suprimió el citado art. 3354, de manera que el legislador intentó remarcar el
carácter de pars hereditatis de la legítima. Sin perjuicio de ello, la controversia no cesó.
El Código Civil y Comercial no explicita cuál es la naturaleza jurídica de la legítima. Por un lado, elimina el
concepto de legítima como "porción de la herencia", de modo tal que podríamos presuponer que se acerca
entonces a una legítima pars bonorum; sin embargo, los únicos legitimarios señalados en la ley son
herederos, por lo que podría sostenerse que para poder ser legitimario, debe tenerse tal calidad; en
consecuencia, la legítima es pars hereditatis.
La mayoría de los autores se inclinan por sostener la primera posición, porque ser heredero es el requisito
previo y necesario para ostentar la calidad de legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legítima
ineludiblemente debe ser parte de ella
Pérez Lasala señala que la legítima implica la reserva de una porción de la herencia en favor de los
legitimarios (pars hereditatis) o de una porción líquida de los bienes (pars bonorum) según si la legítima
se recibe por ser heredero intestado o testamentario, o se otorgue por otros títulos, respectivamente.

Legitimarios. Definición
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 244445 establece que son tales:
los ascendientes;

los descendientes;

el cónyuge.

En cuanto a quienes tienen derecho a la legítima, el Código Civil y Comercial los llama legitimarios, salvo
en el art. 2493, que se relaciona con el fideicomiso testamentario, en el que se los llama “herederos
forzosos”. Entonces, la terminología seguida por el Código y receptada por la mayoría de la doctrina es la
de legitimarios.
Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero legítimo. Heredero legítimo es
todo aquel sucesible cuyo fundamento de la vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la
ley, independientemente de la voluntad del causante. Si bien todo legitimario es, a la vez, heredero
legítimo, no es igual a la inversa, pues hay herederos legítimos que pueden ser preteridos por el causante
mediante la institución de a otras personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes
colaterales que no tienen por la ley porción legítima.

Porciones legítimas. Porción disponible

La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción disponible o de libre
disposición es la parte de la herencia sobre la que el testador puede disponer libremente cuando hay
legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global. Esta se calcula
determinando el activo neto del caudal hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo que deben
adicionarse las donaciones.
El Código, en el art. 2445, distingue las porciones legítimas según el orden sucesorio; así, los hijos tienen
una legítima de 2/3; los ascendientes, de ½, y el cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción
disponible en el caso de los hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y el cónyuge es de ½.
El fundamento de tal reducción responde a la doctrina mayoritaria que considera excesivas las porciones
establecidas en el Código de Vélez, pues considera que es más justo ampliar las posibilidades de libre y
definitiva disposición del futuro causante
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos
descendientes o ascendientes con discapacidad, así el causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima
que corresponde a los demás legitimarios.

Concurrencia de legitimarios del mismo y distinto orden hereditario

Respecto a la concurrencia de legitimarios, establece el art. 2446 que “si concurren sólo descendientes o
sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge
con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor”.
Dentro de un mismo orden y grado, resulta irrelevante el número de parientes, pues la legítima global
siempre es la misma. Por ejemplo, la legítima de los hijos es de 2/3, ya sea que se trate de un sólo hijo o
de varios.
En los supuestos de concurrencia del cónyuge con los descendientes, se mantiene el criterio del Código de
Vélez y del Proyecto de reforma del Código Civil de 1998, en cuanto establecen que se impone la legítima
mayor. Esto se debe a que en el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes hereditarios, las cuotas
legítimas no se acumulan, pues se debe respetar la porción disponible. En estos supuestos, la porción
legítima surge de la legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión
intestada. Por ejemplo, si concurren los hijos y el cónyuge del causante, la parte del cónyuge es sacada de
la legítima mayor; esto es, 2/3, y se mantiene intacta la porción disponible que es de 1/3. En el caso de
concurrencia de los hijos y el cónyuge, debe distinguirse si hay régimen de separación de bienes o de
comunidad entre los esposos. En el primero, la legítima global es de 2/3 y el cónyuge recibe una parte
igual como si fuera un hijo más. En el segundo, si los bienes son gananciales, no hay concurrencia, pues el
cónyuge no hereda. Los descendientes reparten la herencia por partes iguales y la legítima global es de
2/3. Si los bienes son propios, rige lo mismo que en el sistema de separación de bienes; esto es, que el
cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo más; la legítima global es de 2/3. En el caso de
existir ascendientes del difunto y el cónyuge, concurrirán participando de la mitad de la herencia; la
legítima global es de ½.
Lo expuesto aplica a los casos de adopción plena.
En la adopción simple podemos diferenciar:
Legítima de los hijos adoptados: el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos
hereditarios que los hijos por naturaleza; en consecuencia, la legítima global es de 2/3, y concurren con el
cónyuge de la misma manera que éstos.

Legítima de los adoptantes: hay que recordar que los adoptantes no heredan los bienes que el
adoptado hubiese recibido a título gratuito de su familia de origen, ni a la inversa. Realizada tal aclaración,
la legítima de los adoptantes es de ½, y concurren con el cónyuge del adoptado, siendo la legítima global
también de ½.

Resulta necesario diferenciar la legítima global y la cuota hereditaria del legitimario, suponiendo que al
recibir la herencia concurriesen varios. Es decir, deben distinguirse las operaciones destinadas a calcular la
legítima global, de las destinadas a repartir el caudal correspondiente entre los legitimarios.
Para determinar la cuota de legítima de cada heredero, se aplicarán las mismas normas de la sucesión
intestada. Así, por ejemplo, los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes
iguales; por lo tanto, para fijar la cuota de legítima, deberá dividirse la legítima global por el número de
hijos que concurran.

Mejora. Mejora a los ascendientes y descendientes con discapacidad

Una importante innovación en el Código Civil y Comercial está dada por la incorporación de la mejora que
puede realizar el causante a favor de los descendientes o ascendientes con discapacidad.
Así regula el art. 2448 que:
Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las
porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad.
A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
El fundamento de esta innovación esta dado por la necesidad de armonizar la normativa con los tratados
internacionales que protegen a las personas con discapacidad ratificados por nuestro país.
La mejora para el heredero con discapacidad responde al principio integral de asistencia y solidaridad
entre los miembros de una familia, pues permite al autor de la sucesión disponer de hasta un tercio de
la porción legítima para otorgarla como mejora. Así, si el heredero es descendiente, se aplica el 1/3
sobre la legítima de 2/3; si es ascendiente, el 1/3 se aplica sobre la legítima de ½. Tal mejora puede ser
dispuesta por medio de fideicomiso, indivisión forzosa, legado de cosa cierta, alimentos, derechos de uso,
habitación o usufructo, etcétera.

Acciones vinculadas a la protección de la legítima

La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a la que pertenecen, es
intangible; en consecuencia, tienen derecho a reclamarla íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota
de concurrencia, goza así de las acciones tendientes a obtener su legítima la cual es protegida con
diversos remedios, dentro de los cuales tenemos, entre otros: a) la opción conferida al heredero en el
supuesto de legados o donaciones de usufructo, uso o habitación o de renta vitalicia; b) la presunción de
gratuidad de determinadas transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios.
Dentro de las acciones, el Código Civil y Comercial distingue tres:
1. acción de entrega de la legítima;

2. acción de complemento;

3. acción de reducción.

Acción de entrega de la legítima

Si bien la libertad de testar del causante no puede exceder la porción disponible en los casos en que tenga
legitimarios, podría ocurrir que instituyere herederos en su testamento, de modo universal y con
llamamiento potencial a toda la herencia, lo que excluiría al legitimario. Ante esto, la normativa ha venido
a tutelar los derechos de los legitimarios, confiriéndoles la acción de entrega de la porción legítima.
En tal sentido, prescribe el art. 2450: “Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene
acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el
legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.
Tal norma regula dos situaciones:
la del legitimario preterido;

cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.

En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha omitido a un legitimario. Por

ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el testamento deja todos sus bienes a uno de ellos. En el
segundo supuesto, el legitimario pide íntegramente su porción legítima a los donatarios.
Desde otro costado, Pérez Lasalaseñala que podría distinguirse la preterición errónea de la preterición
intencional. En el primer caso, la preterición obedece a ignorancia o error sobre la existencia del
legitimario omitido; en el segundo, se debe a una intención deliberada de desconocer los derechos que la
ley le concede al legitimario.
De aceptarse tal distinción, los efectos son relevantes, pues en el primer caso, correspondería la nulidad
del testamento, ya que habría error.
Un aspecto novedoso en la regulación está dado porque tal posibilidad se confiere al legitimario, pero a
título de heredero de cuota. Esto ha generado un debate doctrinario, ya que por regla general los
herederos de cuota no tienen vocación a toda la herencia, lo que desnaturaliza la condición del legitimario
preterido. Así, se expresa que la voluntad del testador de instituir un heredero en omisión a un legitimario,
avanzando sobre la porción legítima, no es óbice para modificar la característica principal de su título, pues
el llamamiento del legitimario sigue teniendo su base en la ley
Por otra parte, se cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el causante no ha dejado bienes, pero
ha efectuado donaciones, ya que cuando la porción legítima se ve afectada por las donaciones, los
legitimarios pueden ejercer la acción de reducción.

En cuanto al ejercicio de la acción:

Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).

Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos, legatarios y donatarios.

Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el testamento y que es un heredero
forzoso. Asimismo, es conveniente que manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues
de lo contrario podría suceder que lo donado cubriera su legítima y no proceda la acción.

Prescribe a los cinco años.

Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la acción no obtiene la nulidad de la

institución de heredero, sino que reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria
para dejar a salvo su legítima.

Acción de complemento
El art. 2451 regula la acción de complemento; así, establece que “el legitimario a quien el testador le ha
dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento”.
Tal norma debe analizarse de manera armónica con los artículos que regulan la acción de reducción.
Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de complemento se dirige a integrar la
legítima, mientras que la de reducción tiene por fin reducir las liberalidades hasta el límite en que se
hubiese afectado la legítima. De esta manera, la consecución del complemento aparece como el fin, y la
reducción, como el medio para alcanzarlo.
Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede plantearse como excepción
cuando el heredero legitimario se opone a la entrega de los legados que afectan la legítima.
El juez competente es el juez del sucesorio.

Acción de reducción. Naturaleza jurídica. Orden en que opera. Legitimación activa y pasiva.
Efectos. Prescripción. Supuesto de improcedencia de la acción
Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la legítima mediante la reducción de las
disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su caso, de las donaciones hechas por el
causante en la medida que están sujetas a declaraciones de inoficiocidad.
La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima.
El efecto principal de esta acción es resolver las liberalidades en la medida en que excedan los límites de la
porción disponible.

Caracteres:
es patrimonial, pues persigue integrar la porción legítima;

es transmisible;

es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesión;

 es prescriptible: a los cinco años de la muerte del causante.

Naturaleza jurídica:
Para una parte de la doctrina, se trata de una acción real, pues persigue un fin reivindicador.. En cambio,
otro sector sostiene que es una acción personal, ya que hay una limitación respecto a los sujetos
demandables y por su plazo de prescripción. Pérez Lasala entiende que se trata de una acción personal,
con la particularidad de que produce efectos reales. Por último, una posición intermedia considera que se
trata de una acción personal que abre camino a una acción real contra los terceros que hubieren adquirido
el dominio del donatario. Esta perspectiva postula que al vencer el heredero en la acción personal, se abre
una acción real para perseguir el bien en manos de quien se encuentre.
Todas las posturas coinciden en que la acción tiene efectos reipersecutorios a fin de recomponer la porción
legítima.

Orden en que debe operar la reducción:

En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones testamentarias y luego las
donaciones.
Esto es materia de orden público, por lo que no puede ser alterado por la voluntad del testador.
Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas asignadas hasta cubrir las legítimas
de los afectados, en los casos en que el testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de
las legítimas.
Con relación a la reducción de las disposiciones testamentarias, el art. 2452 postula que:
A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las
instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se reducen en el mismo
orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.
Por lo tanto, la acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos instituidos por testamento y
contra los legatarios de cosa cierta.
De la norma se desprende que la reducción se realiza en el siguiente orden:
1. las instituciones de herederos de cuota;

2. los legados.

Pérez Lasala sostiene que si bien el artículo sólo se refiere a los herederos de cuota, también comprende a
los herederos instituidos sin asignación de cuota. Afirma que esto sucede cuando el testador instituye
como herederos a legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo: el testador nombra herederos de todos sus
bienes a su único hijo y a su hermano; el caudal relicto es de 10,000 pesos, dividido por partes iguales, es
decir que le corresponde a cada uno 5,000 pesos; pero el hijo es legitimario y la legítima global es de 2/3,
esto es: 6,666 pesos, por lo que podrá reducir la parte de su tío en 1,666 pesos, a fin de conformar la
legítima.
Dentro de los legados, la reducción se realiza conforme a lo establecido en el art. 2358. Allí se observa el
siguiente orden:
a) “los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados”.
En cuanto a la reducción de las donaciones, expresa el art. 2453 que:
Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción
legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante. Se
reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el
derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.
Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las disposiciones testamentarias. Se reduce
de la última donación a las de fechas anteriores; es decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero
puede suceder que se trate de donaciones realizadas en la misma fecha; en ese caso, la reducción es a
prorrata.
El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre
la porción legítima”.
El art. 2454 regula lo relativo a la reducción de las donaciones y distingue distintos supuestos:
si la reducción es total, la donación queda resuelta;

si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:

o el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el donatario;

o el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción mayor y se reconoce un crédito a favor
de la otra parte por el valor de su derecho.
En el tercer párrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podrá impedir la reducción
“entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”. De
esta manera, se consagra la postura mayoritaria que consideraba que debía otorgarse al donatario y
subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios de la acción, siempre que se deje a salvo la
legítima violentada. Por otra parte, “el donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los
frutos o, en caso de formular la opción [de entregar el dinero para completar la legítima], de intereses”

Casos posibles según la persona del donatario:

Conforme a la regulación del código civil, parte de la doctrina consideraba que si el beneficiario era un
heredero forzoso, la única acción posible era la colación. Por el contrario, el Código Civil y Comercial
dispone que puede plantearse la acción de reducción.
De todo lo analizado, resulta necesario que nos refiramos a distintas situaciones:
1. donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se imputan a la porción disponible;

2. donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o fueron declarados indignos:

también aquí se imputan las donaciones a la porción disponible;

3. donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reducción el exceso del valor donado
sobre la cuota hereditaria del legitimario donatario.

Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será reducida cuando su valor

excediese la porción disponible y la porción legítima del donatario71. Si, en cambio, la sucesión es
intestada y la donación a favor de un tercero, la donación se reducirá cuando su valor exceda la porción
disponible.
Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el Código Civil y Comercial en
caso de perecimiento del bien donado. El art. 2455 distingue los siguientes casos:
Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo
donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la
diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente. Es dable
señalar que si procede la reducción, pero el donatario o sus sucesores hubieran constituido derechos
reales sobre los bienes donados, tales derechos se extinguen respecto al legitimario; es decir, el bien
retorna al legitimario libre de todo tipo de gravámenes74. Esto debe ser analizado en armonía con los arts.
2670 y 2671; en consecuencia, el efecto reipersecutorio procede con relación a los inmuebles, atento a lo
cual se extinguen los derechos reales. En cambio, si se trata de muebles, sólo podrá ser ejercida la acción
de reducción contra terceros adquirentes de mala fe.
Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria
a que se refiere el artículo 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha
anterior.

Acción reipersecutoria:
Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables.
El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo
en dinero el perjuicio a la cuota legítima”. En este artículo se mantiene la solución del Código de Vélez en
cuanto a la procedencia de la acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes, los que quedan
sujetos a la reducción de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y muebles
registrables, por tanto, quedan fuera de la regulación las cosas muebles a las que se aplica lo previsto
para la apropiación.
Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima, pues puede ejercerse contra los
terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, lo que resulta injusto.
Con lo establecido en el segundo párrafo, el Código se aparta de una de las características del efecto
reipersecutorio que implica la restitución en especie.
Por otro costado, en cuanto a la reducción de las disposiciones testamentarias y los terceros
adquirentes, cabe señalar que si los herederos o legatarios hubiesen enajenado a favor de terceros los
bienes que recibieron, pero que afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los terceros.
Al legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.

Prescripción adquisitiva: Por último, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el Código,
esto es, un límite a la procedencia de la acción de reducción.
En tal sentido, el art. 2459 expresa: “Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el
donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde
la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”77.
Como expresamos con anterioridad, en el fundamento del anteproyecto se manifiesta que con este artículo
se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, ya que permite al
donatario poseedor oponer la excepción de prescripción adquisitiva. Así, se pretende solucionar el
problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico.
La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el causante y fallece luego de diez años
de realizada, esa donación no puede ser sujeta a reducción, porque no forma parte de la masa que sirve
de base para determinar la legítima.
Críticas:
Tal solución ha sido cuestionada por numerosos doctrinarios, ya que podría suceder que el plazo se
encuentre cumplido antes de producida la muerte del causante. De esta manera, el legitimario no cuenta
con acción alguna para proteger su legítima, ya que el plazo de prescripción corrió completamente cuando
el heredero no podía plantearla.
Bajo la misma perspectiva, se cuestiona que así se vulnera el principio jurídico de que la prescripción nace
con la acción.
Debe tenerse presente que el cálculo de la legítima recién puede efectuarse luego de la muerte del
causante, pues es en ese momento cuando se forma la masa con los bienes que dejó el difunto, menos las
deudas y se suman las donaciones; recién allí el legitimario puede determinar si se ha vulnerado o no su
legítima.
Si bien la norma otorga mayor seguridad jurídica al donatario, por otra parte, implica una disminución
importante sobre la integración de la masa legítima.
En cuanto al ejercicio de la acción:
Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los legitimarios y sus acreedores
(acción subrogatoria)
La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o voluntarios–, los legatarios y los donatarios.
En algunos casos, también procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace
originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del causante.

Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.

La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el
art.2560, pues no hay disposición especial).

Protección a la igualdad de los legitimarios

La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante al cónyuge y a los
descendientes llamados a la sucesión sobre la parte que al beneficiario de la donación (donatario) le
corresponde en la herencia. En virtud de aquella, se añaden en la masa hereditaria todos los valores
donados por el causante a dichos legitimarios, los que deben sumar el valor total constitutivo del caudal
relicto.
La colación es la computación en la masa partible del valor de las donaciones que el causante hubiese
hecho en vida a uno de sus descendientes o al cónyuge, y la imputación de ese valor en la hijuela del
donatario, tomando éste de menos y compensándose a los demás legitimarios (descendientes o cónyuge)
con más bienes hereditarios, con el objeto de igualar, mediante compensaciones contables, las porciones
hereditarias de todos ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación en el instrumento de
la donación o en el testamento.
Finalidad: La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los legitimarios.
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las donaciones que
realizó a favor de sus descendientes o cónyuge implica interpretar que ha sido efectuado como anticipo de
herencia. El anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a determinados
legitimarios.

Acción de colación. Definición. Condiciones para su ejercicio

La acción de colación es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable,
la que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición. Se trata de una acción divisible, pues
cada heredero puede ejercerla o renunciarla. En consecuencia, la interrupción de la prescripción por uno
de los herederos que demandó por colación no aprovecha a los demás que no la reclamaron.

Presupuestos para el ejercicio de la acción:

Dentro de los presupuestos, podemos distinguir los objetivos y los subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son los siguientes:
quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;

el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con otros a la herencia.

En cuanto a los presupuestos objetivos podemos señalar:

la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o cónyuge;

la ausencia de dispensa.
La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas. Otro aspecto importante
es que no se opera de oficio. Se tramita ante el juez de la sucesión, atento al fuero de atracción.
Esta acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace
originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del causante.
Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el
art.2560, pues no hay disposición especial).

Personas obligadas a colacionar. Personas con derecho a pedir la colación

El art. 2385 define a las personas que están obligadas a colacionar. Así, prescribe que:
Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto
dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las
mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.
La norma establece que deben colacionar:
los descendientes;

el cónyuge.

El Código de Vélez también comprendía a los ascendientes. El Código Civil y Comercial los excluye, pues se
entiende que la donación efectuada a éstos no supone un anticipo de herencia, ya que los hijos heredan a
sus padres, pero no a la inversa. Por lo tanto, se presume que la donación efectuada por un hijo a un
ascendiente supone simplemente una liberalidad.
La legitimación activa y pasiva del cónyuge guarda armonía con la posibilidad de donar entre cónyuges
regulada en el Código Civil y Comercial.
Los herederos que concurren a la sucesión del causante en representación de su ascendiente que ha
recibido la donación, también deben colacionar. Esto responde al alcance y características del derecho de
representación.
Por otra parte, el descendiente o cónyuge que renuncia a la herencia puede conservar el bien donado o
reclamar el legado hasta el límite de la porción disponible. Tal situación puede ser muy conveniente para
el heredero renunciante que ha recibido una donación que supera la cuota alimentaria que le
correspondería, sin vulnerar la legítima.

Heredero que no era tal al momento de la donación:

Apunta el art. 2388 a que: “el descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero
que resulta heredero, no debe colación. El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes
del matrimonio”
Se infiere de la norma que no son legitimados pasivos aquellas personas que al momento de recibir la
donación no eran legitimarios, si no que adquirieron con posterioridad tal calidad. Es decir, no deben
colacionar. Por otra parte, expresa el art. 2395 que a la colación solo puede pedirla quien era heredero
presuntivo al momento de la donación. Asimismo, el cónyuge no puede pedir la colación respecto a las
donaciones hechas por el difunto antes de celebrado el matrimonio. De ello se desprende que para poder
estar legitimado activamente para ejercer la acción, se debe tener la calidad de legitimario al momento de
la donación y mantenerla a la apertura de la sucesión.
Respecto a los herederos nacidos con posterioridad a la donación, se entiende que carecen de legitimación
activa para solicitar la colación.

Modo de hacer la colación

En cuanto al modo de hacer la colación, postula el art. 2396 que “la colación se efectúa sumando el valor
de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote
del donatario”. Por lo tanto, la masa que sirve de base a la colación se forma con los bienes dejados por el
causante, una vez deducidas las deudas, y por las donaciones efectuadas en vida por aquel a
determinados legitimarios.
La igualdad entre los herederos se obtendrá incorporando el valor colacionable al caudal relicto, acreciendo
así la masa hereditaria como si el bien existiese realmente en el patrimonio del causante en el momento
de su muerte, y adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da menos, con lo cual
figurará en su hijuela como ya recibido. De esta manera, no se deja sin efecto la donación, sino que se
imputa a la hijuela del beneficiario el valor de lo donado. En los hechos, el donatario recibe menos que los
demás herederos, porque se descuenta de su hijuela el valor de los bienes recibidos con anterioridad a la
muerte del causante.

Donación realizada a los descendientes o ascendientes del heredero:

Aquí debemos distinguir dos situaciones:
1) las donaciones hechas a los descendientes: en este caso, el heredero no debe colacionar;
2) los descendientes que concurran por representación a la sucesión del causante deben colacionar las
donaciones hechas por éste a su ascendiente. Ello responde a los efectos propios de la representación85.
Si bien el art. 2389 se refiere a las donaciones a los ascendientes o descendientes, en su desarrollo se
limita a estos últimos; sin embargo, en un análisis armónico con el art. 2388, debe entenderse que el
ascendiente que al momento de la donación no es heredero presuntivo, no debe colacionar.

Donación al cónyuge del heredero:

El art. 2390 contempla dos situaciones, a saber:
1) donaciones hechas al cónyuge del heredero: no deben ser colacionadas por éste.
2) donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges: deben ser colacionadas por la mitad, por el que
resulta heredero.
Esto responde al principio de que no es posible colacionar por otro.
El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema previsto por el Código Civil y en
consecuencia, por disposición de la ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante le
hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado y fuera probado en juicio. La solución del
segundo supuesto guarda armonía con lo expresado, en cuanto que solo el heredero es pasible de
colacionar, si correspondiere.

Respecto a los beneficios que deben colacionarse:

El art. 2391 regula que: Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben
colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por
objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con
discapacidad en el artículo 2448.
Con esta norma se amplía el alcance de las liberalidades –que no son donaciones– que deben colacionarse.
Por ejemplo, el préstamo gratuito del causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el
presunto heredero podría disfrutar por un tiempo de ese beneficio en perjuicio de los demás coherederos,
lo que podría generar desigualdad entre ellos. Es decir, esta solución se debe a que la exclusión de
colacionar esas liberalidades implica un detrimento para los demás herederos.
Además, se regulan dos supuestos en los que no procede la colación:
dispensa;

mejora al heredero con discapacidad.88

Por otra parte, no procede la colación cuando el bien ha perecido sin culpa del donatario, es decir, por caso
fortuito. En tal caso, si la pérdida de la cosa ha generado una indemnización (subrogación real), tal
indemnización es colacionable.

En cuanto a los frutos e intereses:

Afirma el art. 2394 que “el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a
colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda”90. En
consecuencia, los frutos de los bienes colacionables pertenecen al heredero donatario y no se colacionan.
Pero el valor colacionable del bien genera intereses. Estos se deben desde la notificación de la demanda.

Cálculo del valor colacionable Al referirse al valor del bien donado, establece el art. 2385 que “dicho
valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación”.
Una diferencia importante entre el Código Civil y el nuevo Código se produce respecto del momento para
determinar el valor de lo donado, que en el Código Civil era al momento de la apertura de la sucesión,
mientras que ahora es al momento de la partición. Esto responde a los cambios producidos en el valor de
los bienes por la inflación. Asimismo, el parámetro para determinar el valor corresponde al estado del bien
al celebrarse la donación.

Beneficios excluidos de la colación

Los beneficios excluidos de la colación están establecidos en el art. 2392. Estos son:
los gastos de alimentos;

…los de asistencia médica por extraordinarios que sean;

…los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean
desproporcionados con la fortuna y condición del causante;

…los gastos de boda que no exceden de lo razonable;

…los presentes de uso;

 …el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al
asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado;

…lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.

La razonabilidad y la proporción del beneficio respecto a la condición y fortuna del causante constituyen
pautas que deben observarse para determinar si los beneficios resultan o no colacionables.

Dispensa El art. 2385 prescribe excepciones a la obligación de colacionar; estas son, por dispensa o
cláusula de mejora dispuesta en el acto de donación o en el testamento93.
La dispensa marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación, pues si el causante no
quiere realizar un anticipo de herencia con la donación, sino que quiere mejorar a un heredero, puede
dispensar a éste último de colacionar.
No se exigen fórmulas sacramentales respecto a la dispensa; basta con que conste de manera inequívoca
la voluntad del causante de mejorar a ese heredero forzoso.

Colación de deudas. Supuestos. Modo de hacer la colación

El Código Civil y Comercial regula de manera expresa la colación de deudas. Esta consiste en imputar a la
hijuela de un heredero las deudas que tuviera a favor del causante. La colación de las deudas se hace
deduciendo su importe de la porción del deudor; si exceden tal porción, debe pagarlas en las condiciones y
plazos establecidos para la obligación. “La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es
oponible a sus acreedores”.
Establece expresamente el art. 2397: “Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en
favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no
vencido al tiempo de la partición”. Es decir, deben colacionarse:
las deudas que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión;

las deudas de plazo no vencido al tiempo de la partición; por lo tanto, caen los plazos pendientes.

En esta misma línea, el art. 2398 postula que los coherederos no pueden exigir el pago de tales deudas
antes de la partición.
Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento oportuno para imputar la deuda, es la
partición, que es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al estado de indivisión,
de modo que los copartícipes materializan la porción ideal que en la herencia les corresponde,
transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un derecho exclusivo.
En las deudas contraídas durante la indivisión (es decir, con posterioridad a la muerte del causante),
se aplica la colación de deudas cuando se trata de sumas de las cuales un coheredero se hace deudor
hacia los otros en ocasión de la indivisión, siempre que el crédito esté relacionado a bienes indivisos. Se
establece como excepción que se realice el pago antes de la partición.
Momento a partir del cual se generan intereses:
las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor
del difunto, cuando no se hubiesen pactado intereses con anterioridad;

las sumas colacionables producen intereses con anterioridad al fallecimiento del autor de la sucesión
(los intereses se deben desde su origen);

desde el nacimiento de la deuda, si ésta surge en ocasión de la indivisión.

Compensación:
Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la
partición, hay compensación y sólo se colaciona cuando la deuda fuera mayor y sólo en la medida del
exceso.