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CASO PRACTICO DERECHOS DE LA

PERSONALIDAD
El Sr Angel Villagra, de 65 años de edad, es diabético y se encuentra
internado en un Hospital de la Ciudad de Córdoba. A consecuencia de su
diabetes sufre una infección en el pie derecho denominada “pie
diabético”, la que ha engangrenado el miembro. La única solución
brindada por el equipo médico es la amputación del miembro hasta la
rodilla, operación a la que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 años de edad, concurre
angustiado a su Estudio Jurídico a fin de consultarlo sobre la posible
autorización judicial para efectuar la amputación de su padre contra la
negativa de éste.

Cómo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:


1. Cuál es la situación jurídica del Sr Angel Villagra en relación a su
capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intención y voluntad para
tomar una decisión de esa naturaleza?
3. ¿Cuál es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. ¿Quién posee el derecho a decidir una intervención sobre su propio
cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: ¿posee el
derecho subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: ¿Cómo argumenta
cada una de las posiciones referenciadas?
7. ¿Qué normas legales considera aplicables al caso? ¿Porqué?
Como abogado del Sr Villagra hijo, ¿Qué estrategias profesionales
utilizaría?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resuélvala fundado en normas legales.

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del


Derecho, que se enmarcarían en el dentro del Constitucional,
específicamente de los Derechos Humanos:

. Derechos Humanos propiamente dichos:


En esta opinión, dada con anterioridad a la sanción de la Constitución del año
1853, observamos que se contemplan y fundamentan la inclusión de los
derechos humanos.
Nuestra Constitución , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos
y garantías, también incluye variadas normas de organización que, un tanto
desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artículos,
incluido el 14 bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que
pueden ser siempre reglamentados por las leyes por razón de bien común,
doctrina explicita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
tenemos tres generaciones de derechos:
- De Primera Generación: los clásicos derechos del individualismo, a la libertad
y a la conducta propia, hijos de la revolución francesa.
Derechos Personalísimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia
existencia, que no se ejercen en correlación con otros derechos por parte de
terceras personas: el derecho a la vida, a la intimidad y a la objeción de
conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio, y a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generación: Con impacto Social, donde se convierten en
derechos grupales.
- De Tercera Generación: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generación: Son todas las manifestaciones del derecho a la
información.
Entonces se encuadrarían dentro de los derechos de Primera Generación,
específicamente de los Derechos Personalísimos.

. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implícito tanto en el Art. 33 como


en la flamante cláusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el
Congreso queda obligado a “dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia”.
En el derecho Argentino la vida está protegida a partir de la concepción. Así lo
determinan el Código Civil, la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica) y la reserva formulada por la
Republica Argentina a la Convención sobre el Derechos del Niño.

En la reforma de 1994 a nuestra Constitución Nacional se ratificó


explícitamente los derechos de la personalidad, pues con la incorporación de
los Tratados, Pactos y Convenciones prevista en el artículo 75 inciso 22 (con
jerarquía superior a las leyes), y la incorporación de los artículos 37, 39, 41, 42
y 43 ha quedado establecido en nuestro ordenamiento jurídico un sistema
íntegro de protección de los derechos personalísimos.
Aun cuando lo óptimo sería la adecuación de nuestro derecho interno a lo
normado por los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por
muchos autores, que los derechos fundamentales reconocidos por estos
Tratados son directamente operativos y no necesitan de ley especial alguna
que los ponga en acción. Es el Art. 31 de nuestra Constitución Histórica,
cuando dispone:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se


dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que
contengan las leyes o constituciones provinciales,....”
De la interpretación de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia
de una "supremacía constitucional en sentido estricto", que sería la de la CN
respecto de todo el derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y
de una "supremacía constitucional en sentido amplio" que es el de todo el
orden jurídico nacional respecto de los provinciales.
- Medios de protección de los derechos de la personalidad
Amparo: «es la acción que tiene por objeto la pretensión tendiente a que se
deje sin efecto un acto u omisión de autoridad pública o de un particular que en
forma actual e inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad
individual tutelada por el hábeas corpus».
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación marcó el rumbo
a partir de los casos «Siri» y «Kot».
La protección de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una
cuestión que va más allá de las vulneraciones concretas que puedan
producirse. Se trata sin duda de uno de los pilares del sistema institucional. De
nada servirían las garantías constitucionales si no hay un mecanismo al cual
recurrir en caso de violación de aquellas.
En nuestro país la primera manifestación en este sentido se da con el Habeas
Corpus, destinado a proteger la garantía constitucional de la libertad personal.
Es una garantía típica de la libertad. Institución dada en amparado de todos los
derechos que constituyen el elemento dinámico de la libertad (facultad de
hacer) y todas las inviolabilidades que constituyen su elemento estático.
Desde un punto de vista lógico el recurso de amparo es el género, en cuanto
tutela todas las garantías constitucionales, y el habeas corpus una de sus
especies.
Cuando hay un acto u omisión de una autoridad o de un particular lesivo de un
derecho constitucionalmente garantizado, expresa o implícitamente, se puede
recurrir a la justicia solicitando en virtud de su contradicción con la norma
constitucional que se constituye en ilegítima, para que dicho acto cese o la
omisión se transforme en acción.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de protección.
Quien es afectado por la violación constitucional puede accionar provocando la
reacción del sistema.
También de lo dicho se desprende cual es la solución que se persigue. El juez
ordenará el cese del acto lesivo o la comisión de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del género
Recurso de Amparo a dos especies: la acción de prohibición y la acción de
ejecución, según se trate de provocar el cese o el ejercicio de un acto u
omisión respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas
data y el amparo ambiental.

Según Matilde Zavala de González, se advierte que, pese al desarrollo


doctrinario que los derechos de la personalidad han tenido en los últimos
tiempos, el aspecto relativo a su protección y a la instrumentación de medios
de tutela eficaces y rápidos se encuentra descuidado, siendo los existentes
insuficientes para tales fines.
Los medios de protección de los derechos de la personalidad, pueden ser
clasificados en:
a) preventivos;
b) de cesación,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del daño cuya
producción ha sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo
que ya ha comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas.
Los remedios de cesación del daño representan en el ámbito de los derechos
personalísimos un papel importante, que es previo a la propia reparación y
punición. En efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que
nada, hacer cesar los efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de protección repertorios, como su mismo nombre lo indica, son
aquellos que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del
derecho lesionado, ya mediante el restablecimiento de las cosas a su estado
anterior, ya mediante la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios
materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de protección punitivos son aquellos que tienen
por finalidad el prevenir la producción de daños futuros similares por el mismo
ofensor.

JURISPRUDENCIA:
Al realizar la búsqueda de casos relacionados, con el planteado, también se
encontró ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro País, en
donde no solo se mencionaba la aplicación de la ley al marco concreto, sino
también la fundamentacion y legislación relacionada con el caso, con lo que
considero merece ser incluido dentro del este marco teórico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento, sin
recabar el consentimiento del paciente. El consentimiento está asociado a la
idea de información, la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del señorío sobre su propio
cuerpo y el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una práctica sin el consentimiento informado del
paciente, comete una agresión, por la cual debe responder. El paciente tiene
derecho a disponer de su cuerpo y la sola violación de éste derecho da
nacimiento a la obligación de resarcir del galeno.
En la relación médico-paciente el consentimiento informado, en los albores del
siglo XXI, presenta aristas aún no resueltas:
- El respeto al principio de la autonomía de la voluntad.- En este
punto resta conciliar la total revelación necesaria para asegurar la libertad de
decisión del paciente.-
- Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelación es
perjudicial para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la
información médica para así tomar decisiones adecuadas.-
- La interacción médico paciente: apunta a establecer en la relación
médico paciente un equilibrio sobre el respeto a la condición del ser humano de
cada uno de ellos. Rechaza el hecho de que sea el médico o el paciente el que
tome la decisión, pues sería incompatible con el respeto mutuo si hay
supremacía de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso más emocional
que racional. Si ha de humanizarse la relación médico paciente, debe hacerse
sobre la base del respeto y colaboración mutua.-
Así por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una
revisación o tratamiento médico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa
contingencia, para obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser así
ello se transformaría en un abuso del derecho personalísimo a la integridad
personal, además de resultar contrario a la moral y las buenas costumbres. (
arts. 1071 y 953 del Cód. Civil).-
El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes -
cum sentire - : sentir con otro o juntamente con otro.-

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO


En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en análisis.
Verbigracia la Constitución uruguaya en su artículo 44: Todos los habitantes
tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de
enfermedad.-
En nuestra Ley Máxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado
precepto, se encuentran consagrados el " principio de reserva", protegiéndose
asimismo la esfera de la "privacidad" de la persona.-
El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implícitos " o también
llamados "derechos y garantías innominadas".-
En el artículo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo....a una información adecuada y veraz". Ello implica, lisa y
llanamente, que el deber de informar al consumidor ha adquirido jerarquía
constitucional.-
Con la consagración de once instrumentos internacionales con "jerarquía
constitucional originaria", a los que se agrega con "jerarquía constitucional
derivada" la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, mediante la reforma de 1.994, ubican a dichos instrumentos junto a
la Constitución Argentina en la cúspide de la pirámide normativa conformando
el Bloque de la Constitución Federal.- Resulta, entonces, imprescindible citar el
Artículo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-

LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES


JURISPRUDENCIALES.-
En el ámbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la
ley 17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto
a la autonomía de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los
tratamientos médicos. En esta norma sólo se habla de consentimiento, para el
caso de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por
el Art. 16 del Código Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o
intervención profesional.- .-
Últimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a
los supuestos tradicionales de conductas de profesionales médicos
generadoras de responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente
en la falta de información previa y adecuada.- Y ello es así, toda vez, que el
deber de información forma parte de la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era.
Parte, del Cód. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayoría que concretara el Dr.
Farrel, porque hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que
si bien no había existido mala praxis en el sub. examine, la acción contra
el hospital debía prosperar. El motivo consiste en el riesgo del
procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien en el caso no
era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3º
de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara
mutilación; se aplicó el mismo por analogía (Art. 16 del Código Civil). Un adulto
tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que
signifiquen adoptar un determinado plan de vida.-
Si del caso surge que ninguno de los servicios probó haber informado al actor
sobre los riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo
consecuencias posteriores graves a raíz de su realización, y ambos servicios
son dependientes del hospital demandado, es éste el que debe responder ( Art.
1113 del Cód. Civil) por ello y no por mala praxis, pues en el caso el estudio era
necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se privó al paciente del
derecho de elección.-

EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA


La expresión “objeción de conciencia” que recientemente ha adquirido gran
atención de la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo
susceptible de diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino
fundamentalmente jurídico.
En sentido amplio, tradicionalmente se consideró por objeción de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera
contrario a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las
consecuencias disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
En suma: la “objeción de conciencia” es un acto individual, aunque sea
repetido por un número indeterminado de personas. No es susceptible de
tener una expresión colectiva y deriva directamente de la libertad de
conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada más ni nada menos que en
una manifestación exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no
cumple la ley por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de
conciencia opta por la infracción legal y el castigo. Su pretensión radica en
que se le reconozca el derecho a la diferencia, a no tener que realizar
conductas que interpreta que son inmorales.

La objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.-


Los Testigos de Jehová, a través de su firme y sistemática negativa a recibir
transfusiones de sangre, fundados en una interpretación literal del pasaje
bíblico del Levítico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro
país- jurisprudencia abundante sobre los límites del poder del estado para
imponer contra la voluntad del paciente, un tratamiento médico indicado como
necesario par la conservación de la salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima
la intervención médica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad
de los tratamientos médicos, de acuerdo al esquema que vengo
desarrollando estaríamos ante una objeción de conciencia impropia.
Tratándose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no cabía
imponerle tratamiento que haga violencia a sus íntimas convicciones.
Antes y después de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con
relación a la objeción de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la
Cámara Civil de la ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 años, Testigo de Jehová, enferma de
leucemia aguda y con hijos pequeños a su cargo, que con el acuerdo expreso
de su cónyuge se oponía a que se le realizaran transfusiones de sangre
indicadas por los médicos.
El Fiscal de Cámara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que
desde el principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado
lo que se ha dado en llamar el “hecho religioso”.
Destacó la existencia de una voluntad real y lúcida y su deseo de seguir
viviendo pero no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisión
tendría sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran
en la alternativa de solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que
asuma hasta las últimas consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de
este modo para sus hijos, el ejemplo de una madre heroica que entrega su vida
por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez priorizó la objeción de conciencia,
diciendo que el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un
derecho personalísimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cámara Federal de San Martín intervino en un
caso planteado a raíz de la negativa de los padres Testigos de Jehová a que se
le haga transfusión de sangre a su hija recién nacida, en tanto dicho
tratamiento era el indicado para salvarle la vida.
La Cámara autorizó la transfusión sosteniendo que el Estado tiene derecho a
intervenir “cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirmó
que más allá del credo religioso o la ideología con que se intente justificar el
hecho y aún cuando se pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria
potestad, debe tenerse presente que ésta última es reconocida por la ley para
la protección y formación integral de los hijos, siendo contrario a los fines de la
institución, prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio,
reciba el tratamiento médico adecuado”.
Puntualizó también que la libertad de conciencia u las acciones privadas que
son su consecuencia tienen como límite el perjuicio a terceros, en este caso el
hijo menor.
En resumen, con relación a los menores habrá que tener en cuenta la edad de
14 años.
Si se trata de menores impúberes, menores de 14 años, la voluntad del menor
será irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de
hecho y carecen de discernimiento para los actos lícitos y por tratarse actos
personalísimos, ni siquiera los padres pueden decidir por él.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 años pero menores de 21,
habrá que tener mayor cuidado y atención, pues aún cuando no pueda
disponer por sí, de su propio cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado
de evolución de sus facultades podrá reconocérsele cierto ámbito de libertad de
conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalísimo de libertad
de conciencia (artículo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos
médicos considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por
convicciones morales profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando
se trata de pacientes adultos, concientes, debidamente informados en que la
determinación involucra nada más que al interesado y no violenta los derechos
de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la
patria potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos
menores que puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA ÉTICO-JURÍDICO: EL


DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su
competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el
usuario o consumidor de ellos realiza una obra científica o técnica propia del
contenido de su labor específica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha
realizado interiormente una valoración y juicio estimativo con el que elaboró su
decisión. No sólo de la correspondencia intrínseca que aloja la tarea
demandada dentro de su incumbencia, sino además, si ello responde a una
referencia que le obliga a discernir -no sólo ya lo lícito de lo ilícito, en cuanto
éstas son categorías jurídicas predeterminadas por marcos conceptuales y
normativos consagrados en algún derecho singular- sino lo bueno de lo malo
Gran cantidad de los difíciles problemas que enfrentan y dividen a los médicos
o profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho
aparecen por la presencia de nuevos desarrollos tecnológicos y científicos que
muchas veces se ven acompañados de, o contribuyen a, grandes cambios en
los sistemas de valores convencionales; y no está nada claro el papel que
juega el derecho a efectos de controlar y dar nuevas formas legales para
eventualmente responder a esta realidad cambiante de la ciencia y de los
valores.
El límite entre el daño y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable
del derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de éste con los derechos y
obligaciones de terceros que implican el consentimiento informado, el derecho
a morir, el derecho a nacer o a no nacer, la genética, la anticoncepción, la
esterilización, el aborto, la toma de medicamentos, el trasplante de órganos, el
cambio de sexo, etc.

PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALÍSIMO SOBRE EL PROPIO


CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.-
Los derechos personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y
vitalicios, que tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que,
por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni
disponerse en forma absoluta y radical Dentro de ellos, adquieren especial
relevancia como principio del que partimos, el derecho a la propia vida y las
facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la integridad física en sus
diversas manifestaciones

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento médico. En tanto el consentimiento informado implica una
declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de
una suficiente información éste decide prestar su conformidad a un
procedimiento, tratamiento o intervención, la noción comprende dos
aspectos:
a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el médico revele adecuada información al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarrolló en base a
dos valores:
a) el principio de la autonomía de la voluntad y
b) el principio de maximización de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento,
entra en una relación de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta
someterse a procedimientos para llegar a un diagnóstico o a prácticas médicas
o quirúrgicas para su tratamiento; a su vez, el médico, enfermera o terapeuta
acuerda realizar el específico tratamiento dentro de las limitaciones
establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relación especial
de confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente.
El consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la
enfermedad o lesión, pasa por la obtención de la historia del paciente, el
arribo a un diagnóstico o plan de cuidados, la revelación de su mal o
estado al enfermo, la posibilidad que éste haga preguntas y obtenga
respuesta a sus inquietudes, para recién concluir con el consentimiento
al propio tratamiento a realizar.
En la República Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el
consentimiento, si debe requerirse siempre para que el obrar sea legítimo y si
cuando se interviene sin él el obrar es antijurídico; y se llega a la conclusión de
que la dignidad de la persona humana exige una correcta información de todo
lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todavía (aunque cada vez menos) es
usual ocultar al enfermo la información referida a un mal incurable que pueda
padecer (o deformar la realidad), se reconoce que en principio debe
respetarse la voluntad del enfermo, pues todo tratamiento requiere del
consentimiento del paciente, por el principio de libertad personal y
porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ahí que, si una persona se
niega a la acción sanitaria compulsiva, no puede sometérsela por la
fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la
imposibilidad de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que
dicta las normas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de
colaboración, que en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que
ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las demás
disposiciones legales vigentes, están obligados a: ...inc. 3) "respetar la
voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse,
salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves
por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos
de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del
representante del incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente
a cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto,
evitándose así, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.
Por fin, existe una posición que está por el principio de libertad personal y
responde a la noción de que el enfermo dispone de su cuerpo,
considerando que el Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar
persuadir al paciente, pero dentro de ciertas limitaciones.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la
libertad y autonomía de la voluntad en esta materia, pues lo que parece
ser daño para uno -por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y
constituye el mejor o único camino para la persona, desde el punto de
vista propio del paciente y ello hace a su dignidad. Frente a la informada
decisión del paciente, no debiera considerarse que hubo daño y -probada
que fuera- es la más completa defensa para el médico pese al
empeoramiento de la salud del enfermo.

EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una última


derivación del consentimiento informado.
A menos que seamos víctimas de un accidente o ataque cerebral o cardíaco
del que muramos instantáneamente y antes de que llegue toda ayuda médica,
hasta el tiempo y el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto
de elección y decisión consciente; pero una vez que tenemos el poder de
decidir, corremos el riesgo de cometer equivocaciones. Podemos prolongar la
vida inadecuadamente o darla por perdida demasiado rápido, mas
muchas veces se convertirá en necesario tomar una decisión, sea por
parte del propio paciente, sea por quien actúe en el interés de éste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se está
muriendo; en ello ha habido una verdadera revolución del pensamiento. Hasta
hace aproximadamente treinta años, la mayor parte de los médicos omitía dar a
conocer su diagnóstico a los enfermos en tales condiciones. Tal revelación, sin
embargo, implica más respeto por la inteligencia y dignidad del paciente. Mas,
frente a ello, la reacción y posterior conducta del enfermo puede ser variada.
Todos los médicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el
procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o un
bienestar o cierto beneficio razonable en su estado físico; pero también a todos
se les queman los libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se
niega a tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema.
Es deber de los médicos luchar contra la muerte, pero los individuos
tienen derecho a aceptarla cuando están viviendo destinos peores que la
muerte. La obligación legal de los médicos puede ser la de maximizar la
libertad individual, siempre que den información al paciente,
reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo aconsejado; pero la
carga que a veces recae sobre el médico consistente en pagar una
indemnización pecuniaria por declinar su obligación legal de curar es
algo así como la paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y
capaz )tiene el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de
menor rigor, o lisa y llanamente, ningún tratamiento?. En definitiva, este
derecho a elegir llega a incluir la facultad de decidirse por una muerte más
temprana, en lugar de esperar una muerte tardía luego de terribles
sufrimientos?
La cuestión se dificulta cuando el paciente terminal está inconsciente y no
puede tomar esta decisión por sí mismo. En este caso, otros, inclusive los
tribunales, deben tomar la decisión, es decir deben elegir por él entre la vida
(que prácticamente no es vida) y la muerte.
En efecto: toda vez que se reconozca a los particulares un derecho a ser
informados de los aspectos relevantes que hacen a la terapéutica médica
que se les propone, y a consentir su aplicación, deberá reconocérseles la
facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema máximo del paternalismo aparece cuando un
enfermo está al borde la muerte y a veces se plantea en términos que se
parecen mucho a una eutanasia pasiva.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el
consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en
contra del médico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que
el profesional debió ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo,
procediendo a tratar al paciente a la fuerza.
Por nuestra parte, consideramos que cuándo morir en supuestos
extremos y terminales constituye una decisión personalísima del paciente
y que debe tomarse dentro de la esfera de intimidad de la familia, no
pudiendo interferir los terceros (médicos y Estado) bajo el manto del
paternalismo y de pretender saber más y mejor lo que es bueno para el
enfermo. El límite entre el daño y la liberación, si es mayor daño morir que
subsistir, excede de la decisión profesional; la mera prolongación de un
lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y deben
conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, aún en
contra de la opinión de los médicos. A tal punto es así que es frecuente
suscribir "testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de
no mantener innecesarios e inútiles sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminación o corte del suministro de
medios extraordinarios: no se mata al paciente sino que éste muere solo
y de muerte natural; en consecuencia, no hay daño sino autonomía de la
voluntad del enfermo; consiguientemente, tampoco habría responsabili-
dad profesional ya que se ha obrado dentro de los límites de lo ético y de
lo lícito.

RESOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO


El Sr. Ángel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intención,
discernimiento y libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta
medica para salvar su vida. Ya que para el, en su concepto de vida, tiene
amplia importancia el poseer sus dos piernas, o no someterse al tratamiento
posterior de rehabilitación, luego de la amputación.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que
es ella , la que soportará el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalísimo de libertad de
conciencia (artículo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados
tratamientos médicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones
morales profundas no vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es la única que tiene el derecho personalísimo a disponer sobre
su cuerpo, la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese
derecho, teniendo en cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades
mentales, y su decisión de debe a su propia convicción moral.
Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitaría acción inhibitoria al órgano
jurisdiccional, para que se impida la realización del acto dañoso, que seria la
no amputación.

En la postura de un Juez, resolvería a favor del Sr. Villagra (padre),


fundamentaría mi postura en:
-La integridad física relativa al cuerpo y a la salud
-La integridad personal
-Porque revisten carácter de orden publico y no son solamente derechos
subjetivos,
-Además, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un
tratamiento medico determinado de cualquier especie o índole, cuando tiene
plena capacidad para manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que
el paciente es el que va afrontar la situación, por ende debe ser el único que
debe decidir.