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EXAMEN FINAL INTEGRADOR PRESENCIAL

AÑO 2017

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
DERECHO PRIVADO I
DERECHO PRIVADO III
DERECHO PROCESAL
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UNIVERSIDAD SIGLO21

CARRERA DE ABOGACÍA

PROGRAMA EXAMEN EFIP I ACTUALIZADO AL NUEVO CODIGO CIVIL Y


COMERCIAL
COMPETENCIAS GENÉRICAS

Trabajo en equipo y colaborativo.


Resolución de problemas.
Capacidad de análisis y juicio crítico.
Conocimientos curriculares y técnicos de la profesión.

COMPETENCIAS ESPECÍFICAS

Desarrollo de la expresión escrita y la argumentación oral: Conjunto de


capacidades para manifestar pensamientos a través de palabras y justificar
una idea en base a conceptos claros y lógicos.

Razonamiento lógico: Capacidad para resolver problemas, extraer conclusiones


y aprender de manera consciente, realizando conexiones causales entre las
partes.
Ética profesional: Disposición para reconocer el bien hacia uno mismo y los
demás y preservarlo como condición para la convivencia dentro de un entorno.

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PÚBLICOS


EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL
Sub-Eje Temático 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO
Poder constituyente: concepto, clasificación, titular y límites. Reforma constitucional:
etapas, procedimiento. Supremacía Constitucional: recepción en el texto de la
Constitución Nacional. El orden jerárquico de las normas y los tratados. Supremacía y
bloque de constitucionalidad federal.
Control de Constitucionalidad: clasificación de los sistemas de control en el derecho
comparado. Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el
orden federal.
Formas de Estado: Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y
Confederales).
El federalismo argentino: su evolución. Relaciones de subordinación, participación y
coordinación. El sistema de distribución de competencias en el federalismo argentino.
Sub-Eje Temático 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS
Conceptos de: Declaraciones, derechos y garantías. Los derechos de primera, segunda y
tercera generación (enumeración y caracterización). Garantías: concepto, garantías
procesales, las garantías del art. 18 CN y del art. 8 de la CADH.
Sub-Eje Temático 3: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER
Poder Legislativo: Estructura y composición del Congreso de la Nación. Atribuciones.
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Poder Ejecutivo: Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de
Gabinete de Ministros: designación, remoción, atribuciones.
Poder Judicial: Organización del PJ de la Nación. Designación y remoción delos
jueces federales. Garantías de independencia. Consejo de la Magistratura y Jurado
de Enjuiciamiento. Ministerio Público.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

Título 1: Compendio de Derecho Constitucional-BIDART CAMPOS, Germán-1ra-2005-


Ediar-Buenos Aires
Título 2: Manual de Derecho Constitucional-SAGÜES, Néstor-
1ra-2008-s/d-s/d Constitución Nacional

EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL I

Sub-Eje Temático 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN. GARANTÍAS


CONSTITUCIONALES

Principios de derecho penal. Análisis y consecuencias. De legalidad. De reserva. De


mínima suficiencia. De subsidiaridad. De fragmentariedad. De proporcionalidad. De
lesividad. De acción-exterioridad. De privacidad De culpabilidad. De judicialidad. Del non
bis in ídem. De humanidad y personalidad de las penas. De resocialización. De prohibición
de prisión por deudas.
Sub-Eje Temático 2: TEORÍA DEL DELITO – DOGMÁTICA PENAL

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico. Las categorías
de la estructura del delito. La acción. Caracterización de su contenido. El tipo penal o
delictivo. Concepto. La antijuridicidad. Concepto. La culpabilidad. Capacidad de
culpabilidad: Imputabilidad. Concepto. Madurez mental. Concepto. La culpabilidad como
categoría del delito. Concepto.
Sub-Eje Temático 3: PARTICIPACIÓN CRIMINAL. / UNIDAD Y PLURALIDAD
DELICTIVA.

El autor: Concepto. Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos. Autoría


mediata. Concepto. Participación en sentido restringido. Formas de complicidad.
Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de
distinción. Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad. Delito continuado: Concepto,
requisitos, consecuencias jurídicas. Concurso real de delitos: Concepto. Sistema de
punición. Punibilidad. Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

LASCANO, Carlos Julio (h); -2008-2008-s/d-s/d. "Lecciones de Derecho Penal - Parte


General".
Código Penal Argentino.

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PRIVADOS

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO I


Sub-Eje Temático 1: PERSONA HUMANA. Derechos y actos personalísimos. Concepto.
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Naturaleza jurídica. Caracteres. Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza.
Caracteres. Nombre. Noción. Régimen legal. Acciones de protección. Domicilio. Noción.
Caracteres. Capacidad. Noción. Clases. Estado civil. Personas por nacer. Importancia
jurídica de la concepción. Ausencia de la persona. Definición. Presupuestos. Muerte
presunta. Régimen legal. Casos y términos. Efectos de la declaración.
Sub-Eje Temático 2: LA INCAPACIDAD. Noción. Clasificación. Incapacidad de ejercicio.
Concepto. Caracteres. Enumeración legal. Distinción entre menor de edad y adolescente.
El derecho a ser oído. Decisiones en materia de salud. Noción de persona con capacidad
restringida y con incapacidad. Distinción. Presupuestos jurídicos y fácticos.
Procedimiento para su declaración. Sentencia. Alcances. Revisión. Inhabilitados. Noción.
Presupuestos fácticos. Efectos de la declaración.
Sub-Eje Temático 3: PERSONA JURÍDICA. Noción. Naturaleza jurídica. Concepción de
la personalidad de las personas jurídicas. Inoponibilidad de la personalidad jurídica.
Clasificación. Atributos de las personas jurídicas. Noción. Nombre. Régimen legal.
Domicilio y sede social. Patrimonio. Capacidad de derecho Representación. Noción.
Régimen legal. Responsabilidad civil.
Sub-Eje Temático 4: EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA: Concepto de
bienes y cosas. Distintas clasificaciones. Criterios de distinción. Inmuebles y muebles.
Distintas clases. Cosas divisibles y no divisibles. Cosas consumibles y no consumibles.
Frutos y productos. El patrimonio. Definición. Caracteres. Vivienda. Concepto. Régimen
de afectación: presupuestos fácticos.
Sub-Eje Temático 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO: Hecho jurídico.
Concepto. Voluntad jurídica. Concepto. El discernimiento. Concepto. Causas obstativas
del discernimiento. La intención. Concepto. La libertad. Concepto. Elemento externo.
Vicios de los actos voluntarios. El error. Noción. Error de hecho. Concepto. Caracteres.
Clases de error. Efectos. El dolo. Dolo esencial e incidental. Efectos. La violencia. Noción.
Clases. Efectos.
Sub-Eje Temático 6: Los actos jurídicos: Definición. Elementos esenciales y
accidentales. Vicios de los actos jurídicos. La lesión. Concepto. Presupuestos de
procedencia. Acciones del lesionado. Efectos. La simulación. Concepto. Elementos. Clases.
Acción entre partes y por terceros. Efectos. El fraude. Noción. La acción de inoponibilidad.
Requisitos de procedencia. Efectos. Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Categorías
de ineficacia. Efectos.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas, Julio César
Rivera (dir.), Graciela Medina (coord.), VV.AA., La Ley, Buenos Aires, 2014. Bueres, A. J.
(2014). Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Buenos
Aires: Hammurabi.
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba: Advocatus.
Rivera, J. C. y Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.
Buenos Aires: La Ley.
Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. Tres Tomos. Córdoba: Alveroni.

EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO III


Sub-Eje Temático 1: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN
Contrato. Concepto. Naturaleza jurídica. Ubicación metodológica. Elementos esenciales,
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naturales y accidentales. Autonomía de la voluntad y fuerza obligatoria del contrato.
Contrato entre particulares, celebrado por vía de adhesión y de consumo. Contrato de
consumo y relación de consumo. Contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos,
conmutativos y aleatorios. Oferta. Concepto. Requisitos. Retractación. Aceptación.
Concepto. Formación del contrato entre ausentes y entre presentes.
Sub-Eje Temático 2: CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad para contratar. Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la


invalidez. Representación. Concepto. Representación legal y convencional. Efectos. Poder.
Concepto. Inexistencia o exceso de representación. Abuso de poder. Objeto del contrato.
Concepto. Requisitos (análisis pormenorizado). Causa. Concepto. Sistema del Código Civil
y Comercial. Necesidad de causa. Forma. Concepto. Contratos formales y no formales.
Clasificación. Otorgamiento pendiente del instrumento. Prueba. Nociones generales.
Prueba de los contratos formales. Principio de prueba por escrito.
Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES

Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto. Tutela preventiva. Concepto.


Obligación de saneamiento. Concepto. Ámbito de aplicación.Sujetos responsables.
Régimen legal. Responsabilidad por saneamiento. Responsabilidad por daños.
Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal. Responsabilidad por vicios
ocultos. Concepto. Régimen legal. Caducidad.
Sub-Eje Temático 4: EXTINCIÓN

Frustración del contrato. Concepto. Régimen legal. Teoría de la imprevisión. Concepto.


Régimen legal. Lesión en materia contractual. Concepto. Régimen legal. Rescisión bilateral
y rescisión unilateral. Concepto. Régimen legal. Revocación. Concepto. Resolución.
Concepto. Efectos. Régimen extrajudicial y judicial. Cláusula resolutoria expresa y
cláusula resolutoria implícita. Presupuestos. Funcionamiento.
Sub-Eje Temático 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN
ANALÓGICAMENTE A OTROS Compraventa. Concepto. Caracteres. Diferencias con otros
contratos. La cosa y el previo. Modalidades especiales. Boleto de compraventa. Cesión de
Derechos. Concepto. Caracteres. Cesión de créditos. Concepto. Efectos. Cesión de deudas.
Concepto. Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos. Locación de cosas.
Concepto. Caracteres. Plazos máximos y mínimos. Derechos y obligaciones de las partes.
Régimen de mejoras y reparaciones. Conclusión de la locación y entrega de la cosa.
Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de contratación de obras.
Obligaciones de las partes. Responsabilidad del contratista.
Sub-Eje Temático 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRÉSTAMO

Mandato. Concepto. Mandato con representación y sin representación. Diferencias entre


mandato, representación y poder. Derechos y obligaciones de las partes. Mandato
irrevocable. Extinción del mandato. Fianza. Concepto. Fianza simple y solidaria. Beneficio
de excusión. Beneficio de división. Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador y deudor.
Donación. Concepto. Forma. Donación remuneratoria. Donación con cargo. Revocación
de la donación. Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos. Mutuo. Concepto.
Régimen legal. Depósito. Concepto. Caracteres. Obligaciones de las partes. Depósito
irregular. Depósito necesario.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por
especialistas, Julio César Rivera (dir.), Graciela Medina (coord.), VV.AA., La Ley, Buenos
Aires, 2001.
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INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS PROCESALES

EJE TEMÁTICO DERECHO PROCESAL I


Sub-Eje Temático 1: EL PROCESO JUDICIAL
Concepto. Caracteres y elementos. Objeto y contenido. Presupuestos Procesales y
Sentenciales: concepto. Etapas en el procedimiento civil, penal de familia y laboral.
Concepto. Tipos o Sistemas Procesales. Concepto y caracteres. Dispositivo o Inquisitivo;
acusatorio y mixto; oral o escrito, de instancia única o plural. Principios que gobiernan el
proceso. Publicidad, Inmediación, Bilateralidad, Economía Procesal. Adquisición.
Sub-Eje Temático 2: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:
Jurisdicción: Concepto. Caracteres. Límites. Competencia: Concepto. Determinación de la
competencia en materia civil, penal, laboral y familiar. Competencia Provincial: Criterios
para su determinación. Prorroga; Fuero de atracción. Competencia Federal: Concepto.
Criterios para su determinación. El Juez o Tribunal: Inhibición y Recusación.
Sub-Eje Temático 3: PODER DE ACCIÓN – EXCEPCIÓN PROCESAL
Acción Procesal: Concepto. Caracteres. La Pretensión: elementos. El Ejercicio de la Acción
en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia: Requisitos. Efectos. Excepción
Procesal: Concepto. Contenido. Oposición a la pretensión en el procedimiento civil:
contingencias resultantes de la conducta del demandado en la contestación de la
demanda.
Sub-Eje Temático 4: SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:
Sujetos Procesales: Esenciales y Eventuales. En el Proceso Civil, Familiar y Laboral: Las
partes. Cargas procesales. Sujetos en el Proceso Penal: El Tribunal, Ministerio Público,
Querellante particular, actor civil. Actos Procesales: Concepto. Elementos. Clasificación.
Comunicación procesal. Conceptos. La Comunicación entre Jueces. La Notificación en el
Proceso: Sistemas y formas. Plazos Procesales: concepto. Clasificación y efectos.
Sanciones Procesales: concepto
Sub-Eje Temático 5: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
La Prueba: concepto. Objeto y medios de Prueba. Los Principios de Prueba. Admisibilidad
y eficacia de la prueba. Procedimiento probatorio. Momentos. La verdad jurídica objetiva.
Valoración de la prueba. Sistemas. Carga de la Prueba en el proceso civil, laboral y
familiar. Concepción clásica. Reformulación. Responsabilidad probatoria en el proceso
penal.
Sub-Eje Temático 6: ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL –
MEDIDAS CAUTELARES
Sentencia: concepto. Clasificación. Fundamentación. Principio de congruencia. La cosa
juzgada. Clases. La impugnación procesal. Concepto. Fundamento. Efectos. Clasificación.
Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes. Procedencia. Vías
complementarias: Aclaratoria e interpretación. Queja. Medidas Cautelares: Concepto.
Caracteres. Requisitos. Efectos.
BIBLIOGRAFIA BASICA: Teoría General del Proceso”, Tomos I y II. -FERREYRA DE LA
RUA, ANGELINA Y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, CRISTINA-SIN DATOS-2003-
Advocatus-Córdoba. Código Procesal.
FIN
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E.F.I.P. 1 9
EXAMEN INTEGRADOR FINAL PRESENCIAL

INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS


PUBLICOS
EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL
SUB-EJE TEMATICO 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

Introducción:
El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye
el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia
de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones
entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.
La Constitución Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que
fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma
que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de la persona
humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre
cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al decir de
Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por
mecanismos de derivación y aplicación

Poder Constituyente:
- Concepto:
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a ésta
total o parcialmente cuando sea necesario”.
- Clasificación:
Poder Constituyente Originario: El Originario es aquél que aparece en el primer momento
en que se sanciona la Constitución;
Poder Constituyente Derivado: El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su
reforma.
- Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al
pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derecho. No es la
Nación la que se constituye sino su establecimiento político. El poder constituyente
originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la
que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado.
La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente
originario. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio
definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
- Limites
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos
establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o derecho natural; B) Límites que
puedan derivar del derecho internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la
realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la
justicia, etc., Vélez Sarsfield sostenía “Que estos derechos son superiores a toda
Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no
pueden estar escritos en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es
esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto
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le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma.

Supremacía Constitucional
- Recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden Jerárquico de las
normas y los tratados. Supremacía y Bloque de constitucionalidad federal.

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs


Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide
jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el
punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma
posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema
provocaría la nulidad de la norma inferior.
En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía
de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional
de 1994. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía
de la constitución a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos.
También en la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para anexar
otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La
pirámide jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH.
en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las demás leyes
por debajo.

Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza:
“Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...”
Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la
posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones
internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de
constitucionalidad por haber sido analizados pormenorizadamente por los convencionales
constituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de
derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma
jerarquía constitucional que los anteriores.
Por último, se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que
han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Este tiene jerarquía superior a las leyes
federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les
permite celebrar a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma
constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina
del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución
Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados
a la CN, está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional.
Por lo tanto, la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos
por tratados no sólo pertenecen al derecho interno, sino que no es necesario un posterior
reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich)
DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por
la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.

Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación:


a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos
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tratados se incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características: 1°)
“En las condiciones de su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no
derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.;
b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las
leyes, pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de
Latinoamérica, en cuyo caso requieren la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara. En cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el
procedimiento es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la conveniencia
con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y 2° dentro de los
120 días posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE
JURÍDICA: 1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad
que los tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y
además deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. 2°) Tratados de integración. 3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en
consecuencia” de la Constitución.

Control de Constitucional
- Clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado
El Control de constitucionalidad: es el mecanismo jurídico por el cual, para asegurar
el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión
de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la
invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad
con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de
Supremacía Constitucional.
Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la
importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto
constitucional, reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa
que sobre él se construye, y a la cual debe integrarse armónicamente.
Si son hoy reconocidas como premisas válidas las que establecen que la
Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el
ordenamiento jurídico, se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la
existencia de mecanismos aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia,
y con ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas
contenidos en el texto legal supremo.
Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si
determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución,
pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna
con ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional.
La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la
práctica como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se
han creado los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales,
permiten plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas
corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción
declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que
es obtener el mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales.
El llamado “Estado de derecho”, en contraposición con lo que sucede en los
regímenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que asegura a los
habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando
justamente desde la norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se
alcanza mediante el adecuado control.
- Definición del control de constitucionalidad
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En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite
verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes
estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman
el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución
Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la
supremacía constitucional.
- Los diversos sistemas de control constitucional. El control de constitucionalidad en
la República Argentina
Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos,
distintos mecanismos para llevar adelante el control constitucional, pero sin embargo
podemos precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la
legislación en occidente:
o El Sistema Político
o El Sistema Jurisdiccional Concentrado
o El Sistema Jurisdiccional Difuso

En el sistema político, también se encuentra presente la idéntica finalidad


de resguardo de la supremacía constitucional, ni tampoco presenta diferencias en lo que
respecta al alcance de la decisión, sino que, lo que lo distingue radica esencialmente en
cómo está compuesto el órgano a cargo del ejercicio de la función.
Es diferente en cuanto al órgano ya que no es requisito sine qua non que se trate de
juristas ya que la función de control también puede ser llevada adelante por personas
ajenas al Poder Judicial.
En el sistema jurisdiccional serán miembros de aquel Poder quienes se encarguen
de éste ejercicio de función de control, idea lógica si se entiende que el Poder Judicial es
el que tiene la misión principal de control permaneciendo siempre fuera de la ejecución
del poder político.
Cuando en manos de cualquier magistrado recae la función de llevar adelante el
control de constitucionalidad, estamos en condiciones de afirmar de que se trata de un
sistema de control difuso; cuando por el contrario cuenta con dicha facultad un tribunal
específico para realizarlo, lo denominamos control de constitucionalidad concentrado.

Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden Federal


En la República Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso, en
oposición al control de constitucionalidad europeo-continental que se caracteriza por la
existencia de un único tribunal u órgano creado para tales fines, que cumple la función
de resolver toda cuestión atinente a la inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de
su decisión.
En el control difuso de constitucionalidad, la función jurisdiccional que cabe a cada
uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma aplicable, juzgar su validez si
se hubiese cuestionado su armonía con el texto constitucional, así como también
cerciorarse de que se trata de un caso justiciable.
El resultado de ese análisis, es decir, la decisión judicial a la que se arribe, solo
podrá ser cuestionada - si se encuentra comprometida una cuestión federal suficiente-, a
través de los recursos que establece la Ley 48 en su artículo 14 (recurso extraordinario
federal) y siempre que se trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella.
Los constituyentes de la Convención de 1853 optaron, al momento de elegir la
conformación de las normas de nuestro texto constitucional, servirse en muchos aspectos
de la Constitución Norteamericana. Entonces, adoptó con ello un mecanismo de control
de constitucionalidad, que luego fundamentó en los arts. 100 y 101 de la Carta Magna,
solo que en ellos tampoco se brindaba explicación acerca del funcionamiento y el alcance
de dicho poder de revisión.
Según la interpretación que históricamente se les ha dado a dichos artículos, el
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Poder Judicial puede conocer en todas las causas que versaren sobre puntos regidos por
la Constitución, y con ello la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes del Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo.
Este poder o esta función que ejerce prioritariamente la Corte Suprema de la Nación,
y que pertenece a todos los tribunales –federales y provinciales – es el que le ha permitido
tener en la realidad un papel preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la
resolución de los casos de crisis constitucionales, así también como ha suscitado
innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control sobre leyes y actos
propios de otros poderes de la Nación, argumentando a este último respecto que un poder
no puede influir en las esferas que le son privativas de los otros.
Son éstas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre el control de
constitucionalidad se han ido tratando de responder ante –como he dicho- la falta de
descripción en aquellas dos normas constitucionales.
El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en nuestro país lo
constituye el caso “Sojo”1. En este fallo lo que el Tribunal analiza es la facultad de esa
Corte para conocer originaria y exclusivamente en el mismo o si, por el contrario, le
compete dicho conocimiento a otro Juez del Poder Judicial.
Por un dibujo aparecido en el periódico Don Quijote, el 4 de septiembre de 1887, el
redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la
Nación hasta el término del periodo de sesiones. Sojo interpuso una acción de habeas
corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la misma para entender en
esta cuestión en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre jurisdicción y
competencia de los tribunales nacionales.

Dice la Suprema Corte:


“La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes, tanto
nacionales como provinciales de la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la
obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía
que puede ofrecer a los derechos individuales.
En estos casos, (los de jurisdicción federal establecidos por el artículo anterior) dice el
art. 101, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la
ejercerá originaria y exclusivamente.
La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante
la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona ha sido objeto de un mandato indebido
contra su libertad, pueda extraer un conflicto internacional. En los demás casos, el juez más
inmediato, más expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto primordial de las leyes,
la condición esencial de los fallos de la justicia federal.
No es posible reconocer en la H. Cámara de Diputados de la Nación, de cuyo
mandamiento de prisión procede el recurso entablado de habeas corpus, el carácter de
tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante
a la independencia de los Poderes Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales
del orden constitucional que nos rigen. Para tal consideración sería necesario que esta Corte
hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras Legislativas en
los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener
sin evidente error.
No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta Corte, de un acto
de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces
o tribunales de justicia.
Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción
originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda”.
1 CS, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120 en Millar-Gelli-Cayuso, Constitución y Poder Político, Ed Astrea, Buenos Aires, 1992, pag.16 y ss.
Formas de Estado
14
- Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y Confederales)
La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa
una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente
con base física, geográfica o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder
del estado.
El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga,
en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios.
El estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman
“provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales
cuantas unidades políticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de
1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un
tercer poder, que es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del
viejo art. 5º, el actual art. 123.
El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen
histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación; algunas pueden
surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado
unitario.
Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de Estado hablamos
de Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer la división del poder en funciones,
garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder
político por medio de normas constitucionales. Hermann Séller “lo mismo las
comunidades que las sociedades precisan siempre de la organización para conseguir la
capacidad de decisión y acción”. El pueblo tiene la potestad de darse su propio orden
jurídico a través del ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da
nacimiento institucional y jurídico al Estado. El Estado está conformado por una serie de
elementos esenciales como son: Territorio, Población y Poder, algunos constitucionalistas
(Bidart Campos) le agregan un cuarto elemento como lo es el Gobierno. Nacimiento del
Estado Argentino es la fecha de sanción de la Constitución Nacional en el año 1853. La
forma de Estado, conforme la doctrina tradicional, se identifica con el modo en que se
establecen las normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del Estado en
su aspecto espacial o territorial.
Para estudiar la forma de Estado debemos preguntarnos ¿Cómo se manda?
A) Estado Unitario: centralización del poder estatal, quedando fraccionado el
territorio en meras secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrípetas,
tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder (ejemplo Panamá, Chile, Paraguay,
Portugal, Noruega, Francia, etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralización del ejercicio del poder del Estado, el poder no
se concentra en un solo órgano de decisión y de acción del cual dependa toda la estructura
y actividad estatal. Se produce un fenómeno de correlación e integración de competencias
y factores de poderes que se identifican como fuerzas centrípetas (de un nivel de gobierno
regional o estadal al nacional o central) y centrífuga (que van del orden nacional o central
al orden local o provincial) produciéndose una relación de solidaridad, integración,
colaboración y coordinación. Con respecto al grado de competencias de las órbitas de
gobierno tenemos: soberanía, autonomía y autarquía. Algunos autores nos recuerdan que
existe la llamada descentralización administrativa en donde se mantienen lazos de
subordinación con el poder central y que se utiliza a los fines de la prestación de ciertos
servicios públicos. Kelsen nos enseña que la descentralización del poder del Estado tiene
un carácter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas
a todo el territorio o a una parte de él. De lo que se desprende, que el objeto de la
descentralización lo constituye la actividad, las normas y los órganos del Estado.
Ejemplos: Estados Unidos, Canadá, Brasil, México, Venezuela, Argentina, Alemania,
15
Suiza, Austria.
C) Estados confederados: la característica principal es que surge de la unión de
varios estados independientes. Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos
derechos concretos como son los de secesión posibilidad de retirarse de la confederación
en el momento que lo crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificación
lo cual le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran
sancionadas por los órganos de la Confederación. Según Jellinek: “el poder de la
confederación sólo se ejerce sobre los órganos de los estados confederados y no sobre los
ciudadanos particulares que integran cada uno de estos últimos”. Existe un órgano de
gobierno de la confederación denominado dieta. Ejemplo: Unión Europea, la extinta URSS
se consideraba intermedia entre un Estado Federal y una confederación.

El Federalismo Argentino
- Su evolución. Relaciones de subordinación, participación y coordinación. El
sistema de distribución de competencias en el Federalismo Argentino
Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al
128, aun no siendo muy clara en lo que hace a la terminología para diferenciar la forma
de Estado y de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de
gobierno: la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en
donde están representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unión de las
provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitución Nacional.

Las tres relaciones típicas de la estructura federal


La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos
fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres relaciones vertebrales: a)
de subordinación; b) de participación, colaboración o incoordinación; c) de coordinación.
- La subordinación: La relación de subordinación se expresa en la
llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el
de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación
de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las
"partes" sean congruentes con el "todo". Ello quiere decir que la constitución federal
impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y
reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir de la reforma
de 1994 podemos comprender que el principio de subordinación viene formulado
por la interrelación de los arts. 5º, 31, 123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay
que computar asimismo el art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110. La
relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos" provinciales se
subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las "provincias" se subordinan al
"estado" federal, porque lo que se subordina es el "orden jurídico" provincial al
"orden jurídico" federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.
- La participación: La relación de participación implica reconocer en alguna medida
la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal.
Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al
órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las
provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado. Cabe
también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que
el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociación,
cooperación, coordinación, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).
- La coordinación: La relación de coordinación delimita las competencias propias del
estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias
que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales.
Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la constitución
16
federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la
capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado
federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción; b)
inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se
considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la
incapacidad es la excepción; c) enumeración de las competencias que incumben al estado
federal y a los estados miembros.

El reparto de competencias
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: "las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal,
y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación".
Donde leemos "poder no delegado por esta constitución" debemos interpretar que la
delegación es hecha por las provincias "a través" de la constitución como instrumento
originario de formación y estructura de la federación. Son las "provincias" las que
"mediante" la "constitución" han hecho la delegación al gobierno federal.
La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido
interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan,
después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la
misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa
que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados
sino cuando: b") la constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en
términos expresos; b"") el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias;
b""") hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las
provincias.
Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: "Es cierto
que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 104,
constitución nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero no lo es
menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que
necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades de
instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales
se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su
institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso
por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas
facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción
de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de
la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos, 257-159;
270;11)."
En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso "Estado Nacional
c/Provincia del Chubut", la Corte ha expresado que ella "tiene dicho que "si bien es muy
cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha
de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes
no delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de
las facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en
ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de
procurar eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se
encuentran engarzadas y del cual participan las provincias". A lo cual añadió la Corte que
"en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el
deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios
necesarios para su logro efectivo y, habida cuenta que los objetivos enunciados en el
preámbulo y los deberes-facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67
de la constitución nacional tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno
17
federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos
poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites razonables de los mismos conforme
a las circunstancias; éste es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art.
31 de la constitución nacional" (Fallos, 304-1187 y otros)."
(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la
constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)

En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a)


competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las
provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado
federal y de las provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las
provincias.

a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos citar


enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones
internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o
especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas
a los órganos de gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del
estado federal.
Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las
que están prohibidas a las provincias.
Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado federal no
requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitución, porque
las hay implícitas. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente
contemplado por la constitución que es el de los llamados "poderes implícitos del
Congreso", reconocidos en el art. 75 inc. 32.

b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir: dictar la


constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales,
asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias
se encuentra latente en la reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts.
122 y 123, con el añadido del nuevo art. 124.
Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se
reputan prohibidas al estado federal.
Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b") las no
delegadas al gobierno federal; b"") las expresamente reservadas por pactos especiales.

c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en común al


estado federal y a las provincias, se hallan: los impuestos indirectos internos, y las que
surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.

d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio
y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran
en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando
la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75
inc. 2º).
Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los
códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar
buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).

e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no
deben confundirse con las "concurrentes", porque las "compartidas" reclaman para su
ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia
18
participante (una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas
provincias (arts. 3º y 13), etcétera.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las
competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución
formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es
inconstitucional.

El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una democracia


representativa, republicana y federal. Debido a su carácter federal, la Argentina posee dos
estructuras de gobierno: el gobierno nacional o federal; 23 gobiernos provinciales, cada
una de las cuales son consideradas preexistentes a la Nación y detentan todos los poderes
no delegados expresamente al gobierno federal.
Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires está regida por un sistema de autonomía,
mientras que las provincias poseen subdivisiones administrativas y municipios.
El Poder Ejecutivo argentino está compuesto por el Presidente de la Nación y el Vice-
presidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los demás Ministros y
Secretarios.

SUB-EJE TEMATICO 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTIAS


Conceptos de:
- Declaraciones, derechos y garantías
- Los derechos de primera, segunda y tercera generación (enumeración y
caracterización)
- Garantías. Concepto, garantías procesales, las garantías del Art. 18 de la CN y del
art. 8 del CADH

La Primera Parte de la Constitución es conocida como la parte dogmática. En ella se


reconocen los derechos individuales y de los ciudadanos. Está integrada por 43 artículos.
Los treinta y cinco primeros forman el primer capítulo denominado "Declaraciones,
Derechos y Garantías".
Declaraciones: son expresiones, manifestaciones o afirmaciones en las que se toma
posición acerca de cuestiones fundamentales, como la forma de gobierno o
la organización de las provincias.
Derechos: son facultades que la Constitución reconoce a los habitantes del país para
que puedan vivir con dignidad. Al estar así reconocidas, los habitantes pueden exigir
su respeto.
Garantías: son protecciones, establecidas en la Constitución para asegurar el respeto
de los derechos y las libertades que ella reconoce.
El segundo capítulo de la Primera Parte de la Constitución fue incorporado en la última
reforma (1994). Incluye derechos y garantías sobre temas que la sociedad argentina fue
considerando esenciales en los últimos años.

Hábeas corpus
Procedimiento destinado a la protección del derecho a la libertad personal, por el
que se trata de impedir que la autoridad o alguno de sus agentes puedan prolongar de
forma arbitraria la detención o la prisión de un ciudadano. A través del hábeas corpus,
una persona privada de libertad puede obtener su inmediata puesta a disposición de la
autoridad judicial competente, que resolverá acerca de la legalidad o no de la detención.

Amparo
El amparo puede promoverse cuando no existía una garantía judicial mejor. Tiene
por finalidad que se dejen sin efecto actos u omisiones que de manera actual o inminente
lesionen, restrinjan o amanecen, en forma ilegal o arbitraria, derechos y garantías
19
reconocidos.

Hábeas Data
Todas las personas tienen derecho a:
 Conocer los datos personales que a su respecto existan en un banco de datos.
 Que el registro de datos certifique la existencia de datos que a ella se refieren.
 Que se rectifiquen los datos inexactos recopilados y que se comuniquen
inmediatamente a aquellas personas que hubiesen recibido previamente
la información inexacta.
 Impedir la difusión de un dato dudoso hasta que sea aclarado.
 Que se cancelen los datos personales almacenados ilegalmente o cuya conservación
no se justifique.

Nómina de los Derechos


 Art. 14: Derecho a los trabajadores – Peticionar – Libre tránsito – Publicar ideas –
Usar y disponer de su propiedad – de asociarse – libertad de culto
 Art. 14 bis: Derecho a trabajador – seguro social – jubilación - vivienda digna
 Art. 15: Derecho de la Libertad (No esclavos)
 Art. 16: Derecho a la igualdad (ante a ley)
 Art. 17: Derecho a la propiedad
 Art. 18: Garantías Procesales – Juicio Previo – Irretroactividad de la Ley – Jueces
naturales – No bis in ídem – Debido Proceso
 Art. 19: Derecho a la privacidad – Principio de reserva Penal
 Art. 41: Derechos ambiental (Ambiente sano)
 Art. 42: Derechos a la relación del consumidor

 Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)


Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable,
y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
20
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

Los Derechos de Primera Generación o Derechos Civiles y Políticos se refieren a


los primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos jurídicos internos e
internacionales. Estos Derechos surgieron como respuesta a los reclamos que motivaron
los principales movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en occidente. Estas
exigencias fueron consagradas como auténticos derechos y como tales difundidos
internacionalmente.
Los Derechos Civiles y Políticos están destinados a la protección del ser humano
individualmente, contra cualquier agresión de algún órgano público. Se caracterizan
porque imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno
goce de estos derechos por parte del ser humano.

Los derechos de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y


Culturales tienen como objetivo fundamental garantizar el bienestar económico, el
acceso al trabajo, la educación y a la cultura, de tal forma que asegure el desarrollo de
los seres humanos y de los pueblos. Son los también llamados derechos de los pueblos,
colectivos o solidarios, que comenzaron a gestarse a partir de la Segunda Guerra Mundial,
o sea en la segunda mitad del siglo XX. El sujeto protegido ya no es el individuo en sí
mismo, como en los de primera generación, o por su rol social, como en los de segunda
generación, sino por integrar un pueblo, una nación, o ser parte de toda la humanidad.
Se toma en cuenta a las personas, como integrantes de una comunidad con conciencia
de identidad colectiva.
- Derecho a una vivienda digna;
- Derecho al agua;
- Derecho a la salud (que incluye: asistencia social, asistencia médica, seguridad
social y cobertura sanitaria universal);
- Derecho a una educación adecuada;
- Derecho a una alimentación adecuada;
- Derecho al trabajo (incluyendo Derecho de huelga y libertad en la elección de
empleo);
- Derecho al medio ambiente.

Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años


1980, se vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala
universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones
en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos a la paz, a la calidad
de vida
- El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.
- La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos
- El ambiente.
- Los derechos del consumidor.
- El desarrollo que permita una vida digna.
- El libre desarrollo de la personalidad.

También se llaman derecho de cuarta generación a los relacionados al medio


ambiente y/o bioética, y a las nuevas tecnologías: Ej.:
- El derecho a existir digitalmente
21
- El derecho a la reputación digital
- La estima digital
- La libertad y responsabilidad digital
- La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato
- El derecho al big-reply
- El derecho al domicilio digital
- El derecho a la técnica, al update, al parche
- El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática
- El derecho al testamento digital

SUB-EJE TEMATICO 3: ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO DEL PODER


Poder legislativo
- Estructura y Composición del Congreso de la Nación
- Atribuciones

Poder Legislativo:
El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores, ambos
elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de Diputados tiene 257
miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección.
La proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara
renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores
por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose
un tercio de la bancada cada dos años.
Poder Ejecutivo
- Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de Gabinete de
Ministros. Designación, remoción, atribuciones.

El Poder Ejecutivo de la Nación. Art. 87; el poder ejecutivo de la nación será


desempeñado por un ciudadano con el título de "Presidente de la Nación Argentina".

El Presidente es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político


por la administración del país. A él le compete también ejercer la Jefatura Suprema de las
Fuerzas Armadas, nombrar embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad
referéndum del Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos de
impedimento y ejerce la Presidencia del Senado.

- Funciones ejecutivas, "legislativas" y "judiciales".


El Art. 99 de la Constitución nacional establece en sus 20 incisos, las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional. En cierto modo, la competencia del poder ejecutivo es residual,
ya que comprende el ejercicio de aquellas funciones administrativas que no estén
atribuidas a los otros dos poderes.
Dentro de estas atribuciones podemos encontrar las típicamente ejecutivas, que están
únicamente reservadas a esta investidura; las llamadas "colegislativas" como ser, la
participación de la formación de las leyes, su promulgación; dictar los decretos
reglamentarios para la aplicación de las mismas; ejerce el derecho de veto, con el que
puede oponerse total o parcialmente a la sanción de una ley; convoca a sesiones
extraordinarias del congreso y puede prorrogarlas; puede dictar decretos de necesidad y
urgencia, etc.; y las "judiciales" como podrían ser el indulto o la conmutación de penas.
- Requisitos para ser presidente de la Nación (Art. 89).
Art. 89; para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido
22
en el territorio argentino, o ser hijo ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero;
y las demás calidades exigidas para ser elegido senador.
Calidades de senador; tener 30 años de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 años
de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada
equivalente a la que nos referimos.

- El Vicepresidente de la Nación. Naturaleza.


El vicepresidente, en tanto no ejerza la titularidad del Poder Ejecutivo, no tiene
funciones propias en éste. Es un funcionario de reserva, cuya principal misión es
reemplazar al presidente en caso de vacancia transitoria o definitiva de éste. (es un órgano
extra poder porque se encuentra fuera del ejecutivo).
Por ello, el Art. 49 de la Constitución le otorga una función de gran jerarquía: presidir
el Senado de la Nación.
Este cargo de presidente nato del Senado le otorga al vicepresidente una naturaleza
jurídica híbrida, ya que no pertenece al Poder Ejecutivo, y aun presidiendo el Senado, no
se puede afirmar que pertenezca a él, dado el carácter eminentemente federal de esta
cámara.
- Requisitos para ser Vicepresidente.
Son los mismos que para ser elegido Presidente de la Nación, y se encuentran
enunciados en el Art. 89: Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se
requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo
nacido en país extranjero; y las demás calidades para ser elegido senador. (Tener 30 años
de edad cumplidos, haber sido ciudadano por 6 años de la nación, disfrutar de una renta
anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente a la que nos referimos.)

- El jefe de gabinete de ministros


El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la coordinación de los
Ministerios, la administración, además de representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso.
El Presidente también nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables
por las 16 Secretarías dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales están
la de la Pequeña y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable
y la de Turismo. Estos últimos gozan, en la práctica, del status de Ministro.
a) Naturaleza y funciones
La jefatura de gabinete es un órgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe
de gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las
atribuciones que la Constitución le otorga en su art. 100.
Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer
ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genéricas ministeriales.
b) Su nombramiento y remoción
El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nación. Por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de cada una de las cámaras el jefe de gabinete puede ser
removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción,
con el quórum de votos indicado.
Para tratar una moción de censura como etapa previa a la remoción del jefe de
gabinete es menester que cualquiera de las cámaras alcance favorablemente la
interpelación ante sí, con el voto de la mayoría absoluta, computada sobre la totalidad de
miembros que la componen.
Si una sola cámara logra, con ese quórum de votos, interpelar al jefe de gabinete y
censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remoción precisa
decisión concordante de las dos cámaras. En cambio, si la interpelación y el recíproco voto
de censura se producen en las dos cámaras, la remoción se opera cuando amas así lo
resuelven por mayoría absoluta de sus miembros.
En síntesis, la remoción solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura
23
conjunto de ambas cámaras, y cuando a continuación también las dos coinciden en la
sanción destitutoria.
c) Sus atribuciones
Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rápida clasificación:

1) Expedición de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le


acuerda el art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2.
2) Ejercicio directos de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente,
según el inc. 4.
3) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder
ejecutivo, y resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por
su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4.
4) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que
corresponden al presidente
5) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de
ministros y presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al inc. 5.
6) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una
vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder
ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6.
7) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según
el inc. 9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11;
presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del
congreso, una memoria detallada del estado de la nación en cuanto a los negocios
de los respectivos departamentos, según el inc. 10; concurrir como mínimo una vez
por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para informar sobre la
marcha del gobierno, conforme al art. 101.
8) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente,
conforme al inciso 13 en relación con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a
decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en relación con el
art. 80 y en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades
delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el
art. 76, para control de la Comisión Bicameral Permanente.
9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias
del congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc.
3; que reglamenten leyes, según el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el
congreso al poder ejecutivo, según el inc. 12; que se dictan por razones de necesidad
y urgencia, según el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley, según el inc. 13.
10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa,
según el inc. 8.

- Elecciones
Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 años, siendo posible la reelección
por un solo período consecutivo. La elección se da en dos vueltas, siempre y cuando uno
de los candidatos no obtenga más del 45% de los votos en la primera vuelta.
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de
Senadores, ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de
Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo
posibilidad de reelección. La proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes.
Cada dos años la Cámara renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores
24
por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose
un tercio de la bancada cada dos años. El Vice-presidente de la Nación es el Presidente
del Congreso.

Poder Judicial
- Organización del PJ de la Nación

Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de
Justicia compuesta por 9 magistrados (indicados por el presidente y aprobados por el
Senado) y también por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les
compete el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras. El
Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene
como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de
los organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las instancias
y los abogados de la Nación. El Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y financiera que tiene por atribución promover la justicia en defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás
autoridades de la República. Está integrado por un Procurador General y un Defensor
General de la Nación.

La designación de los jueces la realiza el Presidente de la Nación con acuerdo del


Senado, sobre la base de una terna integrada por candidatos seleccionados en concurso
público por el Consejo de la Magistratura, órgano de composición multisectorial, a quien
corresponde el control directo de los jueces y la administración del Poder judicial. Los
jueces permanecen en sus cargos "mientras dure su buena conducta" y solo pueden ser
removidos en caso de infracciones graves, por un Jurado de Enjuiciamiento, integrado por
legisladores, magistrados y abogados.
El juzgamiento de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación estará a cargo del
Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados según lo prescripto por el artículo 115 de la
Constitución Nacional. El mandato de los miembros es por seis meses. El desempeño de
las funciones será considerado una carga pública. Ninguna persona podrá integrar el
Jurado de Enjuiciamiento de los magistrados en más de una oportunidad. Los jueces de
cámara y los legisladores no podrán ser nuevamente miembros de este cuerpo, hasta tanto
lo hayan integrado el resto de sus pares. La ley 24.937 precisa la integración del organismo
en su artículo 22, cuyo texto obedece a la ley 26.080 de 2006.

El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia


compuesta por 9 magistrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y
también por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el
conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras.
El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el
25
Congreso, tiene como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del
Poder Judicial. El Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los
representantes de los organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de
todas las instancias y los abogados de la Nación.
El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y
financiera que tiene por atribución promover la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la
República. Está integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación.
26
EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL I 27

SUB-EJE TEMATICO 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN


 Principios de derecho penal. Análisis y consecuencias.
 De legalidad, de Reserva, De mínima suficiencia, De subsidiaridad, De
fragmentariedad, De proporcionalidad, De lesividad, De acción-exterioridad, De
privacidad, De culpabilidad, De judicialidad, Del non bis in ídem, De humanidad y
personalidad de las penas, De resocialización, De prohibición de prisión por deudas.

Principio de Legalidad:
Está consagrado como garantía penal por la cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso. Establece así la garantía del nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali. Significa que la configuración de una infracción, por leve que sea, así como su
represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de
las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo precepto, para
que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso, además,
que, al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada
para el violador.

Consecuencias del principio:


- Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal: La garantía de la legalidad implica el
régimen republicano, que supone la división de los poderes de gobierno, que el Poder
Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Ejecutivo
ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepción a esa indelegabilidad,
sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para reglar los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de la ley, no la definición de infracción y la determinación de
la pertinente pena.
Art 18 C.N “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos……”

Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse
respecto de la imposición de medidas de seguridad:
 La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley
(nullum crimen sine lege).
 La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla
poena sine lege).
 La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido.
 La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a
una ley que la regule.

Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe
cumplimentar determinados requisitos:
 Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal
más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el
momento en que actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su
caso, cuál es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio
de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna (artículo 9º de la
28
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal).
ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.
 Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo,
en su condición de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones
legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitución Nacional prohíbe
expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la emisión por parte del
Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo
párrafo).

Dos cuestiones se plantean con relación a esta "indelegabilidad" legislativa: en primer


lugar, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el
Congreso, implica la posibilidad que tiene este último poder para reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecución de la ley y, dentro de estos límites, no constituye una
excepción al principio de legalidad. En segundo lugar, se presenta el problema de las leyes
penales en blanco (leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones
cuyos contenidos específicos dependen de las disposiciones de otras normas jurídicas) y
de los tipos penales abiertos (en los que sólo una parte del tipo está legalmente descrito,
mientras que la otra parte ha de ser construida por el juez, mediante complementación
del tipo penal que se trate).
 Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisión de la ley penal y
excluye la analogía en perjuicio del imputado. Tal como expresa Santiago Mir Puig,
"el postulado de precisión de la ley da lugar al mandato de determinación que exige
que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas
punibles y las penas que pueden acarrear. Dicho mandato de determinación plantea
especiales problemas con las medidas de seguridad puesto que es difícil determinar
con una precisión suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la duración y
características concretas de las propias medidas, por cuya causa conviene señalar
límites máximos a la duración de las medidas".

En consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de seguridad


jurídica, sino también una garantía política.
La regla mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley penal, en el
derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1789).
En Argentina se halla consagrado como garantía penal por la Constitución Nacional,
la que en su artículo 18º reza: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…".

 Principio de Reserva Penal y sus presupuestos:


Está ínsito en la garantía de legalidad de la represión. Presupone que el ámbito de lo
punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al
margen de ese ámbito está reservado como esfera de impunidad, por ilícitos, inmorales o
perjudiciales que sean los hechos cometidos.

Condiciones para su existencia:


1- La determinación legal de los hechos punibles: el hecho punible no se limita a la
29
definición formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos
legales de la pena como son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad), la
reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso
concreto (su punibilidad).
2- La determinación legal de las penas correspondientes: no se satisface con la
simple declaración de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que
demanda la determinación concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere
que la pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y que esté
individualizada por su especie y medida. Tratándose de penas medibles por razón del
tiempo, basta que la ley señale si es temporal o perpetua. Las penas medibles en razón de
su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto.
3- La prohibición de la analogía: al poder Judicial le está vedado castigar un hecho
por su analogía con otro que la ley castiga (analogía legal) o por analogía de la necesidad
de protección en el caso concreto (analogía jurídica).
La analogía legal conduce a la aplicación de la pena determinada por la ley para un
determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al previsto en dicho tipo, pero
respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razón
para castigarlo. Ej.: el que arrojare cuerpos contundentes contra un tren o tranvía, al que
los arrojare contra un ómnibus.
La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el
no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de un interés por una razón política se le
aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significación más semejante.
La prohibición de la aplicación, sólo rige cuando perjudica al imputado (analogía in malam
partem). Tal es la que fundamenta la imposición de la pena o el agravamiento de la
situación del imputado o condenado. Por el contrario, es admisible la analogía in bonam
partem, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado.
4- Irretroactividad de la ley penal (más adelante).

 Principio de privacidad
La garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del
artículo 19º dela Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine
y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º).
De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que
no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto
a la dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos aspectos:
 Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno
del hombre y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral pública
ni perjudican a terceros.
 Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del
individuo (domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser
invadidos legítimamente por orden judicial fundada de autoridad competente.
 Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a
que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han
exhibido un interés en que así se mantenga".

Así formulado este principio protege la privacidad de aquellos ámbitos no resguardados


como garantía constitucional, pero sobre los cuales la persona tiene interés de resguardo.
Según Alejandro Carrió para que exista esta tutela jurídica deben exigirse dos condiciones:
a) que el individuo se haya comportado de manera tal de exhibir un interés por mantenerla
y, b) simultáneamente la expectativa de privacidad deberá ser tal que el Estado esté
dispuesto a reconocer como razonable.
 De mínima suficiencia (o de mínima intervención)
30
Este principio "… supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente
reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la
lesividad del comportamiento… Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad
individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan
y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas
perspectivas valorativas" (Diez Repollés).
En consecuencia, todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una
reducción de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su
legitimidad política y jurídica.
Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restricción de numerosos
tipos legales consolidados, tomando como parámetros los siguientes:
 un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela,
 un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones
a las personas, y
 una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto.
Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad,
además de las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los
subprincipios de subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal.
Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites
existentes de cara al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.

 De subsidiaridad.
Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos
fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal,
antes de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir un arma
subsidiaria, una última ratio.
Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de
sanción, como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y
administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente, recién estará legitimado el
recurso de la pena o de la medida de seguridad.
Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y, en
consecuencia, si la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no
penales, aquél dejará de existir.

 De fragmentariedad.
Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo
aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los
bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente
peligrosos.
El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso
como un postulado positivo del derecho penal.
Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del
derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima
intervención).

 De proporcionalidad.
Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada
responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a
aplicar en cada caso en concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta
exigencia, que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada
al campo de las penas.
Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener
31
correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con
las características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer
el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera.
También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de
medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad
del sujeto y con la gravedad del hecho.
Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415
(Código Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el
contrabando efectuado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía
una pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que
el mínimo previsto para el homicidio.

 De lesividad.
Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del
artículo 19º de la Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal y tiene como
regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica
u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.
Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir
de Luigi Ferrajoli "es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones
penales – en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a
las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separación
axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente
inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone
la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del
derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico
externo.

 De acción-exterioridad.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen
por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se
pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde
no hay acción, exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien
por algo realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro
derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.
Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo
dispuesto en la primera parte del artículo 19º de la Constitución Nacional.

 De culpabilidad.
Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los
ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a
quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se
haga responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las
penas); en segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser sino sólo conductas
(principio de responsabilidad). Además, no alcanza con que el hecho sea causado por el
sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el
hecho haya sido querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por
último, para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder
atribuírsele el mismo como producto de una motivación racional normal (principio de
imputación personal).
En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es
decir, que él es el que elige delinquir.
Este principio se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional y en
32
el principio de legalidad.

 De judicialidad.
Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación
de la ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes
y del juicio previo.
Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige
un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que
debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la
persona y de sus derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de
concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido
procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.

 Del non-bis in ídem.


Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos
incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75º inciso 22.
El primero de los mencionados prohíbe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo
por el mismo hecho, mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y
del absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y
sanción.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta
garantía no es sólo para el caso de "cosa juzgada" sino también para el supuesto de
pretenderse un juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único
hecho.
Procesalmente a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la
concurrencia de tres "identidades": persona, causa y objeto.

 De humanidad y personalidad de las penas.


Este principio resulta de la evolución y humanización del rigor de las penas previstas
en el derecho penal anterior a la Ilustración.
La evolución ha llevado de los primeros sistemas penales que giraban en torno de
la pena de muerte y de las penas corporales a otros basados en penas privativas de la
libertad y, más modernamente, a penas como la multa o trabajos en beneficio de la
comunidad.
En esta línea, también se inscribe la tendencia a la despenalización de ciertas
conductas, la atenuación de la pena prevista para ciertos delitos y a la disminución de los
límites máximos de las penas privativas de la libertad.
En su favor hay dos grandes argumentos: 1) que la pena ha de ser la estrictamente
necesaria para prevenir nuevos delitos y, 2) el principio moral del respeto a la persona
humana.

 De resocialización.
La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente,
que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo
posible, penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si
esto es inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el
exterior y facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los
valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un
intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de
33
readaptación social mínimo).

 De prohibición de prisión por deudas.


Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será detenido por
deudas, pero no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.

RESUMEN PRINCIPIOS PENALES


Surgen diversas garantías:
- Criminal: el delito debe estar
determinado.
De Legalidad: debe existir ley previa, escrita y - Penal: la pena debe estar determinada.
estricta.(Art. 19 1° párrafo CN) - Judicial: exige sentencia judicial según
proceso establecido.
- De ejecución: la ejecución de la pena debe
sujetarse a ley que la regule
De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no
configurados y castigados por ley previa.(Art. 19 2° párrafo CN)
Se desprenden dos principios:
De Mínima suficiencia (o de Intervención):
- De subsidiariedad: La pena o medida de
Limita el derecho penal a lo estrictamente
seguridad es el último recurso.
necesario.(Halla su razón en el principio de
- De fragmentariedad: Sólo deben
lesividad y de proporcionalidad)
considerarse delitos los más peligrosos.
De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido.
De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o
sociales.(Art. 19 1° párrafo CN)
De Acción – Exterioridad: Donde no hay acción no hay delito.(implícito en Art. 19 1°
párrafo CN)
De Privacidad: Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado.(en Art. 19 1° párrafo
CN, 14, 17 in fine y 18)
Se requiere que se cumplan los principio
de:
- Personalidad de la pena: No puede
castigarse a un tercero en reemplazo del
De Culpabilidad: Se castigan sólo a los culpable.
culpables. - Responsabilidad: Solamente se castigan
(Art. 1 y 33 CN y en el Principio de conductas.
legalidad) - Dolo o culpa: Que el hecho haya sido
querido e imprudente.
- Imputación persona: Que haya sido como
producto de una motivación racional
normal.
De Judicialidad: garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal.(Art. 18 CN)
Non bis in ídem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo
delito.(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y Políticos – Inc.
Art. 75 inc. 22)
De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona.(Art.
119 CN)
De Resocialización: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la
sociedad(Convención Americana de DDHH y Pacto de Derechos Civiles y Políticos – Inc.
Art. 75 inc. 22)
De prohibición de prisión por deudas: Nadie será detenido por deudas, salvo casos de
deberes alimentarios.(Convención Americana de DDHH)
SUB-EJE TEMATICO 2: TEORÍA DEL DELITO. DOGMÁTICA PENAL
34
 La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico.
Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de acuerdo con sus
respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como regla general, las definiciones
dogmáticas giran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.
Teorías científicas que las sustentan:

- Positivismo jurídico o científico


Elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella, de la acción
concebida como puro fenómeno causal, esto es, como abstención o movimiento corporal
producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo
sólo como descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada delito. Al
tipo le atribuía, como exclusiva función, la de constituir una garantía para el imputado en
razón del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista,
toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-, por
muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..."
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada sólo por
elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los
ubicaba en la culpabilidad, en la que se veía una situación puramente sicológica, cuyas
especies eran el dolo y la culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y la
culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurídico
de la acción descripta; únicamente constituía un indicio de su antijuridicidad.
Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un
tipo penal, no admitía otras causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad del
autor, que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, así, de manera terminante,
la existencia de causas supra legales por tener su fuente más allá de la ley, en normas no
jurídicas, como son las normas de cultura social.
BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica, culpable,
sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"

- Normativismo
La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-
formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o
teleológica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que
expresa. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la
finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De
esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función
normativa). La acción, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico,
representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una conducta
valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad
de la acción, sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción
con la norma jurídica [antijuridicidad formal), sino también en su sustancia
{antijuridicidad material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de
bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o
materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por
efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo
reconocido por el positivismo jurídico.
La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a
la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias
concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en
35
síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusión también puede obedecer a causas supra legales.
El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los
elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta
teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito
presentaban en la definición del positivismo jurídico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT

- Finalismo
Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el
disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se
presenta también como disvalor del resultado
La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un
concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae
consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo,
porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en
acción. Se aparta, así, del positivismo y del normativismo. Innova en lo que atañe a la
culpabilidad, se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la
culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una
situación de hecho sicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la
culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda
reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha
actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido
hacerlo.
HANS WELZEL.

 Las categorías de la estructura del delito.


La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo:
El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que hablan los
autores- es, a veces, una actividad [acción en sentido estricto), y otras un no hacer
[omisión).
La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no sólo se
traduce en movimientos corporales, sino, también, en actitudes (p. ej., la injuria) o
palabras (p. ej., además de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la
omisión de auxilio de acto de oficio, la denegación de justicia y el retardo de ella
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido amplio
corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la omisión.
Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista
exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo
mismo con la omisión, ya que ésta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario,
además de la inactividad, requiere una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo.
Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por parte del autor
de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su acción y de
determinarse con libertad.
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor
representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, a la ley penal no le
interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito como expresión de los
presupuestos legales de la procedencia de la pena, el delito punible, vale decir, el delito
que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso
concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el
castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el hecho sea perseguible
36
penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se puede definir
como el hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible.

La acción. Caracterización de su contenido.


A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha
estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla
un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad (aunque también algunos autores agregan a lo anterior, la
punibilidad).
No obstante, aunque hay un cierto acuerdo respecto de tal definición, no todos le
atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus
diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos.

La acción
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin
embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una
conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración
axiológica y natural del hecho punible.

El concepto de acción:
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho
penal.
El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado
puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.

Concepto causal de acción:


El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clásico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible
a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto,
para la modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo,
por mínimo que sea.
Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula
más tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el
mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de
una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria. Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien
ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de
añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de
movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que
la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la
voluntad, con independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera
dentro de su concepto el contenido de la voluntad).

Concepto finalista de acción. Hans Welzel.


Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del
hombre. Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir,
proponerse fines, elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento
con conciencia del fin. Esta actividad final se llama “acción”.
Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento
37
corporal a través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa
mecánica o que ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan
excluidos de las normas del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta
humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la
posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad.
Esta conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión
de una acción (el no ejercicio de una actividad final posible).

EL CONCEPTO DE ACCIÓN
Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los
componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la
causalidad “ciega”.
La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:
1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la
anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección
de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores
causales que son requeridos para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor
efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios
de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la
dirección final se lleva a cabo en el mundo real.

La ausencia de acción
Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco
hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una
modificación externa.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo,
pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos
se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que
la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención
de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.

Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el
Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.
Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto
para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que
el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el
Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí
puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el
ejercicio de su libertad.
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza
física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar
de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio
pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la
38
muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor
-, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la
fuerza física irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que
impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere,
"A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible
- empujón - producido por "A".
El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho
penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su
conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis
physica, no se da en él una conducta humana.
Claro está, que, si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico,
antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de
comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico
y penado), es inimputable.
Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una
acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.

Movimientos reflejos
No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos
- por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del
mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención
de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia
con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de
movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una
conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona

Estados de inconsciencia.
Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente
consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por
la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.

 El tipo penal o delictivo. Concepto.


Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma dictada por el
legislador.

Determinación conceptual de la figura formal del hecho punible.


Desde el punto de vista dogmático, el tipo constituye la característica del hecho punible
que representa la base fáctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad. El tipo es una selección de hechos que por su dañosidad el legislador declara
dignos de pena

TIPO OBJETIVO-Clases:
 De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado.
 De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una omisión
(delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).
 De lesión
 De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con que el
bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar.
TIPO SUBJETIVO
 Dolosos
 Culposos
ATIPICIDAD:
 Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida
39
en el tipo penal

 La antijuridicidad. Concepto.
El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es
siempre la contradicción entre la conducta real y el ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses
sociales receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque
se traduce en la lesión, de daño o de peligro del bien jurídico.
La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la
formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente,
y, por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando
la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una
causa de justificación.
La antijuridicidad material tiene un contenido real, que no consiste en la oposición
formal del hecho a una especial norma jurídica, sino que a la antijuridicidad se la hace
residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.

 La culpabilidad.
La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de
la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.
Reproche se funda en:
 En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho
penal (imputabilidad),
 En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo
(dolo) o en su falta de precaución (culpa),
 En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)

 Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad. Concepto.


Imputabilidad: Es la capacidad para ser penalmente culpable.

Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en una medida que
habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34
inc.1º CP). Es un criterio bio-psicológico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del
resultado, sino el del comportamiento delictivo.
Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el
resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el
momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad.
La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental y
de conciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal que, en el momento del
hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a comprender que
la ley penal castiga al acto, sino que se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que
hace y comprender el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su
dañosidad para un interés ajeno, individual o general, por implicar una indebida
interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relación a un
tercero o a la comunidad.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no
basta para que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, además
que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el
autor, al cometer el hecho, debe tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al
sentido de su comprensión del acto que ejecuta. Si esto sucede, el autor es inimputable,
aunque haya comprendido la criminalidad del acto. Esta falla del elemento volitivo, sin
defecto del intelectual, suele producirse en los individuos inconscientes por embriaguez y
40
en aquellos que, como los afectados por psicopatías, neurosis o perturbaciones
impulsivas, están totalmente dominados por un estímulo morboso hacia el delito.

 Madurez mental. Concepto.


Inimputabilidad de los menores.
La in-madurez en nuestro derecho depende del factor biológico “edad”. En realidad, son
dos los criterios que se pueden aplicar para determinar si un sujeto es o no maduro para
comprender y dirigir sus acciones:

1.- El del discernimiento, según el cual hay que examinar en cada caso particular
si el individuo posee dicha capacidad y;
2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume “juris et de jure” la inmadurez
del sujeto.

Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible
al menor que no haya cumplido 16 años de edad”
Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los que
también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos delitos: “los que
solo están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan asignadas penas privativas de
libertad de menos de 2 años, y lo que sean perseguibles por acción privada”.
Es dudoso (según Creas) que esto se signifique una presunción de inimputabilidad;
se muestra más bien como una renuncia a la pena, para poder sustituirla por las
medidas educativas que la ley prevé en sustitución de aquella.
Pero cuando los menores entre 16 y 18 años incurrieren en delitos de acción pública
reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos años, son sometidos a proceso
penal. Eso significó que fuego del mismo pueden llegar a recibir una sanción de las
previstas en los tipos penales del Código como consecuencia de su delito.

 La culpabilidad como categoría del delito. Concepto.


La culpabilidad, en Derecho penal, es la conciencia de la antijuridicidad de la
conducta, es decir supone la reprochabilidad del hecho ya calificado
como típico y antijurídico, fundada en el desacato del autor frente al Derecho por medio
de su conducta, mediante la cual menoscaba la confianza general en la vigencia de las
normas.1 El problema de la culpabilidad es central en el Derecho penal, por cuanto
determina finalmente la posibilidad de ejercicio del ius puniendi.
Bajo la categoría de la culpabilidad, como último elemento de la teoría del delito, se
agrupan todas aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias específicas que
concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisión del hecho típico y
antijurídico.

El DOLO
El Código NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y voluntad
de realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona
el bien jurídico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
 Que realiza el hecho
 Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
 Debe querer realizar el hecho
Está compuesto por DOS elementos:
 la intención de realizar el hecho y
 el conocimiento de su carácter ilícito.

Clases de DOLO
 Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa
41
de ejecutarlo (dolo directo)
 Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos
de modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.
 Eventual: quien realiza la acción conoce que probablemente se produzca el
resultado típico y sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor
se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna
lo haya consentido)
 Específico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito,
un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del
tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título
de culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación a título de
dolo eventual.

CULPA
Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de
realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso
concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que
el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses
ajenos.
Modalidad: Según el Código Penal, cuatro son las formas en que una persona puede actuar
con culpa a saber:
 IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes
ajenos.
 NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las
circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el
resultado delictivo, ya que, sin ella, subjetivamente no existe un deber de
precaución.
 IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia o
negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional.
Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o
habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.
 INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO: Es
una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Ésta solo
implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo,
ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue
la causante del hecho.

Clasificación de los delitos culposos


 De resultado
 De lesión
 De peligro concreto
 De peligro abstracto
 De mera actividad
Los de RESULTADO pueden ser por COMISION o por OMISION IMPROPIA, NO existen
en nuestro derecho penal delitos CUPOSOS por OMISION PROPIA.
Nuestro ordenamiento solo pune TENTATIVAS DOLOSAS, Nunca una TENTATIVA
CULPOSA.
SUB-EJE TEMATICO 3: PARTICIPACION CRIMINAL / UNIDAD Y PLURALIDAD
42
DELICTIVA
Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en
el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda
recíproca o unilateral (convergencia intencional).
Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y sgtes. del
Código penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participación
necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo,
asociación ilícita, rebelión, homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También,
según lo dispuesto por el artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los delitos
cometidos por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le prestaren al autor del escrito
o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.
La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos
positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o
concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito sólo es participación si se debe a su
promesa anterior al mismo (C.P, 46).
La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes en el delito.
Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se refiere
al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.
El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en
los delitos de acción o en los de omisión, en los delitos dolosos y en los culposos también
es posible la participación en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partícipe


Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho aportes para su
comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando o
cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para
determinar el ámbito de la participación criminal.

Categorías de partícipes y penas aplicables


Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:
a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera disposición, primer
supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el
hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera disposición, segundo supuesto)
(cómplices necesarios)
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
segunda disposición) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cómplices
no necesarios)
A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la misma pena (la
"establecida par a el delito") a los autores, cómplices necesarios e instigadores.
Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que las
establecidas para al delito, a saber:
a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo o cantidad,
los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposición)
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al cómplice se le
aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de prisión perpetua, la del
cómplice será prisión de diez a quince años (art. 46, segunda disposición);
c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le correspondería
por el delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la forma determinada par a la
tentativa (art. 47).
El autor: Concepto.
43
Autoría y complicidad
Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad.
La teoría receptada por el art 45 del Código penal
Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo,
ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o
cooperación al autor.

Autor
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o
pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero,
el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone
en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma
de autoría.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento [autor directo).

Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos.


El Código penal, artículo 45, considera coautores del delito a los que toman parte
en la ejecución del hecho38
La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución del delito. Ese
ámbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto
integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos típicamente
consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.
Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que está
presente adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente
ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o ánimo que
se exige en la persona para incurrir en él, únicamente son coautores los participantes que
tienen esa calidad, y los que carecen de ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no
debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.

Autoría mediata. Concepto. Participación en sentido restringido.


No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay un solo
autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando
uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito, pero no lo hace sino como
instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor
mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la
voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase
cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del
acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero cuando se
trata de la fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el instrumento.
Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando
como instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo hace,
actúa dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la
instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisión consciente y libre.
La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las características
personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las
calidades especiales del autor.
La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).
Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o
44
secundaria. Criterios de distinción
Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los primeros
están sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos lo
están a escalas penales más benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artículo 45
requiere la valoración del aporte.
Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el hecho no habría
podido cometerse.
Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo (art. 46). Estos son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho
sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera
variado la ejecución o sus modalidades.
Instigación
El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participación
del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y
del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente síquica,
consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado
o intentado. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber instigación.
La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación
consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualización del o de los
instigadores y de los instigados. No hay instigación por culpa. Tampoco existe la
cooperación síquica requerida por la instigación si el autor resulta un instrumento del
tercero (autor mediato).

Concurso ideal de delitos: Concepto y penalidad.


Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados
con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en
ciertas condiciones, la reincidencia del condenado. El Código penal comprende el concurso
ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
Concurso ideal
Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más
de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino precepto o ley que la
impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos penales
no se excluyen entre sí en razón de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las características, a saber: la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad
de sanciones penales bajo las que cae.
Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material del concurso
ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46 y 47 del Código. Cuando el
art. 34, se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución
del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no
puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y penado como
delito en el Libro Segundo del Código.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o idealmente
más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal, es decir, bajo más de una
definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble tipicidad
de un hecho naturalmente único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del
agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sanción
penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., también cae bajo otra
sanción penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el
incesto esté castigado, incurre por su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por
la circunstancia de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En
fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin
45
multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad
de ella.

Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15,
determina la unidad de la pena.
El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la
pena mayor conminada para el hecho por la ley.
La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57).
Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo.
Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena
de naturaleza más grave.
La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando
sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza
más grave de las sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las
penas y consecuencias accesorias de la pena mayor.

Delito continuado: Concepto, requisitos, consecuencias jurídicas.


Delito continuado
Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula de manera
expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de
delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso
real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso
ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de
ellos, y que legalmente no puede caer nada más que en la sanción legal a la que se adecúa
cada uno de ellos, es lo que, en el Código Penal, se debe calificar como un delito
continuado.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es plural fáctica
y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única y legalmente plural, en el delito
continuado esa imputación es fácticamente plural pero legalmente única.
Elementos
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre sí, y
c) su sometimiento a una misma sanción legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los
distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención,
voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el
mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es
compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de
una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una
misma conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sanción legal
Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
46
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificación delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes
lesionados admita esa unificación delictiva.

La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la comisión delictiva


(consumación y tentativa), ni del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.

Concurso real de delitos: Concepto.


Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados, como partes,
de una misma empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes sí, no habiendo condena firme, son imputables al
mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye
la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicación de las reglas sobre la
penalidad de concurso real (C. P, 58).
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artículo 55
establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El máximum de la pena única no
puede exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. El mínimum de
la pena única es el mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos
concurrentes.

Sistema de punición. Punibilidad.


La Acción Penal como pretensión punitiva.
Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las
acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y
culpable.
Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se diferencia del
derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en sentido formal o procesal). La
regulación de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los
legisladores locales.
Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre
pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido
por el delito o pertenecer a éste, el derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una
pena pública.

Distintas clases de acciones: La acción pública. La acción privada.


Acción pública
Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la acción
penal es pública, pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es el órgano
del Estado (Ministerio Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio
de la oficialidad de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la acción pública,
esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio está regido por los
principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita el ejercicio
de la acción al examen de su conveniencia, le exige al órgano público que inicie ese
ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por acción pública,
salvo que, en razón de la función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente
supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste puede consistir en un procedimiento de
desafuero, o de juicio político o de enjuiciamiento ante un jury). La existencia del delito
47
puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero únicamente la persona
particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de
querellante.
El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse en contra de
todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y es irretractable.

Acción dependiente de instancia privada


Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero no de
oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es,
denuncia o acusación del agraviado por el delito). Siendo éste incapaz, la instancia
corresponde a su tutor guardador o representante legal. La titularidad de la facultad de
instar es intransferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:
- Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo
- Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés públicos;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;

Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden
o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si
por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial
para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Acción Privada
Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado
por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violación de
secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada
se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la
acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.

Extinción de las acciones penales.


Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente, sino que
existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede
operar desde la comisión del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre
del proceso por sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa extintiva
impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
¡Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son causas
objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como sucede con la amnistía.
Son causas personales las que, como la prescripción, la oblación voluntaria de la multa y
la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los
48
participantes a que se refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede tener un
efecto objetivo o personal según la voluntad del que la haga. La sentencia firme,
condenatoria o absolutoria, no extingue la acción, sino que la agota porque realiza su
finalidad propia.
- Muerte del Imputado
Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria
El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente personal. No favorece a
los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni perjudica a
los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal
- Amnistía
En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer la calma y la
concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella
infracción, sino la infracción punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que,
interfiriendo en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena. Se inspira
en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la
intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infracción.
Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible respecto de
toda clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del
Congreso de la Nación (C. N., 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.
Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión judiciable si media
exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo que
razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a
amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser
general, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de delitos o a todos los
delitos cualquiera que sea su especie.
Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe
ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aquélla entra en
vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue
la acción civil emergente del delito.
- Prescripción
Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito
en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la
sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento político de la pena.
Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que extingue la potestad
represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza
objetiva, sino personal. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del delito.
El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se produce en los
diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al
delito imputado.
El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos cuya pena
fuere la de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El mínimo, que pertenece a
los hechos reprimidos únicamente con inhabilitación temporal, es de un año. La regla
general para los delitos reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción se
prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley para el delito, sin
que el término pueda exceder de doce años ni bajar de dos. Es de cinco años, si el hecho
está reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de
multa, cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza a la
medianoche del día en que se cometió el delito, y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del Código civil. Debe declararse de oficio.
La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo impide que
ese término comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensión,
la prescripción sigue su curso. el curso del término de prescripción se interrumpe: por la
49
comisión de otro delito, y por la secuela del juicio.
Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo
término.
- Renuncia del agraviado
Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción privada. La renuncia
es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir
el ejercicio de la acción penal privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada,
opera por sí, sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente, no
puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido hubiere renunciado
a la acción civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del daño,
caso en el que se tendrá por renunciada la acción criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe
pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser ratificada.
El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos por
el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es objetivo, y
depende del renunciante extenderla a uno o más partícipes en el delito.
- Oblación voluntaria
No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carácter
personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, se extingue la acción sólo
respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que éste significa reconocimiento de la
responsabilidad, no coloca al imputado en la condición de condenado.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con multa; no, si
además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa
correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instrucción y mientras no
se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado
el juicio y, la reparación de los daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es
el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de
manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262).
La reparación de los daños causados por el delito son los que surgen del daño material y
moral causado a todos los que tengan derecho a esa reparación, como directa o
indirectamente damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio
sólo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe el pago, el
imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos oportunidades, la
segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido
8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción
penal en la causa anterior".
50
INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS 51
PRIVADOS
EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO I
SUB-EJE TEMATICO 1: PERSONA HUMANA

La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee
una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección.
Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona; directamente
empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia. Matilde Zavala expresa:

…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente" biosíquico y espiritual);
persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que goza
de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente
en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4)

Es decir que, cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una categoría


jurídica, a una calidad que contiene en sí misma la aptitud de ser portadora de derechos.
Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la
personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la aptitud, la
disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo
de las relaciones jurídicas. Hombre hace referencia al sustrato o soporte biológico de las
personas humanas, que, para estar protegido, necesita de esa personalidad jurídica.
Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando están
interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo, cuando le están dando vida a
un contrato. Gráficamente, es la persona en movimiento.

- Derechos y actos personalísimos. Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres.

Concepto. Naturaleza jurídica


Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre desenvolvimiento:
derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad física, etc.
Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el Código Civil
y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75
inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos,
toda vez que la dignidad personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad,
honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos
supranacionales.

Caracteres
Estos derechos son absolutos, extra patrimoniales, irrenunciables, relativamente
disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración
de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños
conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de
los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a
respetar la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al
art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos
bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste
52
no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse
en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable” Art. 55

- Atributos de las personas. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Nombre. Noción.


Régimen legal. Acciones de protección.

Concepto
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales.
Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con
su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio.
A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como
sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la
sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente
en un lugar determinado.

Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad
de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.

Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
- Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
- Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase
en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e incapaz
a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del
mismo orden, por ejemplo, soltero-casado.
- Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.
- Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que
así lo prevé.
- Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del
tiempo.

- Nombre. Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está


compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo) y el apellido (o
cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes; el nombre de pila
individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

- Régimen legal
o El prenombre
o Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la designación


común a todos los miembros de una misma familia, que, unido al prenombre, identifica a
la persona física, conformando su nombre propiamente dicho. Así, el apellido designa el
grupo familiar, pues cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su
53
pertenencia a dicho grupo.
El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno
de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del
interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Asimismo,
dispone que, en caso de que un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben
llevar el mismo que se haya decidido para el primero.
Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, éste lleva
el apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la regla
establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de
alguno de los cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden
de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por el juez según sea el interés
superior del niño.
Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se establece
que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto, con un apellido común (art. 65)
o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede solicitar la
inscripción del apellido que esté usando (art. 66).

- Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los


cónyuges, el art. 67 dispone: Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el
apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial (art. 67).

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita a que


cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la preposición “de”.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la regla es
la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables motivos, el juez puede
acordar su conservación.
En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras
no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.

- Cambio del prenombre y del apellido


Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez, justos motivos. Al respecto,
formula una enunciación de justos motivos: a) cuando el seudónimo hubiese adquirido
notoriedad; b) por “la raigambre cultural, étnica o religiosa”19; c) por “la afectación de la
personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre
acreditada” Art. 69.
Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, es precisa la intervención del
Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el
último párrafo del art. 69.

En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos


cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el cambio
de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal
o alteración o supresión del estado civil o de la identidad” Art. 69.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local,
54
con intervención del Ministerio Público” Art. 70, debiendo “publicarse en el diario oficial
una vez por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se
soliciten informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al
interesado” Art. 70.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será
oponible a terceros.

- Acciones de protección.
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y
se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación
de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía,
si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede
disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos. Art. 71

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:


- la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el
demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto
afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del
demandado.
- la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado
use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia
es el cese en dicho uso indebido.
- la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del
demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje
de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la
sentencia es el cese de dicho uso indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el
titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

- Domicilio. Noción. Caracteres.

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado lugar, aun


cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido jurídico, es el lugar que la ley
considera como centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el domicilio general
y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad o propiedad inherente a la
persona que representa su indispensable asiento o sede legal para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real, que es la
efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de permanecer allí. El
domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no puede faltar en ninguna persona
y es único ya que una persona no puede tener más de un domicilio general.
Por último, decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable,
55
ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la
mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su
situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público
y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de Domicilio
Por último, decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable,
ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la
mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su
situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público
y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene
su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en
el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha
actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio,
dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el
lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad
profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario,
pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable
(art. 18 CN).
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:


a) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir
sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo están
prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. Art. 74

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de la


voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí presente; es
excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona en los casos previstos por
56
la ley; y es único, en tanto es una clase de domicilio general u ordinario.
Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que éste no es
un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus clasificaciones.
El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el ejercicio de los
derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).
Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas
determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones jurídicas para las que
ha sido instituido. Es elegido libremente por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza
de ley para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo
común de partes, lo modifiquen.
Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza.
Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar.
Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las sociedades que poseen este tipo de
domicilio, el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además pueden tener
una sede diferente donde funciona.
El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:
a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio especial
alguno;
b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios domicilios especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como
a los singulares.

- Capacidad. Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso
anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de
derecho siempre está presente.

- Clases
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona–
puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la
aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la
capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de derecho.
El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho.
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.” Art. 22. Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud
de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o, de hecho, y prevé
“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial” Art. 23. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo.
Comparación:
57

- Estado civil.
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición
o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo, estado civil, o en una familia,
por ejemplo, estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
58
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;

- Personas por nacer.


Noción de persona y viuda humana
En primer lugar, cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como señalamos
anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica, pues se trata de ser
portador de derechos, mientras que la vida humana es un suceso de la naturaleza, es su
asiento natural.

- Importancia jurídica de la concepción.


El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con la concepción” Art. 19.
De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el momento a partir
del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene personalidad jurídica y goza de
protección de la ley.
Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el de persona
en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo en el momento mismo de la
concepción. De esta manera, se considera que hay persona durante todo el proceso de
gestación: desde su inicio hasta el nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese
instante hasta la muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63,
que “las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la
madre” Nota del Art. 63 de viejo Código de VZ.
Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada, toda vez que el
art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “... Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción…”32.
El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela jurídica a la
vida humana desde este momento de la concepción. Así se visualiza con claridad que, bajo
el enfoque de la jerarquía normativa, de conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la
asignación de personalidad al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación
común, en momento posterior a éste.
Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño, que en su
art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Con
respecto al comienzo de la vida, la Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849
–la de ratificación del Tratado–en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º
de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo por niño a
todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años. Repárese que
lo que goza de jerarquía constitucional es el texto de la Convención junto a la ley de
ratificación porque, como bien lo señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado
adquiere jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la hora de valorar
las disposiciones con jerarquía constitucional.

- Ausencia de la persona. Definición


El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas
sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento
previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último de esta regulación es la
protección del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la designación de un
curador especial a los bienes para que estos puedan ser administrados en debida forma
59
mientras dure el estado de ausencia.

- Presupuestos Jurídicos
Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes
si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero
sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple
es preciso que:
- La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su
existencia;
- Haya dejado bienes que exijan protección;
- No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten
insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su
mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar
ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se
vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone
que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias
para proteger el patrimonio del ausente.

- Muerte presunta. Régimen legal. Casos y términos.


La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen supuestos
jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la sentencia judicial que
declara el fallecimiento presunto son idénticos a los de la muerte, pero la ley establece
diferencias fundadas en la eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la
necesidad de proteger sus intereses.
El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido totalmente la
noción o los datos del paradero de una persona durante un tiempo prolongado o porque
la persona se haya encontrado en circunstancias en las que se presume su muerte.
Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los supuestos
extraordinarios.
Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia
de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento, aunque
haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente. (Art. 85)

Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:


a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción
de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o
participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia
de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió
o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se
tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.41

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de fallecimiento es


preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de ella por el
término de tres años, sin requerir la norma que la ausencia de la persona haya ocurrido
en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o
aeronave naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios.
Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se
60
haya tenido del ausente.
La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al supuesto
ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias
particulares, en las que las posibilidades de supervivencia resultan ínfimas.

- Efectos de la declaración.
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.
Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el
testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir
los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se
inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad
del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que
podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial.
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución
de aquéllos a petición del interesado.
La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que
la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede
disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener
el dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro
cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

Reaparición del presunto muerto:


Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.

SUB-EJE TEMATICO 2: INCAPACIDAD

- Noción. Clasificación.

El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender el


resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto, es
conveniente prestar especial atención sobre este tema.
Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos más
importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte del concepto
mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre está presente.
Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la persona, y la
de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede faltar por completo.
La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define como la
aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello decimos que es un atributo
y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, porque sería
contrario al orden natural. (Borda, 2008).
El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho. Toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
61
jurídicos determinados.” Art. 22
Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud de las
personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los
actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, sí se pudieron adquirir ciertos derechos,
pero, por alguna situación en especial, no se los puede ejercer sino es a través de un
representante.
Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único, que
establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial.”2

- Incapacidad de ejercicio. Concepto. Caracteres. Enumeración legal.


Concepto. Caracteres.
Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad
la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quiénes
son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la
imposibilidad del sujeto para realizar por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta
ineptitud legal puede suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los
arts. 100 y 101 del código único.
Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar–han sido establecidas en interés
mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.
Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de
capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para determinados actos jurídicos.

Enumeración legal.
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión. Art. 24

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:


a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno
y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente
adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca
existió.
b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez
suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el
que dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”6. En
efecto, el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las
personas que no han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes
en relación a los tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los
menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional
habilitante que puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar
de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que
no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”,
requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite,
62
ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación
autónoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).
c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante
sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse
siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter
excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y
designar un curador. Por último, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a
quienes se les designará un apoyo para el otorgamiento de actos de disposición ente vivos
y en los demás actos que determine la sentencia.

Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya


lectura nos remitimos.

- Distinción entre menor de edad y adolescente.


Definición
De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la persona
que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona menor de edad que cumplió
trece años.
Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho
años, son “menores de edad”, especificando la denominación de “adolescente” a la persona
menor de edad que ha cumplido la edad de trece años.

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez
y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo” (RAE,
2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente
de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley
26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del
Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de
constitucionalidad y define al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad”8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar consagrado
en una norma de jerarquía superior.

- El derecho a ser oído.


El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la
Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el derecho de los
menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los menores tengan edad para poder
expresar una opinión con fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta
su parecer.
De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del niño, en
cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le competen y afectan. Este
reconocimiento implica destacar la autonomía de la voluntad del sujeto, a pesar de su
condición de menor.
En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores en los
procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez,
reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del
discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de
intereses entre el menor y sus representantes legales.

- Decisiones en materia de salud.


a) Tratamientos no invasivos
63
El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el adolescente
de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado para aceptar y consentir por
sí mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan
su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos
esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser necesario, una última
determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre, y,
por lo general, será el médico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento,
con base en criterios que desde el ámbito médico se van pautando.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor
Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o está en
riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolverá judicialmente
teniendo en cuenta el interés superior del niño y la opinión médica respecto de las
consecuencias de la realización del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años
Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es
considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.
De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los menores para dar
consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusión en su cuerpo.
En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá intervenir la
justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

- Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad. Distinción.


Presupuestos jurídicos y fácticos. Procedimiento para su declaración.
Sentencia. Alcances. Revisión.

- Noción de persona con capacidad restringida y con incapacidad


Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y con
incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial establece reglas
generales en materia de restricción a la capacidad.
Así, dispone:
Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se
rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un
establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si
carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades. Art. 31

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos
64
supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos
señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una
adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente–elemento
biológico-y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su
persona o a sus bienes –elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad
“cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz” Art. 32.

- Presupuestos jurídicos y fácticos


La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y sólo no podrá
ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. “c”).
El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre
tratando de limitar lo menos posible la autonomía de la persona, favorecer las decisiones
que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el
respeto de los derechos de la persona protegida.
El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad del sujeto,
sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la comunicación, la
comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos” Art. 43.
Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se
encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere
resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deberá designarle un curador para que
represente al incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).
Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponderá una
sentencia de capacidad restringida y no una declaración de incapacidad absoluta.

- Procedimiento para su declaración


Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.
Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la persona
que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de capacidad restringida; b) la
incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede
accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como
veremos más adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo.
Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a
determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas
legitimadas a tal fin lo soliciten.
El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la acción. De ser éste
quien lo solicite, deberá presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un
asesor que lo represente.
También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el conviviente
mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión basada en relaciones afectivas
de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven
y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).
Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate
de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por
adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por afinidad, sólo hasta el segundo grado.
Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.
Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es taxativa de
65
las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad. Sin
embargo, en caso de tratarse de personas que no están legitimadas para iniciar la acción,
podrán hacer una presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la
posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157).

- Entrevista personal. Importancia


El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no
facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN no será
una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deberá asegurarla en
cada proceso y previo a dictar cualquier resolución, salvo las medidas cautelares que
puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los derechos personales y
patrimoniales de la persona (art. 34).
En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al menos
un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona.
Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará contacto
personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de condiciones
con los demás y para darle un trato más personalizado y humanitario, así como la garantía
de acceso directo al órgano de decisión.

- Intervención del interesado. Competencia


La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como tal, puede
aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no hacerlo,
necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa técnica desde el
inicio del proceso.
En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud
probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa. Por ejemplo,
podrá proponer el nombramiento de un perito médico que actúe juntamente con los
designados de oficio como medida que hace a la defensa de su capacidad.
Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece que
el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del domicilio de la
persona o el de su lugar de internación.

- Valor del dictamen del equipo interdisciplinario


Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin su realización, no
podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.
Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas de
psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas
o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).
El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos traídos al
proceso, quedando a cargo del juzgador la consideración de la incapacidad en la medida
en que ésta impida al sujeto dirigir su persona o administrar sus bienes.
Sentencia. Alcances
Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con
relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad,
deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible.
De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringirla capacidad
del sujeto y c) declarar la incapacidad.
La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y funciones
que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que tome las decisiones
pertinentes, le designará los apoyos que considere necesarios e indicará la modalidad de
actuación, es decir, si la función debe ser cumplida por dos o más personas, si la actuación
66
debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requiere del
asentimiento otorgado por el apoyo.
Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los curadores
que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo que la persona capaz pueda
designar quién ejercerá su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya
sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una
palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un
verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz.

- Registración de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen
deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo
dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este régimen, lo que
pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros
que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una
nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripción
registral, respectivamente.
- Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos
de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas
evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal
al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que
ello no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la
revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con anterioridad
si las circunstancias del caso así lo aconsejan.

- Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez
que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que dictamine
sobre el restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en su
momento las había impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo
procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una
nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien, que éste sea
sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y funciones que la
persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del procedimiento
para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese total y definitivo
de la incapacidad; b) que confirme la situación actual; o c) que convierte la incapacidad
en capacidad restringida, debiendo especificar las restricciones y nombrando el o los
apoyos necesarios.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva
sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o disminuirla
nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere de nuevos apoyos;
c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá inscribirse
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la debida oponibilidad a
terceros.
- Inhabilitados. Noción. Presupuestos fácticos.
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De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los
pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de
dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.
El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su edad
y medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas
del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–dela pérdida del
patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente,
ascendientes y descendientes.
En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes
proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se
pretende inhabilitar.

- Efectos de la declaración.
Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien
ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer
actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar
con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado
en todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de
inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las
personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y
la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan
con la persona del inhabilitado.

SUB-EJE TEMATICO 3: PERSONA JURÍDICA


- Noción.
El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurídica.
Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación.”19
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa
conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos
considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de
imputación con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar
las consecuencias de las diversas concepciones en el ámbito jurídico (Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que
se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus
esfuerzos en pos de un fin común; por ello, estos entes se encuentran provistos de
personalidad jurídica y están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.

- Naturaleza Jurídica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la
naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías existen
distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que el
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derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la
única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad
demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes
durante esa actuación, por lo tanto, sólo pueden lograrlo a través de la creación de un
ente artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”;
sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las
personas físicas que lo representan.
b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten dela base
de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto
distinto, por lo tanto, ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es
sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.
c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un
verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y
jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y
reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano
de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas
poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente
representa la configuración jurídico legal de ese interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica
es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un
poder que le procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de
comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos. El
elemento más importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a
realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una
empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene
por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institución corporativa es
un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que
está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou,
es la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los
órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a
emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona jurídica
es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del
pensamiento jurídico.

- Concepción de la personalidad de las personas jurídicas.


Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos referencia a
un ente ideal distinto delos socios que lo componen. Este ente cuenta con capacidad
jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación y, por ende,
puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y constituye un centro de
imputación distinto del patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente en el art.
143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una personalidad jurídica
distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contraídas por la
persona jurídica, salvo en los casos previstos en la ley.
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona jurídica y
69
sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas jurídicas.
Este principio opera en relación a los bienes de titularidad de la persona jurídica, que, por
ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en relación a las obligaciones,
ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas
en el Código Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley 19.550
de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

- Inoponibilidad de la personalidad jurídica.


Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución de fines
ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la ley, el orden público y
la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la inoponibilidad de
la persona jurídica, es decir que, en tales casos, la actuación del ente se imputará
directamente a los socios, asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la
hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: a)
la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al miembro del ente en su propia
persona; b) la limitación de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada
y solidariamente por los daños causados

- Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés
práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas aquellas
que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas
privadas las que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas sean
reguladas principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas privadas lo
sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y
funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer
que las personas jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito
del derecho privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del
derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho
que corresponda a esa actividad.

- Atributos de las personas jurídicas. Noción.


La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de
70
asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino
que constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo
grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que, por ende,
posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para determinar la ley
aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad siempre
de derecho y limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del
cumplimiento de sus fines.
- Nombre. Régimen legal.
El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez que es
necesario a los fines de su individualización y designación que permita distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir los siguientes
requisitos:
a) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros conozcan la
naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo “SRL”, “SA”.
b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello así a los
fines de que se distingan entre las personas jurídicas.
c) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas
costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
e) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas
requiere la conformidad de éstas, que se presume si son sus miembros.

- Domicilio y sede social.


El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.
En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término “domicilio”
remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región donde se ha constituido la
sociedad, mientras que el término “sede” alude al lugar geográfico concreto (dirección)
donde se ha instalado la persona jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y
Bv. San Juan 710 es la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse obligatoriamente el
domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la ciudad o localidad sino también la calle,
número y designación de la unidad funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, pero sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe modificarse
el estatuto y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por el órgano de
administración.
Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica serán
vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es proteger los derechos
de terceros que contraten con el ente social.

- Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo y,
consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica debe
tener un patrimonio” Art. 154
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios se
comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica con el
cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar el
sustrato material de la entidad.
- Capacidad de derecho.
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La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de
derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por
otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad
de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a
través de sus órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen
capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén
expresamente prohibidos.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de
especialidad y de la naturaleza de las cosas.
a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen
capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido
creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar
actos que nada tengan que ver son su objeto de creación, pero ello no significa que no
puedan ejecutar los que son convenientes o necesarios para la mejor obtención de
aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no
pueden ser titulares

- Representación. Noción. Régimen legal.


Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas físicas que
actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestión es atribuida a la misma
entidad.
Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas personas
autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria
para la consecución de sus fines.
El artículo 159establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los
administradores sociales, disponiendo que los administradores deben obrar con lealtad
con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses y con diligencia,
es decir con idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase
de actividad que constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de fidelidad del
mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos de representación de
intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN).
El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre honrado, en defensa
de los intereses cuya administración se le ha confiado, por encima de cualquier otra
consideración, evitando obtener un beneficio particular a expensas de la persona jurídica.
Tiene prohibido contratar con ésta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad
ordinaria y en las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros.
Deberá abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un interés
contrario a la persona jurídica y no podrá competir con ella. (Roitman, 2006).
En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El administrador
no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. 2) Si, en
determinada operación, los tuviera por sí o por interpósita persona, debe hacerlo saber a
los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno, y
abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más allá de que se
puedan incorporar situaciones no contempladas normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en cuenta los
siguientes aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto social. 3) Las funciones
genéricas que le incumben y las específicas que le hubieran confiado. 4) Las
circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud que es común encontrar en personas
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que administran negocios similares.

- Responsabilidad civil.
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la
proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados polos administradores o
representantes de la persona jurídica.
Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables
ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los
daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160y
1763 del CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan
a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente entre
los administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de
administración plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño
causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe
congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano,
cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión
de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o
naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene
alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente dicha,
pero que sólo han podido cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad.
(Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto
a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los
terceros. (Rivera y Medina, 2014).

SUB-EJE TEMATICO 4: EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA PRIVADA

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son
de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo
de que se trate.
Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones
que integran la personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad física
o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto
está dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y
pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los
derechos reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se
ejercen las facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de
crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestación y, por
último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la
expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u objetos
inmateriales. (Tagle, 2002).

- Concepto de bienes y cosas.


De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación se sigue que se identifica a los bienes con la valoración económica.
Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o
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inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento es económico y
no afectivo. Así, la noción de bien está estrechamente vinculada al enfoque económico y,
por lo tanto, no podría aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.
En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que
pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta
apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico, esta
noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello
“debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes
delos particulares” Nota del Art. 2311 del CC de VZ.
El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas y las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

- Distintas clasificaciones.
Importancia e interés práctico
El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas
en sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas
principales y accesorias; d) cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no
fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa,
el régimen jurídico que se le aplique variará.

o Así, por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia


desde diferentes aspectos:

a) Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles se rigen


por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN), mientras que las cosas
muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata de las cosas que lleva
consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts.
2665 y 2666 del CCCN).
b) También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción adquisitiva, que
es un modo de adquirir el dominio por la continuación de la posesión en forma
pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo que
establece la ley. Así, las cosas inmuebles se adquieren por la posesión continua de
diez años cuando ésta es con justo título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien, veinte
años sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN).
Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple posesión de
buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el
dominio se adquiere por la posesión continua y de buena fe de dos años (art. 1898).
Si no hay justo título y buena fe y se trata de una cosa mueble registrable, se
adquiere si se posee durante diez años (art. 1899).
c) Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así, por ejemplo, el
derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre inmuebles (art. 2037),
tal como el derecho de superficie (art. 2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto,
el derecho real de prensa sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o
créditos instrumentados (art. 2219).

o En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá contratos


como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra persona el uso y goce
temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en dinero (art. 1187);el
alquiler o arrendamiento deberá recaer sobre una cosa no fungible, es decir
sobre una cosa que conserve su individualidad, pues la persona que recibe
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una cosa para usarla estará obligada al término del contrato a restituir la
misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el comodato,
acerca del cual, el art. 1533 expresamente establece “hay comodato si una
parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble,
para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida”
Art. 1533.
Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer sobre cosas
fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no estará obligado a devolver lo
mismo que recibió sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525).

o La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene importancia


debido a que determinados contratos sólo pueden tener por objeto a las
primeras y otros únicamente a las segundas, como el mutuo y el comodato,
respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales, pues el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el usufructuario y el
usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar su sustancia

o La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia pues,


al dividirse un condominio o la partición de una herencia, sólo las

- Criterios de distinción.
El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:
a) Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas
fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no
consumibles, frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes al dominio
público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.
c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando los
derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia
colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases.


Los artículos225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe entenderse
por inmuebles y el art. 227, por muebles.

- Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo,
las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el
suelo sin el hecho del hombre. Art. 225
- Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles
que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter
perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden
ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario. Art. 226
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo
incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los
árboles, ríos, minerales enterrados, etc.
Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas
por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases
de construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas
muebles que se incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como
las estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también
75
inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en
él, adherido e inmovilizado con carácter perdurable, forma parte de la contratación, salvo
acuerdo en contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño del
inmueble, o los utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo,
entre otros.
- Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.5

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a
otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí mismas,
como son los animales que se denominan semovientes.

- Cosas divisibles y no divisibles.


En cuanto a las primeras, según el art. 228:
Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo
homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en
antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la
reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades
locales.6

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes presupuestos:
- Que la cosa pueda dividirse de hecho.
- Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
- Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de lo contrario,


podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener que un automóvil es divisible
pues se pueden separar el volante, las ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo
homogéneo. Pero falta el requisito de que sean análogas en todas las partes ya toda la
cosa, por lo que no es una cosa divisible.
Son cosas divisibles el dinero, en general los granos, los líquidos; y no son divisibles, por
ejemplo, los libros. (Rivera y Medina, 2014, p. 507).
Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los requisitos
desarrollados anteriormente, si su división convierte en antieconómico su uso. Esto puede
ocurrir con una colección de monedas, por ejemplo, o con la división de la tierra en
parcelas que impidan su adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las
características del suelo, pues puede influir, para determinar si es divisible o no, cuán
fértil sea la tierra o la extensión del terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento
parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues es un problema de política
económica agraria.

- Cosas consumibles y no consumibles.


Dispone el art. 231:
Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina
76
con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por
el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse
o deteriorarse después de algún tiempo. Art. 231

Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:


a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los
alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan consumirse
o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles de una casa, la
vestimenta, etc.

- Frutos y productos.
Dispone el art. 233:
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa,
si no son separados. Art. 233

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y
reproducen en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b)
la extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que
continúa siendo la misma; la extracción de los productos, por el contrario,
trae como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto.
La norma clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías de
ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o de la cultura
de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de una cosecha.
Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.

Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos
no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella mientras estén unidos,
pero, una vez separados, adquieren existencia propia e independiente y deben ser
considerados cosas principales.

- El patrimonio. Definición. Caracteres.

El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares que
lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun ser nulos,
sin que el patrimonio deje de ser tal.
El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes materiales
77
(cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que
se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos
patrimoniales: los derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina,
2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica del que es


titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde al concepto de patrimonio
general, al que se contrapone el de los patrimonios especiales, conjunto de bienes
afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:


Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un patrimonio
general.
Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en su
totalidad como unidad.
Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares que lo
componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a sus
caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es suficiente
por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos previstos por
la ley.
Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es independiente
del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden por determinadas
deudas. (Tagle, 2014).
Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la
sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los
herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a título
gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el período de
prenotación, entre otros.

- Vivienda. Concepto.
Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, refieren
en relación a este instituto:
El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos
tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la
vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las
modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de
familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada
vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea
constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la
afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces
o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente;
(d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida
en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda
y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que
provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en
la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según
el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación,
y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retro prioridad
78
registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la
inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos
alimentarios, etcétera. Fundamentos del anteproyecto del CCCN.

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del CCCN, tiene
un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la familia, sino también
la persona individual.
La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada la vivienda
e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna inembargable e inejecutable
por deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e
independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la
afectación.

- Régimen de afectación: presupuestos fácticos.


De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble destinado a
vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir que la ley permite una
protección parcial a quien posee un inmueble de gran valor, lo que, por un lado, asegura
la vivienda y, por otro, evita el abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor
mientras su acreedor no puede cobrar lo que es legítimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si alguien es
propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la subsistencia de uno solo
dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, so pena de considerar afectado el
constituido en primer término.

SUB-EJE TEMATICO 5: LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURÍDICO

- Hecho jurídico. Concepto.


Definición de causa eficiente de los derechos
Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,
tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: la causa
eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican, transforman,
transmiten o extinguen.
Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el ordenamiento
jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe entenderse
que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por la ley, para que, según las
circunstancias y siempre que se reúnan los requisitos que impone una determinada
norma, produzca efectos jurídicos.
Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de que se produce, el
ser humano adquiere automáticamente, con carácter definitivo e irrevocable, la
personalidad jurídica.
En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del Libro I,
Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de los hechos y actos
jurídicos.
Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos
humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la conducta
humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural de una cosa, el derrumbe
de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son hechos en los que no intervino la
voluntad del hombre, son jurídicos en tanto producen consecuencias para el derecho.
Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se considera que
son voluntarios si son realizados con discernimiento (capacidad general de razonar, de
conocer, que aumenta a medida que el sujeto crece o madura), intención (la posibilidad
de dirigir la voluntad hacia lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y
79
libertad (la posibilidad de movimiento, libertad física, y la posibilidad de decidir sin presión
externa, libertad moral). Los hechos involuntarios, son los ejecutados sin discernimiento
o sin intención o sin libertad y no producen obligaciones salvo que causaran daño en otro
y se enriqueciera con ello el autor del hecho; la obligación se producirá según la medida
de ese enriquecimiento.
Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean
conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser: delitos (se
supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa el daño, aunque no haya
habido intención; es por culpa: imprudencia, negligencia o impericia), y los lícitos son los
actos jurídicos y pueden serlos simples actos lícitos.
Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico
El artículo 258 del código único define al simple acto lícito “como la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas” Art. 258; mientras que el art. 259 del
mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto jurídico y refiere que “es el acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas.”20
Así las cosas, la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícito no tiene
por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas, sino que,
por el contrario, carece de este fin inmediato y sus efectos jurídicos se darán prescindiendo
de la voluntad del agente y por la simple circunstancia de haberse colocado en la situación
prevista por la norma como supuesto de hecho. Por ejemplo, el que hace reparaciones
urgentes en la propiedad de un amigo ausente no tiene en miras (o sea, no tiene por fin
inmediato) entablar una relación jurídica (el arreglo de una casa), sino simplemente
prevenir un perjuicio patrimonial al amigo ausente. La ley es entonces la que establece,
más allá de la intención de esta persona, que el beneficiado por esa reparación debe
indemnizar al amigo benefactor y dentro de la medida del beneficio que obtuvo por los
gastos hechos por su amigo.
Por su parte, los actos jurídicos tienen por fin inmediato adquirir, modificar,
extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Es decir que el acto jurídico es el acto de
autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin práctico autorizado
por el ordenamiento.
Ahora bien, ¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y simples
actos lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si estamos frente a una
categoría como la de los simples actos lícitos, que producirá efectos por designio legal y
con independencia del querer del sujeto, no serían entonces aplicables las normas del
Código en materia de elementos, vicios e ineficacia de los actos jurídicos, quedando cada
acto regido por lo que se disponga en cada hipótesis. Esto nos lleva a señalar otra
distinción entre el acto jurídico y el simple acto lícito: el primero siempre es voluntario,
mientras que el segundo es indiferente que lo sea, requiriéndose cuanto mucho que el
sujeto cuente con discernimiento. (Rivera y Medina, 2014).
80

- Voluntad jurídica. Concepto.

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas juega un papel


fundamental.
Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de las personas y,
dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la aptitud de voluntad es el
presupuesto primario, indispensable de la capacidad de hecho.
Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se encuentra
el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad soberana de una persona capaz,
en cuanto esté materializada de un modo concreto.
En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales (art. 957 CCCN).
En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es que la voluntad
individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio efectivo, a través de su
declaración y condicionada de antemano por la ley, es el factor predominante destinado a
reglar las relaciones jurídicas de carácter privado.

Enunciación de los elementos internos y externos


El artículo 260 del Código Civil y Comercial prevé “Acto voluntario. El acto
voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por
un hecho exterior”.21
Los actos voluntarios son aquellos ejecutados con discernimiento, intención y
libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o interno del acto voluntario,
además del elemento material o externo, que es la manifestación de la voluntad.
Cada elemento interno, como se verá, puede verse obstado por determinadas
circunstancias como la minoridad, la declaración de incapacidad o vicios, o el error, dolo
o violencia, que afectarán a uno o varios de esos elementos, ocasionando la
involuntariedad del acto.
81

- El discernimiento. Concepto.
Elementos Internos. El discernimiento
El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la madurez
intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se trata, en
definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de su conveniencia
e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede faltar por la
edad o por cuestiones de salud mental.
El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero es
una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender, la capacidad
es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En una palabra, se
puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como c los menores mayores de
diez años que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN), poseen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de sus consecuencias, y sin embargo
son incapaces de obrar, por lo que no pueden celebrar actos jurídicos válidos por sí
mismos (Tagle, 2002).

- Causas obstativas del discernimiento.


El artículo 261 del código único reza
Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no hay cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. Art. 261

Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los elementos


necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la ausencia de éste conlleva la
involuntariedad del acto.
La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para hacer uso de
la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno sino por una circunstancia
inherente a la aptitud intelectual general del sujeto.
Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes
grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia
(minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que importan considerar que el
sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto (privación
de la razón, punto “a”).
Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la falta de razón
82
refleje alguna clase de patología más o menos permanente o bien un oscurecimiento del
intelecto temporal o accidental y sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias
que incidirán en los extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener
en cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que hubiera sido
objeto de una declaración (Rivera y Medina, 2014).
En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que adopta el
Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que
las personas obran con discernimiento a partir de determinadas edades, éstas deben ser
capaces de distinguir entre actos lícitos y actos ilícitos.
En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta antes la
noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para él puede ser conveniente
o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir prueba en contrario, que los menores
mayores de diez años tienen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende habrán
de responder por sus consecuencias, es decir que responderán civilmente con su propio
patrimonio. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del derecho de
repetición que, en razón de este discernimiento, estos tienen contra sus hijos (art. 1754
CCCN).
En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene
discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo para que
aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser: la persona adolescente de
entre trece y dieciséis años puede tomar decisiones respecto de aquellos tratamientos que
no resultan invasivos; a partir de los dieciséis años, el adolescente puede tomar decisiones
sobre el cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN);puede ejercer profesión si ha obtenido
título habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).

- La intención. Concepto.
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de que se
trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener conocimiento
concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más adelante,
que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese caso
faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone siempre el discernimiento,
ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un acto
determinado.

- La libertad. Concepto. Elemento externo. Vicios de los actos voluntarios.

La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin coacción, en


la determinación propia, la independencia de la voluntad. Consiste en la posibilidad de
elegir entre distintas opciones sin presiones de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral o libre
albedrío.
Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada por la persona,
sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o desvirtuarla.
La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha resuelto hacer,
o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha resuelto no hacer.
- Elemento externo
La manifestación de la voluntad. Noción
Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe manifestarse a
través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dado que, de no existir alguna
exteriorización, el mero suceso interno no puede ser valorado por el ordenamiento. Es
decir que una voluntad no manifestada no ese interés para el derecho, ya que, sin
exteriorización, no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los
83
efectos legales, en ambos casos no habría modificación alguna susceptible de ser
aprehendida por el derecho (Rivera y Medina, 2014).
Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que la
voluntad interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos internos y el
elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo del derecho. Sin embargo,
puede haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuando se expresa algo que no se tiene la
intención de expresar, algo diferente a lo querido. En estos casos se plantean cuestiones
relativas a la posibilidad de que esos actos sean válidos y, además, a los criterios de
interpretación que se deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso
o lo que se manifestó. Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron de
dar respuesta y que son explicadas con gran claridad por Tagle (2002).
Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el problema de
la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría de la voluntad y la teoría de
la declaración.
- La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa, expuesta
originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se produce
por consecuencia de la voluntad interna y no por la declaración que de ella se hace.
Es decir que, para esta teoría, el elemento importante es el elemento interno o
voluntad real, en tanto que la declaración o elemento externo no es más que el medio
de dar a conocer la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse
preeminencia a la intención efectiva del agente.
- Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la voluntad
interna carece de relevancia jurídica puesto que no es conocida por el derecho sino
a través de sus manifestaciones exteriores, por lo que sólo la declaración de voluntad
tiene valor y merece respeto.
- En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que advierten que,
llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y lado la declaración resulta
inaceptables; la primera porque protege exclusivamente el interés del autor de la
declaración, dándole la posibilidad de impugnarla cuando no coincide con la
voluntad interna, lo que atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la
inversa, lesiona el principio de autonomía de la voluntad sobre el que se construye
toda la teoría del acto jurídico.

De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las partes con la
seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones jurídicas. Así, la teoría de
la responsabilidad considera que debe respetarse la voluntad interna, a menos que la
divergencia entre la manifestación y la voluntad real sea producto de la negligencia del
declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría
de la confianza afirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna
cuando haya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya
obrado culposamente al no poner la debida atención que le habría permitido captar los
elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el Código Civil
y Comercial Argentino?
Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente establezca cómo
debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran que se ha acogido como
principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo predominar la voluntad real del
agente sobre la declaración. Esto se evidencia en la reglamentación de la teoría general
del acto voluntario, en la recepción dela teoría general de los vicios de la voluntad, en la
consagración del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la
facultad de los particulares de reglar sus relaciones jurídicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra atenuado
84
en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor seguridad en el tráfico
jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la voluntad no obstante su discordancia
con el íntimo querer del sujeto que las realiza.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la confianza
o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la declaración. Ello sucede en la
adopción del error reconocible (arts. 265 y 266), en la preeminencia de la buena fe en el
ejercicio de los derechos –como en la ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas
(arts. 9, 10) –, así como en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación
dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).

Los diversos modos de manifestación de la voluntad


El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual el sujeto
exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art. 262del Código Civil y
Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”. Art. 262
Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se da
cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el único objeto de dar
a conocer su voluntad concreta.
Esta declaración positiva puede concretarse a través de:
a) Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la palabra
hablada, si bien es un medio que traduce exactamente la voluntad interna del
emisor, tiene el inconveniente de que éste puede más tarde negar o alterar lo dicho,
haciendo muy difícil probar su existencia, por lo que sólo se utiliza en actos de
menor importancia.
b) Manifestación escrita. Ésta se traduce en la exteriorización de la voluntad en
un cuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien la emite. Es la que mayores
garantías ofrece, ya que da certeza plena, pudiendo estar contenida en instrumento
público o privado. Es la más conveniente sin dudas, pues, al quedar consagrada por
escrito, adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya que facilita la prueba de la
declaración de voluntad.
c) Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de gestos
o actitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados objetos, permitiendo
lograr un significado único e inconfundible. Es decir, hay una actitud física del
sujeto que no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna. Por ejemplo, quien
levanta la mano en un remate para hacer una postura, o quien levanta la mano en
la votación de una asamblea.
d) La última parte del artículo alude a “hechos materiales”; aquí salimos, sin
embargo, del campo de las declaraciones para pasar al de la mera manifestación,
con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización tácita de la voluntad (Rivera y
Medina, 2014, p. 602).

- Vicios de los actos voluntarios.


Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de voluntad
jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que genera, modifica, transforma
o extingue relaciones o situaciones jurídicas.
Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la trinidad
de: discernimiento, intención y libertad.
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la facultad de
discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de los actos.
Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas
obstativas, pero no es pasible de vicios.
En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí pueden
concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla los vicios de error o
ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no habrá intención. Y, respecto de la libertad,
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pueden concurrir la fuerza irresistible o la intimidación.

- El error. Noción.
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un
conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción acerca de
alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que se ejecuta o a su
régimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso conocimiento
se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una determinada situación o relación
jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre las circunstancias o elementos fácticos que
hacen al negocio o relación jurídica de que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona haya
cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa creencia. Y entre
error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la naturaleza del acto, su
objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales dela cosa o la persona del otro
contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de la cosa. Finalmente, el
error puede ser excusable o inexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el
yerro (Rivera y Medina, 2014).

- Error de derecho. Concepto. Caracteres.


El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma
jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o hacer una
aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica que no la regula, o atribuir a
un hecho o una situación jurídica una calificación jurídica incorrecta, o suponer en vigor
una norma inexistente. En una palabra, es la defectuosa imputación de las consecuencias
jurídicas vinculadas a una determinada relación o negocio, en razón de una falsa noción
sobre el alcance, sentido y significación de la ley (Tagle, 2002).
El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de inexcusabilidad.
La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no
está autorizada por el ordenamiento jurídico”. Art. 8
De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so pretexto
de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley impone en razón de nuestros propios actos. Ello así, pues, si
a cada uno le fuese permitido aducir el desconocimiento de las leyes para eludir las
consecuencias que emanan de sus prescripciones (para sustraerse de las obligaciones que
la ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues ningún derecho podría
subsistir y no habría seguridad jurídica.
Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder ante
excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también cuando, poruña
interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las situaciones de vulnerabilidad.

- Error de hecho. Concepto. Caracteres.


El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre los
elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que
se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto del acto, así como en la identidad
de las personas, en la naturaleza o características de las cosas o los hechos materiales
constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello de acuerdo
lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de hecho. El error de hecho
esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la
nulidad”. Art. 265
Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo ha sufrido,
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debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además reconocible.
El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un hecho
diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o
suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido
determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del
caso; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o
tácitamente; sobre la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue
determinante para su
celebración (art. 267 del CCCN); en una palabra, sobre los aspectos primordiales del acto.
El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la persona misma
y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a error, pues sería un error
provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la
naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 266 del CCCN). El
error debe ser reconocible en los actos jurídicos bilaterales –por ejemplo, el contrato– y en
los actos unilaterales recepticios, en los que la declaración va dirigida a otra persona y,
una vez conocida por ella, comienza a producir efectos (por ejemplo, una oferta
contractual, una notificación de la cesión del deudor cedido).
Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe comportarse
diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor del emisor cuando el yerro
tendría que haber sido conocido por el receptor de haber actuado con diligencia. Es decir
que lo que hay que determinar es si la persona afectada por la declaración del que yerra
estuvo o no en condiciones de percibir que el emisor se había equivocado y, en
consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser efectivamente así y no haberlo hecho,
sería anulable el acto por haber actuado de mala fe.
Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un negocio y
leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare cualquier cosa sin medir las
expectativas que genera y al receptor, que, de percibir que se está incurriendo en error, se
lo advierta a la otra parte para que pueda rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia
dolosa (art. 271 CCCN). (Rivera y Medina, 2014).
En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración implica
que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una normal diligencia, el
acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce la plenitud de sus efectos.

- Clases de error. Efectos.


Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error.
Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de derecho;
tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos o circunstancias fácticas
vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que se trate, sobre el dato de hecho,
contenido o presupuesto del acto, sobre la identidad de las personas; mientras que el error
de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de una norma jurídica o
interpretar su significado de una manera distinta a la real o hacer una aplicación inexacta.
Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial y error
accidental.
El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el que afecta
los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla distintos supuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del
acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia entre la
declaración o comportamiento de una de las partes y la representación de lo declarado
o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien entiende que se lo están
regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un
87
negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado hecho y, en
realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la individualidad de la
cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor
ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error sobre la cantidad,
extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir en un mero error en el
cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales de
una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales dejaría
de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la cosa, sino
que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser accidental. En
una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades esenciales de la
cosa, que son aquellas que las partes esperaron encontrar en el objeto adquirido y que
fueron especialmente tenidas en cuenta, como también el supuesto de que, sin esas
cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme
a las circunstancias del caso.
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir, el
motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero interno de
cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan expresa o
implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte,
que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien compra un automóvil
creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una vez advertido de la
realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos
al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno de
los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de ellos o de
sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la consideración de
la persona ha sido causa determinante para su celebración, como la donación hecha a
una persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae personae; pero no
es causa de nulidad cuando la persona del contratante es indiferente, como en el caso
de un prestamista, vendedor o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error en la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en su
manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta categoría
tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la voluntad interna y la
declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto (lapsus calami) o empleado
palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en
realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la
intención de manifestar algo, por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta
la mano para saludar, y se interpreta que está ofertando.
El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,
encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio jurídico, la
expresa desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión,
pueden referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar el acto.
(Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el que
justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo ha sufrido a fin de
que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la voluntad o, más
precisamente, el elemento interno “intención”.
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera en
que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene exactamente
lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así las cosas, desaparecido
el error, desaparece la causa queda origen a la anulación y el consecuente derecho a
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reclamarla por parte de quien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art. 269
del código único.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades no
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por lo que no
acarrea la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error de cálculo
no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea
determinante del consentimiento”. Art. 268
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto, se
establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo, se
adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la práctica, este error
no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se puede llegar a la voluntad real y
determinar que es un error. Esto es así siempre que no fuera determinante del
consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error esencial y habilitaría a la nulidad
del acto (Rivera y Medina, 2014).
- El dolo.
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento intencional
del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en el ámbito obligacional,
el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo y c) como vicio de la
voluntad, en tanto interviene en la formación del acto jurídico, consiste en maniobras
engañosas empleadas por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un
determinado acto jurídico.

- Dolo esencial e incidental. Efectos.


El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad
del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha
habido dolo por ambas partes” Art. 272
De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa eficiente del
consentimiento del engañado para la celebración del acto y puede ser invocado para
anularlo. Para determinar si el dolo es esencial, habrá que verificar que se reúnan los
cuatro requisitos que fija el precepto:
Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia o ardid. La
conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a engaño a una persona que
pone la diligencia necesaria en los asuntos, calidad que ha de ser evaluada en función de
las circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado.
Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber mediado el engaño,
el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta es la principal diferencia con el
dolo incidental que seguidamente veremos.
Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la víctima haya
sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con cierta significación para la
persona que lo sufre, pero no sólo de significación económica, pues puede tratarse de un
daño moral. (Tagle, 2002).
Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretender que
se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte. Ello así, pues se
trata de una exigencia negativa, cuyo fundamento radica en la regla de que nadie puede
alegar la propia torpeza. Además, se trata de un deber moral que deben presidir las
relaciones entre las personas, por ello “quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego
limpio” (Rivera y Medina, 2014, p. 626).
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más requisitos
que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como vicio. El dolo incidental
no afecta la celebración del acto, sino sus condiciones. Es decir, la parte que lo sufre lo
habría celebrado aun de no haber mediado el engaño, aunque en condiciones distintas;
por ende, no es causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe resarcir los
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daños causados de conformidad al art. 275 del Código Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden ser
directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su dependiente o
representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un tercero ajeno a la relación de
que se trata para beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de dolo afectan la
validez del acto (art. 274 del CCCN).

- La violencia. Noción.

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite auto determinarse
sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la violencia importaría una
influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer coerción sobre una persona para
obligarla a realizar un acto.
Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para
referirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, la violencia
en términos jurídicos es la coerción que por distintos medios se emplea sobre una persona
para obligarla a ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se presenta
en dos formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar cuando se excluye la
voluntad mediante el empleo de una presión física irresistible o de malos tratamientos
corporales; o bien, la intimidación o amenazas que inspiran en la víctima el temor
fundado de sufrir un mal inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.

- Clases. Efectos.
El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:
Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o
evitar en la persona o bienes de la parteo de un tercero, causan la nulidad del
acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso. Art. 276
Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través de
dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad


constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de hacerlo. Se trata de
una fuerza suficientemente grave como para impedir a la víctima repelerla (Tagle, 2002).
Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a
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mero instrumento pasivo de la voluntad y del designio de otro.
Indiscutiblemente invalida el acto jurídico. Por una parte, entenderemos que
el acto no sólo no es voluntario, sin que anti-voluntario y, por otra parte, que
en este caso se configura un tipo penal, vale decir cuando se ha ejercitado
violencia sobre una persona humana. (Buteler Cáceres, 2000, p. 259).

Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en inspirar
temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo y la libertad de
obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios intereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el temor
racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del amenazado y las
demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).
La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden ser de
naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la intimidad, etc.–
del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se
demuestren aptos para alterar la conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente o
actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo que no pueda
evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza
o defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más
amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia.
La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar
(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de hechos de esa
naturaleza) o situaciones en que las características de las amenazas obstan a que la
persona se decida a recurrir a la autoridad pública o adoptar otro tipo de medidas para
contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es siempre la temporalidad próxima, sino
la convicción de la dificultad o imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus
modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto, pues, si el
sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede considerare que el
vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las partes
del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los daños (art. 278 del
CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un
requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la
práctica al ser un ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre
apareja un daño al menos de naturaleza moral.
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor dela violencia;
ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte,
se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente, aun cuando
hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto
(Rivera y Medina, 2014, p. 638).
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SUB-EJE TEMATICO 6: LOS ACTOS JURÍDICOS


- Definición. Elementos esenciales y accidentales.

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Art. 259
Así, dentro de las clasificaciones y sub-clasificaciones en las que se funda el Código,
tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta como un hecho
humano –acto–voluntario y lícito que tiene además la particularidad de tener por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir
ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad interna debe
traducirse en una acción material que la dé a conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues no
podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento
mismo. De modo que, cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en
consecuencia, es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley
considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en ella
se manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento destinado a
cumplir una función económico-social. Este aspecto funcional es el que permite
distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos
jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones jurídicas, o
no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle, 2002).

- Elementos esenciales y accidentales.


En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y representante
En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,
conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la autonomía
privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos últimos son los elementos
esenciales que, por ser tales, constituyen el negocio jurídico. Ellos son: los sujetos, el
objeto, la causa y la forma.
Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un acto jurídico,
por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y representantes.
Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad, ejercen
una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir directamente en su esfera de
interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir, son los sujetos a quienes se imputan las
relaciones jurídicas que el acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos derechos se crean,
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modifican, transfieren, extinguen, etc.
Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto emitiendo la
declaración de voluntad que conforma su contenido. Generalmente, quien otorga el acto
es la parte, pero en muchas ocasiones ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino
otro sujeto que obra en su representación.
Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o
convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta y en interés de
otra, denominada representado. Según la naturaleza de la autorización para obrar en
nombre de otro, los representantes son legales o voluntarios.
Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de dos
requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos actos


jurídicos válidos – capacidad de ejercicio – por lo que, tratándose de una persona menor
de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél que la ley autoriza otorgar (por
ejemplo, el supuesto de que el adolescente puede decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su salud o provoquen un riesgo
grave en su vida o integridad física).
En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con
discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos integrantes de
la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.

- Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeración
Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas
disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos normales
del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o la
resolución de un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un
deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,
pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.

a) Condición
El artículo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos, por
la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a
la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a
hechos presentes o pasados ignorados.

b) Plazo
El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico
comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos” (Bustamante Alsina,2005, p.
228). El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes
subordinan, a un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha de
producir, la exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como
plazo debe reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un hecho futuro, b) ha de
ser un hecho fatal.

En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro, aunque,
a diferencia de la condición, en la que el suceso es contingente (es decir que no se sabe si
se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente ocurrir.
93

c) Cargo.
El artículo 354 dispone:
Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su
cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto
que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de
duda se entiende que tal condición no existe.8

- Instrumentos
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- Vicios de los actos jurídicos.


Definición y fundamento
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el ejercicio
abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico positivo. Como
derivación de este principio, se impone a los sujetos el deber de actuar de manera leal,
recta, honesta, con una actitud de cooperación y generación de confianza en las propias
declaraciones.
La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por
ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la lesión)
concurre un vicio que lo invalida.
De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la licitud,
la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.
Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.
- La lesión. Concepto.
El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los denominados
vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la Sección 1ªdesarrolla la
llamada “lesión subjetiva-objetiva”.
El artículo 332 dispone:
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Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia
de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que
existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del
convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de
reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando la


necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un acto
jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la voluntad
viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe que debe primar en
todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre las prestaciones recíprocas, por lo
que la ventaja de un contratante sobre el otro, en razón de la explotación de la situación
jurídica de inferioridad del primero sobre el segundo, constituye una conducta
reprochable por el derecho.

- Presupuestos de procedencia.
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que
concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al momento de
la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo–y b) el elemento subjetivo, que es la
explotación por parte del beneficiario dela “necesidad”, “debilidad síquica” o
“inexperiencia” del lesionado.

El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración del
negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en
que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos
a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto, pues
en tal caso, se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus sic
statibus(López Mesa, 2008).
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que implica
efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si quien celebró el
negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de la
lesión.
Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que
resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”; por ende, si, al
momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas circunstancias se tornaron
equivalentes, desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos presupuestos
que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia
en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de inferioridad por parte del
lesionante o sujeto activo.
a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un
estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa falta
de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo que traduce una
situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios elementales para
96
subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.
b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por razones
ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de inferioridad.
Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en cuenta las concretas
aptitudes del sujeto.
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del
acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, por
cuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del
que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o


explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de parte de él,
que presupone la intención de obtener una ventaja desproporcionada, ya que el estado de
inferioridad no basta por sí solo para nulificar o modificar el acto jurídico.

- Acciones del lesionado. Efectos.


El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos dos
acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta así del art. 332 del
Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores singulares no pueden accionar por
acto entre vivos, porque la acción es de carácter personalísima. La intransmisibilidad se
funda en que la parte lesionada es la única que puede saber si se dan las circunstancias
subjetivas necesarias para la configuración del vicio de lesión.
Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía de acción
como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos de los arts. 386 y 388
del Código Civil y Comercial, que más adelante veremos) como la modificación del acto
lesivo, es decir, un reajuste equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta segunda
opción, el litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no puede reconvenir por
nulidad.
Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el demandado puede,
al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en acción de reajuste, si ofrece suprimir
la desproporción de las prestaciones.
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- La simulación. Concepto. Elementos. Clases.


El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y Comercial,
que dispone:
Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no
son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
transmiten derechos o personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten. Art. 333
Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se celebra
exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que
ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero diferente al declarado.
(López Mesa, 2008).
Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración, sólo la
apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o cuando crean la
apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos.

Elementos del negocio simulado


Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración deliberadamente
disconforme con la verdadera intención de las partes; b) el acuerdo de partes sobre la falsa
declaración y c) el propósito de engañar a terceros.
a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad interna y la
declarada por las partes es intencional, no es producto del error, sino que es querida
y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el acuerdo simulatorio, la
voluntad interna y declarada coinciden; las partes, de común acuerdo, producen la
apariencia externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a terceros, sin
pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.
b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes del acto
en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y lo declarado, y se
caracteriza por el querer común de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios.
c)Por último, la acción de simulación requiere el propósito de engañar, que no
necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurídico a terceros (porque su causa
puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia de una simulación lícita) o
bien, puede sí implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
98
quienes desconocen que el acto es falso – o el de ocultar una violencia legal.

Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio


simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente ejemplificativa

- Clases de simulación.
Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.
La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene
de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no quieren en realidad
celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una
disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio
de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación lícita.
En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es
decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre: la
naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”
Art. 333, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre
“cláusulas que no son sinceras” Art. 333, por ejemplo: se expresa un precio que no es el
real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas” Art. 333.
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la
causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre
quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para producir una
declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece a una razón
determinante que se conoce como causa simulandi.
La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un negocio
jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que verdaderamente es. Esta
razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o
bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia para distinguir la
simulación lícita de la ilícita.
La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar a
terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta última, en que se habla de
“fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa–del acto ostensible.
Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni perjudica
a un tercero.

- Acción entre partes y por terceros. Efectos.


El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:
Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado
ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el
otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno
de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo
contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones
por las cuales no existe o no puede ser presentado y median circunstancias que
hacen inequívoca la simulación. Art. 335

El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una prohibición
legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el derecho de impugnar el
acto por el vicio de simulación.
Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya
arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores. En
este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo
99
hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque,
arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con
ellos el pago de sus obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se
tenga un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.

El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación.
Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia escrita
–ya sea mediante instrumento público o privado–en el cual las partes manifiestan el
verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que deviene innecesario el
aporte de indicios y presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.

- Acción interpuesta por terceros. Prueba


El artículo 336 del código único establece “Acción de terceros. Los terceros cuyos
derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar su
nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba.”
Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo amenazado
por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación, debiendo demostrar la
existencia de daño sufrido como consecuencia dela incertidumbre que el estado de cosas
provoca en el demandante. Se exige la existencia de daño –actual o potencial–aunque se
trate de derechos litigiosos o dudosos.
De este modo, el tercero que ejerza la acción debe demandar a ambas partes del acto
simulado; si la simulación fuese por interpósita persona, también al prestanombre,
conformándose un litisconsorcio pasivo con todos ellos.
Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción de simulación
es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis carece de toda lógica la exigencia
de éste debido a su carácter reservado y a la imposibilidad de su obtención, por lo que el
tercero que entable la acción podrá acreditar la apariencia del negocio jurídico mediante
cualquier medio de prueba, incluso testigos, indicios y presunciones.
100

El fraude. Noción.
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a
la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos
de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía negocial no
reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no
simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad
amparada en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a un tercero.
Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está contemplado en el art. 12 del Código
Civil y Comercial.

El fraude a los acreedores


El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el
deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud
que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de los créditos
concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los mismos. Es decir
que el fraude a los acreedores es la provocación o agravación de la insolvencia del deudor
mediante actos u omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes
de su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la noción
de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de actos o negocios jurídicos; b)
provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c) sustracción de bienes del
patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores.

- La acción de inoponibilidad. Requisitos de procedencia. Efectos.


En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad, sino
101
la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en fraude a los
acreedores es válido entre éste y el tercero con quien celebró el acto y sólo queda privado
de eficacia frente al acreedor que acciona, es decir que no puede hacerse valer contra él
en la medida necesaria para la satisfacción de su crédito.
Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué tipo de actos,
cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la declaración de
inoponibilidad

- Requisitos de procedencia
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de
inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor
haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer
que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de inoponibilidad.


a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.
El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa anterior al
acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a
futuros acreedores.
La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha posterior al
acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio, pues, cuando llegaron a
constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes
habían salido del patrimonio del deudor y, por ende, no conformaban parte de su garantía
patrimonial.
Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el acto
impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión de la
obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el deudor hubiere realizado el negocio
teniendo en miras perjudicar a futuros acreedores, estos podrán incoar la acción de
inoponibilidad. Ello así, en razón de castigar la conducta dolosa del deudor.

b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.


El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia del
deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque lo que caracteriza
al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el patrimonio del deudor el generar
o agravar su insolvencia, toda vez que se verá imposibilitado de responder a todas sus
obligaciones contraídas y, por ende, el daño que causa al acreedor es no satisfacer su
acreencia.
En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un perjuicio
causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o futura de los créditos
vigentes producto de un estado de impotencia patrimonial, provocado o agravado
precisamente por los negocios inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.


El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el deudor a título
oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o debido conocer que dicho acto
provocaba o agravaba su insolvencia.
Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo caso no
interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el interés de los acreedores
por sobre el del adquirente y, por ende, sólo habrá que acreditar que el acto fue a título
102
gratuito.

- Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto. Categorías de ineficacia. Efectos.


La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la eficacia del
acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido cuando está perfectamente
conformado, cuando no presenta vicios o defectos congénitos que afectan su estructura.
Sin embargo, un acto jurídico válido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.
Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o disminución de
los efectos propios de un determinado negocio jurídico, que las partes tuvieron en cuenta
al momento de su celebración.
Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructura lo funcional. En el primero
de los supuestos, la privación de los efectos propios de un negocio jurídico se produce por
defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto,
primando la idea de nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el negocio deja
de ser apto para satisfacer los fines o interés prácticos que los sujetos se propusieron
alcanzar en virtud de una causa extrínseca a la estructura del negocio y sobrevinientes a
su constitución.
De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los actos
jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio, que comprende a todos
aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico carece de fuerza o eficacia para
producir los efectos normales, propios, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de su
celebración, ya sea por un vicio existente al momento de la celebración del acto, referido
a la estructura del acto jurídico (ineficacia estructural) o por circunstancias extrínsecas
aparecidas con posterioridad a su celebración (ineficacia funcional).
Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la invalidez
de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia estructural y también la de
inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva al acto de efectos sólo respecto
de determinadas personas.
EJE TEMÁTICO DERECHO PRIVADO III 103

SUB-EJE TEMATICO 1: CONTRATOS. CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN


- Contrato. Concepto. Naturaleza jurídica. Ubicación metodológica.

Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II


(“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de
consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).

- El concepto de contrato y la definición en el Código Civil y Comercial


El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo
inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho
creditorio. El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el
“Código”) define al contrato como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales”. Art. 957 Supone, entonces, que debe haber, por lo
menos, dos centros de intereses, un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y
no una mera coincidencia de voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del
consentimiento.
El contrato sirve a los contratantes para la obtención de las más variadas finalidades
prácticas, y tiene una doble función: la individual y social.

- Naturaleza jurídica.
Para abordar esta cuestión, podrá recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J.
(2015). Libro III: Derechos personales, Título II: Contratos en general, Capítulo 1:
Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley.

Convención, contrato y pacto


Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convención, pacto y
contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina
moderna los distingue del siguiente modo: la convención es el género aplicable a toda clase
de acto o negocio jurídico bilateral, el contrato en nuestro derecho actúa en el campo de
las relaciones jurídicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a cláusulas accesorias
que modifican los efectos naturales del contrato.

Requisitos de existencia y requisitos de validez


Trataremos en este punto los requisitos de existencia y de validez de los contratos,
distinguiendo la noción de presupuestos y elementos.

Presupuestos y elementos de los contratos: clasificación clásica y contemporánea


Tradicionalmente, y sin que el Código Civil y Comercial de la Nación los enuncie, se
han distinguido los elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos. Desde
una concepción más moderna, se distingue entre presupuestos, elementos y
circunstancias del contrato.
Así, define a los presupuestos del contrato como los requisitos extrínsecos al mismo,
pero que determinan su eficacia y que son valorados antes de él como un prius. En
general, estos requisitos son: la voluntad jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto y la
legitimación (Alterini, 2012).
En relación a los elementos del contrato, los define como aquellos requisitos
intrínsecos, constitutivos del contrato: sus cláusulas (corresponden con el contenido de
la contratación, tema que será desarrollado más adelante).
Las circunstancias del contrato son entendidas como factores externos que tienen
trascendencia durante la formación del contrato, y luego durante la ejecución del mismo.
- Elementos esenciales, naturales y accidentales. Autonomía de la voluntad y
104
fuerza obligatoria del contrato.
Esenciales: noción y contenido
Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato. Sin
ellos, no hay contrato en los términos en que ya definimos. Así, encontramos como
elementos esenciales de los contratos a los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y especiales,


que varían de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de compraventa “una de las
partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en
dinero”.4 En consecuencia, es necesaria la existencia de cláusulas vinculadas con la cosa
y el precio.

Naturales: noción y contenido


Los elementos naturales son aquellos que ya se encuentran en el contrato porque
así están dispuestos por la ley, y que pueden ser dejados de lado por disposición expresa
de los contratantes. Estos dependen del tipo de contrato. Así, por ejemplo, en los contratos
onerosos, quien enajena una cosa está obligado por garantía de evicción y vicios
redhibitorios. Sin embargo, las partes pueden disponer expresamente la liberación del
enajenante, puesto que se trata de un elemento natural que puede ser modificado por los
contratantes.

Accidentales: noción y contenido


Los elementos accidentales son aquellos que naturalmente no se encuentran en el
contrato, pero que pueden ser incorporados por disposición expresa de los contratantes;
por ejemplo: las modalidades de un acto jurídico, tales como el plazo, el cargo o la
condición. Incorporar este tipo de cláusulas depende de la decisión de las partes.

- Clasificación en el Código Civil y Comercial


El Código Civil y Comercial de la Nación establece la clasificación de los contratos en
el Capítulo II, del Título II, Libro Tercero.

- Contrato entre particulares, celebrado por vía de adhesión y de consumo.


Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
La sección 2º del Código, dentro del Capítulo 3, “Formación del consentimiento”,
contempla el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales “uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.2
Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no
puede intervenir en la redacción y determinación de las cláusulas que forman el contenido
de la contratación. Constituyen una singular manifestación del consentimiento. Quien
contrata se limita a aceptar los términos contractuales dispuestos por el predisponente.
Los contratos por adhesión son utilizados ampliamente en las contrataciones de consumo
en masa, en tanto facilitan los procedimientos de la contratación masiva. Inclusive, son
utilizados en contratos entre empresas, en los que no necesariamente existe una situación
de debilidad jurídica de una de las partes.
A los efectos de brindar protección a la parte que no interviene en la redacción de
las cláusulas en este tipo de contratos, el Código establece una serie de normas de carácter
tuitivo. A saber:
a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redacción debe ser
clara, completa y fácilmente legible.3

2Art. 984 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


3Art. 985 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
b) Se tienen por no convenidas las cláusulas que efectúan reenvíos a textos o
105
documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultánea a
la celebración del contrato.4
c) Se brinda preeminencia a las cláusulas particulares, entendidas como aquellas
que son negociadas individualmente, y, por ello, amplían, limitan, suprimen o
interpretan una cláusula general.5
d) Establece, como principio, la interpretación contra preferentem. Esto es, que en
caso de que existan cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se
deben interpretar en sentido contrario a la parte predisponente, que fue quien la
redactó y debería haberlo hecho de manera clara y sin ambigüedades.6

Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas
abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor.7 Considera
que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas8:

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el
carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien
redacta la cláusula, en su propio beneficio);
b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto
suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la
cláusula);
c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera
en que están presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es
decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.9
Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control
judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de
seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación),
que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial
en relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Código.80

- Contrato de consumo y relación de consumo.


Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales
La incorporación de los contratos de consumo fue uno de los aspectos más
discutidos en el marco de la reforma del Código. Este aspecto será desarrollado con mayor
profundidad en la Lectura Nº 2, al referirnos detalladamente a los contratos de consumo
y su regulación en el Código.
En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”
(2012), se sostuvo la necesidad de considerar el rango constitucional de los derechos del
consumidor en nuestro régimen legal, la amplia aplicación de estas normas en los casos
judiciales y la opinión de la mayoría de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, se
incentivó la necesidad de también incorporar a los contratos de consumo en el marco de
la regulación del Código Civil y Comercial. En definitiva, y tal como surge de tales
fundamentos, se dispuso la regulación de los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más como, por ejemplo, la compraventa, sino una fragmentación del

4Art. 985 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


5Art. 986 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
6Art. 987 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
7 Ley 24.240 del 22 de septiembre de 1993. Defensa del consumidor. Régimen legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
8Art. 988 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
9Art. 988 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa
106
de consumo). Y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Se
consideró que esta solución era consistente con la Constitución Nacional, la cual
considera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, como así también
con la legislación especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la
materia. (Sobre este respecto, se recomienda profundizar con la lectura de los
fundamentos al anteproyecto).
Concretamente, el Código regula, en el Título III, la relación de consumo (capítulo
1), la formación del consentimiento (capítulo 2), las modalidades especiales (capítulo 3), y
las cláusulas abusivas (Capítulo 4). Tal regulación está comprendida en los arts. 1.092 al
1.122 del Código. Además, esta regulación se complementa con la ley Nº 24.240 (Ley de
Defensa del consumidor)25; ésta es una ley especial que continúa vigente con sus
correspondientes modificaciones parciales (leyes número 24.56826, 24.78727, 24.99928
y 26.36129).

- Contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos, conmutativos y


aleatorios.
Contratos unilaterales y bilaterales
Dadas las obligaciones que surgen al momento de celebrar los contratos, se pueden
clasificar a estos últimos en bilaterales y unilaterales.10
Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro
de intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más
centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no se
tienen en cuenta el número de centros, sino los efectos del contrato.
En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos características:
que ambas partes estén obligadas, y que dichas obligaciones sean recíprocas, es decir:
obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. Así, será
unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que
esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes,
faltará la reciprocidad.

Son ejemplos de contratos bilaterales: compraventa, permuta, cesión onerosa,


mandato oneroso, locación de cosa, obra o servicio. Y de contratos unilaterales: donación,
fianza, mandato gratuito, mutuo, comodato, depósito.

- Contratos a título oneroso y a título gratuito


Según el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas
ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o
gratuitos.11 A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.12
En la vida de relación son más comunes los contratos onerosos. En éstos, cada una de
las partes se somete a un sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efectúa el sacrificio, y la otra sólo es
destinataria de una ventaja.

Son un ejemplo de contrato oneroso la compraventa o locación de cosas. Y de contratos


gratuitos: donación, comodato, etc.

- Contratos conmutativos y aleatorios


Según la determinación de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o
aleatorios.

10Art. 966 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


11Art. 967 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
12Art. 968 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se
107
denomina conmutativo.
Y cuando no es posible apreciar dicha relación inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas o las pérdidas para uno de ellos, o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto (es decir, cuando no se sabe si acaecerá o se ignora el momento en el cual se
verificará), se dice que el contrato es aleatorio. Art. 968

Ejemplos de contratos conmutativos: la mayoría; compraventa, locación, cesión. Ejemplos


de contratos aleatorios: juego, apuesta de lotería, contrato oneroso de renta vitalicia. Es
dable destacar que estos contratos aleatorios mencionados se encuentran regulados en la
ley, pero hay otros que pueden convertirse en aleatorios por voluntad de las partes, en virtud
de cláusulas agregadas.

- Oferta. Concepto. Requisitos.


Oferta
El consentimiento en los contratos está conformado a través de conceptos tales
como la oferta y la aceptación. A continuación, analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la
Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.13
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos
casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o
indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral.14 Esto es así porque se
configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario,
pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan
y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de
las meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del
oferente.
Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos
de la oferta15:
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.
Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas
o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante.
b) Competitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración
contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los
efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.
El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos
constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aun cuando
carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con
las circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.84

13 Art. 972 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


14Art. 259 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
15Art. 972 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse,
108
es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona
directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de
producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se
formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de
trascendencia jurídica.

- Retractación. Aceptación. Concepto.


Una vez emitida la declaración contractual de oferta, puede acaecer una serie de
circunstancias que modifiquen su eficacia jurídica, en la medida en que la aceptación no
se produzca en forma inmediata.

Retractación
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento
de conocerla16.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad
del oferente.
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede
ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta”.17 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al
referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea
irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o
al mismo tiempo que la oferta”.18
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta
el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no
acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente.
Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para el
caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la oferta es posterior y
ha perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación.19
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y
simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art. 974, según
el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente
esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación”.20

Caducidad
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o
destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.

16Previamente, en el Código Civil, la regla era que la oferta podía ser revocada mientras no hubiera sido aceptada; aceptación que, entre ausentes, se producía
cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cód. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
17Art. 975 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
18Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
19Art. 976 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
20Esta situación no estaba resuelta anteriormente en el Código Civil, por lo que se entendía que sin perjuicio de que el derecho del destinatario se prescribía a los diez
años, le cabía al oferente pedir al juez que fije un término de vencimiento conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron que debía ser. Ello en virtud de
los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cód. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art.
1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina
- Aceptación
109
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente,
debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de
recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en
cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho
de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en
que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.21
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral
de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a
tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que
“para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad
con la oferta”.22
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por
lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia
con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales.
A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al
manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que
requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original para su
formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que además
contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si
lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante
a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones
formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando
sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del
objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado.
Y otra muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato,
plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de
conformidad con el art. 978).103 Es este segundo caso, al que se refiere el artículo
citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que
deberá ser considerada por el oferente original.
La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta
efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe subsistir (recordemos que el
proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el
mismo momento de la recepción de la oferta). Ello implica que, si la oferta llega al
destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste
para el destinatario, quien puede aceptarla.

- Formación del contrato entre ausentes y entre presentes.


Contratos entre presentes
En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se producen
en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se recepta el
principio de la tempestividad de la aceptación.

21Art. 971 y 980 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


22Art. 978 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos
110
en los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación
instantáneos. El segundo párrafo del art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una
persona presente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación
de plazo, solo puede ser aceptada inmediatamente”.23 Asimismo, el art. 980 del Código
dispone que entre presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptación es
manifestada.24
Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la aceptación y la recepción
de la misma (teoría receptada en el Código para la formación del consentimiento), la
primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los casos
de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estén involucrados medios de
comunicación instantáneos.

Contratos entre ausentes


Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geográfico.
Los efectos de calificar una convención como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.
No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deberá ser juzgado en cuanto
al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre presentes
cuando existe inmediatez en la emisión de las respectivas declaraciones contractuales y,
correlativamente, instantaneidad en la formación del consentimiento.25
El Código dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación
perfecciona el contrato “si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la
oferta”.26
Es posible que la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la
aceptación no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien,
la mayoría de las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta
situación disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la
aceptación debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta
hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
mediante medios usuales de comunicación”.27 La aceptación, entonces, debe ser
oportuna.

SUB-EJE TEMATICO 2: CONTENIDO DE LOS CONTRATOS


- Capacidad para contratar.
El régimen de la capacidad está regulado en el Capítulo 2, Título Primero, del Libro
Primero del Código Civil y Comercial.
El Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de la que goza toda
persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos” 134, y establece que
“la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados”.28
Asimismo, distingue a la capacidad de ejercicio como la posibilidad de que “toda
persona humana pueda ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en [el] Código y en una sentencia judicial”. 136 Establece casos
específicos de incapacidad de ejercicio, a saber:
a) la persona por nacer;

23Art. 974 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


24Art. 980, inc. a Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
25Tal es el caso de contratos celebrados telefónicamente, por correo electrónico, skype, etc. Ello, de conformidad a la regla establecida en el segundo párrafo del art.
974 del Código, el que incluye a la oferta formulada por un medio de comunicación instantáneo y sin fijación de plazo
26Art. 980, inc. b Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
27Art. 974, párrafo tercero Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
28Art. 22 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
111
alcance dispuesto en la sección 2ª del capítulo 2 [es decir, todas las reglas
establecidas para la persona menor de edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
esa decisión [conf. art. 24 Código].29

Asimismo, el Código se refiere a la restricción de la capacidad. Nos referimos


concretamente a la restricción de la capacidad jurídica, disponiendo ciertas reglas:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aun cuando
se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, y se imponen siempre
en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el
tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada,
la cual debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos
y libertades.30

- Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez.


El Código se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida. Así, dispone:
o Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la
persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en
la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas”.31
o Actos anteriores a la inscripción:
Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados
nulos si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se
cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del
acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.32

o Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de
la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental
resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida
la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el
acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó
de mala fe.33

- Efectos de la invalidez del contrato


“Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o reembolso de lo
que ha pagado o gastado”.34 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte

29Art. 23 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


30 Art. 31 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
31Art. 44 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
32Art. 45 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
33Art. 46 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
34Art. 1.000 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad
112
restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene
derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

- Representación. Concepto. Representación legal y convencional. Efectos.


Representación: definición. Efectos
Siguiendo a Fontanarrosa, la representación surge cuando un individuo
(representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en
nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera
como celebrado directamente por éste último, y los derechos y las obligaciones emergentes
del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado
(Fontanarrosa, 2013). Es decir que la representación implica que una persona, el
representante, que se encuentra investida de poder y autorización suficiente, actúe frente
a terceros en nombre y por cuenta ajena. La particularidad de esta actuación se ve
reflejada en la circunstancia de que los efectos de los actos jurídicos llevados a cabo por
el representante recaen en forma directa sobre la persona del representado como si éste
los hubiera ejecutado. La regla general en materia de representación es que “los actos
jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por representante”35 . Ahora bien, como toda
regla tiene una excepción y, frente a esta posibilidad de celebrar actos jurídicos por medio
de representantes, la norma limita dicha facultad a “los casos en los que la ley exige que
sean otorgados por el titular del derecho”36 ; por ejemplo, los actos de última voluntad,
como el testamento (art. 2465), o personalísimos (art. 55), como el matrimonio (art. 406).

- Clases de Representación La representación puede ser legal, voluntaria u


orgánica.
Representación Legal
La representación es legal cuando resulta de una norma de derecho, esto es, cuando
tiene su origen en la ley, cuando es la propia norma la que dispone la actuación por medio
de un representante de manera necesaria y forzosa para integrar la capacidad de aquellos
que, de hecho, no la ostentan. A modo de ejemplo, son representantes legales los
curadores (respecto a las personas incapaces o con capacidad restringida por razones de
salud mental y los inhabilitados, arts. 32, 49, 101, 102, 138 a 140 del CCCN), los tutores
(respecto de los niños, niñas o adolescentes que no han alcanzado la plenitud de su
capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental, arts. 104
a 137 del CCCN), y los padres (respecto de las personas por nacer y de los menores de
edad no emancipados, art. 101 del CCCN). Representación voluntaria Por otro lado, la
representación puede también tener su origen en la voluntad del representado. En efecto,
la representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, refiriéndose al
apoderamiento que se manifiesta a través de la declaración unilateral de una persona que
otorga a favor de otra un poder o autorización para que actúe frente a terceros a nombre
y por cuenta suya, de manera tal que los efectos de los actos jurídicos celebrados por el
representante recaigan en forma directa sobre el patrimonio del representado.
Representación orgánica. La teoría del Órgano Desde otro costado, la representación
orgánica corresponde a las personas jurídicas, las cuales, como hemos señalado, son
definidas en el art. 141 como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creación. En el caso de las personas jurídicas, la particularidad
se centra en el hecho de que la teoría del órgano implica que no haya un tercero
(representante) que actúe en nombre del ente ideal, sino que es la misma persona jurídica
la que actúa a través de su órgano de representación. Esta representación orgánica es la
manera a partir de la cual las personas jurídicas pueden vincularse y obligarse frente a

35 2 Art. 358 del CCCN


36 2 Art. 358 del CCCN
los terceros, en tanto se genera una imputación directa sobre los entes ideales de lo
113
realizado por sus representantes.
El artículo 359 dispone “Efectos. Los actos celebrados por el representante en
nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el
acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado”37 . Así, el
artículo establece el principal efecto de este instituto jurídico. Los actos que se hubieran
llevado a cabo por medio de un representante, en cumplimiento de los requisitos propios
de esta figura (es decir, siempre y cuando se haya actuado con facultad para representar,
haciendo conocer al tercero que se actúa por otra persona y dentro de los límites de su
actuación, ya sea dispuesta por ley o por un acto de voluntad), producen efectos directos
sobre el representado, como si éste último personalmente hubiese celebrado el acto.

- Poder. Concepto.
Para actuar en nombre ajeno y obtener que los efectos del negocio celebrado recaigan
en la persona por quien se obra, es indispensable contar con un poder. Este poder surge
en un acto previo denominado apoderamiento. El poder de representación puede basarse
en una regla de derecho o en una ordenación pública, en la constitución de una persona
jurídica o en un negocio jurídico, esto es, un poder. El negocio jurídico por el cual se
confiere un poder de representación se denomina también en la práctica española “poder”
El poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo:
Constituye un requisito legal de la eficacia de este. Dicho poder como se ha señalado
puede derivar de la ley, o de esta y su puntualización en un acto judicial o administrativo
o, en fin, de un acto del interesado. El representante, cuyo poder de representación
descansa inmediatamente en una disposición legal, puede ser calificado de representante
legal. El efecto inmediato de la declaración de voluntad emitida o recibida, en pro y en
contra del representado, depende de que el representante tuviera poder de representación
y de que la declaración fuese emitida por él o a él dentro de los límites de ese poder de
representación. Sin embargo, la falta de poder de representación puede subsanarse en
algunos casos mediante la ratificación. En cambio, no se protege, en principio, la creencia
de la buena fe en el poder de representación.
Llámese poder a la autorización que el representado da al representante, por medio de
un negocio jurídico, para que contrate en su nombre. En síntesis, el poder es la facultad
de representación otorgada por negocio jurídico, que da al apoderado la potestad de
producir efectos jurídicos a favor a favor y en contra del poderdante, mediante los negocios
concluidos a su nombre, y por esto cae en este aspecto bajo el concepto de los derechos
de modificación. Este carácter de potestad resalta con máxima claridad en el poder
irrevocable, pero se da también en el revocable en tanto no haya sido revocado.
El otorgamiento de poder (apoderamiento) tiene íntimo parentesco con el
consentimiento, y se hace como éste, mediante declaración unilateral recepticia. Es la
declaración de que los negocios a realizar en nuestro nombre por el apoderado o las
declaraciones de voluntad que ha de recibir el mismo en nuestro nombre, deban surtir
efecto inmediato a favor y en contra de nosotros, mientras que el consentimiento se refiere
a negocios a celebrar en nombre propio. El poder se otorga o bien frente al apoderado
(poder interno) o bien frente al tercero con relación al cual ha de tener lugar la
representación (poder externo). Es la facultad de representación o de celebración negocios
jurídicos para otro, concedida por voluntad del interesado. Se utiliza en sentido estricto el
término poder cuando se habla exclusivamente de la facultad de representación concedida
por voluntad del interesado, mediante negocio jurídico. También se utiliza el término para
designar el negocio jurídico –apoderamiento- por el que el poder se concede y el documento
en el que aquél se otorgó. El negocio jurídico de concesión u otorgamiento de poder se
llama apoderamiento. La declaración de voluntad del poderdante es una declaración
recepticia, sin embargo, la doctrina no es unánime al señalar en quién es su destinatario:

37 Art. 359 del CCCN.


si el representante, el tercero para celebrar el negocio con el cual se otorga el poder o
114
cualquiera de ellos indistintamente, siendo la posición mayoritaria la última tesis. Se
denomina apoderamiento interno al conferido frente al representante y externo al
declarado al tercero. La doctrina nacional define al poder como un negocio unilateral por
medio del cual se confiere facultades para actuar en nombre ajeno, y su incidencia se
realiza, precisamente, en el ámbito externo, en cuanto el apoderado tiene la facultad de
actuar en sustitución, y como si fuese, el poderdante o el titular de los derechos objeto de
disposición. Nuestra definición se refiere, más que al hecho de que el representante actúe
directamente para el representado, a que lo hace «en nombre» de éste. Con ello se quiere
subrayar del poder su aspecto externo y su función informativa para que los terceros
sepan que contratan con el poderdante.

- Inexistencia o exceso de representación.


ARTICULO 376.-Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si
alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades
conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber
confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia
de su poder, está exento de dicha responsabilidad.

- Abuso de poder.
Extinción
ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue: a. por el cumplimiento del o de los
actos encomendados en el apoderamiento; b. por la muerte del representante o del
representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya
sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo
que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c. por la
revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de
modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por
un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante
y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado
y puede revocarse si media justa causa; d. por la renuncia del representante, pero éste
debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede
actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa
causa; e. por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f.
por la declaración de ausencia del representante; g. por la quiebra del representante o
representado; h. por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el
representado.

ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el


cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines
del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

- Objeto del contrato. Concepto. Requisitos (análisis pormenorizado). Causa.


Concepto.
Se aplican al objeto de los contratos las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5,
Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación.

El objeto de los contratos y la prestación


Tal como sostiene Alterini (2012), “con el sustantivo objeto del contrato se designa
115
a la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la
cual se ordena la economía del contrato” (p. 197). Él distingue entre el objeto inmediato
del contrato, que consiste en la obligación que se genera a raíz del contrato, y el objeto
mediato:
(…) que a su vez es el objeto de la obligación, vale decir, la cosa o el hecho,
positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor. El objeto de la
obligación consiste en el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su
interés implicado en la relación jurídica. (…) Así el objeto de la obligación de
entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma;
esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella
obligación. El contenido de la obligación es cierta conducta humana, a la que se
designa técnicamente como prestación; se trata del comportamiento del deudor
destinado a satisfacer el interés del acreedor respecto de ese objeto. En el
ejemplo dado, el contenido de la obligación del vendedor consiste en su
comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que –como
vimos- es el objeto, centro de su interés. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinación, licitud y valor patrimonial


De conformidad con lo que dispone el Código, el objeto “debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”.38

Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes
que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.146

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos.39

Determinación y determinación por un tercero


Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o
determinable.40 Ahora bien, el Código trata específicamente los casos de determinación
del objeto de la siguiente manera:
o Determinación [énfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos
deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque
no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable
cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.41
o Determinación por un tercero [énfasis agregado]. Las partes pueden pactar
que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que
el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios
expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede
recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el
procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.42

Bienes existentes y futuros

38Art. 1.003 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


39Art. 279 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
40Art. 1.003 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
41Art. 1.005 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
42Art. 1.006 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato
116
funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición de
que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.43

Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares


Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:
Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también
indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple. El que
ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si
no hace entrega de ellos.44

En relación a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el


Código dispone:
Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser
objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala
fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe repararlos daños
causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.45

- Sistema del Código Civil y Comercial. Necesidad de causa.


Causa
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5,
Título IV, del Libro Primero de este Código. Son disposiciones vinculadas a la causa de los
actos jurídicos.

Noción
Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa
de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa
fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la
obligación.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de
causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien
la entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos,
los reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la
obligación. Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la
noción de causa como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta
postura, los elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y,
finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa,
en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto
jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la
causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura
la noción de causa en un plano objetivo-subjetivo (tomando en cuenta los móviles
determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia
jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta
nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.46

El artículo 281 dispone que la causa:

43Art. 1.007 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


44Art. 1.008 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
45Art. 1.009 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
46Art. 281 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
(…) es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
117
determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma
expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.47

Así, el Código opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la
voluntad de celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa
y de acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada en el
acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”.48 Es que lo cierto es que
las partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se presume la existencia de
causa, ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las declaraciones y
seguridad jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artículo dispone: “El acto es válido aunque
la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.49 Ello alude a la
simulación de la causa manifestada en el acto, la que no es verdadera, y, por lo tanto, es
simulada, pero que es válida en tanto la causa real exista, aunque esté solapada.
Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el
acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”.50

Necesidad
El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo
que “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir
durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación
o extinción del contrato”.51 Esto es coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la
presente lectura, respecto a la presunción de la existencia de causa en los actos jurídicos.

- Forma. Concepto.
Formas de los contratos
Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la
voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en
nuestra legislación.

Nociones generales. Sistema de la ley argentina


La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el
medio social. En nuestro derecho rige el principio de libertad de formas, según el 1.015
del Código. Cuando la forma es exigida con mayor rigorismo y con carácter absoluto, es
decir, de manera constitutiva, visceral, si la misma no es observada, acarreará la nulidad
del acto.52

- Contratos formales y no formales. Clasificación. Otorgamiento pendiente del


instrumento.
Contratos formales y no formales
Como ya explicáramos al referirnos a la clasificación de los contratos, éstos pueden
ser formales o no formales. El art. 969 del Código define a los contratos formales como
“aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo tanto son nulos si
la solemnidad no ha sido satisfecha”.53
Ahora bien, cuando la forma requerida para los contratos lo es sólo para que éstos
produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales

47Art. 281 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


48Art. 282 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
49Art. 282 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
50Art. 283 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
51Art. 1.013 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
521.015 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
53Art. 969 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los
118
que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Si, por el contrario, la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.

- Otorgamiento pendiente del instrumento


El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación
de hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad.
Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento.54

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae


aparejado la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, siendo aplicables
las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como sanción la nulidad
por la falta de la forma.

- Prueba. Nociones generales. Prueba de los contratos formales.

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el Capítulo


8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

-Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la
prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al
respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo
para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la
naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las
personas. Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma,
la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación
pormenorizada de la producción, y en su caso de la apreciación de la prueba.
(Alterini, 2012, p. 434).

- Carga de la prueba
La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un
hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan
derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que
tiene múltiples derivaciones.

Medios de prueba
El art. 1.019 del Código dispone al respecto:
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos.55

El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de
medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que
todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas

54Art. 1.018 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


55 Art. 1.019 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
de la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio
119
de prueba específico.
En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas,
éste funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que
(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su
convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento que
lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo que
constituye una garantía para el sujeto de derechos, ya que le permite saber la
razón que motivó el pronunciamiento judicial. (p. 434).

- Prueba de los contratos formales - Principio de prueba por escrito.


En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para
su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un
inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta
circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba
del contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por otros
medios.
El art. 1.020 del Código dispone:
Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios,
inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido
cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo
de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier
instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada
en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.56

De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios
de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley
justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de
presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por
escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un
indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación
directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p.
449).

SUB-EJE TEMÁTICO 3: VICISITUDES


- Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto.

ARTÍCULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales,


cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión
puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a
favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la
ejecución completa de la contraprestación.

Introducción

56Art. 1.020 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


La norma contiene estipulaciones basadas en los mismos principios que la
120
excepción de incumplimiento regulada en el CC y está destinada a preservar la efectividad
de las contraprestaciones que hace al equilibrio de los contratos bilaterales. Se aplica en
supuestos en los que aún hay esperanza de cumplimiento, con riesgo de incumplimiento,
frente a cuyos efectos intenta preservarse una de las partes.
La suspensión se adopta ante la posibilidad sería de un incumplimiento parcial
sustancial o total de las obligaciones a cargo de la contraparte; situación prevista en el
art. 71 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías y en el punto 7.3.4 de los Principios de Unidroit sobre los contratos
comerciales internacionales.

Interpretación
Para que proceda la suspensión del cumplimiento se requiere:
1. que se trate de un contrato bilateral (art. 966 CCyC); y
2. que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes deba
producirse en forma simultánea; por lo que la previsión no resulta de aplicación en
los casos de contraprestaciones sucesivas.

El planteo de la suspensión puede hacerse en forma extrajudicial o judicial —lo que


se deriva del empleo del “puede” en su redacción—, supuesto en el que podrá articularse
por vía de acción o de excepción dilatoria, con efectividad hasta que la parte eventualmente
remisa dé cumplimiento u ofrezca seriamente cumplir.
En el supuesto de existir una pluralidad de interesados en el cumplimiento de una
prestación, puede suspenderse el cumplimiento de la parte debida a cada uno hasta tanto
se haya ejecutado completamente la contraprestación; ello, claro está, en caso de tratarse
de obligaciones de prestación divisible. En caso de ser la prestación indivisible (art. 815
CCyC), la suspensión operará por entero contra cualquiera de los acreedores, en razón de
la naturaleza de la obligación

Tutela preventiva. Concepto.


ARTÍCULO 1032.- Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio
cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte
ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La
suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de
que el cumplimiento será realizado.

Introducción
La norma, siguiendo la línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta
los arts. 1710 a 1715 CCyC, incorpora una regulación novedosa para nuestro derecho
privado, por la que se prevé un supuesto de autoprotección de una de las partes
contratantes ante situaciones objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad
de cumplimiento de la contraria y que podrían determinar que, en caso de cumplir con la
prestación a su cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio patrimonial.

Interpretación
A diferencia de lo establecido en el art. 1031 CCyC, en esta norma no se requiere
simultaneidad en las contraprestaciones; basta que una parte declare su intención de no
cumplir; que actúe de modo tal que una persona razonable pueda establecer que no
cumplirá su obligación; que se vea afectada su aptitud para cumplir —lo que puede
ocurrir, por ejemplo, por la pérdida de derechos para la explotación de determinados
recursos naturales— o que evidencie una situación de insolvencia, para que la otra pueda
considerarse habilitada para efectuar el planteo de una tutela preventiva.
La suspensión es tal y no una resolución del vínculo contractual, por lo que
perdurará en tanto subsista la situación de riesgo por déficit de aptitud patrimonial de la
contraria o su actitud reticente al cumplimiento, la que cesará cuando se produzca el
121
cumplimiento o la destinataria de la medida dé seguridades suficientes de su concreción.
Obviamente, de no alcanzarse tales seguridades en un tiempo razonable según el
tipo de prestación de la que se trate, la situación podrá devenir en ineficacia definitiva,
dando lugar a las acciones propias de la función resarcitoria, por agotamiento de la
preventiva

- Obligación de saneamiento. Concepto. Ámbito de aplicación. Sujetos


responsables. Régimen legal.

ARTÍCULO 1033.- Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:


a. el transmitente de bienes a título oneroso;
b. quien ha dividido bienes con otros;
c. sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente
transferencia a título oneroso.

ARTÍCULO 1034.- Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El


obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto
en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales.

Introducción
La fuente de la obligación de sanear los vicios jurídicos o materiales ocultos,
existentes en la cosa al tiempo de la entrega, es la transmisión. Es, a partir de ella, que
nace la obligación de sanear.
Evicción y vicios ocultos son especies de la garantía general de saneamiento. Este
Código regula los aspectos comunes de ambas, considerando su ámbito de aplicación,
naturaleza jurídica y efectos. En la evicción se regulan los requisitos de admisibilidad de
la acción, el régimen de defensa en juicio, la cesación de la responsabilidad y la
prescripción. En el parágrafo tercero, dedicado a los vicios ocultos o redhibitorios, se
ocupa del ámbito de aplicación, la modificación de la garantía, su caducidad y las acciones
por responsabilidad.
A diferencia del CC, que ubicaba la cuestión de la garantía de saneamiento en medio
de los contratos en particular, este Código la regula en la parte general de los contratos,
mejorando con ello la metodología empleada. Tal como se hacía en el Proyecto de 1998 se
incluyen, en primer término, disposiciones generales y luego, normas específicas para la
responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. La regulación se integra con lo dispuesto
sobre evicción en otras partes del Código, entre las que se encuentran los contratos en
particular: dación en pago (art. 943 CCyC); permuta (art. 1174 CCyC); locación (art. 1220
CCyC); donación (arts. 1556 y 1557 CCyC); fianza (art. 1598 CCyC); cesión (arts. 1628 a
1631 y 1639 a 1640 CCyC); cesión de herencia (art. 2305 CCyC); partición (arts. 2404 a
2406 CCyC); evicción con relación a los donatarios (art. 2419 CCyC); partición por
testamento (art. 2423 CCyC); y evicción en los legados (art. 2503 CCyC).

Interpretación
Sujetos responsables por la garantía de saneamiento
De acuerdo a lo regulado en el art. 1033 CCyC, están obligados a responder por
saneamiento:
a. Quien transmite bienes a título oneroso: La garantía se dará en todos los
supuestos en los que medien transmisiones a título oneroso y comprende las
donaciones con cargo (arts. 1562 y 1563 CCyC) o remuneratorias (art. 1561 CCyC)
que, de acuerdo a lo establecido en el art. 1564 CCyC, se consideran como actos a
título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los
cargos impuestos. No obstante, cabe señalar que, en la donación sin componente
de onerosidad, el donante puede responder por saneamiento en los supuestos
122
contemplados en los arts. 1556 a 1558 CCyC.
b. Quien ha dividido bienes con otros: Cuando varias personas son cotitulares de
los mismos bienes, no poseen una parte determinada de ellos, sino una parte
indivisa, una porción ideal. La división de bienes produce la determinación material
de lo que a cada uno corresponde y por vía de lo aquí dispuesto se procura mantener
la equidad en la distribución, la que se vería afectada si quien recibe un determinado
bien se ve luego vencido por un tercero en juicio sobre su titularidad o sufre un
detrimento patrimonial en razón de un vicio oculto de la cosa, situación que el
ordenamiento jurídico prevé, estableciendo la garantía, también en este caso.
c. Los antecesores de quienes se encuentren comprendidos en los dos
supuestos anteriores, si la transferencia que realizaron fue a título oneroso: En
razón de lo establecido en este inciso, si el adquirente de un bien es a título gratuito
y carece de acción contra su transmitente inmediato, podrá accionar contra
cualquiera de los antecesores de este, avanzando en la cadena de transmisiones
hasta llegar a quién era el titular del derecho al tiempo de la aparición del vicio en
el derecho o en la materialidad de la cosa. Lo que resulta justo pues, de lo contrario,
la existencia de un acto a título gratuito en una secuencia de transmisiones liberaría
de responsabilidad a quien transmitió originalmente un derecho viciado

Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento


En este tramo del Código se trata de la obligación de saneamiento, que es la que
tiene el transmitente, de reparar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho
por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (vicio
oculto o redhibitorio). Se trata, pues, de una garantía referida a los aspectos jurídicos y
de otra relativa a la faz material de la operación realizada entre las partes.

- Responsabilidad por saneamiento.


ARTÍCULO 1039.- Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de
saneamiento tiene derecho a optar entre:
a. reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b. reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c. declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos
1050 y 1057.

Introducción
Las opciones establecidas en este artículo a favor del acreedor por saneamiento
constituyen un adelanto respecto de la regulación preexistente, que solo permitía, en
materia de evicción, extinguir el acto y requerir la restitución del precio con más daños y
perjuicios, en algunos supuestos.

Interpretación
De acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligación de saneamiento
tiene la facultad jurídica de elegir entre dos opciones que conducen a la conservación del
vínculo contractual y una tercera, que le pone fin. Así, puede:
a. Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: La
subsanación del vicio puede darse, en caso de evicción, por ejemplo, por la adquisición
que el transmitente haga del bien de quien sea su dueño tras haberlo entregado como si
fuera propio al acreedor de la garantía. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede
producirse por vía de la reparación del vicio a costa del transmitente.
b. Reclamar un bien equivalente, en caso de ser el transmitido de naturaleza
fungible: La sustitución por el transmitente de cosa fungible por otra de igual especie que
no se encuentre afectada por reclamos jurídicos de terceros o por defectos ocultos en su
materialidad, según el caso, constituye una vía idónea para la satisfacción de la garantía
123
de saneamiento.
c. Declarar resuelto del contrato: El artículo no prevé la posibilidad de resolución
parcial, con reducción del precio, que contemplaba el Proyecto de 1998.

La resolución puede aquí pedirse en tanto no se hubiera producido la prescripción


adquisitiva (art. 1050 CCyC) o el vicio oculto fuera subsanable y tal subsanación fuera
ofrecida por el transmitente (art. 1057 CCyC).

- Responsabilidad por daños.


ARTÍCULO 1040.- Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de
saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en
el artículo 1039, excepto:
a. si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de
vicios;
b. si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia
de vicios;
c. si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d. si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.

La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede


invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad.

Introducción
Se prevé en esta norma la posibilidad, para el acreedor de la garantía de
saneamiento, de reclamar por los daños y perjuicios que pudo haber sufrido como
derivación del negocio alterado por la existencia de vicios.

Interpretación
El artículo enuncia, de modo general, el derecho del acreedor de la responsabilidad
por saneamiento —prevista en el art. 1039 CCyC— de reclamar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pudo haber sufrido, del que gozará, salvo que se verifique alguna
de las siguientes circunstancias:
a. Que el adquirente haya podido conocer el peligro de la evicción o la existencia de
los vicios y no haya tomado conocimiento de ellos en razón de una conducta poco
diligente de su parte.
b. Que el enajenante no haya podido conocer el peligro de evicción o la existencia de
vicios, supuesto en el que la garantía opera limitando a la cobertura relativa al bien,
mas no a los daños que pudieron haberse derivado para el adquirente de la evicción
o de los vicios ocultos. Se tiene en consideración la buena fe del transmitente.
c. Que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente, supuesto en el que
se considera que hizo su evaluación y asumió tal circunstancia, a menudo con
disminución del precio. Esta cláusula debe tenerse por no escrita cuando se trata
de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas por el enajenante
(art. 988, inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC).
d. Que la adquisición haya resultado de una subasta judicial o administrativa; ello,
sin perjuicio de la eventual responsabilidad del Estado en caso de haber mediado
defectos en el trámite que hubieran generado una publicidad defectuosa. Según se
establece en el párrafo final del artículo, en los casos mencionados en los apartados
a) y b), la responsabilidad no podrá ser invocada por quien desarrolla como actividad
profesional la transmisión de bienes de la naturaleza del que se trate; ello, salvo que
ambas partes sean profesionales en la misma área de mercado.
- Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal.
124
ARTÍCULO 1044.- Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad
por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende
a:
a. toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior
o contemporánea a la adquisición;
b. los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones
suministradas por el adquirente;
c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

Introducción
En términos generales, y sin perjuicio de las variaciones de régimen previstas para
situaciones concretas, la evicción como garantía constituye la obligación de quien
transmitió un derecho a título oneroso, por la que debe asistir o sustituir en un proceso
judicial al adquirente frente a todo planteo de causa jurídica anterior o contemporánea al
acto de transmisión, que podría conducir a que se lo privara total o parcialmente del
derecho adquirido; ella comprende, asimismo, la obligación subsidiaria de indemnizarlo
en caso de incumplimiento o de intervención infructuosa.

Interpretación
De acuerdo a lo establecido en el art. 1044 CCyC, la responsabilidad por evicción
asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido; vale decir que este se
encuentra en la esfera de disponibilidad del enajenante para el acto de que se trata. Esa
responsabilidad alcanza a:
1. Toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición, sea ella canalizada por una acción
reivindicatoria o por cualquier tipo de reclamo que pueda incidir en la posibilidad
de goce pleno del bien. Ello se da en todos los supuestos en los que un tercero
invoque un mejor derecho. Quedan excluidos de la garantía los planteos que se
formulen por causa posterior a la transmisión, las turbaciones de derecho
provenientes de una disposición legal (art. 1045, inc. b, CCyC) y los supuestos de
evicción resultante de un derecho con origen anterior a la transferencia, consolidado
luego de ocurrida ella, como es el generado por un planteo de prescripción
adquisitiva victorioso; supuesto en el que el juez puede apartarse de la disposición
para establecer una solución equitativa, de generar ella un desequilibrio económico
desproporcionado.
2. Los reclamos de terceros, fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, salvo que el enajenante se hubiera ajustado a
especificaciones suministradas por el adquirente, como lo prevé el art. 42, inc. 2,
apartado b) de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías.
3. Toda turbación de hecho causada por el propio transmitente, pues las
provenientes de terceros ajenos al transmitente quedan excluidas de la garantía en
razón de lo previsto en el art. 1045, inc. a, CCyC.

De acuerdo a lo expuesto y a lo regulado en los restantes artículos de la Sección,


para que proceda la responsabilidad por evicción, deben satisfacerse los siguientes
requisitos, establecidos en los arts. 1033 y 1044 CCyC:
a. que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o de la división de
bienes entre cotitulares (art. 1033, inc. a y b, CCyC);
b. que exista turbación de derecho que recaiga sobre el bien o de turbación de hecho
proveniente del propio enajenante (art. 1044, inc. a y c, CCyC), pues las provenientes
de terceros son ajenas a la aplicación de este instituto (art. 1045, inc. a, CCyC) y
deben ser enfrentadas por vía del ejercicio de las acciones posesorias reguladas en
125
el Libro Cuarto, Título XIII de este Código;
c. que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art.
1044, inc. a, CCyC).

- Responsabilidad por vicios ocultos. Concepto. Régimen legal.

ARTÍCULO 1051.- Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La


responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a. los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;
b. los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido,
o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

ARTÍCULO 1053.- Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no


comprende:
a. los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición,
excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste
características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto
requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega;
b. los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su
existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente
en la actividad a la que corresponde la transmisión.

Introducción
A menudo ocurre en el tráfico negocial que se transmiten cosas que no tienen en la
realidad la calidad material o la funcionalidad que se les atribuye, por lo que quien las
recibe a título oneroso se encuentra con que no resultan aptas para la finalidad
razonablemente tenida en consideración al celebrarse el contrato. La responsabilidad por
vicios ocultos proporciona una vía de solución para tales situaciones, posibilitando tanto
que quien recibió un bien lo conserve, con disminución del precio que pagó por él —a
menudo, como ocurre con la adquisición de inmuebles, quien lo recibió y ya se estableció
no tiene interés en dejarlo, en encarar una nueva búsqueda y mudanza y prefiere una
solución alternativa— o que deje la operación sin efecto.
La responsabilidad por vicios ocultos de la cosa es inherente a los contratos
onerosos y está destinada a proteger los intereses del adquirente, permitiéndole exigir una
disminución del precio o dejar sin efecto la operación en caso de presentar el bien defectos
que lo hagan impropio para su destino.
Lo que en este parágrafo del Código se considera es el defecto en la materialidad de
la cosa, de una entidad suficiente como para cercenar gravemente su utilidad o hacerla
impropia para su destino.
La garantía rige básicamente en los contratos a título oneroso (art. 967 CCyC, 1ª
parte); pero los subadquirentes a título gratuito que hubieran obtenido el bien de un
adquirente a título oneroso, pueden disponer de la garantía y ejercerla contra quien hizo
una anterior transmisión viciada.
Si las partes no prevén nada sobre la obligación de saneamiento, debe tenérsela por
existente en la relación contractual (art. 1036 CCyC). Fuera de esta regulación se
encuentra la establecida en la Ley de Defensa del Consumidor para la regulación de la
responsabilidad por vicios de toda índole cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y
lo entregado o su correcto funcionamiento.
Interpretación
126
Vicios ocultos y vicios redhibitorios
Todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado
vicio oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art. 1051,
inc. b, CCyC, como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales o bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que —de
haberlos conocido— el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado por ella una
contraprestación de menor valor.
El primer tramo del concepto coincide con el enunciado tradicional del instituto,
pero luego el Código, con una innovación interesante, incorpora el defecto estructural o
funcional que disminuye o elimina la aptitud de la cosa, lo que es de especial aplicación a
la adquisición de bienes generados por la innovación tecnológica.

Alcance de la responsabilidad por vicios ocultos


La norma establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los que
no se encuentren comprendidos en las exclusiones determinadas en el art. 1053 CCyC,
que deja fuera del ámbito de la garantía los defectos que el adquirente conoció o debió
haber conocido por medio de un examen diligente, adecuado a las circunstancias en las
que se efectuó la transmisión, en tanto no hubiera hecho reserva expresa de incluirlos
entre los supuestos abarcados por la responsabilidad, según los usos del lugar de entrega
cuando para la evaluación se requiriera preparación científica o técnica.
Las partes pueden ampliar la garantía mencionada, dando trato de vicios
redhibitorios a los que, en principio, no se encuentran por su naturaleza comprendidos
en esa categoría, incluyendo en ella a:
1. ciertos defectos específicos, aun cuando el adquirente debiera haberlos conocido,
lo que es de utilidad para posibilitar la concreción de operaciones negociales cuando
por ese mecanismo se otorga al adquirente una garantía especial que determina su
consentimiento —así, puede incluirse el deterioro provocado por una humedad
visible en la pared de un inmueble, para el caso de su agravamiento—;
2. cierta calidad de la cosa transmitida o la inexistencia de defectos —supuesto de
asunción amplia de riesgos por el enajenante—; y
3. las garantías especiales proporcionadas por el fabricante o quien interviene en la
comercialización de la cosa (distribuidor, concesionario, vendedor, etc.), supuesto
en el que, salvo estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los
derechos resultantes de esa garantía, en cuyo caso no podrá hacer uso de las
acciones previstas en el art. 1039 CCyC, ni del reclamo por daños del art. 1049
CCyC.

De tal modo, la responsabilidad por defectos ocultos comprende:


1. Los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053 CCyC, referidas a
los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al tiempo de la adquisición y los defectos
del bien que no existían al tiempo de la adquisición. Así, la garantía alcanza a:
i. los defectos ocultos del bien que el adquirente no pudo haber conocido
mediante un examen adecuado al tiempo de la entrega (art. 1053, inc. a,
CCyC);
ii. los defectos ocultos del bien con relación a los que se haya hecho reserva
expresa (art. 1053, inc. a, CCyC); y
iii. los defectos ocultos del bien que existían al tiempo de la adquisición (art.
1053, inc. b, CCyC).

2. Los vicios redhibitorios, defectos que hacen a la cosa impropia para su destino o
disminuyen su utilidad en grado tal que, de haber sido conocidos por el adquirente, este
no habría contratado como lo hizo; categoría que puede comprender:
i. defectos ocultos que no revistan dicha envergadura, pero a los que las partes
127
decidan dar el tratamiento jurídico de los vicios redhibitorios (art. 1052, inc.
a CCyC);
ii. defectos cuya atención haya sido expresamente garantizada por el
enajenante, aunque el adquirente debiera haber conocido su existencia (art.
1052, inc. b, CCyC); y
iii. defectos con relación a los que los partícipes de la cadena de
comercialización del bien otorgaron garantías especiales (art. 1052, inc. c,
CCyC).

No serán defectos ocultos:


1. los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos que el adquirente pudo haber
conocido por medio de la práctica de un examen ordinario. En caso de ser requerida
una preparación científica o técnica para la evaluación, se aplicarán los usos del
lugar de la entrega, a fin de determinar qué puede considerarse vicio oculto y qué
no, así ocurre, por ejemplo, con la compra de hacienda; y
2. los defectos que al momento de la adquisición no existían y sobrevienen después
del momento de la adquisición de la cosa y que, en modo alguno, se encontraban
presentes en ella al tiempo de la tradición. La prueba sobre la existencia del defecto
al tiempo de la tradición incumbe al adquirente, salvo que el enajenante sea un
profesional del área de mercado, en cuyo caso se invierte la carga. De tratarse de
una cuestión que requiere especiales conocimientos, dicha prueba deberá también
estar destinada a acreditar tal circunstancia.

- Caducidad.
ARTÍCULO 1055.- Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad
por defectos ocultos caduca:
a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.

Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción


está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

Introducción
En algún momento el defecto oculto se hace ostensible: afloran humedades o grietas
en los inmuebles, presentan problemas funcionales las máquinas o se evidencia una
enfermedad congénita en un animal. Tal afloramiento marca el punto de partida para el
cómputo de los plazos establecidos para el ejercicio de las acciones conferidas para hacer
efectiva esta responsabilidad.

Interpretación
La denuncia del defecto En el art. 1054 CCyC se impone al adquirente la carga de
denunciar la manifestación del defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse hecho
este ostensible. Se trata de una carga y no de una obligación; un imperativo del propio
interés del adquirente quien, de no dar cuenta de la aparición del defecto, pierde la
posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del transmitente, operándose un supuesto
de caducidad que solo puede verse enervado por la acreditación de una circunstancia: que
el enajenante haya conocido o debido conocer la existencia del defecto; supuesto en el que,
con fundamento en la buena fe del adquirente, se puede soslayar el término fatal.
En caso de manifestarse el derecho en forma gradual, el plazo de todos modos se
cuenta desde que se hizo evidente y también rige el supuesto de excepción por
conocimiento debido del enajenante.
Dadas las consecuencias derivadas de la falta de denuncia expresa en el plazo
128
indicado, es conveniente que ella se efectúe por algún medio fehaciente cuyo empleo pueda
ser luego acreditado en juicio, de ser ello necesario.

SUB-EJE TEMÁTICO 4: EXTINCIÓN

- Frustración del contrato. Concepto. Régimen legal.


La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como la
extinción por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se quiebra
la causa del contrato.
Esta teoría no había tenido recepción legislativa antes de la reforma introducida por
ley 26.994.82 Sin embargo, su uso se había extendido jurisprudencialmente y ha tenido
mucho desarrollo doctrinario.

Origen de la teoría de la frustración del fin del contrato

En cuanto a su origen es casi unánime la doctrina en señalar al derecho anglosajón.


El instituto de la frustración del fin del contrato vino a morigerar el principio
fundamental en el derecho contractual inglés que establecía que quien había
asumido contractualmente una determinada obligación debía estrictamente
cumplirla y, salvo que se hubiese previsto expresamente una exoneración o
limitación de su responsabilidad contractual, este debía hacer frente a las
consecuencias de la imposibilidad de cumplimiento frente al cambio de las
circunstancias que pudiera haber sobrevenido con posterioridad al contrato Este
principio había sido consagrado en el clásico precedente Paradine V. Jane del año
1647, en el que a un locatario se le hizo responder por el pago del alquiler a pesar
de que había sido privado del uso y goce del bien por un enemigo del rey.

Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V. Caldwell, que
determinó que habiéndose destruido materialmente el objeto de la prestación se
frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría
asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor. Donde mayormente se desarrolló el
instituto de la frustración fue en el derecho marítimo, tomándose como base para
la aplicación del instituto de marras la frustración de la aventura comercial que las
partes habían tenido al contratar; en estos supuestos es donde la teoría de la
frustración tuvo aplicaciones más amplias, alcanzando situaciones donde no se
había producido la destrucción de la cosa ni la imposibilidad material de
incumplimiento de la obligación. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teoría de la frustración de la finalidad del


contrato, se invocan los casos de la coronación, ya que es allí donde la teoría se
perfeccionó:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran interés en presenciar el desfile


de la coronación de Eduardo VII ya que hacía 64 años que no se presenciaba una
ceremonia de coronación. Con tal motivo, un Sr. Henry arrendó a un Sr. Krell una
casa situada en una calle donde pasaría el desfile de la coronación. A su vez, éste
había subarrendado balcones y ventanas. El futuro rey enfermó y el desfile no se
realizó. Los arrendatarios reclamaron la devolución de lo pagado por no haberse
cumplido con la finalidad del contrato. La Corte entendió que había una frustración
del fin del contrato y correspondía acoger los reclamos. Para ello se fundó en que, si
las partes habían partido de la base de la existencia de un determinado estado de
cosas que después desaparece sin su responsabilidad, había lugar a excepcionarse
129
de cumplir. (Guarnieri, 2012, Apartado II).

A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la
frustración de la finalidad del contrato a declarar su resolución.57 Ello en tanto se den
ciertas condiciones. A saber:

a) que la frustración de la finalidad tenga causa en una alteración de carácter


extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
b) que esa situación sea ajena a las partes;
c) que la alteración de las circunstancias supere el riesgo asumido por la
perjudicada.

Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos,
quien la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.
Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo
si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial.

- Teoría de la imprevisión. Concepto. Régimen legal.

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece:

Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a


cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es
afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por
acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se
torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.58

Las condiciones de aplicación son: contratos bilaterales conmutativos de ejecución


diferida o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda
dicha álea.
A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre
en la causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía de las prestaciones
comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de las
prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el deudor.

- Lesión en materia contractual. Concepto. Régimen legal.


Naturaleza Jurídica
La lesión es un vicio propio de los actos jurídicos. La diferencia básica entre lesión e
imprevisión radica en que ésta se aplica a los actos que originariamente contenían
prestaciones equivalentes. Pero circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y
extraordinarias convierten en excesivamente oneroso para una de las partes el
cumplimiento de las prestaciones. En la lesión, el defecto está presente desde el mismo
momento de la celebración y debe subsistir al tiempo de la demanda. Además, la lesión
contiene elementos subjetivos: estado de inferioridad y explotación, que no aparecen en
la imprevisión.

57 Art. 1.090 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


58 Art. 1.091 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Evolución:
130
La lesión no era admitida en el código civil de Vélez Sarsfield, quien rechazó
categóricamente la lesión como vicio en los contratos.
La reforma introducida por la ley 17.711 del año 196859, incorporó al Código Civil
(hoy derogado por ley 26.994) en su art. 954, la lesión mediante una fórmula objetivo-
subjetiva, donde aparecen invariablemente ambos elementos: la desproporción entre las
prestaciones, que debe derivar de la explotación por una de las partes de un estado de
inferioridad típico de la otra.
La ley 26.994 que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación60, regula a la
lesión en el art. 332 (Capítulo 6, “Vicios de los actos jurídicos”, Título IV, Libro Primero
del Código) como un vicio de los actos jurídicos, junto con la simulación y el fraude:

Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una


de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que
existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los
cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la
nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al
contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.61

Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie notable


desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo
del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Debe tratarse
de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en los negocios. La
notable desproporción debe ser un grosero desequilibrio entre las prestaciones. También
se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. La desproporción debe existir
en el momento de la celebración del acto y subsistir al tiempo de la demanda.
Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad psíquica o
inexperiencia de una de las partes.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la
situación de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el sólo
conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia, sino que
es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio
desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para explotarlos e
instrumentarlos para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de
la imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e
inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo
del cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es
sobreviniente, pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro
lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto
jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya
cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad del
contrato.
- Rescisión bilateral y rescisión unilateral. Concepto. Régimen legal.

59 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.
60 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.
61 Art. 332 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
ARTÍCULO 1076.- Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión
131
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el
futuro y no afecta derechos de terceros.

Introducción
El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes es la vía natural de
extinción de un contrato eficaz. Pero puede que, en los contratos en los que el vínculo
fluye en el tiempo, que no son de ejecución instantánea, tras su celebración se produzcan
cambios en los intereses tenidos en cuenta por las partes al contratar y que eso determine
que, por imperio contrario de la misma voluntad por la que concluyeron el contrato,
decidan ponerle fin por medio de una rescisión bilateral, el primero de los supuestos de
ineficacia considerado en este Capítulo del Código.
Las vías a las que se refieren los distintos artículos de este Capítulo corresponden
a supuestos de ineficacia, y constituyen puertas de salida del ámbito de un contrato que,
por distintas razones, no habrá ya de alcanzar la finalidad perseguida por quienes lo
celebraron. Hablamos de ineficacia toda vez que un contrato válido no alcanza los objetivos
previstos por las partes al tiempo de su celebración, lo que puede ocurrir por factores
atribuibles a alguna de ellas —como ocurre en la resolución por incumplimiento (art. 1083
CCyC)— o por la incidencia de circunstancias ajenas que alteran lo previsto —
imposibilidad de cumplimiento sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 955 y
1730 a 1733 CCyC), frustración de la finalidad (art. 1090 CCyC) o imprevisión (art. 1091
CCyC)—.

Interpretación
La rescisión bilateral es un contrato sujeto a las reglas de los actos jurídicos bilaterales,
aun cuando se lo emplee para dejar sin efecto contratos unilaterales, pues la bilateralidad
alude aquí a las voluntades que concurren a la formación del consentimiento para el acto
extintivo y no a la existencia o no de contraprestaciones.
La voluntad por la que se expresa la rescisión bilateral debe exteriorizarse por los
medios previstos para la celebración del contrato que las partes procuran extinguir,
ajustándose a los recaudos formales necesarios para ello. En caso de no requerirse, o
haberse válidamente estipulado por las partes una forma determinada para la celebración
del contrato que se intenta rescindir, habrá libertad de formas para la formulación de la
rescisión.
Se aplica para la extinción de todo tipo de contratos, aun de los que tienen eficacia real,
por lo que si por la rescisión bilateral se deja sin efecto el título por el que se constituyó
un derecho real, se extinguirá también este.
Si la naturaleza de las prestaciones debidas en un determinado contrato lo amerita,
nada obsta a que la rescisión pueda ser parcial.
La rescisión produce efectos desde el momento en que es convenida por los
contratantes (ex nunc) y por lo que las partes estipulen en ella, en tanto no afecte a
terceros. Siempre que no se incurra en tal afectación, establecida en lógica vinculación
con lo pautado en el art. 1021 CCyC, se extinguen las obligaciones y los derechos reales
a los que se hubiera
dado lugar en la relación entre las partes, sin modificación de lo ya ejecutado. Ella no
tiene efecto respecto de terceros que hayan adquirido derechos en virtud de la existencia
del contrato de que se trate. Si la naturaleza de las obligaciones lo autoriza, las partes
pueden acordar conceder a la rescisión efectos retroactivos con relación a algunos
aspectos del vínculo, efectuando intercambios de prestaciones ya cumplidas.
La carga de la prueba sobre la existencia de la rescisión recae sobre quien la invoca.

ARTÍCULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede
ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante
rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la
132
ley, le atribuyen esa facultad.

Introducción
La extinción de un vínculo contractual puede darse por consentimiento de las
distintas partes contratantes, quienes por vía de una rescisión bilateral alcanzan un
mutuo disenso o distracto por el que, en ejercicio de la misma libertad por la que
contrataron, dejan sin efecto el vínculo jurídico que, en su momento establecieron, en
cuyo caso hablamos de rescisión bilateral; pero puede producirse también a partir de la
voluntad de una parte, por vía de la rescisión unilateral, la revocación o la resolución —
según los casos—, puertas de salida para un ámbito contractual que ya no habrá de
cumplir su finalidad.
Este Código supera en claridad y precisión del lenguaje técnico a los que lo antecedieron.
Los términos rescisión, resolución y revocación tienen un significado particular, con
efectos y circunstancias de aplicación distintos para cada uno de tales supuestos.

Interpretación. Rescisión unilateral


La rescisión unilateral es un medio de extinción de un contrato que depende de la
exteriorización de voluntad de una de las partes contratantes y puede ser ejercida cuando
ello se encuentra habilitado por una norma legal o convencional, incorporada por las
partes
en previsión de tal posibilidad.
A diferencia de lo que ocurre con la resolución, no hay en este caso una alteración
del equilibrio contractual derivado de la conducta de la contraria, como en la resolución
por incumplimiento, o de la alteración de las circunstancias tenidas en mira al tiempo de
contratar, como en la imprevisión; sino que lo que se produce por lo general es un cambio
en
el interés de la parte que la formula o un agotamiento por desgaste de la relación entre las
partes, aun cuando no medie incumplimiento alguno.
Como el agotamiento de las relaciones de larga duración es una posibilidad que no debe
ser descartada desde el inicio, es de buena práctica en el diseño de contratos paritarios
de obligaciones fluyentes el incorporar una cláusula que permita la rescisión unilateral,
la que no podrá ser ejercida en forma abusiva en aquellos vínculos en los que el transcurso
del tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, en los que la parte que decide la
rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin
incurrir en ejercicio abusivo de los derechos (art. 1011, último párrafo, CCyC).
Cabe señalar que la cláusula resolutoria unilateral puede ser considerada abusiva
cuando favorece al predisponente, en los contratos de adhesión, o al proveedor en los de
consumo, y que se encuentra especialmente vedada para el empresario en el contrato de
medicina prepaga (art. 9º de la ley 26.682, que emplea erróneamente el término “rescisión”
para referirse a un supuesto de resolución por falta de pago).
Salvo disposición en contrario, la rescisión unilateral opera para el futuro (art. 1079
CCyC), pero debe tenerse presente lo establecido en los arts. 1080 y 1081 CCyC.
Entre otros supuestos de aplicación posible, este Código prevé la rescisión de la
locación por frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203 CCyC); la de los contratos
bancarios (art. 1383 CCyC); la del contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b y 1441,
inc. b, CCyC) y la del contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508 CCyC).

- Revocación. Concepto.
La revocación es un medio de extinción de los actos jurídicos que, en el caso de los
contratos, se presenta como la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el vínculo
en los casos previstos por el legislador. Opera por medio de una declaración unilateral de
voluntad que tiene por fin inmediato extinguir la relación jurídica.
La revocación es un medio de extinción de un contrato en que se concluyó el proceso de
133
formación del consentimiento, a diferencia de la retractación, por la que se deja sin efecto
una oferta en el proceso de formación del consentimiento contractual (art. 975 CCyC).
Al igual que la rescisión, la revocación opera a partir de su ejercicio, para el futuro
(art. 1079, inc. a, CCyC) y deja subsistentes los efectos producidos en el período
transcurrido desde la existencia del contrato y hasta su extinción.
También en este caso debe tenerse presente lo previsto en los arts. 1080, 1081 CCyC
—según los casos— en materia de restitución, y en el art. 1082 CCyC, en lo relativo a la
reparación del daño.
Son casos de revocación previstos en este Código en materia de contratos: el de la
donación cuando es planteada por incumplimiento del cargo o por ingratitud, y la que deja
sin efecto el contrato por verificarse supernacencia de hijos (art. 1569 CCyC) o la derivada
del cambio de objeto de una fundación, cuando se estableció la revocación de la donación
de los bienes aportados en caso de producirse dicho cambio (art. 218 CCyC); el supuesto
de extinción del mandato por revocación del mandante (art. 1329, inc. c, CCyC) y, en el
fideicomiso, la revocación por el fiduciante que se reservó expresamente esa facultad, en
tanto no se trate de un fideicomiso financiero en el que se inició la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos (art. 1697 CCyC).

- Resolución. Concepto. Efectos. Régimen extrajudicial y judicial.

Resolución
La resolución es un acto jurídico unilateral que genera la extinción del vínculo
contractual en etapa de cumplimiento, por causas sobrevinientes. Opera
retroactivamente, aunque con excepciones, y puede ser total o parcial (art. 1083 CCyC).
El hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la ley (art. 1089 CCyC);
ser expreso (art. 1086 CCyC); o surgir tácitamente (arts. 1087 y 1088 CCyC). La resolución
depende de la previsión legal o del acuerdo de las partes, formulado en el momento de su
celebración; ellas pueden estipular la cláusula resolutoria que consideren conveniente.
Ella puede darse por cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348 CCyC,
supuesto en el que no actúa retroactivamente, conf. art. 346 CCyC); por cumplimiento de
un plazo resolutorio (art. 350 CCyC) o por alguno de los supuestos de ineficacia previstos
como resolutorios en este Capítulo del Código, en los que opera con efecto retroactivo (ex
tunc, art. 1079, inc. b, CCyC), quedando a salvo los derechos constituidos a favor de
terceros de buena fe a título oneroso. Para las restituciones a realizar y la determinación
de daños y perjuicios debe estarse a lo regulado en los artículos 1080, 1081 y 1082 CCyC.
Se encuentran aplicaciones de la resolución en materia de compraventa (arts. 1163,
1164, 1165, 1168 y 1169 CCyC); en el contrato de suministro (art. 1184 CCyC); en el
contrato de agencia (arts. 1492 y 1494 CCyC); en el de concesión (art. 1509 CCyC) y en el
oneroso de renta vitalicia (arts. 1607 y 1608 CCyC).
En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables al
pacto comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 108562). Luego, de manera específica el art.
108663 regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 108964 el tácito.
Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se
subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación,
estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal” (Quinteros,
citado en Alterini, 2012, p. 455).
- Resolución total o parcial
La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como señala
Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en la etapa de

62 Arts. 1.083-1.085 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


63 Art. 1.086 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
64 Arts. 1.087-1.089 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguiría, en
134
principio, retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p. 203).
El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de
resolverlo total o parcialmente.70 Si bien se otorga esta opción a quien está en condiciones
de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o parcialmente es excluyente. Esto
significa que quien optó por la resolución parcial, luego no puede solicitar la resolución
total como consecuencia del incumplimiento que motivó la resolución original, y viceversa.
En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha
incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo puede
resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestación parcial, ejecutada de
esa manera, no le produzca ningún beneficio o interés.

Configuración del incumplimiento


Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento
puede motivar la resolución de los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas. Es
que no cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extinción. El
incumplimiento debe ser esencial, evaluando este carácter en relación a la finalidad del
contrato.
Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos del
Código71. A saber:
a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental en
el contexto del contrato;
b) el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el acreedor, quien
de lo contrario pierde su interés. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la
frustración de la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Código;72
c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte
cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato;
d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);
e) cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración seria y
definitiva por parte del deudor.

Conversión de la demanda por cumplimiento


De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un proceso
judicial de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento,
condenando al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva implícita el apercibimiento
de que si no se cumple la condena en la etapa de ejecución de sentencia, entonces el
acreedor puede optar por la resolución del contrato.65
De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a este artículo,
(...) en el presente artículo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso
judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a
efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el
procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y perjuicios sin
necesidad de incoar otro proceso. (Leiva
Fernández, 2015, p. 672).

- Cláusula resolutoria expresa y cláusula resolutoria implícita. Presupuestos.


Funcionamiento.
Cláusula resolutoria expresa
El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la
cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la
otra” (Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086 del Código regula este instituto.

65 Art. 1.085 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle
135
a la incumplidora, de manera fehaciente, su intención de resolver el contrato.

Cláusula resolutoria implícita.


Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita

El pacto comisorio tácito “es una cláusula natural de los contratos con prestaciones
recíprocas en virtud de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites
extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte” (Alterini, 2012,
p. 456).
Es una cláusula natural porque está inserta en los contratos bilaterales, aun
cuando las partes no lo hayan previsto expresamente. Es que es lógico que quien cumplió,
ante el incumplimiento de la otra parte, tenga derecho a extinguir el contrato que las
vinculara. No opera de pleno derecho, sino que debe ser requerida por la parte que
pretenda la resolución.
Ahora bien, el ejercicio de la cláusula resolutoria implícita tiene ciertas reglas que
deben respetarse. Esas reglas están contempladas en el art. 1.088 del Código.66
Veremos:
a) debe existir un incumplimiento esencial en atención a la finalidad del contrato,
de conformidad con el art. 1.084 del Código.67 Es decir, no puede tratarse de
cualquier incumplimiento;
b) el incumplidor, deudor, debe estar en mora;
c) el acreedor no debe estar en mora;
d) debe haber un requerimiento del acreedor al deudor, para que cumpla el contrato
en un plazo no inferior a 15 días bajo apercibimiento de resolución. Conforme lo
señala Leiva Fernández (2015), este requisito está vinculado con el principio de
conservación de los actos jurídicos. El acreedor debe, de manera previa, solicitar al
deudor que cumpla con su prestación bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Vencido el plazo otorgado para el cumplimiento, si éste no se verifica, entonces en
ese momento se produce la resolución del contrato de pleno derecho.
Otra posibilidad es que el deudor cumpla en el plazo exigido. Es cumplimiento,
purga la mora, pero sigue siendo responsable por los daños y perjuicios que pudiera
haber causado como consecuencia del retardo en el cumplimiento.
SUB-EJE TEMÁTICO 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN
ANALÓGICAMENTE A OTROS
- Compraventa. Concepto. Caracteres.
El Código Civil y Comercial regula el contrato de compraventa en el capítulo 1 del título
IV, en los arts. 1.123 a 1.171. En la Sección 1a se establecen disposiciones generales; en
la Sección 2a, reglas en relación a la cosa vendida; en la Sección 3a, reglas vinculadas al
precio. La Sección 4a establece las obligaciones a cargo del vendedor; la Sección 5a, las
obligaciones a cargo del comprador. La Sección 6a fija las pautas de la compraventa de
cosas muebles. La Sección 7a regula algunas cláusulas que pueden ser anexadas al
contrato de compraventa. Y la Sección 8a regula el boleto de compraventa.
A partir del Título IV del Libro III, el Código Civil y Comercial de la Nación comienza
con la regulación de los contratos en particular. Esta regulación de cada tipo contractual
no diferencia a aquellos contratos de consumo; esto es, no hay una regulación, por
ejemplo, de la compraventa de consumo.
En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012)
los motivos de este método fueron explicados, argumentando que existe una división de
tipo general. “Cuando existe una regulación general del contrato siguiendo el modelo
clásico o paritario o entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial, definir
qué reglas se aplican o no a los vínculos de consumo” (Comisión para la elaboración del

66 Art. 1.088 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


67 Art. 1.084 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
proyecto de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial
136
de la Nación, 2012, p. 136, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).
Esto es así ya que el Código presenta una ruptura del tipo general. Entonces el
sistema funciona de la siguiente manera:
a) Si hay un contrato discrecional, hay plena autonomía privada. Se aplica el Título
II, “de los contratos en general”.
b) Si hay un contrato celebrado por adhesión, no hay consentimiento sino adhesión.
Se aplica el Título II, Capítulo
3, Sección 2ª, artículos 984 y siguientes, dedicados a esos vínculos.
c) Si hay un contrato de consumo, se aplica el Título III. En este caso no interesa si
hay o no adhesión, ya que el elemento que define la tipicidad son los elementos
descriptos en el artículo 1092. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de
reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación,
2012, p. 136, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

Por lo tanto, si se está frente a un contrato de compraventa, o cualquiera de los


otros contratos de la parte especial del Código, debe interpretarse si se trata de una
compraventa celebrada entre iguales, de un contrato de adhesión o de consumo,
aplicándosele las reglas pertinentes.

Concepto
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando
una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de
una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en
dinero.68
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del
precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con
la entrega simultánea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y
jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés
internacional.

Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:


a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.
b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles,
la escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la
transferencia del dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente
celebrado en instrumento privado.69
d) Es oneroso.
e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa
y precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando
se compra una cosa que puede o no existir.

En virtud de la sanción de la ley 26.99470, que originó el Código Civil y Comercial


de la Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil
y comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código.
Diferencias con otros contratos.

68 Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


69 Art. 1.184 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
70 Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Con el objetivo de definir el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen
137
artículos en el Código que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y
como pauta básica, es muy importante tener en cuenta la regla que prevé el art. 1.127 a
los efectos de establecer la naturaleza del contrato: “el contrato no debe ser juzgado como
de compraventa, aunque estuviese así estipulado por las partes, si le faltase algún
requisito esencial”.71
Luego, el Código distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus
normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

(…) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,


superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un
precio en dinero o transferir la titularidad de títulos valores por un precio en
dinero.72

La compraventa y el contrato de obra


Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de
entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas)
excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las obligaciones consista en
suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
Ahora bien, sí se aplican las reglas del contrato de obra, que más adelante
estudiaremos, si quien encarga la manufactura o producción de las cosas tiene también
la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios.
Asimismo, se delimita la compraventa de la permuta, señalando que, si el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el
valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.
- La cosa y el precio. Modalidades especiales.
Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento,
por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del
contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge de
la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables estos
elementos.73
La cosa
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129 que
“pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos”.74 Por lo tanto,
serán aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo
5 del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la sección
1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos.
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosa ajena
en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato,
si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de
perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efecto alguno. En cambio, si
deja de existir, pero parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando
exista en parte, podría requerir la entrega de esa parte con la correspondiente
reducción del precio en forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir
expresamente el riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o
esté dañada, en cuyo caso el comprador no puede exigir el cumplimiento del
contrato.75

71 Art. 1.127 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


72 Art. 1.124 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
73 Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
74 Art. 1.129 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
75 Art. 1.130 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebración del
138
contrato, todavía no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la
condición de que la cosa llegue a existir. Es éste un contrato sujeto al régimen de
las obligaciones condicionales. De igual manera que en el caso del punto “a”, el
comprador puede asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir,
sin poder reclamar esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya
obedecido a su culpa.76

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida.77 El Código


remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de
los contratos, de conformidad con el art. 1.008 del Código78. En ese sentido, debe
tenerse en cuenta la extensión de la promesa del vendedor para poder conocer sus
efectos; así:
o Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la
promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice. Si, por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar
los daños causados.
o Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa, deberá
también indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, sin importar
que haya empleado los medios necesarios o no para lograrlo.

El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se


entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes
conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un
supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega
de la cosa, y aun podría considerarse una hipótesis de dolo que tacha de nulidad al acto
(Esper, 2015).

El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último
quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
características:

a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.


b) Debe ser determinado o determinable: el precio debe ser cierto. Es determinado
cuando:
i) las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar;
ii) cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado; o
iii) cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa cierta;
iv) cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo.

Determinación del precio por un tercero: se prevé la posibilidad de que sea un


tercero el que determine el precio, ya sea que a éste se lo designe en el contrato o con
posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo sobre el tercero, o que por cualquier
motivo éste no quiera o no pueda determinar el precio, entonces será el juez quien fije el
precio.79
c) Debe ser serio.

Casos de los precios convenidos y no convenidos por unidad de medida de superficie

76 Art. 1.131 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


77 Art. 1.132 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
78 Art. 1.008 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
79 Art. 1.134 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Precio convenido por unidad de medida de superficie: el precio, en algunos casos,
139
es convenido por unidad de medida de superficie (por ejemplo, metros cuadrados o m2).
En esos casos, el precio total del contrato es el que resulta de la superficie real del
inmueble. Entonces, si el objeto del contrato es una extensión determinada (por ejemplo,
200 m2), y la superficie real total del inmueble es de 300 m2, es decir, que excede en más
de un cinco por ciento la superficie pactada en el contrato (que era 200 m2), entonces el
comprador puede resolver el contrato.
Precio no convenido por unidad de medida de superficie: en el caso contrario, esto
es, que no se pacte el precio por unidad de medida de superficie, y el objeto del contrato
sea una fracción de tierra, pero el terreno tenga diferencia superior al cinco por ciento en
relación a la superficie acordada, el vendedor o el comprador (de acuerdo con el caso) tiene
derecho a pedir que se ajuste el contrato en relación a la diferencia. Si el comprador, en
función del ajuste, tuviera que pagar un precio mayor, puede resolver el contrato. Esta
posibilidad de resolución no se le concede si, en cambio, a raíz del reajuste debiera pagar
un precio más bajo.

Modalidades
El Código Civil y Comercial, en su Sección 6a, efectúa una regulación especial para
los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que dicha regulación no excluye
la aplicación de las reglas generales de la compraventa en cuanto sean compatibles.
Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a:
- Precio:
Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles): si el contrato
se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio de la compraventa (silencio
sobre el mismo), el Código entiende que en ese caso las partes hicieron referencia al
precio generalmente cobrado para esas cosas (mercaderías) en el momento en que el
contrato se celebró. Si el precio en la compraventa de cosas muebles se fija en función
del peso, número o medida de las cosas, entonces se debe el proporcional a ese número,
peso o medida.
- Obligaciones del vendedor:
Entrega de documentación: el vendedor debe entregar la factura donde conste la
descripción de la compra realizada y todos los términos de la operación. Si en ella no
surge un plazo de pago, entonces se entiende que se hizo de contado. Y si la factura no
es observada dentro de los 10 días en que fue recibida, se entiende que resultó
aceptada.
Entrega de la cosa. Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el contrato (excepto pacto
en contrario). Lugar: el convenido o el que surja de los usos o de las características de
la venta. Caso contrario, la entrega se hace dónde estaba la cosa al momento de la
celebración del contrato. Las partes tienen autonomía de la voluntad para pactar la
manera, tiempo en que se hará.
La ley les da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega de la cosa y
considerar que ésta se ha verificado. De acuerdo con Esper (2015), es opinable si hay
otros procedimientos diferentes que puedan utilizar las partes; ya estando dentro de
contratos que tienen como fin último transmitir el derecho real de dominio de la cosa,
rigen entonces las normas en materia de tradición para adquirir derechos reales o la
posesión de la cosa, que son de orden público.
Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta a disposición de la cosa
vendida, en un lugar cierto y en forma incondicional, tiene los efectos de la entrega. El
comprador tiene derecho a revisar la mercadería y a expresar su no conformidad dentro
del plazo de diez días de retirada. b) La otra posibilidad es que para las mercaderías en
tránsito (aquellas que deben ser enviadas por el vendedor) la entrega se considera
realizada por la cesión o endoso de los documentos de transporte. Alude
específicamente al endoso.
Luego el Código dispone que el vendedor sea quien asume los riesgos del daño o pérdida
140
de las cosas.

- Boleto de compraventa.

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la
ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo
2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts.
1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura
jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta
perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento
privado no puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la
transmisión o constitución de un derecho real. Es
pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato”
que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los
requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado
imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un
contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de
compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un
contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de
compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa (…). Ello
en alusión al régimen del Código Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha
“esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, pues
no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las
partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo
previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014,
pp. 35-36).

En la Sección 8ª del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de


compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171.
En relación a esto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación” (2012) se dispone:

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de


inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio.
El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir
sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador
fuera a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del
saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto
considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento específico,
hemos entendido conveniente mantener la norma en el Código Civil por el valor histórico
que ella tiene. (Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de reforma, actualización
y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 142, recuperado de
http://goo.gl/rGbU0F).
El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre
terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de
supuestos:80

80 Art. 1.170 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


a) Cuando el comprador contrató con quien es el titular registral del inmueble o
141
puede colocarse en la posición de quien contrató con el titular mediante un
eslabonamiento perfecto con esos adquirentes sucesivos.
b) Cuando el comprador pagó un mínimo del 25% del precio antes de que la cautelar
fuera trabada.
c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en
relación a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art.
317 del Código81).
d) Cuando la compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad
suficiente. En relación a esta publicidad suficiente, el Código alude a la dada
registralmente, o bien como consecuencia de la posesión del inmueble.

Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad


que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del
inmueble.

La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la


quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar
dos aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener
un bien y no una indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido
proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio,
en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión.
Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra destinada a vivienda, aunque
luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así
protegido y directamente oponible puede dar una herramienta para que el deudor
“fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. (…) El Proyecto ha adoptado una
posición amplia de cobertura a compradores de buena fe, a quienes se les reconoce
la posibilidad de oponer sus derechos tanto frente a terceros como frente al concurso
o quiebra del vendedor. La buena fe se presenta como un requisito imprescindible
para invocar un mejor derecho frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).82

La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del
comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera
que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor,
los requisitos son:
a) que tenga fecha cierta;
b) que el comprador sea un adquirente de buena fe;
c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.83

Obligaciones de las partes


Las principales obligaciones del vendedor son:
a) Conservar la cosa:
b) Transferir la propiedad de la cosa:
c) Responder por saneamiento:

Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son84:
a) El pago del precio
b) La recepción de la cosa:
c) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:

81 Art. 317 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


82 Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al “Proyecto”, se alude al Código hoy
vigente, sancionado por ley 26.994.
83 Art. 1.171 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
84 Art. 1.139 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
- Cesión de Derechos. Concepto. Caracteres.
142
La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios.
Algunas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia
entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario, por su parte, también
hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por haber adquirido un crédito
que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las
eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión
de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del
que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces,
la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida
de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.
Concepto
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la
otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no haya reglas específicas
establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de un
precio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de la
propiedad de un bien.
c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de


voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a que el art.
1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de los documentos
probatorios del derecho.85
Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en
que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse
por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por
escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si la
cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta
judicial.
Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el
segundo (donación), será unilateral.

- Cesión de créditos. Concepto. Efectos.


La cesión tiene efectos frente a terceros desde la notificación al cedido mediante
instrumento público o instrumento privado con fecha cierta.
Los pagos del crédito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificación de la
cesión, lo liberan (así como cualquier otra causa de extinción de la obligación). Esto es así,
ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez notificada por
los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al
cedido.86
Acciones Conservatorias: si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros
sino desde el momento de la notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificación de la cesión. Es que el cesionario
ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lógico que se le reconozca
ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria,
interrumpir la prescripción, etcétera.

85 Art. 1.519 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


86 Art. 1.620 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
Garantías: cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y
143
legitimidad del derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de
un derecho litigioso o que se lo transmita como dudoso. Si el derecho no existe, en función
de esta garantía es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los
intereses correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la
inexistencia del derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además,
debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero
no garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala
fe del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.87 Sin embargo, las partes
en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar expresamente que se garantice
también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del
deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario sólo
podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de haber
excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado).
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por
saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

- Cesión de deudas. Concepto.


En la Sección 2a del Capítulo 26, Título IV, del Libro Tercero, el Código Civil y Comercial
de la Nación regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación.
Concepto: hay cesión de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen que
éste último debe pagar la deuda, sin que exista novación de la obligación. Esto exige
conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se hace cargo
de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la cesión de la deuda
de la cual es acreedor con la consecuente liberación del deudor, el tercero será un deudor
subsidiario.88
Asunción de deuda: en el supuesto de asunción de deuda, un tercero conviene con el
acreedor que asumirá el pago de una deuda, sin que exista novación. En este caso, no
participa del acuerdo el deudor original, por lo que no hay una cesión. La asunción de la
deuda exige la conformidad del acreedor para la liberación del deudor; de lo contrario, se
tiene por rechazada.89
Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deudas no existe novación. La
novación sustituye una obligación, que se extingue, por otra nueva. En estos dos casos,
en cambio, la obligación persiste. Asimismo, en ambos casos se requiere la expresa
conformidad del acreedor para que el deudor quede liberado de su obligación, la que puede
ser dada antes, concomitantemente o con posterioridad a la cesión, pero debe ser expresa.
En los contratos por adhesión, una conformidad para la liberación del deudor es
ineficaz.90
Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es
una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda,
cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al
acreedor.91

- Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos.


El Código sigue al “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998) en la
regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones

87 Art. 1.628 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


88 Art. 1.632 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
89 Art. 1.633 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
90 Art. 1.634 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
91 Art. 1.635 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual
144
si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la
conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a
las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.
Naturaleza del negocio y problemática
Como señala Alterini (2012), “las relaciones negociales, en el mundo moderno son
esencialmente dinámicas y el contrato -en cuanto sirve como título para la obtención de
bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos” (2012, p. 427).
Y continúa, “en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a los mega
contratos, es frecuente que por diversas causas (…) uno de los contratantes quiera
separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posición contractual”
(2012, p. 427).
Efectos
A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para
el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y
obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la
transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del
cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes y
obligaciones (Alterini, 2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una
garantía para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el
cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro de los
30 días de acaecido; de lo contrario, queda liberado.
Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que cede.
Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los
otros contratantes.
Defensas: a raíz de la cesión de la posición contractual, los contratantes pueden oponerle
al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato, pero no aquellas
que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que así lo hayan pactado.

- Locación de cosas. Concepto. Caracteres. Plazos máximos y mínimos.


Derechos y obligaciones de las partes. Régimen de mejoras y reparaciones.
Conclusión de la locación y entrega de la cosa.

El contrato de locación está regulado en el Capítulo 4, del Título IV (“Contratos en


particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial de la
Nación, en los artículos 1.187 a 1.226. Luego, en el Capítulo 5 se regula el régimen para
el contrato de obras y servicios, artículos 1.251 a 1.279.
“El Código unificado sólo considera el régimen locativo respecto de las cosas,
efectuando una corrección necesaria al escindir las obras y los servicios, regulados como
contratos diferentes. De aquí en adelante sólo pueden alquilarse cosas, nunca haceres
humanos” (Carnaghi, 2015, Apartado II).

Concepto y elementos esenciales


El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que
es aquél en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una
cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero
(parte denominada locatario).
El contrato se configura con:
a) La obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido,
coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el concepto de
uso como el referido a la utilización de la cosa misma dada en locación, y el de goce
como el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa”
(2014, p. 49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesión del uso
y goce en la locación, y no confundirlo con la transmisión de un derecho real de
145
dominio o de la posesión sobre la cosa. En el contrato de locación el locatario
reconoce la posesión en cabeza del locador.
b) La temporalidad en la concesión del uso y goce de la cosa dada en locación. En ese
sentido, veremos las reglas del tiempo en la locación establecidas en la sección 3a
(artículos 1.197 a 1.19946).
c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una
obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la
compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al
consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación


que lo admite al no exigir la normativa vigente (…) que el precio se establezca
en "moneda de curso legal en la República", sino sólo el precio determinado
en dinero. Son válidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen
alquileres en moneda extranjera, pero haciendo operar la
corrección del valorismo resultante del art. 772 Cód. Civ. y Com. en caso de
suscitarse "burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la política
económica gubernamental para responder a intereses de Orden Público
Económico de Dirección totalmente alejados en su razón de ser del valor real
(valor locativo), que es la tesis de la cláusula de estabilización contractual que
representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso
legal en la República es esencial (art. 766 Cód. Civ. y Com.), pues ello no
compromete el orden público. (Carnaghi, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locación es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones


recíprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes); oneroso (porque se
comprometen prestaciones recíprocas); conmutativo (las ventajas para los contratantes
son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de tracto sucesivo (porque es un
contrato que tiene una duración y cuyos efectos se cumple en el transcurso del tiempo).
En cuanto a la forma, sólo se requiere por escrito con carácter ad probationem, “sin
registración alguna ni más requisito para su oponibilidad que la fecha cierta” (Leiva
Fernández, 2014, p. 51). Al respecto, el art. 1.188 prevé: El contrato de locación de cosa
inmueble o mueble registrable,
de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble,
debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica también a sus prórrogas y
modificaciones.92

- Naturaleza jurídica del derecho del locatario


El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del contrato
celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin embargo,
tiene algunas características propias de los derechos reales: Por ejemplo, en el caso de
enajenación de la cosa locada, la locación “subsiste durante el tiempo convenido, aunque
la cosa locada sea enajenada”;48 el tenedor cuando es turbado, tiene acciones para
mantener la tenencia (art. 2.24249

- Plazos
Plazo máximo:93 en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se pactan
plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo

92 Art. 1.188 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


93 Se amplía considerablemente el plazo máximo de duración de 10 años previsto en el art. 1.505
del Código Civil, derogado por ley 26.994.
pactan expresamente, por períodos que no pueden exceder los plazos máximo
146
establecidos.94
o Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
o Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.

Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198,

(…) simplifica la normativa sobre locación inmobiliaria unificando los plazos


mínimos para todos los destinos de la locación de inmuebles (es decir, sin
importar si el destino es habitacional, comercial o industrial) o de parte de
inmuebles y los establece en dos años. Esto soluciona el tema de la duración
mínima de las locaciones con destino mixto, y aquellas en las que los
celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para el que se ocuparía el
inmueble. (…) se exige la tenencia de la cosa para que el locatario pueda
renunciar válidamente al plazo mínimo, como recaudo para evitar las
renuncias sistemáticas y
anticipadas. (Leiva Fernández, 2014, p. 59).

Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado hecho
por el término mínimo de dos años.

La tesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el


contrato perdiendo el beneficio del plazo mínimo legal. Obviamente este
beneficio no cabe al locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la
restitución del bien locado. Siempre el arrendador deberá respetar el plazo
fijado contractualmente, que nunca podrá ser inferior a los dos años.
(Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no
se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos
destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a
habitación de su personal extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o
similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no
fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos,
muebles, etcétera” (Leiva Fernández, 2014, p. 61)]
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.95

- Obligaciones de las partes. Régimen de mejoras


Obligaciones del locador
El parágrafo 1, de la Sección 4a del Código, establece las obligaciones del locador
(arts. 1.200 a 1.204).
1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado.
A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su
destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido”.96

94 Art. 1.197 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


95 Art. 1.199 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
96 Art. 1.200 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
2) Conservación de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada en estado de
147
servir al
uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro
originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o
en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce
convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en
proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el
contrato.97
3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el
locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve
sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa”.98
4) La frustración del uso o goce de la cosa: Si por caso fortuito o fuerza mayor, el
locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el
objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago
del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no
afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.99

Al respecto, señala Leiva Fernández (2014):

El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe "Frustración del uso
o goce de la cosa" reitera un precepto existente en el derogado art. 1522 del
Código Civil. En realidad, el supuesto está previsto en forma general para
todos los contratos en el art. 1031 del mismo Código. (…), la expresión "el
locatario se ve impedido de usar y gozar..." parece referir a una imposibilidad
que afecta al sujeto, pero luego concluye expresando que "Si el caso fortuito
no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes", de donde
se deduce que para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A todo
evento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente al caso fortuito o
fuerza mayor es redundante con los principios generales. Abarca supuestos
tales como el alquiler para instalar un establecimiento fabril en zona luego
declarada residencial, el alquiler de un inmueble para albergue sobre un
camino que luego es desviado o clausurado, el caso de que el inmueble se
sujete a la ocupación temporánea anormal de la ley 21.499. En cambio, no se
encuentra comprendida la mudanza del locatario por haber cambiado su
destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo, militar o diplomático), ni el establecimiento
cercano de un negocio del mismo que disminuye las ganancias del locatario.
(2014, pp. 61- 62).

5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio: “La pérdida de


luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al
locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie
dolo del locador”.100
Conforme lo sostiene Leiva Fernández (2014):
El art. 1605 del Código Civil de Vélez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio
que el inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era
lógico porque actividad productiva cesaba con la caída del sol por no existir la
luz eléctrica. En esta época es inadecuado mantener el planteo. Ni la solución,
porque lo que Vélez anunció como vicio redhibitorio, no es tal, ya que el
defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena

97 Art. 1.201 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


98 Art. 1.202 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
99 Art. 1.203 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
100 Art. 1.204 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
cual es la construcción lindera inexistente al momento de contratar la
148
locación. (2014, p. 63).101

- Obligaciones del locatario


Están contempladas en el parágrafo 2 de la Sección 4a del Código (arts. 1.205 a 1.210).

1) Prohibición de variar el destino:


“El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente
para el destino correspondiente”.102 No puede variarlo aunque ello no cause
perjuicio al locador.
Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es
independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:
- El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato.
- A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de
locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra
o el que corresponde a su naturaleza.
- (…) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al
habitacional.103

2) Conservación de la cosa en buen estado:


El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibió.
No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso
por visitantes ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes
(…).104

3) Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación
y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del
locador dándole aviso previo.105

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Código las regula concretamente en el


parágrafo 3 de la Sección 4a del Código. A saber: como regla, “el locatario puede realizar
mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, que las mejoras
alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla”.106 Cuando
se realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir, realizando mejoras
prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación de conservar la cosa
en el estado en que se recibió”.107
Sólo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no
tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Por
ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no
podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias.
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias,
estableciendo:

101 El art. 1.605 del Código Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1°
de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina
102 Art. 1.205 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
103 Art. 1.194 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
104 Art. 1.206 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
105 Art. 1.207 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
106 Art. 1.211 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
107 Art. 1.212 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no
149
puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se
sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición
contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.108

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:


En caso de destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito,
también responde el locatario.
Al respecto, se sostiene:
Substitución de la regla sobre destrucción de la cosa por incendio. Otra norma
unánimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado
Código Civil que presumía juris tantum, que el incendio era un caso fortuito,
y ponía en cabeza del locador la carga de la prueba de lo contrario y la
consiguiente responsabilidad del locatario, por lo que al locatario le bastaba
con probar el incendio sin necesidad de acreditar los varios requisitos de
procedencia del caso fortuito. Era una injustificada inversión de onus
probandi. Resultaba
necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la guarda de
la cosa en cabeza del locatario. El Código Civil y Comercial incorporó la regla
opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernández, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido:


“La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la
locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencionalmente
por el locatario”.109 Es decir que el “canon tiene un significado más amplio
que el alquiler al que también comprende, pues también comprende toda
prestación periódica que se haya pactado entre las partes del contrato y en
razón del mismo” (Leiva Fernández, 2014, p. 66).
Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la
correspondiente normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es
mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual.

6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:


- El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen
en el destino que le otorgue a la cosa locada.
- No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.68

7) Obligaciones de restituir la cosa:


El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en
que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y
el uso regular.
También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón de la
relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.110

Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos,


comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la
cosa locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que
suelen incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (…) La palabra
constancias se utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito

108 Art. 1.224 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


109 Art. 1.208 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
110 Art. 1.210 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
sea en cuentas bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014,
150
p. 67).

- Conclusión de la locación
Enumeramos los modos en que se extingue la locación:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso
de la continuación en la locación concluida.
Continuación de la locación concluida:
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto
prohíbe la tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato
bajo sus mismos términos aun vencido el plazo contractual.
Sin embargo, existe una diferencia entre la regla derogada y la del art.
1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por
concluida la locación luego de vencido el plazo contractual, pues el
artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 (…) pone en
pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de
ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el
vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo
contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación de la
locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita
reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad,
aunque quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación
bajo sus mismos términos implica necesariamente el pago, cobro y
otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga
recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de
la locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita
reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo
contractual excede al anteriormente pagado no corresponde asumir que
hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXV).

b) La resolución anticipada.
Aun cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda
(sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto
es coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en
beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada.
A saber:
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de
contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al
locador”.111 Si bien establece este deber, no fija un tiempo de
antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia
de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler
al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción
se ejercita transcurrido dicho lapso.112
“b). en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal],
debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de
alquiler”.113

Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

111 Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


112 Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
113 Art. 1.221 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
 Resolución imputable al locatario: el locador puede resolver el contrato:
151
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien
haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos
consecutivos.114
 Resolución imputable al locador:
El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:
a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;
b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.115

Procedimiento de desalojo:
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.
El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita
no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y
1219, inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez
días.116

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prevé el art.


1.225,

(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo
de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del
inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación
o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple,
solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original.117

Tal como señala Leiva Fernández (2015):


El art. 1225 del Código Civil y Comercial de la Nación recibe lo dispuesto en
derogado art. 1582 bis del Código Civil incorporado por ley 25.628, con alguna ligera
modificación gramatical. En virtud de tal regla la fianza caduca al momento de vencer el
plazo convencional del contrato. Si las partes del contrato de locación deciden renovarlo o
prorrogarlo en forma expresa o tácita, o continuarlo en los términos del art. 1218 debe
requerirse el consentimiento expreso de parte del fiador para prolongar la garantía. En
caso de no obtenerse la fianza se considera caduca desde el vencimiento del plazo
contractual. Esta regla no rige para la garantía por falta de restitución de la cosa locada.
(Leiva Fernández, 2015, Apartado XXVIII).

Facultad de retención:
El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir
los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la
suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en
caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández,
2015).

114 Art. 1.219 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


115 Art. 1.220 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
116 Art. 1.223 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
117 Art. 1.225 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Concretamente, el art. 1.226 prevé: “El ejercicio del derecho de retención por el
152
locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al
momento de la percepción debe compensar ese valor con la suma que le es debida”.118

- Obras y servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones
particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los
servicios.
A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de servicio”
(…) para regular de manera autónoma al contrato de obra y de servicios
tomando en consideración criterios más modernos y además los cambios
socioeconómicos producidos, y a multiplicidad de actividades que comprende,
estableciendo disposiciones comunes para ambos contratos y específicas para
cada uno de ellos. (Lovece, 2014, p. 78).
Concepto
El art. 1.251 brinda una definición. Así,
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las
circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. [Se
entiende entonces, que como regla el contrato es oneroso].119

La independencia: “Tanto el contratista como el prestador de servicios deben


desarrollar su actividad de manera autónoma o independiente, pues en caso contrario la
relación se rige por el derecho laboral” (Lovece, 2014, p. 79).
“Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que
resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados”120

- Elementos esenciales y elementos comunes


La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley
establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252:
Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato
de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando
se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.121

Al respecto, en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la


Nación” (2012) se ha dicho:

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar


cuando hay una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes
en numerosos casos. Por esta razón cabe suministrar algunas pautas. Un
servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de
vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al
adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces
entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre

118 Art. 1.226 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


119 Art. 1.251 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
120 Art. 1.252 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
121 Art. 1.252 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se observa que en
153
algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio
de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil
de Vélez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia
principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente
“servicios” (conf. por ej. ley 23.696). 181 De modo que el servicio puede
caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. La
fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan
darse, son accesorios de la finalidad principal. El servicio es actividad
intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se
agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve
para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el
servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó
(propuesta directiva de la CEE, 18-1-91). La obra es resultado reproducible
de la actividad y susceptible de entrega En la obra se pretende la obtención
de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El trabajo es un medio y el
objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios,
el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se
deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto
productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo
es relevante en los supuestos en que sea intuito personae. En el contrato de
obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil.
Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro Derecho:
debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad
de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario,
es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el
autor para hacerlo nuevamente. (Comisión para la elaboración del proyecto
de Ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial
de la Nación, 2012, pp. 180-181, recuperado de http://goo.gl/rGbU0F).

En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la


onerosidad del contrato. El precio del contrato de obra o servicio reglado en el artículo
1255, en principio, es determinado por las partes contratantes, o, en su defecto, por la
ley, los usos y, en última instancia, por decisión judicial. “La norma mantiene el criterio
de libertad de las partes para establecer el precio del contrato, la que no puede ser
cercenada por leyes arancelarias" (Lovece, 2014, p. 85).

Invariabilidad del precio:


Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad
de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio
total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la
obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es
menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.122

Al respecto de lo anterior:
(…) en los supuestos de contratación por precio global o unidad de medida,
rige para las partes el principio general de invariabilidad del precio, por el cual
ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica
cualquier modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o
del servicio. No obstante, este rigorismo sede en los supuestos en lo que la
equivalencia o ecuación económica del negocio se ve afectada por
circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes y al riesgo asumido por

122 Art. 1.255 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


ellas, en tal caso son aplicables las disposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014,
154
p. 85).

- Obligaciones del contratista y el prestador


El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios.
Ambos están obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los


conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el
arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de
la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de
los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan
vicios que el contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el
que razonablemente corresponda según su índole.123

Aclaramos en esta parte que, para la ejecución de la obra o prestación del servicio,
(…) el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para
ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación
resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en
todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad
de la ejecución.124

- Obligaciones del comitente


El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente: “a) pagar la
retribución; b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria,
conforme a las características de la obra o del servicio; c) recibir la obra si fue ejecutada
conforme a lo dispuesto en el artículo 1256”.125

Otros efectos
- Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que
haga imposible o inútil la ejecución”.126

- Muerte del contratista o prestador: La muerte del contratista o prestador extingue el


contrato, excepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél.
En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales
aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total
convenido.127

- Desistimiento unilateral: El comitente puede desistir del contrato por su sola


voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador
todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El
juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma
conduce a una notoria injusticia.128

123 Art. 1.256 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


124 Art. 1.254 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
125 Art. 1.257 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
126 Art. 1.259 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
127 Art. 1.260 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
128 Art. 1.261 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puede producirse de dos
155
formas, una abrupta o intempestiva o bien ser el resultado de una decisión razonada
y fundada siguiendo los lineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de la
reparación es el primer supuesto (ruptura abrupta o intempestiva) en particular el
que habrá de generarla, debiendo repararse los denominados daños al interés
negativo que habrán de comprender los gastos efectivamente realizados (daño
emergente) y la pérdida de chance por la frustración de las
razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiende expresamente a los
supuestos de desistimiento del comitente, estableciendo que el mismo puede hacerlo
por su propia voluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de una causa,
pudiendo hacerlo efectivo, aunque la ejecución se haya iniciado, imponiendo la
obligación de indemnizar al prestador por todos los gastos, trabajos y las utilidades
que hubiera podido obtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).

- Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio. Sistemas de contratación


de obras. Obligaciones de las partes. Responsabilidad del contratista
La Sección 2a del Código establece una serie de disposiciones especiales para el caso
del contrato de obra.
Sistemas de contratación
La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retribución
global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido
por las partes. La contratación puede hacerse con o sin provisión de materiales por el
comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de
un tercero. Si
nada se convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la
obra fue contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los
materiales.129
Retribución
“Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la retribución se
determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos
o indirectos”.130
Responsabilidad del contratista
El supuesto previsto en el inc. a, en cuanto a que el contratista queda libre de
responsabilidad por vicios aparentes, es concordante con lo prescripto en el art. 1270
CCyC en cuanto a que la aceptación de la obra por parte del comitente hace presumir la
inexistencia de vicios aparentes.
En el inc. b, se determina en qué casos será responsable el contratista, esto es
cuando la obra presente defectos ocultos o no ostensibles, cualquiera sea el defecto, sin
que sea necesario que resulte grave o que haga a la cosa impropia para su destino.
En cuanto a la extensión y contenido de la responsabilidad por vicios ocultos y al plazo
para
el ejercicio de la garantía, el art. 1272, inc. b, última parte, el CCyC remite a las normas
contenidas en el parágrafo 3° —Vicios ocultos— de la Sección 4a —Obligación de
saneamiento—, del Capítulo 9 —Efectos—, del Título II —Contratos en general—, del Libro
Tercero —Derechos personales—.
El contenido de la responsabilidad por vicios ocultos está previsto en el art. 1051
CCyC
que establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los vicios
redhibitorios y a aquellos defectos que no se encuentren comprendidos en las excepciones
del art. 1053 CCyC. El art. 1052 CCyC prevé que, en forma convencional, podrá ampliarse
la garantía y el art. 1054 CCyC, cómo deberá operar el ejercicio de la responsabilidad por
defectos ocultos.

129 Art. 1.262 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


130 Art. 1.263 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
En este último punto, se contempla un plazo idéntico al previsto en el régimen
156
anterior para denunciar expresamente la existencia del defecto oculto, vale decir, dentro
de los 60 días de haberse manifestado. Finalmente, el art. 1055 CCyC prevé los supuestos
de caducidad de la responsabilidad por defectos ocultos, que en el caso de inmuebles es
de tres años desde que la recibió, y si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses
desde que la recibió o puso en funcionamiento. En cuanto a la prescripción de la acción
por vicios redhibitorios, el plazo es de un año, conforme lo dispuesto por el art. 2564, inc.
a, CCyC.

SUB-EJE TEMÁTICO 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE


PRÉSTAMO
- Mandato. Concepto. Mandato con representación y sin representación.

ARTÍCULO 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe
que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende
que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación
aun sin mediar declaración expresa sobre ella.

ARTÍCULO 1320.- Representación. Si el mandante confiere poder para ser


representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones
citadas a las relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten
modificadas en este Capítulo.

ARTÍCULO 1321.- Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de


representación, el mandatario actúa en nombre propio, pero en interés del mandante,
quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante.
El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero,
e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el
mandante.

Diferencias entre mandato, representación y poder. Derechos y obligaciones de las


partes. Mandato irrevocable. Extinción del mandato.

a) MANDATO. Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de


voluntades.

b) PODER. Es el instrumento que formaliza el contrato.

c) REPRESENTACIÓN. Es la investidura otorgada por el mandante al mandatario en virtud


del contrato por ellos celebrado, e instrumentado en el referido poder.

ARTÍCULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a:


a. cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las
instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que
constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en
su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de
ejecución;
b. dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente
que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas,
requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar
las medidas indispensables y urgentes;
c. informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda
157
otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del
mandato;
d. mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del
mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser
divulgada;
e. dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del
mandato, y ponerlo a disposición de aquél;
f. rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción
del mandato;
g. entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;
h. informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la
ejecución del mandato;
i. exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión
encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias.

ARTÍCULO 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante está obligado a:


a. suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del
mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo
gasto razonable en que haya incurrido para ese fin;
b. indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la
ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario;
c. liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros,
proveyéndole de los medios necesarios para ello;
d. abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue
sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al
servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo
que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

ARTÍCULO 1330.- Mandato irrevocable. El mandato puede convenirse


expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380. El
mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede
valer como disposición de última voluntad.

ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue:


b. por la muerte del representante o del representado; sin embargo, subsiste
en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para
actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede
ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero;
c. por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder
puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos
especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero,
o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y
puede revocarse si media justa causa;

ARTÍCULO 1329.- Extinción del mandato. El mandato se extingue:


a. por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento
de la condición resolutoria pactada;
b. por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c. por la revocación del mandante;
d. por la renuncia del mandatario;
158
e. por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

- Fianza. Concepto. Fianza simple y solidaria. Beneficio de excusión. Beneficio


de división. Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador y deudor.

ARTÍCULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida
personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los
daños que resulten de la inejecución.

La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o


futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación
principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.

Modalidades
- Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se
persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza
general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas,
caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto
de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el
afianzado después de los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se
aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la retractación haya
sido notificada.
- Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor.
Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583
del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.

Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador:
El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él
deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la obligación en el modo,
lugar y tiempo convenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y
forma con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por
esta razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que
haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para un pago
parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador, pero sólo por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que responde
por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que
responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es un
beneficio renunciable por los fiadores.
Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y el fiador
interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde. Pero,
a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en
cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría oponer el
deudor principal, aunque éste las haya renunciado.
El beneficio de excusión:
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el
159
acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.131 Este derecho encuentra su
justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más
firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin
desplazar definitivamente a éste último de su obligación.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una
condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra
el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este
beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad
que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al
contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio
de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría
ser interpretada como renuncia tácita.
Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al
deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales
para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado infructuosos,
sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder
contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no
alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía
quedare por cubrir.132
La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no se
le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso
preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado en
el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el
fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusión es renunciable.

Efectos entre el deudor y el fiador


Cuando el fiador cumple con su prestación, entonces queda subrogado en los
derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al deudor
el reembolso de lo que pagó. Ello más todos los intereses que correspondan desde el día
en que pagó y de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la fianza.
Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga
al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el
consentimiento del deudor, este último puede oponerle todas las defensas que tenía frente
al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pagó al acreedor, desconociendo que el fiador
ya había pagado, el fiador sólo podrá repetir el pago en contra del acreedor, que cobró dos
veces, pero no podrá hacerlo en contra del deudor. Ello, pues debería haberle dado aviso
del pago efectuado.
Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo
sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en la
medida en que:
a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;
b) el deudor no cumpla con la obligación vencida;
c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo
determinado, pero no lo hace;
d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio,
pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;

131 Art. 1.583 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina


132 Art. 1.583 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse
160
perjudicada su capacidad de pago de la deuda;
f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

- Donación. Concepto. Forma. Donación remuneratoria. Donación con cargo.


Revocación de la donación.

Donación
El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV (“Contratos en
particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil y Comercial de la
Nación, en los artículos 1.542 a 1.573.

-Concepto y elementos esenciales del contrato


La donación es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el
Código, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos,
puesto que no todo acto a título gratuito es donación. No lo son, por ejemplo, los actos de
última voluntad.
De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta.133 De esta definición se desprenden los
siguientes elementos:
a) Es un acto entre vivos. Los actos de última voluntad, llamados estamentos,
tienen un régimen legal distinto.
b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el
objeto de este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si
se trata de la transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación,
aunque el régimen legal es parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las
reglas de la donación, en cuanto no sean modificadas por las de la cesión.117
No obstante, hay algunas diferencias, sobre todo en relación a la forma de este
contrato.
c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace
un sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte.
Sin embargo, es posible que el contrato de donación obligue al donatario a
hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de un tercero, y esto no
desnaturaliza la esencia gratuita del acto.
d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa
aceptación puede ser expresa o tácita.118 Nos remitimos a las formas de
aceptación estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la forma, está sujeta a las
reglas que se aplican a las donaciones. Es importante tener en cuenta que la
aceptación debe producirse en vida de ambas partes, donante y donatario.

- Forma y prueba
Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de
prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública
bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes
actuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben
hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.

Requisitos y efectos de cada clase

133 Art. 1.542 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o más personas,
161
recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la
ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es culpable.
Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los cuales
podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que se concreta
la donación debe constar qué es lo que se pretende remunerar. De lo contrario, se entiende
que es gratuita. Se considera que la donación remuneratoria es un acto a título oneroso
si se limita a una equitativa retribución de los servicios recibidos (en ese caso, está sujeta
a la garantía por evicción y vicios ocultos). En el excedente se aplican las normas de las
donaciones.
Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al que
recibe una liberalidad. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las
donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la
medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a
título oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones.

En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su
culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin
su culpa.

- Revocación de las donaciones. Causales


En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite
la revocación en estos supuestos:
a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de
las cargas impuestas en el acto de la donación).
b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que
el Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del donante, sus
ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al
donante, sus ascendientes o
descendientes; 3) si priva al donante injustamente de bienes que integran su
patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (sólo si el donante no puede
obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera
válida la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al
donatario le es imputable el hecho lesivo. Sólo el donante es legitimado activo para
solicitar la revocación de la donación por esta causal (ingratitud) al donatario, no
pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo requerirse a los herederos del
donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el donante y éste luego fallece,
puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada por
ellos.
Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el
donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en
los casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de
caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud.
c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con
posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).
- Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos.

El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 del Título IV (“Contratos en


particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial.

Concepto
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
162
inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa.

Transmisión de uso temporario


El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Además, el uso
debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por él, deja de ser comodato y se
transforma en otro contrato como el de locación.
Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la
cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.
Si el préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:


a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la
manifestación del consentimiento de los contratantes. Ello es así habida
cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales en el Código.
b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja
(el uso de la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo. Que el
comodante no pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no
significa que deba necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por
ejemplo, quien presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede tener
interés en que se la vigilen durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato
si el que recibe el uso de la cosa se compromete a prestar determinados
servicios que tienen el carácter de retribución.
c) Es un contrato celebrado intuito personae.

Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero)
del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

Mutuo. Concepto. Régimen legal.


El contrato de mutuo está regulado en el Capítulo 20, del Título IV (“Contratos en
particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”) del Código Civil y Comercial.

Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario
en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código la
distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el mutuante,
que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y
se obliga a restituirlas.

Régimen legal
Son obligaciones del mutuante:
Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las
cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo pactado,
ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien
la resolución del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en
que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan incierta
la posibilidad de la restitución.134 Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas
del cambio de fortuna del mutuario.
134 Art. 1526 Código Civil y Comercial de la Nación.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del Código,
163
el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o
vicios de la cosa prestada;135 por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero).
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala
fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al mutuario.
Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia ignoraba.
Son obligaciones del mutuario:
La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución de
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo,
debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.
También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa
falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de
ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más los intereses hasta que se concrete
la restitución.

- Depósito. Concepto. Caracteres. Obligaciones de las partes. Depósito irregular.


Depósito necesario.

El Contrato de depósito está regulado en el Código Civil y Comercial en el Capítulo


11, del Título IV (“Contratos en particular”), del Libro Tercero (“Derechos personales”).
Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la
cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido
confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la
que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos
estos casos, la obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el
verdadero objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial
es precisamente la guarda de la cosa.

Concepto
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a
recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es
un contrato consensual y se presume oneroso.
La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito. La
unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y
acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la
mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad aparece también
referenciada en el artículo 1375 cuando se extienden las reglas del depósito necesario a
los establecimientos y locales que allí se describen, en tanto los servicios principales a los
que la guarda y custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.

Clases
Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel
en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado,
caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y
calidad.136 Es importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta
peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de
irregular.
Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario
la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo señala

135 Art. 1530 Código Civil y Comercial de la Nación.


136 Art. 1.367 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Pita (2014), “la referencia a cosas fungibles incluye al dinero y a todas aquellas que
164
equivalen a otras de la misma especie, con el consecuente poder de sustitución conferido
al accipiens al momento de cumplir con su deber de restitución” (2014, p. 303). Por
ejemplo, productos agrícola ganaderos, bienes producidos en serie, etc.
Al respecto, comenta, además, el citado autor que, en la norma,
(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que su objeto consiste
en cosas fungibles, no individualizadas. Como necesaria derivación de esa
calidad de la cosa, se produce la transmisión del dominio al depositario y la
obligación de restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito
regular- sino de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).

El depósito necesario está regulado en la Sección 3a del Código. Este contrato


supone, por una parte, que el depositante no puede elegir a la persona del depositario, y,
por otra, que esta falta de elección se debe a un acontecimiento que lo somete a una
necesidad imperiosa. Es importante no confundir esto con la falta de consentimiento para
la contratación, que debe estar presente, pues se trata de un contrato.
Solo media una restricción a la libertad contractual-en su acepción primaria,
como decisión de contratar o no y de elegir con quien hacerlo- tal como puede
verificarse en otras modalidades de la contratación moderna (así en los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas).
(Pita, 2014. p. 306).

- Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la guardar
de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”137. Asimismo, se agrega otro estándar de
valoración, que corresponde a la profesión del depositario.
Como sostiene Pita (2014):
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de conducta está
dado por el “buen hombre de negocios”, “buen empresario” u “organización
idónea” lo que implica la obligación de extremar las diligencias destinadas al
cumplimiento del objeto del contrato, configurándose el deber de garantía o
seguridad que obliga al empresario. (2014, p. 291).

La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto
significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas,
con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la cosa es lo que
diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato.
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe
restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que
éste indique.
¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su
vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de
depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la
restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una
facultad de restitución ad nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible
de generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).
Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede
exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lógico,
porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de cortesía.

Serán obligaciones del depositante:

137 Art. 1.358 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.


El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso, lo que constituye la
165
regla, pactada para todo el plazo del contrato.
El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, éstos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle al
depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos gastos que no
puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del depositario
en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el depositante.
166
INTEGRACIÓN DE RAMAS DE LOS DERECHOS 167
PROCESALES
EJE TEMÁTICO DERECHO PROCESAL I
SUB-EJE TEMÁTICO 1: EL PROCESO JUDICIAL
- Concepto. Caracteres y elementos. Objeto y contenido.
Proceso judicial: es la serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos,
regulados por normas procesales que se cumplen por los órganos públicos predispuestos
y por los particulares que colaboran en forma voluntaria o coactiva, para arribar, con
justicia, a la solución de un conflicto particular.

Elementos:
 Objetivo: El conjunto de actos procesales.
 Subjetivo. Los sujetos procesales.
 Teleológico: Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho.
 Fin mediato: restablecer el orden jurídico alterado, la paz social, afianzar la justicia.

El proceso judicial como estructura técnico jurídica:


El proceso es un instrumento técnico, construido por normas procesales para lograr
la realización del derecho sustancial.
En su manifestación interna es la estructura legalmente regulada para la
reconstrucción oficial del orden jurídico alterado.
En su manifestación externa el proceso se traduce en una serie gradual, progresiva
y concatenada de actos jurídicos, regulados por normas procesales que se cumplen por
los órganos públicos predispuestos y por los particulares que colaboran en forma
voluntaria o coactiva.
Elemento objetivo: este elemento está dado por la actividad de los sujetos procesales
o conjunto de actos procesales y que no escapan estos actos a la definición del código civil
en su artículo 944.
Artículo 944 del Código Civil: son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que
tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Los actos son graduales ya que se desarrollan por grados o etapas, progresivos,
avanzan continuamente, ya que en principio el proceso no retrocede, esto se logra en
virtud de la regla de la preclusión.
Y son concatenados ya que cada acto es antecedente del posterior y consecuente del
anterior, así decimos que “sin cada acto anterior ninguno de los siguientes tiene validez y
sin cada acto siguiente ninguno de los anteriores tiene eficacia”.
Elemento subjetivo del proceso: Los sujetos procesales, los que podemos distinguir entre:
 Órganos públicos predispuestos: cuya principal característica es su imparcialidad.
 Particulares: que intervienen en el proceso, y cuya participación puede ser de dos
tipos: voluntaria o espontánea o en forma obligatoria o coactiva.

Otra forma de clasificación de los sujetos procesales:


 Esenciales: juez o tribunal: actor y demandado.
 Eventuales: ministerio publico fiscal; ministerio publico pupilar.
 Colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios, intérpretes, etc.
Elemento teleológico del proceso.
Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho, esto se vincula a la expectativa
subjetiva que tienen las partes de obtener una resolución del tribunal.
Fin mediato: los fines del proceso trascienden los objetivos tenidos en miras por las
168
partes; obtener la paz social, restablecer el orden jurídico alterado, etc.
Estos objetivos demuestran el carácter social del proceso.

Etapas del proceso judicial.


El proceso se traduce en su manifestación externa en una serie gradual, progresiva
y concatenada de actos jurídicos., y en principio el proceso avanza sin retrotraerse, cuya
excepción está dada por los vicios que puedan presentar los actos procesales.
Los actos se agrupan en distintas etapas:
 Se distinguen 4 grandes etapas:
o 1-introductiva.
o 2-probatoria.
o 3-discusoria
o 4-decisoria
Y etapas eventuales, que pueden no estar presentes, estas son las etapas:
impugnativa y ejecutoria, que como dijimos son eventuales.

Objeto del proceso judicial.


Objeto como lo juzgable y no como fin del mismo, en concreto las afirmaciones de
los hechos de la vida con relevancia jurídica. Para fundar una pretensión o bien para
rechazar esa pretensión.
Derecho Procesal:
Conjunto de normas y principios que regulan la actividad jurisdiccional del estado
para la aplicación del derecho de fondo.
Caracteres:
1. Público: regula relaciones jurídicas en las que interviene un sujeto en posición
de preeminencia, el órgano jurisdiccional, esto no cambia, aunque sean relaciones
de naturaleza privada.
2. Realizador: realizador del derecho de fondo.
3. Autónomo: su objeto de regulación es propio y específico, contiene nociones que
le son propias.

Normas procesales:
Es la proposición enunciativa de organización, de competencia y de conducta de los
órganos públicos y de particulares intervinientes en la actividad jurisdiccional del Estado.
Una norma procesal no solo se encuentra en un código de procedimiento sino
también en un código de fondo.
Para Palacio; las normas materiales regulan “el que”, el contenido de la sentencia y
las procesales determinan “el quien y el cómo” de dicho acto y la actividad que lo
Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que estar a la finalidad
y efectos de cada disposición legal.

- Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto.


En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados
presupuestos senténciales.
Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los cuales
no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al nacimiento del proceso
y se definen como:
“Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la constitución de una
relación jurídica procesal valida.”

Los presupuestos procesales se refieren a:


1. La competencia del tribunal: entendiéndose por tal a los límites territoriales,
169
materiales y de grado establecidos por la ley para que el juez ejerza su jurisdicción.
2. Capacidad procesal: Relacionada con la capacidad de obrar, distinta a la
capacidad de ser parte, ya que esta se relaciona con la capacidad de derecho, con
la titularidad del derecho que se pretende hacer valer.
3. Cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley para la demanda;
relacionado con el principio de defensa en juicio; la inobservancia de dicho requisito
o presupuesto vulnera dicha garantía.

Aplicación: Los presupuestos deben ser examinados antes de resolverse sobre el


fondo, dado que la falta de cualquiera de ellos invalida el pronunciamiento.
Según el código procesal de Córdoba, artículo 176, “demanda defectuosa”: el juez o
tribunal deberá rechazarla de oficio o podrá ordenar al actor aclarar cualquier punto para
su admisión; no subsanados los defectos o no aclarados dichos puntos en el plazo de 30
días, se operará el desistimiento de pleno derecho.
A los fines de verificar la regularidad de la relación procesal y en su caso la admisión
de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por regla general
contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al órgano jurisdiccional
a efecto de inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga.
Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial de saneamiento (despacho
saneador) que se concede a veces en forma específica y en otras en forma genérica para
depurar el trámite en cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. En ambos
casos, se posterga la admisibilidad formal de la pretensión; sin perjuicio de ello se reconoce
también a las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal
en caso de que el tribunal no lo haya advertido a través del planteo de excepciones
dilatorias: incompetencia, falta de personalidad o defecto legal en el modo de proponer la
demanda (art. 347 CPCCN - 138).

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:


- Subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos
judiciales para administrar justicia en un caso dado y
- Objetivamente, es la órbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdicción.

La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada por el
demandado a través de excepción.

La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de hecho


o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a juicio con sus
representantes.

138 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que
el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
decisión judicial, o que, por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la
pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y
3357 del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.
“La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los
170
actos procesales de parte.”

Así si se trata de un menor o incapaz, su personería se integra con la comparecencia


a juicio del representante necesario y, en su caso, el promiscuo. Son aplicables en relación
a la capacidad procesal las disposiciones del Código Civil y rige, en consecuencia, el
axioma que expresa que “la capacidad es regla y la incapacidad la excepción”.
Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la
relación sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; v.gr.
dementes, sordomudos, pródigos, interdictos, ausentes, etc.
El último presupuesto procesal está dado por el planteo en forma de una cuestión
concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 303 CPCC
- 139).

Y los presupuestos senténciales son:

“Aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser


pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se trata, entonces, de
presupuestos de la decisión sobre el mérito del juicio.”

Los presupuestos senténciales son aquellas condiciones indispensables para que el


juez pueda dictar válidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la realización de
un procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para permitir el
pronunciamiento de la resolución final (procedimiento regular y legal). Esto es, que el
procedimiento además de haberse cumplido regularmente y en forma completa no debe
encontrarse impedido por obstáculos a su promoción: así, por ejemplo, la existencia de
privilegios constitucionales, la omisión de acusación o de denuncia en delitos de instancia
privada, la ausencia de dictamen del asesor de menores e incapaces cuando éste ha sido
impuesto por la ley, etc. Además, el tramite debe haberse desarrollado con sujeción a las
formas esenciales establecidas en la ley (idioma, documentación) y hallarse en un estado
tal que permita el pronunciamiento de una sentencia valida por haberse cumplido las
etapas que son inevitablemente previas y necesarias (introducción de las cuestiones,
prueba y discusión en el proceso escrito; debate en el proceso oral).
Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos senténciales
vinculándolos a las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido
sustancial. Los presupuestos senténciales así estarían configurados por:

“aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la sentencia, proveer al


fondo o mérito de la cuestión; es decir, resolver si el demandante tiene o no el
derecho pretendido y el demandado la obligación correlativa o si el imputado tiene
o no la responsabilidad que se le imputa”

Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la pretensión.


La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria.

139 2 FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:
1) El nombre y domicilio del demandante.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6) La petición en términos claros y positivos.
La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En
estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal.
La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.
Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
171
senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de la
oposición del demandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:


1) La existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida;
2) La prueba en legal forma de la situación del hecho jurídicamente relevante
invocado, es decir, de los hechos o actos jurídicos que le sirven de causa;
3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condición suspensiva;
4) La petición adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el derecho y
haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendrá sentencia
desfavorable;
5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de hecho
jurídico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la sentencia,
aunque se tenga el derecho ya que el juez debe basar su decisión en tales hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:


1) alegar las excepciones, cuando así lo exija la ley (prescripción, compensación,
etc.) y acreditarlas;
2) también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de los presupuestos del
éxito de la demanda.
Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o
sentenciales con la cuestión de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales esgrimidas
por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia determinarían la admisión
o rechazo de la pretensión en la decisión final.
En este orden de ideas se los vincula con: la legitimación en la causa, es decir, con
la calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un determinado proceso.
En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley para formular la pretensión
y el demandado el autorizado a contradecirla, pero esta legitimación debe además ser
calificada por otros elementos. Así debe exhibirse, además un interés sustancial en la
obtención de la sentencia y una petición presentada en forma clara y concreta y que no
haya sido impugnada por objeciones como, por ejemplo, aducida la cosa juzgada o la litis
pendencia.
También se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la relación
sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.
Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos
sentenciales debe señalarse que la inexistencia de un presupuesto sentencial puede
determinar el dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo de las
pretensiones. El primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador advertido
sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la decisión de fondo
y resuelve solamente sobre esta ausencia. En tanto que la segunda posición importa la
admisión sobre la procedencia de una excepción, que releva al juez de la cuestión.
Por ello, se señala, que mientras la ausencia de presupuestos procesales impide que
el juicio pueda tramitarse válidamente, los requisitos senténciales atacan a la
pretensión e impiden que las partes obtengan una resolución favorable a sus
pretensiones.

- Etapas en el procedimiento civil, penal de familia y laboral. Concepto.


Etapas del proceso judicial.
El proceso se traduce en su manifestación externa en una serie gradual, progresiva
y concatenada de actos jurídicos., y en principio el proceso avanza sin retrotraerse, cuya
excepción está dada por los vicios que puedan presentar los actos procesales.
Los actos se agrupan en distintas etapas:
Se distinguen 4 grandes etapas:
1. Introductiva.
172
2. Probatoria.
3. Discusoria
4. Decisoria

- Etapa introductoria: Interpuesta la demanda, el demandado deberá contestar la


demanda en el plazo de diez días, Art. 493 CPCC. La ley ritual impone al demandado a
pronunciarse sobre cada uno de ellos ya sea negándolos o reconociéndolos. En esta
oportunidad, podrá poner excepciones dilatorias en forma de previo y especial
pronunciamiento, siendo ese tipo de trámite el único que admite esta forma particular de
articulación. Es también en esta ocasión, que el accionado puede reconvenir, siendo esta
la única oportunidad para hacerlo.
- Etapa probatoria. El plazo ordinario de prueba es de 40 días, conforme el art. 498 CPCC,
pudiendo el juez designar otro menor, con posibilidad de extenderlo hasta completar aquél
la solicitud de parte. También está previsto el plazo extraordinario para casos especiales.
Tengamos presente que esta etapa puede presentarse excepcionalmente como no esencial,
por cuanto presupone la existencia de hechos controvertidos.
- Etapa discusoria: En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados
de ley por su orden. Esto es primero se corre traslado al actor y luego al demandado art.
505 CPCC. Así, por ejemplo, en el juicio ordinario se confiere un plazo de seis días
perentorios no fatal y su cómputo es individual. Esta etapa asume una característica
especial, la de reservada, en el sentido de no pública, con el fin de garantizar la igualdad
de las partes. Al momento de la presentación sólo se deja constancia de ello en el
expediente mediante certificación puesta por el secretario.
- Etapa decisoria: es la última y esencial etapa del proceso de mérito, para el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Ella se inicia con el llamamiento de autos para
definitiva, art. 506 y 121 inc. 3 C.P.CC. Pero como se ha señalado, puede el juzgador
disponer de lo que se denomina medidas para mejor proveer.

- Tipos o Sistemas Procesales. Concepto y caracteres.


Tipos o sistemas procesales:
Concepto: sistemas procesales son los grandes esquemas de regulación, las grandes
alternativas que tiene el legislador al momento de regular la estructura en que se
manifiesta el proceso. Es una cuestión de política legislativa.
Ningún sistema es puro, los códigos tienden a uno u otro, y se presentan en pares
binarios: por ejemplo: oral y escrito.
- Dispositivo o Inquisitivo; acusatorio y mixto; oral o escrito, de instancia única
o plural.

Tipos:
1. Dispositivo e inquisitivo: según el margen de actuación de las partes o el juez.
Dispositivo: confiere a las partes el dominio del proceso, y se aplica a cuestiones de
contenido eminentemente económico, el proceso satisface el interés público en juego por
medio de la satisfacción de los intereses particulares, es el tipo de proceso prevalente en
materia civil y comercial.
Asigna a los particulares: el impulso inicial, el impulso subsiguiente o
mantenimiento de la instancia, la carga de fijar la cuestión fáctica y disposición sobre
aspectos de la relación material y formal.
El juez en el sistema dispositivo, no puede iniciar de oficio el proceso, no puede
impulsarlo una vez iniciado, tampoco tener en cuenta hechos ni pruebas no aportados por
las partes, debe tener por cierto determinados hechos en que las partes se encuentran de
acuerdo, y por ultimo debe sentenciar conforme lo alegado y probado por las partes sin
poder condenar a más u otra cosa que la pedida en la demanda.
Sistema inquisitivo: sus rasgos generales: aquí existe un juez que asume una
173
posición activa, puede iniciar de oficio el procedimiento y tiene el deber de impulsarlo, es
el juez, investigador, teniendo las partes un rol pasivo; no disponiendo ellas del proceso,
sino que sometiéndose a él.
Como reacción a este sistema inquisitivo surgió el acusatorio: donde existe un
acusador, en general público, que promueve la acción y se encuentra en un pie de igualdad
con el imputado, sujeto del proceso, es el acusador quien debe ofrecer la prueba de la
culpabilidad o la verdad. El juez solo controla y dicta sentencia.

2. Oral o Escrito: según la forma de instrumentación de los actos procesales.

3. De instancia única o de pluralidad de instancias: según la posibilidad de solicitar a


otro tribunal un reexamen amplio de la manera en que ha sido valorada la prueba y, o,
aplicado el derecho en la primera sentencia.

Nuevas tendencias:
Hay una nueva tendencia a otorgar mayores poderes al juez, como juez director del
proceso y no como juez espectador; también hacia la implementación de la oralidad, en la
medida de las posibilidades presupuestarias; audiencia preliminar; supresión de recursos
o al menos del efecto suspensivo, (ejecución de provisoria de las sentencias.).

Principios que gobiernan el proceso:


Palacios: son las orientaciones o directivas generales que inspiran cada
ordenamiento procesal.
No hay consenso acerca de su número e individualización.
Tratando de hacer una breve síntesis, se pueden enumerar los siguientes principios:
dispositivo, publicidad, inmediación, bilateralidad, autoridad, formalismo,
preclusión, adquisición, moralidad y economía procesal.
1 Principio Dispositivo: Equivale a decir señorío ilimitado de las partes, tanto sobre
el derecho sustancial motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos relativos
a la iniciación, marcha y culminación del proceso. Las partes disponen de la relación
sustancial y también de la suerte del litigio o relación procesal.
2 Principio de Publicidad: Este principio implica que los actos que se cumplen
dentro del procedimiento, deben ser conocidos por las partes como por la sociedad toda,
esto a fin de permitir un adecuado control de la actividad procesal de las partes,
funcionarios y magistrado intervinientes.
3 Principio de Inmediación: Significa que el Juez debe encontrarse en relación
directa con las partes, sus abogados y recibir personalmente las pruebas.
4 Principio de Bilateralidad o de contradicción: Este principio consiste en que,
salvo situaciones excepcionales, toda petición o pretensión formulada por una de las
partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria, para que preste su
consentimiento o manifieste su oposición. Ello importa que el Juez decide luego de
escuchar a todas las partes del proceso quienes tienen derecho a expresarse en igualdad
de condiciones.
5 Principio de Autoridad: Se define a partir del aspecto jerárquico del derecho
procesal, que presenta al Juez como director del proceso y por la incidencia del órgano
jurisdiccional, como poder del Estado, en el conflicto de los justiciables.
6 Formalismo: Las formas procesales son establecidas como garantías para el
justiciable y se basan en el principio de seguridad jurídica. Las formas según autores como
Palacio, Alsina, y otros, es el modo mediante el cual, se exterioriza el acto procesal.
7 Principio de Preclusión: Siendo para algunos un principio y para otros una regla,
importa que el proceso o procedimiento es una estructura evolutiva, que avanza, que
nunca se retrotrae. Por lo tanto, los actos procesales deben cumplirse en las condiciones
de tiempo, modo y lugar previstos por la norma de rito, su no realización en tiempo
174
oportuno, o su consumación, hacen que opere este principio.
8 Principio de Adquisición: Importa que los resultados de la actividad procesal
cumplida por las partes en el proceso, se adquieren para éste, de modo tal que los actos
cumplidos, benefician o perjudican a cualquiera, independientemente de quien los haya
ingresado al procedimiento.
9 Principio de Moralidad: Está integrado por un conjunto de normas de contenido
ético al que deben ajustarse todos los intervinientes en el proceso. Hablamos acá de lealtad
y buena fe procesal.
10 Principio de Economía procesal: A fin de que el proceso no importe un
dispendio inútil de tiempo, actividad o dinero, en atención a que es un medio para lograr
un fin, la decisión jurisdiccional.

- Principios que gobiernan el proceso. Publicidad, Inmediación, Bilateralidad,


Economía Procesal.
Principios o reglas que gobiernan el Proceso
Los principios del proceso son:

“los presupuestos políticos que determinan la existencia funcional de un


ordenamiento procesal cualquiera”

“Son directivas o ideas básicas sobre las que se asienta o estructura un


ordenamiento jurídico procesal (Torres Neuquén)”

Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el
proceso plasmándose de este modo una determinada política procesal en un ordenamiento
jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe expresar, por último, que
modernamente van formulándose nuevos principios o reglas que quizás no son tan
nuevos, sino que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades actuales
de los clásicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las modernas formulaciones
de las reglas de solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de buena fe y lealtad
procesal, etc.
Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías constitucionales
y en cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas fundamentales
contempladas en la Constitución Nacional.

Y son:
Principio de Publicidad
Principio de Inmediación
Principio de Bilateralidad.
Principio de Autoridad
Principio de Formalismo o Legalidad
Principio de Economía Procesal
Principio de moralidad

PUBLICIDAD
El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben
ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los
intervinientes, a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en
definitiva, de los actos de los jueces.
“este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos
ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones”.
Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de
justicia al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales,
cuando adscriben a este principio lo consagran en términos generales, así, por ejemplo,
175
se prevé que “las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán públicas”. A su vez, a
modo de excepción, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando existe un interés
justificado de las partes o cuando concurren razones que hacen al orden público o
moralidad. Es que “pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y
aun de los fallos, si pudiera afectarse con ello la moral o el orden público u ocasionarse
perjuicios materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que fundamentalmente
se procura es la protección del derecho de intimidad de las personas.
El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así en las
audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se verifica en la
decisoria a través de la motivación de los fallos.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a
partir del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así, por ejemplo, en el
proceso penal, la publicidad podrá verse restringida en ciertas secuencias de la
investigación penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto
de sumario por un plazo restringido. Es que “en materia penal se justifica el secreto en los
primeros momentos de la instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no
dejar huellas de delito”. También rige para los delitos de acción privada en los cuales
impera la confidencialidad del trámite.

INMEDIACION
El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa que el
juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir
personalmente las pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicación inmediata
alude “a la del juez y las personas que actúan en el proceso, con los hechos que en él
deban hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen”.
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los
escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito, existen
instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal
sucede, por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han adoptado
el trámite del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la etapa escrita de las
postulaciones, se realizan dos audiencias (audiencia preliminar5 y de vista de causa) con
vigencia solo en su trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal,
la vigencia plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate
en la que los integrantes del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores
y órganos de prueba están en contacto directo.
Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por:

o La presencia de los sujetos procesales ante el órgano jurisdiccional,


o por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del
proceso y el juez y,
o por la necesidad de la identidad física del juez que tuvo contacto con las partes
y del que dictara sentencia.

En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediación adquiere jerarquía


sustancial al incorporarse al Código Penal, de este modo se prevé que “el juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu con el sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho
en la medida requerida para cada caso” (art. 41 in fine CP). Es que en materia penal y
también en el procedimiento laboral, el interés público en la realización del derecho,
impone la inmediación como una directriz insoslayable. Esto significa, la ausencia de
intermediarios entre la prueba recibida y el órgano jurisdiccional de la recepción y se lo
extiende también, como se apuntó, a la idea de la identidad física del juzgador. Así se ha
sostenido que “el juez que ha de dictar sentencia debe ser el mismo que en el debate oral,
público y continuo, reciba inmediatamente, la prueba producida con el control público y
176
de los otros sujetos del proceso”.

BILATERALIDAD (Principio de Contradicción)


La regla de la bilateralidad es denominada también, como principio de
contradicción. Este principio, posee raíz netamente constitucional6 y su efectiva vigencia
es lo que otorga legitimidad a los procesos; de allí que domina todos los estadios
secuenciales.
Toda decisión judicial debe ser tomada previo a que se haya dado igual
oportunidad, a todas las partes de ser oídas. Implica, necesariamente, la posibilidad
de alegar y probar; es decir, otorgar a las partes la oportunidad de ejerces las
defensas que tuviere y de arrimar al proceso los elementos de juicio conducentes a
la demostración de sus alegaciones.
Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars. No interesa
al derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que se haya otorgado una
razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga procesal de expresarse, de
ofrecer, producir y controlar la prueba.
Palacio, advierte que la realización de ciertas medidas, como las cautelares pueden
ordenarse inaudita parte, pero ello no implica derogación del principio de bilateralidad
sino tan solo significa que se difiere el contradictorio por especial naturaleza del acto. Esto
quiere decir, que, si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sin embargo,
si debe ser comunicada al afectado inmediatamente después de haber sido trabada.
Por último, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones para la
violación de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades específicas para el caso de las
notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoría general de las nulidades, hechas
valer a través de los poderes genéricos de impugnación.

AUTORIDAD
El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico autoritario
que asume el derecho procesal por la incidencia del órgano jurisdiccional,
considerado como poder del Estado político, en el conflicto de los justiciables.
Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso, como
el poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio
de autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el que impondrá los límites para su ejercicio,
en la categorización de los poderes-deberes del órgano jurisdiccional.
Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una
ideología sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquico-autoritaria.
Claro está que, entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan fórmulas
intermedias o con una mayor o menor identificación con algunas de ellas.
En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la fórmula de la
neutralidad del juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la marcha del
proceso en forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo
del justiciable”. Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial.
Rige en esta concepción, el principio de rogación que preconiza que el juez no actuara de
oficio sino a petición de parte (ne iudex ex officio).
La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la
mayoría de los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso de
revisión.
En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un
verdadero director del proceso. Esta fórmula, es una creación ideal de la doctrina para
superar la posición individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido que
se trata de “una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una
forma amplísima; ello es así, ya que, el poder de dirección o conducción solamente afecta
el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero no agota los predicados
177
propuestos por los fines del derecho procesal”.
Es una postura crítica contra la fórmula de la neutralidad del juez, se postula la
que le otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y
al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la fórmula de la
autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al órgano
jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes,
durante su trámite.
Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la
dirección y conducción del proceso, a la formación del material de cognición y en la
vigilancia de la conducta de los justiciables.
Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados por la
ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte funcional.

FORMALISMO
Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en
el principio de seguridad jurídica.
Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del acto
procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la adopción del
sistema de la legalidad. Es así que se regula el modo de cumplimiento de la actividad
procesal ya sea, con previsiones específicas para cada acto o por disposiciones generales
de remisión, en las que se refleja el sistema adoptado.
Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo
relativo a cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación de los
interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolución de posiciones,
proponiéndose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.

ECONOMIA PROCESAL
El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario en
la realización del proceso.
Se resume en dos ideas fundamentales:
o economía de gastos y
o economía de esfuerzos o de actividad.

La incorporación de este principio supone procedimientos que no resulten onerosos,


por lo cual, es necesario, además, que no se extiendan excesivamente en el tiempo. Es
decir, la implantación del principio exige adoptar criterios razonables en relación no solo
a costos económicos sino al tiempo de duración ya que, como dijo Couture, “en materia
de procedimiento el tiempo es algo más que oro, es justicia”.
Ahora bien, La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del
proceso. Ello implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que impida a las partes
su inicio. Los procedimientos generan gastos, y ellos no pueden evitarse. Pero si pueden
ser postergados atendiendo a ciertas circunstancias o aun, por razones de política
procesal, resolverse su eximición por el contenido social de la cuestión que se presenta.
Lo que el legislador debe procurar es que los gastos que demande el juicio no se
transformen en un obstáculo para el acceso a la justicia de las personas menos pudientes.
Contribuye a la economía en el tiempo y a la celeridad en el trámite, la regla de la
concentración de los actos y la de la eventualidad en las afirmaciones. Inciden también en
ese aspecto, los plazos procesales fijados por la ley adjetiva como tiempos ideales.
La regulación de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con un criterio de
razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de plazos, que sean susceptibles de
poder cumplirse, para que el patrón ideal no sea superado por la realidad.

MORALIDAD
El principio de moralidad está integrado por un conjunto de normas que imponen
178
conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser observadas por el juez, las
partes y demás participantes. Este principio madre es comprensivo de otros
subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su vigencia, a
la luz de los hechos concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberes procesales
asignados a las partes y al juez; así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia
conductas que no resulten contrarias a las reglas de contenido ético objetivados en
normas. Ello implica la proscripción de ciertas actitudes tales como la reticencia, la
intemperancia, la familiaridad y la agresividad, la obstrucción, o la ambigüedad, (sin
agotar el repertorio) que puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o el abuso
del proceso. Sin embargo, queremos destacar que el juzgador deberá precisar de los límites
de estas conductas defectuosas teniendo a la vista la cláusula constitucional de la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son
consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales inidóneas o
por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan toleradas por los
tribunales.

- Reglas del Proceso. Impulsión, Preclusión y Adquisición


El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios jurídicos
políticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas lógicas que le son
propias y exclusivas. Estas reglas se manifiestan como máximas que limitan o condicionan
el actuar de los sujetos procesales; por ello, se ha dicho
“Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman técnica y
estructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetos procesales”.

Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente hacia
un fin, debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad. Esa
actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En
tal sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del ne procedat iudex ex officio,
esto implica que el inicio del trámite nunca puede ser realizado por iniciativa del juez, sino
que este debe ser requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso civil el
impulso inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el proceso
laboral y familiar. En tanto, que en el proceso penal el requirente es el ministerio público
fiscal sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el trámite.

La regla del impulso


Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del
juez, estos son las partes, el impulso posterior puede estar a cargo de las partes, del
ministerio público, del imputado o por el mismo órgano jurisdiccional.

La regla del impulso procesal generalmente está delimitada por plazos procesales.
Así, generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas y dentro de ellas, a su
vez, se presentan diferentes actividades que deban ser promovidas según sus
características por algún sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de
instancia.
Por último, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del impulso
oficial característico de los procedimientos que involucran alguna razón de orden público.
Este último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-deber del juez para realizar,
con independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales que integran
la trama hasta la finalización del trámite que culmina con el dictado de la sentencia.

La regla o principio de la preclusión


Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se encuentran
179
superadas o que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que no tuvieran
cumplimiento en el orden establecido por la ley.

Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las
partes como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales puede
actuar en contradicción con esta regla, funciona como un obstáculo o impedimento a la
marcha discrecional del proceso.
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los límites
fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción procesal despojaría
de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida en
un momento determinado; de otro modo, la actividad no sería susceptible de producir
efectos útiles.
Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las
situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de
fundamento serio, y la actuación contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad)
expresa o tácita”.
La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones procesales
de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cuando el acto procesal se cumple en
inobservancia a la preclusión, por ejemplo, cuando se formula una liquidación final del
pleito, apartándose de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa
juzgada.
En cambio, se aplicará la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente producir un acto
procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –caso perentorio fatal- o cuando
se hubiere declarado la pérdida del derecho a petición de parte.
La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o por
consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o extinción de una
actividad procesal por haberse alcanzado los límites impuestos por el legislador para
el ejercicio de las facultades procesales de las partes.

La regla de la adquisición procesal


Establece que el resultado de la actividad realizada durante el trámite se
adquiere para el proceso y no puede ser invocada para el beneficio particular de
alguna de las partes no teniendo relevancia al respecto quien la ha producido, quien
la ha ofrecido, quien la ha aportado o quien la ha alegado. Es que la actividad procesal
y el material de conocimiento responde a un fin común y puede ser aprovechado por
cualquier sujeto con independencia de quien la origina.

SUB-EJE TEMÁTICO 2: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA:


- Jurisdicción: Concepto. Caracteres. Límites.
Potestad soberana del estado para actuar la ley ya pronunciada ante un caso concreto
por medio de órganos predispuestos a tal fin y conforme a un procedimiento legalmente
regulado.
Caracteres de la jurisdicción:
1. es una función estatal fundamental.
2. no monopolizada por el estado, ya que al lado de la jurisdicción judicial existe
también la arbitral.
3. imparcialidad: impermeable a los intereses de las partes y de los terceros, aunque
el estado sea parte.
4. unitaria e indivisible: la jurisdicción del estado es una, no se fracciona no se
divide, fraccionarla sería fraccionar la soberanía.
5. indelegable.
6. excepcional, complementaria o subsidiaria: ya que lo habitual es que el derecho
180
se realice espontáneamente.

Límites al ejercicio de la jurisdicción:

a. territorial: relacionado con la aplicación o eficacia de la norma procesal en el


espacio.
b. Excitación extraña: ella solo puede y debe ser ejercida frente al requerimiento
de un sujeto extraño, no hay juez sin actor, el juez no procede de oficio.
c. Ley previa: en materia civil no es tan riguroso como en el derecho penal, pero la
jurisdicción en tanto poder realizador supone un derecho preexistente a ser
realizado.
d. Tribunal reconstituido: Por supuesto en el proceso arbitral las partes renuncian
a esta garantía de manera voluntaria.
e. Existencia de un caso concreto: la corte ha señalado que los jueces no pueden
emitir opiniones consultivas o generales, no pueden sentenciar casos abstractos o
meramente teóricos.

Momentos de su ejercicio
Según un enfoque moderno toda resolución judicial y no solo la sentencia presupone los
siguientes momentos:
1. momento cognoscitivo: donde el juez conoce y averigua el asunto o cuestión
planteada.
2. momento decisorio: en el que se resuelve la cuestión.
3. momento ejecutorio: eventual, en el cual se cumple lo decidido aún en contra
de la voluntad del obligado.

Enfoque clásico:
En él se descompone la función jurisdiccional en 5 elementos:
1. notio: aptitud de conocer en las controversias o causas, requiere la existencia de
los presupuestos procesales.
2. vocatio: aptitud de llamar a los demás sujetos procesales para que ejerzan sus
defensas en juicio.
3. coertio: posibilidad de ejercitar por medio de la fuerza pública la coerción para
lograr la efectivización de ciertos actos.
4. iuditio: poder-deber de resolver.
5. executio: imperio para hacer cumplir sus resoluciones y así poder transformar
la realidad, logrando resultados prácticos por medio de sus resoluciones.

- Competencia: Concepto. Determinación de la competencia en materia civil,


penal, laboral y familiar.

Es la concreta orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce la función


jurisdiccional del estado.
La idea de un juez único a quien le debe someter el conocimiento de todos los asuntos
que puedan suscitarse entre los particulares resulta una utopía. Este pensamiento está
íntimamente vinculado con la noción de jurisdicción, la que se manifiesta en un poder-
deber abstracto atribuido a todos los jueces para entender en todo tipo de asuntos: civiles,
penales, laborales, etc. Sin embargo, como esto no resulta posible y día a día se van
aumentando los argumentos para su división, se ha acuñado el concepto de competencia,
en base al cual se distribuye en la facultad de juzgar a distintos órganos jurisdiccionales
que coexisten en un tiempo y lugar.
La competencia es susceptible de ser definida en un doble enfoque: subjetivo y objetivo.
El primero, tiene en cuenta el órgano que entenderá en el caso planteado y en este sentido
se ha dicho que “es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un asunto
181
determinado”. La competencia es, por lo tanto, la facultad de cada juez o magistrado de
una rama jurisdiccional para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de
cierto territorio.
En sentido objetivo, consiste en la órbita jurídica dentro de la cual el juez administra
justicia. En rigor, el criterio objetivo se manifiesta en reglas jurídicas, cuya aplicación
permite distribuir la competencia entre los diversos órganos jurisdiccionales coexistentes,
asignándoles una específica.
Es principio recibido en las compilaciones formales, que toda actividad procesal debe
ser cumplida ante un juez munido de aptitudes suficientes para entender en el caso
planteado.
La competencia del tribunal es un presupuesto procesal o, como la denomina Palacio, “un
requisito extrínseco de admisibilidad de toda petición o pretensión extra contenciosa de
forma tal que si, en un caso concreto, el órgano ante quien se ha acudido carece de
competencia así deberá declararlo”. Si el juez carece absolutamente de competencia no
puede constituirse una relación jurídico procesal valida por ausencia de un presupuesto
procesal.
La regla general en materia de competencia es que toda gestión judicial deberá hacerse
ante el tribunal competente (art. 1 CPC). Aunque esta regla no esté incorporada
expresamente en los otros cuerpos legales, es evidente que rige implícitamente para todas
las materias, ya que es un axioma inderogable en el tema.
La competencia, respondiendo a las reglas constitucionales, presenta caracteres que
la distinguen de otros conceptos jurídicos. Ellos son: debe estar prevista legalmente; es de
orden público; es indelegable y es improrrogable.

Fundamento para el reparto de competencia:


El legislador ha distribuido la competencia entre los distintos jueces, teniendo en
cuenta criterios “ordenadores”. La doctrina ha señalado que “no todos los jueces tienen la
misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o
por la ley atendiendo a la organización propia del sistema federal, a la materia; al territorio;
al valor; al grado, etc.
Si un juez resulta competente es implícito que tiene jurisdicción, pero puede tener
jurisdicción y no ser competente para un determinado asunto”. Por ello se ha dicho que
“la competencia es la medida de la jurisdicción”.
“Las reglas de atribución de competencia por materia, valor o grado tienden
fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia. Ellas se
fundamentan en consideraciones que atienden al interés general, en tanto que las reglas
que fijan la competencia territorial, propenden a facilitar la actuación procesal de las
partes”.
Pautas para determinar la Competencia
La competencia es inmodificable en el sentido de que una vez establecidas o puede
variar durante el transcurso del juicio. Así, la competencia es determinada por la situación
fáctica y jurídica existente al momento de la iniciación del proceso y ella es la que
determina y la fija para todo el procedimiento aun cuando dichas condiciones por
circunstancias posteriores variaran. De este modo se fija prima facie la jurisdicción de
“ese” tribunal, y en caso de que ella no resulte objetada, se consagra el principio de la
perpetuatio iurisdictionis.
El principio de la perpetuatio iurisdictionis significa que la situación de hecho
existente al momento de admitirse la demanda es la que determina la competencia para
todo el curso del proceso, sin que la variación de circunstancias fácticas o jurídicas
posteriores puedan afectarla. Así, por ejemplo, las partes podrán variar el domicilio
durante el trámite del proceso, pero la competencia ha quedado fijada por el que tenían al
momento de entablarse la demanda; igual, sucede, también, cuando la competencia por
razón del territorio se ha fijado teniendo en cuenta la ubicación de bienes muebles su
182
traslado a otro lugar no significara un cambio de ella.
Cabe señalar, que el legislador ha utilizado pautas diferentes para atribuir
competencia según los casos. Así, para distribuir la competencia territorial se ha tenido
en cuenta criterios o “axiomas”, que se presentan en los mandatos normativos con cierta
reiteración.
En algunos casos, prevalentemente civiles, se dará preeminencia al lugar en que se
encuentre el demandado forum domicilii; en otros, al lugar en que se ubique la cosa, forum
rei sitae y, por fin, al sitio para el cumplimiento de las obligaciones forum solucionis.
Puede decirse a manera de principio general, que los códigos formales establecen
reglas que atribuyen prioridad a uno de los criterios referidos. Así, cuando se ejerciten
acciones personales por responsabilidad extracontractual, es competente el juez del lugar
del hecho o cuando se reclamen alimentos el del domicilio del beneficiario (art. 6 incs. 5 y
6 CPC). En otros casos, se diseña un sistema de fueros electivos por lo que la ley otorga
dos o más alternativas entre las que podrá elegir quien va a entablar la demanda. Por
ejemplo, cuando se ejerciten acciones personales derivadas de un contrato, la demanda
podar entablarse en el lugar convenido para su cumplimiento de la obligación o a la falta
de este el del lugar de su celebración; cuando se ejerciten acciones personales y sean
varios los demandados y se trata de obligaciones solidarias, divisibles o mancomunadas,
y no estuviere convenido el lugar del cumplimiento de la obligación, el actor podrá elegir
el del domicilio de cualquiera de aquellos (art. 6 inc. 7 CPC).
El Código Procesal Civil en el art. 6 regula las variables para la determinación de la
competencia y distingue entre las acciones reales y personales, es decir, tiene en cuenta
la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda. En tal sentido, si el proceso
versa sobre una pretensión de naturaleza real, la pauta elegida es la del lugar de ubicación
del bien (art. 6 incs. 1, 2 y 3 CPC) y, si se trata de acciones personales el criterio varía y
se establecen alternativamente: lugar de celebración del contrato, lugar de su
cumplimiento, lugar del domicilio del demandado, lugar en que la obligación debe ser
cumplida, etc.
Otra pauta, para discernir la competencia, se manifiesta en el denominado personal.
En este sentido se tiene en cuenta calidades especiales de las personas involucradas en
el conflicto tales como, el lugar de nacimiento (extranjería), cargos públicos que ostentan
ciertos individuos o por tratarse de sujetos jurídicos, v.gr., diplomáticos y funcionarios.
Este criterio tiene vigencia exclusivamente en el orden federal.

Reparto
1. especialización y naturaleza de las causas: sería imposible para un juez
comprender el conocimiento exhaustivo de todas las ramas del derecho y resolver
con celeridad y justicia. Para determinar la competencia habrá que estarse a los
hechos expuestos por el actor en la demanda y el derecho que se invoca como
fundamento de la acción.
2. territorial: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos
suscitados en un extenso territorio o densamente poblado, este criterio a su vez
facilita el ejercicio del derecho de defensa.
3. funcional: este criterio se funda en la conveniencia de la diversificación del
órgano jurisdiccional para el ejercicio de su función cognoscitiva y en su caso
ejecutiva, él se manifiesta en la existencia de tribunales de mérito y tribunales de
alzada y se trata de la competencia en razón de grado, criterio que permite el control
de las resoluciones judiciales por otros tribunales de mayor jerarquía.
4. turno: dentro de un tribunal de igual grado y circunscripción existe otra
división del trabajo en virtud del cual se divide entre ellos las nuevas causas:
recepción por un tiempo, generalmente en días, como en el caso de Córdoba; o por
número de nuevas causas.
5. improrrogabilidad: se clasifica la competencia en improrrogable (absoluta)
183
o en prorrogable (relativa), la prorroga se entiende como la facultad otorgada a las
partes para llevar el asunto litigioso de común acuerdo ante un juez distinto.
Posibilidad esta que está supeditada a que en el caso concreto no prime el interés
público, la prorroga puede ser tácita o expresa, la primera es cuando por ejemplo el
actor interpone demanda ante otro juez y el demandado no se opone.

Competencia provincial y federal:


En virtud de nuestro régimen federal, la argentina se caracteriza por la coexistencia
de dos orbitas jurídicas, las de las provincias y de la nación.
El poder judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con el
derecho común, ocurridas dentro de sus respectivos territorios, pero los jueces
provinciales no pueden conocer respecto a las materias que expresamente las provincias
delegaron a la nación; el conocimiento de estas materias corresponde de manera exclusiva
a la justicia nacional.

- Competencia Provincial: Criterios para su determinación. Prorroga; Fuero de


atracción.

Tipos de competencia: Córdoba, código procesal civil y comercial.


Competencia material: en razón de las distintas naturalezas de las causas en
Córdoba se han establecido distintos fueros. Estos fueros son 7.
- Fuero civil y comercial.
- Fuero de concursos y sociedades.
- Fuero penal.
- Fuero laboral.
- Fuero de familia.
- Fuero contencioso administrativo.

Prórroga de la competencia:
La competencia es improrrogable con excepción de la territorial, la que podrá ser
prorrogada por las partes no pudiendo el tribunal declararse incompetente de oficio.
La prórroga suscita un desplazamiento de la competencia hacia un juez que en principio
resultaba incompetente.
Cabe recordar, que la competencia o su contracara, la incompetencia, puede ser
absoluta o relativa. Puede calificarse, como competencia de carácter absoluto, la por
materia o grado. Así, por ejemplo, no podría iniciarse un juicio por cumplimiento de
contrato ante el juez penal; ni tampoco podría plantearse esta acción ante la Cámara de
Apelaciones.
En cambio, es relativa, y por lo tanto prorrogable, la competencia establecida para
cuestiones de corte netamente patrimonial y en relación al territorio. Así, en el marco de
disponibilidad de los particulares acerca de las reglas procesales de competencia, es
aceptado que pueden convencionalmente atribuir la territorial a un órgano judicial que
legalmente carecía de ella. Ello es posible solo en el campo de los derechos disponibles,
por lo que el presente desarrollo es válido solamente para el ámbito del derecho procesal
civil.
La prórroga de competencia por voluntad de las partes puede operar en dos formas:
la expresa y la tacita. Se resuelve en forma expresa, cuando los sujetos exponen
claramente su voluntad de atribuir competencia a un tribunal determinado
exteriorizándola de antemano en forma documentada. Tal sucede, por ejemplo, cuando
partes contratantes determinan que, en caso de conflictos sobre su inteligencia, atribuyen
su conocimiento a un juez diferente. En cambio, las prorroga es tacita, si el
desplazamiento se opera por actitudes procesales asumidas por las partes en el curso del
juicio. Por ejemplo, cuando el actor presenta su demanda ante un tribunal diferente al
que legalmente la correspondía, y el demandado responde, sin cuestionar la competencia.
184
Como se advierte, en ambos casos, se verifica un supuesto negativo, que no implica el
ejercicio de facultades procesales y que deviene de una inferencia legal de la voluntad
concreta de las partes acerca de la competencia.
Si la competencia no fuera prorrogable, y de la exposición de los hechos de la
demanda resultare incompetente el tribunal ante quien se dedujera, éste deberá inhibirse
de oficio sin más trámite y a pedido de parte remitirá al tribunal competente si resultare
provincial, de lo contrario, ordenará su archivo.
Pero una vez que se hubiera dado trámite a la demanda o pedido, no podrá el juez
declarar su incompetencia de oficio, deberá atender la cuestión salvo que el demandado
plantee la incompetencia por medio de la excepción o inhibitoria.

Fuero de atracción:
Se entiende tal, a que sea un mismo juez quien entienda en ciertas cuestiones
vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y transmitidos bajo su
dirección.
El juez que conoce en un proceso universal.
El juez en el juicio Sucesorio, es competente para entender las pretensiones
relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa dicho proceso.
Constituyen otro supuesto de desplazamiento de competencia, las disposiciones que
consagran el fuero de atracción ejercido en los procesos universales, v.gr., sucesiones,
concursos y quiebras. En estos casos, se justifica el desplazamiento, en la necesidad de
tratar en forma conjunta y simultanea todas las pretensiones deducidas contra el caudal
común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones
independientes pero que se encuentran vinculadas.
En consecuencia, la particular situación de los procesos denominados “universales”
ocasionan el desplazamiento hacia el juez de la sucesión, concurso o quiebra. Claro está
que ello sucederá solamente respecto de todas las pretensiones de contenido económico
deducidas contra el patrimonio del causante, concursado o quebrado; sin embargo, este
principio reconoce exclusiones legales. Por ejemplo, se encuentra fuera del conocimiento
del juez de la sucesión, la acción personal de filiación la que deberá ser tramitada por ante
el juez de Familia por tratarse de un fuero especial.
El fuero de atracción que surge del juicio sucesorio, está contemplado en el art.
3284 CC. Se trata de una norma de neto corte procesal con vigencia nacional, ya que
impone al juez de la sucesión el conocimiento de todas las cuestiones que versen sobre el
título y bienes del causante y respecto de las acciones personales que esgriman sus
acreedores. Por su parte, la doctrina nacional ha sentado que aquel no rige para las
pretensiones de carácter real.
Cabe señalar, que el efecto del fuero de atracción, es transitorio, puesto que está destinado
a finalizar en el tiempo, cuando culmina el juicio sucesorio, es decir luego de efectuada la
partición judicial; o, en su caso, finiquitada la quiebra o el concurso.

Competencia Federal: Concepto. Criterios para su determinación.


Competencia federal:
Es la facultad reconocida a los órganos del poder judicial de la nación para ejercer
sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los lugares, especialmente
determinados por la constitución nacional.

Artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional:


Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del
artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes
a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo
y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se
185
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.

Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por


apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que
alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
El fuero federal deriva de la forma de estado establecida por la Constitución Nacional
argentina.

Cuestión de competencia:
Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por las partes
o por otro juez, la facultad de conocer en determinado proceso.

Dichas cuestiones pueden originarse mediante el uso de dos vías procesales:


a) Declinatoria: el demandado se presenta ante el juez que lo cita y pide un
pronunciamiento negativo acerca de su competencia. Es la vía exclusiva y
excluyente cuando dos jueces ejercen la misma competencia territorial.
b) Inhibitoria: el demandado se presenta ante el juez que cree competente
pidiéndole que así lo declare y que remita un oficio o exhorto inhibitorio al juez que
está conociendo en la causa a fin de que se abstenga de continuar conociendo en
ella. Es un incidente, que planteado debe resolverse bajo el trámite de juicio
ordinario de menor cuantía.
Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse la otra.

FUERO CIVIL Y COMERCIAL.


El fuero Civil y Comercial del Poder Judicial de Córdoba, está compuesto por 8
cámaras Civiles en la primera circunscripción judicial y una Cámara de apelaciones por
cada circunscripción del Interior de la Provincia.
En el orden jerárquico el Fuero Civil y Comercial se integra como autoridad máxima
por el Tribunal Superior de Justicia a través de la Sala y que está compuesta por la
Relatoría Civil y la Secretaría Civil.
En orden inmediato inferior se encuentran las Cámaras Civiles de Apelación, en un
número de ocho en la Primera Circunscripción Judicial e integradas cada una de ellas por
tres vocales. Estos tribunales impuestos por el sistema de la doble instancia imperante,
conocen y deciden sobre los recursos ordinarios de apelación y nulidades deducidas por
las partes en contra de lo resuelto por el juez de primera instancia, ejerciendo entonces
un control de legalidad de lo decidido por el inferior.
Aparecen luego los Juzgados de Primera Instancia constituyendo el primer peldaño
de la estructura judicial, su titular es un magistrado que es quien inicialmente asume el
asunto que es presentado por el justiciable, teniendo contacto directo con el objeto del
proceso, convocando a las partes, recibiendo las pruebas, dirigiendo el procedimiento y
decidiendo sobre las pretensiones hechas valer en juicio. Su función es de marcada
relevancia para la sociedad.
Forman parte asimismo del fuero las Asesorías Civiles.

- El Juez o Tribunal: Inhibición y Recusación.

EL JUEZ.
Concepto y Caracteres.
La administración de justicia, está confiada a determinados órganos del estado,
186
cada uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado de personas cuyas
actividades concurren al cumplimiento integral de la función judicial.
La más trascendente de esas actividades incumbe al juez o, eventualmente, a varios
jueces, según se trate, de un órgano unipersonal (juzgado) o colegiado (tribunal). Las
restantes actividades como son, por ejemplo, las referentes a la custodia de expedientes o
documentos, o a las notificaciones revisten carácter secundario o instrumental respecto
de aquéllas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares de los jueces.

Los jueces nacionales revisten los siguientes caracteres:


1) son permanentes, pues el artículo 18 de la Constitución Nacional ha proscrito
los juicios por comisiones especialmente designados para un caso determinado.
2) son sedentarios, que solo pueden cumplir sus funciones dentro de la
circunscripción territorial establecida como sede del respectivo juzgado. Hacen
excepción a ésta regla los jueces de la cámara nacional electoral, quienes pueden
trasladar su sede temporariamente a otros distritos.
3) son inamovibles, por cuanto, sin perjuicio de la caducidad y duración limitada
de sus designaciones por razones de edad, conservan sus empleos mientras dure su
buena conducta y no pueden ser separados del cargo sino por juicio político.
(Artículos 99, inciso 4 y 110 de la constitución nacional).
4) son letrados, pues constituye requisito de su designación la posesión del título
de abogado.

MODOS DE DESIGNACIÓN Y REQUISITOS.


Corresponde distinguir, de acuerdo con la reforma constitucional operada en 1994,
según se trate de los magistrados de la corte suprema de justicia o de los que integran los
tribunales inferiores.
Los primeros, deben ser designados por el presidente de la nación con acuerdo del
senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto
(Constitución nacional, artículo 99, inciso 4).
También incumbe al presidente de la nación el nombramiento de los jueces
integrantes de los tribunales inferiores, aunque con la diferencia de que debe hacerlo sobre
la base de una propuesta en terna vinculante emitida por el consejo de la magistratura,
entidad a regularse mediante ley especial y que deberá integrarse de modo de procurar
equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de elección popular,
de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula nacional,
requiriéndose que también lo integren otras personas del ámbito académico y científico,
en el modo y forma que indique la mencionada ley.
Otra variante reside en el hecho de que el acuerdo del senado, si bien debe prestarse
en sesión pública en la que corresponde tener en cuenta la idoneidad de los candidatos,
no exige un quórum especial.
En relación con todos los jueces nacionales es, sin embargo, necesario un nuevo
nombramiento para mantenerlos en el cargo una vez que cumplan la edad de setenta y
cinco años. Asimismo, todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada
o mayor deben hacerse por cinco años, y podrán repetirse indefinidamente por el mismo
trámite.
Para ser juez de la corte suprema de justicia se requiere ser ciudadano argentino,
abogado graduado en Universidad Nacional, con 8 años de ejercicio y tener las calidades
exigidas para ser senador, o sea, treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de
la nación y disponer de una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una entrada
equivalente.
Para ser juez de la cámara nacional de casación penal, de las cámaras nacionales
de apelaciones y de los tribunales orales se requiere ser ciudadano argentino, abogado
con título que tenga validez nacional, con 6 años de ejercicio de la profesión o función
judicial que requiera el título indicado y treinta años de edad. Los mismos requisitos de
187
ciudadanía y título se requieren para ser juez nacional de primera instancia, bastando 4
de ejercicio y 25 de edad.
Según la constitución de Córdoba, artículo 157.- Los jueces y funcionarios son nombrados
y removidos del modo establecido en esta Constitución. Son nulos y de ningún valor los
procedimientos seguidos o las sentencias y resoluciones dictadas por personas que no
sean nombradas en la forma prescripta.
La ley fija el procedimiento que favorezca la igualdad de oportunidades y la selección
por idoneidad en la designación de magistrados inferiores.
En su Artículo 144 la constitución de Córdoba establece: El Gobernador tiene las
siguientes atribuciones y deberes: en su inciso 9 dice: el gobernador designa, previo
acuerdo del Senado, a los miembros del Tribunal Superior de Justicia y demás tribunales
inferiores, y a los miembros del Ministerio Público. En caso de receso de la Legislatura,
designa jueces o agentes del Ministerio Público interinos, que cesan en sus funciones a
los treinta días de la apertura de las Cámaras. El Gobernador, el Vicegobernador y los
Ministros, no pueden ser propuestos para integrar el Poder Judicial hasta seis meses
después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones
REQUISITOS.
Artículo 158.- Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se requiere tener
doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura, para Vocal de Cámara ocho,
para Juez seis y para Asesor Letrado cuatro. En todos los casos, ciudadanía en ejercicio,
treinta años de edad para los miembros del Tribunal Superior de Justicia y veinticinco
para los restantes.

REMOCIÓN. Los jueces nacionales de cualquier jerarquía sólo pueden ser separados de
sus cargos mediante el procedimiento del juicio político, el cual puede intentarse por “mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes”; debiendo
incluirse, dentro del concepto de “mal desempeño”, todos aquéllos casos que, sin tipificar
una conducta delictiva importen actitudes o hechos incompatibles con el adecuado
ejercicio de la función judicial.

INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN:
Inhibitoria.
Modalidad de "cuestión de competencia". Se intentará ante el juez o tribunal que se
considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que estime no serlo, para que se
inhiba del conocimiento del asunto y remita los autos al juez que se considere competente.

Recusación.
Acción o efecto de recusar. Petición de que el tribunal se abstenga del conocimiento
de la causa por la concurrencia de determinados motivos que ponen en peligro su
imparcialidad.
El código de procedimiento civil y comercial de la provincia de Córdoba establece en
su capítulo tercero, lo siguiente:

Artículo 16. Los jueces que integran los distintos tribunales podrán ser recusados
con causa legal o sin expresión de causa.

Artículo 17. Constituyen causas legales de recusación:


1. Ser el juez cónyuge o pariente de alguno de los litigantes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o por adopción plena, segundo de afinidad o por
adopción simple.
2. Tener el juez, su cónyuge o sus parientes consanguíneos, afines o
adoptivos, dentro de los grados expresados, sociedad o comunidad con alguno
de los litigantes, salvo que la sociedad fuera por acciones.
3. Tener el juez, su cónyuge, o sus parientes consanguíneos, afines o
188
adoptivos, dentro de los grados expresados, interés en el pleito o en otro
semejante.
4. Tener pleito pendiente con el recusante, a no ser que hubiese sido iniciado
por éste después que el recusado hubiere empezado a conocer del asunto.
5. Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes.
6. Haber sido denunciante o acusador del recusante o haber sido, antes de
comenzar el pleito, acusado o denunciado por éste.
7. Haber promovido alguna de las partes, antes de comenzar el proceso, juicio
de destitución en su contra, si la acusación hubiere sido admitida.
8. Haber sido apoderado o patrocinarte de alguna de las partes; emitido
dictamen sobre el pleito como letrado o intervenido en él como representante
de los ministerios públicos o perito; dado recomendaciones sobre la causa; o
conocido el hecho como testigo.
9. Haber recibido el juez, su cónyuge o sus parientes consanguíneos, afines o
adoptivos, dentro de los grados expresados, beneficios de importancia, en
cualquier tiempo, de alguno de los litigantes; o si después de iniciado el
proceso hubiere recibido el primero, presentes o dádivas, aunque sean de poco
valor.
10. Ser o haber sido tutor o curador de alguna de las partes o haber estado
bajo su tutela o curatela.
11. Haber manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el pleito o alguno
de los litigantes.
12. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los litigantes.
13. Haber producido en el procedimiento nulidad que haya sido declarada
judicialmente.
14. Haber vencido el plazo para dictar sentencias o autos que resuelvan
pretensiones controvertidas, sin que el tribunal se hubiere pronunciado, o
para el estudio sin que el vocal, o el tribunal en su caso, lo hubieren hecho.
Esta causal debe resultar de las propias constancias de autos.
15. Haber dado lugar a la queja por retardada justicia, ante el superior, y
dejado vencer el nuevo plazo fijado.
16. Haber dictado pronunciamiento en el pleito como juez, en una instancia
inferior.
El parentesco extramatrimonial no será causa de recusación sino cuando esté
reconocido o comprobado con autenticidad.

Artículo 18. - En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto
de recusaciones y excusaciones:
1. No procede la recusación sin expresión de causa.
2. El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo
se producirá cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor
peticionante de la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el
acreedor después de la oportunidad prevista en el segundo párrafo del Artículo
91 de la ley 19.551.
3. Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de
verificación, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirán las
actuaciones pertinentes a quien corresponda según la ley orgánica del Poder
Judicial, las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga.
4. Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán
referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan la
representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por
la calificación de conducta.
Artículo 19. Las partes podrán recusar sin expresión de causa:
189
1. Al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer excepciones; dentro
de los tres días de notificado el llamamiento de autos para definitiva o el
decreto de avocamiento.
2. A uno de los miembros de la Cámara y del Tribunal Superior de Justicia,
dentro de los tres días de llegados los autos ante el superior, de notificado el
decreto a estudio o el de integración del tribunal.
Las partes, en cada caso, podrán ejercer por una sola vez este derecho.
Cuando sean varios los actores o los demandados, únicamente uno de ellos
podrá hacer uso de este derecho.
No procederá la recusación sin causa en las cuestiones incidentales ni en la
ejecución de sentencia.

Artículo 20. A los efectos de los Artículos anteriores, el litigante, su representante y


su patrocinante, se considerarán una misma persona.

Artículo 21. El juez que tuviere interés en un pleito pendiente ante el tribunal de
que forma parte, no podrá entender, durante el procedimiento de tal pleito, en los que
estuvieren interesados sus colegas.

Artículo 22. Cuando la causa de recusación fuese anterior a la iniciación del pleito,
deberá ser propuesta en el primer escrito que se presente.
Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de los tres días
de haber llegado a conocimiento de la parte.

Artículo 23. No podrá proponerse recusación después de citadas las partes para
sentencia, a no ser que se ofreciere probarla por confesión del mismo recusado o por
instrumento público.

Artículo 24. - Improcedencia. No son recusables los jueces:


1. En las diligencias preparatorias de los juicios.
2. En las que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio.
3. En la ejecución de diligencias comisionadas, a menos que fuesen
probatorias.
4. En las diligencias para la ejecución de la sentencia, a no ser por causas
nacidas con posterioridad a ella.

Artículo 25. - Tribunal competente. De la recusación con causa de los jueces de


primera instancia y de los funcionarios del Ministerio Público, conocerá la Cámara. De las
de los vocales del Tribunal Superior de Justicia y de la Cámara conocerán los restantes
miembros, integrándose el Tribunal de acuerdo con las disposiciones de la ley orgánica
del Poder Judicial.

Artículo 26. - Requisitos. El escrito de recusación se presentará ante el Tribunal


competente, con copia, y deberá contener:
1. Determinación de la causal y hechos en que se funda.
2. Ofrecimiento de la prueba, acompañando la documental que se hallare en
poder del recusante, con dos copias, o la indicación del lugar donde se
encuentra.
No podrán ofrecerse más de cinco testigos.

Artículo 27. La recusación será desechada sin dársele curso cuando no concurrieren
los requisitos señalados en el Artículo anterior, se presentare fuera de las oportunidades
previstas en el Artículo 22, o las causas invocadas fueren manifiestamente improcedentes.
Artículo 28. Si la recusación fuere desechada se mandará agregar a los autos
190
principales. Si se la admitiere, se formará incidente por separado, comunicándose al
recusado para que informe sobre las causas alegadas.
En caso de tratarse de juez de primera instancia, se le remitirá copia del escrito y
de la documentación agregada.

Artículo 29. Reconocidos los hechos por el recusado, se lo tendrá por apartado de
la causa.
Si se tratare de un juez de primera instancia, elevará los autos junto con el informe
a la Cámara, la que dispondrá su remisión al juez subrogante para que se avoque. El
secretario notificará de oficio la providencia.
Artículo 30. Negados los hechos por el recusado, se abrirá el incidente a prueba por
el plazo de diez días, suspendiéndose el procedimiento del principal, lo que se hará constar
en el expediente. No obstante, la Cámara, de oficio o a petición de parte, en atención a las
circunstancias, podrá disponer su continuación por ante el juez subrogante.
Si fuere necesario proveer a medidas urgentes se requerirá que la Cámara, con los
antecedentes necesarios, las provea interinamente.
Producida la totalidad de la prueba ofrecida, o vencido el plazo, se dictará resolución
de la que no habrá recurso alguno.

Artículo 31. - Efectos. Rechazada la recusación se hará saber al juez subrogante


para que devuelva el expediente al recusado, en su caso.
Si se hace lugar a la recusación, se comunicará al recusado, continuando el expediente
ante el subrogante, aunque luego desaparecieran las causas. Cuando se trate de un
miembro dela Cámara o del Tribunal Superior de Justicia, continuarán conociendo los
que resolvieron el incidente de recusación.

Artículo 32. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de
recusación, deberá excusarse, pero el interesado podrá exigir que siga conociendo, a
menos que la excusación sea motivada por interés en el pleito o por parentesco con alguno
de los litigantes.
Artículo 33. - Ministerio Público. Los miembros del Ministerio Público podrán ser
recusados por las causales que establezcan las respectivas leyes orgánicas.

Artículo 34. - Secretarios y auxiliares. Los secretarios y auxiliares pueden ser


recusados por las mismas causas expresadas o por omisión o falta grave en el
cumplimiento de sus deberes, y el tribunal a que pertenezcan averiguará verbalmente el
hecho y resolverá lo que corresponda, sin recurso alguno.

SUB-EJE TEMÁTICO 3: PODER DE ACCIÓN –EXCEPCIÓN PROCESAL


- Acción Procesal: Concepto. Caracteres.
Según Clariá Olmedo, es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional
una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento y en su caso la
ejecución de lo resuelto.
Caracteres de la acción: autonomía de la acción: es evidente que la acción no se
confunde con el derecho material, pero como señala Clariá Olmedo no se halla descartada
toda materialidad, debe existir al menos la posibilidad jurídica de que el tribunal nos dé
la razón.
Tienen el basamento constitucional.
Es un poder que en principio corresponde a todo sujeto de derecho.
Es la acción, una atribución facultativa.
La acción supone una pretensión, y esta pretensión es el contenido de la acción.
La acción no se dirige “contra” sino “ante” el órgano jurisdiccional, quien habrá de
promoverla.
Su ejercicio no se agota en la presentación, debe ser mantenida si se desea una
191
resolución sobre el fondo, de lo contrario opera la perención o caducidad de instancia.

La Pretensión: elementos.

Según Clariá Olmedo: Es el contenido, inomitible e irreemplazable, de la acción


procesal, sin la cual ésta sería vana.
Toda acción supone una pretensión, algo que se propone al tribunal como objeto del
proceso; la acción logra su objetivo por medio de la excitación del órgano jurisdiccional, la
pretensión lo logra mediante el dictado de sentencia de fondo favorable.
El acto que contiene la pretensión es la demanda.
Contenido o elementos de la pretensión:
Elemento Subjetivo: consta de tres sujetos: el actor que la formula, el demandado
ante quien se formula y la persona ante quien se formula. Los primeros son los sujetos
pasivo y activo de la pretensión y el tercer sujeto es el órgano destinatario de esta
pretensión que tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola.
Elemento Objetivo: El objeto de la pretensión es el efecto jurídico que se persigue
y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato: que es la clase de
pronunciamiento que se reclama: condena, ejecución, pago. Y el mediato: que es el bien
de la vida sobre la cual debe recaer el pronunciamiento pedido: suma de dinero, inmueble,
etc.
Elemento causal: Es la concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una
determinada consecuencia jurídica. La pretensión está individualizada por los hechos
concretos afirmados, no por el derecho que se invoca en la demanda ni por los argumentos
expuestos por el actor.

Otras clasificaciones de las pretensiones:


1. según el derecho material invocado: pretensiones reales y personales, que tiene
importancia para determinar la competencia territorial.
2. principales y accesorias: así, por ejemplo: capital e interés, resolución del contrato
y daños, reivindicación del inmueble e indemnización de la privación de uso; que es
de importancia para determinar la competencia por conexión.

Acumulación de las pretensiones:


Tipos de acumulación.
Acumulación objetiva:
Se deben tener los siguientes recaudos: 1. que no se excluyan recíprocamente; 2.
identidad de competencia. 3. identidad de trámites.

Acumulación subjetiva (litisconsorcio):


Clases: 1. en el polo activo; 2. en el polo pasivo; 3. en ambos; se debe tener el recaudo
de que exista identidad de causa.

Identificación o comparación de pretensiones:


Procedimiento mediante el cual se confrontan los elementos de dos pretensiones, a
los fines de determinar si son idénticas, es decir si comparten los tres elementos, o si son
conexas, es decir si comparten uno o dos elementos.

Importancia práctica:
Esto es relevante para la excepción de litispendencia, que tiende a evitar la
coexistencia de dos procesos que versen sobre una misma pretensión, también puede
intentarse cuando hay conexidad.
También es relevante para determinar si hay cosa juzgada y así evitar que una
pretensión constituya el objeto de más de una sentencia.
Comparación entre los sujetos:
192
Se hace entre los sujetos no oficiales: el que pretende y contra quien se pretende.
Debe tratarse de la misma posición procesal, ya que no hay identidad si en el
proceso Juan demanda a José y en otro José demanda a Juan; pero si puede haber
conexidad, si el elemento casual coincide.
No interesa la identidad física, sino la calidad jurídica que se invoca.
Comparación del objeto:
Deben coincidir tanto el objeto inmediato como el objeto mediato.
No basta entonces que ambas pretensiones se basen en el mismo bien de la vida:
un bien puede ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de distinta índole.

Comparación del elemento causal:


Debe confrontarse si ambas pretensiones se basan en los mismos hechos.
El simple cambio de calificación jurídica no hace cambiar la pretensión.

- El Ejercicio de la Acción en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia:


Requisitos. Efectos.

Contenido o elementos de la pretensión:


Elemento Subjetivo: consta de tres sujetos: el actor que la formula, el demandado
ante quien se formula y la persona ante quien se formula. Los primeros son los sujetos
pasivo y activo de la pretensión y el tercer sujeto es el órgano destinatario de esta
pretensión que tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola.
Elemento Objetivo: El objeto de la pretensión es el efecto jurídico que se persigue
y puede ser considerado desde dos aspectos:
el inmediato: que es la clase de pronunciamiento que se reclama: condena, ejecución,
pago.
Y el mediato: que es el bien de la vida sobre la cual debe recaer el pronunciamiento pedido:
suma de dinero, inmueble, etc.
Elemento causal: Es la concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una
determinada consecuencia jurídica. La pretensión está individualizada por los hechos
concretos afirmados, no por el derecho que se invoca en la demanda ni por los argumentos
expuestos por el actor.

Clases de Pretensiones:
- De Conocimiento:
Declarativas = Para eliminar incertidumbres que puede producir daño si no
se dispone de otro medio legal.
De Condena = Produce un título ejecutorio para que el actor pueda hacer
valer, sobre obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Determinativa = Fija las condiciones en las que se ejercerá un derecho, Ej.:
visita hijos.
- De Ejecución:
Sus efectos son de ejecución inmediata contra el deudor. No hay apertura a prueba y el
deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente iniciar un proceso de
conocimiento.
- Cautelares:
Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde radica el
inmueble.
Personales = (persona/persona) (derechos personalísimos/autopersonales).

Contractuales = Competencia: juez da lugar donde deba cumplirse la obligación, o en su


defecto a elección del actor el domicilio del demandado o lugar del contrato, siempre que
el demandado se encuentre en el aun que sea accidentalmente.
Extracontractual = Competencia: lugar del hecho o domicilio del demandado a elección
193
del actor.

Clases de Oposiciones:
Según Contenido = Negación: niega cualquiera de los requisitos de la pretensión, no
alega nuevos hechos.

Excepción: invoca nuevos hechos que desmiente o refutan cualquier pretensión


teniendo el demandado la carga de la prueba (esta se invierte).

Según Efectos = Perentorias: si prosperan extinguen el derecho del actor y no puede volver
a pretender, Ej.: cosa juzgada o falta de legitimación.

Dilatorias: si prosperan se excluye ____ para ___________la posibilidad de un


pronunciamiento sobre el derecho del actor.
No impide que corregidos sus defectos vuelva a proponerse.

- Excepción Procesal: Concepto. Contenido.


La excepción procesal:
Cabe recordar dos aspectos básicos:
Primero: jurisdicción, acción y excepción no son poderes de realización procesal;
convergen en el proceso con el objetivo de realizar el derecho de fondo.
Y segundo: los tres poderes derivan del principio de oficialidad: la excepción es el
sustituto de la resistencia directa, es la atribución otorgada por el ordenamiento a los fines
de resistir, controvertir, cuestionar la pretensión incoada por el actor.

Excepcionar: no como algo fuera de lo común, sino idea de salirse, de escapar de la


situación en la que pretende el actor.
El objetivo último del poder de excepción es evitar la sujeción que persigue el actor,
ya sea invocando cuestiones procesales o sustanciales.
El excepcionante invoca “obstáculos jurídicos”, para que no se pronuncie una
decisión de mérito: en el proceso no se cumple los presupuestos procesales, o para que no
se pronuncie una decisión de mérito favorable: la demanda no puede ser acogida desde el
punto de vista del derecho de fondo.

Clariá Olmedo dice: que es el poder que corresponde a los miembros de la


comunidad, en cuanto pueden ser o son demandados, cuya puesta en práctica condición
de ejercicio, surge con ocasión del proceso judicial en el cual alguien resulta perseguido.
La excepción tiene por contenido, una pretensión, cuyo fundamento consiste en la
negación de la pretensión del actor, es el poder del perseguido judicialmente de
controvertir el ejercicio y o el contenido del poder de acción, cualquiera que fueren las
cuestiones que la ley permita o tolere plantear.

- Oposición a la pretensión en el procedimiento civil: contingencias resultantes


de la conducta del demandado en la contestación de la demanda.

Frente a la actitud de una persona, de reclamar, existe la posibilidad en contrario, de


pedir el rechazo de esa pretensión. Este pedido de rechazo, se conoce con el nombre de
oposición a la pretensión u oposición a la demanda. Como consecuencia de esta oposición,
surgen dos ideas, que en cierta medida significan lo mismo. La primera idea es la defensa,
la segunda la excepción. Se llama defensa a toda pretensión del demandado que,
contradiciendo a la del actor, tiende a liquidar ésta en su esencia por la extinción del
derecho subjetivo que se persigue, ya sea porque el mismo es improcedente, o se
encuentra extinguido, o porque no existe. Pero cuando la pretensión del demandado se
funda en una cuestión procesal, estamos ante la llamada excepción, puede extinguir
194
derecho sustantivo reclamado, o puede paralizarlo temporalmente, según la naturaleza de
la excepción. No ataca en sí, el derecho subjetivo reclamado, sino la posibilidad de su
procedencia en el proceso y la posibilidad de obtener su satisfacción.

SUB-EJE TEMÁTICO 4: SUJETOS DEL PROCESO ACTOS PROCESALES:


- Sujetos Procesales: Esenciales y Eventuales.
o Los sujetos procesales, los que podemos distinguir entre:
 órganos públicos predispuestos: cuya principal característica es su
imparcialidad.
 particulares: que intervienen en el proceso, y cuya participación puede
ser de dos tipos: voluntaria o espontánea o en forma obligatoria o
coactiva.
o Otra forma de clasificación de los sujetos procesales:
 esenciales: juez o tribunal: actor y demandado.
 eventuales: ministerio publico fiscal; ministerio publico pupilar.
 colaboradores: testigos, peritos, martilleros, depositarios, intérpretes,
etc.
- En el Proceso Civil, Familiar y Laboral: Las partes. Cargas procesales.
Los Sujetos procesales. Son personas capaces legalmente para poder participar en una
relación procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria.
Es decir, son sujetos procesales:
- las partes (actor y demandado),
- el juez,
- los auxiliares,
- los peritos,
- los interventores,
- los martilleros,
- los fiscales.

Partes procesales
Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que
concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada
actor, pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada
demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o
aclare una situación incierta.
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte demandante y la parte
demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios
autónomos, etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más
personas, dando lugar a la figura procesal dellitis consorcio. La idea de parte excluye la
de terceros. Podemos conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo
nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo
la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte
aquel contra quien se formula el pedido. De lo anotado es posible establecer una perfecta
distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la
tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte
acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos
términos), diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el
acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte
demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la
relación procesal. Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica
material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la
presencia de la Relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige
como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional.
195
Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el
ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se
reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al proceso
suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del interés
con que se incorporan a él.

- Las Partes en el Proceso Penal

Concepto de Cargas
La carga el constreñimiento o amenaza a realizar una conducta (positiva o negativa)
que un sujeto procesal experimenta a consecuencia de los inconvenientes o perjuicios que
la no realización de tal conducta comporta legalmente o causa de las ventajas que puede
perder por no realizarla.
La carga está ligada a posibilidades y oportunidades de actuación procesal y por
tanto a los derechos procesales de las partes. Muchos la definen como " las consecuencias
desfavorables del no ejercicio de un derecho" Otros discrepan por el hecho de no
considerar las cargas como "consecuencias desfavorables sino amenazas o apremio
procesal que la expectativa de tales consecuencias produce en el sujeto procesal
correspondiente.
Lent y Jauernig se refieren a dos observaciones sobre esto:
La primera de estas es el fundamento de que sustituyan los deberes por las cargas.
Que las amenazas de desventaja procesal son más efectivas que los deberes, pues aquellas
pesan más sobre las partes que las simples sanciones procesales. Las cargas son eficaces
de inmediato y sin necesidad de detener el proceso.
La segunda observación es relativa a la diferencia entre carga y deberes según lo
que podríamos llamar origen normativo, estamos ante una simple carga si la norma deja
una conducta de la parte a su arbitrio, mientras que, si la norma reprueba un determinado
comportamiento de la parte, entonces existe el deber de comportarse de otra manera,
incluso si no se pude forzar el cumplimiento de ese deber.
Derechos, posibilidades, actos y cargas procesales son, conceptos íntimamente
ligados. Si bien no provocan consecuencias desfavorables el no ejercicio de cualquier
derecho, son innumerables los casos en que los efectos negativos (o falta de efectos
positivos) sí son posibles o seguros. Son innumerables, por tanto, los ejemplos de cargas
procesales, aunque no sea usual prodigar ese concepto, sino más bien al contrario,
reservarlo para os casos en que es más segura y patente la relación causal entre una
conducta de la parte y la producción de consecuencias negativas o pérdida de ventajas.
Por ejemplo, la carga de la alegación y de la prueba de ciertos hechos, que gravita,
según la naturaleza de éstos, sobre el demandante o sobre el demandado, para que no se
tengan en cuenta o queden improbados hechos que perjudica sobre el fondo al
demandante o demandado.

- Sujetos en el Proceso Penal: El Tribunal, Ministerio Público, Querellante


particular, actor civil.

Sujetos esenciales
Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya intervención
es esencial para su validez: son el actor penal, que inicia e impulsa la persecución penal
preparando, formulando, y probando la acusación; el tribunal que dirige el proceso,
controla el respeto por los derechos del imputado (y de las demás partes que hubiere),
garantiza su igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevación a
juicio) o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el fundamento fáctico
y jurídico de la acusación); y el imputado, que es el particular contra quien se dirige o a
quien afecta la persecución penal.
Sujetos eventuales
196
Se admite también la participación de otros sujetos, como el querellante de acción
pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es eventual, pues no
tienen influencia sobre la validez del proceso, que puede desarrollarse sin que ellos
intervengan.

Las leyes procesales y las de organización del M.P. Fiscal y los Tribunales de
Justicia, establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden
intervenir en un proceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos y
atribuciones, o imponiéndoles, también en abstracto, deberes o sujeciones, que en
muchos casos son recíprocos
El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de éstos, comenzará a tener vida
a partir de la afirmación oficial sobre la hipótesis de la comisión de un delito,
determinando en su desarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetos que
intervienen en el proceso, generando entre ellos lo que se conoce como relación jurídica
procesal. Esta es autónoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hipótesis le diera
origen, al punto que es posible (y además frecuente) que un proceso sea desarrollado en
su integridad, para concluir estableciendo que el delito que constituye su objeto no existió
(o no se pudo comprobar su existencia, que es lo mismo).

Artículo 5.- ACCIÓN PROMOVIBLE DE OFICIO. La acción penal pública será


ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa
de instancia privada (C.P. 72). Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni
hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario.

Artículo 71.- FUNCIÓN. El Ministerio Público promoverá y ejercerá la acción penal


en la forma establecida por la ley, dirigirá la Policía Judicial y practicará la investigación
fiscal preparatoria.

Querellante particular

Artículo 7.- QUERELLANTE PARTICULAR. El ofendido penalmente por un delito


de acción pública, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, podrán
intervenir en el proceso como querellante particular en la forma especial que este Código
establece, y sin perjuicio de ejercer conjuntamente la acción civil resarcitoria. Si el
querellante particular se constituyera, a la vez en actor civil, podrá formular ambas
instancias en un solo escrito, con observancia de los requisitos previstos para cada acto.

Artículo 91.- INSTANCIA Y REQUISITOS. Las personas mencionadas en el artículo


7 podrán instar su participación en el proceso -salvo en el incoado contra menores- como
querellante particular. Los incapaces deberán actuar debidamente representados,
autorizados o asistidos del modo prescripto por la ley.
La instancia deberá formularse personalmente o por representante con poder general o
especial, que podrá ser otorgado "apud acta", en un escrito que contenga, bajo pena de
inadmisibilidad:
1) Nombre, apellido y domicilio del querellante particular.
2) Una relación sucinta del hecho en que se funda.
3) Nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere.
4) La petición de ser tenido como parte y la firma.

Actor civil

Artículo 97.- CONSTITUCIÓN DE PARTE. Para ejercer la acción resarcitoria, su


titular deberá constituirse en actor civil (24).
Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no
197
son representadas, autorizadas o asistidas del modo prescripto por la ley civil.

Artículo 98.- INSTANCIA. La instancia de constitución deberá formularse,


personalmente o por un representante con poder general o especial que podrá ser otorgado
"apud acta", en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad:
1º) El nombre, apellido y domicilio del accionante.
2º) La determinación del proceso a que se refiere.
3º) Los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter que se invoca,
el daño que pretende haber sufrido y del monto pretendido.
4º) La petición de ser admitido como parte y la firma.

Artículo 361.- NULIDAD. INTEGRACION DEL TRIBUNAL. CITACION A


JUICIO. Recibido el proceso, se verificará el cumplimiento, según corresponda, de lo
previsto en los Artículos 355 y 358. Si no se hubieren observado las formas prescriptas
por dichas normas, la Cámara declarará de oficio las nulidades de los actos respectivos y
devolverá el expediente, según proceda, al Fiscal o Juez de Instrucción.
Acto seguido, el Tribunal en pleno clasificará la causa a los fines de la asignación del
ejercicio de la Jurisdicción a las Salas Unipersonales o a la Cámara en Colegio, en orden
a lo dispuesto por los Artículos 34 bis y 34 ter inciso 1º. De inmediato, se notificará la
clasificación efectuada al Ministerio Público Fiscal, el querellante y la defensa del
imputado, quienes en el término común de dos días podrán ejercer el derecho previsto en
el Artículo 369 -al que proveerá el Tribunal en el plazo de 24 horas- En la misma
oportunidad, en su caso, la defensa del imputado deberá expresar su conformidad u
oposición al ejercicio unipersonal de la jurisdicción. Todo ello, a los fines de lo establecido
en el Artículo 34 ter, inciso 2º y 3º. Integrado el tribunal, el Vocal actuante o el Presidente
del Tribunal -según corresponda- citará, bajo pena de nulidad, al Fiscal, a las partes y
defensores, a fin de que en el término común de tres días comparezcan a juicio, examinen
las actuaciones, los documentos y cosas secuestradas e interpongan las recusaciones que
estimen pertinentes.
Si la investigación se hubiera cumplido en un Tribunal con asiento distintos, los términos
a los que se refieren los párrafos segundo y tercero de la presente norma (dos días y tres
días, respectivamente) se extenderán, en ese orden, a cinco días y quince días.

- Actos Procesales: Concepto. Elementos. Clasificación.

ACTOS PROCESALES:
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una
serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que, de lograr la culminación del proceso
a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social.
Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados
entre sí, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del
posterior.
Son cumplidos por los sujetos procesales y demás intervinientes en virtud del ejercicio de
poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.
Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Por ello,
para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de los actos jurídicos,
sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal.
El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico es
el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).
El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría
caracterizar como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales
y de los terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a adquirir, modificar o
198
extinguir efectos procesales.
Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un órgano
jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener “capacidad” para efectuar
dicha actividad, siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos procesales
deben ser realizados con intención. Serán reputados sin intención, cuando fueran hechos
por ignorancia, error o dolo. Por último, para la eficacia del acto procesal se requiere que
el agente que lo ejecute no esté privado de su libertad por un acto de fuerza o intimidación.
Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que tiene por
efecto
directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que
procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano jurisdiccional (o
arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una
designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función
determinada”.
Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de voluntad o de
ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la
terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual”.
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan
prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser contenidos de un
acto del hombre. Se puede deducir del concepto elaborado por el autor que los actos
procesales constituyen manifestaciones, o, mejor dicho, “declaraciones” voluntarias de
quienes los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes.
No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito
del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. Pero no median razones
atendibles para excluir del concepto de acto procesal a todas aquellas actividades que
despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de sujetos directos o
auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos, interpretes, martilleros,
depositarios, etc.
Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el inicio,
desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a los preceptos de la
ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano judicial o de sus auxiliares, o de
terceros vinculados a aquel, destinados al cumplimiento de una función determinada.
Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que producen
también efectos en el proceso, así, por ejemplo, el transcurso del tiempo hace vencer los
plazos, la muerte de una de las partes, la destrucción de un documento, etc.

Elementos de los actos procesales:


Sujetos, objeto (materialidad del acto), forma (en sentido amplio y en sentido estricto).
Clasificación de los actos procesales:
Los actos procesales se clasifican en.
- Actos de iniciación.
- Actos de desarrollo
- Y actos de conclusión.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIÓN tenemos:


- La demanda.
- El embargo preventivo.
- Las medidas preparatorias del juicio ordinario.
- Y las medidas de prueba anticipada.

Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de instrucción y de dirección.


Los actos DE INSTRUCCIÓN: aportan el material fáctico; actos de alegación y actos de
199
prueba.

Los actos DE DIRECCIÓN a su vez se dividen en:


- Actos de ordenación: que impulsan el proceso por medio de la aceptación o rechazo
de peticiones.
- Actos de comunicación: por medio de los cuales se les comunica a las partes,
terceros o funcionarios judiciales o administrativos; una petición formulada en el
proceso o el contenido de una resolución judicial.
- Actos de documentación: por medio de los cuales se forma el expediente a través
de la incorporación ordenada de escritos y documentos.
- Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura preventivamente el
efectivo cumplimiento de la sentencia.

Por último, tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen en tres: sentencia (que
es la forma normal de conclusión del proceso).

Ejecución de sentencia.
Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN: desistimiento, allanamiento,
conciliación y transacción.

- Comunicación procesal. Conceptos. La Comunicación entre Jueces. La


Notificación en el Proceso: Sistemas y formas.

COMUNICACIÓN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las partes, terceros,
funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado al proceso conteniendo una
resolución judicial.
Se puede caracterizar la comunicación que se lleva a cabo en el proceso judicial
como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera autentica una
resolución jurisdiccional.
La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados a las
partes La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer lugar, es
esencial para las partes en razón del principio del contradictorio. En defecto, del art. 18
CN, deriva el principio de bilateralidad de la audiencia. Dicha cláusula prescribe que es
“inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”, y es a través de la
comunicación, esto es, del conocimiento que las partes tengan del desarrollo del proceso,
que les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de éste. En segundo lugar, es
necesaria esta función para los terceros que son llamados a intervenir en el proceso, como
los testigos, peritos, intérpretes. También es esencial esta actividad procesal para la
cooperación de personas particulares o públicas a quienes se requiere su intervención en
el proceso, sea como simples informantes (a través de oficios), o bien cuando se requiere
la colaboración de otros tribunales (ya sea provinciales, nacionales o extranjeros), por vía
de exhortos o cartas rogatorias.
Esta actividad “comunicante”, que ha sido clasificada por parte de la doctrina como
secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el Poder Judicial,
no la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a través de
distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc.

Clases de comunicaciones:
Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes. Son los medios
de comunicación no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designándose a tal
fin un determinado día y hora para su recepción.
En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar audiencias para
aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes.
También se designan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada
200
(testimonial, confesional), para designar peritos, etc.
En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario
por resolución motivada, lo que no dará lugar a recurso alguno (art. 54 CPC).
Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con designación precisa de
día y hora e intervalo no menor de tres días, salvo que motivos especiales exijan mayor
brevedad. Se realizarán con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los demás
interesados más de quince minutos (art. 59 CPC).
De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la
firma de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).
Traslados y vistas: comunicación de las partes entre sí. Son los modos por los
cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin
de que aquella emita una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias
mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de las partes o
de los terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlas,
concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o producir pruebas
en apoyo de los derechos que estiman asistirles”.
En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la mayoría de
los códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que éstos. En términos generales
y frente a la ausencia de previsiones legales específicas, puede decirse que la concesión
de un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad de las cuestiones
acerca de las cuales debe expedirse el destinatario del correspondiente acto de
transmisión.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin hacer distinción
entre unos u otros, que los traslados y vistas se correrán, entregando al interesado,
juntamente con las cedulas de notificación, las copias a que se refiere el art. 85, siempre
que aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación al plazo, todo
traslado y vista que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal, se considerará
otorgado por tres días y la diligencia se practicara en la forma prevista para las
notificaciones en general
Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas
por el tribunal.
Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes del estado. Los
oficios son los medios de comunicación, que en general, los jueces pueden cursar a otro
órgano jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna
diligencia (recepción de pruebas, embargo de bienes, etc.). La Ley expresa que “la
comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizara
directamente por oficios, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma
competencia en razón de la materia”.

Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos:


Exhorto: entre órganos de igual jerarquía. Con el objeto de requerirles el
cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones, recepción de pruebas, medidas
cautelares, etc.), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con motivos de una
cuestión de competencia planteada por vía de inhibitoria.
Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172, el exhorto solo
es utilizable, en nuestro ordenamiento jurídico, para las comunicaciones entre los
distintos tribunales de la provincia de Córdoba.
Ello así, pues toda comunicación dirigida a otra autoridad judicial fuera de la
provincia, pero dentro de la República, se hará por oficio en la forma que establece la ley
convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta competencia territorial (Ley
22.172).
Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se conoce como
suplicatoria al medio de comunicación de un órgano jurisdiccional a otro de mayor
jerarquía de la misma jurisdicción o de otra distinta (v.gr. de un juez de primera instancia
201
a un juez de cámara).
Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de requerirle el
cumplimiento de determinada diligencia (v.gr. de un juez de cámara a un juez de primera
instancia).
*Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones.

- Plazos Procesales: concepto. Clasificación y efectos.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual debe cumplirse
un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el señalado por el Tribunal, y
convencional el establecido libremente por las partes.
Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada interesado
desde su notificación respectiva o desde la última que se practicare si aquéllos fueren
comunes, no contándose en ningún caso el día en que la diligencia tuviere lugar.
Artículo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensión. En los plazos señalados en
días se computarán solamente los días hábiles, y los fijados por meses o años se contarán
sin excepción de día alguno.
Se suspenderán para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se le
produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar por sí o por
apoderado, desde la configuración del impedimento y hasta su cese. El pedido de
suspensión, que tramitará como incidente, deberá ser formulado dentro de los cinco días
del cese del impedimento.
El Tribunal podrá declarar la suspensión de oficio, cuando el impedimento fuere notorio.
En todos los casos el tribunal indicará el momento en que el plazo se reanudará, lo que
se producirá automáticamente.
Artículo 51. - Suspensión y abreviación convencional. Las partes podrán, de
común acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de seis
meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su caso.
Asimismo, pueden acordar la abreviación de los plazos.

Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de oficina, se
considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día
hábil siguiente.

Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto procesal
en particular, pueden ser:
1º) Legales, judiciales y convencionales.
2º) Perentorios y no perentorios.
3º) Prorrogables e improrrogables.
4º) Individuales y comunes.
5º) Ordinarios y extraordinarios.

1º) Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por
la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son convencionales los que las
partes pueden fijar de común acuerdo.
Las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa
por escrito.

2º) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se opera
automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió. Son
los más importantes.

Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:
1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo.
202
2. Para interponer recursos.
3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las resoluciones
judiciales.
4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.
5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y terminante de
que una vez pasados no se admitirá en juicio la acción, excepción, recurso o derecho
para que estuvieren concedidos.

Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por el mero
transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte, y con
ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral en
ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuando no
puede ser objeto de tal prolongación.
No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo
perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser
prorrogado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio,
pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido de que el acto
correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antes de la otra parte
pida el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el
segundo produce a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin necesidad
de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna.

4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte. Son
comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos los litigantes,
sean partes contrarias o litisconsortes.

5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se hallen
previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el domicilio
de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal.
Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte en los procesos
civiles.

- Sanciones Procesales: concepto


Se ha caracterizado el acto procesal como “toda declaración de voluntad o de ciencia
emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y directamente
dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la terminación del
proceso conforme los preceptos de la ley ritual.
Además, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual, progresiva y
concatenada de estos actos jurídicos procesales. Es por ello que los actos que componen
esta serie deben ser realizados en forma regular y legal.
Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que estos actos
sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la ley procesal.
La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan puede
perjudicar la función de tutela de los intereses comprometidos, ello conduce a prevenir la
inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o defectos irregulares o a eliminarlos si ya se
hubieren producido.
Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se está frente a un acto
irregular o viciado.
El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:
- Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, ya sea en su
estructura o en el modo de cumplirlo.
- Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades para hacerlo.
203
Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las “sanciones procesales”
que están destinadas, justamente, a evitar que la actividad procesal se realice en forma
irregular o viciada.
Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal, pues para que ella
opere, esa irregularidad debe manifestarse como “perjudicial en la vida del proceso,
afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes
resultante del principio de igualdad y contradictorio”.
La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaración jurisdiccional que entraña
la aplicación de la sanción procesal que corresponda.

Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo como:
“Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada actividad
irregular”.
En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden
o eliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía valida,
conforme a la ley.
La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya los ha
producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de que, como consecuencia
de ello, también se invaliden algunos actos anteriores o concomitantes con el acto
irregular.

SUB-EJE TEMÁTICO 5: TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL


- La Prueba: concepto. Objeto y medios de Prueba.

CONCEPTO DE PRUEBA: es la comprobación judicial por los medios que la ley establece,
de la verdad de un hecho controvertido.

MEDIOS DE PRUEBA: Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba:
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros,
desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada por
el ordenamiento procesal (prueba confesional, testimonial, documental, etc.). En los
medios de prueba intervienen todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba
son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas por el código,
de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía con otros medios de prueba ya
determinados por el Código.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes, etc.) o cosas
(documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al proceso e independientemente de
él, que tienen conocimientos o representan hechos que interesan en el proceso. La relación
entre los medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen siempre de las
fuentes de prueba.

Los medios de Prueba se pueden clasificar en:


- Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.: reconocimiento
judicial de lugares o cosas) o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de
terceros. Ej.: Prueba de peritos, de testigos, etc.).
- Por la forma pueden ser escritos (Ej.: documentos) u orales actuados (ej.: audiencia
testimonial).
- Por la estructura pueden ser personales (Ej.: testigos, confesiones) o materiales
(Ej.: documentos).
- Por la función que cumple la prueba pueden ser representativos o históricos (ej.:
testigo, porque rememora hechos pasados y percibidos por sus sentidos) o no
representativos o críticos (ej.: reconocimiento judicial de lugares donde el juez se
204
presenta en el lugar visualiza y luego vuelca lo que vio en un acta).

Síntesis
Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los
aspectos que hemos desarrollado precedentemente:
– medio de prueba: la regulación legal acerca del testimonio (obligación de
atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.);
– elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas sobre
lo que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al respecto;
– órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lo
trasmite al proceso mediante sus dichos;
– objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo
para que diga lo que sepa al respecto.

Los Principios de Prueba.


Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, los principios generales de la
prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas adaptaciones que conviene reseñar. En
general, los principios que orientan la aplicación de la prueba en los procesos
constitucionales son los siguientes:
1. Principio de eficacia jurídica: postula que, si la prueba es necesaria para el
proceso, en consecuencia, debe tener eficacia jurídica, de manera que lleve al juez
constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensión del actor.
2. Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por
lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas,
establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de
ellas se forme.
3. Principio de comunidad de la prueba: este principio determina la
inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte
una pruebe al proceso deberá aceptar su resultado, le sea beneficio o perjudicial. Este
principio está íntimamente relacionado con el de lealtad y probidad de la prueba.
4. Principio de interés público de la función de la prueba: Es evidente que existe
un interés público manifiesto en la función que desempeñan las pruebas en el proceso a
pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares
los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe
paralelamente un interés público en su resolución, por las consecuencias jurídicas y de
otra índole que una eventual sentencia estimatoria podría significar para la
Administración recurrida.
5. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los
principios anteriores, ya que, si la prueba tiene unidad y función de interés general, no
debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de inducir al juez a engaño,
sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o
de la actividad del mismo juez.
Como decía Couture “Las leyes del debate judicial no son sólo de habilidad sino
también de lealtad y probidad, de respeto a la justicia”. En consecuencia, este principio
rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como para los eventuales
testigos, peritos y funcionarios que tengan relación con la evacuación de la prueba.
6. Principio de contradicción de la prueba: Consecuencia lógica del anterior
principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal
para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva
contraprueba.
7. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes
conocerlas e intervenir en su práctica.
8. Principio de legitimación para la prueba: este principio exige que la prueba
205
provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez
constitucional.
9. Principio de la preclusión de la prueba: se trata de una formalidad y
oportunidad para la práctica de la prueba y se relaciona con los principios de
contradicción y lealtad, persiguiéndose impedir que se sorprenda a la otra parte con
pruebas de último momento.
10. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba
para que ésta cumpla su fin de lograr la convicción del juez constitucional sobre la
existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite
como limitación la de aquellas que la ley no permite investigar o que resultan inútiles por
existir presunción legal que las hace innecesarias.
11. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: este principio
implica una limitación de la libertad, pero su presencia es necesaria ya que el tiempo y el
trabajo de los tribunales constitucionales y de las partes no debe perderse por la
evacuación de prueba que por sí misma o por su contenido, no sirve para la averiguación
de los hechos base del proceso. De esta manera se contribuye a la concentración y a la
eficacia procesal de la prueba.
12. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en el
proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le funcionario recurrido rinda
declaración bajo fe del juramento para tener por acreditada la verdad de su dicho. Se
trata, en este caso, simplemente de una presunción iuris tantum que puede ser dejada
sin efecto por prueba en contrario del recurrente o por la aplicación de las reglas de la
sana crítica por parte del juez constitucional.

- Admisibilidad y eficacia de la prueba. Procedimiento probatorio. Momentos.


Sobre la admisibilidad de los medios de prueba. Pruebas ilícitas y prueba trasladada.
Abordaremos dos temas sustanciales en torno a la pertinencia y admisibilidad de los
medios de prueba, la legalidad y legitimidad de los ofrecidos, por un lado, y la eficacia de
los producidos en otro proceso. Es decir, los supuestos de prueba ilícita y prueba
trasladada.
La prueba trasladada. Su eficacia probatoria. Se entiende por prueba trasladada, la
vía procesal que permite la incorporación en un proceso, de medios y fuentes de prueba
producidos en otro, a fin de hacerlos valer en este último, pretendiendo así, llevar al
magistrado la convicción de verdad de los hechos alegados como fundamento de la
pretensión u oposición, es decir, se traslada la prueba producida de un proceso a otro,
para su valoración.
La prueba ilícita. Noción y ámbito configurativo. Dentro del juicio de admisibilidad que
practican los jueces aparece con mucha relevancia el estudio sobre la legalidad o ilegalidad
de los medios probatorios ofrecidos y producidos, pero resulta necesario determinar
cuando estamos frente a una prueba ilícita, por cuanto varias son las situaciones que
pueden marcar su ilicitud. La terminología que se viene utilizando tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia es variada, así se emplea indistintamente términos como el de
prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida,
inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o incluso prueba
clandestina, y ello se debe a criterios de conceptualización, de regulación legislativa en
cada país, hasta por la influencia que ejerce el autor dedicado al estudio de la materia. El
quitarle validez o eficacia a pruebas que estén manchadas de ilicitud sin duda alguna
civiliza a la justicia judicial. No puede aceptarse que la lucha procesal sea como una guerra
en la cual el “fin justifique los medios” de manera que se pueda recurrir aún a las peores
atrocidades con el pretexto de querer encontrar la verdad para aplicar la sentencia.
Ilícita es la prueba que se produce violando las formas legales permitidas, es decir,
transgrede las reglas procesales pre constituidas, y viola derechos fundamentales de la
parte al lesionar los principios del debido proceso legal.
Se suele distinguir tres momentos en la actividad probatoria: proposición, recepción
206
y valoración.
- La proposición, es la solicitud que el Ministerio Fiscal y las partes formulan ante el
tribunal, para que se disponga la recepción de una prueba.
- La recepción ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando
el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que resulte de su realización.
Para que este pueda utilizarse para fundar una condena, deberá ser recibido en
juicio oral y público, con intervención efectiva de la defensa, y plena vigencia de la
inmediación y la identidad física del juez, o en casos excepcionales, durante la
investigación preparatoria de la acusación, pero, con igual posibilidad de control
por parte del defensor del imputado.
- La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia
conviccional de los elementos de prueba recibidos (o sea que “prueba la prueba”).

Comunidad de la prueba
En todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud del cual la
ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda
adquirida para el proceso (salvo que verse, solamente, sobre la cuestión civil).

Procedimiento probatorio.
Es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para incorporar prueba en
el proceso válidamente.
1. apertura a prueba (cuando hay hechos controvertidos) de lo contrario se
transforma en una cuestión de puro derecho.
2. Ofrecimiento de prueba: anuncio de carácter formal realizado por la parte en el
escrito pertinente, donde se solicita al tribunal se provea a un determinado medio
de prueba, de donde posiblemente surgirán los datos de conocimientos (elementos).
3. Pronunciamiento del tribunal respecto a la prueba ofrecida. (Proveído de
prueba). Ejemplo Por ofrecida la prueba que se expresa.
Confesional, testimonial, informativa, pericia
4. Diligenciamiento previo. Aquí las partes confeccionan las cedulas, las
diligencian, presentan informes a las entidades públicas o privadas, brindan a los
peritos la documentación necesaria para que realicen su tarea, concurren a
audiencias, etc.
5. incorporación definitiva. Se presenta el dictamen, se presentan los informes, se
realiza el reconocimiento judicial, etc.

- La verdad jurídica objetiva. Valoración de la prueba. Sistemas.

Valoración de la prueba: Se trata de una fase crítica que consiste en el análisis y


apreciación, razonados en forma metódica, de los elementos de convicción ya
introducidos. Comprende la valoración realizada en forma consecutiva por las partes en
la etapa discusoria, a través de los alegatos, y del juez en la etapa decisoria, al resolver la
causa mediante la sentencia.

Objeto de la Prueba
Es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser reconstruido históricamente
en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes y futuros.
Por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe recaer la
prueba, esto es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales.
El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o que debe probarse en
juicio.

Sistemas de valoración.
La valoración de la prueba, como ya se dijo, tiende a determinar cuál es su real
207
utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio
origen al proceso y motiva la acusación; cuál es el grado de conocimiento que pueden
aportar sobre aquél.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que
se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),
también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las
partes civiles. Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se conocen:
el de la prueba legal, el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional (o libre
convicción).

Prueba legal
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre fija, de modo general,
la eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté)
y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque
íntimamente sí lo esté)

Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se
evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo
acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se halla
hoy en día generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora
de la libre valoración del Juez
Íntima convicción
En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la
apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer,
sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su
leal saber y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la inexistencia
de la obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que no significa
de modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir
veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido” (racionalidad)
connatural a todos los hombres

Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de
la prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas
veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del
fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo
que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del
jurado)

Sana crítica racional


El sistema de la sana crítica racional (o libre convicción), al igual que el anterior,
establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a diferencia
de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llega sean el fruto razonado de
las pruebas en que se las apoye.

Claro que, si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus
posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad
encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección
del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la
posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa,
valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando al
hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por
las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de
identidad, de no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los principios
208
incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología –ciencia de la vida mental que
estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable para la
valoración de dichos–), y de la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia; gravedad). Queda descartado, a estos
efectos, el uso de la intuición.

- Carga de la Prueba en el proceso civil, laboral y familiar. Concepción clásica.


Reformulación.

Carga de la Prueba
En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes
produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus
respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta
a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda carga procesal,
un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no
obstante, la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna,
quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.
En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto
implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales debe
basar su decisión.
La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria,
determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar, según las
proposiciones formuladas por ellos en el juicio.
Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la
doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que
atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio).
La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas
generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con excepción
del Art. 548 C.P.C. Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la
prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el Art. 377 del C.P.C.N.
expresa que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma
o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.

- Prueba Confesional o Absolución de Posiciones es la confesión provocada.


Se trata de la confesión judicial provocada. Una parte solicita se fije audiencia a los
fines de que la contraria responda bajo juramento sobre la veracidad de ciertas posiciones
concernientes a la cuestión que se debate. La parte citada tiene la carga de comparecer,
de prestar juramento, y de responder por sí o por no.

Ofrecimiento: desde la contestación de la demanda hasta el decreto de autos. En segunda


instancia puede volver a citarla siempre que no se repitan posiciones.

Ejemplo de posiciones
Para que jure como es cierto que el día tanto, a las 12 horas circulaba por calle Chacabuco
y caseros….
Deberá ofrecerse por escrito y la parte que la requiera acompañará en un sobre cerrado el
pliego de posiciones, que se reservará en secretaría hasta el día de la audiencia.
Es característica de la absolución de posiciones la intimación por una de las partes
para reconocer o negar la existencia de un hecho conducente al litigio.
Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa sobre ellos la carga
procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones contenidas en el pliego. El alcance de
esta carga implica el deber de comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga publica
que pesa sobre el testigo, que como veremos en líneas más adelante, se integra por tres
209
actividades: comparecer, declarar y decir verdad, pues si no cumple es pasible de penas
(puede ser conducido por la fuerza pública y juzgado por el delito de falso testimonio, en
cambio, si el absolvente no comparece, genera una presunción legal en su contra que el
juez valorará en la sentencia.
La ley, atendiendo a distintas circunstancias, exime a la parte de la obligación de
concurrir al tribunal. Es el caso de las personas jurídicas de carácter público a las que,
en este supuesto, se les requerirá que declaren vía de informe escrito, bajo apercibimiento
de tener por confesa a la administración o repartición.
En el caso de tratarse de absolución de posiciones que deba rendir una persona
enferma o de edad avanzada, excepcionalmente el juez podrá trasladarse al domicilio del
absolvente. Esta circunstancia especial deberá esgrimirse y acreditarse previamente ante
el tribunal.
Otro caso de excepción se presenta cuando el absolvente reside en otra jurisdicción,
ya sea dentro de la provincia o fuera de ella, en este supuesto se dará comisión al juez que
corresponda y se libraran los oficios y exhortos necesarios.
Recordemos que la absolución de posiciones es un acto de carácter personalísimo,
por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y constituido.
Si se trata de una persona jurídica, la absolución de posiciones se prestará por
intermedio de sus representantes, habilitados al efecto según los instrumentos jurídicos
de su constitución.
En cuanto al procedimiento, la absolución de posiciones se recepciona en audiencia.

A dicho acto procesal, deben concurrir las partes, ponente y absolvente,


acompañados de sus letrados patrocinantes. El acto tendrá lugar el día lugar y hora
señalados. Previa espera de ley y abierto el acto se procederá a tomar juramento al
absolvente. Éste será interrogado en base al pliego de posiciones presentado por la
contraria. Asimismo, el ponente podrá formular nuevas posiciones siempre cuando ellas
no sean una reiteración de las que se hubiesen contestado. La intervención de los letrados
responde al requisito de la defensa técnica

El absolvente deberá responder por sí mismo y a viva voz

El pliego se agrega al expediente como parte integrante de la audiencia. En el acta


sólo se pondrá la respuesta que será por sí o por no y, en su caso, las aclaraciones que
formule el absolvente, al agregarse el pliego al expediente se evita transcribir cada posición
en el acta.

Responsabilidad probatoria en el proceso penal.


La actividad probatoria es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la
producción, recepción y valoración de elementos de prueba.
Invocando el interés público en juego en materia criminal, la mayor parte de esta
actividad se ha puesto a cargo de los órganos públicos (Ministerio Fiscal, Policía, y
excepcionalmente de los Tribunales,) que, con diferente intensidad según la etapa del
proceso de que se trate, intentarán lograr el descubrimiento de la verdad sobre la
acusación. Los sujetos privados, imputado, querellante, actor civil y tercero civilmente
demandado, en cambio, tratarán de introducir solamente los elementos probatorios que
sean útiles para sus intereses particulares, procurando demostrar su aptitud para
evidenciar el fundamento de sus pretensiones, o la falta de fundamento de las deducidas
en su contra.
En el proceso civil rige por lo general la carga de la prueba, concebida como el
imperativo impuesto a quien afirma un hecho, en el cual basa su pretensión, de acreditar
su existencia, so pena de que, si no lo hace, cargará con las consecuencias de su
inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquella sea rechazada por haberse
210
desinteresado de probar el hecho que le daría fundamento.
En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances
en su aplicación práctica (salvo respecto de la cuestión civil, art. 402)
Con relación al imputado, como goza de un estado jurídico de inocencia reconocido
por la Constitución (art. 18, CN), ninguna obligación tiene de probar su inculpabilidad,
aunque tiene todo el derecho de hacerlo, si así lo cree conveniente

Responsabilidad probatoria Corresponde, al contrario, al Estado, por medio de sus


órganos autorizados, el esfuerzo tendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo
éstos también el deber de investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de
responsabilidad que el imputado invoque a su favor, pues su actuación debe verse
presidida por un criterio objetivo.
Pero para sincerar el discurso, es bueno responder la pregunta siguiente: ¿Qué
órganos del Estado deben ser los responsables de destruir el estado de inocencia y probar
la culpabilidad del acusado? La mayoría piensa que todos, es decir, la policía, los fiscales
y también (o principalmente) los jueces, cualquiera sea la competencia funcional que se
les asigne.
Esta admisión de la regla del “todos contra uno” (el acusado) es francamente
contraria al ya invocado principio de "plena igualdad" de éste con el acusador. Porque
admitir que el Juez sea co-responsable (o principal responsable) de la “destrucción” del
estado de inocencia, probando la culpabilidad, es hacerlo confiscar, colocando al acusado–
inocente en la situación graficada por el refrán popular: “quien tiene al Juez como Fiscal,
precisa a Dios como defensor”, lo que no parece, por cierto, un paradigma de igualdad.
Tampoco se puede decir que el Ministerio Fiscal tenga la carga (en términos de
proceso civil) de la prueba de la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier
condena, sino una condena arreglada a derecho, de modo que, si la absolución es justa,
su interés quedará satisfecho. Pero sí tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre
los extremos de la imputación delictiva. No es carga probatoria, es responsabilidad
probatoria. Ello porque el principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusación
debe ser probada y “le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus
imputaciones”. Al estar la “inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta
prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquella,
formulando la acusación”. Este es el sistema vigente en el CPP de Cba. Tampoco debe
olvidarse a la hora de analizar estas cuestiones que centrar en el Ministerio Fiscal la
iniciativa al respecto, es sólo una ratificación de sus atribuciones, que son de
cumplimiento obligatorio, y que sigue siendo el Estado el encargado de procurar el
descubrimiento de la verdad. Y si desde el punto de vista institucional está
razonablemente asegurada la independencia del Ministerio Público Fiscal y su actuación
objetiva en el marco de la legalidad, no existe riesgo en imponerle la iniciativa probatoria
en tal sentido, reivindicándola de los jueces.

SUB-EJE TEMÁTICO 6: ACTOS RESOLUTORIOS – LA IMPUGNACIÓN PROCESAL –


MEDIDAS CAUTELARES
- Sentencia: concepto. Clasificación. Fundamentación.

Sentencia.
Es la resolución judicial que se pronuncia sobre el fondo de las cuestiones
planteadas en el proceso y que concluye con su dictado. Se trata de la decisión definitiva
de la instancia. Deben ser dictadas en idioma nacional, sin raspaduras ni testaduras,
deben ser claras precisas y concretas, de modo que sean claramente comprensibles y no
requieran aclaraciones o susciten dudas, y deben decidir conforme lo pedido, con
fundamento lógico y legal por imperativo constitucional.
Tanto autos como sentencias deben extenderse en doble ejemplar, agregándose una
211
copia al expediente y la otra se protocoliza en biblioratos respectivos a cargo de la
Secretaría del Tribunal.

Sentencia:
Como ya sabemos, es el acto procesal que pone fin al proceso en su etapa de conocimiento
y dentro de la instancia en la cual se pronuncia; las mismas pueden ser clasificadas en:

- Sentencia de Condena: son aquellas que imponen el cumplimiento de una


prestación, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer). Las sentencias de
condena suponen un derecho preexistente, que se limitan a reconocer y declarar,
no a constituir.
- Sentencia Meramente Declarativas: otorgan certeza a una situación jurídica
determinada. Se trata de supuestos donde la declaración judicial es necesaria para
concluir con un estado de incertidumbre que causa algún perjuicio al actor.
Ejemplo: juicio de usucapión, juicio de simulación, acción declarativa de nulidad,
etc.
- Sentencias Constitutivas: aquellas que crean, modifican o extinguen un estado
jurídico. No reconocen un estado preexistente, sino que producen un cambio que
no se habría logrado sin la resolución. Ej., adopción, antes de la sentencia no existe
el vínculo; divorcio vincular, recién se disuelve el vínculo con la sentencia.
- Sentencias Determinativas o Específicas: aquellas en las que el juez actúa como
un verdadero árbitro fijando condiciones hasta entonces no especificadas para el
ejercicio de un derecho. Ejemplo: acción de fijación de plazo, fijación del régimen de
visitas, etc.

Principio de Congruencia
El tribunal al resolver la cuestión sometida a decisión, debe hacerlo de acuerdo al
imperativo de congruencia, que es el principio normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de
los cargos o imputaciones penales formuladas contra el sindicado o imputado, sea de oficio
o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal),
para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o
imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de ellas.
Es decir, que, al momento de resolver, el judiciante, debe pronunciarse sobre el
thema
decidendum, el cual se encuentra conformado por la plataforma que surge de las
pretensiones deducidas por las partes. En efecto, aquellas constituyen el pivote en
derredor del cual gira todo el debate dialéctico que tiene lugar en el proceso, y sobre el que
ha de recaer el pronunciamiento definitivo.
De tal modo, entonces, la congruencia se cumple en la medida en que la sentencia
o resolución judicial se pronuncie en relación a lo que ha sido objeto de pretensión y
resistencia a esta. En otras palabras, solo es congruente el fallo que se expide de
conformidad a la pretensión del actor y la defensa esgrimida por el demandado; o a la
acusación si se trata de un proceso penal; o a los escritos presentados por las partes con
motivo de algún incidente suscitado durante el decurso del proceso.
La directriz examinada, es impuesta por las legislaciones rituales. Así el CPC, ley
8465, en relación a la sentencia de primera instancia establece en su art. 330 que “El
tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en
los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso”, y en orden a la
sentencia de segunda instancia estipula, como regla general, en su art. 332 que esta “solo
podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera”.
A tal principio, también aluden las leyes procesales cuando regulan el contenido que
212
debe reunir la sentencia. Así sucede, ej. con el CPP, ley 8123 y sus modificatorias que en
su art. 408 inc. 2 instituye que la sentencia debe contener “el voto de los jueces y jurados
sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de
los motivos de hecho y de derecho en que se basan”. Otros cuerpos utilizan formulas
similares en una norma independiente, tal lo que ocurre con la ley procesal del trabajo Nª
7987 y sus modificatorias que al tipificar los supuestos en que la sentencia será nula,
dispone la ineficacia de la sentencia que “recayere contra persona no demandada, sobre
asuntos no sometidos a decisión”. (art. 65 inc. 4ib).
Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de la técnica
legislativa tenida en cuenta para regular el principio de congruencia, su cumplimiento
exige “una rigurosa conformidad entre la sentencia (definitiva o interlocutoria) y los
sujetos, objeto y causa que individualizan a la pretensión y a la oposición o, en su caso, a
la demanda incidental y a su contestación”, o si se trata de un proceso penal, de una
estricta correspondencia entre la acusación y la sentencia.

La cosa juzgada. Clases.


Cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen
contra ella medios que permitan alterarla.
- Cosa juzgada material y formal.
Formal: es inimpugnable, es decir, dentro del proceso que se trata no existen más
impugnaciones en su contra. Ejemplo: juicio ejecutivo. El pronunciamiento de condena
puede ser dejado sin efecto por un juicio posterior (proceso declarativo), en el cual se
resuelva que la deuda instrumentada en realidad estaba extinguida.
Cosa juzgada Material: no solo es inimpugnable en el proceso que se dicta, sino también
es inmutable o inmodificable en virtud de un proceso posterior. Ejemplo juicio declarativo
(ordinario).

- La impugnación procesal. Concepto. Fundamento. Efectos. Clasificación.

Recursos y Acción Impugnativa:


RECURSO DE REPOSICIÓN: artículo 358 y siguientes.
Artículo 358. - El recurso de reposición procederá contra los decretos o autos
dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a fin que el tribunal que
los haya dictado, cualesquiera fuere su grado, los revoque por contrario imperio.

Trámite.
Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al
de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por
igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el
tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el recurso se
interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el tribunal
abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días.

Artículo 360. - El recurso de reposición suspende los efectos de la resolución


recurrida, salvo cuando el recurso de apelación subsidiario que fuere procedente no tenga
efecto suspensivo.

En síntesis:
El recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar sus propios errores.
Procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no aparejado
gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado los revoque por
contrario imperio. Se interpone fundado dentro de los 3 días. (Sin sustanciación es sin
213
traslado previo).
Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el juez revoque
por contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda, conceda la apelación para
que el tema sea reexaminado por la cámara.
También puede el agraviado interponer solo reposición: está renunciando a la
segunda instancia. Confía que esta no será necesaria.
Y como última alternativa, puede el agraviado, interponer apelación directa:
cuando entienda que la reposición será una pérdida de tiempo, porque el juez va a insistir
con su postura. Entonces apela directamente para que la cámara resuelva.

RECURSO DE APELACIÓN Y NULIDAD: artículos 361 y 362.


EL RECURSO DE APELACIÓN: tiene por objeto obtener del órgano jerárquico
superior, la revocación o modificación de una resolución que causa un agravio y que fue
dictada por el juez de primera instancia.

Procedencia:
Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario, procederá
solamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la
sentencia.

Artículo 362. El recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las


resoluciones por violación de las formas y solemnidades que prescriben las leyes.
Declarada la nulidad, la Cámara resolverá el fondo de la cuestión litigiosa.
El recurso debe interponerse por escrito, ante el mismo juez que dictó el acto que
se impugna y se puede hacer por diligencia, el plazo para interponer el mismo es de 5 días
de la notificación de la sentencia.
Una vez interpuesto el juez verifica que se haya interpuesto en termino y que la
resolución es apelable, y concede la admisión del recurso por ante la cámara de apelación.
El recurso es concedido generalmente con efecto suspensivo, a menos que la ley
disponga lo contrario, y lo que puede disponer, es que sea sin efecto suspensivo, lo que
significa que puede tener efecto devolutivo ya que el juez, opone al efecto suspensivo, el
efecto devolutivo., cuando se dice que es devolutivo, significa que no se suspende las
actuaciones principales, tramitándoselo por cuenta separada. Si el decreto o auto de que
se trate no hubiese sido sustanciado, el recurso de apelación, puede interponerse en forma
subsidiaria con el recurso de reposición.

RECURSO DE CASACIÓN: artículo 383 y siguientes.


El objeto del recurso de casación, es atacar las sentencias contradictorias, en los
casos en que la ley considere expresamente o que los intereses de las partes no estén
garantizados, con la decisión de los tribunales inferiores.

Artículo 383. - Procedencia. El recurso de casación procederá por los siguientes


motivos:
1. Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de
fundamentación lógica y legal, o que se hubiere dictado con violación de las formas
y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No procederá si el
recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptado los actos nulos, o que éstos,
no obstante, la irregularidad, hubieren logrado la finalidad a que estaban
destinados; o no resultare afectada la defensa en juicio.
2. Que se hubiere violado la cosa juzgada.
3. Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria a la hecha,
214
dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida, por el propio tribunal
de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un Tribunal de Apelación en lo
Civil y Comercial, u otro Tribunal de Apelación o de instancia única de esta
Provincia. Si el fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de
Justicia, o de un Tribunal de otro fuero, el Tribunal de Casación se integrará con la
Sala Civil y con la sala que corresponda del Tribunal Superior de Justicia.
4. Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el Tribunal
Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el inciso precedente.
Artículo 384. - Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá interponerse contra
las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su
continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del Artículo
anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que, después
de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.

Tramite:
El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15 días de la
notificación de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado la resolución que se
ataca y bajo sanción de inadmisibilidad: debiendo contener:
- El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada motivo.
- La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.
- La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.

Motivos de la casación:
1. Por violación al principio de congruencia.
2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal.
3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento.
4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia.
5. Por violación de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que el fallo
que se trae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5 años.
7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal.

Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada.

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL: artículo 391 y siguientes.


El objeto de este recurso es atacar una sentencia definitiva, porque vulnera una
norma de la Constitución Provincial.
El recurso de inconstitucionalidad procede por los siguientes motivos:

Artículo 391. - Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad procederá por los


siguientes motivos:
1. Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto, ordenanza o
reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución.
2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de
la Constitución y la decisión haya sido contraria a la validez del título, derecho, garantía
o exención que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula.
Artículo 392. - Resoluciones recurribles. El recurso de inconstitucionalidad
procederá contra las resoluciones de la Cámara a que hace referencia el primer párrafo
del Artículo 384 con la limitación establecida en la última parte del mismo artículo. El
Artículo 384 se refiere al recurso de casación:
Artículo 384. – Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá
215
interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso, hagan
imposible su continuación o causen un gravamen irreparable, dictados por la Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del Artículo
anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios que, después
de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.

Trámite:
Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el de casación.
Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal Superior de Justicia quien
resolverá, previa vista al fiscal general por el plazo de diez días.
Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de casación.

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD NACIONAL: Art. 14, 15 y 16 de la Ley 48.


El objeto de este recurso es atacar la sentencia definitiva, porque vulnera una norma
de la Constitución Nacional.
Este recurso es excepcional porque saca una cuestión de su jurisdicción natural
para llevarla a resolver en otra.
De acuerdo a lo que dispone el artículo 14 de la ley 48, la corte suprema de justicia
de la nación, funciona como tribunal de casación, debiendo anular, resolver sobre el fondo
de la cuestión o hacer cumplir el punto cuestionado.
Este recurso procede cuando se cuestiona la validez de un tratado, de una ley del
Congreso de la Nación o de una autoridad ejercida en nombre de la nación y la decisión
sea contra su validez.

Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada.
PROCEDIMIENTOS:
- ORDINARIOS (417)
- GENERALES (Art. 411 C.P.C.)
- ABREVIADOS (418)
- DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C)
- ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de derecho
- CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC)
- GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC)
- EJECUTIVOS (Art. 409 CPC)
- ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC)

- Vías recursivas ordinarias y extraordinarias. Incidentes. Procedencia. Vías


complementarias: Aclaratoria e interpretación. Queja.

El recurso:
Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una resolución
judicial, pide su reforma o anulación, sea al mismo tribunal o a un tribunal
jerárquicamente superior.
ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de apelación para
reparar todo tipo de omisión, error o vicios de procedimiento. Ej.: aclaratoria, reposición
o revocatoria, apelación, nulidad, y directo o de queja.
EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de impugnación, sólo
proceden ante motivos concretos y preestablecidos por la ley. Se conceden respecto a
cuestiones específicamente determinadas por la ley. En cuanto a los efectos pueden ser:
- DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO
- SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO
- PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE.
216
- INMEDIATO o DIFERIDO.

RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las partes para
peticionar que el mismo juez mediante su modificación parcial, adecue la res. judicial a
los hechos y al derecho aplicable.
RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el tribunal
revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución. Evita los gastos y demoras
que supone la segunda instancia.
RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal
jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima
errónea.
RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelación. Procede por
defectos formales, y se tramita conjuntamente con la apelación.
RECURSO DE CASACION: Medio de impugnación de la sentencia con particularidades
especiales. Es un medio de impugnación por el cual una parte postula la revisión de los
errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la
correcta aplicación de la ley, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión. Es una
vía extraordinaria que como regla solo habilita el control de las cuestiones de derecho, y
no las de hecho.
RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que se interpone
cuando el juez deniega la admisión de un recurso ordinario, que procede con arreglo a
derecho.
RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de carácter
procesal instituido para mantener la supremacía de la constitución. El recurso de
inconstitucionalidad tutela para que se mantengan incólumes las garantías y los
principios rectores de la constitución, el recurso de casación tutela el control de legalidad
sobre las cuestiones de derecho y mantiene la uniformidad de la jurisprudencia.

QUEJA
El recurso de queja es un meta–recurso destinado a impugnar la resolución
jurisdiccional que deniega indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal, a fin
de que éste –ante quien se interpone– lo declare mal denegado (Arocena-Balcarce). La
queja, entonces, procede contra la resolución que deniega indebidamente un recurso que
procede ante otro tribunal (art. 485). El pronunciamiento que no concede un recurso es
legal cuando la resolución impugnada es irrecurrible, el recurso fue interpuesto fuera de
término o por quien no tenía derecho (art. 455). Por el contrario, será indebida cuando la
verificación de esas condiciones de procedencia de la impugnación se ha llevado a cabo
erróneamente o cuando la denegatoria procede del análisis de las condiciones de forma de
interposición del recurso que, como se infiere de lo expuesto, exceden tal materia de
control por el tribunal a quo para la concesión del recurso.

Artículo 485.- PROCEDENCIA. Cuando sea denegado indebidamente un recurso


que procediere ante otro Tribunal, el recurrente podrá presentarse en queja ante éste, a
fin de que lo declare mal denegado.
Artículo 486.- TRAMITE. La queja se interpondrá por escrito en el término de dos o
cuatro días -según que los Tribunales actuantes residan o no en la misma ciudad- desde
que la resolución denegatoria fue notificada.
Cuando sea necesario, el Tribunal de Alzada podrá requerir el expediente, que devolverá
sin tardanza.
Artículo 487.- RESOLUCION. El Tribunal se pronunciará por auto en un plazo no
mayor de cinco días, a contar desde la interposición o de la recepción del expediente.
Artículo 488.- EFECTOS. Si la queja fuere desechada, las actuaciones serán
devueltas sin más trámite al Tribunal de origen. En caso contrario se concederá el recurso
y se requerirán las actuaciones a fin de emplazar a las partes y proceder según
217
corresponda.

- Medidas Cautelares: Concepto. Caracteres. Requisitos. Efectos.


MEDIDAS CAUTELARES: instrumento procesal preventivo para evitar o disminuir, las
consecuencias negativas derivadas de la duración, no deseable, pero inevitable, del
proceso.

Medidas cautelares en particular:

Embargo:
Afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y limita las
facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de condena.
3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.
- Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se
ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado
antes de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del
juicio o durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas
ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su despacho,
en nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.
Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el
embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo hace
deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado. En
cuanto a los presupuestos de admisibilidad, no es necesario acreditar prima facie,
el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si
bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar
al tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se
entablara la correspondiente demanda.
- Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no está afectado
a la caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es
el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un
título que goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la
verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarse fianza.
- Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el
resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente
de la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba después
de la sentencia con miras a su ejecución.
Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,
estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización. Si el objeto
de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para que lleven adelante
la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el domicilio a los fines del
cumplimiento de su cometido.

Inhibición general:
Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que, habiendo
lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o
por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que
presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del
deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás
requisitos que impongan las leyes.
Anotación de la litis:
218
Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere
una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción
en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere
sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del juicio.

Intervención judicial:
Artículo 475 y siguientes.
Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del
acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o
como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador y/o
decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de sus
formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función
se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada o sumas depositadas,
sin injerencia alguna en la administración.

Prohibición de no innovar o medida de no innovar:


Artículo 483. - Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar
en
toda clase de juicio, siempre que:
1. El derecho fuere verosímil.
2. Existiere el peligro de que, si mantuviera o alterará en su caso, la situación de
hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecución en ineficaz o imposible.
3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.

Medidas Cautelares:
Han sido definidas (proceso civil) como aquellas que tienden a impedir que el
derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la demanda y sentencia. Son resoluciones jurisdiccionales provisionales,
que se dictan in audita parte, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos
personales o patrimoniales. Son resoluciones del órgano jurisdiccional y su objeto consiste
en asegurar la eficacia de la sentencia a dictar, significan un anticipo asegurativo de la
garantía jurisdiccional. En el proceso penal, son denominadas como medidas de coerción
e implican en general restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del
imputado o de terceras personas. En el procedimiento familiar las cautelares procuran la
protección de la familia en su integridad. Pueden ser de carácter pecuniario también y
muy especialmente personales.

Requisitos de admisibilidad:
Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del derecho o la
acreditación de la probabilidad de su existencia.
Peligro en la demora: Quién solicita la protección debe acreditar también el peligro
en la demora. Esto último puede concretarse mediante una simple manifestación ante el
tribunal de “el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal.
La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las partes.
Se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria que garantiza
a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le
pudiere ocasionar.

Caracteres:
La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de autoridad ya que está
al servicio de otro principal.
La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias será condicionado
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por la vigencia del trámite principal y si desaparece lo que le dio origen, deben cesar
también las que fueron ordenadas en base a ello.
La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de las partes,
puede ser ordenado su levantamiento, su sustitución o su cambio a pedido del deudor si
este propone otra que estime más conveniente y en tanto ello no perjudique los intereses
del acreedor.

MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS

- EMBARGO: el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito


cuestionado.
- INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES: es la medida cautelar que impide
genéricamente gravar o enajenar bienes registrables. Su anotación en los asientos
dominiales, tiene como objeto evitar actos de disposición o la constitución de
derechos reales. Subsidiario del embargo y procede en los casos de no conocerse
bienes del deudor o porque los que existen son insuficientes.
- ANOTACIÓN DE LA LITIS: asegura la publicidad de los procesos relativos a bienes
inmuebles o muebles registrables. Su finalidad es hacer conocer la existencia de un
juicio que afecta al bien pero no impide su enajenación.
- INTERVENCIÓN JUDICIAL: es la medida precautoria que afecta la administración
que el propietario realiza de sus propios bienes o negocios.
- PROHIBICIÓN DE INNOVAR: tiende a impedir que se modifique una situación de
hecho o de derecho existente en un momento determinado a los fines de mantener
la igualdad de partes con intereses contrapuestos.
- MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: es aquella que puede dictar el juez, conforme a
las necesidades del caso cuando no existe en la ley una previsión específica que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Otorgamiento condicionado a que no
pueda utilizarse otra medida cautelar: que exista temor fundado de perjuicio, y que
se trate de medidas de seguridad que resulten más aptas al objeto del juicio.
- La pretensión civil: Se caracteriza como una declaración de voluntad que formula el
requirente ante el órgano jurisdiccional en la que se afirma la violación de un
derecho sustancial. En la pretensión sólo se expone lo que un sujeto quiere y no lo
que sabe o siente, pero siempre basado en hechos relevantes para el derecho. La
pretensión es el objeto del proceso y que la acción no debe ser confundida con la
pretensión ni a ésta con la demanda, ya que ésta es un mero acto de iniciación
procesal (demanda). La pretensión constituye el objeto del proceso contencioso y no
su contenido, es el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial y frente
a una persona distinta la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona
y el autor de la reclamación.
En síntesis:
La pretensión es la afirmación que formula un sujeto de derecho de merecer la tutela
jurídica y la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. La pretensión se presenta
como una voluntad jurídica. El sujeto de la acción (pretensión) es quien promueve la
demanda.
En el proceso civil: se manifiesta inicialmente como una simple facultad de plantear ante
el juez una pretensión.
En el proceso penal: es promovida por el ministerio público fiscal, en donde el funcionario
actúa conforme al principio de legalidad.
Objeto: Debe estar determinado y resultar posible e idóneo.

OBJETO MEDIATO: clase de pronunciamiento que se reclama, Ej., de condena, de


declaración.
OBJETO INMEDIATO: está constituido por aquello que efectivamente se pretende.
La causa de la pretensión: Se vincula con el fundamento legal de la petición que debe
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coincidir con el de la relación afirmada.
Caracteres: No constituye un derecho sino un acto que puede caracterizarse como una
declaración de voluntad petitoria y debe necesariamente deducirse frente a una persona
distinta del autor de la reclamación.
Extinción de la pretensión: La pretensión procesal se extingue mediante la sentencia que
la actúa, o que deniega su actuación.

LA DEMANDA: Es el mero acto de iniciación procesal. Es un acto procesal formal y


documental cuya presentación al juez implica el ejercicio de la acción y que resulta ser el
continente de un contenido necesario: la pretensión.
CONTESTACION DE LA DEMANDA: Es el acto mediante el cual el demandado alega todas
las excepciones y defensas que intenta hacer valer contra la pretensión procesal.
Excepción Procesal: Es un poder, es toda defensa que el demandado opone a la
pretensión del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. Éstas
pueden ser:
Excepciones Perentorias: aquellas que en el supuesto de prosperar excluyen
definitivamente el derecho del acto. Ej., de prescripción, de pago, cosa
juzgada, etc.
Excepciones Dilatorias: aquellas que en caso de prosperar desplazan
temporariamente el pronunciamiento del juez sobre la pretensión del actor.
Reconvención: El demandado introduce una nueva pretensión dirigida
contra el actor que puede motivar un juicio independiente. La reconvención
importa una contrademanda.

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