Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
AÑO 2017
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
DERECHO PRIVADO I
DERECHO PRIVADO III
DERECHO PROCESAL
2
3
UNIVERSIDAD SIGLO21
CARRERA DE ABOGACÍA
COMPETENCIAS ESPECÍFICAS
La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Concepto analítico. Las categorías
de la estructura del delito. La acción. Caracterización de su contenido. El tipo penal o
delictivo. Concepto. La antijuridicidad. Concepto. La culpabilidad. Capacidad de
culpabilidad: Imputabilidad. Concepto. Madurez mental. Concepto. La culpabilidad como
categoría del delito. Concepto.
Sub-Eje Temático 3: PARTICIPACIÓN CRIMINAL. / UNIDAD Y PLURALIDAD
DELICTIVA.
Introducción:
El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye
el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia
de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones
entre poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.
La Constitución Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que
fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma
que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de la persona
humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre
cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al decir de
Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por
mecanismos de derivación y aplicación
Poder Constituyente:
- Concepto:
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a ésta
total o parcialmente cuando sea necesario”.
- Clasificación:
Poder Constituyente Originario: El Originario es aquél que aparece en el primer momento
en que se sanciona la Constitución;
Poder Constituyente Derivado: El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su
reforma.
- Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al
pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derecho. No es la
Nación la que se constituye sino su establecimiento político. El poder constituyente
originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la
que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado.
La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente
originario. El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio
definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
- Limites
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos
establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o derecho natural; B) Límites que
puedan derivar del derecho internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la
realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la
justicia, etc., Vélez Sarsfield sostenía “Que estos derechos son superiores a toda
Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no
pueden estar escritos en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es
esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto
10
le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la reforma.
Supremacía Constitucional
- Recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden Jerárquico de las
normas y los tratados. Supremacía y Bloque de constitucionalidad federal.
Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza:
“Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...”
Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la
posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones
internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de
constitucionalidad por haber sido analizados pormenorizadamente por los convencionales
constituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de
derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma
jerarquía constitucional que los anteriores.
Por último, se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que
han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Este tiene jerarquía superior a las leyes
federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les
permite celebrar a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma
constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina
del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución
Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados
a la CN, está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional.
Por lo tanto, la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos
por tratados no sólo pertenecen al derecho interno, sino que no es necesario un posterior
reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich)
DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por
la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
Control de Constitucional
- Clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado
El Control de constitucionalidad: es el mecanismo jurídico por el cual, para asegurar
el cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión
de las normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la
invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad
con aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de
Supremacía Constitucional.
Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la
importancia misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto
constitucional, reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa
que sobre él se construye, y a la cual debe integrarse armónicamente.
Si son hoy reconocidas como premisas válidas las que establecen que la
Constitución es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el
ordenamiento jurídico, se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la
existencia de mecanismos aptos e idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia,
y con ello la vigencia y el respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas
contenidos en el texto legal supremo.
Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si
determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución,
pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna
con ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional.
La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la
práctica como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se
han creado los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales,
permiten plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas
corpus, habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción
declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que
es obtener el mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales.
El llamado “Estado de derecho”, en contraposición con lo que sucede en los
regímenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que asegura a los
habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando
justamente desde la norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se
alcanza mediante el adecuado control.
- Definición del control de constitucionalidad
12
En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite
verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes
estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman
el plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución
Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la
supremacía constitucional.
- Los diversos sistemas de control constitucional. El control de constitucionalidad en
la República Argentina
Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos,
distintos mecanismos para llevar adelante el control constitucional, pero sin embargo
podemos precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la
legislación en occidente:
o El Sistema Político
o El Sistema Jurisdiccional Concentrado
o El Sistema Jurisdiccional Difuso
El Federalismo Argentino
- Su evolución. Relaciones de subordinación, participación y coordinación. El
sistema de distribución de competencias en el Federalismo Argentino
Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al
128, aun no siendo muy clara en lo que hace a la terminología para diferenciar la forma
de Estado y de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de
gobierno: la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en
donde están representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unión de las
provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitución Nacional.
El reparto de competencias
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: "las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal,
y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación".
Donde leemos "poder no delegado por esta constitución" debemos interpretar que la
delegación es hecha por las provincias "a través" de la constitución como instrumento
originario de formación y estructura de la federación. Son las "provincias" las que
"mediante" la "constitución" han hecho la delegación al gobierno federal.
La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido
interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan,
después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la
misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa
que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados
sino cuando: b") la constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en
términos expresos; b"") el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias;
b""") hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las
provincias.
Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: "Es cierto
que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 104,
constitución nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero no lo es
menos que estos últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que
necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades de
instrumentación indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales
se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los principios de su
institución. De no ser así, aquellos poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso
por las mismas provincias que los otorgaron. De aquí que las supra mencionadas
facultades provinciales no pueden amparar una conducta que interfiera en la satisfacción
de un interés público nacional (Fallos, 263-437), ni justifiquen la prescindencia de
la solidaridad requerida por el destino común de la nación toda (Fallos, 257-159;
270;11)."
En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso "Estado Nacional
c/Provincia del Chubut", la Corte ha expresado que ella "tiene dicho que "si bien es muy
cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha
de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes
no delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de
las facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en
ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de
procurar eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se
encuentran engarzadas y del cual participan las provincias". A lo cual añadió la Corte que
"en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el
deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios
necesarios para su logro efectivo y, habida cuenta que los objetivos enunciados en el
preámbulo y los deberes-facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67
de la constitución nacional tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno
17
federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos
poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites razonables de los mismos conforme
a las circunstancias; éste es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art.
31 de la constitución nacional" (Fallos, 304-1187 y otros)."
(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la
constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)
d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio
y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran
en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando
la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75
inc. 2º).
Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los
códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar
buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no
deben confundirse con las "concurrentes", porque las "compartidas" reclaman para su
ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia
18
participante (una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas
provincias (arts. 3º y 13), etcétera.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las
competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución
formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es
inconstitucional.
Hábeas corpus
Procedimiento destinado a la protección del derecho a la libertad personal, por el
que se trata de impedir que la autoridad o alguno de sus agentes puedan prolongar de
forma arbitraria la detención o la prisión de un ciudadano. A través del hábeas corpus,
una persona privada de libertad puede obtener su inmediata puesta a disposición de la
autoridad judicial competente, que resolverá acerca de la legalidad o no de la detención.
Amparo
El amparo puede promoverse cuando no existía una garantía judicial mejor. Tiene
por finalidad que se dejen sin efecto actos u omisiones que de manera actual o inminente
lesionen, restrinjan o amanecen, en forma ilegal o arbitraria, derechos y garantías
19
reconocidos.
Hábeas Data
Todas las personas tienen derecho a:
Conocer los datos personales que a su respecto existan en un banco de datos.
Que el registro de datos certifique la existencia de datos que a ella se refieren.
Que se rectifiquen los datos inexactos recopilados y que se comuniquen
inmediatamente a aquellas personas que hubiesen recibido previamente
la información inexacta.
Impedir la difusión de un dato dudoso hasta que sea aclarado.
Que se cancelen los datos personales almacenados ilegalmente o cuya conservación
no se justifique.
Poder Legislativo:
El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores, ambos
elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de Diputados tiene 257
miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección.
La proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara
renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores
por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose
un tercio de la bancada cada dos años.
Poder Ejecutivo
- Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de Gabinete de
Ministros. Designación, remoción, atribuciones.
- Elecciones
Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 años, siendo posible la reelección
por un solo período consecutivo. La elección se da en dos vueltas, siempre y cuando uno
de los candidatos no obtenga más del 45% de los votos en la primera vuelta.
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de
Senadores, ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de
Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo
posibilidad de reelección. La proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes.
Cada dos años la Cámara renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores
24
por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose
un tercio de la bancada cada dos años. El Vice-presidente de la Nación es el Presidente
del Congreso.
Poder Judicial
- Organización del PJ de la Nación
Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de
Justicia compuesta por 9 magistrados (indicados por el presidente y aprobados por el
Senado) y también por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les
compete el conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras. El
Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene
como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de
los organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las instancias
y los abogados de la Nación. El Ministerio Público es un órgano independiente con
autonomía funcional y financiera que tiene por atribución promover la justicia en defensa
de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás
autoridades de la República. Está integrado por un Procurador General y un Defensor
General de la Nación.
Principio de Legalidad:
Está consagrado como garantía penal por la cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso. Establece así la garantía del nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenali. Significa que la configuración de una infracción, por leve que sea, así como su
represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de
las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo precepto, para
que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso, además,
que, al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada
para el violador.
Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse
respecto de la imposición de medidas de seguridad:
La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley
(nullum crimen sine lege).
La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla
poena sine lege).
La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido.
La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a
una ley que la regule.
Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe
cumplimentar determinados requisitos:
Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal
más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el
momento en que actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su
caso, cuál es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio
de retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna (artículo 9º de la
28
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal).
ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.
Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo,
en su condición de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones
legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitución Nacional prohíbe
expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la emisión por parte del
Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo
párrafo).
Principio de privacidad
La garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del
artículo 19º dela Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine
y 18º de la misma. En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º).
De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que
no puede ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto
a la dignidad humana. De esta garantía se desprenden distintos aspectos:
Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno
del hombre y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral pública
ni perjudican a terceros.
Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del
individuo (domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser
invadidos legítimamente por orden judicial fundada de autoridad competente.
Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a
que se respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han
exhibido un interés en que así se mantenga".
De subsidiaridad.
Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos
fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal,
antes de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir un arma
subsidiaria, una última ratio.
Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de
sanción, como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y
administrativas). Si alguno de estos medios no es suficiente, recién estará legitimado el
recurso de la pena o de la medida de seguridad.
Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y, en
consecuencia, si la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no
penales, aquél dejará de existir.
De fragmentariedad.
Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo
aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los
bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente
peligrosos.
El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso
como un postulado positivo del derecho penal.
Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del
derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima
intervención).
De proporcionalidad.
Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada
responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a
aplicar en cada caso en concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta
exigencia, que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada
al campo de las penas.
Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener
31
correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con
las características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer
el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera.
También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de
medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad
del sujeto y con la gravedad del hecho.
Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415
(Código Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el
contrabando efectuado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía
una pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que
el mínimo previsto para el homicidio.
De lesividad.
Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del
artículo 19º de la Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal y tiene como
regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica
u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.
Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir
de Luigi Ferrajoli "es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones
penales – en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a
las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separación
axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente
inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone
la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del
derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico
externo.
De acción-exterioridad.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen
por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se
pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde
no hay acción, exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien
por algo realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro
derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.
Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo
dispuesto en la primera parte del artículo 19º de la Constitución Nacional.
De culpabilidad.
Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los
ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a
quien lo sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se
haga responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las
penas); en segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser sino sólo conductas
(principio de responsabilidad). Además, no alcanza con que el hecho sea causado por el
sujeto para que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el
hecho haya sido querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por
último, para que pueda considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder
atribuírsele el mismo como producto de una motivación racional normal (principio de
imputación personal).
En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es
decir, que él es el que elige delinquir.
Este principio se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional y en
32
el principio de legalidad.
De judicialidad.
Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación
de la ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes
y del juicio previo.
Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige
un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que
debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la
persona y de sus derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de
concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido
procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.
De resocialización.
La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente,
que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo
posible, penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si
esto es inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el
exterior y facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los
valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un
intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de
33
readaptación social mínimo).
- Normativismo
La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-
formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o
teleológica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que
expresa. El normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la
finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De
esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [función
normativa). La acción, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico,
representa para el derecho, según esta corriente, un concepto de valor, una conducta
valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad
de la acción, sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción
con la norma jurídica [antijuridicidad formal), sino también en su sustancia
{antijuridicidad material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de
bienes jurídicos. La admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o
materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por
efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo
reconocido por el positivismo jurídico.
La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a
la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias
concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en
35
síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusión también puede obedecer a causas supra legales.
El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los
elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta
teoría es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito
presentaban en la definición del positivismo jurídico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT
- Finalismo
Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el
disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se
presenta también como disvalor del resultado
La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un
concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae
consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo,
porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en
acción. Se aparta, así, del positivismo y del normativismo. Innova en lo que atañe a la
culpabilidad, se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la
culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una
situación de hecho sicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la
culpabilidad de ese elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda
reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha
actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el derecho, a pesar de haber podido
hacerlo.
HANS WELZEL.
La acción
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin
embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una
conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración
axiológica y natural del hecho punible.
El concepto de acción:
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro
para seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho
penal.
El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado
puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.
EL CONCEPTO DE ACCIÓN
Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los
componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la
causalidad “ciega”.
La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:
1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la
anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección
de los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores
causales que son requeridos para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor
efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios
de acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la
dirección final se lleva a cabo en el mundo real.
La ausencia de acción
Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco
hay delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una
modificación externa.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo,
pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos
se ha establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que
la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención
de voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.
Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el
Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.
Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto
para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que
el sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el
Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí
puede moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el
ejercicio de su libertad.
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza
física irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar
de otra forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio
pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la
38
muerte; en este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor
-, por lo que no hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la
fuerza física irresistible, pues ésta si responde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que
impulse a "C" que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere,
"A" responde por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible
- empujón - producido por "A".
El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho
penal, porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su
conducta. O si queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis
physica, no se da en él una conducta humana.
Claro está, que, si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico,
antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad, hablar de
comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico
y penado), es inimputable.
Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una
acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.
Movimientos reflejos
No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos
- por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del
mundo exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención
de la voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia
con los denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de
movimiento reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una
conducción eléctrica, producto de lo cual hiere a otra persona
Estados de inconsciencia.
Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente
consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por
la muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.
TIPO OBJETIVO-Clases:
De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado.
De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una omisión
(delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).
De lesión
De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con que el
bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar.
TIPO SUBJETIVO
Dolosos
Culposos
ATIPICIDAD:
Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida
39
en el tipo penal
La antijuridicidad. Concepto.
El tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es
siempre la contradicción entre la conducta real y el ordenamiento jurídico.
La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses
sociales receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque
se traduce en la lesión, de daño o de peligro del bien jurídico.
La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la
formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente,
y, por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando
la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una
causa de justificación.
La antijuridicidad material tiene un contenido real, que no consiste en la oposición
formal del hecho a una especial norma jurídica, sino que a la antijuridicidad se la hace
residir en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.
La culpabilidad.
La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de
la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.
Reproche se funda en:
En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho
penal (imputabilidad),
En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo
(dolo) o en su falta de precaución (culpa),
En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)
Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en una medida que
habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34
inc.1º CP). Es un criterio bio-psicológico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del
resultado, sino el del comportamiento delictivo.
Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el
resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el
momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad.
La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental y
de conciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal que, en el momento del
hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a comprender que
la ley penal castiga al acto, sino que se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que
hace y comprender el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su
dañosidad para un interés ajeno, individual o general, por implicar una indebida
interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relación a un
tercero o a la comunidad.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no
basta para que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, además
que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el
autor, al cometer el hecho, debe tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al
sentido de su comprensión del acto que ejecuta. Si esto sucede, el autor es inimputable,
aunque haya comprendido la criminalidad del acto. Esta falla del elemento volitivo, sin
defecto del intelectual, suele producirse en los individuos inconscientes por embriaguez y
40
en aquellos que, como los afectados por psicopatías, neurosis o perturbaciones
impulsivas, están totalmente dominados por un estímulo morboso hacia el delito.
1.- El del discernimiento, según el cual hay que examinar en cada caso particular
si el individuo posee dicha capacidad y;
2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume “juris et de jure” la inmadurez
del sujeto.
Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible
al menor que no haya cumplido 16 años de edad”
Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los que
también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos delitos: “los que
solo están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan asignadas penas privativas de
libertad de menos de 2 años, y lo que sean perseguibles por acción privada”.
Es dudoso (según Creas) que esto se signifique una presunción de inimputabilidad;
se muestra más bien como una renuncia a la pena, para poder sustituirla por las
medidas educativas que la ley prevé en sustitución de aquella.
Pero cuando los menores entre 16 y 18 años incurrieren en delitos de acción pública
reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos años, son sometidos a proceso
penal. Eso significó que fuego del mismo pueden llegar a recibir una sanción de las
previstas en los tipos penales del Código como consecuencia de su delito.
El DOLO
El Código NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y voluntad
de realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona
el bien jurídico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
Que realiza el hecho
Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
Debe querer realizar el hecho
Está compuesto por DOS elementos:
la intención de realizar el hecho y
el conocimiento de su carácter ilícito.
Clases de DOLO
Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa
41
de ejecutarlo (dolo directo)
Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos
de modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.
Eventual: quien realiza la acción conoce que probablemente se produzca el
resultado típico y sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor
se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna
lo haya consentido)
Específico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito,
un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del
tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título
de culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación a título de
dolo eventual.
CULPA
Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de
realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso
concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que
el autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses
ajenos.
Modalidad: Según el Código Penal, cuatro son las formas en que una persona puede actuar
con culpa a saber:
IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes
ajenos.
NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las
circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el
resultado delictivo, ya que, sin ella, subjetivamente no existe un deber de
precaución.
IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia o
negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional.
Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o
habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.
INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO: Es
una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está
predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Ésta solo
implica una presunción iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo,
ya que esta presunción cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue
la causante del hecho.
Autor
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o
pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal. Empero,
el artículo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone
en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma
de autoría.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de
cualquier instrumento [autor directo).
Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15,
determina la unidad de la pena.
El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la
pena mayor conminada para el hecho por la ley.
La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57).
Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo.
Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena
de naturaleza más grave.
La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando
sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza
más grave de las sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las
penas y consecuencias accesorias de la pena mayor.
A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en
una conducta delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los
distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención,
voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el
mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es
compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de
una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una
misma conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sanción legal
Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
46
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificación delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes
lesionados admita esa unificación delictiva.
Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden
o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si
por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial
para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.
Acción Privada
Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado
por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violación de
secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada
se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la
acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.
La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee
una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección.
Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona; directamente
empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia. Matilde Zavala expresa:
…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente" biosíquico y espiritual);
persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que goza
de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente
en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4)
Caracteres
Estos derechos son absolutos, extra patrimoniales, irrenunciables, relativamente
disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración
de ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños
conforme lo estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de
los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a
respetar la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al
art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos
bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste
52
no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse
en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable” Art. 55
Concepto
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales.
Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con
su existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio.
A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como
sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la
sitúa en el medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente
en un lugar determinado.
Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad
de la persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.
Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
- Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
- Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase
en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e incapaz
a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del
mismo orden, por ejemplo, soltero-casado.
- Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.
- Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que
así lo prevé.
- Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del
tiempo.
- Nombre. Noción
- Régimen legal
o El prenombre
o Apellido de los hijos.
- Acciones de protección.
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y
se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación
de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía,
si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede
disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos. Art. 71
Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el
titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Clases de Domicilio
Por último, decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable,
ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la
mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su
situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público
y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).
El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene
su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en
el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha
actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio,
dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el
lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad
profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario,
pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable
(art. 18 CN).
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
- Capacidad. Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso
anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de
derecho siempre está presente.
- Clases
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona–
puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la
aptitud de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la
capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.
Capacidad de derecho.
El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de derecho.
Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.” Art. 22. Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud
de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o, de hecho, y prevé
“Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial” Art. 23. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo.
Comparación:
57
- Estado civil.
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición
o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo, estado civil, o en una familia,
por ejemplo, estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
58
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
- Presupuestos Jurídicos
Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes
si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero
sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple
es preciso que:
- La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su
existencia;
- Haya dejado bienes que exijan protección;
- No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten
insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su
mandato.
Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar
ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se
vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente; sólo se impone
que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias
para proteger el patrimonio del ausente.
- Efectos de la declaración.
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el punto.
Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el
testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos y los legatarios deben recibir
los bienes del declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se
inscribirá en el registro correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad
del Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que
podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial.
Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución
de aquéllos a petición del interesado.
La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste prevé que
la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede
disponerse libremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener
el dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro
cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
- Noción. Clasificación.
Enumeración legal.
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión. Art. 24
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez
y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo” (RAE,
2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente
de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley
26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del
Niño, que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de
constitucionalidad y define al niño como “todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad”8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por estar consagrado
en una norma de jerarquía superior.
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos
64
supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos
señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece años se
puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando ésta padece una
adicción o alteración mental permanente o prolongada de entidad suficiente–elemento
biológico-y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su
persona o a sus bienes –elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad
“cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz” Art. 32.
- Registración de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen
deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo
dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este régimen, lo que
pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros
que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una
nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripción
registral, respectivamente.
- Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos
de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas
evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal
al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que
ello no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la
revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión con anterioridad
si las circunstancias del caso así lo aconsejan.
- Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez
que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que dictamine
sobre el restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en su
momento las había impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo
procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una
nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien, que éste sea
sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y funciones que la
persona podrá realizar por sí misma o con asistencia de los apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del procedimiento
para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese total y definitivo
de la incapacidad; b) que confirme la situación actual; o c) que convierte la incapacidad
en capacidad restringida, debiendo especificar las restricciones y nombrando el o los
apoyos necesarios.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva
sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o disminuirla
nómina de actos que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere de nuevos apoyos;
c) mantener la situación actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá inscribirse
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la debida oponibilidad a
terceros.
- Inhabilitados. Noción. Presupuestos fácticos.
67
De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser inhabilitados los
pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión de sus bienes, en el sentido de
dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.
El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que, en relación a su edad
y medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a las personas
del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad–dela pérdida del
patrimonio, legitimando a promover la inhabilitación al cónyuge, conviviente,
ascendientes y descendientes.
En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a quienes
proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de la persona que se
pretende inhabilitar.
- Efectos de la declaración.
Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona, quien
ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma. Así, no podrá ejercer
actos de disposición entre vivos, sí los de última voluntad, y para aquéllos requerirá contar
con un apoyo que lo asista. Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado
en todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de
inhabilitación.
La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de
otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar así a las
personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.
El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los actos y
la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan
con la persona del inhabilitado.
- Naturaleza Jurídica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la
naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teorías existen
distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición de que el
68
derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la
única persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad
demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes
durante esa actuación, por lo tanto, sólo pueden lograrlo a través de la creación de un
ente artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”;
sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las
personas físicas que lo representan.
b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten dela base
de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto
distinto, por lo tanto, ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es
sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.
c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un
verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y
jurídicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y
reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano
de voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas
poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente
representa la configuración jurídico legal de ese interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica
es una institución, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un
poder que le procura los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de
comunión dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos. El
elemento más importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a
realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una
empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene
por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institución corporativa es
un poder de gobierno organizado para la realización de la idea de la empresa, y que
está a su servicio. Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou,
es la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y también de los
órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a
emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la persona jurídica
es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del
pensamiento jurídico.
- Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés
práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurídicas públicas aquellas
que son titulares de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas
privadas las que no los poseen, lo cual determina que las personas públicas sean
reguladas principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas privadas lo
sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y
funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer
que las personas jurídicas públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito
del derecho privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del
derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la rama del derecho
que corresponda a esa actividad.
- Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un atributo y,
consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona jurídica debe
tener un patrimonio” Art. 154
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios se
comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de la persona jurídica con el
cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a conformar el
sustrato material de la entidad.
- Capacidad de derecho.
71
La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de
derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por
otros los actos inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad
de obrar es absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a
través de sus órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen
capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que no les estén
expresamente prohibidos.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio de
especialidad y de la naturaleza de las cosas.
a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen
capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido
creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar
actos que nada tengan que ver son su objeto de creación, pero ello no significa que no
puedan ejecutar los que son convenientes o necesarios para la mejor obtención de
aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas jurídicas no
pueden ser titulares
- Responsabilidad civil.
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la
proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados polos administradores o
representantes de la persona jurídica.
Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son responsables
ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los
daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160y
1763 del CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan
a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo, y solidariamente entre
los administradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de
administración plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño
causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe
congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano,
cuando es el resultado directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión
de la función cuando el hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o
naturaleza, a la actividad propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene
alguna vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente dicha,
pero que sólo han podido cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad.
(Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto
a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los
terceros. (Rivera y Medina, 2014).
Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son
de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo
de que se trate.
Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos o los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones
que integran la personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad física
o espiritual; en las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto
está dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y
pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los
derechos reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se
ejercen las facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de
crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestación y, por
último, en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la
expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos u objetos
inmateriales. (Tagle, 2002).
- Distintas clasificaciones.
Importancia e interés práctico
El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas
en sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas
principales y accesorias; d) cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no
fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa,
el régimen jurídico que se le aplique variará.
- Criterios de distinción.
El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:
a) Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles, cosas
fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no
consumibles, frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes al dominio
público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.
c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva; relativizando los
derechos individuales en función de la protección de los derechos de incidencia
colectiva.
- Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo,
las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el
suelo sin el hecho del hombre. Art. 225
- Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles
que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter
perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden
ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario. Art. 226
Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre, lo
incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los
árboles, ríos, minerales enterrados, etc.
Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas
por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases
de construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas
muebles que se incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como
las estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también
75
inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad”, por lo que, celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en
él, adherido e inmovilizado con carácter perdurable, forma parte de la contratación, salvo
acuerdo en contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño del
inmueble, o los utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo,
entre otros.
- Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.5
Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a
otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los automóviles, o por sí mismas,
como son los animales que se denominan semovientes.
Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes presupuestos:
- Que la cosa pueda dividirse de hecho.
- Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
- Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.
Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque puedan consumirse
o deteriorarse por el uso más o menos prologado, como los muebles de una casa, la
vestimenta, etc.
- Frutos y productos.
Dispone el art. 233:
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa,
si no son separados. Art. 233
Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y
reproducen en forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b)
la extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que
continúa siendo la misma; la extracción de los productos, por el contrario,
trae como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).
Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto.
La norma clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como las crías de
ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o de la cultura
de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de una cosecha.
Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos
no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella mientras estén unidos,
pero, una vez separados, adquieren existencia propia e independiente y deben ser
considerados cosas principales.
El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos singulares que
lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar o disminuir o aun ser nulos,
sin que el patrimonio deje de ser tal.
El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes materiales
77
(cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las relaciones jurídicas y derechos que
se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la categoría de derechos
patrimoniales: los derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina,
2014).
Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a sus
caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no es suficiente
por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos previstos por
la ley.
Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es independiente
del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden por determinadas
deudas. (Tagle, 2014).
Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la
sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los
herederos, el patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a título
gratuito, el patrimonio del declarado presuntamente fallecido durante el período de
prenotación, entre otros.
- Vivienda. Concepto.
Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, refieren
en relación a este instituto:
El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos
tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la
vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las
modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de
familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada
vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea
constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la
afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces
o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente;
(d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida
en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda
y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que
provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en
la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según
el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación,
y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retro prioridad
78
registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la
inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos
alimentarios, etcétera. Fundamentos del anteproyecto del CCCN.
El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del CCCN, tiene
un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde reside la familia, sino también
la persona individual.
La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada la vivienda
e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna inembargable e inejecutable
por deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e
independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la
afectación.
- El discernimiento. Concepto.
Elementos Internos. El discernimiento
El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la madurez
intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias. Se trata, en
definitiva, de tener una conciencia cabal de nuestras propias acciones, de su conveniencia
e inconveniencia, de su bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede faltar por la
edad o por cuestiones de salud mental.
El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el primero es
una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y comprender, la capacidad
es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer actos válidos. En una palabra, se
puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz, como c los menores mayores de
diez años que, conforme la ley (art. 261, inc. “b” del CCCN), poseen discernimiento para
ejecutar actos ilícitos y por ende son responsables de sus consecuencias, y sin embargo
son incapaces de obrar, por lo que no pueden celebrar actos jurídicos válidos por sí
mismos (Tagle, 2002).
- La intención. Concepto.
Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto concreto de que se
trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener conocimiento
concreto del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos, más adelante,
que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese caso
faltará la intención. Pero, a la inversa, la intención presupone siempre el discernimiento,
ya que no se puede concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un acto
determinado.
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboran
soluciones que combinan la necesidad de respetar la real intención de las partes con la
seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones jurídicas. Así, la teoría de
la responsabilidad considera que debe respetarse la voluntad interna, a menos que la
divergencia entre la manifestación y la voluntad real sea producto de la negligencia del
declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría
de la confianza afirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna
cuando haya suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste no haya
obrado culposamente al no poner la debida atención que le habría permitido captar los
elementos objetivos que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el Código Civil
y Comercial Argentino?
Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente establezca cómo
debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestran que se ha acogido como
principio rector la doctrina de la voluntad, haciendo predominar la voluntad real del
agente sobre la declaración. Esto se evidencia en la reglamentación de la teoría general
del acto voluntario, en la recepción dela teoría general de los vicios de la voluntad, en la
consagración del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la
facultad de los particulares de reglar sus relaciones jurídicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra atenuado
84
en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor seguridad en el tráfico
jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la voluntad no obstante su discordancia
con el íntimo querer del sujeto que las realiza.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la confianza
o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la declaración. Ello sucede en la
adopción del error reconocible (arts. 265 y 266), en la preeminencia de la buena fe en el
ejercicio de los derechos –como en la ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas
(arts. 9, 10) –, así como en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación
dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).
- El error. Noción.
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un
conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa noción acerca de
alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas al acto que se ejecuta o a su
régimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso conocimiento
se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una determinada situación o relación
jurídica o se le dé un alcance distinto; o sobre las circunstancias o elementos fácticos que
hacen al negocio o relación jurídica de que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la persona haya
cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsa creencia. Y entre
error esencial o accidental: el primero es el que recae sobre la naturaleza del acto, su
objeto, la causa principal, las cualidades sustanciales dela cosa o la persona del otro
contratante; el segundo es el que recae sobre algún accesorio de la cosa. Finalmente, el
error puede ser excusable o inexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el
yerro (Rivera y Medina, 2014).
a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica del
acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordancia entre la
declaración o comportamiento de una de las partes y la representación de lo declarado
o actuado. Por ejemplo, cuando alguien presta algo a quien entiende que se lo están
regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar un
87
negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinado hecho y, en
realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar la individualidad de la
cosa, por ejemplo: creo estar comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor
ha entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error sobre la cantidad,
extensión o suma, este error de cantidad no debe consistir en un mero error en el
cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustanciales de
una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cuales dejaría
de ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad de la cosa, sino
que esa cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser accidental. En
una palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades esenciales de la
cosa, que son aquellas que las partes esperaron encontrar en el objeto adquirido y que
fueron especialmente tenidas en cuenta, como también el supuesto de que, sin esas
cualidades, el acto no se habría celebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme
a las circunstancias del caso.
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir, el
motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuero interno de
cada sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuando surjan expresa o
implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte,
que no tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien compra un automóvil
creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría, una vez advertido de la
realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos
al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre alguno de
los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno de ellos o de
sus cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando la consideración de
la persona ha sido causa determinante para su celebración, como la donación hecha a
una persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae personae; pero no
es causa de nulidad cuando la persona del contratante es indiferente, como en el caso
de un prestamista, vendedor o locador.
Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el error en la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado en su
manifestación externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Esta categoría
tiene dos variantes: la primera, cuando hay una divergencia entre la voluntad interna y la
declaración, que puede darse al haber escrito algo incorrecto (lapsus calami) o empleado
palabras no queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en
realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante se da cuando ni siquiera tenía la
intención de manifestar algo, por ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta
la mano para saludar, y se interpreta que está ofertando.
El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,
encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negocio jurídico, la
expresa desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión,
pueden referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar el acto.
(Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es el que
justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo ha sufrido a fin de
que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado la voluntad o, más
precisamente, el elemento interno “intención”.
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la manera en
que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el negocio deviene exactamente
lo que la víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así las cosas, desaparecido
el error, desaparece la causa queda origen a la anulación y el consecuente derecho a
88
reclamarla por parte de quien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art. 269
del código único.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidades no
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, por lo que no
acarrea la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error de cálculo
no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea
determinante del consentimiento”. Art. 268
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto, se
establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo para fijarlo, se
adicionan mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En la práctica, este error
no invalida el negocio jurídico, pues del acto mismo se puede llegar a la voluntad real y
determinar que es un error. Esto es así siempre que no fuera determinante del
consentimiento, pues en ese caso se convertiría en error esencial y habilitaría a la nulidad
del acto (Rivera y Medina, 2014).
- El dolo.
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento intencional
del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) en el ámbito obligacional,
el dolo es la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo y c) como vicio de la
voluntad, en tanto interviene en la formación del acto jurídico, consiste en maniobras
engañosas empleadas por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un
determinado acto jurídico.
Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental pueden ser
directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico, su dependiente o
representante; o indirecto, si proviene de la conducta de un tercero ajeno a la relación de
que se trata para beneficiar a alguna de las partes. Una y otra clase de dolo afectan la
validez del acto (art. 274 del CCCN).
- La violencia. Noción.
La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite auto determinarse
sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la violencia importaría una
influencia superior a la tolerable: consiste en ejercer coerción sobre una persona para
obligarla a realizar un acto.
Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación” para
referirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la libertad. Así, la violencia
en términos jurídicos es la coerción que por distintos medios se emplea sobre una persona
para obligarla a ejecutar un acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se presenta
en dos formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar cuando se excluye la
voluntad mediante el empleo de una presión física irresistible o de malos tratamientos
corporales; o bien, la intimidación o amenazas que inspiran en la víctima el temor
fundado de sufrir un mal inminente y grave que suprime su libertad en el obrar.
- Clases. Efectos.
El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:
Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden contrarrestar o
evitar en la persona o bienes de la parteo de un tercero, causan la nulidad del
acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso. Art. 276
Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a través de
dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o intimidación.
Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en inspirar
temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimo y la libertad de
obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propios intereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear el temor
racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación del amenazado y las
demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).
La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que pueden ser de
naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, la intimidad, etc.–
del propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se
demuestren aptos para alterar la conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presente o
actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo que no pueda
evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública para impedir la amenaza
o defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado más
amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia.
La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere revelar
(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas de hechos de esa
naturaleza) o situaciones en que las características de las amenazas obstan a que la
persona se decida a recurrir a la autoridad pública o adoptar otro tipo de medidas para
contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es siempre la temporalidad próxima, sino
la convicción de la dificultad o imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus
modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto, pues, si el
sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado, no puede considerare que el
vicio de violencia haya excluido la voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de las partes
del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar los daños (art. 278 del
CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no es un
requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la
práctica al ser un ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre
apareja un daño al menos de naturaleza moral.
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor dela violencia;
ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte,
se le atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente, aun cuando
hubiera tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto
(Rivera y Medina, 2014, p. 638).
91
El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Art. 259
Así, dentro de las clasificaciones y sub-clasificaciones en las que se funda el Código,
tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta como un hecho
humano –acto–voluntario y lícito que tiene además la particularidad de tener por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir
ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad interna debe
traducirse en una acción material que la dé a conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues no
podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento
mismo. De modo que, cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en
consecuencia, es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley
considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en ella
se manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento destinado a
cumplir una función económico-social. Este aspecto funcional es el que permite
distinguir el acto jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos
jurídicos, ya que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones jurídicas, o
no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle, 2002).
- Elementos accidentales
Las modalidades. Enumeración
Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico aquellas
disposiciones accesorias introducidas por las partes, que modifican los efectos normales
del tipo legal, subordinando a un acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o la
resolución de un derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un
deber jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.
Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la voluntad,
pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo; c) cargo.
a) Condición
El artículo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos, por
la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a
la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a
hechos presentes o pasados ignorados.
b) Plazo
El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico
comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos” (Bustamante Alsina,2005, p.
228). El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes
subordinan, a un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha de
producir, la exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como
plazo debe reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un hecho futuro, b) ha de
ser un hecho fatal.
En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro, aunque,
a diferencia de la condición, en la que el suceso es contingente (es decir que no se sabe si
se va a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente ocurrir.
93
c) Cargo.
El artículo 354 dispone:
Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su
cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto
que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de
duda se entiende que tal condición no existe.8
- Instrumentos
94
- Presupuestos de procedencia.
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que
concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al momento de
la celebración del negocio jurídico –elemento objetivo–y b) el elemento subjetivo, que es la
explotación por parte del beneficiario dela “necesidad”, “debilidad síquica” o
“inexperiencia” del lesionado.
El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración del
negocio y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en
que el negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos
a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto, pues
en tal caso, se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus sic
statibus(López Mesa, 2008).
Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que implica
efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues, si quien celebró el
negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de la
lesión.
Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que
resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”; por ende, si, al
momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas circunstancias se tornaron
equivalentes, desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos presupuestos
que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia
en el lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de inferioridad por parte del
lesionante o sujeto activo.
a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un
estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa falta
de las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo que traduce una
situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios elementales para
96
subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.
b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por razones
ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de inferioridad.
Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en cuenta las concretas
aptitudes del sujeto.
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del
acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación, por
cuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del
que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.
- Clases de simulación.
Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.
La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene
de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no quieren en realidad
celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una
disminución del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio
de los acreedores; aunque a veces puede ser una simulación lícita.
En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es
decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre: la
naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”
Art. 333, por ejemplo: una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre
“cláusulas que no son sinceras” Art. 333, por ejemplo: se expresa un precio que no es el
real; o bien, sobre “fechas que no son verdaderas” Art. 333.
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la
causa determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre
quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para producir una
declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece a una razón
determinante que se conoce como causa simulandi.
La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un negocio
jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que verdaderamente es. Esta
razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o
bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia para distinguir la
simulación lícita de la ilícita.
La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar a
terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta última, en que se habla de
“fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa–del acto ostensible.
Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito ni perjudica
a un tercero.
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda
acción entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una prohibición
legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el derecho de impugnar el
acto por el vicio de simulación.
Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya
arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores. En
este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo
99
hace no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque,
arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con
ellos el pago de sus obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se
tenga un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.
El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación.
Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia escrita
–ya sea mediante instrumento público o privado–en el cual las partes manifiestan el
verdadero carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que deviene innecesario el
aporte de indicios y presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.
El fraude. Noción.
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a
la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos
de una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía negocial no
reprobada por ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no
simulados. No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad
amparada en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a un tercero.
Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está contemplado en el art. 12 del Código
Civil y Comercial.
- Requisitos de procedencia
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la
procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de
inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor
haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer
que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.
- Naturaleza jurídica.
Para abordar esta cuestión, podrá recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J.
(2015). Libro III: Derechos personales, Título II: Contratos en general, Capítulo 1:
Disposiciones generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley.
Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas
abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor.7 Considera
que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas8:
a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el
carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien
redacta la cláusula, en su propio beneficio);
b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto
suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la
cláusula);
c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera
en que están presentadas, no son razonablemente previsibles.
La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es
decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.9
Control judicial de las cláusulas abusivas: el art. 989 del Código dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de cláusulas no impide su control
judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los contratos de
seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de Seguros de la Nación),
que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser sometidos a control judicial
en relación al carácter abusivo de sus cláusulas. Si el juez declara la nulidad parcial del
contrato, simultáneamente debe integrarlo de conformidad con las reglas previstas en el
art. 964 del Código.80
Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la
Nación, define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias
para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.13
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos
casos en que es expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o
indeterminada.
Naturaleza jurídica
Según el Código, la oferta es un acto jurídico unilateral.14 Esto es así porque se
configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario,
pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan
y, en su caso, la acepten. Y, por último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de
las meras tratativas contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del
oferente.
Requisitos
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos
de la oferta15:
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.
Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas
o determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante.
b) Competitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración
contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los
efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.
El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos
constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aun cuando
carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con
las circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.84
Retractación
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento
de conocerla16.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad
del oferente.
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede
ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta”.17 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al
referirse al retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea
irrevocable, puede ser retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o
al mismo tiempo que la oferta”.18
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta
el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no
acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente.
Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para el
caso de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la oferta es posterior y
ha perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación.19
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y
simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art. 974, según
el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente
esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación”.20
Caducidad
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o
destinatario, conforme analizaremos en el punto 3.2.5.
16Previamente, en el Código Civil, la regla era que la oferta podía ser revocada mientras no hubiera sido aceptada; aceptación que, entre ausentes, se producía
cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cód. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
17Art. 975 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
18Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
19Art. 976 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
20Esta situación no estaba resuelta anteriormente en el Código Civil, por lo que se entendía que sin perjuicio de que el derecho del destinatario se prescribía a los diez
años, le cabía al oferente pedir al juez que fije un término de vencimiento conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron que debía ser. Ello en virtud de
los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cód. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art.
1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina
- Aceptación
109
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente,
debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de
recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en
cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho
de la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en
que el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.21
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral
de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a
tal fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que
“para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad
con la oferta”.22
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por
lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia
con la proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales.
A tenor de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al
manifestar su aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que
requiere de aceptación por parte de quien era el oferente original para su
formalización. Esta es la postura receptada por el art. 978 del Código, que además
contempla la posibilidad de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si
lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante
a los efectos de determinar si el contrato queda concluido con las modificaciones
formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando
sin resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del
objeto, precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado.
Y otra muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato,
plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de
conformidad con el art. 978).103 Es este segundo caso, al que se refiere el artículo
citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que
deberá ser considerada por el oferente original.
La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta
efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe subsistir (recordemos que el
proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el
mismo momento de la recepción de la oferta). Ello implica que, si la oferta llega al
destinatario antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste
para el destinatario, quien puede aceptarla.
o Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de
la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental
resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida
la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el
acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó
de mala fe.33
- Poder. Concepto.
Para actuar en nombre ajeno y obtener que los efectos del negocio celebrado recaigan
en la persona por quien se obra, es indispensable contar con un poder. Este poder surge
en un acto previo denominado apoderamiento. El poder de representación puede basarse
en una regla de derecho o en una ordenación pública, en la constitución de una persona
jurídica o en un negocio jurídico, esto es, un poder. El negocio jurídico por el cual se
confiere un poder de representación se denomina también en la práctica española “poder”
El poder de representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo:
Constituye un requisito legal de la eficacia de este. Dicho poder como se ha señalado
puede derivar de la ley, o de esta y su puntualización en un acto judicial o administrativo
o, en fin, de un acto del interesado. El representante, cuyo poder de representación
descansa inmediatamente en una disposición legal, puede ser calificado de representante
legal. El efecto inmediato de la declaración de voluntad emitida o recibida, en pro y en
contra del representado, depende de que el representante tuviera poder de representación
y de que la declaración fuese emitida por él o a él dentro de los límites de ese poder de
representación. Sin embargo, la falta de poder de representación puede subsanarse en
algunos casos mediante la ratificación. En cambio, no se protege, en principio, la creencia
de la buena fe en el poder de representación.
Llámese poder a la autorización que el representado da al representante, por medio de
un negocio jurídico, para que contrate en su nombre. En síntesis, el poder es la facultad
de representación otorgada por negocio jurídico, que da al apoderado la potestad de
producir efectos jurídicos a favor a favor y en contra del poderdante, mediante los negocios
concluidos a su nombre, y por esto cae en este aspecto bajo el concepto de los derechos
de modificación. Este carácter de potestad resalta con máxima claridad en el poder
irrevocable, pero se da también en el revocable en tanto no haya sido revocado.
El otorgamiento de poder (apoderamiento) tiene íntimo parentesco con el
consentimiento, y se hace como éste, mediante declaración unilateral recepticia. Es la
declaración de que los negocios a realizar en nuestro nombre por el apoderado o las
declaraciones de voluntad que ha de recibir el mismo en nuestro nombre, deban surtir
efecto inmediato a favor y en contra de nosotros, mientras que el consentimiento se refiere
a negocios a celebrar en nombre propio. El poder se otorga o bien frente al apoderado
(poder interno) o bien frente al tercero con relación al cual ha de tener lugar la
representación (poder externo). Es la facultad de representación o de celebración negocios
jurídicos para otro, concedida por voluntad del interesado. Se utiliza en sentido estricto el
término poder cuando se habla exclusivamente de la facultad de representación concedida
por voluntad del interesado, mediante negocio jurídico. También se utiliza el término para
designar el negocio jurídico –apoderamiento- por el que el poder se concede y el documento
en el que aquél se otorgó. El negocio jurídico de concesión u otorgamiento de poder se
llama apoderamiento. La declaración de voluntad del poderdante es una declaración
recepticia, sin embargo, la doctrina no es unánime al señalar en quién es su destinatario:
- Abuso de poder.
Extinción
ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue: a. por el cumplimiento del o de los
actos encomendados en el apoderamiento; b. por la muerte del representante o del
representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya
sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo
que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c. por la
revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de
modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por
un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante
y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado
y puede revocarse si media justa causa; d. por la renuncia del representante, pero éste
debe continuar en funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede
actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa
causa; e. por la declaración de muerte presunta del representante o del representado; f.
por la declaración de ausencia del representante; g. por la quiebra del representante o
representado; h. por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el
representado.
Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes
que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.146
Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos.39
Noción
Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa
de los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa
fuente. Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la
obligación.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de
causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien
la entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos,
los reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la
obligación. Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la
noción de causa como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta
postura, los elementos esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y,
finalmente, los neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa,
en coincidencia con los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto
jurídico, no de la obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la
causa, al reconocer los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura
la noción de causa en un plano objetivo-subjetivo (tomando en cuenta los móviles
determinantes del acto, que inciden en la finalidad; los motivos adquieren relevancia
jurídica al tiempo de regular los efectos de la convención). Esta posición es la que adopta
nuestra legislación al definir la causa del acto jurídico en el art. 281 del Código.46
Así, el Código opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la
voluntad de celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa
y de acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada en el
acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”.48 Es que lo cierto es que
las partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se presume la existencia de
causa, ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las declaraciones y
seguridad jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artículo dispone: “El acto es válido aunque
la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.49 Ello alude a la
simulación de la causa manifestada en el acto, la que no es verdadera, y, por lo tanto, es
simulada, pero que es válida en tanto la causa real exista, aunque esté solapada.
Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el
acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”.50
Necesidad
El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo
que “la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir
durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación
o extinción del contrato”.51 Esto es coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la
presente lectura, respecto a la presunción de la existencia de causa en los actos jurídicos.
- Forma. Concepto.
Formas de los contratos
Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la
voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en
nuestra legislación.
-Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la
prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al
respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es idóneo
para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a la
naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las
personas. Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma,
la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación
pormenorizada de la producción, y en su caso de la apreciación de la prueba.
(Alterini, 2012, p. 434).
- Carga de la prueba
La expresión “onus probandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un
hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan
derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que
tiene múltiples derivaciones.
Medios de prueba
El art. 1.019 del Código dispone al respecto:
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos.55
El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de
medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que
todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas
De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios
de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley
justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de
presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por
escrito, entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte,
de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un
indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación
directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p.
449).
Introducción
Interpretación
Para que proceda la suspensión del cumplimiento se requiere:
1. que se trate de un contrato bilateral (art. 966 CCyC); y
2. que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes deba
producirse en forma simultánea; por lo que la previsión no resulta de aplicación en
los casos de contraprestaciones sucesivas.
Introducción
La norma, siguiendo la línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta
los arts. 1710 a 1715 CCyC, incorpora una regulación novedosa para nuestro derecho
privado, por la que se prevé un supuesto de autoprotección de una de las partes
contratantes ante situaciones objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad
de cumplimiento de la contraria y que podrían determinar que, en caso de cumplir con la
prestación a su cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio patrimonial.
Interpretación
A diferencia de lo establecido en el art. 1031 CCyC, en esta norma no se requiere
simultaneidad en las contraprestaciones; basta que una parte declare su intención de no
cumplir; que actúe de modo tal que una persona razonable pueda establecer que no
cumplirá su obligación; que se vea afectada su aptitud para cumplir —lo que puede
ocurrir, por ejemplo, por la pérdida de derechos para la explotación de determinados
recursos naturales— o que evidencie una situación de insolvencia, para que la otra pueda
considerarse habilitada para efectuar el planteo de una tutela preventiva.
La suspensión es tal y no una resolución del vínculo contractual, por lo que
perdurará en tanto subsista la situación de riesgo por déficit de aptitud patrimonial de la
contraria o su actitud reticente al cumplimiento, la que cesará cuando se produzca el
121
cumplimiento o la destinataria de la medida dé seguridades suficientes de su concreción.
Obviamente, de no alcanzarse tales seguridades en un tiempo razonable según el
tipo de prestación de la que se trate, la situación podrá devenir en ineficacia definitiva,
dando lugar a las acciones propias de la función resarcitoria, por agotamiento de la
preventiva
Introducción
La fuente de la obligación de sanear los vicios jurídicos o materiales ocultos,
existentes en la cosa al tiempo de la entrega, es la transmisión. Es, a partir de ella, que
nace la obligación de sanear.
Evicción y vicios ocultos son especies de la garantía general de saneamiento. Este
Código regula los aspectos comunes de ambas, considerando su ámbito de aplicación,
naturaleza jurídica y efectos. En la evicción se regulan los requisitos de admisibilidad de
la acción, el régimen de defensa en juicio, la cesación de la responsabilidad y la
prescripción. En el parágrafo tercero, dedicado a los vicios ocultos o redhibitorios, se
ocupa del ámbito de aplicación, la modificación de la garantía, su caducidad y las acciones
por responsabilidad.
A diferencia del CC, que ubicaba la cuestión de la garantía de saneamiento en medio
de los contratos en particular, este Código la regula en la parte general de los contratos,
mejorando con ello la metodología empleada. Tal como se hacía en el Proyecto de 1998 se
incluyen, en primer término, disposiciones generales y luego, normas específicas para la
responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. La regulación se integra con lo dispuesto
sobre evicción en otras partes del Código, entre las que se encuentran los contratos en
particular: dación en pago (art. 943 CCyC); permuta (art. 1174 CCyC); locación (art. 1220
CCyC); donación (arts. 1556 y 1557 CCyC); fianza (art. 1598 CCyC); cesión (arts. 1628 a
1631 y 1639 a 1640 CCyC); cesión de herencia (art. 2305 CCyC); partición (arts. 2404 a
2406 CCyC); evicción con relación a los donatarios (art. 2419 CCyC); partición por
testamento (art. 2423 CCyC); y evicción en los legados (art. 2503 CCyC).
Interpretación
Sujetos responsables por la garantía de saneamiento
De acuerdo a lo regulado en el art. 1033 CCyC, están obligados a responder por
saneamiento:
a. Quien transmite bienes a título oneroso: La garantía se dará en todos los
supuestos en los que medien transmisiones a título oneroso y comprende las
donaciones con cargo (arts. 1562 y 1563 CCyC) o remuneratorias (art. 1561 CCyC)
que, de acuerdo a lo establecido en el art. 1564 CCyC, se consideran como actos a
título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los
cargos impuestos. No obstante, cabe señalar que, en la donación sin componente
de onerosidad, el donante puede responder por saneamiento en los supuestos
122
contemplados en los arts. 1556 a 1558 CCyC.
b. Quien ha dividido bienes con otros: Cuando varias personas son cotitulares de
los mismos bienes, no poseen una parte determinada de ellos, sino una parte
indivisa, una porción ideal. La división de bienes produce la determinación material
de lo que a cada uno corresponde y por vía de lo aquí dispuesto se procura mantener
la equidad en la distribución, la que se vería afectada si quien recibe un determinado
bien se ve luego vencido por un tercero en juicio sobre su titularidad o sufre un
detrimento patrimonial en razón de un vicio oculto de la cosa, situación que el
ordenamiento jurídico prevé, estableciendo la garantía, también en este caso.
c. Los antecesores de quienes se encuentren comprendidos en los dos
supuestos anteriores, si la transferencia que realizaron fue a título oneroso: En
razón de lo establecido en este inciso, si el adquirente de un bien es a título gratuito
y carece de acción contra su transmitente inmediato, podrá accionar contra
cualquiera de los antecesores de este, avanzando en la cadena de transmisiones
hasta llegar a quién era el titular del derecho al tiempo de la aparición del vicio en
el derecho o en la materialidad de la cosa. Lo que resulta justo pues, de lo contrario,
la existencia de un acto a título gratuito en una secuencia de transmisiones liberaría
de responsabilidad a quien transmitió originalmente un derecho viciado
Introducción
Las opciones establecidas en este artículo a favor del acreedor por saneamiento
constituyen un adelanto respecto de la regulación preexistente, que solo permitía, en
materia de evicción, extinguir el acto y requerir la restitución del precio con más daños y
perjuicios, en algunos supuestos.
Interpretación
De acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligación de saneamiento
tiene la facultad jurídica de elegir entre dos opciones que conducen a la conservación del
vínculo contractual y una tercera, que le pone fin. Así, puede:
a. Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: La
subsanación del vicio puede darse, en caso de evicción, por ejemplo, por la adquisición
que el transmitente haga del bien de quien sea su dueño tras haberlo entregado como si
fuera propio al acreedor de la garantía. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede
producirse por vía de la reparación del vicio a costa del transmitente.
b. Reclamar un bien equivalente, en caso de ser el transmitido de naturaleza
fungible: La sustitución por el transmitente de cosa fungible por otra de igual especie que
no se encuentre afectada por reclamos jurídicos de terceros o por defectos ocultos en su
materialidad, según el caso, constituye una vía idónea para la satisfacción de la garantía
123
de saneamiento.
c. Declarar resuelto del contrato: El artículo no prevé la posibilidad de resolución
parcial, con reducción del precio, que contemplaba el Proyecto de 1998.
Introducción
Se prevé en esta norma la posibilidad, para el acreedor de la garantía de
saneamiento, de reclamar por los daños y perjuicios que pudo haber sufrido como
derivación del negocio alterado por la existencia de vicios.
Interpretación
El artículo enuncia, de modo general, el derecho del acreedor de la responsabilidad
por saneamiento —prevista en el art. 1039 CCyC— de reclamar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pudo haber sufrido, del que gozará, salvo que se verifique alguna
de las siguientes circunstancias:
a. Que el adquirente haya podido conocer el peligro de la evicción o la existencia de
los vicios y no haya tomado conocimiento de ellos en razón de una conducta poco
diligente de su parte.
b. Que el enajenante no haya podido conocer el peligro de evicción o la existencia de
vicios, supuesto en el que la garantía opera limitando a la cobertura relativa al bien,
mas no a los daños que pudieron haberse derivado para el adquirente de la evicción
o de los vicios ocultos. Se tiene en consideración la buena fe del transmitente.
c. Que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente, supuesto en el que
se considera que hizo su evaluación y asumió tal circunstancia, a menudo con
disminución del precio. Esta cláusula debe tenerse por no escrita cuando se trata
de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas por el enajenante
(art. 988, inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC).
d. Que la adquisición haya resultado de una subasta judicial o administrativa; ello,
sin perjuicio de la eventual responsabilidad del Estado en caso de haber mediado
defectos en el trámite que hubieran generado una publicidad defectuosa. Según se
establece en el párrafo final del artículo, en los casos mencionados en los apartados
a) y b), la responsabilidad no podrá ser invocada por quien desarrolla como actividad
profesional la transmisión de bienes de la naturaleza del que se trate; ello, salvo que
ambas partes sean profesionales en la misma área de mercado.
- Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal.
124
ARTÍCULO 1044.- Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad
por evicción asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende
a:
a. toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior
o contemporánea a la adquisición;
b. los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones
suministradas por el adquirente;
c. las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.
Introducción
En términos generales, y sin perjuicio de las variaciones de régimen previstas para
situaciones concretas, la evicción como garantía constituye la obligación de quien
transmitió un derecho a título oneroso, por la que debe asistir o sustituir en un proceso
judicial al adquirente frente a todo planteo de causa jurídica anterior o contemporánea al
acto de transmisión, que podría conducir a que se lo privara total o parcialmente del
derecho adquirido; ella comprende, asimismo, la obligación subsidiaria de indemnizarlo
en caso de incumplimiento o de intervención infructuosa.
Interpretación
De acuerdo a lo establecido en el art. 1044 CCyC, la responsabilidad por evicción
asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido; vale decir que este se
encuentra en la esfera de disponibilidad del enajenante para el acto de que se trata. Esa
responsabilidad alcanza a:
1. Toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición, sea ella canalizada por una acción
reivindicatoria o por cualquier tipo de reclamo que pueda incidir en la posibilidad
de goce pleno del bien. Ello se da en todos los supuestos en los que un tercero
invoque un mejor derecho. Quedan excluidos de la garantía los planteos que se
formulen por causa posterior a la transmisión, las turbaciones de derecho
provenientes de una disposición legal (art. 1045, inc. b, CCyC) y los supuestos de
evicción resultante de un derecho con origen anterior a la transferencia, consolidado
luego de ocurrida ella, como es el generado por un planteo de prescripción
adquisitiva victorioso; supuesto en el que el juez puede apartarse de la disposición
para establecer una solución equitativa, de generar ella un desequilibrio económico
desproporcionado.
2. Los reclamos de terceros, fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, salvo que el enajenante se hubiera ajustado a
especificaciones suministradas por el adquirente, como lo prevé el art. 42, inc. 2,
apartado b) de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías.
3. Toda turbación de hecho causada por el propio transmitente, pues las
provenientes de terceros ajenos al transmitente quedan excluidas de la garantía en
razón de lo previsto en el art. 1045, inc. a, CCyC.
Introducción
A menudo ocurre en el tráfico negocial que se transmiten cosas que no tienen en la
realidad la calidad material o la funcionalidad que se les atribuye, por lo que quien las
recibe a título oneroso se encuentra con que no resultan aptas para la finalidad
razonablemente tenida en consideración al celebrarse el contrato. La responsabilidad por
vicios ocultos proporciona una vía de solución para tales situaciones, posibilitando tanto
que quien recibió un bien lo conserve, con disminución del precio que pagó por él —a
menudo, como ocurre con la adquisición de inmuebles, quien lo recibió y ya se estableció
no tiene interés en dejarlo, en encarar una nueva búsqueda y mudanza y prefiere una
solución alternativa— o que deje la operación sin efecto.
La responsabilidad por vicios ocultos de la cosa es inherente a los contratos
onerosos y está destinada a proteger los intereses del adquirente, permitiéndole exigir una
disminución del precio o dejar sin efecto la operación en caso de presentar el bien defectos
que lo hagan impropio para su destino.
Lo que en este parágrafo del Código se considera es el defecto en la materialidad de
la cosa, de una entidad suficiente como para cercenar gravemente su utilidad o hacerla
impropia para su destino.
La garantía rige básicamente en los contratos a título oneroso (art. 967 CCyC, 1ª
parte); pero los subadquirentes a título gratuito que hubieran obtenido el bien de un
adquirente a título oneroso, pueden disponer de la garantía y ejercerla contra quien hizo
una anterior transmisión viciada.
Si las partes no prevén nada sobre la obligación de saneamiento, debe tenérsela por
existente en la relación contractual (art. 1036 CCyC). Fuera de esta regulación se
encuentra la establecida en la Ley de Defensa del Consumidor para la regulación de la
responsabilidad por vicios de toda índole cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y
lo entregado o su correcto funcionamiento.
Interpretación
126
Vicios ocultos y vicios redhibitorios
Todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado
vicio oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art. 1051,
inc. b, CCyC, como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales o bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que —de
haberlos conocido— el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado por ella una
contraprestación de menor valor.
El primer tramo del concepto coincide con el enunciado tradicional del instituto,
pero luego el Código, con una innovación interesante, incorpora el defecto estructural o
funcional que disminuye o elimina la aptitud de la cosa, lo que es de especial aplicación a
la adquisición de bienes generados por la innovación tecnológica.
2. Los vicios redhibitorios, defectos que hacen a la cosa impropia para su destino o
disminuyen su utilidad en grado tal que, de haber sido conocidos por el adquirente, este
no habría contratado como lo hizo; categoría que puede comprender:
i. defectos ocultos que no revistan dicha envergadura, pero a los que las partes
127
decidan dar el tratamiento jurídico de los vicios redhibitorios (art. 1052, inc.
a CCyC);
ii. defectos cuya atención haya sido expresamente garantizada por el
enajenante, aunque el adquirente debiera haber conocido su existencia (art.
1052, inc. b, CCyC); y
iii. defectos con relación a los que los partícipes de la cadena de
comercialización del bien otorgaron garantías especiales (art. 1052, inc. c,
CCyC).
- Caducidad.
ARTÍCULO 1055.- Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad
por defectos ocultos caduca:
a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
Introducción
En algún momento el defecto oculto se hace ostensible: afloran humedades o grietas
en los inmuebles, presentan problemas funcionales las máquinas o se evidencia una
enfermedad congénita en un animal. Tal afloramiento marca el punto de partida para el
cómputo de los plazos establecidos para el ejercicio de las acciones conferidas para hacer
efectiva esta responsabilidad.
Interpretación
La denuncia del defecto En el art. 1054 CCyC se impone al adquirente la carga de
denunciar la manifestación del defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse hecho
este ostensible. Se trata de una carga y no de una obligación; un imperativo del propio
interés del adquirente quien, de no dar cuenta de la aparición del defecto, pierde la
posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del transmitente, operándose un supuesto
de caducidad que solo puede verse enervado por la acreditación de una circunstancia: que
el enajenante haya conocido o debido conocer la existencia del defecto; supuesto en el que,
con fundamento en la buena fe del adquirente, se puede soslayar el término fatal.
En caso de manifestarse el derecho en forma gradual, el plazo de todos modos se
cuenta desde que se hizo evidente y también rige el supuesto de excepción por
conocimiento debido del enajenante.
Dadas las consecuencias derivadas de la falta de denuncia expresa en el plazo
128
indicado, es conveniente que ella se efectúe por algún medio fehaciente cuyo empleo pueda
ser luego acreditado en juicio, de ser ello necesario.
Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V. Caldwell, que
determinó que habiéndose destruido materialmente el objeto de la prestación se
frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derecho continental podría
asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor. Donde mayormente se desarrolló el
instituto de la frustración fue en el derecho marítimo, tomándose como base para
la aplicación del instituto de marras la frustración de la aventura comercial que las
partes habían tenido al contratar; en estos supuestos es donde la teoría de la
frustración tuvo aplicaciones más amplias, alcanzando situaciones donde no se
había producido la destrucción de la cosa ni la imposibilidad material de
incumplimiento de la obligación. (Barocelli, 2004, Apartado III).
A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la
frustración de la finalidad del contrato a declarar su resolución.57 Ello en tanto se den
ciertas condiciones. A saber:
Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos,
quien la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.
Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo
si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es
esencial.
Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece:
59 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.
60 Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.
61 Art. 332 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
ARTÍCULO 1076.- Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión
131
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el
futuro y no afecta derechos de terceros.
Introducción
El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes es la vía natural de
extinción de un contrato eficaz. Pero puede que, en los contratos en los que el vínculo
fluye en el tiempo, que no son de ejecución instantánea, tras su celebración se produzcan
cambios en los intereses tenidos en cuenta por las partes al contratar y que eso determine
que, por imperio contrario de la misma voluntad por la que concluyeron el contrato,
decidan ponerle fin por medio de una rescisión bilateral, el primero de los supuestos de
ineficacia considerado en este Capítulo del Código.
Las vías a las que se refieren los distintos artículos de este Capítulo corresponden
a supuestos de ineficacia, y constituyen puertas de salida del ámbito de un contrato que,
por distintas razones, no habrá ya de alcanzar la finalidad perseguida por quienes lo
celebraron. Hablamos de ineficacia toda vez que un contrato válido no alcanza los objetivos
previstos por las partes al tiempo de su celebración, lo que puede ocurrir por factores
atribuibles a alguna de ellas —como ocurre en la resolución por incumplimiento (art. 1083
CCyC)— o por la incidencia de circunstancias ajenas que alteran lo previsto —
imposibilidad de cumplimiento sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 955 y
1730 a 1733 CCyC), frustración de la finalidad (art. 1090 CCyC) o imprevisión (art. 1091
CCyC)—.
Interpretación
La rescisión bilateral es un contrato sujeto a las reglas de los actos jurídicos bilaterales,
aun cuando se lo emplee para dejar sin efecto contratos unilaterales, pues la bilateralidad
alude aquí a las voluntades que concurren a la formación del consentimiento para el acto
extintivo y no a la existencia o no de contraprestaciones.
La voluntad por la que se expresa la rescisión bilateral debe exteriorizarse por los
medios previstos para la celebración del contrato que las partes procuran extinguir,
ajustándose a los recaudos formales necesarios para ello. En caso de no requerirse, o
haberse válidamente estipulado por las partes una forma determinada para la celebración
del contrato que se intenta rescindir, habrá libertad de formas para la formulación de la
rescisión.
Se aplica para la extinción de todo tipo de contratos, aun de los que tienen eficacia real,
por lo que si por la rescisión bilateral se deja sin efecto el título por el que se constituyó
un derecho real, se extinguirá también este.
Si la naturaleza de las prestaciones debidas en un determinado contrato lo amerita,
nada obsta a que la rescisión pueda ser parcial.
La rescisión produce efectos desde el momento en que es convenida por los
contratantes (ex nunc) y por lo que las partes estipulen en ella, en tanto no afecte a
terceros. Siempre que no se incurra en tal afectación, establecida en lógica vinculación
con lo pautado en el art. 1021 CCyC, se extinguen las obligaciones y los derechos reales
a los que se hubiera
dado lugar en la relación entre las partes, sin modificación de lo ya ejecutado. Ella no
tiene efecto respecto de terceros que hayan adquirido derechos en virtud de la existencia
del contrato de que se trate. Si la naturaleza de las obligaciones lo autoriza, las partes
pueden acordar conceder a la rescisión efectos retroactivos con relación a algunos
aspectos del vínculo, efectuando intercambios de prestaciones ya cumplidas.
La carga de la prueba sobre la existencia de la rescisión recae sobre quien la invoca.
ARTÍCULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede
ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante
rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la
132
ley, le atribuyen esa facultad.
Introducción
La extinción de un vínculo contractual puede darse por consentimiento de las
distintas partes contratantes, quienes por vía de una rescisión bilateral alcanzan un
mutuo disenso o distracto por el que, en ejercicio de la misma libertad por la que
contrataron, dejan sin efecto el vínculo jurídico que, en su momento establecieron, en
cuyo caso hablamos de rescisión bilateral; pero puede producirse también a partir de la
voluntad de una parte, por vía de la rescisión unilateral, la revocación o la resolución —
según los casos—, puertas de salida para un ámbito contractual que ya no habrá de
cumplir su finalidad.
Este Código supera en claridad y precisión del lenguaje técnico a los que lo antecedieron.
Los términos rescisión, resolución y revocación tienen un significado particular, con
efectos y circunstancias de aplicación distintos para cada uno de tales supuestos.
- Revocación. Concepto.
La revocación es un medio de extinción de los actos jurídicos que, en el caso de los
contratos, se presenta como la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el vínculo
en los casos previstos por el legislador. Opera por medio de una declaración unilateral de
voluntad que tiene por fin inmediato extinguir la relación jurídica.
La revocación es un medio de extinción de un contrato en que se concluyó el proceso de
133
formación del consentimiento, a diferencia de la retractación, por la que se deja sin efecto
una oferta en el proceso de formación del consentimiento contractual (art. 975 CCyC).
Al igual que la rescisión, la revocación opera a partir de su ejercicio, para el futuro
(art. 1079, inc. a, CCyC) y deja subsistentes los efectos producidos en el período
transcurrido desde la existencia del contrato y hasta su extinción.
También en este caso debe tenerse presente lo previsto en los arts. 1080, 1081 CCyC
—según los casos— en materia de restitución, y en el art. 1082 CCyC, en lo relativo a la
reparación del daño.
Son casos de revocación previstos en este Código en materia de contratos: el de la
donación cuando es planteada por incumplimiento del cargo o por ingratitud, y la que deja
sin efecto el contrato por verificarse supernacencia de hijos (art. 1569 CCyC) o la derivada
del cambio de objeto de una fundación, cuando se estableció la revocación de la donación
de los bienes aportados en caso de producirse dicho cambio (art. 218 CCyC); el supuesto
de extinción del mandato por revocación del mandante (art. 1329, inc. c, CCyC) y, en el
fideicomiso, la revocación por el fiduciante que se reservó expresamente esa facultad, en
tanto no se trate de un fideicomiso financiero en el que se inició la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos (art. 1697 CCyC).
Resolución
La resolución es un acto jurídico unilateral que genera la extinción del vínculo
contractual en etapa de cumplimiento, por causas sobrevinientes. Opera
retroactivamente, aunque con excepciones, y puede ser total o parcial (art. 1083 CCyC).
El hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la ley (art. 1089 CCyC);
ser expreso (art. 1086 CCyC); o surgir tácitamente (arts. 1087 y 1088 CCyC). La resolución
depende de la previsión legal o del acuerdo de las partes, formulado en el momento de su
celebración; ellas pueden estipular la cláusula resolutoria que consideren conveniente.
Ella puede darse por cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348 CCyC,
supuesto en el que no actúa retroactivamente, conf. art. 346 CCyC); por cumplimiento de
un plazo resolutorio (art. 350 CCyC) o por alguno de los supuestos de ineficacia previstos
como resolutorios en este Capítulo del Código, en los que opera con efecto retroactivo (ex
tunc, art. 1079, inc. b, CCyC), quedando a salvo los derechos constituidos a favor de
terceros de buena fe a título oneroso. Para las restituciones a realizar y la determinación
de daños y perjuicios debe estarse a lo regulado en los artículos 1080, 1081 y 1082 CCyC.
Se encuentran aplicaciones de la resolución en materia de compraventa (arts. 1163,
1164, 1165, 1168 y 1169 CCyC); en el contrato de suministro (art. 1184 CCyC); en el
contrato de agencia (arts. 1492 y 1494 CCyC); en el de concesión (art. 1509 CCyC) y en el
oneroso de renta vitalicia (arts. 1607 y 1608 CCyC).
En relación a la resolución del contrato, el Código contiene normas aplicables al
pacto comisorio expreso y tácito (arts. 1083 a 108562). Luego, de manera específica el art.
108663 regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 108964 el tácito.
Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: “Cuando la condición a la que se
subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación,
estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal” (Quinteros,
citado en Alterini, 2012, p. 455).
- Resolución total o parcial
La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. Como señala
Garrido Cordobera (2015), "la resolución es la extinción del contrato, en la etapa de
El pacto comisorio tácito “es una cláusula natural de los contratos con prestaciones
recíprocas en virtud de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites
extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte” (Alterini, 2012,
p. 456).
Es una cláusula natural porque está inserta en los contratos bilaterales, aun
cuando las partes no lo hayan previsto expresamente. Es que es lógico que quien cumplió,
ante el incumplimiento de la otra parte, tenga derecho a extinguir el contrato que las
vinculara. No opera de pleno derecho, sino que debe ser requerida por la parte que
pretenda la resolución.
Ahora bien, el ejercicio de la cláusula resolutoria implícita tiene ciertas reglas que
deben respetarse. Esas reglas están contempladas en el art. 1.088 del Código.66
Veremos:
a) debe existir un incumplimiento esencial en atención a la finalidad del contrato,
de conformidad con el art. 1.084 del Código.67 Es decir, no puede tratarse de
cualquier incumplimiento;
b) el incumplidor, deudor, debe estar en mora;
c) el acreedor no debe estar en mora;
d) debe haber un requerimiento del acreedor al deudor, para que cumpla el contrato
en un plazo no inferior a 15 días bajo apercibimiento de resolución. Conforme lo
señala Leiva Fernández (2015), este requisito está vinculado con el principio de
conservación de los actos jurídicos. El acreedor debe, de manera previa, solicitar al
deudor que cumpla con su prestación bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Vencido el plazo otorgado para el cumplimiento, si éste no se verifica, entonces en
ese momento se produce la resolución del contrato de pleno derecho.
Otra posibilidad es que el deudor cumpla en el plazo exigido. Es cumplimiento,
purga la mora, pero sigue siendo responsable por los daños y perjuicios que pudiera
haber causado como consecuencia del retardo en el cumplimiento.
SUB-EJE TEMÁTICO 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN
ANALÓGICAMENTE A OTROS
- Compraventa. Concepto. Caracteres.
El Código Civil y Comercial regula el contrato de compraventa en el capítulo 1 del título
IV, en los arts. 1.123 a 1.171. En la Sección 1a se establecen disposiciones generales; en
la Sección 2a, reglas en relación a la cosa vendida; en la Sección 3a, reglas vinculadas al
precio. La Sección 4a establece las obligaciones a cargo del vendedor; la Sección 5a, las
obligaciones a cargo del comprador. La Sección 6a fija las pautas de la compraventa de
cosas muebles. La Sección 7a regula algunas cláusulas que pueden ser anexadas al
contrato de compraventa. Y la Sección 8a regula el boleto de compraventa.
A partir del Título IV del Libro III, el Código Civil y Comercial de la Nación comienza
con la regulación de los contratos en particular. Esta regulación de cada tipo contractual
no diferencia a aquellos contratos de consumo; esto es, no hay una regulación, por
ejemplo, de la compraventa de consumo.
En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” (2012)
los motivos de este método fueron explicados, argumentando que existe una división de
tipo general. “Cuando existe una regulación general del contrato siguiendo el modelo
clásico o paritario o entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial, definir
qué reglas se aplican o no a los vínculos de consumo” (Comisión para la elaboración del
Concepto
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando
una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de
una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en
dinero.68
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del
precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea con
la entrega simultánea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y
jurídicas de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere un interés
internacional.
El precio
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último
quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
características:
Modalidades
El Código Civil y Comercial, en su Sección 6a, efectúa una regulación especial para
los casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que dicha regulación no excluye
la aplicación de las reglas generales de la compraventa en cuanto sean compatibles.
Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a:
- Precio:
Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles): si el contrato
se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio de la compraventa (silencio
sobre el mismo), el Código entiende que en ese caso las partes hicieron referencia al
precio generalmente cobrado para esas cosas (mercaderías) en el momento en que el
contrato se celebró. Si el precio en la compraventa de cosas muebles se fija en función
del peso, número o medida de las cosas, entonces se debe el proporcional a ese número,
peso o medida.
- Obligaciones del vendedor:
Entrega de documentación: el vendedor debe entregar la factura donde conste la
descripción de la compra realizada y todos los términos de la operación. Si en ella no
surge un plazo de pago, entonces se entiende que se hizo de contado. Y si la factura no
es observada dentro de los 10 días en que fue recibida, se entiende que resultó
aceptada.
Entrega de la cosa. Plazo: dentro de las 24 hs. de celebrado el contrato (excepto pacto
en contrario). Lugar: el convenido o el que surja de los usos o de las características de
la venta. Caso contrario, la entrega se hace dónde estaba la cosa al momento de la
celebración del contrato. Las partes tienen autonomía de la voluntad para pactar la
manera, tiempo en que se hará.
La ley les da a las partes dos medios alternativos para lograr la entrega de la cosa y
considerar que ésta se ha verificado. De acuerdo con Esper (2015), es opinable si hay
otros procedimientos diferentes que puedan utilizar las partes; ya estando dentro de
contratos que tienen como fin último transmitir el derecho real de dominio de la cosa,
rigen entonces las normas en materia de tradición para adquirir derechos reales o la
posesión de la cosa, que son de orden público.
Las posibilidades que la ley otorga son: a) Definir que la puesta a disposición de la cosa
vendida, en un lugar cierto y en forma incondicional, tiene los efectos de la entrega. El
comprador tiene derecho a revisar la mercadería y a expresar su no conformidad dentro
del plazo de diez días de retirada. b) La otra posibilidad es que para las mercaderías en
tránsito (aquellas que deben ser enviadas por el vendedor) la entrega se considera
realizada por la cesión o endoso de los documentos de transporte. Alude
específicamente al endoso.
Luego el Código dispone que el vendedor sea quien asume los riesgos del daño o pérdida
140
de las cosas.
- Boleto de compraventa.
La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Código Civil por medio de la
ley 17.711 a través del artículo 1185 bis y del agregado de una parte final al artículo
2355. La mención en esos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts.
1184 y 1185, ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica de esta figura
jurídica. Hay quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta
perspectiva, el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento
privado no puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la
transmisión o constitución de un derecho real. Es
pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contrato preparatorio”, o “precontrato”
que genera los efectos propios de esos actos, pero de ninguna manera reúne los
requisitos sustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se ha logrado
imponer en doctrina es la que indica que el boleto de compraventa importa un
contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de
compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un
contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de
compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa (…). Ello
en alusión al régimen del Código Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha
“esclarecido la cuestión de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, pues
no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las consecuencias para las
partes, podrá recurrirse a lo establecido en la parte general, especialmente lo
previsto por el art. 1018” (otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi, 2014,
pp. 35-36).
La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del
comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera
que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del vendedor,
los requisitos son:
a) que tenga fecha cierta;
b) que el comprador sea un adquirente de buena fe;
c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.83
Respecto al comprador, el Código regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son84:
a) El pago del precio
b) La recepción de la cosa:
c) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:
- Plazos
Plazo máximo:93 en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se pactan
plazos máximos de duración del contrato. Los contratos son renovables si las partes lo
Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser considerado hecho
por el término mínimo de dos años.
Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no
se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de ellos
destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a
habitación de su personal extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o
similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no
fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos,
muebles, etcétera” (Leiva Fernández, 2014, p. 61)]
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.95
El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe "Frustración del uso
o goce de la cosa" reitera un precepto existente en el derogado art. 1522 del
Código Civil. En realidad, el supuesto está previsto en forma general para
todos los contratos en el art. 1031 del mismo Código. (…), la expresión "el
locatario se ve impedido de usar y gozar..." parece referir a una imposibilidad
que afecta al sujeto, pero luego concluye expresando que "Si el caso fortuito
no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes", de donde
se deduce que para aplicar la norma debe verse afectado el objeto. A todo
evento, la referencia al derecho de resolver el contrato frente al caso fortuito o
fuerza mayor es redundante con los principios generales. Abarca supuestos
tales como el alquiler para instalar un establecimiento fabril en zona luego
declarada residencial, el alquiler de un inmueble para albergue sobre un
camino que luego es desviado o clausurado, el caso de que el inmueble se
sujete a la ocupación temporánea anormal de la ley 21.499. En cambio, no se
encuentra comprendida la mudanza del locatario por haber cambiado su
destino laboral Vg. [sic] (ejecutivo, militar o diplomático), ni el establecimiento
cercano de un negocio del mismo que disminuye las ganancias del locatario.
(2014, pp. 61- 62).
3) Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación
y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del
locador dándole aviso previo.105
101 El art. 1.605 del Código Civil fue sustituido por art. 1.204 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1°
de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina
102 Art. 1.205 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
103 Art. 1.194 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
104 Art. 1.206 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
105 Art. 1.207 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
106 Art. 1.211 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
107 Art. 1.212 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero no
149
puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la separación se
sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición
contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.108
- Conclusión de la locación
Enumeramos los modos en que se extingue la locación:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso
de la continuación en la locación concluida.
Continuación de la locación concluida:
El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto
prohíbe la tácita reconducción y autoriza la continuación del contrato
bajo sus mismos términos aun vencido el plazo contractual.
Sin embargo, existe una diferencia entre la regla derogada y la del art.
1218. Consiste en dilucidar quién es el legitimado para dar por
concluida la locación luego de vencido el plazo contractual, pues el
artículo derogado solo legitima al locador, y el actual 1218 (…) pone en
pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea cualquiera de
ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el
vínculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo
contractual. (…) la recepción de pagos durante la continuación de la
locación no altera lo dispuesto sobre la no existencia de tácita
reconducción. Es un principio admitido sin fisuras con anterioridad,
aunque quizás innecesario, puesto que la continuación de la locación
bajo sus mismos términos implica necesariamente el pago, cobro y
otorgamiento de recibo de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga
recibo lo hace en virtud de los deberes seguidos de la continuación de
la locación que está en sus manos utilizar o no, y no porque exista tácita
reconducción. Si el monto del alquiler pagado luego de vencido el plazo
contractual excede al anteriormente pagado no corresponde asumir que
hay un nuevo contrato. (Leiva Fernández, 2015, Apartado XXV).
b) La resolución anticipada.
Aun cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda
(sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto
es coherente con la disposición del art. 1.198, en tanto está estipulada en
beneficio del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada.
A saber:
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de
contrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al
locador”.111 Si bien establece este deber, no fija un tiempo de
antelación con el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia
de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler
al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción
se ejercita transcurrido dicho lapso.112
“b). en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal],
debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de
alquiler”.113
Procedimiento de desalojo:
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.
El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria implícita
no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artículos 1217 y
1219, inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez
días.116
(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo
de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del
inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación
o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple,
solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación
original.117
Facultad de retención:
El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir
los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la
suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no está obligado a hacerlo aun en
caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva Fernández,
2015).
- Obras y servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulan disposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios. Luego, en la Sección 2a, se prevén disposiciones
particulares para las obras. Y, por último, en la Sección 3a se fijan normas para los
servicios.
A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y de servicio”
(…) para regular de manera autónoma al contrato de obra y de servicios
tomando en consideración criterios más modernos y además los cambios
socioeconómicos producidos, y a multiplicidad de actividades que comprende,
estableciendo disposiciones comunes para ambos contratos y específicas para
cada uno de ellos. (Lovece, 2014, p. 78).
Concepto
El art. 1.251 brinda una definición. Así,
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o
intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las
circunstancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar. [Se
entiende entonces, que como regla el contrato es oneroso].119
Al respecto de lo anterior:
(…) en los supuestos de contratación por precio global o unidad de medida,
rige para las partes el principio general de invariabilidad del precio, por el cual
ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica
cualquier modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o
del servicio. No obstante, este rigorismo sede en los supuestos en lo que la
equivalencia o ecuación económica del negocio se ve afectada por
circunstancias extraordinarias, ajenas a las partes y al riesgo asumido por
Aclaramos en esta parte que, para la ejecución de la obra o prestación del servicio,
(…) el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para
ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación
resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en
todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad
de la ejecución.124
Otros efectos
- Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que
haga imposible o inútil la ejecución”.126
ARTÍCULO 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe
que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende
que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación
aun sin mediar declaración expresa sobre ella.
ARTÍCULO 1574.- Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida
personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los
daños que resulten de la inejecución.
Modalidades
- Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se
persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza
general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas,
caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto
de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el
afianzado después de los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se
aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la retractación haya
sido notificada.
- Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor.
Por esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583
del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.
Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador:
El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él
deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la obligación en el modo,
lugar y tiempo convenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y
forma con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por
esta razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que
haya excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sólo alcanzan para un pago
parcial, podrá, entonces, el acreedor demandar al fiador, pero sólo por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que responde
por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que
responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es un
beneficio renunciable por los fiadores.
Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho y el fiador
interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo que le corresponde. Pero,
a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusión, puede ser opuesto en
cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría oponer el
deudor principal, aunque éste las haya renunciado.
El beneficio de excusión:
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el
159
acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.131 Este derecho encuentra su
justificación en la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más
firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin
desplazar definitivamente a éste último de su obligación.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una
condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra
el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este
beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad
que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al
contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio
de excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría
ser interpretada como renuncia tácita.
Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al
deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales
para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado infructuosos,
sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder
contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no
alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo que todavía
quedare por cubrir.132
La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que no se
le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en concurso
preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser demandado en
el país o no tenga bienes en el país; c) que la fianza sea judicial; d) que simplemente el
fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusión es renunciable.
Donación
El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV (“Contratos en
particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil y Comercial de la
Nación, en los artículos 1.542 a 1.573.
- Forma y prueba
Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de
prestaciones periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública
bajo pena de nulidad.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes
actuaciones administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben
hacerse mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere por su
culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir sin
su culpa.
Concepto
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
162
inmueble o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego la misma cosa.
Régimen legal
El contrato de comodato está regulado en el Capítulo 21 (Título IV, Libro Tercero)
del Código, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.
Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario
en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Código la
distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el mutuante,
que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien recibe las cosas y
se obliga a restituirlas.
Régimen legal
Son obligaciones del mutuante:
Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las
cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo pactado,
ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el cumplimiento, o bien
la resolución del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en
que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan incierta
la posibilidad de la restitución.134 Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas ciertas
del cambio de fortuna del mutuario.
134 Art. 1526 Código Civil y Comercial de la Nación.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del Código,
163
el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o
vicios de la cosa prestada;135 por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero).
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala
fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al mutuario.
Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia ignoraba.
Son obligaciones del mutuario:
La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución de
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo,
debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.
También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa
falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada de
ello, es decir, requerir la devolución de lo prestado más los intereses hasta que se concrete
la restitución.
Concepto
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a
recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es
un contrato consensual y se presume oneroso.
La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contrato de depósito. La
unificación de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y
acorde es lo usual en la contratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de la
mayoría de las relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidad aparece también
referenciada en el artículo 1375 cuando se extienden las reglas del depósito necesario a
los establecimientos y locales que allí se describen, en tanto los servicios principales a los
que la guarda y custodia acceden sean prestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.
Clases
Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue como aquel
en el que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado,
caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y
calidad.136 Es importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles (entendida esta
peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le da al contrato el rasgo de
irregular.
Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario
la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo. Conforme lo señala
- Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en la guardar
de la cosa la diligencia que usa para sus cosas”137. Asimismo, se agrega otro estándar de
valoración, que corresponde a la profesión del depositario.
Como sostiene Pita (2014):
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo de conducta está
dado por el “buen hombre de negocios”, “buen empresario” u “organización
idónea” lo que implica la obligación de extremar las diligencias destinadas al
cumplimiento del objeto del contrato, configurándose el deber de garantía o
seguridad que obliga al empresario. (2014, p. 291).
La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto
significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante) y debe restituirlas,
con sus frutos, cuando le sea requerido. Esta prohibición de uso de la cosa es lo que
diferencia en mayor medida al contrato de depósito del comodato.
La restitución de la cosa hecha por el depositario al depositante: la misma debe
restituirse, en el lugar en el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que
éste indique.
¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su
vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de
depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la
restitución en cualquier momento. Tal como señala Pita, “se le confiere al depositante una
facultad de restitución ad nutum, no querida de invocación de justa causa, ni susceptible
de generar, como regla, responsabilidad para quien la ejercita” (2014, p. 294).
Ahora bien, cuando el depósito es gratuito, se entiende que el depositario puede
exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. Esto es lógico,
porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace como una suerte de cortesía.
Elementos:
Objetivo: El conjunto de actos procesales.
Subjetivo. Los sujetos procesales.
Teleológico: Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho.
Fin mediato: restablecer el orden jurídico alterado, la paz social, afianzar la justicia.
Normas procesales:
Es la proposición enunciativa de organización, de competencia y de conducta de los
órganos públicos y de particulares intervinientes en la actividad jurisdiccional del Estado.
Una norma procesal no solo se encuentra en un código de procedimiento sino
también en un código de fondo.
Para Palacio; las normas materiales regulan “el que”, el contenido de la sentencia y
las procesales determinan “el quien y el cómo” de dicho acto y la actividad que lo
Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que estar a la finalidad
y efectos de cada disposición legal.
La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada por el
demandado a través de excepción.
138 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que
el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a
decisión judicial, o que, por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la
pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve.
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y
3357 del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.
“La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los
170
actos procesales de parte.”
139 2 FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda será deducida por escrito y contendrá:
1) El nombre y domicilio del demandante.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6) La petición en términos claros y positivos.
La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la
estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En
estos supuestos, no procederá la excepción de defecto legal.
La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.
Cabe señalar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
171
senténciales referidos a la pretensión del actor y los presupuestos senténciales de la
oposición del demandado.
Tipos:
1. Dispositivo e inquisitivo: según el margen de actuación de las partes o el juez.
Dispositivo: confiere a las partes el dominio del proceso, y se aplica a cuestiones de
contenido eminentemente económico, el proceso satisface el interés público en juego por
medio de la satisfacción de los intereses particulares, es el tipo de proceso prevalente en
materia civil y comercial.
Asigna a los particulares: el impulso inicial, el impulso subsiguiente o
mantenimiento de la instancia, la carga de fijar la cuestión fáctica y disposición sobre
aspectos de la relación material y formal.
El juez en el sistema dispositivo, no puede iniciar de oficio el proceso, no puede
impulsarlo una vez iniciado, tampoco tener en cuenta hechos ni pruebas no aportados por
las partes, debe tener por cierto determinados hechos en que las partes se encuentran de
acuerdo, y por ultimo debe sentenciar conforme lo alegado y probado por las partes sin
poder condenar a más u otra cosa que la pedida en la demanda.
Sistema inquisitivo: sus rasgos generales: aquí existe un juez que asume una
173
posición activa, puede iniciar de oficio el procedimiento y tiene el deber de impulsarlo, es
el juez, investigador, teniendo las partes un rol pasivo; no disponiendo ellas del proceso,
sino que sometiéndose a él.
Como reacción a este sistema inquisitivo surgió el acusatorio: donde existe un
acusador, en general público, que promueve la acción y se encuentra en un pie de igualdad
con el imputado, sujeto del proceso, es el acusador quien debe ofrecer la prueba de la
culpabilidad o la verdad. El juez solo controla y dicta sentencia.
Nuevas tendencias:
Hay una nueva tendencia a otorgar mayores poderes al juez, como juez director del
proceso y no como juez espectador; también hacia la implementación de la oralidad, en la
medida de las posibilidades presupuestarias; audiencia preliminar; supresión de recursos
o al menos del efecto suspensivo, (ejecución de provisoria de las sentencias.).
Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el
proceso plasmándose de este modo una determinada política procesal en un ordenamiento
jurídico determinado y en un momento histórico dado. Cabe expresar, por último, que
modernamente van formulándose nuevos principios o reglas que quizás no son tan
nuevos, sino que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades actuales
de los clásicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las modernas formulaciones
de las reglas de solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de buena fe y lealtad
procesal, etc.
Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías constitucionales
y en cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas fundamentales
contempladas en la Constitución Nacional.
Y son:
Principio de Publicidad
Principio de Inmediación
Principio de Bilateralidad.
Principio de Autoridad
Principio de Formalismo o Legalidad
Principio de Economía Procesal
Principio de moralidad
PUBLICIDAD
El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben
ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los
intervinientes, a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en
definitiva, de los actos de los jueces.
“este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos
ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones”.
Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de
justicia al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales,
cuando adscriben a este principio lo consagran en términos generales, así, por ejemplo,
175
se prevé que “las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán públicas”. A su vez, a
modo de excepción, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando existe un interés
justificado de las partes o cuando concurren razones que hacen al orden público o
moralidad. Es que “pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y
aun de los fallos, si pudiera afectarse con ello la moral o el orden público u ocasionarse
perjuicios materiales o morales a los interesados”. En definitiva, lo que fundamentalmente
se procura es la protección del derecho de intimidad de las personas.
El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así en las
audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se verifica en la
decisoria a través de la motivación de los fallos.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a
partir del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así, por ejemplo, en el
proceso penal, la publicidad podrá verse restringida en ciertas secuencias de la
investigación penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto
de sumario por un plazo restringido. Es que “en materia penal se justifica el secreto en los
primeros momentos de la instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no
dejar huellas de delito”. También rige para los delitos de acción privada en los cuales
impera la confidencialidad del trámite.
INMEDIACION
El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa que el
juez debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir
personalmente las pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicación inmediata
alude “a la del juez y las personas que actúan en el proceso, con los hechos que en él
deban hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen”.
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los
escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito, existen
instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal
sucede, por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han adoptado
el trámite del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la etapa escrita de las
postulaciones, se realizan dos audiencias (audiencia preliminar5 y de vista de causa) con
vigencia solo en su trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal,
la vigencia plena de la inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate
en la que los integrantes del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores
y órganos de prueba están en contacto directo.
Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por:
AUTORIDAD
El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico autoritario
que asume el derecho procesal por la incidencia del órgano jurisdiccional,
considerado como poder del Estado político, en el conflicto de los justiciables.
Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso, como
el poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio
de autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el que impondrá los límites para su ejercicio,
en la categorización de los poderes-deberes del órgano jurisdiccional.
Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una
ideología sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquico-autoritaria.
Claro está que, entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan fórmulas
intermedias o con una mayor o menor identificación con algunas de ellas.
En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la fórmula de la
neutralidad del juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la marcha del
proceso en forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo
del justiciable”. Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial.
Rige en esta concepción, el principio de rogación que preconiza que el juez no actuara de
oficio sino a petición de parte (ne iudex ex officio).
La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la
mayoría de los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso de
revisión.
En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un
verdadero director del proceso. Esta fórmula, es una creación ideal de la doctrina para
superar la posición individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido que
se trata de “una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una
forma amplísima; ello es así, ya que, el poder de dirección o conducción solamente afecta
el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero no agota los predicados
177
propuestos por los fines del derecho procesal”.
Es una postura crítica contra la fórmula de la neutralidad del juez, se postula la
que le otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y
al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la fórmula de la
autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al órgano
jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes,
durante su trámite.
Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la
dirección y conducción del proceso, a la formación del material de cognición y en la
vigilancia de la conducta de los justiciables.
Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados por la
ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte funcional.
FORMALISMO
Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en
el principio de seguridad jurídica.
Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del acto
procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la adopción del
sistema de la legalidad. Es así que se regula el modo de cumplimiento de la actividad
procesal ya sea, con previsiones específicas para cada acto o por disposiciones generales
de remisión, en las que se refleja el sistema adoptado.
Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo
relativo a cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación de los
interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolución de posiciones,
proponiéndose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.
ECONOMIA PROCESAL
El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario en
la realización del proceso.
Se resume en dos ideas fundamentales:
o economía de gastos y
o economía de esfuerzos o de actividad.
MORALIDAD
El principio de moralidad está integrado por un conjunto de normas que imponen
178
conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser observadas por el juez, las
partes y demás participantes. Este principio madre es comprensivo de otros
subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su vigencia, a
la luz de los hechos concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberes procesales
asignados a las partes y al juez; así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia
conductas que no resulten contrarias a las reglas de contenido ético objetivados en
normas. Ello implica la proscripción de ciertas actitudes tales como la reticencia, la
intemperancia, la familiaridad y la agresividad, la obstrucción, o la ambigüedad, (sin
agotar el repertorio) que puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o el abuso
del proceso. Sin embargo, queremos destacar que el juzgador deberá precisar de los límites
de estas conductas defectuosas teniendo a la vista la cláusula constitucional de la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son
consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales inidóneas o
por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan toleradas por los
tribunales.
Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente hacia
un fin, debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad. Esa
actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En
tal sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del ne procedat iudex ex officio,
esto implica que el inicio del trámite nunca puede ser realizado por iniciativa del juez, sino
que este debe ser requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso civil el
impulso inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el proceso
laboral y familiar. En tanto, que en el proceso penal el requirente es el ministerio público
fiscal sin cuya iniciativa e impulso no puede iniciarse el trámite.
La regla del impulso procesal generalmente está delimitada por plazos procesales.
Así, generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas y dentro de ellas, a su
vez, se presentan diferentes actividades que deban ser promovidas según sus
características por algún sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de
instancia.
Por último, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del impulso
oficial característico de los procedimientos que involucran alguna razón de orden público.
Este último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-deber del juez para realizar,
con independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales que integran
la trama hasta la finalización del trámite que culmina con el dictado de la sentencia.
Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las
partes como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales puede
actuar en contradicción con esta regla, funciona como un obstáculo o impedimento a la
marcha discrecional del proceso.
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los límites
fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción procesal despojaría
de efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida en
un momento determinado; de otro modo, la actividad no sería susceptible de producir
efectos útiles.
Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las
situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de
fundamento serio, y la actuación contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad)
expresa o tácita”.
La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones procesales
de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cuando el acto procesal se cumple en
inobservancia a la preclusión, por ejemplo, cuando se formula una liquidación final del
pleito, apartándose de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa
juzgada.
En cambio, se aplicará la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente producir un acto
procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –caso perentorio fatal- o cuando
se hubiere declarado la pérdida del derecho a petición de parte.
La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o por
consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o extinción de una
actividad procesal por haberse alcanzado los límites impuestos por el legislador para
el ejercicio de las facultades procesales de las partes.
Momentos de su ejercicio
Según un enfoque moderno toda resolución judicial y no solo la sentencia presupone los
siguientes momentos:
1. momento cognoscitivo: donde el juez conoce y averigua el asunto o cuestión
planteada.
2. momento decisorio: en el que se resuelve la cuestión.
3. momento ejecutorio: eventual, en el cual se cumple lo decidido aún en contra
de la voluntad del obligado.
Enfoque clásico:
En él se descompone la función jurisdiccional en 5 elementos:
1. notio: aptitud de conocer en las controversias o causas, requiere la existencia de
los presupuestos procesales.
2. vocatio: aptitud de llamar a los demás sujetos procesales para que ejerzan sus
defensas en juicio.
3. coertio: posibilidad de ejercitar por medio de la fuerza pública la coerción para
lograr la efectivización de ciertos actos.
4. iuditio: poder-deber de resolver.
5. executio: imperio para hacer cumplir sus resoluciones y así poder transformar
la realidad, logrando resultados prácticos por medio de sus resoluciones.
Reparto
1. especialización y naturaleza de las causas: sería imposible para un juez
comprender el conocimiento exhaustivo de todas las ramas del derecho y resolver
con celeridad y justicia. Para determinar la competencia habrá que estarse a los
hechos expuestos por el actor en la demanda y el derecho que se invoca como
fundamento de la acción.
2. territorial: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos
suscitados en un extenso territorio o densamente poblado, este criterio a su vez
facilita el ejercicio del derecho de defensa.
3. funcional: este criterio se funda en la conveniencia de la diversificación del
órgano jurisdiccional para el ejercicio de su función cognoscitiva y en su caso
ejecutiva, él se manifiesta en la existencia de tribunales de mérito y tribunales de
alzada y se trata de la competencia en razón de grado, criterio que permite el control
de las resoluciones judiciales por otros tribunales de mayor jerarquía.
4. turno: dentro de un tribunal de igual grado y circunscripción existe otra
división del trabajo en virtud del cual se divide entre ellos las nuevas causas:
recepción por un tiempo, generalmente en días, como en el caso de Córdoba; o por
número de nuevas causas.
5. improrrogabilidad: se clasifica la competencia en improrrogable (absoluta)
183
o en prorrogable (relativa), la prorroga se entiende como la facultad otorgada a las
partes para llevar el asunto litigioso de común acuerdo ante un juez distinto.
Posibilidad esta que está supeditada a que en el caso concreto no prime el interés
público, la prorroga puede ser tácita o expresa, la primera es cuando por ejemplo el
actor interpone demanda ante otro juez y el demandado no se opone.
Prórroga de la competencia:
La competencia es improrrogable con excepción de la territorial, la que podrá ser
prorrogada por las partes no pudiendo el tribunal declararse incompetente de oficio.
La prórroga suscita un desplazamiento de la competencia hacia un juez que en principio
resultaba incompetente.
Cabe recordar, que la competencia o su contracara, la incompetencia, puede ser
absoluta o relativa. Puede calificarse, como competencia de carácter absoluto, la por
materia o grado. Así, por ejemplo, no podría iniciarse un juicio por cumplimiento de
contrato ante el juez penal; ni tampoco podría plantearse esta acción ante la Cámara de
Apelaciones.
En cambio, es relativa, y por lo tanto prorrogable, la competencia establecida para
cuestiones de corte netamente patrimonial y en relación al territorio. Así, en el marco de
disponibilidad de los particulares acerca de las reglas procesales de competencia, es
aceptado que pueden convencionalmente atribuir la territorial a un órgano judicial que
legalmente carecía de ella. Ello es posible solo en el campo de los derechos disponibles,
por lo que el presente desarrollo es válido solamente para el ámbito del derecho procesal
civil.
La prórroga de competencia por voluntad de las partes puede operar en dos formas:
la expresa y la tacita. Se resuelve en forma expresa, cuando los sujetos exponen
claramente su voluntad de atribuir competencia a un tribunal determinado
exteriorizándola de antemano en forma documentada. Tal sucede, por ejemplo, cuando
partes contratantes determinan que, en caso de conflictos sobre su inteligencia, atribuyen
su conocimiento a un juez diferente. En cambio, las prorroga es tacita, si el
desplazamiento se opera por actitudes procesales asumidas por las partes en el curso del
juicio. Por ejemplo, cuando el actor presenta su demanda ante un tribunal diferente al
que legalmente la correspondía, y el demandado responde, sin cuestionar la competencia.
184
Como se advierte, en ambos casos, se verifica un supuesto negativo, que no implica el
ejercicio de facultades procesales y que deviene de una inferencia legal de la voluntad
concreta de las partes acerca de la competencia.
Si la competencia no fuera prorrogable, y de la exposición de los hechos de la
demanda resultare incompetente el tribunal ante quien se dedujera, éste deberá inhibirse
de oficio sin más trámite y a pedido de parte remitirá al tribunal competente si resultare
provincial, de lo contrario, ordenará su archivo.
Pero una vez que se hubiera dado trámite a la demanda o pedido, no podrá el juez
declarar su incompetencia de oficio, deberá atender la cuestión salvo que el demandado
plantee la incompetencia por medio de la excepción o inhibitoria.
Fuero de atracción:
Se entiende tal, a que sea un mismo juez quien entienda en ciertas cuestiones
vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y transmitidos bajo su
dirección.
El juez que conoce en un proceso universal.
El juez en el juicio Sucesorio, es competente para entender las pretensiones
relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa dicho proceso.
Constituyen otro supuesto de desplazamiento de competencia, las disposiciones que
consagran el fuero de atracción ejercido en los procesos universales, v.gr., sucesiones,
concursos y quiebras. En estos casos, se justifica el desplazamiento, en la necesidad de
tratar en forma conjunta y simultanea todas las pretensiones deducidas contra el caudal
común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones
independientes pero que se encuentran vinculadas.
En consecuencia, la particular situación de los procesos denominados “universales”
ocasionan el desplazamiento hacia el juez de la sucesión, concurso o quiebra. Claro está
que ello sucederá solamente respecto de todas las pretensiones de contenido económico
deducidas contra el patrimonio del causante, concursado o quebrado; sin embargo, este
principio reconoce exclusiones legales. Por ejemplo, se encuentra fuera del conocimiento
del juez de la sucesión, la acción personal de filiación la que deberá ser tramitada por ante
el juez de Familia por tratarse de un fuero especial.
El fuero de atracción que surge del juicio sucesorio, está contemplado en el art.
3284 CC. Se trata de una norma de neto corte procesal con vigencia nacional, ya que
impone al juez de la sucesión el conocimiento de todas las cuestiones que versen sobre el
título y bienes del causante y respecto de las acciones personales que esgriman sus
acreedores. Por su parte, la doctrina nacional ha sentado que aquel no rige para las
pretensiones de carácter real.
Cabe señalar, que el efecto del fuero de atracción, es transitorio, puesto que está destinado
a finalizar en el tiempo, cuando culmina el juicio sucesorio, es decir luego de efectuada la
partición judicial; o, en su caso, finiquitada la quiebra o el concurso.
Cuestión de competencia:
Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por las partes
o por otro juez, la facultad de conocer en determinado proceso.
EL JUEZ.
Concepto y Caracteres.
La administración de justicia, está confiada a determinados órganos del estado,
186
cada uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado de personas cuyas
actividades concurren al cumplimiento integral de la función judicial.
La más trascendente de esas actividades incumbe al juez o, eventualmente, a varios
jueces, según se trate, de un órgano unipersonal (juzgado) o colegiado (tribunal). Las
restantes actividades como son, por ejemplo, las referentes a la custodia de expedientes o
documentos, o a las notificaciones revisten carácter secundario o instrumental respecto
de aquéllas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares de los jueces.
REMOCIÓN. Los jueces nacionales de cualquier jerarquía sólo pueden ser separados de
sus cargos mediante el procedimiento del juicio político, el cual puede intentarse por “mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes”; debiendo
incluirse, dentro del concepto de “mal desempeño”, todos aquéllos casos que, sin tipificar
una conducta delictiva importen actitudes o hechos incompatibles con el adecuado
ejercicio de la función judicial.
INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN:
Inhibitoria.
Modalidad de "cuestión de competencia". Se intentará ante el juez o tribunal que se
considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que estime no serlo, para que se
inhiba del conocimiento del asunto y remita los autos al juez que se considere competente.
Recusación.
Acción o efecto de recusar. Petición de que el tribunal se abstenga del conocimiento
de la causa por la concurrencia de determinados motivos que ponen en peligro su
imparcialidad.
El código de procedimiento civil y comercial de la provincia de Córdoba establece en
su capítulo tercero, lo siguiente:
Artículo 16. Los jueces que integran los distintos tribunales podrán ser recusados
con causa legal o sin expresión de causa.
Artículo 18. - En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto
de recusaciones y excusaciones:
1. No procede la recusación sin expresión de causa.
2. El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo
se producirá cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor
peticionante de la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el
acreedor después de la oportunidad prevista en el segundo párrafo del Artículo
91 de la ley 19.551.
3. Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de
verificación, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirán las
actuaciones pertinentes a quien corresponda según la ley orgánica del Poder
Judicial, las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga.
4. Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán
referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan la
representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por
la calificación de conducta.
Artículo 19. Las partes podrán recusar sin expresión de causa:
189
1. Al juez, al entablar o contestar la demanda u oponer excepciones; dentro
de los tres días de notificado el llamamiento de autos para definitiva o el
decreto de avocamiento.
2. A uno de los miembros de la Cámara y del Tribunal Superior de Justicia,
dentro de los tres días de llegados los autos ante el superior, de notificado el
decreto a estudio o el de integración del tribunal.
Las partes, en cada caso, podrán ejercer por una sola vez este derecho.
Cuando sean varios los actores o los demandados, únicamente uno de ellos
podrá hacer uso de este derecho.
No procederá la recusación sin causa en las cuestiones incidentales ni en la
ejecución de sentencia.
Artículo 21. El juez que tuviere interés en un pleito pendiente ante el tribunal de
que forma parte, no podrá entender, durante el procedimiento de tal pleito, en los que
estuvieren interesados sus colegas.
Artículo 22. Cuando la causa de recusación fuese anterior a la iniciación del pleito,
deberá ser propuesta en el primer escrito que se presente.
Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de los tres días
de haber llegado a conocimiento de la parte.
Artículo 23. No podrá proponerse recusación después de citadas las partes para
sentencia, a no ser que se ofreciere probarla por confesión del mismo recusado o por
instrumento público.
Artículo 27. La recusación será desechada sin dársele curso cuando no concurrieren
los requisitos señalados en el Artículo anterior, se presentare fuera de las oportunidades
previstas en el Artículo 22, o las causas invocadas fueren manifiestamente improcedentes.
Artículo 28. Si la recusación fuere desechada se mandará agregar a los autos
190
principales. Si se la admitiere, se formará incidente por separado, comunicándose al
recusado para que informe sobre las causas alegadas.
En caso de tratarse de juez de primera instancia, se le remitirá copia del escrito y
de la documentación agregada.
Artículo 29. Reconocidos los hechos por el recusado, se lo tendrá por apartado de
la causa.
Si se tratare de un juez de primera instancia, elevará los autos junto con el informe
a la Cámara, la que dispondrá su remisión al juez subrogante para que se avoque. El
secretario notificará de oficio la providencia.
Artículo 30. Negados los hechos por el recusado, se abrirá el incidente a prueba por
el plazo de diez días, suspendiéndose el procedimiento del principal, lo que se hará constar
en el expediente. No obstante, la Cámara, de oficio o a petición de parte, en atención a las
circunstancias, podrá disponer su continuación por ante el juez subrogante.
Si fuere necesario proveer a medidas urgentes se requerirá que la Cámara, con los
antecedentes necesarios, las provea interinamente.
Producida la totalidad de la prueba ofrecida, o vencido el plazo, se dictará resolución
de la que no habrá recurso alguno.
Artículo 32. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de
recusación, deberá excusarse, pero el interesado podrá exigir que siga conociendo, a
menos que la excusación sea motivada por interés en el pleito o por parentesco con alguno
de los litigantes.
Artículo 33. - Ministerio Público. Los miembros del Ministerio Público podrán ser
recusados por las causales que establezcan las respectivas leyes orgánicas.
La Pretensión: elementos.
Importancia práctica:
Esto es relevante para la excepción de litispendencia, que tiende a evitar la
coexistencia de dos procesos que versen sobre una misma pretensión, también puede
intentarse cuando hay conexidad.
También es relevante para determinar si hay cosa juzgada y así evitar que una
pretensión constituya el objeto de más de una sentencia.
Comparación entre los sujetos:
192
Se hace entre los sujetos no oficiales: el que pretende y contra quien se pretende.
Debe tratarse de la misma posición procesal, ya que no hay identidad si en el
proceso Juan demanda a José y en otro José demanda a Juan; pero si puede haber
conexidad, si el elemento casual coincide.
No interesa la identidad física, sino la calidad jurídica que se invoca.
Comparación del objeto:
Deben coincidir tanto el objeto inmediato como el objeto mediato.
No basta entonces que ambas pretensiones se basen en el mismo bien de la vida:
un bien puede ser tutelado mediante pronunciamientos judiciales de distinta índole.
Clases de Pretensiones:
- De Conocimiento:
Declarativas = Para eliminar incertidumbres que puede producir daño si no
se dispone de otro medio legal.
De Condena = Produce un título ejecutorio para que el actor pueda hacer
valer, sobre obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Determinativa = Fija las condiciones en las que se ejercerá un derecho, Ej.:
visita hijos.
- De Ejecución:
Sus efectos son de ejecución inmediata contra el deudor. No hay apertura a prueba y el
deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente iniciar un proceso de
conocimiento.
- Cautelares:
Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde radica el
inmueble.
Personales = (persona/persona) (derechos personalísimos/autopersonales).
Clases de Oposiciones:
Según Contenido = Negación: niega cualquiera de los requisitos de la pretensión, no
alega nuevos hechos.
Según Efectos = Perentorias: si prosperan extinguen el derecho del actor y no puede volver
a pretender, Ej.: cosa juzgada o falta de legitimación.
Partes procesales
Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que
concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada
actor, pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada
demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o
aclare una situación incierta.
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte demandante y la parte
demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios
autónomos, etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más
personas, dando lugar a la figura procesal dellitis consorcio. La idea de parte excluye la
de terceros. Podemos conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo
nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo
la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte
aquel contra quien se formula el pedido. De lo anotado es posible establecer una perfecta
distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la
tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte
acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos
términos), diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el
acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte
demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la
relación procesal. Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica
material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la
presencia de la Relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige
como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional.
195
Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el
ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se
reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al proceso
suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del interés
con que se incorporan a él.
Concepto de Cargas
La carga el constreñimiento o amenaza a realizar una conducta (positiva o negativa)
que un sujeto procesal experimenta a consecuencia de los inconvenientes o perjuicios que
la no realización de tal conducta comporta legalmente o causa de las ventajas que puede
perder por no realizarla.
La carga está ligada a posibilidades y oportunidades de actuación procesal y por
tanto a los derechos procesales de las partes. Muchos la definen como " las consecuencias
desfavorables del no ejercicio de un derecho" Otros discrepan por el hecho de no
considerar las cargas como "consecuencias desfavorables sino amenazas o apremio
procesal que la expectativa de tales consecuencias produce en el sujeto procesal
correspondiente.
Lent y Jauernig se refieren a dos observaciones sobre esto:
La primera de estas es el fundamento de que sustituyan los deberes por las cargas.
Que las amenazas de desventaja procesal son más efectivas que los deberes, pues aquellas
pesan más sobre las partes que las simples sanciones procesales. Las cargas son eficaces
de inmediato y sin necesidad de detener el proceso.
La segunda observación es relativa a la diferencia entre carga y deberes según lo
que podríamos llamar origen normativo, estamos ante una simple carga si la norma deja
una conducta de la parte a su arbitrio, mientras que, si la norma reprueba un determinado
comportamiento de la parte, entonces existe el deber de comportarse de otra manera,
incluso si no se pude forzar el cumplimiento de ese deber.
Derechos, posibilidades, actos y cargas procesales son, conceptos íntimamente
ligados. Si bien no provocan consecuencias desfavorables el no ejercicio de cualquier
derecho, son innumerables los casos en que los efectos negativos (o falta de efectos
positivos) sí son posibles o seguros. Son innumerables, por tanto, los ejemplos de cargas
procesales, aunque no sea usual prodigar ese concepto, sino más bien al contrario,
reservarlo para os casos en que es más segura y patente la relación causal entre una
conducta de la parte y la producción de consecuencias negativas o pérdida de ventajas.
Por ejemplo, la carga de la alegación y de la prueba de ciertos hechos, que gravita,
según la naturaleza de éstos, sobre el demandante o sobre el demandado, para que no se
tengan en cuenta o queden improbados hechos que perjudica sobre el fondo al
demandante o demandado.
Sujetos esenciales
Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya intervención
es esencial para su validez: son el actor penal, que inicia e impulsa la persecución penal
preparando, formulando, y probando la acusación; el tribunal que dirige el proceso,
controla el respeto por los derechos del imputado (y de las demás partes que hubiere),
garantiza su igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevación a
juicio) o definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el fundamento fáctico
y jurídico de la acusación); y el imputado, que es el particular contra quien se dirige o a
quien afecta la persecución penal.
Sujetos eventuales
196
Se admite también la participación de otros sujetos, como el querellante de acción
pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es eventual, pues no
tienen influencia sobre la validez del proceso, que puede desarrollarse sin que ellos
intervengan.
Las leyes procesales y las de organización del M.P. Fiscal y los Tribunales de
Justicia, establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden
intervenir en un proceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos y
atribuciones, o imponiéndoles, también en abstracto, deberes o sujeciones, que en
muchos casos son recíprocos
El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de éstos, comenzará a tener vida
a partir de la afirmación oficial sobre la hipótesis de la comisión de un delito,
determinando en su desarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetos que
intervienen en el proceso, generando entre ellos lo que se conoce como relación jurídica
procesal. Esta es autónoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hipótesis le diera
origen, al punto que es posible (y además frecuente) que un proceso sea desarrollado en
su integridad, para concluir estableciendo que el delito que constituye su objeto no existió
(o no se pudo comprobar su existencia, que es lo mismo).
Querellante particular
Actor civil
ACTOS PROCESALES:
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de una
serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que, de lograr la culminación del proceso
a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social.
Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados
entre sí, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del
posterior.
Son cumplidos por los sujetos procesales y demás intervinientes en virtud del ejercicio de
poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.
Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Por ello,
para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de los actos jurídicos,
sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal.
El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico es
el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).
El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría
caracterizar como el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales
y de los terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a adquirir, modificar o
198
extinguir efectos procesales.
Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un órgano
jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener “capacidad” para efectuar
dicha actividad, siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos procesales
deben ser realizados con intención. Serán reputados sin intención, cuando fueran hechos
por ignorancia, error o dolo. Por último, para la eficacia del acto procesal se requiere que
el agente que lo ejecute no esté privado de su libertad por un acto de fuerza o intimidación.
Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que tiene por
efecto
directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que
procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano jurisdiccional (o
arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una
designación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de una función
determinada”.
Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de voluntad o de
ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o la
terminación del proceso conforme los preceptos de la ley ritual”.
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo abarcan
prácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser contenidos de un
acto del hombre. Se puede deducir del concepto elaborado por el autor que los actos
procesales constituyen manifestaciones, o, mejor dicho, “declaraciones” voluntarias de
quienes los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de terceros intervinientes.
No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito
del proceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. Pero no median razones
atendibles para excluir del concepto de acto procesal a todas aquellas actividades que
despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter de sujetos directos o
auxiliares permanentes de éstos, como son los testigos, peritos, interpretes, martilleros,
depositarios, etc.
Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el inicio,
desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a los preceptos de la
ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano judicial o de sus auxiliares, o de
terceros vinculados a aquel, destinados al cumplimiento de una función determinada.
Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que producen
también efectos en el proceso, así, por ejemplo, el transcurso del tiempo hace vencer los
plazos, la muerte de una de las partes, la destrucción de un documento, etc.
Por último, tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen en tres: sentencia (que
es la forma normal de conclusión del proceso).
Ejecución de sentencia.
Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN: desistimiento, allanamiento,
conciliación y transacción.
COMUNICACIÓN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las partes, terceros,
funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado al proceso conteniendo una
resolución judicial.
Se puede caracterizar la comunicación que se lleva a cabo en el proceso judicial
como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera autentica una
resolución jurisdiccional.
La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados a las
partes La comunicación procesal es necesaria por múltiples motivos, en primer lugar, es
esencial para las partes en razón del principio del contradictorio. En defecto, del art. 18
CN, deriva el principio de bilateralidad de la audiencia. Dicha cláusula prescribe que es
“inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos”, y es a través de la
comunicación, esto es, del conocimiento que las partes tengan del desarrollo del proceso,
que les permitirá ejercer funciones de control o fiscalización de éste. En segundo lugar, es
necesaria esta función para los terceros que son llamados a intervenir en el proceso, como
los testigos, peritos, intérpretes. También es esencial esta actividad procesal para la
cooperación de personas particulares o públicas a quienes se requiere su intervención en
el proceso, sea como simples informantes (a través de oficios), o bien cuando se requiere
la colaboración de otros tribunales (ya sea provinciales, nacionales o extranjeros), por vía
de exhortos o cartas rogatorias.
Esta actividad “comunicante”, que ha sido clasificada por parte de la doctrina como
secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el Poder Judicial,
no la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a través de
distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc.
Clases de comunicaciones:
Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes. Son los medios
de comunicación no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designándose a tal
fin un determinado día y hora para su recepción.
En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar audiencias para
aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes.
También se designan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada
200
(testimonial, confesional), para designar peritos, etc.
En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario
por resolución motivada, lo que no dará lugar a recurso alguno (art. 54 CPC).
Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con designación precisa de
día y hora e intervalo no menor de tres días, salvo que motivos especiales exijan mayor
brevedad. Se realizarán con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los demás
interesados más de quince minutos (art. 59 CPC).
De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la
firma de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).
Traslados y vistas: comunicación de las partes entre sí. Son los modos por los
cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin
de que aquella emita una opinión al respecto. Define como “aquellas providencias
mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de las partes o
de los terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz de afectarlas,
concediéndoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o producir pruebas
en apoyo de los derechos que estiman asistirles”.
En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la mayoría de
los códigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que éstos. En términos generales
y frente a la ausencia de previsiones legales específicas, puede decirse que la concesión
de un traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad de las cuestiones
acerca de las cuales debe expedirse el destinatario del correspondiente acto de
transmisión.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin hacer distinción
entre unos u otros, que los traslados y vistas se correrán, entregando al interesado,
juntamente con las cedulas de notificación, las copias a que se refiere el art. 85, siempre
que aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación al plazo, todo
traslado y vista que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal, se considerará
otorgado por tres días y la diligencia se practicara en la forma prevista para las
notificaciones en general
Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas
por el tribunal.
Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes del estado. Los
oficios son los medios de comunicación, que en general, los jueces pueden cursar a otro
órgano jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de alguna
diligencia (recepción de pruebas, embargo de bienes, etc.). La Ley expresa que “la
comunicación entre los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizara
directamente por oficios, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma
competencia en razón de la materia”.
PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual debe cumplirse
un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el señalado por el Tribunal, y
convencional el establecido libremente por las partes.
Artículo 45. - Cómputo inicial. Los plazos judiciales correrán para cada interesado
desde su notificación respectiva o desde la última que se practicare si aquéllos fueren
comunes, no contándose en ningún caso el día en que la diligencia tuviere lugar.
Artículo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensión. En los plazos señalados en
días se computarán solamente los días hábiles, y los fijados por meses o años se contarán
sin excepción de día alguno.
Se suspenderán para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se le
produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar por sí o por
apoderado, desde la configuración del impedimento y hasta su cese. El pedido de
suspensión, que tramitará como incidente, deberá ser formulado dentro de los cinco días
del cese del impedimento.
El Tribunal podrá declarar la suspensión de oficio, cuando el impedimento fuere notorio.
En todos los casos el tribunal indicará el momento en que el plazo se reanudará, lo que
se producirá automáticamente.
Artículo 51. - Suspensión y abreviación convencional. Las partes podrán, de
común acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de seis
meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su caso.
Asimismo, pueden acordar la abreviación de los plazos.
Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de oficina, se
considerará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del día
hábil siguiente.
Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto procesal
en particular, pueden ser:
1º) Legales, judiciales y convencionales.
2º) Perentorios y no perentorios.
3º) Prorrogables e improrrogables.
4º) Individuales y comunes.
5º) Ordinarios y extraordinarios.
1º) Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla expresamente establecida por
la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son convencionales los que las
partes pueden fijar de común acuerdo.
Las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa
por escrito.
2º) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se opera
automáticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedió. Son
los más importantes.
Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:
1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo.
202
2. Para interponer recursos.
3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las resoluciones
judiciales.
4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.
5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y terminante de
que una vez pasados no se admitirá en juicio la acción, excepción, recurso o derecho
para que estuvieren concedidos.
Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por el mero
transcurso del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte, y con
ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.
3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateral en
ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuando no
puede ser objeto de tal prolongación.
No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo
perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda ser
prorrogado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable es perentorio,
pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido de que el acto
correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antes de la otra parte
pida el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente declaración judicial, el
segundo produce a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sin necesidad
de que el otro litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna.
4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte. Son
comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos los litigantes,
sean partes contrarias o litisconsortes.
5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, se hallen
previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre el domicilio
de las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado o tribunal.
Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte en los procesos
civiles.
Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo como:
“Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada actividad
irregular”.
En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden
o eliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía valida,
conforme a la ley.
La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya los ha
producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de que, como consecuencia
de ello, también se invaliden algunos actos anteriores o concomitantes con el acto
irregular.
CONCEPTO DE PRUEBA: es la comprobación judicial por los medios que la ley establece,
de la verdad de un hecho controvertido.
MEDIOS DE PRUEBA: Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba:
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros,
desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada por
el ordenamiento procesal (prueba confesional, testimonial, documental, etc.). En los
medios de prueba intervienen todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba
son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas por el código,
de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía con otros medios de prueba ya
determinados por el Código.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes, etc.) o cosas
(documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al proceso e independientemente de
él, que tienen conocimientos o representan hechos que interesan en el proceso. La relación
entre los medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen siempre de las
fuentes de prueba.
Síntesis
Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los
aspectos que hemos desarrollado precedentemente:
– medio de prueba: la regulación legal acerca del testimonio (obligación de
atestiguar, citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.);
– elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas sobre
lo que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al respecto;
– órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lo
trasmite al proceso mediante sus dichos;
– objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo
para que diga lo que sepa al respecto.
Comunidad de la prueba
En todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud del cual la
ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda
adquirida para el proceso (salvo que verse, solamente, sobre la cuestión civil).
Procedimiento probatorio.
Es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para incorporar prueba en
el proceso válidamente.
1. apertura a prueba (cuando hay hechos controvertidos) de lo contrario se
transforma en una cuestión de puro derecho.
2. Ofrecimiento de prueba: anuncio de carácter formal realizado por la parte en el
escrito pertinente, donde se solicita al tribunal se provea a un determinado medio
de prueba, de donde posiblemente surgirán los datos de conocimientos (elementos).
3. Pronunciamiento del tribunal respecto a la prueba ofrecida. (Proveído de
prueba). Ejemplo Por ofrecida la prueba que se expresa.
Confesional, testimonial, informativa, pericia
4. Diligenciamiento previo. Aquí las partes confeccionan las cedulas, las
diligencian, presentan informes a las entidades públicas o privadas, brindan a los
peritos la documentación necesaria para que realicen su tarea, concurren a
audiencias, etc.
5. incorporación definitiva. Se presenta el dictamen, se presentan los informes, se
realiza el reconocimiento judicial, etc.
Objeto de la Prueba
Es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede ser reconstruido históricamente
en el proceso y abarca los hechos pasados, presentes y futuros.
Por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe recaer la
prueba, esto es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales.
El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o que debe probarse en
juicio.
Sistemas de valoración.
La valoración de la prueba, como ya se dijo, tiende a determinar cuál es su real
207
utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio
origen al proceso y motiva la acusación; cuál es el grado de conocimiento que pueden
aportar sobre aquél.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que
se exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),
también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las
partes civiles. Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se conocen:
el de la prueba legal, el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional (o libre
convicción).
Prueba legal
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre fija, de modo general,
la eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté)
y, a la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque
íntimamente sí lo esté)
Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se
evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo
acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se halla
hoy en día generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora
de la libre valoración del Juez
Íntima convicción
En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la
apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer,
sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su
leal saber y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la inexistencia
de la obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que no significa
de modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir
veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido” (racionalidad)
connatural a todos los hombres
Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de
la prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas
veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del
fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo
que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del
jurado)
Claro que, si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus
posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad
encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección
del pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la
posibilidad de que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa,
valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando al
hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por
las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de
identidad, de no contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente), los principios
208
incontrastables de las ciencias (y no sólo de la psicología –ciencia de la vida mental que
estudia la personalidad, percepción, emoción y volición humanas, utilizable para la
valoración de dichos–), y de la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares
indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia; gravedad). Queda descartado, a estos
efectos, el uso de la intuición.
Carga de la Prueba
En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las partes
produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de sus
respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conducta impuesta
a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda carga procesal,
un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no
obstante, la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna,
quedando expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.
En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en cuanto
implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los cuales debe
basar su decisión.
La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria,
determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar, según las
proposiciones formuladas por ellos en el juicio.
Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene la
doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los que
atribuye la producción del efecto jurídico que pretende (Palacio).
La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye normas
generales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria, con excepción
del Art. 548 C.P.C. Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la
prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el Art. 377 del C.P.C.N.
expresa que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma
o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
Ejemplo de posiciones
Para que jure como es cierto que el día tanto, a las 12 horas circulaba por calle Chacabuco
y caseros….
Deberá ofrecerse por escrito y la parte que la requiera acompañará en un sobre cerrado el
pliego de posiciones, que se reservará en secretaría hasta el día de la audiencia.
Es característica de la absolución de posiciones la intimación por una de las partes
para reconocer o negar la existencia de un hecho conducente al litigio.
Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa sobre ellos la carga
procesal de pronunciarse sobre las afirmaciones contenidas en el pliego. El alcance de
esta carga implica el deber de comparecer y declarar. Esta se diferencia de la carga publica
que pesa sobre el testigo, que como veremos en líneas más adelante, se integra por tres
209
actividades: comparecer, declarar y decir verdad, pues si no cumple es pasible de penas
(puede ser conducido por la fuerza pública y juzgado por el delito de falso testimonio, en
cambio, si el absolvente no comparece, genera una presunción legal en su contra que el
juez valorará en la sentencia.
La ley, atendiendo a distintas circunstancias, exime a la parte de la obligación de
concurrir al tribunal. Es el caso de las personas jurídicas de carácter público a las que,
en este supuesto, se les requerirá que declaren vía de informe escrito, bajo apercibimiento
de tener por confesa a la administración o repartición.
En el caso de tratarse de absolución de posiciones que deba rendir una persona
enferma o de edad avanzada, excepcionalmente el juez podrá trasladarse al domicilio del
absolvente. Esta circunstancia especial deberá esgrimirse y acreditarse previamente ante
el tribunal.
Otro caso de excepción se presenta cuando el absolvente reside en otra jurisdicción,
ya sea dentro de la provincia o fuera de ella, en este supuesto se dará comisión al juez que
corresponda y se libraran los oficios y exhortos necesarios.
Recordemos que la absolución de posiciones es un acto de carácter personalísimo,
por ello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y constituido.
Si se trata de una persona jurídica, la absolución de posiciones se prestará por
intermedio de sus representantes, habilitados al efecto según los instrumentos jurídicos
de su constitución.
En cuanto al procedimiento, la absolución de posiciones se recepciona en audiencia.
Sentencia.
Es la resolución judicial que se pronuncia sobre el fondo de las cuestiones
planteadas en el proceso y que concluye con su dictado. Se trata de la decisión definitiva
de la instancia. Deben ser dictadas en idioma nacional, sin raspaduras ni testaduras,
deben ser claras precisas y concretas, de modo que sean claramente comprensibles y no
requieran aclaraciones o susciten dudas, y deben decidir conforme lo pedido, con
fundamento lógico y legal por imperativo constitucional.
Tanto autos como sentencias deben extenderse en doble ejemplar, agregándose una
211
copia al expediente y la otra se protocoliza en biblioratos respectivos a cargo de la
Secretaría del Tribunal.
Sentencia:
Como ya sabemos, es el acto procesal que pone fin al proceso en su etapa de conocimiento
y dentro de la instancia en la cual se pronuncia; las mismas pueden ser clasificadas en:
Principio de Congruencia
El tribunal al resolver la cuestión sometida a decisión, debe hacerlo de acuerdo al
imperativo de congruencia, que es el principio normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las
peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de
los cargos o imputaciones penales formuladas contra el sindicado o imputado, sea de oficio
o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal),
para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o
imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de ellas.
Es decir, que, al momento de resolver, el judiciante, debe pronunciarse sobre el
thema
decidendum, el cual se encuentra conformado por la plataforma que surge de las
pretensiones deducidas por las partes. En efecto, aquellas constituyen el pivote en
derredor del cual gira todo el debate dialéctico que tiene lugar en el proceso, y sobre el que
ha de recaer el pronunciamiento definitivo.
De tal modo, entonces, la congruencia se cumple en la medida en que la sentencia
o resolución judicial se pronuncie en relación a lo que ha sido objeto de pretensión y
resistencia a esta. En otras palabras, solo es congruente el fallo que se expide de
conformidad a la pretensión del actor y la defensa esgrimida por el demandado; o a la
acusación si se trata de un proceso penal; o a los escritos presentados por las partes con
motivo de algún incidente suscitado durante el decurso del proceso.
La directriz examinada, es impuesta por las legislaciones rituales. Así el CPC, ley
8465, en relación a la sentencia de primera instancia establece en su art. 330 que “El
tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en
los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso”, y en orden a la
sentencia de segunda instancia estipula, como regla general, en su art. 332 que esta “solo
podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera”.
A tal principio, también aluden las leyes procesales cuando regulan el contenido que
212
debe reunir la sentencia. Así sucede, ej. con el CPP, ley 8123 y sus modificatorias que en
su art. 408 inc. 2 instituye que la sentencia debe contener “el voto de los jueces y jurados
sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de
los motivos de hecho y de derecho en que se basan”. Otros cuerpos utilizan formulas
similares en una norma independiente, tal lo que ocurre con la ley procesal del trabajo Nª
7987 y sus modificatorias que al tipificar los supuestos en que la sentencia será nula,
dispone la ineficacia de la sentencia que “recayere contra persona no demandada, sobre
asuntos no sometidos a decisión”. (art. 65 inc. 4ib).
Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de la técnica
legislativa tenida en cuenta para regular el principio de congruencia, su cumplimiento
exige “una rigurosa conformidad entre la sentencia (definitiva o interlocutoria) y los
sujetos, objeto y causa que individualizan a la pretensión y a la oposición o, en su caso, a
la demanda incidental y a su contestación”, o si se trata de un proceso penal, de una
estricta correspondencia entre la acusación y la sentencia.
Trámite.
Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al
de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por
igual plazo. Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el
tribunal podrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el recurso se
interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente el tribunal
abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días.
En síntesis:
El recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar sus propios errores.
Procederá contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o no aparejado
gravamen irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado los revoque por
contrario imperio. Se interpone fundado dentro de los 3 días. (Sin sustanciación es sin
213
traslado previo).
Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el juez revoque
por contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda, conceda la apelación para
que el tema sea reexaminado por la cámara.
También puede el agraviado interponer solo reposición: está renunciando a la
segunda instancia. Confía que esta no será necesaria.
Y como última alternativa, puede el agraviado, interponer apelación directa:
cuando entienda que la reposición será una pérdida de tiempo, porque el juez va a insistir
con su postura. Entonces apela directamente para que la cámara resuelva.
Procedencia:
Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario, procederá
solamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la
sentencia.
Tramite:
El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15 días de la
notificación de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado la resolución que se
ataca y bajo sanción de inadmisibilidad: debiendo contener:
- El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada motivo.
- La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.
- La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.
Motivos de la casación:
1. Por violación al principio de congruencia.
2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal.
3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento.
4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia.
5. Por violación de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que el fallo
que se trae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5 años.
7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal.
Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada.
Trámite:
Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el de casación.
Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal Superior de Justicia quien
resolverá, previa vista al fiscal general por el plazo de diez días.
Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de casación.
Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada.
PROCEDIMIENTOS:
- ORDINARIOS (417)
- GENERALES (Art. 411 C.P.C.)
- ABREVIADOS (418)
- DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C)
- ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de derecho
- CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC)
- GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC)
- EJECUTIVOS (Art. 409 CPC)
- ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC)
El recurso:
Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una resolución
judicial, pide su reforma o anulación, sea al mismo tribunal o a un tribunal
jerárquicamente superior.
ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de apelación para
reparar todo tipo de omisión, error o vicios de procedimiento. Ej.: aclaratoria, reposición
o revocatoria, apelación, nulidad, y directo o de queja.
EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de impugnación, sólo
proceden ante motivos concretos y preestablecidos por la ley. Se conceden respecto a
cuestiones específicamente determinadas por la ley. En cuanto a los efectos pueden ser:
- DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO
- SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO
- PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE.
216
- INMEDIATO o DIFERIDO.
RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las partes para
peticionar que el mismo juez mediante su modificación parcial, adecue la res. judicial a
los hechos y al derecho aplicable.
RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el tribunal
revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución. Evita los gastos y demoras
que supone la segunda instancia.
RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal
jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima
errónea.
RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelación. Procede por
defectos formales, y se tramita conjuntamente con la apelación.
RECURSO DE CASACION: Medio de impugnación de la sentencia con particularidades
especiales. Es un medio de impugnación por el cual una parte postula la revisión de los
errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la
correcta aplicación de la ley, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión. Es una
vía extraordinaria que como regla solo habilita el control de las cuestiones de derecho, y
no las de hecho.
RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que se interpone
cuando el juez deniega la admisión de un recurso ordinario, que procede con arreglo a
derecho.
RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de carácter
procesal instituido para mantener la supremacía de la constitución. El recurso de
inconstitucionalidad tutela para que se mantengan incólumes las garantías y los
principios rectores de la constitución, el recurso de casación tutela el control de legalidad
sobre las cuestiones de derecho y mantiene la uniformidad de la jurisprudencia.
QUEJA
El recurso de queja es un meta–recurso destinado a impugnar la resolución
jurisdiccional que deniega indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal, a fin
de que éste –ante quien se interpone– lo declare mal denegado (Arocena-Balcarce). La
queja, entonces, procede contra la resolución que deniega indebidamente un recurso que
procede ante otro tribunal (art. 485). El pronunciamiento que no concede un recurso es
legal cuando la resolución impugnada es irrecurrible, el recurso fue interpuesto fuera de
término o por quien no tenía derecho (art. 455). Por el contrario, será indebida cuando la
verificación de esas condiciones de procedencia de la impugnación se ha llevado a cabo
erróneamente o cuando la denegatoria procede del análisis de las condiciones de forma de
interposición del recurso que, como se infiere de lo expuesto, exceden tal materia de
control por el tribunal a quo para la concesión del recurso.
Embargo:
Afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y limita las
facultades de disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de condena.
3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.
- Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se
ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado
antes de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del
juicio o durante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas
ciertas y determinadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su despacho,
en nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.
Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el
embargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo hace
deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado. En
cuanto a los presupuestos de admisibilidad, no es necesario acreditar prima facie,
el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si
bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar
al tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se
entablara la correspondiente demanda.
- Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no está afectado
a la caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es
el que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un
título que goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la
verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarse fianza.
- Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el
resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente
de la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba después
de la sentencia con miras a su ejecución.
Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,
estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de efectivización. Si el objeto
de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para que lleven adelante
la medida, quien podrá usar la fuerza pública o allanar el domicilio a los fines del
cumplimiento de su cometido.
Inhibición general:
Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que, habiendo
lugar a embargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o
por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la
inhibición general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que
presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del
deudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los demás
requisitos que impongan las leyes.
Anotación de la litis:
218
Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere
una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción
en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere
sido desestimada, esta medida se cancelará con la terminación del juicio.
Intervención judicial:
Artículo 475 y siguientes.
Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del
acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o
como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador y/o
decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de sus
formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función
se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada o sumas depositadas,
sin injerencia alguna en la administración.
Medidas Cautelares:
Han sido definidas (proceso civil) como aquellas que tienden a impedir que el
derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la demanda y sentencia. Son resoluciones jurisdiccionales provisionales,
que se dictan in audita parte, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos
personales o patrimoniales. Son resoluciones del órgano jurisdiccional y su objeto consiste
en asegurar la eficacia de la sentencia a dictar, significan un anticipo asegurativo de la
garantía jurisdiccional. En el proceso penal, son denominadas como medidas de coerción
e implican en general restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del
imputado o de terceras personas. En el procedimiento familiar las cautelares procuran la
protección de la familia en su integridad. Pueden ser de carácter pecuniario también y
muy especialmente personales.
Requisitos de admisibilidad:
Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del derecho o la
acreditación de la probabilidad de su existencia.
Peligro en la demora: Quién solicita la protección debe acreditar también el peligro
en la demora. Esto último puede concretarse mediante una simple manifestación ante el
tribunal de “el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal.
La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las partes.
Se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria que garantiza
a la parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le
pudiere ocasionar.
Caracteres:
La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de autoridad ya que está
al servicio de otro principal.
La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias será condicionado
219
por la vigencia del trámite principal y si desaparece lo que le dio origen, deben cesar
también las que fueron ordenadas en base a ello.
La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de las partes,
puede ser ordenado su levantamiento, su sustitución o su cambio a pedido del deudor si
este propone otra que estime más conveniente y en tanto ello no perjudique los intereses
del acreedor.