Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ DAÑO ~ DAÑO

RESARCIBLE ~ RESPONSABILIDAD MEDICA ~ ASISTENCIA MEDICA ~ EJERCICIO PROFESIONAL

~ ERROR MEDICO ~ ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~ HECHO DEL HOMBRE ~
MALA PRAXIS MEDICA ~ MALA PRAXIS ~ OBLIGACIONES DEL MEDICO ~ MEDICO ~ PERICIA
MEDICA ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ~ RIESGO QUIRURGICO ~ TRATAMIENTO MEDICO ~ COSA
RIESGOSA ~ DAÑO CAUSADO CON LA COSA ~ DAÑO CAUSADO POR COSAS INANIMADAS ~
DAÑO CAUSADO POR LA COSA ~ OBLIGACION DE SEGURIDAD ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~
OBLIGACION DE MEDIOS ~ OBLIGACION DE RESULTADO ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~
PRESUNCION ~ CULPA ~ DERECHO COMPARADO
Título: La responsabilidad del médico ante los olvidos quirúrgicos: el principio "res ipsa loquitur"
Autor: Calvo Costa, Carlos A.
Publicado en: LA LEY 05/03/2009, 05/03/2009, 3 - LA LEY2009-B, 212
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G (CNCiv)(SalaG) CNCiv., sala G ~ 2008-12-15 ~ Kerdocas,
Verónica del Rosario c. Medicorp Argentina S.A. y otros

Sumario: SUMARIO: I. Los hechos. - II. El oblito quirúrgico: concepto y responsabilidad. - III. El
principio "res ipsa loquitur" y la presunción de culpa. - IV. Colofón.
I. Los hechos
De la lectura del fallo que anotamos surge que la Sra. Verónica del Rosario Kerdocas fue sometida a una
operación cesárea el día 17/07/06 en el Sanatorio Privado Santa Inés, a fin de dar a luz a su hijo. Producido el
nacimiento fue conducida a una habitación común y a las pocas horas comenzó a evidenciar episodios febriles,
vómitos y diarrea. El día 24/07/06, a pesar de que aún persistía el cuadro febril, fue dada de alta por el obstetra
actuante.
También destaca el decisorio que estando ya en su domicilio, en los días y semanas posteriores, la Sra.
Kerdocas comenzó a sentir fuertes dolores abdominales, ante lo cual el día 26/09/96 fue internada en la Clínica
Modelo de Morón, en donde —previa realización de estudios— fue sometida a una intervención quirúrgica con
anestesia total. En ella se logró detectar un tapón de gasa que obstruía el intestino delgado y que había causado
en la paciente un importante cuadro infeccioso. Debido a esta infección, fue necesario extirparle a la Sra.
Kerdocas 20 cm de su intestino delgado y la trompa de Falopio izquierda.
El Tribunal hizo lugar a la demanda condenando al médico cirujano que intervino en la cesárea, a la
instrumentadora y al establecimiento asistencial en donde se realizó la cesárea, haciendo también extensiva la
condena a las compañías aseguradoras del sanatorio en la medida de los seguros que mantenía por separado.
Del fallo de Cámara que aquí anotamos, merecen destacarse las siguientes consideraciones efectuadas por el
Tribunal en su sentencia, que nos posibilitarán efectuar su análisis:
- A raíz de las pruebas producidas en autos y de las constancias de la causa penal instruida al efecto, el
Tribunal tuvo por acreditados los hechos invocados en la demanda y la existencia del oblito quirúrgico.
- Ninguno de los codemandados ni las citadas en garantía probaron que la Sra. Kerdocas hubiera sido
operada en otra parte del cuerpo con posterioridad a la cesárea y antes de la intervención quirúrgica del día
26/09/96, a fin de acreditar que el olvido de la gasa pudo haberse producido en otro acto médico distinto de la
cesárea. Concluye el tribunal que "no se necesita entonces demasiada perspicacia para concluir que la gasa
quedó olvidada en su abdomen en la mañana del 17 de julio de 1996".
- Luego de invocar profusa doctrina y jurisprudencia, concluye que el olvido de una gasa en el cuerpo del
paciente genera en cabeza del profesional médico un supuesto de responsabilidad subjetiva, por lo cual la
presencia de un oblito quirúrgico comporta un supuesto de culpa por parte del cirujano.
- Ante la sola presencia del oblito, esa culpa —a pesar de tratarse de una obligación de medios— puede ser
inferida por el juez a partir de ciertos indicios probatorios y por aplicación del principio res ipsa loquitur.
- Acreditada, pues, la culpa del cirujano y por ende su responsabilidad, se configura también el deber de
responder del establecimiento asistencial en razón de la obligación de seguridad que ha asumido frente al
paciente (cfr. art. 1198 CC).
Trataremos, pues, de referirnos a algunos aspectos del fallo que consideramos relevantes comentar.
II. El oblito quirúrgico: concepto y responsabilidad
A) A modo de introducción, estimamos importante recordar que es frecuente que en la actividad médica los
profesionales de la salud utilicen cosas en el desarrollo de su labor, y también es posible que de su empleo se
deriven daños hacia el paciente. Es así que en la medicina actual es usual la aplicación de sueros, implantes,
medicamentos, líquidos de contraste para la realización de estudios, etc., como también de instrumentos
sofisticados que son susceptibles de ocasionar daños sobre aquellos a quienes se les aplica.

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 Al respecto, el derecho argentino distingue –a los fines de la atribución de responsabilidad cuando ello
sucede- entre el daño causado con la cosa y por la cosa (art. 1113, 2do. párrafo). En el primer supuesto, cuando
existe daño causado con la cosa, la responsabilidad que se le atribuye al dueño o guardián es eminentemente
subjetiva, y les bastará a éstos acreditar su ausencia de culpa o la causa ajena que fractura el nexo causal para
repeler las acciones que se impetren en su contra. A diferencia de ello, cuando el daño es ocasionado por la cosa
—en razón de su vicio o de su riesgo— la responsabilidad es objetiva y el responsable sólo podrá eximirse
acreditando la causa ajena, es decir, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba
responder o el caso fortuito / fuerza mayor.
Ahora bien, sabido es que son múltiples las actividades del médico que involucran cosas; basta mencionar,
por ejemplo, el uso de bisturí en las intervenciones quirúrgicas, el uso de medicamentos en los tratamientos
recomendados, los rayos X en las radiografías, el rayo láser, el fórceps, etc. Sin embargo, consideramos esencial
distinguir si el daño que sufre el paciente se debe al hecho mismo de la cosa, derivado de su propia gravitación,
o si, por el contrario, dicha circunstancia no tiene entidad frente al acto médico en sí, el que absorbería la
incidencia de la cosa (1).
Ello así, puesto que como bien lo manifiesta una calificada doctrina, en tanto y en cuanto el daño sea
ocasionado mediando la utilización de una cosa pero estando ésta supeditada al hecho científico, no podrá
hablarse de un daño provocado por la cosa (2), dado que el perjuicio deberá ser imputado al "acto médico puro"
(vgr. el corte que efectúa el cirujano con un bisturí en un campo anexo al que debía operar: el daño ocasionado
con dicho instrumento queda absorbido en su totalidad por el accionar científico del profesional, resultando pues
jurídicamente irrelevante que el mismo se haya llevado a cabo a través de un elemento cortante) (3). Se insiste,
acertadamente según nuestro parecer, en que si las cosas desempeñan un rol secundario (puesto que han sido un
"instrumento puramente pasivo y obediente de su guardián", como decían los Mazeaud) (4), de escasa
gravitación en el objetivo final perseguido, y de su utilización se derivan daños, éstos deberán ser considerados
como resultantes del hecho humano del profesional actuante y no de la participación de la cosa, dado que el
papel desempeñado por esta última es accesorio y de escasa relevancia (5), siendo lo verdaderamente importante
el hecho científico del médico actuante. En tal caso, debemos destacar que —más allá de que el daño sea
encuadrable en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual— lo importante es que estamos en
presencia de un supuesto de responsabilidad por el hecho propio o personal, pero no de la cosa.
Resulta evidente, pues, según nuestro parecer, que la responsabilidad objetiva por riesgo sólo puede
configurarse cuando el daño es causado por el hecho de la cosa y de ningún modo por el hecho científico del
profesional (acto médico puro) como puede suceder en ámbito propio de las intervenciones quirúrgicas
practicadas por los cirujanos, ya que aun cuando adquiera importancia la utilización del instrumental necesario
para realizar el acto, en la medida que éste no cree un riesgo anormal que escape al control del profesional que
lo manipula, lo más relevante en tal caso es la actividad desplegada por el cirujano en función de la técnica
operatoria empleada y de sus conocimientos de la ciencia médica.
En cambio, se debe hablar de "hecho de la cosa" cuando ésta ha sido la causante del daño como resultado de
su riesgo o vicio, superando el control que la conducta humana pudiera tener sobre ella (6) como puede ocurrir,
por ejemplo, cuando a pesar del buen uso que el médico efectúa de la cosa, los defectos que ésta posee son los
que provocan el daño. En este caso, cabe decir que el perjuicio se ha producido con independencia del acto
médico puro en sí mismo. A modo de ejemplo, podemos decir que encuadran en este concepto: a) un bisturí
eléctrico que provoca algún tipo de descarga anormal y ocasiona quemaduras al paciente; b) el termostato de
una incubadora con funcionamiento defectuoso que termina produciendo daños al bebé que se hallaba en ella; c)
el implante de un marcapasos reciclado defectuosamente desinfectado que provoca en el paciente un shock
séptico; d) las transfusiones de sangre infectada (así, al menos, lo entiende la jurisprudencia mayoritaria.
Veamos, pues, qué sucede en los casos de olvidos quirúrgicos.
B) A fin de ingresar en uno de los temas relevantes del fallo que comentamos, nos referiremos expresamente
a los casos de olvidos de esas cosas en los cuerpos de los pacientes durante las cirugías (comúnmente llamados
"oblitos quirúrgicos"), en donde el daño que se provoca reconoce su causa inmediata en el uso que de ellas hace
el profesional de la medicina.
Se denominan oblitos quirúrgicos aquellos casos en los cuales, con motivo de una intervención quirúrgica,
se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales
intervinientes (7). Si bien los casos más frecuentes resultan ser los olvidos de gasas o compresas en el organismo
del enfermo, se presentan también situaciones —tal vez más aisladas— en los cuales el oblito es respecto del
instrumental quirúrgico, como ser una tijera, una pinza de Kocher, una aguja, etc., dando lugar a reclamos
judiciales por parte de quien padece el perjuicio quien, generalmente, debe volver a ser intervenido
quirúrgicamente para subsanar la situación dañosa que el olvido médico ha provocado.
Si bien en muchos casos estos elementos olvidados por los cirujanos en los organismos de los pacientes
resultan ser inocuos, no menos cierto es que también en muchas situaciones pueden ser la causa de graves
infecciones o enfermedades con importantes consecuencias dañosas para el enfermo que lo sufre. No obstante
esta aclaración, consideramos a priori que cualquier persona que tome conocimiento que ha quedado dentro de

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su cuerpo algún elemento que fue utilizado en una cirugía, seguramente sufrirá una afectación de su integridad
espiritual, provocándole molestias, angustias, etc. por el solo hecho de saberlo, lo cual es susceptible de
provocar cambios en su manera de ser, de querer y de entender en comparación a como se encontraba con
anterioridad al acto quirúrgico.
Sin embargo, tal como lo advertiremos al momento de analizar la responsabilidad civil y a tenor de la
clasificación que hemos efectuado supra entre "actos médicos puros" y "hechos de la cosa", el caso de los
oblitos quirúrgicos es difícil de ser encuadrado en forma contundente e indiscutible en cualquiera de ellas, por lo
cual debemos estudiar qué tipo de deber de responder engendra en el profesional médico que lo comete.
Al respecto, estimamos que si bien en ellos participa una cosa —de modo preponderante— en la producción
del daño, no se puede afirmar a ciencia cierta que ella haya superado el control de la actuación médica, como
ocurría en el supuesto de los daños ocasionados mediando cosas defectuosas. Ello así, puesto que si bien ha
existido una intervención de la cosa que parece haber excedido el obrar humano, éste último sigue
prevaleciendo aun cuando ha sido efectuado en forma deficiente. La doctrina argentina mayoritaria, no hesita en
afirmar que se trata de daños causados por el médico con la cosa, debido a que en ellos el hecho de la cosa
sometida en un principio dócilmente al control humano se ha independizado y ha escapado del acto médico puro
(8). Sin perjuicio de ello, estimamos que la presencia de un oblito quirúrgico en el cuerpo del paciente configura
el incumplimiento de una obligación de medios (9), y que el problema planteado por él debe resolverse en el
ámbito de culpa del médico (10). Esta postura también es defendida en los países europeos del derecho
continental, por prestigiosos autores franceses (11) e italianos (12).
Frecuentemente, estos olvidos se deben a situaciones de imprudencia, impericia y negligencia de los
profesionales, que pierden el control de los elementos utilizados durante un acto quirúrgico; en una gran
cantidad de casos, éstos son descubiertos por la sintomatología que presenta el paciente en el postoperatorio de
manera inexplicable e ininteligible para los médicos (vgr. dolores en la zona operada, fiebre, etc.).
La esencia de la culpabilidad profesional residirá, en tales casos, en la omisión en que ha ocurrido el médico
al prescindir de aquellas situaciones preventivas que le permitirían advertir el olvido, como puede ser, por
ejemplo, el recuento de las gasas y de las compresas utilizadas en el acto quirúrgico, en donde el campo
operatorio hemorrágico posiblemente provoque la confusión de dichos elementos con los tejidos al estar
embebidos con sangre. Por lo tanto, la sola presencia del oblito hará presumir un comportamiento negligente por
parte del profesional que ha incurrido en él (13), quien tendrá que demostrar —a fin de exonerar su
responsabilidad— su ausencia de culpa y su actuar diligente (por ejemplo, que se estaba ante una operación de
urgencia y que estaba en serio riesgo la vida del paciente).
Por nuestra parte, estimamos que en todo acto quirúrgico el cirujano no debe abandonar el quirófano hasta
tanto adquiera la certeza de que no han quedado cuerpos extraños en el paciente operado; algunos autores que
han estudiado en profundidad esta problemática, advierten que si la instrumentadora advierte al cirujano el
faltante, a éste le corresponde proceder a su búsqueda y, salvo casos muy excepcionales no debe cerrar hasta
hallarlo (14). Sin embargo, estimamos nosotros que ello debe erigirse en un principio general de actuación, pero
no puede resultar un imperativo para el médico cuando —de extenderse el acto quirúrgico a raíz del elemento
perdido— se ponga en serio riesgo la vida o la salud del paciente (vgr. si se está ante una operación delicada y
urgente, o si han existido complicaciones en ella).
C) Pues bien, tratándose de supuestos de daños ocasionados con la cosa, resulta de aplicación el art. 1113,
párrafo 2°, apartado 1° del Código Civil (de encuadrarse la relación médico / centro asistencial – paciente en la
órbita extracontractual), puesto que lo relevante en ellos es que el hecho humano prevalece en la comisión del
daño, mientras la cosa —que se encontraba ab initio sometida al control humano— adquiere autonomía o se
escapa del marco del acto médico propiamente dicho (15). En el supuesto de que se trate de una relación
contractual, como el del fallo que comentamos, la responsabilidad encontrará fundamento en la obligación de
seguridad que está a cargo del facultativo (cfr. art. 1198 CC). Lo importante, en tales casos, es que continúa
prevaleciendo el hecho humano a pesar de ser defectuoso.
A diferencia de lo que ocurría en el daño ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa, en el caso de los
olvidos quirúrgicos (que, como hemos dicho son supuestos de daños ocasionados con las cosas) la
responsabilidad será subjetiva, ya que su fundamento residirá en la culpa del médico; en consecuencia, el
profesional se liberará de su obligación de responder en la medida que logre acreditar su falta de culpabilidad.
Sin embargo, como acertadamente lo sostiene Vázquez Ferreyra, en materia extracontractual dicha culpa se
presumirá por tratarse de un daño causado con la cosa, mientras que en el ámbito contractual, si bien la
obligación es de medios, la culpa quedará también presumida pues en estos casos resultará de aplicación el
principio del "res ipsa loquitur" (las cosas hablan por sí mismas) —al cual nos referiremos seguidamente— (16)
o la prueba de presunciones que obliga al profesional a desvirtuarla acreditando que actuó en la ocasión con
idoneidad, prudencia y diligencia. Es decir, la sola presencia del oblito le permitirá al juez inferir la culpa del
médico a partir de determinados indicios probatorios, presumiendo que no ha adoptado los mecanismos
adecuados (recuento de materiales) para impedir que ello ocurra. Claro está que se tratará, en definitiva, de una
presunción juris tantum que debe admitir la prueba en contrario (la inculpabilidad del médico).

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 En la actualidad es dominante la jurisprudencia nacional y provincial que también se ha referido en extenso
a los oblitos quirúrgicos, haciendo aplicación de estos principios que acabamos de exponer (17).
III. El principio "res ipsa loquitur" y la presunción de culpa
A) Al ser generalmente el deber de los médicos "de medios o de actividad", incumbe al paciente –por regla
general- la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a una especial razón de ser: el incumplimiento en una
obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada ésta, la falta de
pago de la obligación queda evidenciada.
Constituye un principio general en la ciencia jurídica que el juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones
que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso, con independencia de la persona que
haya proporcionado la prueba (18). No obstante, y si bien por principio no deben ser tenidos en cuenta los
hechos que no resulten efectivamente probados por quien los invoca, lejos está de que ellos se reputen como
inexistentes en el ámbito de la responsabilidad civil médica.
También como regla que rige en la materia, como lo estudiaremos seguidamente, es de destacar que no basta
con la revelación del daño para obtener, como consecuencia —por deducción lógica o por vía presuncional—, la
existencia de culpa (19), aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Estimamos, por nuestra parte, que
no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre
el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el
profesional de la medicina pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo. Pero, sin embargo, a fin de posibilitar
que toda exculpación del profesional de la medicina enjuiciado sea efectuada luego de un análisis de las pruebas
rendidas en un caso determinado (y no, como suele ocurrir, por imposibilidad del paciente —o de sus herederos
si ha fallecido éste— de producirlas en el expediente), y de no mostrarse insensible a los intereses de la víctima,
es que tanto la doctrina y la jurisprudencia (nacional y extranjera) han acudido a tendencias modernas orientadas
a aligerar y/o a invertir la carga probatoria respecto de la culpa médica que pesa sobre actor (el paciente) en un
proceso judicial: una de ellas es la del principio "res ipsa loquitur".
B) La regla del "res ipsa loquitur", emanada de países del Common Law (the things speaks for itselves),
consiste en una presunción en virtud de la cual —a falta de la existencia de prueba directa— se permite deducir
de un hecho probado y evidente la existencia de culpa (20). Actualmente, tiene alto predicamento en EE.UU.,
Canadá, Australia e Inglaterra, aunque también ha penetrado en algunos países del derecho continental (vgr.
Argentina) que lo han invocado en varias sentencias.
Es una regla probatoria por la cual la culpa se infiere de un hecho inexplicable, del tipo que no ocurre
normalmente en ausencia de culpa (21). En materia de responsabilidad médica, es aplicable –por ejemplo-
cuando una persona sufre un daño por un instrumento o medicamento que está sometido al control de otra, sin
que su uso ordinario con el cuidado preciso produzca daños: se deduce, pues, la culpa del demandado sin que el
accionante tenga la necesidad de probar la negligencia del profesional (22).
La teoría reconoce su origen en el fallo británico "Byrne v. Boadle" (1863) (23), en donde el tribunal (a
través del voto del juez Pollock) determinó que un barril que cae desde la ventana de un almacén, lesionando a
un peatón que circulaba por la vereda, hace presumir la negligencia, la cual puede destruirse por prueba en
contrario; ello, debido a que los barriles —se alegaba— no caen desde la ventana de un edificio, si están bien
cuidados. Dos años más tarde, en el caso "Scout v. London", el tribunal estableció que cuando el objeto que
causa el daño está bajo el control del demandado o sus empleados, y se produce un accidente que no suele
ocurrir en el curso de los acontecimientos; si quienes están encargados de controlar la situación actúan con
diligencia, a falta de una explicación por parte del demandado, constituye prueba razonable de que el accidente
se produjo por falta de diligencia (24).
En el ámbito de la medicina, la primera invocación de esta teoría, se dio en 1944 en EE.UU. en el fallo
"Ybarra v. Spangard", donde la Corte de California infirió la culpa del cirujano a raíz del resultado inusual de la
operación, toda vez que el paciente había ingresado al quirófano con un cuadro de apendicectomía y, como
resultado de la intervención, finalizó con parálisis y atrofia del hombro derecho (que era una parte sana del
organismo) (25). En dicha sentencia el Tribunal determinó que todos los que habían participado en la operación
(cirujanos, anestesistas, nurses) debían ser condenados, debido a que cuando un sujeto recibe una lesión inusual
estando inconsciente en el curso de una intervención médica, todos los demandados que tuvieron un control
sobre su cuerpo o instrumentos que pudieron haber causado las lesiones deben ser convocados para que
enfrenten la inferencia de culpa suministrando una explicación de comportamiento, es decir, que explicaran de
qué manera se había dañado el paciente (26).
En la órbita médica, reiteramos, este principio se tornará operativo frente al acaecimiento de hechos en los
cuales "las cosas hablan por sí mismas", donde existe una circumnstantial evidence, que permite inferir no sólo
la culpa sino también —frecuentemente— la relación causal (27): por ejemplo, cuando se amputa la pierna
equivocada, cuando el ginecólogo deja materia ovular en el curso de un raspado (28), o cuando existen oblitos
quirúrgicos (olvidos de gasas —como el caso que nos ocupa— o pinzas en el cuerpo del paciente), cuando se
provocan quemaduras al paciente durante una intervención quirúrgica a través de lámparas, electrobisturíes o

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rayo laser, cuando el paciente sufre daños en partes sanas de su organismo que están cercanas o en el área de
tratamiento, etcétera. Del análisis de la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, puede inferirse que la
aplicación del res ipsa loquitur, requiere, como presupuestos esenciales: a) la presencia de un daño que
normalmente no hubiera sucedido sin que el profesional hubiera incurrido en una conducta negligente, siendo
esta última, la causa más probable del perjuicio; b) debe haber posibilidad de control sobre el paciente y sobre el
instrumental empleado; y c) no debe existir concausalidad del paciente, es decir, que no se pueda atribuir culpa
alguna a este último (contribución de la víctima en la producción del daño).
Estos argumentos aparecen en su mayoría reflejados en un reciente fallo norteamericano:
* Tribunal de Apelaciones de 3a división del Distrito Judicial Este de Missouri• 25/04/2000• Cora Belle
Zumwalt c. Theodore Koreckij y The Jefferson Memorial Hospital Association• RCyS 2001-IV, 263 - RCyS
2001, 1493 • "La aplicación de la doctrina de "res ipsa loquitur" en materia de mala praxis médica suprime la
necesidad de contar con prueba directa de la negligencia al permitir que ésta sea deducida por el jurado cuando
el actor demuestra: a) que el hecho que causó la lesión por lo común no tiene lugar si no media negligencia, b)
que los medios que causaron la lesión están al cuidado y bajo el control del demandado y c) que éste posee
conocimientos superiores o bien los medios para obtener información sobre la causa del hecho".
A través de esta teoría, se intentan superar las dificultades que —en materia de prueba de la culpa— se
suelen suscitar en la responsabilidad médica. Es decir, caen bajo su órbita aquellas situaciones en las que todo
resulta tan claro que el daño no puede ser explicado si no se atribuye un grado de culpa a su autor (29): procede
su aplicación, por ende, toda vez que el paciente ha confiado su seguridad en el médico, y, además, porque es
este último quien se encuentra en mejor situación de explicar lo sucedido. En razón de la aplicación del res ipsa
loquitur, pesa sobre el médico la tarea de controvertir la presunción de culpabilidad que se ha inferido del daño,
explicando de qué manera sucedieron los hechos que finalizaron con el perjuicio sufrido por el paciente. Claro
está que, tratándose de una presunción, a través de la aplicación de este principio el juez no adquiere la certeza
de que haya sido la culpa la causa del daño del paciente, pero sí forma su convicción respecto a que —si no es
desvirtuada por el médico mediante la prueba en contrario— aquélla ha sido la causa más probable del
perjuicio. De tal modo, al paciente (o a sus herederos, si éste falleció), le bastará con probar el daño, pesando
sobre el profesional la prueba de que actuó sin culpa y que la ocurrencia del daño ha sido ajena a su proceder.
Sin embargo, estimamos que sólo es posible que el intérprete acuda a la teoría del res ipsa loquitur en
aquellos casos en donde la prueba pericial no ha sido convincente para el magistrado que debe sentenciar; por el
contrario, de existir peritajes que permitan recomponer una relación causal compleja, deberán "hablar" los
informes periciales y no las "circunstancias" o las "cosas por sí solas".
El profesor uruguayo Gamarra, con agudeza, destaca que el res ipsa loquitur contribuye eficazmente para
que la práctica tribunalicia extienda y profundice el uso de argumentos lógicos —de naturaleza inductiva de
cuño presuncional— en el juzgamiento de la responsabilidad de los médicos y centros de asistencia. También,
agrega, ha influido propiciando en otros países la aparición de nuevas figuras (vgr. la culpa virtual —faute
virtuelle— en Francia), las cuales persiguen el mismo fin y adoptan sus principios básicos. Sin embargo, no
todo evento dañoso ni cualquier resultado desfavorable de una intervención médica autoriza a invocar la regla,
sino sólo aquél que, a la luz de la experiencia ordinaria, permita inferir que alguien debió incurrir en culpa (30).
Por último, advertimos por nuestra parte que el principio del res ipsa loquitur guarda una íntima relación con
el que consagraba el derogado art. 1253 del Código Civil Español, que establecía la posibilidad que de un hecho
cierto y probado, se deduzca otro, con el que existe un enlace preciso y directo (31). En apoyo a este criterio
probatorio establecido por dicha norma (hoy inexistente en el ordenamiento jurídico de aquél país, reiteramos,
ya que ha sido abolido por la Ley 1/2000 del 7 de enero), una calificada doctrina española (32) sostenía que el
hecho de que la culpa del médico no se presumiera, no significaba que no pueda acreditarse por medio de la
prueba de presunciones a través de la inferencia lógica, por lo cual era posible que a partir de un hecho
demostrado se pudiera deducir otro (que era el que había que probar), siempre que entre el primero y el segundo
existiera un enlace preciso y directo.
También se reconoció la existencia de analogía entre el res ipsa loquitur y la llamada prueba prima facie o
"Anscheinsbeweis" que se desarrolló en Alemania. Ella consiste en deducir la causalidad y la culpa de patrones
emanados y construidos por la práctica médica a lo largo del tiempo; la conclusión o convencimiento, a
diferencia de la prueba de presunciones, se obtiene no de un hecho absolutamente probado sino de un suceso
típico o máxima de experiencia (33). De tal modo, si la experiencia indica que de haberse comportado con
normalidad el profesional el daño no se tendría que haber producido, ello crea prima facie una presunción de
culpa que el médico deberá desvirtuar mediante la prueba en contrario (34).
La jurisprudencia argentina invoca actualmente esta teoría en determinadas ocasiones, ya sea para tener por
acreditado un daño determinado que no se ha probado fehacientemente, o bien en el caso en que no se había
podido probar la culpa del agente en forma directa (35).
IV. Colofón
Estimamos que el fallo dictado por la Excma. Cámara arriba a una solución justa toda vez que los

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profesionales demandados no han logrado desvirtuar la correcta presunción de culpabilidad que pesaba sobre
sus espaldas ante la existencia del tapón de gasa en el organismo de la actora.
Consideramos que es un fallo que echa luz sobre un tema no siempre del todo claro para los magistrados que
deben resolver cuestiones análogas a las que el caso que comentamos nos presenta.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 238.
(2) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 3ra.
edición renovada, 2006, p. 418.
(3) SZAFIR, Dora – VENTURINI, Beatriz, "Responsabilidad médica en el Mercosur. Jurisprudencia
sistematizada y anotada", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997. Afirman las distinguidas
juristas uruguayas que "cuando la cosa ha sido una extensión de la mano del hombre, como ocurre con el bisturí
del cirujano, la jeringa de la enfermera o la anestesia del especialista, no desplaza el actuar humano" (p. 41).
(4) MAZEAUD, HENRI y LEÓN – TUNC, André, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual", traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1977, T.2, Vol.
I, ps. 255 y siguientes.
(5) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas
inanimadas en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1981-B, 778; CAZEAUX, Pedro-TRIGO REPRESAS,
Félix "Derecho de las obligaciones", Ed. Platense, 3ª edición, La Plata, 1996 T. V, ps. 580 y siguientes;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", LA
LEY, 1976-C, 64. quien manifiesta que "la responsabilidad objetiva por riesgo sólo puede configurarse cuando
el daño es causado por el hecho de la cosa y de ningún modo en el hecho propio del médico que consiste en la
intervención quirúrgica practicada por el profesional, pues por mucho que se considere importante y decisiva la
utilización de elementos físicos instrumentales, no puede subestimarse lo que es fundamental en el mismo, o
sea, la actividad desplegada por el cirujano en función de la técnica operatoria empleada, de sus conocimientos
de la ciencia médica y de su idoneidad y ética profesionales".
(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en Belluscio, Augusto (dir.) – Zannoni, Eduardo (coord),
"Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 457; LORENZETTI, Ricardo
L., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, T. II, p. 89.
En el derecho uruguayo, véase: SZAFIR, Dora – VENTURINI, Beatriz, "Responsabilidad médica en el
Mercosur. Jurisprudencia sistematizada y anotada", ob. cit. Allí, citando a los Mazeaud, destacan textualmente
que "no hay acción de la cosa más que cuando la misma escapa al dominio material del hombre. Habría que
determinar si ésta actuó activa o pasivamente, si obedeció a los mandatos de su dueño, si ha escapado o no al
control humano" (p. 41).
En contra: GAMARRA, JORGE, "Responsabilidad civil médica", Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1989, T. 2, quien califica como "infeliz" el regreso a la doctrina del "hecho autónomo de las
cosas", afirmando textualmente que "las (expresiones utilizadas respecto a que las) "cosas son indóciles",
"desobedecen los mandatos del dueño", "escapan", "se independizan", etc. (...) merecen la tacha de
"deformación antropomórfica" (...); escapar o desobedecer sólo pueden concebirse referidos a un sujeto dotado
de voluntad y no a una cosa inanimada" (p. 103).
(7) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", ob. cit., p.
235.
(8) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas
inanimadas en el ejercicio de la profesión", LA LEY, 1981-B, 781.
BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", ob. cit., p. 419.
(9) En este sentido: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la
medicina", ob. cit., p. 220.
(10) En este sentido: GAMARRA, Jorge, "Responsabilidad civil médica", ob. cit., T. 2, p. 255. Aclara que
siendo la intervención quirúrgica un acto médico, éste debe juzgarse por los principios de la culpa; en razón de
ello, el profesional responde sólo cuando incurre en ella. El ilustre profesor uruguayo estima importante resaltar
que "el fracaso total inculpable de la operación no hace responsable al profesional; el oblito no es más que un
fracaso parcial (de ella)".

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 (11) PENNEAU, Jean, "La responsabilité médicale", Ed. Sirey, París, 1977, ps. 76 y ss.; MEMETEAU,
Gérard, "La responsabilitè civile médicale en droit comparé français et québecois", Centre de recherche en droit
privé et comparé du Québec, Montreal, 1990, p. 84.
(12) SANTORO, Guido, "La responsabilitá contrattuale", Cedam, Padova, 1992, p. 238; CATTANEO,
Giovanni, "La responsabilità del professionista", Giuffrè Editore, Milano, 1958, p. 336.
(13) CALVO COSTA, Carlos A., "Daños ocasionados por la prestación médico asistencial", Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 406.
(14) SZAFIR, Dora – SILVA, Celso, "Error quirúrgico inexcusale: ¿a quién demandar?", Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, p. 43.
(15) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", ob. cit., p. 419.
(16) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina", ob. cit., ps.
252 y siguientes. Agrega, textualmente, que "a los efectos de tener por acreditada la "no culpa" del profesional
interviniente, resulta importante analizar la complejidad de la intervención, el tipo de material olvidado, y la
mayor o menor complejidad y/o peligrosidad que implica retirar dicho material" (p. 253).
(17) Cám. Apel. Civ. y Com. Córdoba, 7ma, 22/04/2005, "S. F. A. c. H. P. Centro Médico de Córdoba
S.A.", Lexis N° 1/70021901-1 y 1/70021901-2; CNCiv., sala C, 07/07/2005, "Reynoso Arellano, Verónica A. y
otros c. P., J. C.", RCyS 2005-VII, 88; Cám.Apel. Río Grande, sala Penal, 30/03/2005, "Villagra, Claudia L.",
LLPatagonia 2005 (octubre), 1235; CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 09/12/2004, "Riopedre de Rossi Mirtha
Alejandra c. Avendaño Gabriela Ofelia y otros", inédito; Sup. Corte de Justicia Mendoza, sala I, 11/11/2004,
"Díaz, Carmen c. Hospital Perrupato y otros", LLGran Cuyo 2005 (mayo), 405; CNCiv., sala B, 30/04/2003,
"N. F. A. c. Asoc. Francesa Filatrópica y de Beneficiencia", inédito.
(18) SANCHEZ GOMEZ, Amelia, "Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios",
Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 258.
(19) En contra: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1985, ps. 210, 291 y ss., en donde manifiesta, refiriéndose a la conducta médica, que "probado el daño
por el accionante ha de ser el demandado quien debe probar acabadamente el cumplimiento" (p. 292) .
En idéntico sentido, MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo L., "Contratos médicos", Ed.
La Rocca, Santa Fe, 1991, ps. 342 y siguientes.
(20) PROSSER, William - KEETON, Page, "On the Law of Torts", Ed. Saint Paul, Minnesota, 1984, p. 242
y ss.; LAMBERT FAIVRE, Yvonne, "Le droit du dommage corporel. Sistémes d'indemnisation", Ed. Dalloz,
París, 2001, p. 431 y ss.; MARKESINIS, Basil – DEAKIN, Simon, "Tort law", Oxford University Press,
Oxford, 1994, ps. 160 y ss.; CARBONNIER, Jean, "Sociologie juridique", Press. Univ. France, París, 1994, p.
286; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil de profesional liberal", Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 307; CABANILLAS SANCHEZ, Antonio, "Las obligaciones de actividad y de
resultado", Bosch, Barcelona, 1993, p. 166.
(21) LORENZETTI, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", ob. cit., T. II, p. 221.
(22) SANCHEZ GOMEZ, Amelia, "Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios",
ob. cit., p. 274.
(23) Algunos autores españoles, como Galán Cortés y Llamas Pombo, afirman que la expresión res ipsa
loquitur fue utilizada por primera vez por Cicerón como argumento probatorio, en el Discurso Pro Milone. A lo
largo de su defensa de Milón, Cicerón intentó demostrar que si Milón mató a Clodio fue en legítima defensa,
pues las circunstancias, a su juicio, eran elocuentes: Milón iba con ropa que entorpecía la lucha, en carruaje y en
compañía de su esposa, mientras que Clodio iba solo, a caballo y armado. Estos datos, para Cicerón, eran
reveladores de la falta de intención de Milón de cometer un asesinato (véase, GALAN CORTES, Julio C.,
"Responsabilidad civil médica", Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 147, en especial nota nro. 122; LLAMAS
POMBO, Eugenio, "Doctrina general de la llamada culpa médica", Ponencia presentada en el "Tercer Congreso
Nacional de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros",
Salamanca, 14 de noviembre de 2003, en www.asociacionabogadosrcs.org., p. 6, nota nro. 30).
(24) Véase: NAVARRO MICHEL, Mónica, "Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur en el ámbito
sanitario", en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 2003 (julio-septiembre), Volumen LVI, Fascículo III, p.
1198.

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 (25) En los fundamentos de la sentencia, se estableció que esta teoría resulta viable cuando: a) se trate de un
accidente de los que no ocurren si no es por la culpa de alguien; b) sea causado por las cosas que están bajo el
exclusivo control del demandado; y c) el perjuicio no sea causado por el comportamiento voluntario del actor.
(Véase: CHRISTIE, George, "Cases and materials on the law of torts", St. Paul, Minessota, 1983, p. 238). Por
nuestra parte, consideramos que sólo la primera condición es relevante para la aplicación del principio res ipsa
loquitur (de hecho, la última incide directamente sobre el nexo causal).
(26) CHRISTIE, George, "Cases and materials on the law of torts", ob. cit., ps. 240 y siguientes.
(27) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Doctrina general de la llamada culpa médica", ob. cit., p. 7.
(28) PRINCIGALLI, Anna, "La responsabità del medico", Ed. Jovene, Nápoles, 1983, p. 48.
(29) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Prueba de la culpa médica", 2da. ed. ampliada, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 116.
También este fundamento ha sido utilizado frecuentemente por la jurisprudencia para permitir al juez extraer
la prueba de la culpa médica mediante las presunciones hominis (véase: CALVO COSTA, Carlos A., "La carga
de la prueba en la responsabilidad médica y las presunciones judiciales", en "Responsabilidad Civil y Seguros",
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 448).
(30) GAMARRA, Jorge, "Responsabilidad civil médica", ob. cit., T. 1, ps. 116, 117 y 120.
(31) En este sentido: DIAZ–REGAÑON GARCIA–ALCALA, Calixto, "El régimen de la prueba en la
responsabilidad civil médica. Hechos y derecho", Aranzadi, Pamplona, 1996, ps. 173 y siguientes.
(32) DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, "Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba", Ed.
Civitas, Madrid, 1999, ps. 98 y 99.
(33) ROSENBERG, LEO, "La carga de la prueba", trad. esp. de Ernesto Krotoschin, Ejea, Buenos Aires,
1956, ps. 165 y ss.
(34) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil de profesional liberal", ob. cit., p. 310.
(35) Véanse: CNCiv., Sala C, 07/07/05, "Reynoso Arellano, Verónica c. P.J.C.", RCyS, 2005-VII-88;
SCMendoza, Sala I, 11/11/04, "Díaz, Carmen c. Hospital Perrupato y otros", LLGran Cuyo, 2005-405; CNCiv,
Sala E, 06/11/00, "Nilssen, Carlos A. c. Vogt, Hans Dieter", LA LEY, 2001-E, 853, Jurisp. Agrup. nro. 16067;
Capel. Civ. Com y Cont. Adm. Río Cuarto, 19/03/98, "G. de A., A. M. c. O. M. C.", LLC, 1998-1334.

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