PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO

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nuestras vidas, a nuestros amigos, a Dios, a
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nos están apoyando a mantenernos dentro de los
lazos de la educación.

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I. INTRODUCCIÓN

Así como el significado lexical del término ‘discrecional’ se define como “aquello
que no está sometido a regla, sino que depende del criterio de una persona o
autoridad dada” puede decirse, sin embargo, que el significado del término
‘discrecionalidad’, cuando connota la cualidad discrecional de un acto
administrativo, está relacionado con complejas cuestiones de fondo; por lo que,
en cierto modo, su definición exige atender tanto al significado lexical como al
contextual.

La cualidad discrecional de un acto administrativo se puede definir, al menos

inicialmente, en oposición al acto administrativo reglado. Mientras que el acto
reglado se refiere a la simple ejecución de la ley, la cual señala cómo debe la
administración pública comprender el deber de actuar en el ejercicio de su
autoridad, el acto administrativo propiamente discrecional alude a aquellos casos
en los que existe cierto margen de libertad necesario para el aseguramiento de
una apreciación y comprensión justas en la aplicación de la norma y, por
consiguiente, en el marco del respecto al principio de legalidad.

De lo anterior puede deducirse que la cualidad de un acto discrecional es

indisociable del ejercicio de las facultades propiamente discrecionales de una
autoridad constituida. A este respecto, algunos autores sostienen que la
existencia de procedimientos formales para la emanación de un acto
administrativo no implica la exclusión de la posibilidad racional de que dicho acto
sea discrecional. Así han de entenderse, por ejemplo, los casos en los cuales la
ley prevé dos posibles actuaciones y ninguna se imponga con carácter
obligatorio o cuando la legislación se limita a señalar fines sin especificar los
medios necesarios u obligatorios para alcanzarlos. Pero no sólo la existencia de
estos dos casos nos lleva a pensar en la importancia de definir el concepto de
discrecionalidad administrativa con el fin de distinguirlo de la arbitrariedad, es la
propia implicación de la administración en todas las esferas y etapas de la
política pública lo que revela la dimensión moral de las administraciones públicas
en esa doble vertiente a la que han aludido algunos autores, a saber: la relativa
a la actividad profesional desarrollada por los empleados públicos y la

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relacionada con su servicio orientado a los intereses generales, interés que

comparte con la misma organización de dicha función pública.

Cuanto a la acción tuitiva, el principio protector, llamado también principio tuitivo,

proteccionistas o de favor, se fundamenta en la falta de libertad inicial y
consecuente del trabajador. Dejar sujeto al trabajador a la autonomía privada y
al mercado, implica cosificarlo y convertirlo en verdadero objeto de derecho,
disponible al mejor postor.

Para este contenido tutelar el legislador dispone de un estatuto protector del

trabajador, como normas de orden público, que establece mínimos
irrenunciables, en materia de remuneraciones, higiene y seguridad, descansos,
capacidad laboral, feriado, término de contrato, etc. Se trata del derecho
individual del trabajo. Asimismo, el trabajador reconoce y promociona el
momento colectivo cuando los trabajadores se asocian en sindicatos y negocian
colectivamente con el empleador. Se trata del derecho colectivo del trabajo.

Finalmente, el legislador contempla la vigilancia administrativa de la ejecución

del contrato de trabajo por medio de la Dirección del Trabajo. Es el derecho
administrativo del trabajo. En resumen, la protección del trabajador es la idea
matriz del derecho del trabajo. El derecho del trabajo humaniza las relaciones
laborales.

En todo caso, esta protección no es absoluta, pues el derecho laboral requiere

que la empresa pueda funcionar económicamente, por tanto, la protección
siempre tiene en cuenta la continuidad y el lucro del empleador. Esta protección
flexible está muy presente en nuestra legislación, a través de diversas normas
que directamente benefician al empleador, que incluso no podrían
fundamentarse desde una óptica contractual, tales como:

El ius variandi;

La potestad reglamentaria (Reglamento Interno);

La potestad disciplinaria;

El reconocimiento explícito de su facultad de organizar, dirigir y administrar la

empresa;

La facultad de entender las cláusulas de los contratos colectivos.

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Es un delicado equilibrio que ha establecido nuestro legislador

El principio protector contiene cinco manifestaciones:

 Regla de la norma más favorable. Cuando existe concurrencia de normas,

debe aplicarse aquella que es más favorable para el trabajador.
 Regla de la condición más beneficiosa. Una nueva norma no puede
empeorar las condiciones que ya tiene un trabajador.
 Regla in dubio pro operario. Entre interpretaciones que puede tener una
norma, se debe seleccionar la que más favorezca al trabajador.
 Regla irrenunciabilidad de los derechos los derechos de los trabajadores
son irrenunciables mientras subsista la relación laboral.
 Regla primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a
lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

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II. ACCIÓN DISCRECIONAL ADMINISTRATIVA

1. DEFINICIÓN.

Discrecionalidad es la cualidad de discrecional. Este adjetivo hace referencia a

aquello que se hace libremente, a la facultad de gobierno en funciones que no
están regladas y al servicio de transporte que no está sujeto a compromisos de
regularidad.

La discrecionalidad, por lo tanto, puede estar asociada a la acción que se deja a

criterio de una persona, un organismo o una autoridad que está facultada para
regularla. Por ejemplo: “El reparto de los fondos queda a discrecionalidad del
gobierno, cuando es el Congreso quien debería decidir cómo otorgarlos”, “El
presidente volvió a demostrar que toma las decisiones más importantes según
su discrecionalidad, sin consultar a ningún ministro”, “Las condiciones de vida de
la gente no pueden dependen de la discrecionalidad de un funcionario”, “La
oposición expresó sus críticas por la discrecionalidad en la formación de las
comisiones”.

Un servicio discrecional es un servicio público que se regula según las

necesidades de los usuarios y la propia empresa que lo presta. El uso más
habitual de esta noción está vinculado al transporte, cuando no está obligado a
cumplir con parámetros de regularidad, horarios, itinerarios, etc.: “Somos una
empresa dedicada al transporte discrecional en función de la demanda
estacional”, “Quiero averiguar si existe algún tipo de servicio discrecional que
haga viajes puerta a puerta”.

El transporte discrecional, por lo tanto, se diferencia del transporte regular, que

está sujeto a un itinerario, una frecuencia y horarios preestablecidos. Un autobús
público (que en algunos países se conoce como bus, guagua o colectivo, entre
otros nombres) debe realizar un circuito preestablecido y llegar a las paradas
correspondientes a determinados horarios.

2. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Discrecionalidad según el paradigma del orden constitucional, es correcto

afirmar que el poder público debe ser ejercido dentro de un marco estricto de
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principios y normas que derivan de la legislatura en vigencia, por lo cual no existe

funcionario o actividad pública que actúe con plena libertad en el ejercicio de sus
funciones, sino que deben apegarse a las reglas expresadas en sus respectivas
normativas.

Por otro lado, dado que la administración pública lleva a cabo muchas
actividades que, a su vez, se modifican con el tiempo, sus límites no siempre se
encuentran precisamente definidos por las leyes y, por esa razón, el
ordenamiento jurídico brinda dos tipos de potestad a la administración, que son
las siguientes:

 Potestad reglada: es aquella cuyas normas se encuentran debidamente

indicadas por el ordenamiento público, lo que conlleva que la Ley
determine qué autoridad debe proceder en cada caso, y de qué forma
debe hacerlo, sin dejar lugar a ningún tipo de subjetividad por parte de
esta.
 Potestad discrecional: brinda un cierto margen de libertad para que la
autoridad, habiendo valorado de manera ligeramente subjetiva una
situación, decida cómo hacer ejercicio de sus potestades en un caso
concreto. Sobra decir que dicha libertad no excede los límites de la Ley,
sino que responde a los principios que esta haya establecido y debe
siempre usarse para actuar en favor de esta.

Cabe mencionar que, si bien a simple vista ambos tipos de potestad parecen
opuestos, no lo son; la potestad discrecional debe responder a determinados
elementos fundamentales, que son: su propia existencia; su ejercicio en un
marco bien definido; la competencia de un determinado órgano; sus objetivos,
que siempre deben girar en torno a la consecución de finalidades públicas.

Por último, no debe confundirse el concepto de discrecionalidad con el de

arbitrariedad, dado que se trata de dos categorías opuestas. La primera
representa un cierto grado de libertad dentro de una serie de posibilidades
establecidas por la Ley, y haciendo uso de un criterio responsable e informado.
De forma opuesta, los actos arbitrarios se asocian a caprichos propios del abuso
de poder, que van en contra de los principios constitucionales.

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3. EL ACTO LIBRE Y EL COMPONENTE PRUDENCIAL

Parece notorio, pues, que el fundamento de la facultad discrecional en cuanto tal

radica, de hecho, en la misma legislación y no connota ausencia de legalidad; de
ahí que el significado lexical del adjetivo ‘discrecional’ describa el acto libre pero
también prudencial, dando ello idea de la existencia del ejercicio de una potestad
y de una facultad cuya competencia se basa en que no puede estar reglada sin
más.

Resulta elocuente a este efecto que la discreción, según suele definirse en las
distintas ediciones promovidas por la RAE, lo sea respecto de aquello que exige
tino, mesura, tacto e incluso agudeza; pero sin desprender estos calificativos de
la primordial prudencia e incluso de la parquedad de opinión y/o de conducta,
cuando no de la justeza y corrección merecedoras de idéntica atención en las
mismas circunstancias.

Visto así, el componente prudencial puede entenderse en el Derecho

Administrativo a la luz del motivacional, puesto que la potestad y facultad
discrecional debe poder expresar los motivos de su decisión, algo imposible de
exigir bajo el supuesto de la arbitrariedad: carente de motivación por definición
al mantenerse al margen de la ley, y a la que suele tenerse también por un
sinónimo del término que aquí nos ocupa, más en los casos en que se produce
el abuso de la discrecionalidad. Y es precisamente en estos últimos casos en los
cuales la arbitrariedad, sobrepasa el límite de su significado convencional para
desarrollar uno nuevo en el campo del Derecho Administrativo.

La dimensión prudencial inherente a la facultad discrecional no se sustenta, sin

embargo, en la existencia de una motivación, sino que es más bien consecuencia
de la imposibilidad misma de la ley para regular todo caso concreto a partir de
alguna forma de generalidad, ya que lo precisado por la ley permite realizar
valoraciones conforme a ella. Por este motivo, algunos autores postulan la
existencia de conceptos jurídicos indeterminados, consecuencia de la
generalidad y abstracción ínsita en las leyes; pero cuya actualización se reclama
irreductible a la potestad discrecional. Parece aconsejable entender esta teoría
de los conceptos jurídicos indeterminados de modo tal que no llegue a implicar
una crítica a una presunta equiparación de la potestad discrecional a un acto de
la subjetividad. Sin la libertad de apreciación, no hay discrecionalidad; como
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tampoco la hay al margen de la ley, sino en virtud de ella y/o tal y como ella
hubiera dispuesto, esto es, que la norma legal debe disponerla de esa manera.
Otros autores han relacionado la indeterminación jurídica con la discrecionalidad
en el sentido de que aquella podría ser una consecuencia de esta en los casos
en los que se deja un margen (de discrecionalidad) al órgano aplicador. Autores
como Kelsen identificaron y tipificaron las causas de la indeterminación a la que
aludimos (Kelsen, 1979).

Volviendo a lo anterior, puede señalarse que el componente prudencial no sólo

se aprecia merced a la famosa dificultad de asumir el sensus plenior en el sensus
singular, y viceversa, sino más bien por el hecho sobrevenido de que la
discrecionalidad sólo puede ser parcial, nunca plena.

Puede decirse que la discrecionalidad se opone propiamente a la arbitrariedad

más que a la normatividad, ya que en el ámbito de la legalidad se puede efectuar
un control de los actos administrativos discrecionales atendiendo a su legalidad
y al control jurisdiccional sobre los elementos característicos de todo acto
discrecional. Dichos elementos hacen de él un acto susceptible de impugnación,
y han sido consignados del siguiente modo: (i) motivación, (ii) órgano que ejerce
dicha potestad discrecional, (iii) finalidad de servir al interés público o finalidad
pública sin más y, por último, (iv) hechos determinados en cada caso o, mejor
dicho, requisitos de hecho necesarios para emitir dicho acto discrecional.

4. LA DISCRECIONALIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La discrecionalidad no puede entenderse independientemente del principio de

legalidad; y cuando así se hace se convierte en un medio favorecedor de la
corrupción y la injusticia, pues es en la potestad discrecional donde la ley se
expresa como un límite relacionado con el fin, la competencia y el procedimiento.
En razón de ello, con frecuencia se señala que el rasgo diferenciador de un acto
discrecional (en contraposición a la arbitrariedad ajena al derecho) es la
motivación; ya que en un acto discrecional la autoridad debe poder justificar los
motivos de su decisión.

Algunos autores han señalado la necesidad de realizar una “escala de la

discrecionalidad” para distinguir los fines y matices de ésta. A tal efecto, se

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distingue y define la denominada ‘discrecionalidad reglamentaria’ en función del

sujeto que ejerce dicha discrecionalidad (por ejemplo, cuando dicho sujeto es el
Gobierno estatal, o bien el autonómico o el local). Asimismo, distingue una
discrecionalidad reglamentaria en función de la relación existente entre la ley y
el reglamento: tanto en los casos en los que éste es independiente como en los
que es ejecutivo. El autor también considera un factor determinante el momento
temporal en el cual se efectúa el ejercicio de esta, así como el tipo de regulación
desarrollada. A este respecto, señala, por ejemplo, que no es lo mismo un tipo
de reglamento sobre temas de contenido político que un reglamento destinado a
regular un sector cualquiera en función de parámetros técnicos pues, a primera
vista, parece notorio que el ámbito discrecional del primero será mayor que en el
caso del segundo.

5. INTERPRETAR LAS LEYES Y DESARROLLAR UNA ACCIÓN PÚBLICA

LEGAL

Estos distingos son tal vez suficientemente elocuentes como para llamar la
atención sobre el hecho que los funcionarios públicos juegan un papel
determinante no sólo en la definición sino en la aplicación de las políticas
públicas, ya que la potestad discrecional puede entenderse como un medio
legítimo para interpretar las leyes y desarrollar una acción pública legal.

Por ese motivo, y por difícil que resulte, es tan importante definir y establecer los
límites del control judicial de la discrecionalidad, siempre quedará “un último
residuo en el que se manifiesta como una apreciación de valores singulares y
esto ya no es fiscalizable jurisdiccionalmente, ni puede serlo, porque los
Tribunales sólo pueden usar para la medida del actuar administrativo criterios
jurídicos generales.”

En este sentido, algunos autores como Applbaum (1992) se han llegado a

plantear hasta qué punto son justificables, e incluso legítimas, las estrategias de
disentimiento llevadas a efecto por los funcionarios públicos cuando existe un
desacuerdo entre el funcionario y la ley (también denominada “fuente del
mandato”) que esté fundado, por ejemplo, en un conflicto irreconciliable acerca
de lo justo.

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El interés de presentar este conflicto aquí radica en que consigue llamar la

atención sobre el hecho de que la Administración no sólo dicta normas jurídicas
con las cuales regular su relación con los ciudadanos, sino con la propia vida
social. Debido a ello, algunos autores como Marcel Waline (1956) han llegado a
señalar que la esencia del Derecho Administrativo consiste en el estudio del
poder administrativo de las autoridades administrativas. Sin embargo, si esto es
así, puede decirse que existiría un problema de fondo de mayor calado, y es el
que algunos autores han descrito cuando apelan a que la existencia de una
facultad discrecional no implica que sea discrecional la elección de la forma en
cuanto tal, ya que entre ambas discrecionalidades no existe una correlación
necesaria incluso cuando algunos autores afirman que “la discrecionalidad tiene
siempre el límite de la forma”.

6. GRADOS DE DISCRECIONALIDAD DE LOS REGLAMENTOS

Al hilo de estas digresiones uno de los más controversiales debates corresponde

a la distinción de grados de discrecionalidad entre los reglamentos. Autores
como De la Cruz Ferrer (1988) distinguen reglamentos ejecutivos con un grado
mínimo de discrecionalidad; reglamentos remitidos que disponen de un grado
medio de discrecionalidad al poder regular con libertad su campo asignado
legalmente; y en tercer lugar, reglamentos autónomos que disponen de un grado
máximo de discrecionalidad al poder regular sin más límites para la Constitución
y los principios generales del Derecho. Esto último tiene una implicación
evidente, y es la de que “las materias en las que la Administración dispone de un
grado de discrecionalidad medio o máximo quedan a su libre configuración”.

Consiguientemente, uno de los temas relacionados con la definición del

concepto que aquí nos ocupa, es el de las técnicas existentes para el control de
la discrecionalidad reglamentaria. En términos generales, puede decirse que la
mayoría de los autores coincide en señalar que dichas técnicas de control
pueden resumirse en (i) la existencia de la propia potestad reglamentaria
asignada al Gobierno por la propia Constitución, así como (ii) la participación de
los interesados en la elaboración de disposiciones generales y (iii) la existencia
de principios generales del Derecho.

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III. ACCIÓN TUITIVA

1. TERMINOLOGÍA

El origen de la palabra tuitiva proviene del latín tuĭtus que significa defender.
Que guarda, ampara o defiende. Que protege.

Ejemplo de uso:

- "La patria potestad es una función tuitiva".

- "el carácter tuitivo de la ley", es decir, el carácter protector de la
ley.
- "Esta ley es más tuitiva de la víctima que la anterior".

Potestad tuitiva. Potestad del poder real, aplicada al amparo de los súbditos a
quienes hacían agravio los jueces eclesiásticos. En otras palabras,
permitían remediar los agravios o daños hechos por los jueces eclesiásticos a
los súbditos.

Principio tuitivo. También llamado principio de protección, proteccionista o

de favor, se trata de la vocación de tutela y protección del trabajador,
considerado más débil en la relación empleador-empleado.

Se fundamenta en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador. Dejar

sujeto al trabajado a la autonomía privada y al mercado, implica cosificarlo y
convertirlo en verdadero objeto de derecho, disponible al mejor postor.

2. DEFINICIÓN

La acción tuitiva es un término jurídico y es la capacidad de guarda, amparo y

defensa. Por ejemplo, se pueden asumir medidas tuitivas a favor de las personas
discapacitadas declaradas por un tribunal como incapacitados.

Cuando el menor de edad o incapacitado no puede ser o seguir integrado en la

patria potestad, la ley establece que el cuidado, representación y defensa se
lleve a cabo a través de las llamadas instituciones tuitivas supletorias o funciones
tutelares.

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Las instituciones tuitivas tienen la función de suplir o completar la capacidad de

obrar de quien no la posee en plenitud. Las causas modificativas de la capacidad
de obrar de las personas requieren un organismo permanente que complete o
supla los defectos de tal capacidad. Algunas de estas instituciones sirven para
completar la capacidad de obrar de los/as emancipados sin patria potestad y de
los pródigos.

También hablamos en psicología jurídica de que una persona carece de

"capacidad tuitiva" para referirnos al hecho de que una persona que sufre una
discapacidad cognitiva profunda no podría tener capacidad tuitiva si tuviera un
hijo: sus deficiencias en muchas áreas adaptativas (comunicación, higiene,
seguridad, tareas domésticas, manejo del dinero, utilización de recursos
comunitarios...) nos indican que no sería capaz de hacerse cargo de su hijo.

RÉGIMEN TUITIVO CONSUMIDOR. DERECHO PROTECTORIO.

PRINCIPIOS

Los principios se comportan como “máximas” o pautas extraídas de los fines de

una rama del derecho que son tenidas como la “esencia” de esa esfera del saber
jurídico y se encuentran estrechamente ligados a los “derechos” que se extraen
de las normas. Son directivas básicas positivizadas que amparan valores
políticos que se juridizan al normarse, y que constituyen las pautas
interpretativas del tópico que se regula y son propios de él, por lo que contribuyen
a su autonomía como disciplina. En el caso del derecho de usuarios y
consumidores, se trata de principios protectorios, ideados a los fines de disminuir
la debilidad en que se encuentra el usuario frente al proveedor. En nuestro
derecho, el “consumo” constituye un principio informador del ordenamiento,
mediante una concepción omnicomprensiva y multidisciplinaria, que ha
cambiado el enfoque del derecho, obligado a ser comprendido en forma diferente
cuando se trata de una relación de consumo, dada la desigualdad negocial
existente entre los protagonistas. Por esa razón, nos referiremos al “régimen
tuitivo consumidor”. La concepción jurídica del derecho del consumidor como
tuitivo importa el abandono del principio de la igualdad formal ante la ley, para

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proteger a la que es la parte más débil, que se encuentra inerme frente a las
empresas y a los profesionales con los que se relaciona. El derecho protectorio
consiste en contemplar, entonces, esa imposibilidad que tenemos los
consumidores de juzgar por nosotros mismos calidades, precios, materiales de
elaboración, condiciones y modalidades de contratación. Los principios deben
ser tenidos en cuenta a la hora de la aplicación de las normas a situaciones
específicas y son de necesario seguimiento por el intérprete, sirviendo también

para superar la existencia de vacíos o ambigüedades legales. Comprenden el

principio in dubio pro-consumidor, la aplicación de la norma más favorable en
caso de duda, el orden público consumidor o principio de irrenunciabilidad y la
operatividad de las normas legales y constitucionales. Se incluyen además los
principios de buena fe, confianza, transparencia, primacía de la realidad y el
principio de sustentabilidad.

A su vez, en su condición de derechos humanos, los de usuarios y

consumidores se encuentran delimitados por el principio de no regresividad y por
la irrestricta vigencia del principio de no discriminación. En el mundo del
consumo, hizo crisis incluso la definición misma de contrato como acuerdo de
voluntades que utilizaba el Código Civil derogado, teniendo en cuenta que la
desigualdad en la posición de las partes ante el acuerdo acota a la libertad; la
imposibilidad de prescindir del consumo limita el discernimiento y condiciona la
libertad, y se traduce en menoscabo y perjuicio para una de las partes de la
relación, que no puede negociar el contenido de la prestación, no teniendo otra
alternativa más que aceptar lo impuesto o prescindir del bien o servicio buscado
(lo cual torna dramático el dilema en caso de que este le resulte imprescindible).
El derecho del consumo busca acercar la materia contractual a la realidad,
mediante un imperativo de solidaridad que cuestiona el dogma de la autonomía
de la voluntad, dando primacía al valor del equilibrio entre las partes, mediante
los principios de proporcionalidad, la coherencia, cooperación y buena fe.
Además, y adentrándonos en el principio de orden público, el régimen tuitivo
consumidor implica superar el estigma por cual la regulación estatal a través de
la fijación de contenidos inalterables por sobre la autonomía de la voluntad
constituye un sacrilegio a la inconmovible libertad contractual y asumir el
imperativo ético del valor solidaridad social. En síntesis, que el derecho de

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usuarios y consumidores sea un derecho protectorio importa el abandono del

principio de la igualdad formal ante la ley, propio del esquema clásico del derecho
civil y comercial, para proteger a la parte más débil, que se encuentra inerme
frente a las empresas y a los profesionales con los que se relaciona. La situación
de campo caracteriza la posición del consumidor frente a la relación de consumo
como la parte más vulnerable de la misma (situación de débil jurídico). A tal
desigualdad natural se propicia corregirla mediante desigualdades jurídicas,
inclinando el derecho para el lado contrario de la realidad, lo cual converge en la
formulación del derecho de consumo como derecho tuitivo.

En el campo de la interpretación, se argumenta establecer un “diálogo de

fuentes”, de manera que “el Código recupera una centralidad para iluminar a las
demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el
lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar
los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más
favorable al consumidor”.

En esta parte de la argumentación, se atenúa la aparente prelación del Código

sobre la ley especial. De esa manera se plasmó la pretensión de dar una base
más “perenne”, a través del Código, con base en que, si bien puede ser
modificado, “es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley
especial”, con arraigo en el fenómeno de la “constitucionalización del derecho
privado”.

La incorporación codificada de normas protectorias contribuye a la jerarquización

de la disciplina del derecho del consumo (muchas veces relegada) en la medida
que se interprete que la nueva modalidad viene a enriquecer el estatuto y que
por la vigencia de los principios protectorios debe interpretarse y aplicarse
siempre del modo más favorable al consumidor, constituyendo una
determinación de niveles mínimos de protección “más difíciles de modificar”.

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IV. CONCLUSIÓN

El acto administrativo discrecional se diferencia del acto reglado, porque

mientras este último se refiere a la simple ejecución de la ley aquel alude a los
casos en los que existe cierto margen de libertad para realizar una comprensión
y posterior aplicación de la norma. La discrecionalidad es necesaria, por ejemplo,
cuando la ley prevé dos posibles actuaciones sin que ninguna de ellas se
imponga con carácter obligatorio o cuando la legislación se limita a señalar fines
sin especificar los medios necesarios para alcanzarlos. Cuando no está
disociada del ejercicio de las facultades discrecionales de una autoridad
constituida, la discrecionalidad es lo contrario de la arbitrariedad. Tras la
definición de esta importante noción, en estas páginas se insiste en dos aspectos
sobresalientes de la facultad discrecional, a saber: que el fundamento de dicha
facultad radica en la misma legislación y que el rasgo diferenciador de un acto
discrecional es la justificación de los motivos de la decisión.

Tuitivo significa protector del trabajador; el Derecho del trabajo nace con una
vocación tuitiva, de protección, en este caso del trabajador, y que se mantiene a
lo largo de toda la legislación laboral. Pero no significa esto que toda la
legislación laboral se dedique a la protección del trabajador, sino también la
protección de la producción empresarial y de la producción económica (se
buscará, asimismo, la estabilidad económica y empresarial).

La legislación laboral juega por tanto con un equilibrio de intereses.

El principio tuitivo o protectorio se configura así, pues, en núcleo central de la

nueva disciplina jurídica del cual dimana el catálogo de reglas que concretizan
aquel principio en las diversas esferas de la relación de trabajo: primacía de la
realidad o de los hechos, gratuidad de los procedimientos administrativos y
judiciales en materia laboral, irrenunciabilidad de los derechos y beneficios
reconocidos al trabajador, preservación de la relación de trabajo, entre otros.

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https://documents%20and%20Settings/Administrador/Mis%20documentos/Dow
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