OBLIGACIONES Daniel Peñailillo Arevalo

OBLIGACIONES
Teoría general y clasificaciones

La resolución por incumplimiento
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JURrDlCA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
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ISBN 956-10-1511-0
DOC¡v
346.&3022
~NIEL PENAILILLO AREVALO
P4190
c. lB )octor de Derecho (U. Complutense de Madrid)
¡340G8 Profesor titular de Derecho Civil
U. de Concepción
U. C. de la Stma. Concepción
OBLIGACIONES
TEORIA GENERAL Y CLASIFICACIONES
LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
E O 1 TO RIAL
IURIDICA
DE CHILE
"Con el tiempo, todos te olvidarán.
Te olvidarán tus parientes, tus vecinos,
tus amigos y hasta tus enemigos.
Pero nunca tu acreedor".
ABREVIATURAS
art., arts. artículo, artículos

CC Código Civil
C. de A. Código de Aguas
C. deC. Código de Comercio
C.deM. Código de Minería
C. del T. Código del Trabajo
cons. considerando
CP Código Penal
CPC Código de Procedimiento Civil
COT Código Orgánico de Tribunales
C. PoI. Constitución Política
CPP Código de Procedimiento Penal
D. Derecho
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley
D.O. Diario Oficial
DS Decreto Supremo
edic. edición
Edit. Editorial
F. del M. Revista Fallos del Mes
G.T. Gaceta de los Tribunales
inc., incs. inciso, incisos
ob. cit. obra citada
p., pp. página, páginas
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
9
ABREVIAn 'RAS
Regl. Reglamento
Repert. Repertorio
Rev. Revista
secc. sección
sem. semestre
sent. sentencia
sgts. siguientes
T. tomo
tí t., tí ts. título, títulos
trad. traducción, traductor
Univ. Universidad
v. ver o véase
vol. volumen
10
PRIMERA PARTE
TEORIA GENERAL
Sección Primera
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
JURIDICP y SOCIAL
FACULTAD CiENCiAS
JURIDICAS y SOCI4\ ES
1. CONCEPTO
El derecho de las obligaciones es el conjunto de principios y nor-

mas que regulan el reconocimiento jurídico, la estructura, los ca-
racteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los
individuos en el desenvolvimiento de su vida en sociedad.
Puede observarse que la definición bien podría resumirse di-
ciendo que es el capítulo del derecho civil que trata de las obliga-
ciones (lo cual importa definir la obligación, y se hará pronto). Pero
se han agregado algunos elementales pormenores para avanzar en
la comprensión del tema.
a) En primer término, el ordenamiento jurídico procede a un
reconocimiento, es decir, determina cuándo una vinculación o de-
ber (de los muchos que puede contraer un sujeto para con otro),
constituye una obligación en sentido jurídico, y tendrá, por tanto, la
protección del derecho.
b) Procede también a establecer la estructura de esa obligación,
es decir, los elementos de que está compuesta.
c) Consagra asimismo los diversos caracteres que adopta (y que
configuran clases o categorías), variedad de fisonomía que es ne-
cesaria o, al menos, conveniente, para satisfacer apropiadamente
las necesidades que surgen de las relaciones entre los individuos.
d) Por último, dispone las consecuencias o efectos que se derivan
de la constitución de la obligación conforme a derecho (se inclu-
ye aquí -además de los efectos- el acápite que en la sistemática se
denomina "modos de extinción", que constituyen la cesación de
todos los efectos, lo que equivale a la extinción de la obligación
misma).
13
PRI:'vIERA PARTE: TEORIA CENERAL
---_.~---
2. DETERMINACION DEL TEMA

Derecho real y derecho personal
Como es sabido, dentro del ámbito de los derechos privados tradi-

cionalmente se han distinguido dos categorías; los derechos patri-
moniales y los extrapatrimoniales, según tengan o no un contenido
económico. Y con esta distinción se ha ido construyendo toda una
edificación de subclasificaciones, conceptos, características y con-
secuencias, tanto para el estudio como, lo que es más, para la vi-
gencia práctica del derecho civil.
Así, en los extrapatrimoniales suele distinguirse entre los que
se refieren a la persona aisladamente considerada (derechos de la
personalidad) y los que la tratan como miembro de una familia (de-
rechos de familia).
Manteniendo todavía una elemental utilidad didáctica, junto
con mencionarla debe agregarse de inmediato que esa división
(como otras y, asimismo, muchas de sus derivaciones) se ha ido de-
bilitando, al observarse cómo en la realidad la pretendida diferen-
cia no es tan nítida. l Por una parte, surgen derechos de difícil
calificación como de una u otra categoría. Por otra, no es difícil
observar perturbadoras vinculaciones. Así, es muy frecuente per-
catarse de derechos calificados de extrapatrimoniales que tienen
importantes consecuencias económicas (como el derecho al nom-
bre de la persona) y de derechos patrimoniales de los que frecuen-
temente se derivan consecuencias morales (como el derecho al
nombre comercial, puesto que, siendo un concepto económico, en
el nombre de un establecimiento de comercio frecuentemente va
involucrado el prestigio o fama del titular, sobre todo cuando éste
es una persona natural, de conocida identidad). Además, es ten-
dencia ya firme que la violación de derechos extra patrimoniales es
reparable mediante indemnización pecuniaria.
Todavía más, dentro del cuadro del derecho de familia surgen
algunos de contenido claramente económico, como el derecho de
alimentos, el del usufructo del padre o madre sobre los bienes del
hijo sometido a su patria potestad. Y, entonces, se llega a subdistin-
guir entre los derechos de familia patrimoniales (como los men-
j Dentro de tendencias posteriores -aunque ya no tan recientes- de 'alejamien-

to de las construcciones conceptualistas, que prefieren una concepción y trata-
miento del derecho más vinculados a las situaciones reales.
14
SECCIO\! PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
cionados) y derechos de familia extra patrimoniales (como el dere-

cho del padre al cuidado del hUo), con lo que se llega a una con-
fusión de los conceptos primarios.
Observando estas mixturas, es preferible enunciar una distin-
ción entre los derechos de contenido predominantemente patri-
monial y los de contenido predominantemente extrapatrimonial
(o moral), d~jando constancia de estas advertencias: a) se formula
sólo con el propósito de plantear una descripción general intro-
ductoria, para cuyas precisiones se requiere de análisis más indivi-
dualizado; b) se admite, francamente, que tienen deslindes difusos,
y se espera que en las situaciones concretas se perfilarán con ade-
cuación al caso. Todo sobre una actitud realista, que va configu-
rando una tendencia, de alcance más extenso.
Avanzando en la formación del sistema por la vía de los derechos
patrimoniales, en ella se ha formulado otra conocida clasificación.
Con gérmenes del derecho romano, a través de siglos de desen-
volvimiento se ha llegado a formular esta distinción, tan difundida y
tenida por fundamental, entre derecho real y derecho personaI.2
El desarrollo histórico culminó en una descripción (de ambos
conceptos) que, debido al posterior surgimiento de una persisten-
te crítica adversa, hoyes calificada de clásica.
Conforme a ella, estos conceptos constituyen dos categorías con-
trapuestas, irreductibles, y cada una con sus precisas característi-
cas, opuestas a las de la otra.
Se estima que la distinción se formula atendiendo a la relación
existente entre el sujeto y las cosas, al aprovecharse aquél de éstas.
El derecho real es aquel en el cual el s~jeto utiliza directamente
la cosa; el derecho personal (o de crédito) es aquel en el cual sólo pue-
de haber una utilización indirecta de la cosa, a través de otra per-
sona, la cual ha quedado en la situación de tener que efectuar, para
el primero, cierta prestación (la prestación puede no referirse a una
cosa; puede también referirse a un hecho o a una abstención).
En una expresión más externa -y como los ha definido el CC
chileno, que, digámoslo ya, adhiere a esta concepción- se expresa
que el derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (v. art. 577 del Ce) (por lo que ha solido
2 La indagación histórica puede verse en el texto que para el tema es de re-

ferencia obligada: Rigaud, Luis: fJ derecho real. Trad. J R. Xirau. Edil. Reus, Ma-
drid,1928.
15
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
llamarse también derecho absoluto); y derecho personal es el que

sólo puede reclamarse de cierta persona que ha contraído la obli-
gación correlativa (v. art. 578 del CC) (por lo que también ha sido
llamado derecho relativo). 3
De modo que el derecho real se concibe como una relación
entre una persona y una cosa y el derecho personal como una re-
lación entre personas.
De esa diferencia capital se derivan varias, a las que se agregan
otras que más bien se imponen -a veces- en las reglas positivas.
a) En cuanto a los sujetos, en el derecho real sólo hay sujeto ac-
tivo, el titular; carece de sujeto pasivo (así al menos en la concep-
ción más extrema). En el derecho personal existe un sujeto activo,
el acreedor, y uno pasivo, el deudor. De este modo, en el derecho
real hay sólo dos elementos: titular y cosa, mientras en el derecho
personal hay tres: acreedor, deudor y prestación.
b) En cuanto al objeto, el derecho real recae directamente so-
bre la cosa, determinada en especie. En el derecho personal el ob-
jeto directo es la prestación del deudor, que puede referirse a una
cosa, a un hecho o a una abstención; y cuando se refiere a una cosa
puede ella estar determinada sólo genéricamente.
c) En cuanto al poder que atribuyen al titular, el derecho real con-
fiere un poder jurídico inmediato sobre la cosa. El derecho perso-
nal confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la
prestación. Así, si el derecho personal se refiere a una cosa, el po-
der del acreedor es sólo mediato, a través de la conducta del deu-
dor (en los derechos reales de garantía no es tan claro el poder
inmediato que tendría el titular sobre la cosa; no es tan evidente
que haya una relación inmediata entre el acreedor hipotecario o
prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia del dueño de
la cosa, que podrá ser el mismo deudor o un tercero).
d) Desde el punto de vista de la tutela del titular, o, en otros tér-
minos, de la eficacia, el derecho real es absoluto, en cuanto se pue-
de hacer valer contra cualquier persona que lo vulnere o perturbe,
disponiendo el titular de una acción real, persecutoria y restituto-
ria, ejercitable contra cualquier persona, para el reintegro de la
3 Las expresiones latinas jura in re y jus ad rem, con que respectivamente se

les ha denominado también, ya no son muy empleadas, particularmente porque
la segunda induce al equÍvoco de que el derecho personal se referiría siempre a
una cosa, lo que, como se ha dicho, no es exacto (se ha insistido, además, que no
son de origen romano).
16
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
cosa. El derecho personal es relativo, en cuanto sólo está dotado de

eficacia respecto del deudor; sólo puede ejercitarse ante quien ha
contraído la obligación correlativa, disponiendo el titular sólo de
una acción (personal) contra éste. 4
e) En cuanto al ejercicio de cada uno, la diferencia es doble. Por
una parte, en el derecho real-como recae directamente sobre una
cosa- el ejercicio es ilimitado; mientras en el derecho personal la
presencia del deudor importa una limitación fundamental en su
ejercicio. Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante
su ejercicio, y por eso es, generalmente, perpetuo; en el derecho
personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae
consigo su extinción; es más bien transitorio; es claro que, en com-
pensación, mientras el derecho real perece con la cosa, el perso-
nal, generalmente, no (porque su objeto es la prestación, no la cosa
misma a que puede referirse). 5
f) En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su orde-
namiento, el derecho real -por la trascendencia fundamental que tie-
ne en la organización social el más importante, el de propiedad- está
mayormente sometido al principio del orden público, regulándolo la
ley estrictamente; en el derecho personal tiene más cabida la autono-
mía de la voluntad. Por eso, en cuanto al número, en la generalidad
de los ordenamientos positivos para los derechos reales se impone el
número cerrado (numerus clausus) o enumeración taxativa, de modo
que el texto legal establece ciertos tipos de derechos reales, a los que
deben acomodarse los particulares, adhiriendo o, cuando más, intro-
duciendo alguna modificación; en tanto que en los derechos perso-
nales rige el número abierto (numerus apertus); la ley tipifica algunos y
sólo muy inicialmente (por ejemplo, al regular contratos), pudiendo
los particulares configurar los que estimen, en amplia autonomía, con
sólo las limitaciones generales (la moral, las buenas costumbres, etc.).
g) En cuanto a las fuentes, al menos según muchos ordenamien-
tos positivos (como el chileno), en el derecho real se requiere la
4 Remarcando esta diferencia se ha agregado que, si bien el derecho perso-

nal también debe ser respetado por todos, en cuanto a su existencia los terceros
no obligados no es que puedan violarlo, lo que podrían hacer es impedir que el
deudor pague o quitarle la cosa que el deudor debe, pero entonces violarán la
libertad o la propiedad del deudor, pero no violarán el derecho del acreedor, res-
pecto del que son enteramente ajenos.
5 Pero el carácter perpetuo del derecho real tiene importantes limitaciones;
algunos, como el usufructo y el uso, son temporales; y los derechos reales de ga-
rantía (prenda, hipoteca) terminan con el crédito que garantizan.
17
PRIYlERil. PARTE: TEORIA GENERAL
concurrencia dual de un título y un modo de adquirir (general-

mente la tradición) (sistema de transferencia llamado romano, o
del título y el modo), en tanto que para el derecho personal basta
el título (aunque para la transferencia del derecho personal des-
pués de creado, por parte del acreedor a un tercero cesionario, es
también necesaria la tradición; así al menos en el derecho nacio-
nal, según los arts. 699 y 1901 del Ce).
h) También los textos positivos confieren al derecho real, cuan-
do es garantía (como la prenda, la hipoteca), una preferencia para
su pago; a los derechos personales de garantía (como la fianza) por
regla general no se les concede preferencia.
Esta concepción ha sido, ya desde varias décadas, ampliamen-
te objetada, particularmente en cuanto al concepto.
Primero surgió una enmienda en orden a los sujetos. Empezó
por destacarse que las relaciones jurídicas jamás podrían establecer-
se entre personas y cosas, sino sólo entre personas; de este modo, se
propuso que en este terreno la diferencia, aunque existe, no es tan
esencial: si entre el derecho personal la relación se crea entre dos
personas, acreedor y deudor, en el derecho real también se produ-
ce entre personas, sólo que aquí entre el titular y el resto de la hu-
manidad, en cuanto aquél tiene el derecho a que los demás respeten
el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las demás perso-
nas están obligadas a respetar el derecho del titular, absteniéndose
de toda perturbación (dicha imaginativa explicación ha llegado a
ganar un nombre: el de la "obligación pasivamente universal") .0-7
6 Preconizadores han sido Planiol y Ripert (v. Planiol, Marcelo y Ripert,Jorge:

Tratado Práctico de Derecho Civil. Trad. de Mario Díaz. Edit. Cultural. La Habana, 1946;
T. III. Los bienes. Con el concurso de Picard y Le Riverend, pp. 42 Ysgts.).
7 En torno a esta explicación se ha suscitado el debate con particular virulencia.
Por ejemplo, en favor de la distinción, se ha replicado que si bien en los de-
rechos reales existiría también un sl~eto pasivo (el resto del mundo), es muy di-
ferente la naturaleza de ese sujeto y su incidencia en el concepto; mientras en el
derecho personal el sujeto pasivo es parte del concepto y tiene una precisa obli-
gación: ejecutar la prestación, ese sujeto pasivo universal que se ofrece para los
derechos reales tiene sólo un deber general de abstención de perturbar, que no
integra el concepto mismo de derecho real. Luego se duplica en favor de la uni-
ficación, observando que no es tan cierto ese carácter de pura y genérica absten-
ción de perturbar, porque en todos los derechos reales salvo el dominio (en todos
los limitados), hay también un especialmente obligado (quiere decirse "como en
los personales"), que es el titular de la cosa, que está especialmente obligado a
respetar y mantener la cosa a disposición del que tiene el derecho real (así en el
usufructo, en el uso, en la servidumbre, ete.).
18
Posteriormente continuaron surgiendo diversos planteamien-

tos que culminaron en toda una corriente monista o unitaria, que
simplemente niega diferencias substanciales entre derecho real y
personal. Generalmente la unificación se ha pretendido en torno
al derecho personal; es decir, se intenta concebir el derecho real
con un carácter esencialmente igual al del derecho personal, con-
duciendo a aquél hacia éste (tesis extrema que ha llegado también
a llamarse concepción obligacionista).8 Parten del planteamiento
-ya mencionado- de que no es posible concebir la relación jurídi-
ca entre persona y cosa, sino sólo entre personas, de donde inician
la tentativa de unificación.
Merece también agregarse que estos postulados unificantes des-
tacan que muchas de las pretendidas diferencias entre uno y otro
derecho son debidas más bien a textos positivos de ordenamientos
(que otros no repiten) y que, por lo mismo, serían más o menos
arbitrarias y no constituyen diferencias conceptuales que sean teó-
ricamente justificadas.
Luego de aquellas embestidas en contra de la concepción tra-
dicional, en tiempos más recientes se ha fortalecido la tesis de la
distinción, sólo que con innovaciones. No se plantea ya la existen-
cia de una oposición categórica, de contraposición abismal, sino
como dos grupos de derechos de caracteres distintos que cumplen
diferentes funciones, sobre todo en el derecho práctico, pero con
aproximaciones, y hasta con algún rasgo común; de allí han surgi-
do diversos criterios y matices para la formación de los conceptos
de derecho real y derecho personaP
8 Y también se ha propuesto el método inverso: construir el concepto único

en torno al derecho real.
9 Por ejemplo, con apoyo en la más general teoría de la institución, se ha
visto en el derecho real un carácter institucional y, por lo mismo, presenta una
relación de "subordinación" (al ordenamiento positivo), mientras el derecho per-
sonal cumple una función de "coordinación" (entre los particulares).
También se ha destacado en el derecho real un carácter de "exclusión" o "atri-
bución" (de las cosas), mientras el derecho personal está animado por un princi-
pio de "unión" o "cooperación" (entre los particulares para la satisfacción de sus
necesidades) .
Se ha planteado también que, si bien ambos derechos ostentan un conteni-
do obligacional (en lo que se asemejan), ese contenido no es idéntico, pues en el
derecho personal los poderes del acreedor sobre el deudor son correlativos de
los deberes de éste, en tanto que en el derecho real no existe igual correlación
entre los poderes del titular (sobre la cosa, especialmente en el dominio) y los
deberes (de abstención y respeto) que recaen en la colectividad.
19
Actualmente parecen dominar estas que pueden llamarse po-

siciones intermedias. lo
Como si la disputa fuere poca, todavía resta agregar la compli-
cación por la presencia de ciertas figuras híbridas que, por lo mis-
mo, son testimonios de la innegable vinculación entre derecho real
y derecho personal: las obligaciones propter rem, las cargas reales y
los derechos reales in faciendo.
En general, son conceptos y figuras aún en estado de elabora-
ción, de modo que sus perfiles exactos y su hallazgo o consagra-
ción en textos legales son discutibles.
A) La obligación propter rem (llamada también obligación real)
es aquella en la cual el sujeto pasivo lo es como consecuencia de
ser titular de un derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si
cambia ese titular, cambia el deudor; ahora será deudor el nuevo
titular (por lo que también se le suele llamar "de sujeto pasivo am-
bulatorio"). Ese cambio se produce de pleno derecho, automática-
mente, sin necesidad de estipulación o declaración alguna.
Puede notarse que, siendo obligación, presenta semejanza con el
derecho real, al vincularse estrechamente al titular de un derecho real.
Esta situación evoca la de los títulos de crédito. En estos existe una
ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el endoso o la
mera entrega, según sea título a la orden o al portador); en las obli-
gaciones propter rem la ambulatoriedad es pasiva (el deudor va cambian-
do según cambia la titularidad del derecho real o el poseedor).
También se ha calificado el derecho real como referido a la "apropiación de

riqueza" y el derecho personal al "aprovechamiento del servicio" del otro.
Ha logrado bastante difusión la construcción que distingue en el derecho real
un aspecto "interno", constituido por el poder, inmediato y autónomo, del sujeto
sobre la cosa, para aprovecharse de ella, y uno "externo", constituido por la rela-
ción del sujeto con los terceros, por la cual éstos tienen el deber de no invadir
aquella relación del sujeto con la cosa, y terminan definiéndolo como "aquellos
derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una
cosa, frente a cualquiera" (Así, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego
en España).
Se ve que esta última tesis adopta de la concepción tradicional, la inmediati-
vidad; y de la obligacionista, la absolutividad.
10 La evolución del debate puede verse primero en Rigaud, Luis, ob. cit.,
pp. 83 y sgts., y, hasta tiempos más recientes, incluyendo, por ejemplo, los apor-
tes de Ginossar en Francia y Giorgianni en Italia, en Castán Tobeñas,José: Derecho
civil español, común y foral. Edit. Reus, Madrid, 1982, T. n, vol. 1°, pp. 31 Ysgts.
20
Como ejemplos pueden citarse: la obligación de cada comune-

ro de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común
en proporción a su cuota (art. 2309); la obligación de cada comu-
nero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construc-
ción y mantenimiento (art. 858); la obligación del usufructuario de
pagar al dueño de la cosa el interés legal por el dinero invertido en
el mantenimiento de la cosa fructuaria (art. 797 inc. 1°) (más ade-
lante se volverá sobre ellas, al tratar la clasificación que generan).1I
B) La carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestación debe efectuarla el titular de un derecho real o el posee-
dor de ella. Desde luego, con el concepto puede apreciarse la se-
mejanza con la obligación propter rem, al punto de que algunos
autores no reconocen distinción, incluyendo a las que otros llaman
carga real en la noción de obligación propter remo Quienes las dis-
tinguen señalan, como ejemplos de carga real, el canon que debe
el censuario al censualista (arts. 2022 y 2033); las contribuciones a
los bienes raíces, las cuotas de pavimentación, la carga de permitir
la extracción de materiales de predios rústicos para construcción y
reparación de caminos (que imponen las leyes de caminos).
Para la distinción se han señalado algunas diferencias: a) El que
soporta la carga real responde no sólo de la deuda que surge des-
de que entra en la titularidad de la cosa, sino también de las exis-
tentes hasta entonces y que el antecesor no pagó, en tanto que el
sujeto pasivo de la propter rem sólo responde de las que surgen des-
de que él entró en la titularidad. b) El que soporta la carga real
responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la que pesa la carga,
en tanto que el sujeto pasivo de la propter rem responde de ella con
todo su patrimonio (aunque hay quienes sostienen que el sujeto
pasivo de la carga real también responde de ella con todo su patri-
monio, y la diferencia radicaría sólo en que la cosa gravada consti-
tuiría una garantía real a favor de quien tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la carga). En suma, la carga real grava la cosa, y
la prestación debe efectuarla el titular de un derecho real sobre
11 Para mayores antecedentes V., por ej., Aberkane, H.: Essai d'une théarie généra-
propter rem en droit positiffran¡;ais. Libr. Gen. de Droit et Jurispr. Paris,
le de l'obligation
1957; Balbi, Giovanni: Le obbligazioni propter remo Edit. Giappichelli. Torino, 1950;
Hernández Gil, Francisco: "Concepto y naturaleza jurídica de las obligaciones prop-
ter rem". En Rev. de D. Privado. Madrid, 1962, pp. 850 Y sgts.; las obras citadas por
Castán Tobeñas,José, en ob. cit. T. n, vol. 1, pp. 54 Y55 (ahí también pueden verse
conceptos sobre las otras dos categorías que se mencionan a continuación).
21
PRIMERA PARTE: TEORL\ GDIERAL
ella o el poseedor; en la obligación propter rem no está gravada la

cosa, sino solamente la persona obligada queda determinada por
la titularidad de un derecho real sobre la cosa o por su posesión.
Por lo mismo, la acción protectora para perseguir la prestación que
impone la carga es más bien real, en tanto que la que permite per-
seguir la prestación de la propter rem es más bien personal (por lo
anterior es que, conforme a las reglas de la ley de copropiedad in-
mobiliaria, la prestación de pagar los gastos comunes proporcio-
nales por cada piso o departamento es una carga real).
Finalmente, atendidas las características señaladas y su estrecha
vinculación con el derecho real, se propone que las obligaciones
propter rem y las cargas reales, al igual que los derechos reales, sólo
pueden ser creadas por la ley; no podrían los particulares crear otras
que las diseñadas por el legislador.
C) El derecho real in Jaciendo tiene una antigua tradición. Par-
ten sus raíces en la época romana con algunas servidumbres como
la llamada oneris Jerendi, en la cual el dueño del predio sirviente
no sólo debía tolerar que el vecino apoyara vigas en su muro, sino,
además, estaba positivamente obligado a mantener el muro en su-
ficientes condiciones para el apoyo, debiendo efectuar en él las
reparaciones que fueren resultando necesarias. Los derechos rea-
les imponen a los terceros, como se ha dicho, a lo más el deber
de abstenerse de perturbar al titular; en los limitados, en los cua-
les hay un especialmente obligado -el dueño de la cosa-, se man-
tiene esa idea: está especialmente obligado, pero siempre a
abstenerse de perturbar al titular del derecho real (por ejemplo,
el nudo propietario está obligado, más que todo el mundo, a to-
lerar y no perturbar al usufructuario; el dueño del sirviente, a to-
lerar y no perturbar al dueño del dominante, etc.). Pues el
derecho real in Jaciendo es aquel en que el titular de la cosa (que
esté en relación de hecho o de derecho con la cosa, habitualmente
el dueño) además de sufrir y abstenerse de perturbar al titular
del derecho real (limitado) está o puede estar obligado, positiva-
mente, a efectuar alguna actividad (la de mantener y reparar el
muro, en el caso de la oneris Jerendi). Su naturaleza ha sido discu-
tida. Hay quienes no lo califican como una modalidad extraña de
derecho real, sino simplemente a las actividades a realizar, como
cargas reales (las tiene quien sea dueño de la cosa). Otra opinión
considera a esas prestaciones como ejemplos de las obligaciones
propter rem (porque al cambiar el dueño de la cosa, cambia el obli-
gado a esa actividad). Puede apreciarse también -como en la no-
22
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBUGACIO:--JES
ción anterior- que presenta un aspecto de obligación unido es-

trechamente al derecho real.
Códigos modernos contienen reglas que los consagran expresa-
mente. 12 En Chile hay también un vestigio de ellos. El art. 823, lue-
go de definir las servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc.
2°) que "las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del pre-
dio sirviente la obligación de hacer algo, como la del arto 842". Aquí
están enunciadas, en general, situaciones como la descrita, sólo que
se ejemplifica con una, la del arto 842, que, técnicamente, no parece
ser una servidumbre y, por lo mismo, no configura ese derecho real
(ni ningún otro) que pudiera constituir en definitiva un ejemplo de
estos derechos reales in faciendo. Pero también algunos de los casos
que en Chile pueden mencionarse como ejemplos de obligaciones
propter rem y de cargas reales podrían calificarse -discutiblemente-
como otros ejemplos nacionales de éstos.
Un punto crítico, y que permanece pendiente en Chile, es el
siguiente: si al configurarse un derecho real limitado entre dos par-
ticulares se agrega una obligación al dueño de la cosa (obligación
no prevista en la ley) para con el titular del derecho real limitado,
relacionada con el ejercicio del derecho real (por ejemplo, que el
dueño del predio sirviente deba limpiar el canal del acueducto o
deba limpiar el camino para el tránsito) y luego la cosa es transfe-
rida, el adquirente ¿continúa obligado? (para evitar la perturbación
que en el problema significa la falta de conocimiento del adqui-
rente, supóngase que esa carga consta en el Registro). Si esas obli-
gaciones se estiman integrantes del derecho real, que quedaría
como derecho real in faciendo, se traspasarían. Un autor se ha pro-
nunciado por la negativa. Según él, los llamados derechos reales
in faciendo son obligaciones propter rem, y agrega que éstas, así como
las cargas reales (que para él tienen un concepto distinto) son ac-
cesorios de los derechos reales y éstos tienen número cerrado; lue-
go -añade- los particulares no podrían crear obligaciones propter
rem ni cargas reales, sino sólo pactar las que la ley ha establecido al
regular cada derecho real en abstracto. 13
12 Por ej., los códigos alemán y suizo los regulan, conformándose a antiguas
tradiciones locales.
13 Vodanovic, Antonio, cotejando dos estudios de su autoría: Alessandri, Ar-
turo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio: Curso de Derecho Civil. T. JI. "Los
bienes y los derechos reales". Edit. Nascimento, Santiago, 1974, p. 712; Y su Dere-
cho de obligaciones, Edit. Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1970, p. 72.
23
Por último, terminando aquí con el tema de esas figuras o si-

tuaciones de aproximación entre derechos reales y personales, debe
recordarse que el legislador, quien muchas veces actúa por consi-
deraciones prácticas aun pasando por sobre limitaciones teóricas,
crea situaciones que resultan ser conceptualmente equívocas; como
en Chile la del arrendamiento pactado por escritura pública
(art. 1962), en la que el derecho personal del arrendatario llega a
tener una respetabilidad ante todo el mundo, que lo asemeja (sin
llegar a serlo) a un derecho real.
Como corolario de la observación del debate, puede concluir-
se que:
a) Se mantiene la discusión conceptual y, en los últimos tiem-
pos, revitalizada.
b) En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias,
que mantienen la distinción y reconocen aproximaciones, pero con
gran dispersidad en orden a cuál es el elemento esencial en cada uno
y el rol que cumple cada cual.
c) Los términos en que se concibe la "relación jurídica" es un
factor influyente en la controversia, sobre todo ante las posiciones
extremas.
d) Se cuida de distinguir entre lo que es la concepción teórica
sobre la naturaleza de estos derechos, y aquellos caracteres que son
impuestos por el arbitrio de textos positivos de un ordenamiento
determinado (considerando, en todo caso, el grado de generalidad
con que esos caracteres son consagrados en los textos).
e) Los derechos reales accesorios ofrecen varias particularida-
des que fácilmente escapan a su calificación y ya en la concepción
clásica hacen excepción a varias características que esa doctrina asig-
na a los derechos reales.
Por cierto esta confrontación teórica entre derecho real y perso-
nal tiene interés para calificar un derecho en situaciones concretas
y aplicar en consecuencia el estatuto pertinente (y surgirán arduas
dudas; por ejemplo entre las alternativas de arriendo o usufructo; se
ha llegado a proponer que en la duda sería preferible inclinarse por
la conclusión de que se trata de derecho personal, por la trascen-
dencia que tiene el derecho real ante el resto de las personas).
LA RECEPCIÓN EN EL DERECHO CHILENO

Tal como se anunció, el derecho chileno acogió la concepción clá-
sica, distinguiendo expresamente las dos categorías de derechos
24
(art. 576), dando una definición de cada uno en términos de

aquella concepción (arts. 577 y 578) Y procediendo a una enu-
meración de los derechos reales (arts. 577 y 579). La enumera-
ción de esos preceptos no resulta taxativa (y hay fallos que así lo
han declarado), 14 ya que hay otros derechos reales establecidos
en otros cuerpos legales (como el derecho real de aprovechamien-
to de aguas, contenido en el Código del ramo; y se ha llegado a
desarrollar toda una teoría de los derechos reales administrativos,
con exponentes como el derecho del concesionario, que no es
pertinente tratar aquí).
En todo caso, predomina en la doctrina nacional la conclusión
de que sólo son derechos reales los que la ley establece como tales 15
(actitud por lo demás dominante en la doctrina y legislación extran-
jeras),16 Para esta conclusión el fundamento es que los preceptos del
Código en esta materia (ya individualizados) estarían demostrando
su adhesión a la doctrina clásica sobre la distinción entre derechos
reales y personales, la cual proclama, precisamente, la característica
de "número cerrado" para los reales, que requieren de consagración
en la ley. A su vez esta postura estima que la materia y, en especial,
lo atingente al derecho real principal, el dominio, por su trascen-
dencia social es de orden público. 17 Conviene sí recordar que entre
14 RDJ, T. 23, p. 563; T. 28, p. 506.

15 Por ej., Pescio, Victoria: Manual de Derecho Civil. Editorial Jurídica de Chi-
le. Santiago, 1978, T. 111, p. 203 (implícitamente); Alessandri, Arturo; Somarriva,
Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit., p. 48; Abeliuk, René: Las obligaciones. Edi-
torialJurídica de Chile, Santiago, 1993, T. r, N° 7, p. 20.
En contra, Borzutzky, Alejandro: El derecho de superficie. Editorial Andrés Be-
llo. Santiago, 1972, p. 195. Cuando este autor postula que en Chile rige el siste-
ma de "número abierto", advierte sí que no se trata de una libertad absoluta de
los particulares en la elaboración de derechos reales en sus negocios; deben cum-
plir exigencias, como que el derecho creado como real cumpla con los caracte-
res esenciales que generalmente se le asignan a todo derecho real y que cumpla
una función no satisfecha por el cuadro de tipos que ofrece la ley.
16 Un panorama puede consultarse en Font Boix, Vicente: "Posibilidad de
nuevos tipos de derechos reales". En Reo. de Derecho Español y Americano, Madrid,
1960, N" 24.
17 La autorización para que los particulares crearan derechos reales estimu-
laría ampliamente su empleo, terminando -se ha dicho- por entrabar la propie-
dad (limitando su libre circulación, diríamos en las expresiones del Mensaje), hasta
ahogarla y vaciarla de contenido en manos del primer titular (Messineo); tam-
bién llevaría a los terceros a la sorpresa de encontrar la cosa que adquieren, con
diversos derechos reales cuya condición desconocen al no estar tipificados en la
ley (Barassi).
25
PRIMERA PAKI'E: TE ORlA GENERAL
nosotros no hay un texto que expresamente declare que "sólo son

derechos reales los que la ley establezca" .18-19
Entonces, teniendo como supuesto básico el principio recién
anotado, de que sólo son los que la ley señala, puede sentarse que
en Chile el conjunto fundamental está en el art. 577, pero hay otros
diseminados a través del ordenamiento jurídico (desde luego, hay
uno cercano, en el art. 579).
Casi huelga aclarar que cuando se afirma que sólo son dere-
chos reales los que la ley consagra, no se está eliminando la actua-
ción de los particulares. La afirmación implica que para tener
vigencia en Chile un derecho real, hace falta que un texto legal lo
haya consagrado y diseñado en abstracto; creado, los particulares
pueden emplear ese tipo legal en las relaciones que convengan.
Posteriormente el Código aplica la distinción en diversas ma-
terias:
a) Respecto de la tradición, luego de definirla referida al do-
minio (art. 670 inc. 1°), agrega que se aplica también a los demás
derechos reales (inc. 2°). Sólo que más adelante la contempla tam-
bién para los derechos personales (arts. 699 y 1901), con lo cual la
aplicación de la distinción en este punto queda más bien como una
apariencia, contenida en el art. 670.
Puede agregarse una diferencia secundaria, que emana de la
circunstancia de que los derechos reales son enumerados y tipifi-
cados: los arts. 686 y 698 regulan específicamente la forma de tra-
dición de cada derecho real inmueble, en cambio, el art. 699
(repetido en el también citado 1901) señala tan sólo una forma ge-
nérica para la tradición de todo derecho personal.
b) En cuanto a la prescripción, hay un precepto, el art. 2512,
que hace aplicables unas mismas reglas, de prescripción adquisiti-
va, a todos los derechos reales (las reglas que da para el dominio)
(con dos excepciones que ese mismo precepto señala) .
Aparte de lo anterior, puede añadirse una observación gene-
ral, pero con importantes prevenciones: que la distinción entre de-
recho real y personal también se refleja en esta materia en cuanto
la prescripción adquisitiva rige para el dominio y demás derechos
IH Un ejemplo de esta actitud es el ce argentino. Dice el arto 2502: "Los de-

rechos reales s610 pueden ser creados por la ley" (prim. parte).
1'1 En Chile, este punto se ha planteado -en términos polémicos- a propósi-
to de la posibilidad de dar cabida práctica a un derecho real no enunciado en la
ley, el derecho real de superficie. V. Borzutzky, Alejandro. Ob. cit., pp. 191 Y sgts.
26
SEC:CION PRIMER/\.: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
reales (arts. 2492 y 2512) Y la extintiva para los derechos persona-

les (arts. 2492 y 2514 Y sgts.). Pero hay aproximaciones importan-
tes que diluyen en alguna medida esa bifurcación. En efecto, no
es tan evidente la exclusión de la adquisitiva para adquirir por pres-
cripción derechos personales, y el punto depende de si se admite
o no la posesión de derechos personales, lo que en la doctrina es
controvertido; y, por otra parte, hay derechos reales -los accesorios-
que admiten prescripción extintiva, pues prescriben con la obliga-
ción a la que acceden (art. 2516).20
c) La protección posesoria se confiere sólo a los derechos rea-
les (constituidos sobre inmuebles) (art. 916).
d) Sólo con una base en el Código, pueden señalarse también
algunas aplicaciones formuladas más bien por la doctrina.
Así acontece con la interpretación de la voz "enajenación" (em-
pleada por algunos preceptos, particularmente por el arto 1464), don-
de se ha entendido que ese término importa la transferencia del
dominio así como la constitución de cualquier otro derecho real so-
bre una cosa. Conclusión semt;jante se ha establecido respecto del
concepto de obligación de dar (como se verá más adelante) .21
3. DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION
Ahora sólo falta reiterar una observación, que ya ha quedado en

diversos términos formulada: existe una relación entre derecho per-
sonal y obligación. Existiendo un derecho, existe una obligación y
viceversa; si hay un obligado es porque hay un titular que puede
exigir esa obligación y viceversa. Dando nombres a los sujetos: si
hay un deudor es porque hay un acreedor y viceversa. 22 Constitu-
yen dos facetas de una misma noción; lo que para uno es derecho
20 Salvo que se proponga que en tal situación el accesorio no "prescribe", sino

"se extingue".
A todo lo dicho puede agregarse, como otro factor que debilita la diferen-
cia, la llamada "usucapión liberatoria" (que se verá en otra ocasión).
21 En todo caso, estos dos capítulos, en conjunto (derechos reales y obliga-
ciones), regulan las bases fundamentales de la actividad económica de los parti-
culares y, por eso, no es extraño que presenten estrechas vinculaciones. Por lo
mismo, no es justificada la suerte de escisión que se observa en su tratamiento
docente, y, más allá, en la sistemática tradicional. V. Díez-Picazo, Luis: Fundamen-
tos de Derecho Civil Patrimonial. Edit. Tecnos, Madrid, 1983, T. l, p. 39.
22 Aunque más adelante se verá alguna conflictiva situación a este respecto.
27
para otro es obligación; aquello a lo que está obligado uno es lo

que puede exigir el otro. Son correlativos. A esa correlación se re-
fiere el arto 578 del CC. En suma, son los extremos del vínculo que
une a los do~ sujetos.
Esa relación ha motivado la diversidad que ha surgido en la de-
nominación de este capítulo del derecho civil. Tres expresiones han
sido empleadas: "derecho de obligaciones", "derechos personales"
y "derechos de crédito". Es fácil percatarse que la diversidad se ha
debido al distinto punto de vista desde el que se califica a la mate-
ria; desde el sujeto pasivo (deudor) en el primer caso y desde el
activo (acreedor) en los otros dos (puede agregarse que en la de-
nominación "derechos personales" se pretende también destacar
la contraposición con la otra gran sección del derecho patrimonial,
los derechos reales).
Aquí se sigue la denominación que parece haber predomina-
do en nuestro medio: derecho de obligaciones.
4. SUPUESTO Y FUNCION
Las teorías generales de los derechos reales y de las obligaciones

constituyen la ordenación para el aprovechamiento de las cosas y utili-
zación de los servicios en la vida social. Estando aquí el rol común y
fundamental, cada capítulo tiene un asiento o supuesto de parti-
cular fisonomía, del cual recibe influencia y al cual influye, sopor-
te que puede calificarse, entonces, de sociológico.
El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en
la organización político-económica que cada país se da en un determi-
nado momento histórico, y, dentro de ella, en la aplicación y ca-
racteres que le atribuya a la propiedad privada. El campo de
aplicación y los caracteres que se asignen a ésta determinan los que
se atribuirán a los demás derechos reales. Y su rol particular consis-
te en organizar la distribución de los bienes entre los individuos, es-
tableciendo la forma en que han de radicarse las cosas en cada
patrimonio y fuando el poder que cada titular tiene sobre ellos, con
lo que se limita o sustrae el poder que los demás pudieren tener
sobre cada cosa. De este modo, la regulación de los derechos rea-
les viene a dirimir la pugna de los individuos entre sí, por la utili-
zación de los bienes; ordena la distribución.
Por su parte, el supuesto del ordenamiento del derecho de obli-
gaciones es de carácter más social y, en definitiva, puede prescin-
28
dir en buena medida de las ideologías; éstas pueden influir en

sus caracteres, pero no en su existencia; esto porque sin una re-
gulación de las relaciones obligatorias no es concebible la vida aso-
ciativa. Entonces, mediante ellas se realiza, produce, la vida social,
al permitir que cada individuo pueda servir a los otros y ser servi-
do por ellos; ésa es la profunda función social del derecho de obli-
gaciones. 23
Así, en definitiva, el rol del derecho de obligaciones es discipli-
nar o regular el intercambio de bienes y servicios (el movimiento eco-
nómico) que necesariamente se produce entre los individuos que
viven en sociedad.
5. LA BASE CONSTITUCIONAL
Considerando lo dicho, es natural que en la Constitución Política

de la República aparezcan fundamentos que inspiran y gobiernan
la legislación específica.
Esas normas han de encontrarse principalmente en los capítu-
los relativos a la propiedad y organización de la economía del res-
pectivo país, pues son las materias a partir de las cuales se
desenvuelve el derecho de las obligaciones, en cuanto instrumen-
to de intercambio de bienes y servicios.
y la orientación que el constituyente adopte en esos temas será
decisiva para el desarrollo de esta disciplina en un ordenamiento de-
terminado (al menos respecto de las obligaciones de origen contrac-
tual, que son de las más dinámicas). Así, unas normas constitucionales
que consagren una restringida apropiación de los bienes, reservando
la mayoría para el Estado o la colectividad, enervará la contratación.
y una restringida libertad a los particulares para desarrollar activida-
des económicas privadas provocará igual contracción. Las direcciones
opuestas traerán, por cierto, consecuencias opuestas.
En nuestra Constitución de 1980 pueden mencionarse a este
respecto las normas siguientes.
a) Para la creación de obligaciones (contractuales), los textos
son:
23 V. a este respecto, Hernández Gil, Antonio: Derecho de Obligaciones. Centro

de Estudios Universitarios Ramón Areces. Edit. Ceura, Madrid, 1983, p. 48; Medi-
cus, Dieter: Tratado de las relaciones obligacionales. Trad. de Angel Martínez. Edit.
Bosch, Barcelona, 1995, T. 1, p. 24.
29
PRIMER" PARTE: TEORIA C;EKERAL
-Los que consagran la libre apropiabilidad de los bienes, es de-

cir, que la regla general es que las cosas, salvo excepciones, son sus-
ceptibles de propiedad privada (art. 19 N° 23) Y la protección de
dicha propiedad (art. 19 N° 24).
-Los que consagran las libertades de trabajo (art. 19 N° 16), de
contratación (art. 19 N° 16) Yde desarrollo de cualquier actividad eco-
nómica (art. 19 N° 21), con las mínimas limitaciones indispensables.
b) Para el contenido de las relaciones obligatorias, los textos
que consagran las mencionadas libertades de contratación y de de-
sarrollar cualquier actividad económica, que traen la consecuen-
cia de la denominada autonomía de la voluntad con sus diversas
manifestaciones específicas (sin olvidar sus defectos y limitaciones,
como se irá observando más adelante).
La conclusión es que, en el estado actual, entre nosotros hay
amplias posibilidades para crear vínculos contractuales por la ge-
neralidad de los s~jetos y respecto de la generalidad de las cosas y
servicios, y amplia libertad para darles a las obligaciones el conte-
nido que se estime. En suma, el constituyente favorece el amplio
desarrollo de este capítulo jurídico, orientación que debe ser aten-
dida por el legislador y considerada por las demás fuentes.
No deben olvidarse, sí, las limitaciones que los mismos citados
textos contemplan, consignadas también en fórmulas amplias (la
moral, el orden público, la salubridad pública, la seguridad nacio-
nal), que van especificándose en leyes, reglamentos y otras varia-
das normas de inferior jerarquía. En casos concretos podrán surgir
además limitaciones derivadas del respeto a otros derechos indivi-
duales (por ejemplo, en el respeto al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación surgirán limitaciones para con-
traer obligaciones de hacer; en las libertades de movimiento, de
opinión, de asociación, de trabajo, hay naturales limitaciones para
contraer obligaciones de no hacer, etc.).
En fin, las numerosas limitaciones que se imponen a la propie-
dad para que cumpla la denominada "función social" (asimismo
con fundamento constitucional), se traducen también en limitacio-
nes a la contratación de obligaciones. Por ejemplo, si se pretende
construir una vivienda en cierto lugar de la ciudad, el dueño ten-
drá que soportar numerosas limitaciones de la legislación urbanís-
tica, las cuales significarán restricciones en las obligaciones que
pactará con el constructor (lo que constituye otra demostración de
la estrecha vinculación entre los capítulos de los derechos reales y
las obligaciones).
30
6. REGLAMENTACION. PRECEDENTES y CRITICA
El Código destina un libro al tema (Libro N, "De las obligaciones en

general y de los contratos", dividido en 42 títulos; arts. 1437 a 2524) .24
Por las naturales relaciones entre las diversas materias que re-
gula el Código, hay también reglas sobre obligaciones en otros li-
bros; asimismo, en el Libro N hay algunas que, estrictamente, no
pertenecen al tema, como las de regímenes matrimoniales (lo que
ha sido objeto de reproche).
Las diversas fuentes que se tuvieron en vista para el Código en
general, son las empleadas también aquí, pero destaca particularmen-
te el Código francés (como se señala precisamente en el Mens~e).25
La estabilidad de la materia de que se trata (según se dirá) ha
traído como consecuencia la relativamente escasa reforma del Có-
digo en este libro; pero esa permanencia parece ser excesiva (se-
gún también se observará pronto).
Las principales reformas se han referido al pago por consigna-
ción, contrato de arrendamiento y plazos de prescripción. 26
Se han formulado críticas a la reglamentación de esta materia,
que pueden sintetizarse así:
a) No se formuló en el Código una teoría general de la obliga-
ción, que sentara las bases de su funcionamiento, cualquiera fuere
su fuente; las reglas, en cambio, están referidas a las obligaciones
contractuales, que si bien son quizás las más importantes, no son
las únicas (y las de otras fuentes han ido paulatinamente ganando
importancia) .
24 Un panorama de la ubicación y método del tratamiento de la materia en

varios Códigos Civiles puede verse en Rezzónico, Luis: Estudio de las obligaciones,
9" edic., Edit. Depalma, Buenos Aires, 1964, vol. l, pp. 1 Ysgts.
~" Agrega el Mensaje que influyó también en gran medida la legislación "ac-
tual", lo que importa consignar el precedente español. Este elemento surge con
especial claridad en las reglas de prueba y regímenes matrimoniales. Se ha obser-
vado también una influencia de la doctrina alemana, particularmente de Savigny,
sobre todo en la faceta sistemática de las normas sobre el acto jurídico, que no
ha sido suficientemente ponderada. V. a este último respecto, Guzmán Brito, Ale-
jandro: "Para la historia de la fijación del derecho civil en Chile durante la Repú-
blica (Il)". En Rfm. de rstudios Histórico-Jurídiros, Univ. Católica de Valparaíso, 1977
(II), pp. 101 Y sgts. Para un análisis profundo y completo de las fuentes, v. el cita-
do Guzmán: Andrés Bello codijírador. Ediciones de la Universidad de Chile, Santia-
go, 1982, T. 1, pp. 407 Y sgts.
~6 Para los cambios aquí, como en todo el Código, v. Somarriva, Manuel: Evo-
lución del Código Civil chileno, 2" edic. Edit. Temis, Bogotá, 1983. Para obligacio-
nes, pp. 333 Y sgts.
31
b) Se incluyeron en este Libro materias que no pertenecen al

tema, como los regímenes matrimoniales y prescripción adquisitiva.
c) Hay defectos de ubicación; así, la cesión de créditos, por el
lugar que ocupa, aparece como un particular contrato, en circuns-
tancias que no lo es, y los hechos ilícitos están tratados, también
impropiamente, junto a los contratos.
Pero hay dos observaciones de mayor interés y envergadura, que
conviene mencionar.
Una es que parece necesaria una reforma que reciba las nue-
vas tendencias elaboradas por la doctrina contemporánea (algunas
de las cuales son reelaboraciones de principios antiguos), y que se
han consagrado en codificaciones del presente siglo. Por ejemplo,
las doctrinas de la imprevisión, de la lesión en su concepción obje-
tivo-subjetiva, del enriquecimiento sin causa; la consideración de
la buena fe, de la cooperación y de la preservación del contrato,
etc. Todo en términos de aplicación general y no en virtud de pre-
ceptos específicos para materias determinadas. 27
La otra, relacionada con la anterior, es de carácter más bien
metodológico. Un fuerte sector de la doctrina actual postula como
preferible la dictación de normas legales que consagren fórmulas
amplias, como algunos de los principios antes enunciados, de vi-
gencia general, que quedan entregadas al juez para que, con su cri-
terio prudente, las aplique adecuándolas a las variadas situaciones
específicas que deba resolver. Eso en lugar de una multiplicidad
de reglas detalladas que ordenan a priori la solución de muchos
casos, pues esta pretensión del legislador de solucionar él las situa-
ciones concretas es difícil o imposible de realizar con resultado jus-
to. Se trata de las normas flexibles que suelen llamarse "normas
módulos", "estándares jurídicos". Se propician para la generalidad
del derecho privado, y, por tanto, para la materia de obligaciones
(por lo que es pertinente recordarlas aquí). Muchas de ellas están
incorporadas en códigos antiguos, habitualmente para materias es-
pecíficas, y no se les ha desarrollado suficientemente (por ejem-
plo, la buena fe, el orden público, las buenas costumbres). Códigos
Civiles del siglo XX, a partir del alemán, las contienen con formu-
lación expresa y general. El postulado es discutible y, en definitiva,
constituyen elementos importantes en el debate el principio de se-
paración de los poderes (con el cual hay un poder que crea la re-
27 V. además, el final del capítulo de la evolución.
32
gla y otro, distinto, que la aplica) y la confianza que se deposite en

los jueces (en el que influyen, a su vez, otros variados factores) .28
7. CARACTERISTICAS
La estructura de la obligación (que se verá pronto) y el rol que cum-

ple confieren a este capítulo del derecho civil una característica pri-
mordial, cual es la de un desarrollo intensamente sistemático. En esta
materia se ha ido desenvolviendo un conjunto de conceptos, cate-
gorías y distinciones técnicas que han ido configurando todo un
sistema, fundado en criterios lógicos, que, a su vez, le otorgan un
marcado carácter abstracto. 29
La característica precedente genera, a su vez, otras dos:
a) Una notable estabilidad, de modo que las proposiciones doc-
trinarias y los textos positivos se mantienen por extensos períodos.
Pero no debe extremarse este carácter, pues los cambios socia-
les, más o menos profundos, frecuentemente van reclamando re-
formas, que son necesarias aun en temas como los de este capítulo
(y, como ocurre habitualmente, resulta polémica la conveniencia,
envergadura y oportunidad de las adecuaciones).
b) Una apreciable universalidad en su tratamiento y soluciones,
sobre todo si se contrasta con otras materias jurídicas, de regulación
inevitablemente diversa según las distintas localidades. Al desenvol-
verse en magnitud importante mediante conceptos y razonamientos
propuestos y difundidos por la doctrina, es natural que las legisla-
ciones los consagren con bastante uniformidad, resultando, de he-
cho, regulaciones semejantes. Surgen así amplias posibilidades de
adoptar, deliberadamente, mediante concierto previo, cuerpos lega-
les uniformes para dos o más naciones (como constituye tendencia,
se volverá sobre este tema al tratar la evolución).
Pero esos rasgos de acentuado conceptualismo, que culminan
en el sistema lógico que tiende a la permanencia, son también ar-
28 V. al respecto Fueyo, Fernando: Interpretación y Juez. Univ. de Chile y Cen-

tro de Estudios "Ratio Juris". Santiago, 1976; en especial, pp. 117 Ysgts.
29 Saleilles explica este carácter haciendo notar que el sistema de las obligacio-
nes constituye una materia esencialmente teórica y abstracta, pues su objetivo es de-
terminar las diversas formas a través de las cuales puede manifestarse la voluntad en
las convenciones entre los particulares y los efectos de cada una de ellas; para eso, el
legislador no puede sino inspirarse en la lógica. Saleilles, Raymond: Etude sur la théorie
de l'obligation d'apres le pmnier pajet de code civil pour l'emppire al1.errwnd. Paris, 1925, p. 2.
33
duamente criticados en cuanto resisten, por una parte, las noveda-

des de la realidad social, y, por otra, los particulares elementos del
caso concreto. De ahí que surge la posición de atenuar esos exce-
sos mediante la introducción de normas "módulos" (a las cuales
ya se ha hecho referencia), que igualmente ofrecen las ventajas de
permanencia y uniformidad.
En todo caso, cualquiera que haya sido la orientación dominan-
te, como el tiempo transcurrido ha sido extenso, aun aquel siste-
ma, de apariencia inerte, ha ido experimentando adaptaciones
(como se apreciará en el párrafo de la evolución y en el posterior
análisis de las materias específicas).
8. EVOLUCION
La evolución del derecho de obligaciones casi se identifica con la

del concepto de obligación; a lo menos, van estrechamente vincu-
ladas, por lo que, además de la reseña que se verá a continuación,
habrá de tenerse presente lo que se dirá sobre ella.
Al tratar la evolución de esta rama jurídica, como de cualquie-
ra otra, puede partirse de una observación común: las condiciones
de la vida social influyen en la regulación jurídica, de modo que al
ir cambiando aquellas va también evolucionando el derecho. Por
su parte, los esquemas jurídicos van asimismo provocando influen-
cia en aquellas condiciones. Lo dicho es aplicable, por cierto, al
derecho de las obligaciones.
En la especie, a lo anterior debe agregarse que como la vida
en sociedad supone la vinculación de unos individuos con otros
para el intercambio de bienes y servicios, desde los orígenes de la
vida asociativa ha surgido conjuntamente la regulación de esas re-
laciones, aunque al comienzo rudimentariamente. Y así como se
ha ido produciendo un permanente cambio (generalmente en for-
ma de progreso) de la vida social, se ha ido provocando el cambio
en esta materia jurídica.
Observando la evolución en la sola sede jurídica, pueden des-
tacarse, en resumen, algunos rasgos principales.
a) También aquí -y quizás más que en otras materias- procede
comenzar en Roma. En el derecho romano está -en gran medida-
el cuerpo de reglas sobre obligaciones,3o que, incrementadas y or-
~o Cfr. Salcilles, Raymond. Ob. cit., p. 2.
34
SECCION PRIMER,,": EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
denadas principalmente por Domat y Pothier, pasó en buena parte

a los códigos modernos. Por cierto, a través de los siglos la sistemati-
zación y su contenido fueron perfeccionándose, al ir recibiendo el
aporte continuo de sus sucesivos cultores y aplicadores.
b) Es opinión generalmente aceptada que en las civilizaciones
primitivas (así también en los orígenes de Roma) la obligación y
su estatuto habrían nacido al comenzar a aceptarse la substitución
de la venganza privada por la indemnización a la víctima; es decir,
como consecuencia de lo que hoy llamamos hechos ilícitos. Tal
acuerdo se celebraba, en la substancia, con elementos místicos, y
en la forma, con patente ritualidad. Este origen impregnó firmemen-
te su carácter, al punto que dos consecuencias directas de él -su
rigidez y su su~jetivismo- se conservaron en buena medida a tra-
vés de toda la época romana.
La rigidez se manifiesta: 1°) En un marcado carácter formal, por
el cual las obligaciones naCÍan sólo cumplidos ciertos ritos preesta-
blecidos, no bastando los meros acuerdos (nuda pactio obligationem
non parit, expresaba el Digesto, 2, 14, 7, 4) (este carácter se va ate-
nuando al final de este período; por ej., aceptándose algunos con-
tratos consensuales e innominados). 2°) En una potencia del
vínculo, que confería un fuerte poder al acreedor sobre la perso-
na del deudor (manus injectio) (para someterlo a esclavitud y, a ve-
ces, hasta para darle muerte) y sus bienes. Pronto se fue
produciendo una atenuación de esa potencia disminuyendo -y lue-
go eliminándose- el poder sobre la persona31 (pero la prisión por
deudas, vestigio de ese poder, sobrevive por largos siglos; en Chile
fue abolida por ley de 23 de junio de 1868, permaneciendo, por
algunas deudas, hasta hoy; por fjemplo, por la de alimentos) .32
El subjetivismo se manifiesta en una infaltable e inmodificable
determinación de los sujetos. No se admitía la indeterminación del
acreedor ni del deudor. Y los que quedaron como tales al contraerse
31 Como acontecimiento decisivo se menciona a la ley Poetelia Papiria de nexum,
probablemente del año 326 a. de c., fruto de luchas sociales y políticas, con la
cual el derecho del acreedor comenzó a desviarse -trascendentalmente- desde la
persona del deudor hacia sus bienes. Aunque, citándose a Varrón, se ha estimado
que el cambio se habría producido más bien por influencia del derecho pretorio
en el siglo 1 a. de C.
32 V. los arts. 1553 N° 1 del ce y 543 del epe; también el arto único N° 4 de
la ley citada en el cuerpo, que la deja subsistente para algunas deudas; entre ellas
las de los guardadores y albaceas. V. a este respecto, G. T. de 1911. 1er sem. N° 89.
35
el vínculo no podían luego cambiarse. Por esta explicación no se

aceptaba la representación para contraer obligaciones, la contra-
tación a favor de terceros, la cesión de créditos, la cesión de deu-
das (estas últimas modificaciones exigían la disolución del vínculo
primitivo y la generación de uno nuevo: es decir, la novación). Tam-
bién al final del período romano se abren algunas posibilidades de
modificaciones en estos extremos.
e) En los últimos tiempos de Roma se podía percibir ya una
evolución en los diversos caracteres vistos, que posteriormente con-
tinuó (pero no sin antes sufrir un retroceso por influjo del dere-
cho germánico, sobre todo en cuanto al formalismo, que esos
pueblos mantienen todavía bien arraigado).
En esta época (desde el inicio de la Edad Media) debe desta-
carse la influencia de los principios del cristianismo y, singularmen-
te, del derecho canónico.
La moral cristiana inició su influencia en la materia, que se fue
recogiendo a lo largo de todos los siglos posteriores. Se traduce en
una mayor humanización de los efectos de las obligaciones, que
debilitan la rudeza del vínculo: atenúan los poderes del acreedor y
favorecen la posición del deudor y, claramente, refieren las conse-
cuencias del incumplimiento sólo a los bienes. Esta influencia no
cesa y así como el vínculo se va tornando más jurídico (menos ma-
terial), ya ni siquiera son todos los bienes los que quedan someti-
dos; surgen los bienes llamados "inembargables", y su lista aumenta
-hasta hoy- incesantemente. 33
Como aportes más concretos por parte del derecho canónico
pueden mencionarse:
33 Las siguientes expresiones de Ripert resumen concisamente ese influjo:

"Una vez que esta moral ha triunfado en el mundo, es imposible que no haya
modificado profundamente el derecho de obligaciones, que los romanos habían
ya elevado a tan alto grado de perfección. Sin duda, la técnica jurídica ha utiliza-
do el método y el lenguaje que los romanos crearon; sin duda, también, las inte-
ligencias romanas poseían ya una idea de la justicia que habían recibido de Grecia
y que, en muchos puntos, anunciaba la concepción cristiana. Pero no sería justo
que, engañados por la forma, olvidásemos la diferencia fundamental que existe
entre su moral y la nuestra. No conocieron ellos ni la fuerza obligatoria de la pa-
labra dada, ni el justo equilibrio de las prestaciones prometidas, ni la protección
del contratante más débil, ni la seguridad frente al que abusa de su derecho ni la
reparación del perjuicio causado a otro, ni el deber de asistencia, por no citar
otros ejemplos". Ripert, George: La regle morale dans les obligations civiles. Libr. Gén.
de Droít et Juríspr., París, 1927, p. 33.
36
1) La formulación de algunos principios o reglas para puntos

específicos que protegen al deudor (como la regla rebus sic stanti-
bus, que termina más tarde en la denominada teoría de la imprevi-
sión, por la cual se faculta al juez para revisar el contrato cuando
acontecimientos imprevisibles tornan excesivamente onerosa una
prestación).
2) El fortalecimiento del principio de que el solo acuerdo (sin for-
mas preestablecidas) es suficiente para crear obligación y debe cum-
plirse (pacta sunt servanda), que expande los intentos iniciados antes
por los contratos innominados, hacia el abandono del predicado de
que los pactos nudos (sin formas predeterminadas conformando ti-
pos) no bastan. Ese postulado va abriendo el camino al consensualis-
mo, que más tarde se desarrolla ampliamente y desemboca también
en la aceptación del "contrato" como categoría genérica o abstracta.
3) La generalización de la responsabilidad extracontractual. Se
postuló que existiendo culpa y otros (justificados) requisitos, todo
daño debía ser reparado, separándose del limitador régimen ro-
mano en el cual estaban determinados los casos en los que los he-
chos ilícitos generaban obligación de indemnizar (cual casos
nominados de responsabilidad aquiliana). Este principio de respon-
sabilidad por hecho ilícito como norma general -equivalente a la
noción genérica de "contrato"- no ha cesado de extenderse.
d) A fines de la época medieval y comienzos de los tiempos mo-
dernos merece destacarse, para esta evolución, el desarrollo del co-
mercio, que comenzó a crear la necesidad de instrumentos jurídicos
idóneos para el tráfico de mercaderías (que conduce al surgimiento
de los títulos de crédito, de tanta importancia y desarrollo en la ac-
tualidad). Este factor, más el desenvolvimiento de la actividad indus-
trial, fortalece el valor de la riqueza mueble, en desmedro de la
propiedad territorial, que hasta entonces era casi la única digna de
consideración (aunque nunca se debilita demasiado, pues hasta hoy
mantiene valor importante y su extinción no se concibe).
Estos elementos inician el ataque al subjetivismo en el concep-
to de la obligación, la cual, admitiendo el fácil reemplazo de los
sujetos, podría transformarse en eficaz instrumento para satisfacer
los nuevos requerimientos.
e) Por otra parte, la restauración del derecho romano con cier-
to sentido individualista y más tarde el florecimiento de la ideología
liberal, que se consagraron en los códigos de principios del siglo XIX,
condujeron al derecho de las obligaciones a girar en torno al deno-
minado principio de la autonomía de la voluntad. En su virtud se en-
37
tiende que la voluntad del individuo es el centro de la actividad jurí-

dica y que es libre y soberana para llegar, con otros, iguales, a los
acuerdos que estime (la libertad de cada uno los deja iguales a to-
dos). Aplicada a los contratos (llamada "libertad contractual"), im-
porta concebir a los individuos como libres para contratar o no, para
darles a sus convenios el contenido que estimen, para terminarlos
cuando lo decidan, que es sufIciente la sola voluntad expresada en
cualquier forma (en todo caso sin necesidad de formas impuestas
por fuerza extraña, como la ley, imponiéndose así el consensualis-
mo como regla muy general), y que, en caso de duda, en la inter-
pretación de sus actos se debe desentrañar la real, íntima voluntad.
Todo con las mínimas limitaciones indispensables.
Pronto surgen los inconvenientes de aquel principio, que no re-
sulta congruente con la realidad. La amplia libertad conduce a re-
sultados frecuentemente injustos, pues se observa que los individuos
no son enteramente libres, sino están muchas veces forzados por las
circunstancias que los rodean; y como la" presiones son distintas, tam-
poco son iguales, siendo frecuente la inferioridad (superioridad) de
unos frente a otros, por diferencias de variado signo, generalmente
económico. Un difundido resultado de esas constataciones es ellla-
mado contrato de adhesión, en el cual una de las partes establece la
generalidad del contenido, quedando a la otra sólo la opción de acep-
tar o no, y que prolifera en la distribución masiva de bienes y servi-
cios; en semejante sentido puede mencionarse también al contrato
forzoso (o impuesto), en el cual una de las partes, si bien mantiene
la posibilidad de no convenir un contrato, se ha visto poderosamen-
te conminada a celebrarlo bajo consecuencia adversa (como el con-
trato de seguro sobre la cosa empeñada, exigido por el mutuante
para celebrar un mutuo con prenda). Por cierto, el desarrollo in-
dustrial, con extensos sectores laborales, fue decisivo en las objecio-
nes al principio. Paralelamente, y con influencia también de esos
agentes sociales, se fue robusteciendo la consideración de los inte-
reses de la colectividad, junto a los del individuo.
Los factores señalados han debilitado la concepción voluntaris-
ta, de modo que ya la voluntad, pretendidamente libre, no se re-
conoce como el único elemento fundamental de la negociación y
la trascendencia social que el acto siempre ostenta es vigorosamente
considerada, con lo cual más que la voluntad real, íntima (difícil
de descubrir y muchas veces no común en los vinculados), adquie-
re influencia la declaración, que es la que la contraparte y, sobre todo,
los terceros conocen y por la que se guían.
38
Así, luego de reclamarse, surge en los textos la intervención del

legislador, haciendo valer los intereses de la comunidad y corrigien-
do las desigualdades. La noción de contrato dirigido, en el cual la ley
regula imperativamente las principales condiciones del contrato, tien-
de justamente a proteger al más débil, de modo que la ventaja que
le da la ley compense la que en la realidad tiene el más fuerte. El
consensualismo -otra expresión del poder de la voluntad- también
es reprochado; en protección de terceros eventualmente afectados
y de la colectividad se inicia un retorno al formalismo, ahora más
funcional, concretado en la escritura (generalmente impuesto como
formalidad de prueba de la existencia y contenido del negocio, con
lo cual se erige realmente en una exigencia de primera importan-
cia) (v. nuestros arts. 1708 y sgts.). Asimismo, se postula que la inter-
pretación de los actos y contratos ya no debe tender, al menos exclu-
sivamente, a la indagación del íntimo querer del individuo (tarea
habitualmente imposible), sino ha de influir también la naturaleza
y contenido de los acuerdos objetivamente considerados en cuanto
constituyen elementos de desenvolvimiento de la vida social, y con
consideración de los terceros, quienes actúan fundados en lo que se
declara, en lo que ellos perciben como lo contratado, conforme a
los usos del tráfico. El mismo espíritu que anima a la intervención
del legislador para lograr la ecuanimidad de las convenciones ha de-
sarrollado también importantes concepciones sobre instituciones y
conceptos más o menos específicos, muchos de los cuales ya tenían
precedentes en épocas pasadas (como las teorías de la lesión y de la
imprevisión, el repudio al enriquecimiento sin causa y el abuso del
derecho y -señaladamente- el principio de la buena fe) .34
Con todo, debe recordarse que en este ámbito de las direccio-
nes generales influye en apreciable medida la ideología política del
poder gobernante, el cual las va concretando, en la medida en que
le es posible, en la normativa. Es decir, la orientación del "legisla-
dor" y, por tanto, su producción legal, va adoptando la tendencia
que le imprime ese poder gobernante. Como éste va cambiando
conforme al resultado del encuentro de las fuerzas sociales, así va
cambiando también esta orientación; y, por cierto, en diversos sen-
tidos, muchas veces pendulares. Así, no es fácilmente predecible
la fase posterior al estado actual.
f) Adecuándose a las nuevas exigencias del progreso, el concep-
to de obligación se fue reformando: el vínculo cada vez más flexible
~4 Son tratados en diversos capítulos del derecho civil. Algunos en éste.
39
y favoreciendo lo que se ha llamado su humanización. El elemento

activo cada vez más destacado, desde los impulsos provenientes del
desarrollo de los títulos de crédito, y, sobre todo, cada vez menos
subjetivo. Va importando menos la identidad de los sujetos acreedor
y deudor (llegándose a posiciones extremas, en que la obligación se
concibe ya no como un vínculo entre dos personas, sino entre dos
patrimonios, tesis que en todo caso ha sido criticada, como se verá
al tratar exactamente el concepto de obligación).
Esta objetivización se traduce (como consecuencias concretas
y que son las que se necesitaban) primero en la admisión del cam-
bio de acreedor (configurándose la llamada "cesión de créditos"),
y, luego, de deudor (configurándose la llamada "cesión de deudas").
Esta merma del carácter subjetivo también permite ampliamente
la representación como norma generalmente admitida, y el con-
trato en favor de terceros.
Incluso, más que al puro cambio o reemplazo de los sujetos (lo-
grado con la cesión de créditos y deudas), se llega a su indetermina-
ción. Del acreedor, con la circulación de los títulos de crédito (a la
orden, que se trasfieren por endoso, y al portador, que se trasfieren
mediante la sola entrega material). Y del deudor, con las llamadas obli-
gaciones propter rem (también llamadas, como se dijo, "de sujeto pasi-
vo ambulatorio"), en las cuales es deudor quien sea dueño o poseedor
de una cosa, y cambia según va cambiando ese dueño o poseedor.
Muchas de estas innovaciones (o desenvolvimientos de princi-
pios antiguos) han ido quedando reflejadas principalmente en va-
rias codificaciones del siglo XX, a partir del CC alemán (de 1900),
al que siguen otros, como el suizo (de 1912), el mejicano (de 1928),
el italiano (de 1942), el griego (de 1946), el portugués (de 1967)
y en los latinoamericanos recientes (incluyendo la importante re-
forma en 1968 del CC argentino).
g) En épocas recientes se nota la influencia de los nuevos caracte-
res de la economía. Destacadamente, el de economía de avanzado de-
sarrollo tecnológico. El derecho de las obligaciones hasta ahora
estaba concebido sobre esquemas de una economía agraria o fabril
de mediana envergadura y pequeño comercio. Por ello las más aten-
didas son las obligaciones de dar cosas específicas (de especie o cuer-
po cierto) y pecuniarias. Las obligaciones de género constituyen
excepción y las normas son escasas. Se ignora el tráfico de bienes en
masa y es muy insuficiente el tratamiento de las obligaciones de ha-
cer, cuya aplicación en la práctica se hace cada vez más frecuente.
Con esto ya se ha venido proponiendo que los profundos cam-
40
bios en los presupuestos económicos deben reflejarse en esta discipli-

na, lo que conduce a que debe reformularse la teoría general de las
obligaciones. De constituir una generalización de los datos obtenidos
a partir de obligaciones pecuniarias y de transferencia de cosas espe-
cíficas, debe pasar a una teoría fundada en (o que, al menos, conside-
re) los criterios nacidos del tráfico en masa y de una economía en que
los servicios la constituyen en importante grado. Se agrega otro ante-
cedente: las economías actuales cuentan con industrias de enverga-
dura cada vez mayor, cuya producción masiva suele traer como
consecuencia, entre otras, una inversión de la relación producción-
mercado. En la producción en baja escala, lo normal es que la pro-
ducción se adecue al mercado, fabricándose en la medida que lo vaya
requiriendo el consumo. Pero si se avanza en el tamaño, llega un mo-
mento en que el proceso se invierte; en gran escala se impone una
programación productiva en gran cantidad y a largo plazo (sin poder
considerar mucho el monto del consumo), de modo que surge la pre-
sión al consumo, tratando de que éste se adecue a la producción. Se
hace imperiosa entonces la captación de consumidores. Adquieren así
importancia actividades como la publicidad y las técnicas de merca-
do, a las cuales también tiene que ser sensible la regulación jurídica.
Las ostensibles modificaciones materiales y sociales influyen asi-
mismo en la importante zona jurídica de la responsabilidad, la cual,
por una parte, se desenvuelve intensamente en su vigencia prácti-
ca y en su tratamiento jurídico; por otra, incorpora cada vez en
mayor medida la plenitud de la reparación del daño (reparación
integral), y, en fin, evoluciona en la integración de sus elementos.
Desde la tradicional responsabilidad subjetiva (con culpa probada)
que va demostrando frecuentes insuficiencias sobre todo ante da-
ños de origen complejo que dejan a muchas víctimas sin la debida
reparación, se avanza hacia la responsabilidad objetiva; primero
mediante el aumento de presunciones de culpa (simplemente le-
gales y aun de derecho), que formalmente mantiene la culpa como
elemento constitutivo, hasta llegarse luego, aunque no en todos los
ámbitos, francamente a su prescindencia. 35
35 Desde otro punto de vista, se ha hecho notar incluso una transformación pro-
funda en la concepción básica, desde su tratamiento como una obligación de repa-
rar por parte del responsable hasta centrarla más bien en un derecho de la víctima a
ser indemnizada (de donde se extraen diversas consecuencias, favorables a la última).
Por otra parte, aquel marcado desenvolvimiento ha llevado a la materia a eri-
girse, en cierta medida, en un capítulo con un apreciable grado de autonomía,
con la genérica denominación de "derecho de daños".
41
Otro factor económico de interés que ha de llegar a tener in-

fluencia en las futuras concepciones del derecho de las obligacio-
nes es la notable transformación del dinero. Ya se observa la
frecuente substitución del dinero en papel-moneda (y, por cierto,
en metálico) por meras anotaciones contables. Aumentan los pa-
gos en forma de simples órdenes que el deudor da a un tercero
(banco) de que "retire" de su cuenta y "abone" en la del acreedor
cierta cifra; en que el deudor directamente deposita en una cuen-
ta del acreedor; o en que se paga con tarjeta de crédito, que tanto
se generaliza. Todo facilitado por mecanismos electrónicos que va
ofreciendo el progreso tecnológico. Así, no es que el dinero esté
desapareciendo, como se ha pretendido, sino que está sufriendo
otra de sus transformaciones. Si se le asigna el concepto de medi-
da de valor económico, lo que le ocurre es que sigue alejándose
de su original versión de objeto material con valor intrínseco (la
pecunia, luego metales preciosos, etc.) y ya llega a un carácter abs-
tracto, desmaterializado, representado sólo en cifras contables. Esta
transformación habrá de influir en la regulación de materias espe-
cíficas, como en el nacimiento y extinción (pago) de obligaciones
dinerarias y en la formulación de la teoría general.
Finalmente, como una de las influencias que estas nuevas modali-
dades económicas ya han impuesto en este campo, resta destacar el
incremento de una forma de contratación nacida ya hace tiempo, pero
que continúa cobrando cada día más aplicación y que ha ido exigien-
do normas reguladoras (y que ya ha sido aquí aludida): la estandari-
zación contractual, concretada en el contrato de adhesión (ya
mencionado). La automatización y masificación de la producción y
distribución de bienes y servicios impone estos contratos, de conteni-
do establecido por una parte y a los cuales no resta a la otra sino ad-
herir o no (frecuente en materias como seguros, transportes, ventas
al menudeo, etc.). Con estos supuestos, la regulación de las "condi-
ciones generales" y la represión de las "cláusulas abusivas" constituyen
una nueva tarea en la teoría general de las obligaciones, y junto a las
particularidades que importa la contratación masiva en los campos de
la formación del consentimiento y de la responsabilidad, y sus vincu-
laciones económicas, ha conducido a algunos autores a concebir todo
un "derecho del consumo".36 La habitual protección del deudor o de
36 La bibliografía es ya abundante. Para la doctrina extranjera puede verse la

descripción y un inventario de obras, en Pizarro, Ramón, y Vallespinos, Carlos:
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Edit. Hamurabi. Buenos Aires, 1999,
42
la parte débil aquí va siendo -al menos en alguna medida- sustituida

por la protección del profano frente al experto.
A todo ello debe agregarse la entrada al mundo de los nego-
cios de ese bien que globalmente puede llamarse servicio tecnoló-
gico (señaladamente la computación), que ha ido determinando
el paso de la economía industrial a la de los servicios. Con este y
otros elementos se llega a estimar que se ha iniciado una época pos-
tindustrial, en la que el protagonismo de la persona, con su per-
manente preocupación por la calidad de vida, va conduciendo a
una resistencia a la masificación y a un incremento de las ofertas
singularizadas (con un consumo "a medida").
Se advierte también un fortalecimiento del "orden público eco-
nómico" destinado a asegurar una tutela equitativa de los diversos
intereses comprometidos en las negociaciones. 37
T. r, p. 97. Posteriormente López-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del

consumidor", en Rev. de D. Privado, Madrid, abril, 2001, pp. 265 Y sgts. Entre no-
sotros: Aimone, Enrique: Derecho de protección al consumidor. Edit. Jurídica Cono-
sur, Santiago, 1998; Varios autores: "Derecho del consumo y protección al
consumidor". Facultad de Derecho. Univ. de los Andes. Santiago, 1999; Pizarro
Wilson, Carlos: La jJrotecrión de los consumidores en materia contractual. Edit. Jurídica
Conosur. Santiago, 1999.
Un interesante análisis discrepante, adverso a la actitud proteccionista, pue-
de verse en Alfaro Aguila-Real, Jesús: "Protección de los consumidores y derecho
de los contratos", en A nuario de Derecho Civil, T. 47, Madrid, 1994, pp. 305 Ysgts.
37 Debe darse cuenta también del denominado "análisis económico del dere-
cho", porque sus postulados alcanzan a la materia de obligaciones. Concretamente,
su campo de acción está afincado principalmente en los derechos reales (dere-
cho de propiedad), las obligaciones y contratos y la responsabilidad. Se trata de
una dirección del pensamiento jurídico en el cual las instituciones y categorías
jurídicas patrimoniales son concebidas, interpretadas y aplicadas conforme a los
criterios y planteamientos de la economía; para que los postulados económicos
puedan cumplirse mejor. En definitiva, se orientan a contribuir fundamentalmente
a la optimización en el aprovechamiento de los recursos económicos, considerando
el destino en el que se logre su máxima eficiencia y su empleo con los menores
costos, lográndose de este modo la mayor creación de riqueza. Es asimismo os-
tensible -como no deja de apuntarse- la vinculación entre sus postulados y la di-
rección económica neoliberal, propiciándose un Estado mínimo, con escasa
actividad reguladora, en una sociedad autónoma, que esté en condiciones de pro-
ducir el máximo de bienestar. En el mismo sentido, en la consecución de sus ob-
jetivos se atribuye destacada importancia al mercado y los precios.
Conduciéndose a la materia jurídica, y en particular a nuestro campo, el aná-
lisis llega a proponer que una obligación contractual no es tanto una obligación
de ejecutar, sino en definitiva constituye una elección entre ejecutar o pagar los
daños que cause el incumplimiento.
43
h) La conveniencia y, aun, la necesidad de proteger el ambiente

de diversas agresiones, clamor que parece penetrarlo todo, también
está conquistando influencia en el derecho y concretamente en este
capítulo. A medida que swjan leyes sobre la materia, junto con las
reformas que impliquen se irá conformando un "principio gene-
ral", y el espíritu general de la legislación llegará a contener ese
postulado. De ese modo, podrá tener también influencia en la in-
terpretación de textos específicos, conforme a los arts. 22 inc. 2° y
24 del Ce. (El CC chileno no es enteramente ajeno al tema; así lo
demuestran, por ejemplo, los arts. 937,1475 y, destacadamente, el
1461, el cual, por estar regulando el objeto de los actos jurídicos,
puede ser ampliamente utilizado en esos propósitos.)
Puede notarse que sus planteamientos en ocasiones no son sino descriptores

de la realidad; en otras, avanzando, pretenden erigirse en proposiciones que de-
berían adoptarse por normas o tribunales y, entre tanto, pueden ser usados como
criterios interpretativos o integradores (en la medida en que se compartan).
Tocante a su origen, es diverso (aunque debido en buena parte a las caracte-
rísticas del sistema jurídico, se ha desenvuelto destacadamente entre los autores
anglosajones). Y no es enteramente nuevo; de ahí que, señaladamente en mate-
ria de contratos, suelen citarse algunos pasajes (precursores) de las obras de Hol-
mes. Por otra parte, en el tramo de las obligaciones, en el fondo el análisis
económico aparece emparentado con las grandes concepciones de la obligación
(que en e! cuerpo serán descritas más adelante), una centrada en e! deber (con-
cepción ética) y otra en el resultado (concepción económica), cuya propuesta y
exposición tampoco son recientes. Para conocerlo en su consistencia, hay suficien-
tes publicaciones, tanto en los planteamientos generales como en sus aplicacio-
nes más específicas; también en español (para los primeros, por ej.: Durán
Lalaguna, Paloma: Una aproximación al análisis económico del derecho. Comares. Gra-
nada, 1992; Mercado Pacheco, Pedro: "El análisis económico de! Derecho". Una
reconstrucción teórica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Tam-
bién Cooter, Robert, y Ulen, Thomas: Law and economics. Scout, Foresman and
Company. Glenview, IÍlinois - London, England, 1988). Como es de suponer, ha
surgido la crítica; y como era también esperable, relacionada con la influencia
que los factores subjetivos tienen en e! comportamiento y finalmente en el fun-
cionamiento de las instituciones (algunas objeciones serán mencionadas más ade-
lante, a propósito de un tema específico de nuestra materia en el que e! análisis
económico incide: la resolución de contratos por incumplimiento).
Por ahora, sólo agreguemos algunas advertencias, como la de que en un sistema
codificado como e! nuestro a los jueces les es difícil acoger, aun en la interpretación,
planteamientos no acogidos de algún modo por e! legislador; pero, si bien hayobstácu-
los para admitir esa dirección metodológica en la interpretación y aplicación de! de-
recho, ese análisis proporciona una visión global y realista de muchos problemas y,
sobre todo, de las consecuencias de muchas decisiones y teorizaciones, razón suficiente
para ser considerado por quienes toman decisiones y teorizan, porque deben estar
conscientes de las consecuencias de sus actos y sus proposiciones (V Díez-Picazo, Luis:
Derecho de daños. Edit. Civitas, Madrid, 2000, p. 216).
44
i) Ya se ha dicho que su carácter lógico, que conduce fácilmente

a la construcción de un sistema, genera, a su vez, la característica
de "universalidad" de este capítulo del derecho civil, la cual per-
mite, a su turno, avanzar en la uniformidad.
Efectivamente, en las últimas décadas los intentos en favor de
la uniformidad (que en diversos capítulos del derecho interno de
un país puede denominarse "unificación"), constituyen toda una
tendencia.
Se concibe en diversos ámbitos.
En el ordenamiento interno, se propicia la unificación de las
reglas de la responsabilidad contractual con las de la extracontrac-
tual. Asimismo, se propone la unificación de las reglas sobre obli-
gaciones (y contratos) del derecho civil con las del mercantil.
En el campo regional, se plantea la posibilidad de convenir re-
glas uniformes por grupos de países. Respecto de esta última vertien-
te, la universalidad del derecho de obligaciones, que facilita la
uniformidad, resulta ser una afortunada característica para las pre-
tensiones de integración económica entre países vecinos, que advier-
ten como una necesidad o, al menos, conveniencia, la adopción de
acuerdos económicos amplios para sus particulares desarrollos. Es-
tos acuerdos requieren de los subsecuentes instrumentos jurídicos
que los realicen y, en el intercambio concreto, el derecho de obliga-
ciones es un instrumento de permanente aplicación. En estos tér-
minos, la elaboración de una normativa uniforme se torna casi
indispensable. Conforme a lo dicho, lograrlo no sería tan difícil; al
menos no tanto como sería lograr uniformidad en otras materias le-
gales. De hecho, en la más específica materia de la contratación in-
ternacional, el avance ya es notorio en ciertas regiones. 38-39
38 En el terreno interno pueden mencionarse, como ejemplos: el CC soviético

de 1922, la ley de bases de la legislación civil soviética de 1961 yel CC de la Federa-
ción Rusa, de 1964; el Código Federal Suizo de las obligaciones, de 1909; el Proyec-
to de Código de las Obligaciones del Brasil, de 1963; el Uniform Commercial Code (de
1963, adoptado por la generalidad de los estados de la Unión Norteamericana); el
nuevo CC holandés (especialmente en los cuatro libros que entraron en vigor en
1992); el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1987,
un comentario del cual puede verse en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto:
Derecho de daños. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1992, pp. 23 Y sgts.); Y el Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998). Pero hay prevencio-
nes; v. al respecto, Tallon, Denis: "L'inexecution du contrat: pour une autre
présentation", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, 1994, pp. 223 Y sgts. En la
uniformidad entre países, pueden citarse: el Proyecto franco-italiano de las obliga-
ciones, de 1927; el Proyecto de Código de las Obligaciones para América Latina; la
45
9. PRINCIPIOS
En el derecho de obligaciones tiene aplicación frecuente un con-

junto de principios que inspiran a la generalidad de las legislacio-
nes y deben orientar asimismo su vigencia práctica. En nuestro
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (de 1980,

en vigor generalizado desde 1990); con su especial imperio, las actuales directivas
de la Unión Europea; y los Principios de Unidroit para los contratos de comercio
internacional, de 1964.
V. también, Rotondi, Mario: "L'unification du droit des obligations civiles et
commerciales en ltalie". En Revue 7hmestrielle de Droit Civil. Paris, 1968, pp. 1 Y
sgts.; Broseta Pont, M.: La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el dere-
dlO mercantil. Edit. Tecnos, Madrid, 1965; Calli, Enrique: Contribución al estudio de
la unificación del derecho de las obligaciones en América Latina. Impr. de la Univ. de
Córdoba, Córdoba, 1944; Consentini, Francisco: "La unificación integral del de-
recho civil americano". En Reo. Gral. de Legislar. y.furispr., T. 157, p. 99, Madrid,
] 930; Bengolea, Jorge: Unificación de régimen en las obligaciones y contratos. Libr. Ju-
rídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; Ruiz y Tomás, P.: "La moderna doc-
trina ante el Código único de obligaciones y contratos", en Rro. Gral. de Legislac. y
Jurispr., T. 158, p. 271, Madrid, 1931; Mazeaud, H.: "Consideraciones sobre la uni-
ficación internacional del derecho civil y el proyecto de reforma del Código Na-
poleón en la esfera de las obligaciones", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1952,
p. 561; Carcía Revillo, J.: "El problema de la unificación del derecho", en Rev.
Critica de Derecho Inmobiliario, Valencia, 1944, p. 98; David, René: "Influencias del
Derecho Civil francés en América", en Información.furidica, Madrid, 1951, p. 559;
Fueyo, Fernando: "Algunas características modernas del Derecho de obligaciones",
en RDj, T. 53, l' Parte, pp. 50 y sgts; De Gásperi, Luis: El régimen de las obligaciones
en el Derecho Latinoamericano, Edit. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1960; Da Silva,
Caio: "Código de las obligaciones", en Rev.Juridica de Buenos Aires, I-JI, 1965, pp. 183
Y sgts.; Stiglitz, Rubén, y otros: Contratos civiles y comerciales. Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998. T. 1, pp. 22 y sgts.; Alterini, Atilio, y López Cabana, Roberto.
Ob. cit., pp. 33 Y sgts. Para el notorio avance de la unificación del derecho euro-
peo en el ámbito de la Unión, Schulze, Reiner, y Zimmermann, Reinhard: Textos
básicos de derecho jlrivado europeo. Recopilación. Presentación y coordinación de la
edición española, por Esther Arroyo. Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002. Y Ruffini
Gandolfi, María: "Problemes d'unification du droit en Europe et le code euro-
peen des contrats", en Revue lnternationale de Droit Comparé, N° 4, oct.-déc., 2002,
pp. 1075 Ysgts.
~9 Es ocasión de al menos mencionar el incremento que se ha ido producien-
do (y que se intensificará en el futuro) de la contratación internacional. No pro-
cede aquí describirla. Pero sí parece pertinente efectuar una referencia a la
llamada (nueva) lex merratoria, que se alza como un derecho metanacional, que
tiende a ir coincidiendo con el mercado internacional. Su nombre evoca y, más
aún, pretende aludir al renacimiento de ese derecho universal creado a fines de
la Edad Media por los comerciantes europeos, en base a los estatutos de las cor-
poraciones mercantiles, las costumbres y la jurisprudencia de tribunales de co-
mercio (curia mercatorum), que se adelantaron a los Estados modernos, los cuales
después recibieron sus principios y normas, cuando el derecho civil (romano) se
46
medio algunos no han sido especialmente atendidos. A continua-

ción se formulan unas observaciones generales en torno a ellos y
luego se expone una síntesis de los más destacados. 40
a) En cuanto a su antigüedad, generalmente tienen sus raÍCes
en Roma, pero se han ido enriqueciendo con permanentes apor-
tes posteriores.
b) Por su contenido y fundamento, en definitiva son principios
generales de derecho; son aplicables a toda materia jurídica. Por
lo mismo, desde el punto de vista legislativo podrían formar parte
antes que de un Código Civil, de una ley de bases generales del
ordenamiento jurídico. Y desde el punto de vista doctrinario de-
berían tratarse (y suele ocurrir) en estudios jurídicos generales o
introductorios. Pero como por tradición jurídica sus más claros
asientos positivos se incorporan a los códigos civiles y tienen sobre-
saliente aplicación en las matelias civiles, es propicio tratarlos en
esta disciplina. y, dentro de ella, por su intensa aplicación en las
relaciones obligatorias, es justificado mencionarlos aquí.
c) En cuanto a su fundamento, se proponen variadas explica-
ciones más o menos inmediatas. Incluso, confrontando proposicio-
nes doctrinarias se llega a producir una escalada explicativa, en la
cual unos aparecen basados en otros. Pero en último término se
fundan en la equidad.
hacía insuficiente ante las exigencias del comercio. A semejanza de la antigua,

pero con las nuevas modalidades de la vida comercial moderna, la nueva lex mer-
catoria está constituida por el conjunto de principios, usos y prácticas del tráfico
mercantil, consignados en la contratación y en la jurisprudencia arbitral interna-
cional. Actúa en un ámbito de mercados políticamente divididos (por los diver-
sos Estados), intentando entonces superar la consecuente diversidad jurídica (que
al menos en algunas lonas afortunadamente tiende a extinguirse o al menos de-
bilitarse por una voluntad política coincidente a favor de la uniformidad). Hay
que prevenir también que su obligatoriedad proviene no directamente (no cons-
tituyen reglas de Derecho objetivo) sino a través del carácter vinculante de los
contratos, que tácitamente la hacen suya o fundadamente en ella confían, y, sien-
do ordinariamente acatada, va ganando la categoría de "prácticas contractuales
internacionalmente uniformes" (sin perjuicio del poderoso vigor de persuasión
que ejerce en la judicatura) (v., para más datos, Galgano, Francesco (Coordina-
dor): Atlas de Derecho Privado comparado. Trad. de Juan Fernández y Rafael Verde-
ra. Edit. Fundac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 95 y sgts.).
40 El principio general de la autonomía de la voluntad, de particular vigencia

en los contratos, pero también en alguna medida en las obligaciones (sobre todo
considerando la frecuencia de las de origen precisamente contractual), fue sinte-
tizado en el capítulo de la evolución, por lo cual no será considerado aquí.
47
Por lo mismo, bien puede derivarse que constituyen aplicacio-

nes un paso más específicas de aquel general concepto, sólo que
matizado para distintas situaciones, con elementos, algunos técni-
cos, que lo precisan. Dicho de otro modo, es la equidad con con-
tornos más especificados, ante determinadas situaciones. Esos
elementos que la adecuan, como ocurre habitualmente con el afi-
namiento doctrinario, son útiles para asegurar un funcionamiento
más objetivo de la equidad, que evite los riesgos de su aplicación
en estado puro, en el cual puede corromperse o equivocarse más
fácilmente.
d) Esta final unificación explica también que cuando se pro-
fundiza el análisis de cualquiera de ellos, aparecen conexiones con
otros.
e) Tocante a su función, conviene aquí recordar las que la doc-
trina asigna en general a los principios generales de derecho, por
cierto aplicables a éstos: orientadores de la legislación, integrado-
res de lagunas legales, elementos de interpretación de pasajes os-
curos. A este respecto, las dos últimas tienen asidero positivo entre
nosotros (art. 170 N° 5 del CPC, en relación con el arto 10 del COT,
y arto 24 del CC).41
A este respecto, en su aplicación, particularmente en algunos
(como en el repudio al enriquecimiento sin causa y el respeto a
los actos propios), suele plantearse el problema de la subsidiarie-
dad (o carácter residual). Se trata de definir si en su aplicación di-
recta a casos el principio es aplicable indistintamente con estatutos
o conceptos destinados al respectivo conflicto o mantiene una vi-
gencia subsidiaria, a falta de norma que directamente resuelva la
situación. La respuesta es de teoría general del derecho y se inser-
ta en el funcionamiento del conjunto de fuentes. Pero desde lue-
go podemos consignar que, en términos generales, debe procederse
a una distinción que reduce o aísla la interrogante. Si se trata de
aplicar el principio directamente al caso como solución única o fun-
damental (en una función normativa), parece natural concluir en
esa vigencia subsidiaria (evitando así una verdadera substitución de
la normativa y de ese modo todo un cambio de naturaleza del sis-
tema); pero recordando las diversas funciones que cumplen, su apli-
cación a casos también se percibe en otras actividades, como en la
41 Debe advertirse que el arto 24 del ce menciona al "espíritu general de la

legislación", expresión que hace admisible la duda de si estará refiriéndose a los
comúnmente llamados principios generales de derecho.
48
interpretación de normas obscuras; aquí, como elemento interpre-

tativo y también como argumento en variados conflictos, jurídicos
y de hecho, su aplicación directa a casos no encuentra obstáculo y,
más aún, el carácter subsidiario no es pertinente (para algunas par-
ticularidades sobre ese carácter se volverá más adelante).
f) En el análisis de cada uno la doctrina suele distinguir ele-
mentos constitutivos y requisitos de procedencia, pero en su con-
creta aplicación debe actuarse con flexibilidad, teniendo presente
que la finalidad perseguida es la solución equitativa de casos.
g) El Código chileno, como la generalidad de los de su tiempo,
no consagra estos principios en términos generales y expresos. En la omi-
sión influyen antecedentes históricos, criterios técnicos y la circuns-
tancia de que, generalmente, implican limitaciones al ideario
voluntarista que en gran medida preside la regulación patrimonial
en él contenida. Sin embargo, en diversas materias específicas o los
enuncia directamente o las normas aparecen claramente inspiradas
en alguno de ellos. Así, pues, es común la duda y el debate acerca
de si están consagrados o no con validez general. Como tendencia,
estamos por la afirmativa, considerando que son constantes en nues-
tra tradición jurídica y que, en el fondo fundados ellos en la equi-
dad, ésta forma parte de todo ordenamiento (incluso entre nosotros
con textos expresos, como los recién mencionados).
h) Por último, una aclaración algo más que terminológica. Ha-
bitualmente se mencionan como principios la buena fe, el enrique-
cimiento sin causa, etc. Un principio (en el sentido en el cual aquí
se emplea el término) es una proposición valorativa. Aquéllos son
conceptos. Por tanto, el principio debe enunciarse como la pro-
tección a la buena fe, el repudio al enriquecimiento sin causa, etc. 42
A. LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE
Conviene comenzar reparando en que, primariamente, el substan-

tivo es la fe, que puede revestirse con los adjetivos buena o mala.
42 Sobre los principios en general, v. Del Vecchio, Giorgio: Los princiPios gene-
rales del derecho. Trad. de Osorio Morales (3' edic.). Edit. Bosch, Barcelona, 1971;
De Castro y Bravo, Federico: Derecho civil de España. Parte General. T. 1. Instituto
de Estudios Políticos. Madrid, 1955, pp. 448 Y sgts.; Esser,]osef: PrinciPio y norma
en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Trad. de Eduardo Valentí. Edit.
Bosch, Barcelona, 1961.
49
Fe (fides) es convicción o creencia.

Entonces, la buena fe consiste en la convicción de actuar líci-
tamente, honestamente.
Así queda de inmediato aclarado el antónimo.
El principio consiste en que el derecho protege las actuacio-
nes de buena fe; protege a quien actúa de buena fe. y, por lo mis-
mo, se repudia la actuación de mala fe.
Acogido desde siempre, la doctrina actual enfatiza este princi-
pio y es procedente darle aplicación en todas las instituciones jurí-
dicas. Es tal su amplitud que en ocasiones se suele mencionar a su
vez como fundante de otros principios. 43 En la materia contractual
debe reconocérsele influencia desde las tratativas preliminares hasta
más allá del cumplimiento (en las relaciones postcontractuales),
incluyendo la celebración del contrato, su cumplimiento, su inter-
pretación y su terminación. 44
Los Códigos del siglo XX le destinan textos de aPlicación general,
con permanente influencia. Por ejemplo, el CC alemán (art. 157 re-
ferido al contrato y 242, referido a las obligaciones); el CC suizo
(art. 2); el CC español (art. 7-1 del texto actual de su título prelimi-
nar); el CC italiano (arts. 1175, 1366, 1375, para la materia obligacio-
nal y contractual); el CC boliviano (nuevo; para el ejercicio de los de-
rechos en general, art. 1279; para la ejecución del contrato, arto 520);
43 En todo caso se entiende que, en general, no puede ser aducida para exi-
mirse del cumplimiento de la ley; es más, entre nosotros debe tenerse presente el
riguroso inc. final del arto 706, aunque se le ha conferido un alcance para la sola
materia posesoria.
44 Su aplicación en cada etapa del trayecto contractual puede verse en Ló-
pez, Jorge: "Los contratos". Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2001, T. n, N° 63, p. 398 Ysgts.
A este respecto es conveniente formular al menos un alcance sobre la relación
entre la buena fe y el deber de información (tema este último que pertenece propia-
mente al derecho de los contratos). Como se sabe, en el derecho de la contratación
se ha desarrollado el denominado "deber de información" entre los contratantes, es-
pecialmente en la etapa de las tratativas preliminares. Pues bien, en las situaciones
concretas puede producirse un conflicto en la vigencia de ambos deberes (actuar de
buena te y comunicar a la contraparte la información relevante de que se disponga),
debido a que es también exigible en cada uno un deber de informarse (al menos
medianamente) antes de entrar a negociar. Así, en cada caso parece posible el hallaz-
go de la solución en la determinación del grado en que cada uno debe informarse,
como inversión diligente para contratar; a partir de allí, la buena fe impondría infor-
mar los datos relevantes de que se disponga para evitar una ventaja objetable (consi-
derando los costos de la adquisición de información, el análisis económico será aun
menos indulgente con el contratante desinformado, añadiendo que imponer com-
partirla podría inhibir inconvenientemente la adquisición de información).
50
el CC peruano (nuevo; arts. 168 y especialmente 1362, limitados al

ámbito contractual); el CC paraguayo (nuevo; para el ejercicio de los
derechos en general, arto 372; para materias contractuales específicas,
arts. 689, 714, 719). Por su amplitud y claridad, conviene transcribir
el texto del título preliminar del CC español: "Los derechos deberán
ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe". Y por su conve-
niente descripción en el campo contractual, el texto del CC peruano:
"Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las re-
glas de la buena fe y común intención de las partes" (en términos se-
mejantes, el art. 1197 del Proyecto argentino de Derecho Plivado Uni-
ficado, de 1987; también los arts. 395,677,920,966, 1023, Y1063 del
Proyecto posterior, de 1998; también el art. 7 de la Convención de Vie-
na sobre compraventa internacional de mercaderías, que para su in-
terpretación impone tener en cuenta la necesidad de asegurar la ob-
servancia de la buena fe en el comercio internacional); y el CC
holandés (arts. 3-11; 3-12; 3-23; 3-118; 6-2).
El Código chileno no lo consagra expresamente y con alcance ge-
neral (y es conveniente que se incorpore en esa forma y en esos tér-
minos de generalidad). Sin embargo son muchos los textos que para
materias amplias y restringidas lo acogen. Tal vez la disposición de
mayor alcance es la relativa a la ejecución de los contratos de buena
fe (art. 1546, regla que debe extenderse a la interpretación, pues si
deben ejecutarse con esa actitud, es razonable que la etapa previa de
determinación del contenido deba definirse también conforme a ella;
al examinar la distinción entre obligaciones principales, accesorias
y dependientes, se tratará la calificación de los "deberes" a que se
refiere el inc. 2° de este precepto). Pero, además, pueden mencio-
narse las reglas relativas a: matrimonio putativo (art. 122), posesión
(arts. 702, 706 y 707), efectos de la acción de indignidad respecto de
terceros (art. 976), efectos de la resolución respecto de terceros
(art. 1490), acción pauliana (art. 2468), efectos de la rescisión del de-
creto de posesión definitiva de los bienes del presuntivamente muer-
to (art. 94), pago al poseedor del crédito (art. 1576), pago indebido
(arts. 2301, 2302, 2303), efectos de la nulidad entre las partes
(art. 1687), procedencia de la acción reivindicatoria (arts. 897 y 900),
prestaciones mutuas en la acción reivindicatoria (arts. 904 y sgts.), in-
demnización en acciones posesorias (art. 927), efectos de un manda-
to extinguido (art. 2173), responsabilidad del ocupante de la herencia
en la acción de petición de herencia (art. 1267 y 1268), efectos de ena-
jenaciones de bienes muebles sociales o de un cónyuge efectuadas por
cualquiera de ellos (art. 1739).
BIBLIOTECA DE INVESílGACION
JURID!CA y SOCIAL
51
FACULTAD CIENCI.I\S
JURIDICAS y SOCII\LES
Estas disposiciones son suficientes para concluir que tiene de-

finida consagración en nuestro derecho, no obstante esa falta de
norma general expresa.
Por cierto, su vigencia como principio (tácitamente incorpora-
do en el ordenamiento), con sus diversas funciones (integradora,
interpretativa, etc.), surgirá en todas aquellas situaciones en que
no hay norma que ordene considerarlo y ha de ser el juez quien,
atendidas las características del caso, decida que es ocasión de em-
plearlo, con el efecto correspondiente.
Es también generalmente aceptada la conclusión de que, salvo
norma que establezca la presunción contraria, la presumida es la bue-
na. A este respecto, entre nosotros el arto 707 contiene esa presunción.
Es cierto que está establecido para la materia posesoria, pero se le tie-
ne por norma de aplicación general; es lo razonable (la regla general
es que las personas actúen rectamente) y entonces podemos también
acudir al art. 1698 (asimismo entendido con alcance general; también
consagra esta presunción, para el tema que regula, el arto 94, N° 5).
En cuanto a su medición o evaluación en los casos concretos,
es la ocasión de efectuar una especial referencia. Se ha difundido
una distinción entre buena fe subjetiva y objetiva. Se entiende por
la primera la convicción de actuar lícitamente; y por la segunda, la
conducta socialmente exigible en la actuación del sujeto, es decir,
el comportamiento que en el medio social de que se trata se en-
tiende por actuación recta.
No compartimos la distinción en cuanto pretende formar ca-
tegorías. La fe es una sola, con sus dos adjetivos mencionados. Lo
que suele entenderse por fe objetiva es más bien un método para
evaluar la fe del sujeto. Ante la imposibilidad de descubrirla, aten-
dida su naturaleza subjetiva, síquica, hay que acudir a medios indi-
rectos, y entonces aparece la comparación de la actuación del sujeto
con la conducta que tendría que haber adoptado.
Para la evaluación de la fe en los casos concretos técnicamente
surge el mecanismo de las presunciones. A este respecto pueden
presentarse varias hipótesis:
a) En ocasiones la ley ordena expresamente considerar la fe del
sujeto derivando cierto efecto según la tenga buena o mala. Y la ley
misma dispone que ciertos hechos o actuaciones del sujeto revelan
su fe (buena o mala, según el caso). Se está en presencia de una pre-
sunción legal (simplemente legal o de derecho), configurándose una
evaluación objetiva legal. Por ejemplo, arts. 706, 2468, 94 N° 6.
b) En otras ocasiones la ley atiende a la buena o mala fe
agregando el efecto, pero sin describir qué hechos la revelan.
52
Entonces será el juez quien ha de determinar si el sujeto está

de buena o mala fe. En tales situaciones se estará en presencia
de una presunción judicial, configurándose una evaluación obje-
tiva judicial. Esta es la actitud que mayoritariamente adopta el
legislador (así acontece en la mayoría de los textos primeramen-
te citados). Aquí el juez tendrá que comparar la conducta del
sujeto con lo que él estime por buena fe, o, preferiblemente, con
10 que objetivamente se entiende por conducta recta (en todo
caso, 10 que él estime que es la conducta tenida por recta en el
medio social respectivo).
c) Y quedan las situaciones en que no hay siquiera norma le-
gal que disponga atender a la fe del sujeto. Conforme recién se
dijo, son los casos en donde cobra vigencia el principio (que se
estima está tácitamente incorporado). Aquí es el juez quien ha
de desarrollar toda la labor: resolver que procede considerarla;
que tal es el efecto; y que tales son los hechos que revelan la fe
del sujeto (buena o mala). Se parte de la presunción de buena
fe, pero con los hechos de la causa podrá configurarse una pre-
sunción judicial contraria.
También se ha llegado a distinguir entre buena fe "creencia" (o
convicción) y buena fe "comportamiento", concluyéndose que la pri-
mera es propia de los derechos reales (señaladamente de la pose-
sión) y la segunda de las obligaciones y contratos. Es cierto que en
algunas situaciones (como en la posesión) la buena fe adopta la for-
ma de creencia o convicción (de ser dueño; y ahí, una razonable
"duda" que debería asaltar a quien alega estar de buena fe, puede
conducir a la calificación contraria); y en otras (como en la ejecu-
ción de una obra material que se ha comprometido), la de una con-
ducta o modo de comportarse. Pero no parece convincente separar
allí dos categorías de fe; se trata de dos fisonomías que adopta en
diversas situaciones; más aún, el comportamiento siempre está ínti-
mamente vinculado a la convicción (y hasta deriva de ella). Y en cuan-
to a la adjudicación de campos de aplicación debe entenderse sólo
como un predominio o vigencia más frecuente.
Por último, no obstante la amplitud de su vigencia, conviene
no alterar los conceptos. Como se verá en capítulos específicos, para
lograr cierto conveniente resultado, en ocasiones al negligente se
le califica como sujeto de mala fe; diligencia y fe son conceptos di-
versos. Es perfectamente concebible ser negligente y estar de bue-
na fe. Distinto es que haya situaciones en las que pueda justificarse
aplicar a un negligente el mismo tratamiento que se aplica a un
53
sujeto de mala fe. Otro tanto puede decirse respecto de quienes

asumen un riesgo. 45
B. LA PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA
Por influencia de diversos factores, especialmente de la confianza

y la rapidez, ha sido en el derecho comercial en donde se ha ido
desenvolviendo la noción de apariencia hasta configurarse ya un
principio protector de ella, el cual, por su evidente justificación,
ha ganado presencia también en el derecho civil y, señaladamen-
te, en el derecho de las obligaciones.
Puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien ac-
túa guiándose por las situaciones que contempla a su alrededor debe
ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no
existen o tienen características distintas de las ostensibles.
Su germen se encuentra en el concepto romano de "error común",
al cual, como se sabe, se le confiere el efecto de convalidar situaciones
que normalmente resultarían nulas (error communis Jacit jus).
Puede observarse que en gran medida tiene su base en la bue-
na fe y en cierto sentido viene a resultar una concreción de ella,
en cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la convic-
ción de que es realidad lo que observa, y desconoce la existencia
de otra que pudiere ocultarse tras aquélla. Por cierto, si se demos-
trare que sabía que lo externo es sólo apariencia y que la realidad
era otra, ya no es digno de protección jurídica (más adelante se
mencionarán textos nacionales en los que se confirmará la vincu-
lación; por ahora destacamos los arts. 1490, 1576 inc. 2°, 2173).
También se vincula a la denominada doctrina de los actos pro-
pios (como se verá pronto), en términos que, con base en la bu e-
45Para más antecedentes, dentro del abundante tratamiento, pueden mencio-

narse: De los Mozos, José Luis: El princiPio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas
en el derecho civil español. Edit. Bosch, Barcelona, 1965 (y las obras ahí citadas);
Wieacker, Franz: El princiPio general de la buena fe. Edit. Civitas SA Madrid, 1977;
Ferreira Rubio, Delia: La buena fe. El princiPio general en el derecho civil. Edit. Monte-
corvo S.A., Madrid, 1984; Zimmermann, Reinhard y Whittaker, Simon: "Good faith
in European Contract Law". Cambridge University Press. Cambridge, 2000; Medi-
na Pérez, José: La buena fe en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Edit. Escuela
Tip. Salesiana, Concepción, 1950. V. también los principios de derecho contractual
europeo de la Comisión Lando y los de Unidroit, en los que es expresamente aco-
gida; en los últimos junto al deber de cooperación.
54
na fe, se protege a quien actúa guiándose por la apariencia y con-

fiando en la coherencia de los actos de otro. 46
Admitiendo la permanente y recíproca influencia entre la reali-
dad y las reglas jurídicas que la rigen, esta doctrina constituye una ma-
nifestación de la influencia de los hechos en el Derecho (y hasta
-podría decirse- de una sumisión de éste a aquéllos) . A través de ella,
funcionando como un elemento corrector, se desestiman soluciones
que emergen de la lógica legal para amparar situaciones de hecho.
En algunas ocasiones el derecho considera a la apariencia en
sí misma. De cierta situación de hecho ostensible, el derecho de-
riva consecuencias jurídicas. Así ocurre, por ejemplo, con la obli-
gación de saneamiento de los vicios redhibitorios (ocultos) de la
cosa en la compraventa, en cuanto de los vicios que el vendedor
responde es de los ocultos, no de los aparentes, pues éstos eran
descubribles por el comprador con el elemental examen que debe
efectuar de la cosa que compra. Otro tanto acontece con la pose-
sión, en cuanto el Derecho hace nacer efectos directamente del
hecho posesorio; si alguien se comporta como dueño de una cosa,
de esa situación de hecho se generan efectos jurídicos (le confie-
re acciones protectoras, en ciertos casos le confiere los frutos, lo
encamina al dominio mediante la prescripción) Y
En otras ocasiones la apariencia es considerada en cuanto reve-
ladora de derechos. Los derechos se manifiestan o exteriorizan me-
diante su ejercicio y el ejercicio se traduce en hechos concretos,
materiales. Entonces, cuando se configura un conjunto de hechos
de esos que se ejecutan cuando se tiene un derecho (son hechos
46 Esa relación puede apreciarse en una notable sentencia del Tribunal Su-
premo de España, de 17 de abril de 1952. En ella, luego de probarse que un suje-
to no tenía la calidad de cónyuge de una deudora, y habiéndose demostrado que
él venía contribuyendo al error de ser considerado como tal, se resolvió que más
tarde no podía alegar ese error en su beneficio, para sustraerse de cumplir una
obligación por la que fue demandado en cuanto cónyuge.
47 A propósito de la posesión como destacada situación de apariencia a la cual
el derecho reconoce, se ha observado que en estas situaciones, en las que aún no
interviene un tercero, la protección que se confiere a la apariencia es provisio-
nal. Es provisional porque, en el caso de la posesión, por obra de un juicio decla-
rativo (interpuesto por el verdadero titular, suponiendo que la acción posesoria
la tiene el poseedor) la realidad aun puede vencer a la apariencia. La protección
definitiva puede llegar a lograrse mediante la prescripción adquisitiva. Pero, como
puede verse, tampoco es instantánea. La protección definitiva e instantánea a la
apariencia parece estar reservada al tercero que actúa en base a la apariencia, y
que actúa de buena fe, como luego se verá (v. Gordillo, Antonio: La representación
aparente. Publicaciones de la U niv. de Sevilla, 1978, pp. 451 Y sgts.).
55
reveladores de un derecho), se puede estar: a) ante una situación

en que efectivamente el derecho se tiene (tras los hechos, tras la
exteriorización, está el derecho respectivo), o b) se puede estar ante
una pura apariencia (hay una creencia errónea).
Esta última situación conduce a los denominados derechos apa-
rentes, y aquí la apariencia se vincula con la buena fe, para dotar a
la apariencia de efectos jurídicos protegiendo a los terceros de bue-
na fe, a quienes tenían la convicción de que se estaban relacionan-
do con quien efectivamente era el titular del derecho.
Hace ya algunas décadas, cuando la doctrina de la apariencia
se fue extendiendo, se intentó justificar su aplicación apoyándola
en una base de responsabilidad civil. El apoyo se buscaba para tran-
quilizar la incomodidad que significaba aplicarla en situaciones de
silencio legal (que es donde resulta de mayor utilidad). Se postula
que si al fin, al descubrirse la verdad, se impone la solución jurídi-
ca normal, los terceros que actuaron guiados por la apariencia ve-
rían extinguirse sus derechos, sufriendo el consiguiente perjuicio.
y, por otra parte, si esa apariencia se produjo es porque el verda-
dero titular omitió u olvidó ejercer sus prerrogativas o, a veces más,
contribuyó activamente a que la apariencia se desarrollare, con lo
cual incurrió en negligencia o falta por la que debe responder. Y
la más adecuada reparación de ese perjuicio es impedir que se im-
pongan las soluciones lógicas, manteniéndose los derechos de los
terceros que creyeron en la situación aparente.
Puede verse que en este planteamiento el elemento central es
la conducta del verdadero titular, y la apariencia constituye sola-
mente una modalidad que adopta la reparación. Y ocurre que en
muchas ocasiones resulta difícil configurar una falta de parte del
titular y, aun más, suele no existir.
Entonces, se ha preferido justificar su aplicación, autónoma-
mente, en su proPio significado y en el rol que cumple más que en la
supuesta falta o negligencia del titular.
La apariencia, ese hecho o conjunto de hechos que se han con-
figurado confiriendo la creencia de que tras ella existe el derecho
correspondiente, debe provocar (si es necesario con algunas mo-
dificaciones) el efecto que anuncia, en quienes justificadamente
han creído que es realidad.
En este planteamiento debe agregarse un complemento que esti-
mamos necesario para su integridad, que se pronuncie sobre el ori-
gen del derecho que se reconocerá al tercero que se ha fiado de la
apariencia. Al tercero los derechos le derivan no del titular aparente
56
(que nos los ha tenido) ni del efectivo (que no los ha querido trans-
ferir). Así, no queda otra alternativa que concluir que se le derivan
de la ley; o, si se prefiere -recordando que se aboga por su aplicación
a casos no legislados- del ordenamiento jurídico, o del derecho.
En este sentido, la protección de la apariencia se erige en una
corrección a los categóricos efectos de otro principio y frecuente-
mente norma positiva, conocida en forma de adagio: "Nadie pue-
de transferir más derechos de los que tiene" (Nemo plus juris in alium
transferre potest qua m iPse habet). Por aplicación de este principio,
normalmente el tercero no podría adquirir el derecho, porque su
antecesor no lo tenía (sólo parecía tenerlo). Pero he aquí que, por
aplicación del principio protector de la apariencia, el tercero lo-
gra el derecho, sólo que no del que parecía transferírselo (en cuyo
caso se rompería aquel otro principio), sino del orden jurídico. 48
Yen cuanto al rol, la protección a la apariencia viene a satisfa-
cer la necesidad de conferir seguridad a las relaciones jurídicas.
Pero la seguridad a la que hay que atender es a la seguridad
del que quiere actuar, del que quiere emprender negocios o acti-
vidades creadoras, que benefician a la comunidad (a la que se ha
llegado a denominar "seguridad dinámica"), no a la que contribu-
ye a la sola detentación de bienes (que puede ser llamada "seguri-
dad estática"). Así, el principio viene a animar a actuar, ofreciendo
a los emprendedores la seguridad de que los derechos que deri-
ven de sus actuaciones les serán mantenidos. En estos términos, el
principio cumple un importante rol de utilidad social, de estimu-
lante a emprender actividades.
Ubicados en el sujeto verdadero titular de derechos, el princi-
pio constituye una amenaza para él; le infunde un temor de ver ex-
48 Se ha apuntado el dato histórico de que el principio "nema Plus juris ... " se
sostuvo con bastante energía en el derecho romano y comenzó a sufrir limitacio-
nes por obra de la regla germánica de que "en materia de muebles la posesión
equivale a título" (la cual ciertamente contiene substancia de la que ahora es co-
nocida como doctrina de la apariencia).
Más aún, la regla "nema plus juris ... " se mantuvo firme en los siglos posterio-
res. Más aún, por lógica y, en principio, por justa, se mantiene y ha de mantener-
se siempre, y es la que ha postergado la aplicación de la apariencia. Pero por la
fuerza de la realidad se ha ido atenuando su vigor. Primero con la máxima del
error común, luego con la regla de que en materia de muebles la posesión equi-
vale a título, luego con el debilitamiento del dogma de la autonomía de la volun-
tad y la consideración de la voluntad declarada al menos en competencia con la
voluntad real, ingredientes que han ido contribuyendo a la configuración de la
doctrina de la apariencia.
57
tinguido SU derecho; lo deja inseguro; pero la seguridad a la que él

aspira es estática, la de la fortuna ya asentada, que puede conducir
al inmovilismo y que, por lo mismo, resulta socialmente menos úti1. 49
Lo dicho nos reconduce al punto del fundamento, en el senti-
do de que el fundamento de la responsabilidad civil se situaba en
un plano de intereses individuales (el perjuicio al tercero cuya re-
paración implicaba sacrificar el derecho del titular real que habría
incurrido en culpa), en tanto que este planteamiento se implanta
en un contexto social, con dos comprensiones de la seguridad ju-
rídica y su función.
Pero así como respetar siempre la lógica jurídica paralizaría la
acción, también debe mantenerse la regla jurídica cuando la ver-
dad es fácil de alcanzar; de no ser así, se pasaría desde una protec-
ción a la iniciativa hacia una protección a la negligencia. Esta
prevención conduce a imponer algunas exigencias al error que pa-
dece el tercero que actúa en base a la apariencia.
El ya aludido "error común" impone exigencias determinadas
para configurarse. Cuando se padece cumpliendo esos requisitos,
produce su efecto de sanear una situación jurídicamente defectuo-
sa. Se exige buena fe del que lo aduce (que él exactamente haya
incurrido en el error), que sea padecido por un número aprecia-
ble de personas de la comunidad y que existan las llamadas apa-
riencias de legitimidad. Pero estas últimas características han sido
siempre exigidas con intensa rigurosidad, hasta llegarse a la noción
de error invencible, es decir, a exigirse que el error tenga tal fuer-
za, que no haya sido posible vencerlo, salir de él.
Puede verse que esa noción es excesiva para el adecuado fun-
cionamiento de la doctrina de la apariencia y el cumplimiento de
su rol y se abre camino una menos rigurosa, bajo la expresión "error
legítimo", que atenúa notablemente aquel rigor. La flexibilidad se
manifiesta en dos sentidos. Ya no se exige que el error lo padezca
la generalidad del grupo social; basta que lo padezca quien lo adu-
ce (de error común pasa a ser individual). y, por otra parte, no se
exige invencibilidad o que el sujeto haya desplegado intensas ave-
19 Cfr., por ej. Alvarez, Raúl: Temía integral de la aj)(aiencia. Edit. Universitaria. San-
tiago, 1962; Ghestin,Jacques et Goubeaux, GiIles: Traite dr droil civil. Introduction gé-
nérale. 1. 2a édit., L.G.DJ. Paris, 1983, pp. 695 Ysgts. En estas categonas de "seguridad",
se cita aRené Demogue, en su Les notions IondamPrltales du droit jmvé. Essai critique.
Ya parece estar superada -luego del poco tiempo que se mantuvo con algu-
na aceptación- la afirmación de que el derecho comercial se preocupa de la se-
guridad dinámica y el civil de la estática.
58
riguaciones para descubrir la verdad y no obstante ello se haya man-

tenido en el error; basta el despliegue de normales averiguaciones;
basta una diligencia normal de modo que, no obstante ella, se haya
permanecido en el error. Se entiende que en estas circunstancias
a los terceros los incitamos a actuar, y con cierta rapidez, cuidando
de que sean normalmente diligentes, pero evitándoles búsquedas
que son posibles pero complicadas y, por ende, retardantes.
La jurisprudencia (extranjera) ha llegado a recoger la noción
de error legítimo, pero sin eliminar la de error común. La coexis-
tencia se explica por los diversos entornos en que puede funcio-
nar la apariencia. Así, por ejemplo, en negocios de transferencia
de inmuebles, los cuales habitualmente se efectúan sin premura,
parecen mantenerse las exigencias del error común, en tanto que
en materias como el mandato aparente se adopta el criterio más
flexible del error legítimo. 5o
También hay que admitir que -sin adoptar el mencionado plan-
teamiento de la responsabilidad civil- si el verdadero titular del de-
recho ha sido extraño a la situación creada, es más difícil desatar
ampliamente la doctrina de la apariencia y hacerle soportar sus efec-
tos; a la inversa, eso es más posible si él ha contribuido a configu-
rarla o la ha tolerado. En este último caso nos sentiremos más
inclinados a sacrificar su seguridad estática frente a la seguridad
dinámica del tercero que actúa guiándose por lo ostensible.
Aunque ya ha podido desprenderse, conviene ahora precisar
los elementos que constituyen la situación aparente.
a) El elemento material, consistente en un hecho y, más frecuen-
temente, un conjunto de hechos o circunstancias. Es lo perceptible,
lo ostensible. En este elemento la coherencia y el factor temporal
cumplen su papel. Es natural que mientras más nítidos y coherentes
aparezcan los hechos y circunstancias (entre sí y con otras situacio-
nes cercanas), y mientras más tiempo permanezcan, mayor será el
vigor que presenten como inductivos al error de ser considerados
una realidad y, en consecuencia, estaremos más inclinados a creer y
proteger a quien resultó engañado. La conclusión será la inversa ante
circunstancias difusas, contradictorias o pasajeras. En el mismo sen-
tido influyen la presencia o ausencia de formalidades públicas en la
configuración de la situación aparente.
50 Por ej., sentencias del Tribunal Supremo español de 17 de abril de 1952,

14 de abril de 1958,5 de diciembre de 1958,24 de febrero de 1959, 22 de enero
de 1969.
59
b) El elemento psicológico, constituido por lo que puede deno-

minarse "la creencia errónea". El sujeto debe tener la convicción de
que lo que observa es la realidad. Ya se ha dicho que a quien esta doc-
trina protege, de quien se preocupa, es del sujeto de buena fe. Esta
buena fe consiste, precisamente, en eso, en tener aquella convicción.
Con el conjunto de los dos elementos se logra el resultado de pro-
teger a quien está de buena fe y se ha equivocado justificadamente.
Ya se ha dicho que el derecho no está para proteger a los negligentes,
de modo que para dejar de aplicar las reglas jurídicas que normalmen-
te procede aplicar, con sus consecuencias lógicas, no basta la buena
fe; es necesario que se esté en presencia de las demás exigencias del
error común o, al menos, del llamado error legítimo. En otros térmi-
nos, la sola ignorancia de la situación verdadera no es suficiente; debe
tratarse de una ignorancia excusable; desde luego debe quedar demos-
trado que esa ignorancia no es atribuible a negligencia del equivoca-
do. En este punto, las características de la supuesta víctima son
influyentes, en cuanto su profesión, capacidad intelectual y vivencias
personales contribuirán a justificarla o, a la inversa, reprocharla.
Puede notarse, en fin, que como ambos elementos aparecen
estrechamente vinculados, habrán de apreciarse en co~unto.
En cuanto a los efectos, el fundamental es que los terceros de
buena fe que se han guiado por lo aparente y que, normalmente,
aplicadas las reglas jurídicas pertinen tes y la lógica respectiva nada
habrían obtenido, adquieren efectivamente los derechos que cre-
yeron adquirir del aparente titular. Según ya se ha dicho, no lo ad-
quieren ni del verdadero titular ni del titular aparente (transferirlos
el primero no ha querido y el segundo no ha podido), sino que,
con apoyo en la noción de apariencia, de la ley (y como es posible
que -como es el caso nuestro- no exista una norma general que
expresamente consagre la doctrina de la apariencia, podría decir-
se que lo adquieren "del ordenamiento jurídico" o "del derecho").
De modo que, en rigor, el acto del cual el tercero creyó obte-
ner el derecho sigue siendo una ilusión; sigue ineficaz (tal vez
nulo). Pero ese acto constituye el apoyo fáctico para el surgimien-
to del derecho y tiene el rol de determinar cuál es el derecho que
le surge. Al protegido que actuó le surge no cualquier derecho, o
el que más le convendría, sino el que normalmente deriva de esa
situación si hubiere sido real.
Cuando aplicar la apariencia para proteger al tercero que se
guía por ella a nadie peIjudica, no es difícil admitirla. Pero frecuen-
temente hay algo real tras la apariencia. Con frecuencia tras la si-
60
tuación aparente de la cual el tercero parece haber adquirido un

derecho, hay un titular verdadero de ese derecho. Y entonces aquí
conviene advertir que cuando se concede valor jurídico a la apa-
riencia frecuentemente ella lo convierte en un triunfo cuyo vigor
puede llegar a ser temible, ya que su eficacia implica rechazar la
solución que normalmente consagra la regla jurídica. En otros tér-
minos, el efecto es oponible también al verdadero titular (por ej.,
si -como ocurre en nuestro art. 1576 inc. 2°_ se estima válido el
pago efectuado al aparente acreedor, tal decisión implica rechazar
que más tarde el verdadero acreedor pueda cobrarle al deudor que
ya pagó; si el tercero adquirió la cosa del dueño aparente, aplicar
el principio implica que el verdadero dueño perderá su dominio).
Al verdadero titular le quedará sólo la posibilidad de obtener del
aparente titular, si es del caso, indemnización, o el valor de la pres-
tación que como equivalente haya recibido el titular aparente.
Incluso en ocasiones nacen obligaciones para aquel que por la
lógica jurídica normal nada debía (como es el caso del seudo man-
dante que puede resultar obligado por el mandatario aparente). Pero
como límite a este preocupante avance de la apariencia se ha postu-
lado, al parecer predominantemente, que su prevalencia se conce-
de siempre que el acto del titular aparente con el tercero sea oneroso;
si es gratuito, la preocupación por no decepcionar al tercero que re-
cibe una liberalidad no justifica el sacrificio que se impondría al ver-
dadero titular. El tercero ahora no está luchando por lo que habría
adquirido con su esfuerzo (debe recordarse el adagio: Quien pugna
por evitar un daño debe prevalecer sobre quien lo hace para conse-
guir un lucro). Entre nosotros, algunos textos acogen esta actitud
discriminatoria (por ej., los arts. 2303, 2468).51
La vigorosa protección que nuestra Constitución confiere al dere-
cho de dominio, con expresa extensión a la propiedad sobre bienes
incorporales, derechos (art. 19 N° 24), conduce entre nosotros al plan-
teamiento de un conflicto. Cuando se pretende aplicar la doctrina de
la apariencia, con la referida extinción del derecho del titular verda-
dero, éste podría plantear que al procederse de ese modo se le está
51 En favor de esta postura, que compartimos, se ha agregado la circunstan-

cia de que cuando por aplicación de la teoría de la apariencia el verdadero titu-
lar del derecho se ve privado de él, luego podría intentar en contra del titular
aparente una acción fundada en el enriquecimiento sin causa, la cual no sería
posible si el acto del titular aparente fue gratuito. En otros términos, la aplica-
ción de la apariencia en los actos gratuitos dejaría al verdadero titular en una si-
tuación más desamparada que en los onerosos.
61
privando de la propiedad sobre su derecho y, por tanto, se está vulne-

rando la citada regla constitucional. Si la extinción del derecho la con-
sagra o se desprende de una norma legal, podría interponer un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ella. Y si la extinción
se funda en el principio (doctrinario) de la apariencia podría prime-
ro argumentar con el citado texto constitucional para convencer al
juez de que no lo aplique y, aplicado en la sentencia, podría fundar
en él el recurso pertinente.
En otro sentido, el titular aparente no puede aprovecharse de la
doctrina de la apariencia para su beneficio (por ej., el propietario apa-
rente no podría aducir la apariencia en contra de la acción reivindi-
catoria interpuesta por el verdadero dueño). Cuando él sabía que su
titularidad era sólo aparente, impedir que se aproveche de la aparien-
cia es fácilmente aceptable. Pero es más difícil cuando él estaba de
buena fe; cuando creía que era verdadero titular (es bien probable
que la situación se presente, por ej., en el heredero aparente, que ig-
nora la existencia de parientes del causante con mejor derecho). Con
todo, aun estando de buena fe el titular aparente, la solución se justi-
fica por el fundamento de la doctrina: se trata de estimular a los ter-
ceros a que actúen y de protegerlos si han efectivamente actuado
guiándose por lo ostensible; se trata de contribuir a la seguridad di-
námica, no a obtener beneficio de la situación (estática) existente.
Por otra parte, quien ha creado una apariencia puede resultar
obligado en virtud de ella (por ej., si un sujeto mantiene un domi-
cilio aparente, podría ser demandado ante el tribunal que atendi-
do ese domicilio es el competen te) .
Por último, la doctrina es todavía vacilante en comprometer, fren-
te a los terceros, al titular aparente, sea junto al verdadero titular o
en lugar de éste. Reconociendo a los terceros la eficacia de sus de-
rechos emanados de la apariencia, y pudiendo, por tanto, oponer-
los frente al titular verdadero, generalmente no será necesario
concluir que el titular aparente esté también obligado ante ellos; más
bien muchas veces será ante el verdadero titular que ha sufrido los
efectos de la apariencia ante quien estará obligado (a reparar el per-
juicio sufrido si es del caso; y tal vez ni eso siquiera, si el verdadero
titular ha contribuido a configurar la apariencia o la ha peligrosa-
mente tolerado). Se pretende obligar al titular aparente sobre la base
de que hay que proceder en todo "como si" él tuviere realmente el
derecho. Pero tal vez sea una exageración llegar a hacer prevalecer
siempre la ilusión a la realidad, corriéndose el peligro de transfor-
mar a la apariencia en el estado jurídico normal. La apariencia no
62
es un fin en SÍ, cumple una función, proteger a los terceros que ac-
túan; si esa protección ya se ha conferido, manteniendo los derechos
de los terceros y quedando obligado el verdadero titular, ya no es
necesario continuar con la ilusión; sería ir más allá de lo que la se-
guridad dinámica requiere. De todas formas, las particularidades del
caso podrán contribuir a la solución más adecuada.
Cuando se trata de actos Jurídicos aparentes, como los autores de
la situación creada normalmente tienen derecho a decidir o conve-
nir una realidad distinta a la que aparentan, entre ellos puede tener
valor esa realidad oculta. De ahí que, cuando se presenta esta dis-
conformidad, generalmente la consecuencia no es ni tiene por qué
ser la nulidad del acto oculto. Entre ellos, puede prevalecer el acto
oculto. Entonces, se trata de conjugar esa validez de la actuación ocul-
ta con la protección a los terceros, quienes se guían por la aparien-
cia. Aquí surge el concepto de inoponibilidad: el acto oculto, que podrá
ser eficaz para sus autores (partes), para los terceros es inoponible;
es decir, para ellos es ineficaz; ante ellos, es como si no existiera: para
ellos, lo oponible es la actuación ostensible, la aparente. 52-53
El ce chileno exhibe muchas disposiciones inspiradas en esta
noción (sin perjuicio de que puedan también fundarse directamen-
te en la protección a la buena fe, que es base, como se ha dicho,
de este principio). Por ej., en las siguientes materias: pago al ter-
cero que está en posesión del crédito (art. 1576 inc. 2°); título del
heredero aparente (art. 704); mandato aparente (art. 2173); efec-
to de las contraescrituras (art. 1707); enajenación efectuada por un
cónyuge, de bienes muebles sociales o del otro cónyuge (art. 1739
0
incs. 4 y 5°); inoponibilidad a los terceros de buena fe, de la nuli-
52 En todo caso es concebible, como lo consagran o dan a entender algunos

textos positivos, que los terceros puedan voluntariamente someterse al acto ocul-
to. Los textos suelen disponer que el acto oculto no producirá efectos "contra"
terceros, dejando (a contrario sensu) la posibilidad que los produzcan "a favor"
de ellos. V. al respecto nuestro art. 1707.
,,'1 En cuanto a textos consagratorios, pueden encontrarse en los códigos del
siglo XIX, pero sólo en algunas pocas materias dentro de aquellas en las que po-
dría acogerse, con alcances específicos, con redacciones que no siempre permiten
asegurar su inspiración y dejando en ocasiones incoherencias. La situación cambia
en los códigos del siglo XX, a partir del alemán (por ej., arts. 116, 119, 122, 130,
133, 157, 170 a 173, 892, 932, 936, 2365, 2366), seguido por otros, corno el italiano,
el portugués, el boliviano, el peruano, el paraguayo, el holandés, aunque habitual-
mente con el método de textos para materias específicas (también con reglas espe-
cíficas, y aun con atenuaciones y admisión parcial, el Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado, de 1998, en sus arts. 332, 336, 340, 389, 399, 400).
63
dad de una sociedad si existe de hecho (art. 2058); subsistencia de

las enajenaciones y demás derechos reales constituidos antes de res-
cindirse el decreto de posesión definitiva de los bienes del presun-
tivamente muerto (art. 94 N° 4); matrimonio putativo (art. 122);
actos del curador aparente (arts. 426 y 512); indignidad para suce-
der (art. 976); habilidad putativa de un testigo en el testamento
(art. 1013); resolución, rescisión y revocación de la donación (art.
1432); efectos de la resolución al cumplirse la condición resoluto-
ria (aunque se mencione sólo la buena fe, arts. 1490 y 1491) (véa-
se también art. 252 del C. de C.).
Con este conjunto, que por cierto puede ser ampliado con
otros textos del mismo Código y de otros cuerpos legales del or-
denamiento nacional, es perfectamente sostenible entre nosotros
la existencia de este principio (sólo que con algunas importantes
limitaciones, en las que debe recordarse la objeción constitucio-
nal mencionada y algunas disposiciones que expresamente impo-
nen una solución distinta).54-55
54 Así, en ocasiones el Código sacrifica la apariencia, prefiriendo la protec-

ción al verdadero titular. Por ej., si un título de enajenación se anula y el adqui-
rente enajenó el objeto antes de la declaración de nulidad, el tercero, que había
adquirido de quien aparecía como dueño, no es protegido. El primitivo titular
puede reivindicar (arl. 1689; y aunque el tercero esté de buena fe). La situación
puede explicarse considerando que se trata de proteger al máximo derecho pa-
trimonial (el dominio) y de desatar los efectos profundos de la nulidad. Asimis-
mo, y a propósito del frecuente ejemplo que autores extranjeros mencionan
relativo al tercero que adquiere una cosa de manos del dueño aparente (posee-
dor), a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, entre nosotros la ac-
ción reivindicatoria está concedida al dueño casi sin excepción. Con estos
obstáculos, pues, más el conflicto que se puede promover con la protección cons-
titucional de los derechos mediante la propiedad, en nuestro medio la aparien-
cia está bien mantenida a raya de excesos.
55 Aparte de las obras antes citadas, puede verse Calais-Auloy, Jean: Essai sur
la notion d'apparence en droit commercial. Montpellier, 1959; Ladaria Caldentey, J.:
Legitimación y apariencia jurídica. Edil. Bosch. Barcelona, 1952; Arrighi, Jean Pie-
rre: Apparence et réalité en droit privé. Tesis. Niza, 1974; Cano, José: La exteriorización
de los actos jurídicos; su forma y la protección de su apariencia. Edil. Bosch. Barcelona,
1990; Cruz Ponce, Lisandro: La apariencia y el Derecho. Imprenta Cultura, Santia-
go, 1936; Peñailillo Arévalo, Daniel: "La protección a la apariencia en el derecho
civil", en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio. Segunda parte.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 389 Ysgt~.
64
C. EL RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS
POCO desarrollado hasta ahora entre nosotros, en otras latitudes este

principio tiene desde un buen tiempo amplio desenvolvimiento. 56
Consiste en el deber de sometimiento a una conducta ya ma-
nifestada por el sujeto en sus anteriores actuaciones, evitando así
la agresión a un interés ajeno, que su cambio provocaría. 57
Se trata, pues, de exigir a cada sujeto que en sus sucesivas ac-
tuaciones se mantenga coherente o consecuente, de modo que las
actuaciones posteriores vayan guardando armonía y no contradic-
ción con las precedentes. Esta exigencia es explicable y no puede
provocar protesta si el sujeto actúa de buena fe, pues actuando de
buena fe esa coherencia resultará natural. Por otra parte, la exi-
gencia se justifica en cuanto la conducta pretérita del sujeto crea a
su alrededor, en otros que también actúan de buena fe, una ex-
pectativa, una confianza de que, conforme a lo que aparece, conti-
nuará comportándose coherentemente, guiándose entonces ellos
en sus propias actuaciones por aquella esperada coherencia (estas
observaciones muestran la vinculación estrecha entre los diversos
principios y la derivación de algunos a partir de otros, ya advertida
en la introducción a este capítulo). Aquí podríamos concluir que
la convicción de actuar lícitamente, que constituye la buena fe, a
veces se deposita más bien en la apariencia (y permite construir la
doctrina de protección a la apariencia), y a veces más bien en la
coherencia (y conduce a la noción del respeto a los actos propios).
Puede verse asimismo que constituye una verdadera limitación
en el ejercicio de los derechos, facultades y prerrogativas (en cuanto
a oportunidad, modalidad del ejercicio, etc.) o una autolimitación
derivada del propio comportamiento que se va adoptando. En este
mismo sentido, puede apreciarse que su aplicación conduce a vi-
gorizar la solidaridad en el grupo social, cuando cada miembro de
la comunidad percibe su dependencia de los demás y, por ende, la
recíproca dependencia de todos.
56 Señaladamente en la doctrina y jurisprudencia españolas; también en la

alemana (con el semejante concepto de la "verwirkung') y en el ambiente jurídi-
co anglosajón (con el concepto de "estoppel").
En cuanto a su origen, se da por formulado en la época medieval (en la glo-
sa), pero con fundamento en textos del Digesto.
57 Se resume en la expresión latina "Venire cum factum proprium non valet" (N o
puede irse válidamente contra los actos propios). SIBl/OTECA DE INVESTIGACION

JURIDICA y SOCIAL
65 FACULTAD CiENCIAS
Pero no debe exagerarse la exigencia. No se trata de pedir una

coherencia absoluta y eterna. Por una parte, se trata de conductas
relevantes e influyentes y, por tanto, generalmente meditadas; por
lo mismo, tendrán que ser evaluadas considerando factores como la
forma de la adopción de la conducta, la oportunidad, la posible rei-
teración que, en general, permitan comprobar cierta solidez. Consi-
derando la vida cotidiana, todos incurrimos en contradicciones, sin
pretender defraudar u obtener provecho del prójimo; y, más aún, el
saludable ánimo de perfeccionamiento humano conduce a adoptar
conductas posteriores diversas y aun contradictorias con otras ante-
riores. y, por otra, como es importante el efecto de expectativa que
provoca la actuación en los terceros, transcurrido un tiempo pruden-
te ha de entenderse que ese efecto ha desaparecido, los terceros ya
no lo podrían tener presente, o comprenderán que puede haber al-
teraciones, derivadas de las ahora distintas circunstancias; y, por tan-
to, será aceptable un cambio de actitud sin consecuencias adversas.
Aun sin un asentamiento definitivo en más de algún extremo,
con exposiciones de la doctrina y precedentes judiciales, puede con-
cluirse que los siguientes son los elementos que han de reunirse
en una situación para que proceda aplicar el principio.
a) Que el sujeto adopte una conducta. Esta conducta está cons-
tituida por un acto o (más generalmente) un conjunto de actos, que
revelan determinada actitud. Constituye toda una adopción de posi-
ción ante un estímulo o interés que lo ha incitado, compuesta por
hechos (u omisiones) en determinadas circunstancias. En ese mis-
mo sentido, y sobre todo cuando se trata de actos jurídicos típicos,
conviene destacar que la actuación no es considerada tanto por los
precisos (ya veces técnicos) efectos que genera, sino por lo revela-
dora de actitud. En observación más cercana se ha concluido que la
conducta asumida puede presentar en la persona dos direcciones:
una actitud respecto de su propio derecho o una actitud respecto
del derecho de otro. En la primera, su actitud viene a constituir una
verdadera autolimitación; las limitantes, debilidades o características
que él manifieste al comportarse en su ejercicio, serán captadas por
los terceros, quienes se guiarán por ellas. En la segunda, su compor-
tamiento implicará que, al reconocer el derecho de otro y sus carac-
teres, le impedirán oponerse más tarde al ejercicio de ese derecho.
En opinión predominante, esta actuación debe ostentar los ca-
racteres de vinculante, relevante, eficaz y consumada.
- No se trata necesariamente de un acto jurídico definido ni me-
nos de uno creador de derechos (contrato), así como tampoco de un
66
hecho puramente material. Se trata de una actuación que surte algún

efecto jurídico, que trasciende en el ámbito jurídico, de las que im-
portan al derecho y, por lo mismo, que afectan intereses de otras per-
sonas, suscitando así la confianza en que tal conducta permanecerá
(por lo cual deciden guiarse por ella en sus propias actuaciones); y
conscientemente desplegada, de modo que revele una definida acti-
tud adoptada por su autor frente a ciertas circunstancias. Con estos
caracteres, suele llamársele conducta vinculante, en el sentido de que
vincula o compromete al sujeto. Un acto jurídico determinado es por
cierto admisible, pero, como se ha dicho, en cuanto importa adop-
ción de actitud y no mayormente por sus específicos efectos.
Definiendo en mayor grado este carácter de la actuación, una
persistente jurisprudencia española resuelve que se trata de actos
encaminados a crear, modificar o extinguir derechos en otras per-
sonas, de modo que "causan estado", en el sentido de que fúan po-
sición, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su
autor58 (pero esa precisa exigencia de que la actuación ha de estar
encaminada a crear, modificar o extinguir un derecho ha sido dis-
cutida y, en todo caso, matizada: podría bastar el ostensible desti-
no a lograr esos efectos, aunque no se logren; y el derecho aquí
no debe tomarse en su sentido técnico, bastando que pueda impli-
car una prerrogativa, facultad, expectativa).
Por otra parte, debe tratarse de una actuación que demuestre una
actual y definitiva actitud, quedando así excluidos los puros propósi-
tos, aspiraciones, opiniones, confidencias, expresiones incidentales;
careciendo de fuerza vinculante, pueden ser contravenidos, alterados.
Se tiende a estimar que en cuanto actitud del sujeto, la evalua-
ción del acto es objetiva. A este respecto convienen algunas pre-
venciones. Desde luego, esa objetividad en la apreciación incluye
el examen de las circunstancias dentro de las cuales la conducta se
manifestó; ellas confieren sentido y dimensión a las actuaciones;
frecuentemente esas circunstancias se presentarán indisolublemen-
te unidas al hecho o cOI'~junto de hechos, pero si así no ocurre,
quien pretende fiarse de la actuación ha de indagar, con un cuida-
do normal, esas circunstancias en las que siempre los hechos se in-
sertan. Por otra parte, se añade que la apreciación objetiva implica
restarle importancia al propósito con el que la actuación haya sido
58 Extractos de varias sentencias del Tribunal Supremo español, hasta la de

16 de junio de 1984, se consignan en Anuario de derecho civil, Madrid, 1985, T. XXX-
VIII, facs. 1, p. 223.
67
desplegada. Se justifica esa dirección considerando que en buena

medida debe respetarse el acto propio en protección a los terce-
ros, que se fían de él conforme lo observan, sin poder adentrarse
en la personal finalidad de la actuación. Pero estimamos convenien-
te no extremar esa objetividad, puesto que si bien los terceros se
pueden guiar por la actuación (no necesariamente sólo por ella)
también se trata de obtener una (verdadera) coherencia de com-
portamiento, en cuyo análisis la finalidad de la conducta no pue-
de ser completamente excluida; en estos términos la manifestación
del propósito, expresado o tácitamente desprendible, contribuirá
a definir mejor las situaciones dudosas. En todo caso, el acto debe
ser unívoco, es decir, conducente racionalmente a un solo sentido
o significado; y en conclusión inmediata, sin tener que efectuar de-
ducciones o investigaciones para tenerlo por establecido. La nece-
sidad de ese proceso ya alerta a los terceros, quienes entonces han
tenido la posibilidad de precaverse, y considerando las alternativas
de comprensión de la conducta, no deberían guiarse pura y sim-
plemente por una de las interpretaciones posibles; si lo hacen, asu-
men un riesgo y no pueden luego, lamentándose, pedir protección.
- La ineficacia del acto ha provocado dispersidad de opiniones.
En principio, el acto que genera la conducta ha de ser eficaz; los in-
eficaces en general no constituyen para los terceros una guía de com-
portamiento para sus propias actuaciones. Pero surgen dos
advertencias: una, que los defectos que provocan ineficacia a veces
son imperceptibles, de modo que el acto tiene una apariencia de efi-
cacia; la otra, que en la específica materia de nulidad, los actos han
de tenerse por válidos mientras el órgano jurisdiccional no los decla-
re nulos. Con estos elementos, una conducta posterior del sujeto, con-
tradictoria con un acto suyo, ineficaz (pero en apariencia eficaz y sin
sentencia de ineficacia), pudiere llegar a ser reprochada de contra-
venir sus propios actos. Por otra parte, podría pretenderse que el ha-
ber celebrado un acto, impediría a su autor o partícipe más tarde
impugnarlo, porque contravendría un acto propio. En principio no
es así; no hay contradicción; la coherencia que se postula no puede
erigirse en obstáculo para impugnarlo; desde luego, ya se dijo que
los ineficaces generalmente no constituyen guía para los terceros;
pero, además, la titularidad de la acción, que proviene de la ley, y que
atiende a variados objetivos también poderosos, no puede quedar su-
bordinada a esta doctrina, la cual, de admitirse aquí, conduciría a una
generalizada privación de las acciones de ineficacia a todo celebran-
te de actos jurídicos; por último, en ocasiones la ley se decide a im-
pedir la impugnación, acudiendo a otro principio, emparentado con
68
éste pero con su propia identidad, el nemo auditur... (así entre noso-
tros, en la nulidad absoluta, conforme al arto 1683; y puede notarse
que aquí esa decisión es adoptada por la ley debido a la existencia
de un elemento agravante; no siempre el celebrante sabe del vicio;
pues bien, cuando sabía o debía saberlo, le impide la impugnación).
También es admitida la aplicación del principio en aquella cir-
cunstancia en que el autor del acto ineficaz y titular de la acción
(renunciable) despliega una conducta incompatible con la impug-
nación y más tarde pretende impugnar (aunque, por otra parte,
podría haberse producido una renuncia tácita).
- La actuación ha de estar consumada. Esta exigencia se entien-
de no sólo en el sentido de que debe estar concluida en todos los
elementos de que se compone según su naturaleza, sino también
en el sentido de que en esos términos queda configurado el carác-
ter definitivo de la conducta.
Esta dirección confiere oportunidad para formular dos observa-
ciones, una relativa a la rectificación y otra al error. Se estima que
una rectificación inmediata de la conducta es plenamente admisi-
ble; pero la afirmación no debe tranquilizar mucho a quien la va a
rectificar, porque se sustenta en la ausencia del efecto; se admite rec-
tificarla (en cierta medida, contradecirla) debido a que la expresión
original no alcanzó a ser divulgada y, por ende, a generar la confianza
que justifica la doctrina, de modo que si ya la generó, sería tarde;
así, no es posible definir cuán pronto debe llegar la rectificación; su
admisión está determinada por la acogida de la original, y la con-
fianza que haya alcanzado a suscitar. 59 Con el error ocurre algo se-
mejante a lo dicho recién y a lo expresado respecto de la finalidad
de la conducta adoptada; y aquí se aprecia una vez más la lucha en-
tre el derecho a enmendarse y la necesidad de proteger a los terce-
ros que confían en la coherencia. Se ha sostenido que si se demuestra
haberse adoptado la conducta debido a cierto error, no se aplicaría
la doctrina y sería admisible más tarde contradecirse (y, en el fon-
do, no habría contradicción); pero se ha negado la posibilidad, pre-
firiendo la protección a los terceros que ya han confiado. 50 Dentro
59 En definitiva, no hay excepción o alteración de la doctrina; como la pri-

mera conducta no creó expectativa en los terceros, entonces es posible, como siem-
pre, contradecir los propios actos, que es lo que está haciendo el autor al rectificar.
60 Admite el errOl~ aunque sólo en un epígrafe, sin comentarios, Fueyo, Fernan-
do: Instituciones de Derecho civil moderno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p.
330. Lo desestima Borda, Alejandro: La teoría de los actos propios. Edit. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1993, pp. 70 y sgts. con cita de fallos y autores en ambos sentidos.
69
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL
de esta última alternativa, si el error fue conocido por quien más tar-
de exige la coherencia o era de tal naturaleza que no podía menos
que percibirlo (supo del error o debió percatarse de su existencia)
no sería digno de protección, lo cual, correlativamente, trae el efec-
to de que el autor podría contradecirse.
Por último, es claro que las conductas contradictorias simultáneas
se desvirtúan; con tal cuadro de comportamiento, los terceros no pue-
den pretender amparo ante una posterior conducta del agente; des-
de luego, en esa situación no podrían haber confiado en que el sujeto
será coherente en su actuación futura; además, si actúa más tarde, la
incoherencia que denuncien será con una de las dos primeras, pero
siendo así habrá coherencia con la otra (pero quedaría pendiente la
posibilidad por el conocimiento; pudiere ocurrir que un tercero hu-
biere conocido sólo de una, la que después fue contrariada).
b) Una actuación posterior del mismo sujeto. Esta actuación
ciertamente debe revelar una actitud o conducta contradictoria con
la anterior, por lo que puede decirse que aquí se está en el núcleo
del principio. Esta actuación ha de importar una pretensión jurí-
dica; generalmente estará involucrado el ejercicio de un derecho
del sujeto, que normalmente sería atendido. En otros términos, con
esta segunda actuación el sujeto pretende obtener en su favor (sea
positivamente pidiendo algo, sea negativamente oponiéndose a una
pretensión en su contra), sin importarle su incongruencia. Se tie-
ne generalmente aceptado que para que surja el reproche la se-
gunda conducta debe haberse adoptado en el mismo ámbito de
intereses de la primera; en esas circunstancias es donde se espera
que el sujeto se comporte coherentemente con la anterior.
c) Una contradicción. La contradicción o incompatibilidad sur-
ge de la comparación; aquí, de comparar las dos actitudes; la se-
gunda se concreta en un resultado que el agente persigue. Debe
fluir con claridad y precisión y, sobre todo, de modo inmediato o
directo, no mediante deducciones o investigaciones para desentra-
ñar el sentido de la actuación; si así fuere, estaría ahí demostrado
que los terceros tuvieron una razonable duda y ya no podrían la-
mentarse de fiarse por la actuación. Tampoco hay contradicción
en la búsqueda de un resultado por diversos medios (como cuan-
do se discute la existencia de un derecho por cierto fundamento y
luego se intenta por otro, sin perjuicio de que pueda exhibirse un
deterioro en la calidad argumentativa).
d) Con la segunda actuación ha de resultar afectado un tercero.
La sola contradicción no sería suficiente. Se trata de proteger a otros
70
de la incoherencia del sujeto. La libertad de actuación que todos te-

nemos y conviene conservar conduce a respetar contradicciones con-
ductuales o arrepentimientos, que siempre obedecen a alguna
explicación que no puede presumirse ilícita o reprobable como para
sancionarlos. Es el daño a terceros confiados en la actitud antes mos-
trada lo que justifica coartar esa libertad y aplicar la regla.
Conviene aclarar que, en ciertas circunstancias, ese tercero po-
dría ser un cocontratante; así puede ocurrir con la conducta de un
sujeto en la ejecución de un contrato, que puede ser usada para cierta
interpretación de sus estipulaciones; si en la etapa de cumplimiento
se comporta en ciertos términos, cuando más tarde sostiene una in-
terpretación incompatible podría ser reprochado con el principio
(por esto es que, en lugar de tercero, es preferible aludir a "otro").
e) Es pedida también la identidad de sujetos; la exigencia re-
quiere de aclaración. Ciertamente, el autor de la conducta debe
ser el mismo. y, siendo discutible, tiende a predominar la conclu-
sión de que se trata de una identidad jurídica, por lo que se man-
tiene la identidad si la conducta posterior la adopta el heredero,
el representante o el representado (especialmente controvertible
es la situación de la contradicción entre dos actos de un sujeto que
los ejecuta uno como representante y el otro a título personal). Se
ha propuesto que el receptor de la segunda actuación debe ser tam-
bién el mismo de la primera. 61 Preferimos concluir que general-
mente será el mismo; pero es concebible que sea otro; hay que
examinar cada situación en sus diversas características. Lo impor-
tante es que, por haberse desplegado la segunda conducta en el
mismo ámbito de la primera, el que se pretende afectado demues-
tre que es de aquellos que supo de la conducta del sujeto, se guió
por ella esperando que se mantuviera coherente y actuó en ciertos
términos confiado en esa coherencia. Podrá ser el cocontratante,
uno de varios, y aun un tercero que, por estar relacionado de al-
gún modo con el s~jeto, fue también receptor de esa conducta.
Pero si bien el afectado con la nueva actuación pudiera ser distin-
to del que estaba involucrado en la primera, hay una prevención que
estimamos importante: el afectado con la nueva conducta podrá acu-
dir al principio sólo en la medida en que el cambio de sujeto no justi-
fique un cambio de conducta en el autor al que se reprocha. El análisis
del caso permitirá al tribunal concluir lo equitativo.
61 Así Fueyo, Fernando. Instituciones ... , cit., pp. 314 Y316.
71
En cuanto a las consecuencias que han de derivarse de la con-

tradicción, o, desde otro punto de vista, en cuanto a los efectos de
la aplicación de la regla, se ha producido dispersión doctrinaria (in-
demnización al sujeto dañado, pérdida del derecho del cual era ti-
tular el que se contradice, inoponibilidad para el que se fió de la
conducta contradictoria, etc.). Desde luego, en determinados ca-
sos algunas serán inaplicables o simplemente impracticables. La
consecuencia consistente en la in admisibilidad de la pretensión
parece bastante aceptable. No se trata exactamente de la privación
a todo trance del derecho del sujeto que se ha contradicho; más
bien es el rechazo al ejercicio del derecho, facultad o pretensión,
por intentarse en las actuales circunstancias, en los términos en que
se propone, y ante el sujeto en contra del cual se plantea.
Como la generalidad de los códigos no implantan el principio
en términos expresos, se efectúan ensayos de búsqueda de textos
que se inspiren en él (hasta llegar, si es posible, a una afirmación
de consagración tácita). En esta tarea hay que advertir que muchos
de los textos que son mencionados pueden tener una motivación
más o menos directa en la buena fe (debido a que ella está, como
se ha dicho, al fondo de esta doctrina). En el CC chileno se ha pre-
tendido la existencia de varios preceptos, con explicaciones no siem-
pre convincentes (parecen aceptables como directos ejemplos o,
al menos, con inspiración compartida o posible, los arts. 192 inc.
3 0 ,669 inc. final, 1230, 1244, 1546, 1566, 1707,2135) .62-63
Examinando los ejemplos ofrecidos por algunos autores, pue-
den distinguirse dos categorías de situaciones. Una en que se trata
de simples revocaciones de actos celebrados (por ej., un sujeto dona
algo a otro y más tarde pretende que no, que deja sin efecto la do-
nación). Y la otra en que se trata de una contradicción o incompa-
tibilidad de conducta (por ej., un rentista inmobiliario en varias
ocasiones da en arriendo sus inmuebles a arrendatarios que man-
tienen animales domésticos y, posteriormente, en una oportunidad
pretende terminar el contrato por esa circunstancia). Estimamos
que es en esta última en donde esta doctrina muestra su auténtica
utilidad. En los primeros casos se trata de la revocación de un acto;
62 Con estos textos también puede apreciarse la estrecha relación de la doc-

trina con la manifestación tácita de voluntad.
63 La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercancías incorpora la doctrina expresamente (en su arto 29; pero fue apro-
bada por Chile con reserva precisamente de ese precepto).
72
allí el sujeto se está retractando y, por tanto, basta acudir a la regla

de la irrevocabilidad del acto de que se trata o a la seriedad de la
voluntad; en definitiva, basta sostener el nacimiento de un dere-
cho para algún tercero, que no puede ser extinguido por la sola
voluntad del sujeto que ya consintió; basta acudir al respeto de los
derechos adquiridos. Es cierto que la irrevocabilidad puede rela-
cionarse en el fondo con el principio que se comenta, pero no hace
falta elevar la conclusión al rango de principio para solucionar esos
casos. En cambio en el segundo grupo no aparece una formal ne-
gación de una afirmación anterior, sino se detecta una conducta o
actitud contradictoria, siendo distintos los hechos específicos.
En cuanto a su aplicación, en la doctrina parece predominar
su subsidiariedad (o carácter residual), de modo que se le estima
aplicable sólo cuando el ordenamiento no dispone de otra institu-
ción que directamente resuelva el conflicto. A este respecto, con-
viene recordar que son muchas las materias en las que la ley, por
variadas justificaciones o protegiendo diversos intereses, admite la
contradicción, permite venir contra los propios actos (en muchos
casos se trata, precisamente, de permitir retractaciones o revoca-
ciones), como en los arts. 999, 1136, 1412, 1428, 99 del C. de
C.) (por nuestra parte, además nos remitimos a lo reseñado al co-
mienzo de este capítulo, en la caracterización general).64
D. EL REPUDIO AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Este tema es tratado en el párrafo de las fuentes de las obligacio-

nes. Allí se examina en cuanto fuente y en cuanto principio.
64 Para más antecedentes, aparte de las obras ya citadas, v. Díez-Picazo, Luis:

La doctrina de los actos proPios. Estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Edit. Bosch, Barcelona, 1963; Ekdahl Escobar, María Fernanda: La doc-
trina de los actos propios. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989.
73
Sección Segunda
LA OBLIGACION
10. CONCEPTO
Sobre el origen de la obligación en Roma ya se hizo una referencia.

Etimológicamente, obligación proviene del término latino "obli-
gatio", y éste, de "obligare" (de ob = alrededor y ligare = ligar o atar).
De modo que significa ligadura o sujeción (física). Al evolucionar
el sentido -como se verá- el término pierde su significado literal y
gana uno metafórico.
El término "obligación" es frecuentemente empleado en un sen-
tido muy amplio.
a) En la vida del individuo en sociedad existen obligaciones de
variada naturaleza: religiosas, morales, sociales, jurídicas.
b) En sede jurídica, en primer lugar aparece la obligación ge-
neral de acatamiento a las normas, de sometimiento al derecho vi-
gente, con las consecuencias que se derivan de la inobservancia (y
cuyo análisis entra ya en terreno de la teoría general del derecho).
c) Surgen luego obligaciones particulares, que son consecuen-
cia de una situación o estado jurídico general en que se encuentra
un individuo, como los deberes de los funcionarios públicos, en-
tre cónyuges, entre padres e hijos. No se trata ya de una observan-
cia general de las normas, sino de un comportamiento que hay que
observar ante otras personas, pero derivado de una posición o re-
lación de derecho preestablecida.
d) Finalmente, aparece la obligación en sentido de relación vin-
culante entre dos personas, derivada de un hecho particular, con-
creto y que entre ellos pudo acaecer o no.
Cada vez más la doctrina conviene en llamar "deberes" a los tres
primeros, reservando el término "obligación" para la última.
75
Para diferenciar la obligación de los deberes y, en especial, del

inmediatamente anterior, se pueden reconocer en ella los siguien-
tes caracteres (que deben entenderse en un significado general, por-
que puede surgir discusión en un análisis profundizado, sobre todo
al relacionarlos con las concepciones doctrinarias de la obligación,
que se verán pronto):
1) La obligación (en sentido estricto) asume una fisonomía de
"deuda", que trae siempre consigo el correspondiente derecho sub-
jetivo o poder jurídico, que constituye el "crédito". Sin uno no se
concibe la otra y esa correlatividad es su primera característica. Sólo
cuando concurren ambas facetas se está ante una obligación. Por
eso, la expresión "relación obligatoria" es la apropiada para desig-
narla integralmente.
2) El deber, en la obligación, es un deber de "prestación", lo
que significa un comportamiento determinado, sin absorber la conducta
íntegra del deudor. Así, la prestación por una parte limita la liber-
tad del deudor, pero, por otra, la restringe sólo en cierta medida.
No se requiere gran argumentación para descartar la prestación que
llegue a inmovilizar a la persona, a adscribirla a la prestación en
todas sus actuaciones (esta ponderación adquiere especial interés
en las prestaciones de servicios).
3) La obligación expresa por sí sola toda la relación que exis-
te entre los que la contraen; entre ellos no hay más que eso. En
tanto, un deber entre cónyuges, por ejemplo, es consecuencia
de un estado existente desde antes entre ellos y que importa
otras consecuencias jurídicas además de ese deber (y aun ade-
más de todos los deberes que hay entre ellos). Si bien la obliga-
ción tiene también una fuente, ese hecho o acto no crea una
situación más amplia que la obligación misma. Por eso, cum-
pliendo la prestación, la obligación se agota, se extingue; mien-
tras que cumpliendo el deber de familia (como los que hay entre
cónyuges), no se termina la relación, que persiste, cúmplase o
no ese deber (y, aun, cúmplanse o no todos los que hay entre
ellos) .
4) En buena medida, como consecuencia de los caracteres pre-
cedentes, pero particularmente del de constituir una restricción de
la libertad del individuo, la obligación resulta ser una relación tran-
sitoria (temporal) entre los vinculados. Por eso prescribe y, por la
misma razón, en Chile la jurisprudencia ha entendido que si am-
bos están morosos, renuentes al cumplimiento, cualquiera de ellos
76
SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION
puede pedir la resolución del vínculo (aquí en el sentido de "diso-

lución") .65-66
5) Y también como consecuencia de aquellas características, la
obligación constituye una situación excepcional entre los vinculados.
Lo normal es que las personas no se encuentren atadas a otras por
vínculos obligatorios. 67 Por eso es justificada la regla del art. 1698
del CC respecto de su prueba.
Las consideraciones anteriores ya permiten acercarse a una de-
finición de obligación. Pero todavía es conveniente tener presente
las siguientes observaciones:
a) Puede definirse desde el punto de vista puramente pasivo o,
en términos amplios, incluyendo la contrapartida, el crédito.
b) Toda definición será susceptible de impugnarse, si se coteja
con diversas concepciones que se han formulado por la doctrina
respecto del contenido fundamental de la obligación (y que se ve-
rán pronto), por lo que las que se consignarán a continuación de-
ben tenerse sólo como puntos de partida.
c) Los Códigos Civiles prefieren evitar una definición; así acon-
tece con el CC chileno. 68
65 RDI, T. 28, secc. 1", p. 689.

66 En Chile, si bien la ley no prohíbe expresamente la perpetuidad de las obli-
gaciones, si de hecho se contrajeren, el acto respectivo podría declararse inexis-
tente, o nulo absolutamente, por falta de objeto (arts. 1461 parte final y 1682) o
nulo absolutamente por ilicitud del objeto (arts. 1462 y 1682, Y aun, con los arts.
1464 N° 2 y 1682, entendiendo que se transfirió parte de la libertad). En todo
caso, la ley sí se ha preocupado de las relaciones de tiempo indeterminado, esta-
bleciendo mecanismos para que los particulares afectados les pongan término,
como el desahucio, la revocación, la renuncia. En otras ocasiones impone plazos
máximos, mínimos y, aun, condiciona el derecho de una de las partes para termi-
narlos; por ej., en el arrendamiento.
67 Si un examen de la realidad concluyere que de hecho la mayoría de los
individuos está jurídicamente obligada a otros, lo que es bien probable, no se al-
tera por eso la conclusión anotada; sigue siendo excepcional que una persona esté
obligada precisamente con cierta otra, y a una determinada prestación. Se man-
tienen las interrogantes, por qué con ella y por qué a esa prestación.
68 En tal situación, destacan las definiciones contenidas en las Institutas de
Justiniano: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur alicuius sol-
vendae rei, secundum nostrae civitatis iura" (Institutas, III, 13, la parte); y en las
Partidas, inspirada en definiciones romanas: "Ligamiento que es fecho segund ley
e segund natura" (Ley 5a., tít. XII, Part. V).
En síntesis, estas definiciones proponen que la obligación es un vínculo jurí-
dico por el que se apremia al deudor a hacer algo. Por lo mismo, es razonable la
observación que se ha formulado, por ej., por Pacchioni, en orden a que la defi-
nición romana no explica cuáles son la naturaleza y el objeto del vínculo, de modo
que el lector se queda sin saber si en virtud del derecho el acreedor ejerce sólo
77
d) La expresión "vínculo" empleada tradicionalmente en la defini-

ción, tiende francamente a ser reemplazada por la de "relación", que
se estima en la doctrina actual más amplia (para ensayar definiciones
que incluyen tanto el aspecto pasivo como el activo) y más inmaterial. 69
Se ha difundido en la enseñanza la definición según la cual es
el vínculo jurídico por el cual una persona queda en la necesidad
de efectuar para con otra cierta prestación, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.
También se le ha definido como "la relación jurídica en virtud
de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación
a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a
la primera a satisfacerla". 70
Ahora conviene aludir a dos conceptos cercanos al de obliga-
ción, para deslindar sus respectivos contenidos: los de "derecho
potestativo" y "carga".
a) Se entiende por derecho potestativo el poder que tiene el suje-
to para provocar, por su exclusiva voluntad (acto unilateral) un cam-
bio en la situación jurídica del sujeto pasivo, el cual no puede sino
resignarse a soportar las consecuencias de aquella manifestación
de voluntad. Como ejemplos pueden citarse: el derecho del comu-
nero a pedir la partición de bienes (art. 1317), el derecho del con-
tratante cumplidor a pedir la resolución por incumplimiento de la
otra parte (art. 1489), el derecho de ratificar (o confirmar) los ac-
tos relativamente nulos (art. 1684), el derecho a elegir en las obli-
gaciones alternativas (art. 1500).
una presión psicológica sobre la persona del deudor, o si éste sufre una verdade-
ra restricción de su libertad o si debe responder con su patrimonio.
Entre los textos actuales, destaca el CC portugués, que en su arto 397 la define
así: "Obrigacao é o vínculo jurídico por virtude do qual urna pessoa fica adscrita
para com outra á realizacao de urna prestacao". El Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado Unificado (de 1998) propone también una definición: "Se de-
nomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el
deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar,
hacer o no hacer" (art. 671) (conviene retenerla para el tema de las concepciones).
(i9 Giorgi aparece como un destacado tratadista que persiste en definirla como
"vínculo". Giorgi,Jorge: ''Teoría de las obligaciones en derecho moderno". Trad.

de la Rev. Gral. de Legislac. y.Jurispr. Edit. Reus, Madrid, 1969. T. 1, p. 11.
70 De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho Civil. Trad. de Serrano y San-
ta Cruz. Edit. Reus, Madrid, 1977, T. n, Vol. 1, p. 7. Muchas otras pueden consul-
tarse en el tomo respectivo de los tratados generales de derecho civil y en los
destinados precisamente al derecho de obligaciones.
78
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION
La calificación de este poder como un auténtico "derecho" es

arduamente discutida en la doctrina y es en esa discusión en don-
de se encuentra la posibilidad de aclarar su relación con el dere-
cho personal correlativo de la obligación.
Se ha negado su calificación de "derecho". Se le considera sola-
mente como un elemento o facultad de otros derechos, un medio
de utilizarlos. Así como el uso, el goce, la disposición, son facultades
del derecho de propiedad, asimismo, esos poderes son facultades de
otros derechos y no independientes como para constituir derechos
por sí mismos. Se agrega que si constituyeran derechos independien-
tes, aparecerían como derechos sin la obligación o deber correlati-
vo. La sujeción a que se encuentra sometido el sujeto pasivo de
soportar las consecuencias del acto unilateral del titular no constitu-
ye ese deber correlativo (que sería de no hacer), porque todo deber
u obligación ofrece la posibilidad de ser infringido y esa posibilidad
no aparece aquí porque en esos poderes se prescinde, como lo indi-
ca la definición, del comportamiento del sujeto pasivo.
En contra, se postula que es un auténtico derecho. Si por de-
recho subjetivo se entiende un poder de obrar por parte de un
sujeto para la satisfacción de un interés protegido por el ordena-
miento jurídico, no hay duda de que el potestativo constituye un
derecho, cuyo contenido es la potestad del titular de hacer o no
hacer algo para satisfacer su propio interés. Y en cuanto al deber
correlativo, estiman que existe, sólo que no es un deber de con-
ducta o comportamiento, como acontece en las obligaciones co-
munes, sino un deber de respeto (sin embargo, podría replicarse
que ese respeto tampoco es un deber, porque el sujeto pasivo tam-
poco está en la posibilidad de respetar o no respetar; ineludible-
mente debe soportar).
Admitiendo que la calificación del llamado derecho potestati-
vo como "derecho" es tema de controversia, lo que aquí importa
es concluir que en él la situación del sujeto pasivo no implica una
"obligación" en el sentido de que aquí se trata, sino sólo una suje-
ción o sometimiento al poder del titular, sometimiento que signifi-
ca completa inhibición de la conducta, en lo que se refiere a la
decisión del ejercicio de aquel poder.
b) En el lenguaje corriente y aun en el jurídico, el término car-
ga tiene diversas acepciones. Por ej., tributo, limitación de libertad,
necesidad o conminación a hacer algo bajo riesgo de consecuen-
cia adversa. Este último significado debe deslindarse del concepto
de obligación.
79
La carga, en el último de los sentidos anotados, importa la ne-

cesidad de adoptar alguna conducta si se quiere lograr cierto re-
sultado. Por ej., la carga de la prueba. Cuando se concluye que
alguien tiene la carga de la prueba, dicho sujeto puede probar o
no; siempre es facultativo (aunque suela decirse que está "obliga-
do" a probar); pero si no se prueba, no se logrará lo que se pre-
tende; se tendrá consecuencia adversa.
Ahora puede detectarse la diferencia fundamental entre la car-
ga y la obligación. Mientras la obligación importa un sacrificio en
interés ajeno, la carga importa un sacrificio en interés propio.
Así, como concepto puede concluirse que la carga constituye
un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere lograr cierto
beneficio. 71
11. EVOLUCION
En general, este tema ya ha quedado descrito al reseñar la evolu-

ción global del derecho de obligaciones (ya que la evolución del
concepto de obligación es muy influyente en la de toda la discipli-
na). A continuación se reiterará esquemáticamente.
1) En el derecho romano primitivo, la obligación constituía un
vínculo acentuadamente riguroso (que evocaba un lazo físico) y
personal (subjetivo). Por una parte, el deudor quedaba afecto en
su patrimonio, su libertad y aun su vida, al cumplimiento de la pres-
tación. Por otra, no era posible el cambio de sujetos, deudor y acree-
dor. Si era necesaria una modificación en estos respectos, debía
acudirse a la extinción de la obligación existente y a la creación de
una nueva en que, permaneciendo los demás elementos, se proce-
día al cambio deseado (debía recurrirse a la novación).
2) Desde esos tiempos hasta hoy, la evolución, se ha ido pro-
duciendo en los dos elementos: en el vínculo y en los sujetos.
En cuanto al vínculo, ha ido disminuyendo cada vez más su rigu-
rosidad, eliminándose primero la afectación de la persona del deu-
dor, reduciéndose sólo a sus bienes, y, dentro de éstos, aumentando
los bienes que se excluyen (llamados inembargables) (la moral cris-
tiana y, en general, la tendencia a la protección de la persona y sus
derechos fundamentales han influido en esta orientación).
71 En un párrafo anterior se ha hecho referencia a la expresión "carga real",

que encierra un concepto bien distinto, más cercano al derecho real.
80
SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION
En cuanto a los sujetos, ha ido disminuyendo la importancia de su

identidad. Del inicial subjetivismo de la obligación (con importan-
cia primordial de los sujetos) se ha avanzado a una concepción más
objetiva (con importancia primordial de la prestación). Primero se
fue admitiendo el cambio de acreedor (mediante la llamada "cesión
de créditos"), que se fue facilitando cada vez más con la creación de
los títulos mercantiles transferibles por endoso (a la orden) y aun
por la simple entrega (al portador), lo que ha conducido a una am-
plia indeterminación del acreedor (que viene a determinarse sólo
al momento del cumplimiento, del pago). El derecho chileno tie-
ne, por cierto, incorporada esta apertura (admite la cesión de dere-
chos, en los arts. 1901 y sgts. del CC, y la amplia circulación de los
títulos mercantiles, en los textos de la legislación comercial).
Luego se ha propuesto el cambio de deudor (con la llamada "ce-
sión de deudas"), por supuesto con la importante limitación de con-
tarse con el consentimiento del acreedor (exigencia que se justifica,
porque al crearse el crédito el acreedor tuvo en consideración ese su-
jeto deudor, y ese patrimonio, esa solvencia). Códigos Civiles del siglo
XX la han admitido (a partir del CC alemán). El CC chileno, al me-
nos expresamente, no. 72 Así, pues, si entre nosotros se quiere cambiar
el deudor (y se estimare que aquí no está admitida la cesión de deu-
das), habría que acudir a la novación por cambio de deudor (v. arts.
1628 y sgts. del Ce), lo que implica, como puede verse, la extinción de
la obligación y la creación de una nueva (como la define el arto 1628).
Finalmente, aparte del cambio de deudor, se ha llegado a conce-
bir la indeterminación del deudor, al diseñarse las llamadas "obliga-
ciones propter rerri' o de "s'-Yeto pasivo ambulatorio", en las cuales -como
ya se dijo- el deudor es el sujeto que resulte ser el titular de un dere-
cho real o el poseedor de una cosa, de modo que el deudor cambia
así como va cambiando aquel titular o poseedor. Al parecer, en el de-
recho chileno hay también ejemplos de esta especie de obligaciones. 73
72 Se dice "al menos expresamente", porque se ha sostenido que en Chile no

habría obstáculo para proceder a la cesión de deudas, ya que no hay textos lega-
les que la impidan. Para este punto y, en general, para el tema de la cesión de
deudas, puede consultarse Figueroa de Inzunza, Aída: De la asunción de deudas.
Impr. Relámpago, Santiago, 1948; Figueroa, Gonzalo: La asunción de deudas y la
cesión de contrato. Editorial Jurídíca de Chile. Santiago, 1984.
73 Se dice "al parecer", porque los varios textos legales que pueden mencio-
narse son de discutida calificación como de "obligaciones propter rem" o de "car-
gas reales", discusión que no es extraña tratándose de una materia de reciente y
aun incompleta elaboración doctrinaria (v. lo dicho sobre este punto en el párra-
fo "Determinación del tema").
81
12. LAS DOS CONCEPCIONES
Dentro de la evolución anteriormente descrita, se han configura-

do dos grandes concepciones de la obligación, las cuales se refle-
jan, por cierto, en muchas materias específicas.
a) Por una parte una concepción subjetiva, que concibe la obli-
gación fundamentalmente como un deber (deuda). Para ella, la
obligación recae básicamente en el comportamiento o conducta del
deudor dirigido a la prestación; recae, concretamente, en un acto
que debe efectuar el deudor. Así, ha podido colegirse que ésta es
una visión eminentemente ética de la obligación, interesada más
que nada en el comportamiento del deudor.
b) Por otra, una concepción objetiva, que concibe la obligación
basada fundamentalmente en la responsabilidad (la cual emana di-
rectamente de la coacción). Para ella, la obligación recae básica-
mente en el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho
del acreedor, a su facultad de agredirlo ante el incumplimiento. Se
centra, pues, en el resultado que logra el acreedor, en lo que él
obtiene del patlimonio del deudor, en que sea exactamente la pres-
tación convenida o la indemnización. Por eso, ha podido concluir-
se que ésta es una visión eminentemente económica de la
obligación, interesada más que nada en su efectividad.
Esta última concepción explica que algunos autores, inclinados
a ella, ofrezcan una definición de obligación como un vínculo ju-
rídico entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, más allá, en-
tre dos patrimonios (llegándose a agregar: "considerados como
personalidades abstractas"). 74
En suma, mientras a la primera le importa el deber prestar, a la
segunda le importa el deber recibir.
Con las descripciones anteriores queda también formulada im-
plícitamente la postura intermedia, que en el esfuerzo integrador
concluye que ambos elementos, el deber de prestación (el débito
o deuda) y la responsabilidad son igualmente trascendentales y
7'¡ Para este paso extremo, debe citarse a Polacco, Victoria: Delta dazione in
pagamento. Padova, 1888. Críticas a diversas definiciones, pueden verse en Betti,
Emilio: Teoría general de las obligaciones. Trad. y notas de De los Mozos. Edit. Rev.
de D. Privado. Madrid, 1969, T. 1, pp. 355 Y sgts. (al referirse a la proposición de
Polacco -p. 367- destaca también, independientemente, a Gaudemet). Al respec-
to, entre nosotros, puede verse Rodríguez Grez, Pablo: La obligación como deber de
conducta ti/lico. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992.
82
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION
ambos conforman la estructura de la obligación. Primero surge el

deber de prestación y, si no se cumple, surge la consecuencia de la
agresión del acreedor al patrimonio del deudor para impetrar la
ejecución forzosa o la indemnización correspondiente.
En mayor análisis, pueden añadirse algunos matices.
En cuanto al deber, presenta un doble aspecto: por una parte,
importa desplegar el comportamiento que supone la prestación
contraída; y, por otra, importa sujetarse, en ese despliegue, a las
normas generales de conducta, presididas, destacadamente, por la
diligencia y la buena fe.
En cuanto a la responsabilidad, en primer lugar surge no precisa-
mente porque se incumplió, sino porque se ha asumido el deber
de cumplir, lo que revela su conexión con el deber. Por otra parte,
está subordinada al deber, es decir, el deudor no puede optar en-
tre cumplir o responder; él debe cumplir; si no cumple, transgre-
de; y entonces se desencadena la responsabilidad, con respaldo del
órgano jurisdiccional. Y esa responsabilidad supera la sola indem-
nización pecuniaria. Importa la general sanción del ordenamien-
to al deber que se asume y que, en su momento, se traducirá en
ejecución forzosa, resolución, indemnización.
Por cierto, y como habitualmente acontece, estas concepciones
se reflejan en debates específicos. O, dicho en otros términos, las
diversas posturas ante debates específicos en el fondo se están apo-
yando en estas concepciones generales. Por ejemplo, la convenien-
cia de extender o restringir la lista de bienes inembargables o la
interpretación de una norma en orden a si deja a cierto bien in-
embargable o no, se vinculan a ellas. Otro tanto ocurre con la lista
de causales de inimputabilidad, etc. Quien participe de la primera
concepción, tenderá a ser más generoso con la lista de inembarga-
bles y con las causales de inimputabilidad y tenderá a interpretar
las normas en esa misma dirección; y quien participe de la concep-
ción objetiva tenderá a adoptar la actitud opuesta.
13. LA TESIS DE LA DISTINCION ENTRE EL DEBITO y LA

RESPONSABILIDAD
En los planteamientos precedentes se debate cuál de los dos ele-

mentos es el central en torno al que debe construirse el concepto
de obligación (o si ambos detentan igual trascendencia, en la posi-
ción intermedia o integradora).
BIBLIOTECA DE \NVESTIGACION
83 JURIDiCA y SOCIAL
FACULTAD CIENCI.L\S
JURIOICAS y SOCIALES
Pero se ha avanzado todavía más.

Ha surgido esta otra tesis, que disocia el concepto de obligación,
concibiendo los dos elementos, el débito (debitum, schuld) y la res-
ponsabilidad (obligatio, hafiung) con autonomía; los concibe como
dos relaciones diferentes, independientes, que se presentan habitual-
mente juntas, pero que también pueden aparecer separadamente.
Ha tomado base en investigaciones históricas del derecho ger-
mánico primitivo, en las cuales quedó establecida la actuación in-
dependiente en aquella época. La obligación sólo contenía el
débito, el deber de cumplir, de ejecutar la prestación, y para que
surja responsabilidad era necesario celebrar, al tiempo o después,
un acto distinto. Con el tiempo se ha producido la confusión, de
modo que en el derecho moderno ambos elementos surgen simul-
táneamente, en un solo acto, al crearse la obligación, pero -con-
forme a esta tesis- eso no impide que puedan disociarse. 75-76
Así, el dato histórico pasó a constituirse en construcción jurí-
dica y, a continuación, esta construcción ha llegado a convertirse
en instrumento explicativo de varias figuras del derecho positivo.
En efecto, se pretende que el postulado es aplicable al dere-
cho moderno, en cuyos textos se ven diversas situaciones que que-
darían explicadas precisamente debido al funcionamiento separado
ya de uno ya de otro de los elementos.
75 El primer asomo se atribuye a Brinz (en una obra publicada en 1874) y la

exposición más definida es debida a Amira y Gierke, en años siguientes. La ex-
tienden otros autores alemanes. como Schwerin y Schreiber.
76 La evolución histórica de la responsabilidad, siguiendo a Schupfer, puede
resumirse así:
a) Primero la responsabilidad nace exclusivamente de! delito: allí, e! delin-
cuente respondía al Estado, o a la víctima o su familia. Si bien en esa época la
palabra dada debía respetarse, todavía e! contrato o no existía o no generaba res-
ponsabilidad.
b) Más tarde nace una garantía agregada al débito, mediante un acto distin-
to. Pronto se hizo necesaria la existencia de relaciones jurídicas más seguras, en
las que el deudor pudiera ser llevado coactivamente a pagar. Para ello se empezó
a agregar al débito una especial garantía, que producía la responsabilidad que el
débito solo no generaba. Consistía en una cosa sobre la que se confería señorío
al acreedor: la persona del deudor o de un tercero, una cosa material, un con-
junto de ellas. La dación de la garantía frecuentemente adoptaba la fisonomía de
un acto jurídico formal.
c) Finalmente, la responsabilidad nace directamente del débito. Se generaliza la
opción de que la garantía es asumida directa y solamente por el deudor (encontrán-
dose datos de esta transformación en diversos pueblos, como e! babilónico, e! griego,
y también en Roma y en los pueblos germánicos) (v. su estudio sobre el débito y la
responsabilidad en Revista Italiana per le Scienza Giuridiche, 1, diciembre, 1915).
84
a) Habría débito sin responsabilidad en la obligación natural

(v. nuestros arts. 1470 y sgts.). En ella se debe (y tan es así que si se
paga no se puede pedir restitución), pero si no se paga, nada ocu-
rre al deudor; no responde. Se ha citado también el de la obliga-
ción modal.
b) Habría responsabilidad sin débito en la fianza; el fiador res-
ponde, pero no debe; quien debe es el deudor principal. También
en el tercer poseedor de la finca hipotecada; él responde con la
finca, pero nada debe (otros llaman a este caso de responsabilidad
de cosa, sin débito del propietario de ella).
c) Habría deuda con responsabilidad limitada en algunas hi-
pótesis permitidas en legislaciones extranjeras, a las que podría su-
marse el caso ya señalado, también vigente entre nosotros, del tercer
poseedor de la finca hipotecada, en que, además de que el posee-
dor de la finca nada debe y responde, lo hace sólo con la finca y
no con el resto de su patrimonio.
d) y habría responsabilidad sin deuda actual, en los casos de
cauciones para garantizar obligaciones futuras (entre nosotros, por
ej., arts. 2339, 2413 inc. final).
Cada uno de estos casos ha sido rebatido, oponiéndose para
ellos explicaciones distintas, que implican negar que signifiquen
presencia autónoma ya de débito ya de responsabilidad. 77
Se ha insistido en que en el derecho moderno ya están defini-
tivamente fundidos ambos elementos, de modo que la obligación
actual se estructura con ambos (y entre nosotros puede citarse al
efecto el art. 2465).
En definitiva, la vigencia de esta concepción, es decir, la pre-
sencia en el derecho moderno del débito y de la responsabilidad
en términos independientes, disociados, queda como tema contro-
vertido. La tesis no ha logrado un convencimiento generalizado.
En todo caso, es una proposición muy útil, en cuanto se la man-
tenga reducida a constituir una explicación racional de varias mo-
dalidades anómalas o extrañas que adopta la relación obligatoria y
que son, a su vez, necesarias para satisfacer determinados requeri-
mientos de la vida social.
77 Pero en el derecho chileno, atendido el conjunto de reglas de los arts. 1089

y sgts., no puede fácilmente afirmarse que no exista responsabilidad, aunque se
destaque el ine. 2° del art. 1090.
85
14. ELEMENTOS
Son: dos sujetos, el vínculo y el objeto (prestación).78

En su mayor parte, los principales comentarios que pueden for-
mularse respecto de cada elemento ya han quedado consignados
en los párrafos precedentes, particularmente al tratar la evolución
(de la disciplina y de la obligación) y las concepciones. Entonces,
ahora sólo se efectuarán las debidas referencias, tratando algunos
temas restantes.
1. Dos sujetos
Son llamados "acreedor" y "deudor". El primero es quien puede
exigir la prestación al segundo; el segundo es quien debe ejecutar
la prestación para el primero. También se les suele denominar "su-
jeto activo" y "sujeto pasivo", o "titular del crédito" y "titular de la
deuda". Se les puede concebir ubicados en los extremos del víncu-
lo; y, en fin, también se les ha referido como dos sujetos que han
adoptado la "posición jurídica" de acreedor y deudor.
Cada posición puede estar integrada por más de una persona y
de ambas categorías (varias naturales, varias jurídicas y en mixtura).
Con frecuencia ambos sujetos se encuentran simultánea y recí-
procamente en ambas posiciones; son recíprocamente acreedores
y deudores; tal acontece en los contratos bilaterales, lo cual tam-
bién genera particularidades.
Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con
gran facilidad el de acreedor, más limitadamente el de deudor),
en lo que ha existido notable evolución; y que es posible la in-
determinación del acreedor (especialmente a través de los títu-
los de crédito) y del carácter ambulatorio del deudor. Por último,
también se ha mencionado que en las posiciones objetivas más
extremas de la obligación se la ha llegado a concebir como un
vínculo entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, aun, en-
tre dos patrimonios.
78 Pero se ha sostenido que "el crédito, como relación de persona a persona,

no tiene, en rigor, un objeto, sino que más bien el derecho del acreedor se dirige
solamente contra la persona del deudor". Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor, y
Wolff, Martin: Tratado de Derecho Civil. Trad. de Pérez y Alguer. Edit. Bosch, Barce-
lona, 1954. T. II, vol. 1, Derecho de obligaciones, p. 6.
86
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACIO:-'¡
11. El vínculo
Constituye la relación jurídica entre el acreedor y el deudor. En el
párrafo de la evolución de la obligación se describió también el
cambio en su concepción.
Por otra parte, los caracteres: excepcional y temporal (o tran-
sitorio), de la obligación pueden atribuirse (como lo hacen algu-
nos autores) más exactamente al vínculo. 79
111. El objeto (la prestación)

Dejando a salvo las discrepancias doctrinarias, considerando las
obligaciones de origen contractual, se tiene entendido que el ob-
jeto del contrato son los derechos y obligaciones que de él sur-
gen y el objeto de la obligación es aquello que se ha de dar, hacer
o no hacer.
Tradicionalmente se ha estimado que el objeto de la obligación
es lo que se ha de dar, hacer o no hacer. Empleando otros térmi-
nos para describirlo, se expresa que puede consistir en una cosa,
un servicio o una abstención. so
Pero después de ese planteamiento surgió una crítica inten-
sa, sosteniéndose que es inaceptable que las cosas (y los hechos)
puedan formar parte de las relaciones jurídicas. Estas se configu-
ran exclusivamente entre personas. La relación no puede formarse
entre dos factores tan heterogéneos. Las cosas podrán ser -se agre-
ga- el soporte físico o la dimensión económica de la relación (el
"objeto del objeto"), pero no el objeto propiamente en su signi-
ficado jurídico, como elemento de la relación. Las cosas quedan
fuera del objeto (y, por tanto, de la relación). El objeto de la re-
laciónjurídica es el comportamiento del deudor, la conducta ac-
tiva u omisiva a que se compromete, o, lo que es lo mismo, la
79 Para evitar extrañeza, conviene también advertir que algunos comentaris-

tas tratan aquí el tema del débito y la responsabilidad, el cual habitualmente se
aborda -tal como se ha procedido en este estudio- en la concepción general de
la obligación.
80 Nótese que (en la concepción tradicional) la "cosa" es el objeto del de-
recho real y ahora aparece también como el objeto del derecho personal. Pero
a) aquí es una de tres alternativas, y b) mientras en el derecho real aparece como
el objeto directo, aquí lo es sólo indirectamente, a través o mediante la persona
del deudor (tal como se dijo al tratar la confrontación derecho real-derecho per-
sonal).
87
prestación. Es, pues, una prestación exenta o depurada de la pre-

sencia de cosas. 81
Más tarde han surgido enmiendas a esta tesis de la prestación82
que han significado -según el autor de que se trate- en alguna me-
dida un regreso a la posición inicial o una actitud ecléctica, empe-
ñada en dar a las cosas un lugar en la relación. s3
Así, por ejemplo, se sostiene que el objeto es la prestación. Aho-
ra bien -se agrega-, en su caracterización existe siempre un factor
constante, que es el comportamiento del deudor (el mismo que
creó el vínculo aparece nuevamente en el objeto), y uno que pue-
de aparecer o no, las cosas. Cuando la obligación se refiere a dar o
entregar una cosa, ella pasa a integrar el objeto, se incorpora a él,
junto a la conducta. Si no se refiere a una cosa (se refiere a he-
chos o abstenciones), entonces el objeto es sólo la conducta del
deudor. En suma, conforme a este postulado, el objeto de la obli-
gación es la prestación, la cual es: conducta más cosa o conducta
sola, según la obligación de que se trate.
En fin, también se ha propuesto que el objeto "inmediato" es
la prestación; y el "mediato", la cosa, hecho o abstención. 84
En cuanto al análisis de este elemento (objeto) y sus requisi-
tos, aquí debe darse cuenta de algunas diferencias sistemáticas en-
tre nosotros y buena parte de la doctrina extranjera.
Por una parte, esta materia, en sus conceptos y normas legales,
entre nosotros es tratada en la teoría general del acto jurídico, en
tanto que en la doctrina extranjera habitualmente es tratada aquí,
al analizarse los elementos de la obligación (actitud que rigurosa-
81 Ahora conviene recordar lo dicho al tratar el tema derecho real-derecho

personal. Frente a la tesis tradicional que concibe el derecho real como una rela-
ción persona-cosa, surge la denominada tesis obligacionista, que formula la mis-
ma crítica aquí mencionada: que las relaciones no pueden concebirse entre
personas y cosas; sólo entre personas. En suma, es la misma concepción aplicada
a ambos derechos, reales y personales. A los derechos reales no los ve como una
relación de la persona con la cosa, una relación de poder de la persona sobre la
cosa, sino de deber de abstención del resto del mundo para con el titular para
que éste pueda ejercer poderes sobre la cosa. Y a la obligación la concibe en los
términos expuestos en el cuerpo.
82 Al igual que ha ocurrido -según se dijo- con la concepción del derecho
real.
83 Con el aporte de autores como Messineo, Carnelutti, Hernández Gil.
84 Con mayor énfasis propiamente en las cosas y los servicios, por ej., Wayar,
Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones. I. Edil. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 120
Y sgts.
88
SECCION SEGUNDA: lA OBLlGACION
mente parece la más apropiada; es el objeto de la obligación al que

en definitiva se está examinando).85
y, por otra, para establecer los requisitos del objeto, entre noso-
tros se distingue si el objeto consiste en dar una cosa, o en un he-
cho o abstención. En el primer caso, se plantea que el objeto debe
ser real, comerciable y determinado; y en el segundo, que debe ser
determinado, físicamente posible y moralmente posible. En la doc-
trina extranjera, sin introducir aquella distinción, simplemente se
pide como requisitos, en general, que sea: posible, determinado, lí-
cito; se suele agregar el de la posibilidad de incumplimiento, y se
discute el de que tenga contenido patrimonial. Como el estudio de
los señalados requisitos, conforme se explicó, es efectuado dentro
de la teoría del acto jurídico, no serán tratados aquí. Pero se abor-
dará uno, porque generalmente no es considerado en esa ocasión.
El problema de la patrimonialidad de la prestación
La doctrina ha discutido intensamente si para que se configu-
re una obligación, en el sentido jurídico, se requiere o no que la
prestación tenga naturaleza patrimonial (o valor económico) .86
Conviene destacar que en este problema, de apariencia muy
específica, se viene a decidir, en gran medida, la frontera del cam-
po del derecho de obligaciones, en términos de que se reduce o
extiende en importante magnitud. Por otra parte, como se irá vien-
do, el dilema se entronca con concepciones de filosofía jurídica.
a) El planteamiento que puede ser considerado clásico postu-
la que sí, que sólo las prestaciones patrimoniales configuran obli-
gaciones (en el sentido jurídico). Si no, el vínculo será moral o de
otra naturaleza, pero no constituirá auténtica obligación.
Se ha construido a partir de un texto del Digesto,87 el cual per-
mitió sostener a Savigny y a otros juristas de la Escuela Histórica,
85 Más aún, en general en aquellos lugares se desarrolla escasamente la por

nosotros denominada teoría del acto jurídico.
86 En Chile el relato de esta discusión, con mención de numerosos autores,
puede consultarse en Montenegro, María: El concepto de obligación y su evolución.
Edit. Universitaria, Santiago, 1953.
V. también, particularmente para datos de legislaciones extranjeras sobre el
requisito, Tomasello, Leslie: El daño moral en la responsabilidad contractual. Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1969; con amplios antecedentes y más actuales,
Domínguez Hidalgo, Carmen: El daño moral. Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go, 2000, T. 1, pp. 170 Ysgts.
87 "Ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestari que possunt" (Libro
XL, tít. VII, fr. 9, parro 2.). Su alcance ha sido, sin embargo, discutido, como se verá.
89
que el derecho romano exigía la patrimonialidad de la prestación.

Luego de este precedente histórico se destaca, como argumento
fundamental, que la falta de este requisito provocaría la imposibi-
lidad de ejecución forzosa y aun de indemnización de perjuicios
en caso de incumplimiento. Por último, se recuerda que el dere-
cho de obligaciones es una rama del derecho patrimonial, por lo
que es natural que se exija esta patrimonialidad; si falta, el vínculo
tendrá carácter moral, religioso, familiar, pero no de propia obli-
gación (así se ha sostenido, entre otros, por Pothier, Laurent, Bau-
dry-Lacantinerie et Barde, Aubry et Rau).88
b) Pero se ha ido difundiendo ampliamente la tesis opuesta.
La patrimonialidad no es requisito de la prestación para que se con-
figure una obligación. Sólo basta que exista en el acreedor un in-
terés digno de tutela o protección jurídica.
En cuanto al antecedente romano que se ha mencionado en la
opinión anterior, se ha intentado desvirtuarlo mediante interpreta-
ciones que reducirían la aplicación del texto del Digesto a los casos
aUí mencionados y se citan, además, otros pasajes al parecer en sen-
tido opuesto. Luego de negar o, al menos, dejar en duda el antece-
dente histórico, se plantea que incluso en los casos de intereses no
económicos puede descubrirse un interés indirectamente económi-
CO. 89 y en cuanto a los efectos por incumplimiento, la sentencia de
condena pecuniaria, además de la función reparadora -dicen- pue-
de cumplir también una función de pena, y este último cometido es
perfectamente aplicable en el incumplimiento de obligaciones no
HH Los datos para sus opiniones pueden yerse en la obra de doíia María Mon-
tenegro, citada. Para insistencias más actuales, v. Cristóbal Montes, Angel: La es-
tructura y los sujetos de la obligación. Edil. Civitas, Madrid, 1990, pp. lSS y sgts., quien,
a propósito de lo que luego se dirá sobre el interés no patrimonial, reitera que
no debe confundirse la naturaleza del interés de! acreedor con e! de la presta-
ción. Y concluye que en el derecho la obligación ha sido concebida para la vida
de relación entre los hombres, pero no para cualquier tipo de relación (afectiva,
estética, moral), sino para la económica (comercial, en e! amplio sentido de trá-
fico económico). V. también, de! mismo autor: "¿Es la patrimonialidad requisito
de la prestación?", en Rev. juridú;a de Catalunya, 1990, pp. 62:1 Ysgts.
K9 Así, por ejemplo, acontece en uno de los clásicos ejemplos de lhering. Este
autor cita, como ejemplo de prestación no patrimonial pero con legítimo interés
digno de tutela, el de un arrendatario que se obliga a no tocar el piano, según lo
ha exigido e! arrendador, que vive al lado. Pues bien, se dice, si el arrendatario
incumple, e! arrendador podrá pedir la resolución del contrato, lo que traerá per-
juicios o desventajas patrimoniales al arrendatario (tendrá que buscar nueva vi-
vienda, pagar gastos de traslado, etc.).
90
SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION
pecuniarias. Por otra parte, se recuerda que la indemnización del

daño moral es un principio universalmente admitido y en ella hay
una prestación de indemnización que originariamente estaba des-
provista de valor patrimonial; de este modo, si se sostiene por un lado
la procedencia de la indemnización al daño moral, y por otro se sos-
tiene que no puede existir obligación sin un contenido patrimonial,
se incurre en una inconsecuencia. Este argumento no es muy cate-
górico, porque bien podría contestarse que esta indemnización pro-
cede cuando, existiendo una obligación con contenido patrimonial,
se incumple y provoca al acreedor un peIjuicio moral, además del
material que puede haberse producido; es decir, si el vínculo origi-
nario no es patrimonial, no hay obligación y, por tanto, no hay in-
cumplimiento posible; y si tiene contenido patrimonial, es obligación,
y si se incumple, se debe indemnizar tanto el peIjuicio material como
el moral. Se añade que ya el cumplimiento llamado voluntario cons-
tituye una producción de efectos de la obligación, y ese cumplimiento
es perfectamente posible en las obligaciones no patrimoniales. y, en
fin, en muchas situaciones son posibles incluso algunos cumplimien-
tos forzosos y formas particulares de indemnización de peIjuicios.
El postulado fue iniciado por Ihering90 y continuado por otros
autores alemanes (especialmente en el terreno histórico) como
Enneccerus, Windscheid (a través del cual se entiende que pene-
tró en el CC alemán). También 10 comparten Planiol y Ripert,91 y,
muy decididamente, Hernández Gi1 92 y ColmoY3
e) Posteriormente se ha desarrollado, y con bastante éxito, una
posición intermedia, en la que se perciben a lo menos dos matices.
Por una parte (como la modalidad más adoptada en la doctrina),
se ha sostenido que debe distinguirse entre el interés que el acreedor
tiene en la prestación y la prestación misma. Se estima que la presta-
ción debe ser siempre de naturaleza patrimonial, pues de lo contra-
rio no pueden producirse los efectos propios de una obligación, como
la ejecución forzosa; pero el interés del acreedor puede perfectamen-
te no ser patrimonial, sino moral, religioso, etc. (Así, primero Scialo-
ja, y luego De Ruggiero, Messineo, Castán Tobeñas). Criticando esta
90 "Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimo-

nial de las prestaciones obligatorias". En el volumen titulado Tres Estudios Juridi-
cos, Buenos Aires, 1947.
91 Ob. cit. T. VI, p. 302.
92 Ob. cit., pp. 110 Y sgts.
93 Colmo, Alfredo: De las obligaciones en general. Edit. Kraft, Buenos Aires, 1944,
pp. 24 Ysgts.
91
postura, se ha sostenido que como el interés del acreedor abstraído

de la prestación no es un elemento constitutivo de la obligación, en
verdad esta tesis no difiere substancialmente de la primera.
Por otra, acudiendo a la distinción entre débito y responsabili-
dad (ya referida), se ha propuesto que para la conformación de
una obligación basta que se tenga un interés digno de tutela jurí-
dica, de modo que si el contenido de la prestación no es patrimo-
nial, ella constituye un débito jurídico. Ahora bien, como tal, no
puede ser ejecutado en el patrimonio del deudor. Por tanto, no lle-
va aparejada responsabilidad. Pero sí puede constituir substrato de
una válida garantía patrimonial. Entonces, si voluntariamente se
conviene una pena (cláusula penal) de naturaleza patrimonial, sur-
ge una obligación completa: débito y responsabilidad. Así, la vali-
dez de la pena se funda en la validez del débito, de la deuda. 94
Por último, es útil tener presente dos observaciones generales
sobre el punto y que nos terminan conduciendo a prescindir de la
exigencia de la patrimonialidad:
- La primera, que tal como se ha dicho,9'> la solución de este
conflicto depende en gran medida de la concepción que se tenga
del campo que corresponde al derecho en general y al de las obli-
gaciones en particular, en orden a si se regulan solamente intere-
ses económicos o también de naturaleza extrapatrimonial.
y la segunda, que la conclusión de admitir como obligaciones en
sentido jurídico estricto a los vínculos sin contenido patrimonial, es
cierto que presenta el peligro de considerar tales a deberes puramen-
te morales, o compromisos puramente sociales, religiosos, de adhe-
sión intelectual, etc. Pero este peligro es conjurable recordando que
la conclusión de que un vínculo constituye o no obligación no se de-
fine exclusivamente con el contenido de la prestación, sino también
con la presencia de los demás elementos y, destacadamente, con la
intención de obligarse, llamada, en general, seriedad de la voluntad.
Así, ciertos vínculos sin contenido patrimonial que aspiran a ganar res-
peto de obligaciones, podrán rechazarse por falta de esa intención for-
mal del deudor de obligarse en sentido jurídico.
Por lo mismo hay que concluir que, al igual que frente a mu-
chos otros conceptos jurídicos, se presentarán situaciones fronteri-
zas, difíciles de resolver en abstracto en orden a si constituyen o
a
94 Así, Pacchioni, Giovanni: Diritto civile italiano, 3 ed., Edit. Cedam, Padova,
1941. Parte seconda. Vol. l, pp. 281 Ysgts.
'lo Colmo, Alfredo. Ob. cit., p. cit.; Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., p. lIS.
92
no obligaciones, las cuales tienen que entregarse en su solución a

la prudencia del juez, que dispondrá de todos los elementos del
caso para resolver apropiadamente.
Por lo que se refiere a los textos positivos, los códigos del siglo
pasado en su mayoría no disponen de reglas precisas al respecto. 96
Los más recientes exhiben una tendencia en favor de admitir la
obligación con prestación sin contenido patrimonial.
El CC alemán contiene una regla cuya amplitud ha conducido
generalmente a concluir que no exige la patrimonialidad: 97 "En vir-
tud de la relación obligatoria, el acreedor tiene el derecho a exigir
del deudor una prestación. La prestación puede consistir también
en una abstención" (art. 241). El CC italiano adopta una fórmula
de las denominadas intermedias: "La prestación que constituye el
objeto de la obligación debe ser susceptible de avaluación económi-
ca y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea pa-
trimonial" (art. 1174). Le sigue, en semejantes términos, el CC
boliviano (art. 292; también el Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado, de 1998, arto 675). El CC portugués adop-
ta, resueltamente, la doctrina que admite que la prestación puede
no ser patrimonial: "La prestación no necesita tener valor pecunia-
rio; pero debe corresponder a un interés del acreedor, digno de pro-
tección legal" (art. 398, 2).
En cuanto al derecho chileno, el CC, como la mayoría de los
códigos de su época, no contiene norma al respecto. Ante este es-
tado, la opinión al parecer dominante es que es perfectamente ad-
misible una obligación cuya prestación no tenga naturaleza
patrimoniaI.98 Así lo estimamos tambiénY9
96 Lo que en algunos países ha permitido amplia discusión doctrinaria y va-

riadas decisiones jurisprudenciales. Incluso, hay códigos en que no hay silencio,
sino textos de dudoso sentido. Por ej., en Argentina la mayoría de los autores en-
tiende que el CC exige la patrimonialidad.
97 Con la opinión contraria de Giorgi, quien estima que el texto no ha inno-
vado respecto de la doctrina clásica. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 228, p. 203.
9H Así Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Edie.
facsimilar. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1979. T. V, p. 8; Montenegro, Ma-
ría. Ob. cit., pp. 18 Y sgts.; Tomasello, Leslie. Ob. cit., p. 132 Y sgts.; Gatica, Sergio:
Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato. Editorial J urídi-
ca de Chile, Santiago, 1959, p. 152; León, Avelino: El objeto en los actos jurídicos. Edi-
torial Jurídica de Chile. Santiago, 1958, pp. 16 Y sgts. En contra, Stitchkin, David:
Derecho Civil. T. 1. De las obligaciones. Edil. Universitaria. Santiago, s/f., p. 8.
99 Con las observaciones que se consignaron en la exposición de la doctrina
general.
93
Conviene formular un alcance respecto de los arts. 1461 inc.

0
1 y 1464. Estos preceptos exigen la comerciabilidad del objeto.
Pero esta exigencia debe comprenderse en el sentido de excluir
(en las obligaciones de dar) las cosas que no pueden apropiarse o
poseerse por los particulares, y no en el sentido de que exija patri-
monialidad en la prestación.
Respecto a las reglas para la indemnización por incumplimien-
to, es efectivo que las del CC chileno están dictadas considerando
la violación de prestaciones con contenido patrimonial, pero eso
sólo significa que existe laguna legal para las que carecen de ese
contenido (y no es suficiente razón para excluirlas) y corresponde
en tal caso al juez colmar el vacío (con los arts. 10 del COT y 170
N° 5 del CPC) .100-101
En cuanto a la causa, procede también una remisión. Es trata-
da (entre nosotros) en la teoría general del acto jurídico. AquÍ sólo
puede advertirse que los textos del Código chileno sobre causa no
deciden con claridad si se refieren a la causa del acto o a la causa
de la obligación. En efecto, mientras el arto 1445 alude a la causa
del primero, el arto 1467 regula la causa de la segunda.
100 En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., p. 19.

101 RDJ, T. 7, secc. 1", p. 5.
V. un caso interesante en
94
Sección Tercera
LAS FUENTES
15. CONCEPTO
Se entiende por fuentes de las obligaciones los hechos o actos de

donde las obligaciones surgen.
El término equivale aquí a lo que en doctrina de la causa es
llamada "causa eficiente", antecedente generador (precisamente,
en Roma la expresión usada era la de "causa de las obligaciones").
Por otra parte, el término fuente está empleado aquí en el senti-
do de antecedente inmediato, próximo (no remoto o último, en el
cual la fuente de las obligaciones se vincula con las fuentes del dere-
cho en general).
Por último, conviene también advertir que el tema se examina en
cuanto a la creación de obligaciones y no respecto de su adquisición
derivativa (que también puede llamarse "transferencia" y "transmisión";
genéricamente "traspaso"), que es materia de otros capítulos de dere-
cho civil (configura la cesión de deudas, en su aspecto pasivo; la ce-
sión de créditos, la subrogación personal, en el activo; la cesión de
contrato y la sucesión por causa de muerte, para ambas facetas).
16. PROPOSICIONES DOCTRINARIAS
En la época actual existe una amplia divergencia acerca de cuáles

son las fuentes. 102
\02 Sin estar ausente la posición escéptica. Con desdén se ha escrito que los
intentos por clasificar las fuentes carecen de significación práctica; lo importante
es saber cuándo una obligación es verdaderamente tal y debe recibir, por tanto,
la protección jurídica (para lo cual debe encontrar asidero en una norma o al-
gún razonamiento) y la respuesta es independiente de si el caso concreto puede
95
El difundido texto de Gayo en el Digesto proclama que las obli-

gaciones nacen del contrato, del delito y de otras varias causas. 103
Luego, en las Instítutas (de Justiniano) se especifica la última ex-
presión con situaciones semejantes a las primeras y quedan las cua-
tro que se mantuvieron por muchos siglos: contrato, cuasicontrato,
delito y cuasidelito 104 (sólo que con discusión sobre la correcta in-
terpretación de los textos romanos) .105
El Código francés menciona esas cuatro (art. 1101) Yluego hace
referencia a una quinta: la ley (art. 1370) .106 Pronto esas cinco son
directamente enunciadas por códigos que lo siguieron (como el
chileno, el italiano antiguo, de 1865) y, con un general acuerdo
de la doctrina, que las venía aceptando, esa fórmula ha ganado ca-
lificativo de tradicional. Desde la antigüedad hasta ahí, prácticamen-
te la única novedad de importancia fue la agregación de la ley.
Pero desde esa época el debate se ha fortificado notablemen-
te, ofreciéndose en la actualidad un panorama de amplia disper-
sión de fórmulas con nuevos puntos de vista, criterios y expresiones.
En esta apertura han influido diversos factores.
o no incluirse en el marco de una de las fuentes enumeradas en el Código res-

pectivo. Así Lacruz Berdejo, José Luis: Elementos de Derecho Civil. Derecho de obli-
gaciones. Edit. Bosch, Barcelona, 1979, T. n-I, p. 74.
103 Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut propio quo-
dam iure ex variis causarum figuris. Digesto, Libro XLN, tít. VII, frag. 1, proemio.
Una síntesis de la evolución histórica, aun desde antes del texto de Gayo, puede
verse en Betti, Emilio. Ob. cit. T. n, pp. 15 Ysgts.
104 Aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio aut quasi
ex maleficio. Institutas. Libro In, tít. XIII, párrafo 2°.
lO"> Se ha reparado que debe distinguirse entre lo que nos ha llegado de Gayo
directamente (su Instituta) y lo que se conoce indirectamente de él. Es importan-
te la diferencia, porque en estos últimos textos existe la posibilidad de interpola-
ciones. Ocurre que en la Instituta Gayo presenta sólo dos fuentes: el contrato yel
delito. Y más tarde, en el Digesto, se recogen dos pasajes de otra obra suya, Res
cottidianae en uno de los cuales aparecen tres y en el otro cuatro fuentes. Ambos
pasajes son sospechosos, porque es difícil admitir que Gayo, habitualmente bien
preciso, haya planteado tres proposiciones distintas. V. al respecto, Mazeaud, Henri,
Léon y Jean: Lecciones de Derecho Civil. Trad. de Alcalá-Zamora y Castillo. Edil. Ejea,
Buenos Aires, 1959. Parte n, vol. 1, pp. 58 Ysgts.
106 Hay quienes, sin alteración substancial, las agrupan en cuatro: contratos,
delitos y cuasidelitos, cuasicontratos y ley. Y así ya habían sido formuladas por Po-
thier. La consideración de los delitos y cuasidelitos como una sola fuente se explica
porque ya desde Domat, siguiéndose a los canonistas, se estimaba que toda culpa
genera responsabilidad, y no hay diferencias consistentes entre ambas situaciones.
V. en este sentido, Mazeaud, Henri, Léon y lean. Ob. cit., Parte 11, vol. 1, p. 60.
96
SECCION TERCERA: LAS FUENTES
a) La complejidad de la vida social moderna, que, a su vez, ha

inducido a los juristas a concebir fuentes de obligaciones antes no
aceptadas o, al menos, no desenvueltas. Entre ellas, la declaración
unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, los hechos que,
sin ser ilícitos, obligan a indemnizar (en virtud de la llamada res-
ponsabilidad objetiva o sin culpa, que se hace emanar del solo ries-
go creado por alguien al desarrollar una actividad).
b) La crisis de la noción de cuasicontrato, que nunca logró per-
files claros, al punto de estar cayendo en perceptible abandono.
Estos factores provocan directa objeción a la fórmula pentapar-
tita y al mismo tiempo incitan a nuevas proposiciones.10 7
La contracción a responder a esos desafíos ha ofrecido posibi-
lidad de desplegar diversos criterios; ya uno analítico, ya uno sin-
tético, y en cada' alternativa con diverso énfasis. Consiguen, por
cierto, resultados distintos.
Con criterio sintético logró bastante difusión la reducción a dos:
el contrato y la ley.I08 Toma base de la observación de que la obliga-
ción surge de la voluntad del obligado (autonomía) o de la imposi-
ción de la ley (heteronomía). Sin embargo, también ha sido reprocha-
da, en cuanto no siempre hay categórica disyuntiva; a veces se llega a
apreciar una contribución de ambas, como en los contratos forzosos y
en los dirigidos. Y persiste, además, la observación de nuevos hechos
o situaciones que se van admitiendo como generadores de obligacio-
nes y que no encuentran franco lugar en esa simple fórmula.
107 Ya desde por lo menos el fin del siglo XIX la clasificación tradicional ha
venido siendo fustigada. v., por ej., Baudry-Lacantinerie, G. et Barde, L.: Traité
théorique et patique de droit civil. Des obligations. Libr. de la Société ... , Paris, 1906.
T. XII; Vol. 1, p. 3; Planiol y, aún más, Savatier, han destacado con un ataque par-
ticularmente incisivo a la división tradicional. Este último la califica de falsa, os-
cura, inútil y artificial (Savatier, René: La théone des obligations. Libr. Dalloz, Paris,
1967, pp. 22 y 253).
108 Así, Planiol, Marcelo, y Ripert, jorge. Ob. cit. T. IV, p. 13.
En Italia, Messineo y De Ruggiero (este último no muy claramente) proponen
análogo plan, sólo que, ampliando la primera categoría, prefieren referirse a la vo-
luntad (humana) en lugar del contrato (Messineo, Francesco: Manual de derecho ci-
vil y comercial. Trad. de Sentís Melendo. Edics. jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971. T. IV, p. 21; De Ruggiero, Roberto. Ob., cit. T. 11, vol. 1, p. 96).
Savatier también las reduce a dos, pero distintas: compromiso voluntario y
deber legal de reparación; este último, de un peIjuicio o de un desplazamiento
injusto de riqueza (Savatier, René. Ob. cit., p. 253).
En Chile también hay quienes adhieren a la clasificación en contrato y ley:
Meza Barros, Ramón: Manual de Derecho Civil. De las obligaciones. Editorial jurí-
dica de Chile, Santiago, 1974, p. 23.
97
La tendencia sintetizadora podría extremarse, para reducirlas

a una: la ley, puesto que el contrato genera obligaciones -podría
decirse- porque la ley así lo admite. Pero, con ser lógica, esa res-
puesta resulta inútil.
Avanzan así criterios más analíticos. Es interesante la formula-
ción propuesta por Hernández Gil, que aparece bien derivada de
la observación de la realidad y que crea marco adecuado para he-
chos generadores de obligaciones que presenta la vida actual:
1) La voluntad con la cooperación de la ley (en que se inclu-
yen los contratos típicos, los contratos atípicos, la declaración uni-
lateral). La norma coopera a la voluntad al reconocer eficacia al
acto de voluntad para obligar, y coopera también al tipificar el con-
trato y al suplir o integrar la voluntad cuando ésta no se ha desa-
rrollado completamente.
2) La ley a partir de un presupuesto de voluntad (en que se
incluyen los contratos dirigidos, los actos ilícitos, la gestión de ne-
gocios sin mandato). Aquí no hay voluntad de obligarse, pero la
ley, ante un acto voluntario del hombre, viene a establecer que de
ahí surge una obligación.
3) Yla ley puramente (en la que se incluyen la responsabilidad
objetiva, el enriquecimiento injusto, los contratos forzosos). Aquí
no hay cooperación entre voluntad y norma, ni presupuesto de vo-
luntad. El ordenamiento jurídico considera otros datos. Parte de
una situación de hecho producida, sin importar que haya existido
voluntad en algún sentido o, al menos, sin que el elemento voliti-
vo sea esencial. Ante esa situación producida, la ley hace surgir una
obligación tendiente a corregir consecuencias gravosas que deri-
van de ella para una de las partes in teresadas. 109
En cuanto a los códigos, la mayoría de los del siglo pasado im-
plantan lista, con las cinco tradicionalmente mencionadas. En cam-
bio, la generalidad de los más recientes evitan una directa declaración
de cuáles son las fuentes. Simplemente se dedican a regular varias,
resultando así una mayor posibilidad de que los tribunales puedan
reconocer como generadora de obligaciones a determinada relación
jurídica concreta que se les plantee. Así, por ejemplo, los códigos
alemán, suizo de las obligaciones, portugués, boliviano, peruano. La
actitud adoptada por el ce italiano es notable por lo flexible: el art.
1173 declara: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilíci-
10'1 Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., pp. 243 Y sgts.
98
SECCJON TERCERA: LAS FUENTES
to O de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas de con-

formidad con el ordenamiento jurídico". La última expresión viene
a constituir una suerte de "categoría en blanco" para incluir obliga-
ciones de variado semblante, de difícil encuadramiento en un esque-
ma pref~ado, semejante a la romana "variis causarumfiguris".110
17. LA DECISION DEL CODIGO CHILENO
Tal como se anticipó, el CC chileno, siguiendo la corriente domi-

nante en su época, en el art. 1437 adoptó el enunciado tradicional.
Pero no deben omitirse otros dos preceptos.
a) El art. 2284 da a entender que sólo son tres: la convención,
la ley y el hecho voluntario (subdividiendo en éste: el lícito, que lo
hace equivalente al cuasicontrato y el ilícito, que puede ser delito
o cuasidelito). Mas puede verse que, en definitiva, no discrepa del
arto 1437 y viene a quedar sólo como una distinta sistematización.
b) Yel arto 578, que también parece constituir un enunciado de
fuentes: el "hecho suyo" (del hombre) y la "ley". Este sí ofrece una al-
ternativa distinta, que aparece como una más de las fórmulas dualistas.
Con todo, la doctrina nacional no le ha atribuido mayor im-
portancia para este efecto y habitualmente es el art. 1437 el que se
cita como el texto que en nuestro derecho enuncia las fuentes de
las obligaciones. Esto puede explicarse: por su redacción, que re-
fleja un preciso destino de enumerar fuentes (mientras el art. 578
ostenta más bien un objetivo de definir derecho personal); por su
ubicación, al inicio del libro IV sobre la materia; y, por último, por-
que coincide con la fórmula dominante en su tiempo.
En cuanto al carácter de la enumeración del citado art. 1437,
existe pronunciamiento jurisprudencial en el sentido de conside-
¡lO V. Messineo, Francesco. Ob. cit., T. IV, p. 22. Esta referencia amplia del
citado texto viene -por otra parte- a refrendar en alguna medida la advertencia
ya anotada, de Lacruz Berdejo, en orden a que es innecesaria la enunciación de
fuentes, porque lo que en definitiva importa es que el ordenamiento jurídico,
mediante alguna norma concreta o un razonamiento, considere que en cierta si-
tuación hay obligación y, por tanto, le confiere protección.
El ce boliviano, que en el tema tomó como precedente al ce italiano, dis-
pone que "las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al
ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas" (art. 294). Yel Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) declara que "Son
fuentes de las obligaciones: a) Los contratos. b) Las demás relaciones y situacio-
nes jurídicas a las cuales la ley les asigna ese carácter" (art. 672).
99
rarla taxativa, de que no hay más fuentes de las obligaciones que

las allí señaladas. lII Con esta decisión resulta que si en una situa-
ción concreta se pretende establecer una obligación, es necesario
encuadrarla en alguna de las categorías que el precepto mencio-
na. Sin embargo, ese dato debe ser completado con otros antece-
dentes que vienen a debilitar sus efectos:
a) Hay algunos preceptos legales que -al menos según algunas
opiniones, como se verá- consagran, para casos concretos, la de-
claración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.
b) Hay jurisprudencia que, más allá de esos textos expresos, ha
resuelto que surge obligación de una declaración unilateral sin ley
específica que lo disponga, apoyándose en la propia redacción del
arto 1437. El fundamento radica en que la segunda fuente allí se-
ñalada es el "hecho voluntario" y que lo que luego hace el texto es
dar dos ejemplos: uno específico (la aceptación de una herencia o
legado) y otro genérico (los cuasicontratos). También encuentra
apoyo en la expresión "hecho suyo" del arto 578 (en esas expresio-
nes cabría perfectamente la declaración unilateral de voluntad) .1 12
c) Hay varios preceptos legales que aparecen claramente inspi-
rados en otra fuente mencionada por la doctrina: el enriquecimien-
to sin causa; y hay jurisprudencia que ha resuelto que surge
obligación en cierto caso dando como fundamento esa fuente, la
cual -ha dicho- está implícita en el ordenamiento jurídico, demos-
trado por aquellos textos1l 3 (pronto se volverá sobre este tema, con
las respectivas precisiones).
Así, se puede estar conteste en la taxatividad del citado arto 1437,
pero con la importante advertencia de que las expresiones "hecho
voluntario" (del art. 1437) y "hecho suyo" (del arto 578), suscepti-
bles de ampliarse o restringirse, dejan a aquella enumeración en un
111 G.T. de 1915, 2° sem., sent. 551, p. 1424; RpJ, T. 17, secc. la, p. 248; T. 24,
secc. 2", p. 7; T. 60, secc. 1", p. 407.
112 1W), T. 68, p. 217; F del M. N° 152, p. 135. El fallo coincide en alguna me-
dida con una opinión que a esa época ya se había formulado en el mismo senti-
do: Rodríguez, Enrique: El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración
unilateral de voluntad, Santiago, 1958, pp. 48 Y sgts. Hay otro fallo que también
admite la declaración unilateral como fuente, pero no parece tan categórico en
su afirmación ni el caso tan adecuado para aplicarle ese postulado: RDJ, T. 15, p.
587. Y aun otro, pero ya incluso muy dudoso en la calificación de los hechos, el
cual, por lo que declara, parece admitirla como fuente: RDJ, T. 68, p. 137.
113 RDJ, T. 22, p. 98; T. 30, p. 137; T. 35, p. 296; T. 40, p. 140; T. 42, p. 181;
T.48,p.252;T.62,p.87.
100
carácter flexible entregada a la prudencia de los jueces, para admi-

tir o repudiar las nuevas fuentes que la doctrina viene concibiendo.
Nótese que la expresión "hecho voluntario", además de ser am-
plia, permite la duda de si se refiere simplemente a que la ejecución
del hecho sea voluntaria, o a que, además, se tenga la voluntad de
obligarse. Y la expresión todavía más genérica "hecho suyo" (emplea-
da en el art. 580), que podría interpretarse como referida sólo a he-
cho voluntario, podría perfectamente incluir (en interpretación
meramente declarativa) cualquier hecho del hombre: con voluntad
de obligarse o sin ella, con voluntad de ejecutarlo o sin ella. 114
Entre nosotros, la determinación de la fuente de una obliga-
ción tiene importancia para concluir cuáles son los principios y re-
glas aplicables. Recuérdese que el CC chileno dispone de dos
estatutos aproximadamente completos, para otras tantas clases de
obligaciones, según sus fuentes (contractuales y derivadas de he-
chos ilícitos). Entonces, establecido que la fuente es el contrato o
el hecho ilícito, se aplicará uno u otro cuerpo legal; y si la fuente
es otra (que carece de reglas), tendrá que resolverse si existe una
"responsabilidad de derecho común" (de aplicación general), y si
la hay, cuál es (problemas que se examinan en otra ocasión).1l5
18. DOS FUENTES NO CONTEMPLADAS

(expresamen te)
A continuación se describirán dos fuentes de obligaciones que la

doctrina habitualmente considera, que se han desarrollado en gra-
do apreciable en los últimos tiempos y que las legislaciones no siem-
pre consagran, al menos en términos generales y expresos: el
enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.
114 En algunos ordenamientos (por ej., en el derecho español) contextos se-

mejantes a los nuestros la doctrina ha discutido el punto. No con expresión de si
el precepto es o no taxativo, sino con los términos de si tiene eficacia normativa
directa y excluyente (taxativa) o tiene sólo un valor enunciativo o clasificatorio.
Esta última alternativa significa que la norma solamente refleja cómo el legisla-
dor entiende o se explica el nacimiento de las obligaciones, formulando catego-
rías de fuentes, pero sin impedir que el intérprete se las explique de otro modo
(pudiendo así extender el campo de hechos o actos que las generan).
lIS y es la oportunidad de recordar la tendencia unificadora, a la que ya se
ha hecho referencia.
101
A. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
I. Planteamiento básico
El examen de la doctrina y de los textos sobre la materia, unido a
frecuentes confusiones en el tratamiento del tema, provocan una re-
flexión sobre la naturaleza y rol de esta institución, con consecuen-
cia metodológica: para el análisis de lo existente y para nuevas
proposiciones en algunos de sus extremos es indispensable una per-
manente distinción. Debe tenerse siempre presente que estamos en presencia
de un princiPio y, a lo menos en tesis, de una fuente de obligaciones.
n. El concepto y la descripción general

Para el concepto, ya conviene acudir a la distinción.
En cuanto principio, consiste en que el derecho repudia el en-
riquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo justifique.
Yen cuanto fuente de obligaciones, consiste en una atribución
patrimonial sin una justificación que la explique, de modo que,
constatado, se impone la obligación de restituir. Este concepto pue-
de tenerse por provisorio, porque más adelante surgirán matices
que provocan divergencias. Desde ya conviene hacer notar que sue-
len emplearse las expresiones "desplazamiento de valor" o "despla-
zamiento patrimonial", en lugar de "atribución patrimonial". La
diferencia no es pura terminología. Es el reflejo de discrepancias
substantivas; y, por lo que se irá explicando, preferirnos la última.
Es conocida con distintas denominaciones, siendo las más di-
vulgadas las de "enriquecimiento sin causa", "enriquecimiento in-
justo", "enriquecimiento indebido", "enriquecimiento sin causa a
expensas de otro".116
Su origen se atribuye a un texto de Pomponio, consignado en
el Digesto.ll7 De allí habría pasado a Las Partidas. llil Con escaso desa-
I](i También aquí hay diferencias tras las expresiones, aunque a veces sólo de
énfasis. No las comentaremos. Pero en ocasiones, con la debida explicación, pue-
de lograrse acuerdo y hasta algún convencionalismo.
11, "Jure natume aequum esto neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locu-
jiletiorem" ("Esjusto, por derecho natural, que nadie se haga más rico con daño y
perjuicio de otro") (Pomponio, Digesto, de regulis iuris, 50, 17. Expresiones seme-
jantes en Digpsto, de condicione indebiti, 12,6).
Se tiene por establecido que en el derecho romano no se llegó a considerar
como fuente autónoma de obligaciones, pero se aplicó en situaciones detPrmina-
das, concediéndose al empobrecido una "condictio". Y se mencionan la "condictio
102
rrollo en la Edad Media (salvo en cuanto se relacionaba con la usu-

ra), posteriormente lo destacó la Pandectística (lo cual al parecer con-
tribuyó a su posterior recepción en los códigos germánicos),Jl9 pero
sin llegar a instalarse en los importantes cuerpos legales del siglo XIX
(luego se añadirán explicaciones sobre esta ausencia).
Ha sido lajurisprudencia,12o con los preparativos doctrinarios (en
los que se suele destacar la labor originaria de Aubry y Rau) , quien
causa data causa non secuta", la "condictio indebiti", la "condictio ob turpem vel injus-
tam causam"y la "condictio sine causa", esta última de aplicación más extensa, que
terminó convirtiéndose en una acción general contra el enriquecimiento para los
desplazamientos directos, configurándose para los indirectos la llamada "actio in
rem verso". V. a este respecto, Núñez Lagos, Rafael: El enriquecimiento sin causa en el
derecho español. Edit. Reus, Madrid, 1934, pp. 129 Ysgts.
Con el tiempo, la denominación "actio in rem verla" se ha generalizado, em-
pleándose para todos los desplazamientos.
En todo caso, en cuanto al origen se ha observado también que habría naci-
do en Roma a fines de la República, por obra de Quinto Mucio Escévola (cónsul
en el95 a. de C), inspirado en principios de la tllosofía griega.
Más antecedentes en Arias Ramos, José: "En torno a la génesis de! enriqueci-
miento sin causa", en Anales de la Academia Matritense del Notariado. Edit. Reus, Ma-
drid, 1950, T. n, pp. 9 Y sgts.
IIR "Ninguno non deue enriqueszer tortizeramente con daño de otro".
Partida 7a Libro XVII, Título 34. La expresión "enriquecimiento torticero"
mantuvo vigencia largo tiempo, para terminar abandonada por limitan te.
\19 El desarrollo de la institución en el derecho alemán al parecer se ha visto

favorecido, entre otros, por dos factores que se complementaron apropiadamen-
te. Por una parte, el dedicado estudio de los textos romanos, entre ellos de las
condictio, por influjo de la pandectística y, por otra, la circunstancia de que el Có-
digo Civil alemán no ha contemplado a la causa corno elemento del acto jurídi-
co, de modo que las situaciones que entre nosotros se resuelven por el camino
de la nulidad por falta de causa y el subsiguiente efecto restitutorio que provoca
la nulidad, allí conducen al empleo del enriquecimiento sin causa. Volveremos
sobre este punto. V. en este sentido, por ej., a Alvarez Caperochipi, José: El enri-
quecimiento sin causa. Santiago de Compostela, 1979, p. 44.
120 La interesante evolución de la jurisprudencia francesa es descrita en la
generalidad de las monografías sobre e! terna. Baste aquí con mencionar e! pun-
to de partida, la sentencia de 15 de junio de lR92, recaída en e! denominado "caso
de los abonos", la cual, luego de algunos intentos infructuosos de tribunales infe-
riores, lo admitió. Un propietario entregó su predio a un arrendatario. Más tarde
el contrato fue dejado sin efecto y para pagar parte de la deuda para con el arren-
dador, el arrendatario dejó el predio sin recolectar la cosecha, que quedó para el
propietario. Posteriormente, e! proveedor demandó al dueño por el precio de!
abono que había vendido al arrendatario y que estaba impago, y del cual se be-
nefició e! dueño. El tribunal acogió la demanda, con base en e! enriquecimiento
sin causa.
103
lo ha ido aplicando y definiendo en su modelación. Como se dirá,

la situación cambia decididamente en los códigos de este siglo.
En cuanto al fundamento, aun cuando se han propuesto diver-
sas explicaciones intentando a veces asimilarlo a otras institucio-
nes,121 en definitiva, como ocurre frecuentemente, su justificación
radica en la equidad, que impone la necesidad de evitar que alguien
se enriquezca indebidamente a costa de otro. 122
Ill. Su estructura como fuente

En este importante capítulo se ha configurado una notable discrepan-
cia. En términos predominantes, lo que puede llamarse la exposición
tradicional exige: enriquecimiento de un sujeto, empobrecimiento de
otro, correlatividad entre ambos y ausencia de causa del enriquecimien-
to. Pero en época más reciente se ha desenvuelto una alternativa que,
centrando la institución en el enriquecimiento, exige solamente: en-
riquecimiento y ausencia de causa. 123
a) Enriquecimiento de un sujeto
Para estos efectos, es toda ventaja patrimonial, provecho o be-
neficio adquirido. Se entiende en un amplio sentido, que incluye
la adquisición de cosas, materiales o inmateriales, corporales o in-
corporales (derechos reales o personales), aumento de valor de un
objeto que ya se tiene (por edificaciones, plantaciones, siembras,
mejoras de variada especie), y también la liberación de una obli-
gación o carga a que se estaba sometido.
Se admite como suficiente incluso un enriquecimiento físico o
intelectual de la persona (como el del sujeto al que se le salva la vida,
121 Las diversas proposiciones sobre el fundamento pueden encontrarse en

muchos de los estudios que pronto serán citados. Aquí sólo serán mencionadas,
con las denominaciones que les han ido atribuyendo más bien sus divulgadores:
de la gestión de negocios anormal, del hecho ilícito, del provecho creado, del
deber moral, y un conjunto llamado genéricamente como el grupo del patrimo-
nio (que incluye las de la transmisión de valor, de la seguridad de los patrimo-
nios, de la equivalencia, de la causa).
122 Aquí se observa -una vez más- una actitud habitual en la doctrina: para
encontrar fundamento a una institución se intenta asimilarla a otras, laboriosa
postura que con frecuencia resulta estéril. Por eso compartimos el simple párrafo
de Borda, que lo explica puramente porque es equitativo. Borda, Guillermo: Tra-
tado de Derecho Civil. Obligaciones. 4' edic. Edit. Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 517.
123 Para conocer entre nosotros un criterio jurisprudencia] en este punto de
los elementos puede verse RDJ, T. 67, secc. 4', p. 55.
104
o se le conserva o mejora su salud o su sapiencia). El enriquecimiento

meramente moral está discutido como suficiente l2 4-125 (y también es
discutible el enriquecimiento futuro o una simple esperanza).
En otro sentido, el enriquecimiento puede producirse ya por
aumento del patrimonio ya por evitarse un gasto (por ejemplo, la
extinción de una deuda) (como ocurre en el daño, que puede pro-
ducirse por disminución del patrimonio o por lucro no logrado).
Surge aquí el "ahorro de gastos", el cual, con el complemento de
que se trate de un gasto "necesario", en la práctica se convierte en
una importante manifestación de enriquecimiento. 126
Un punto interesante es el del enriquecimiento con daño si-
multáneo. Puede ocurrir que la actividad del empobrecido, al mis-
mo tiempo que enriquece, cause daño al enriquecido. En tal caso,
el enriquecimiento resulta más aparente que real y, según las cir-
cunstancias, parece procedente una compensación. En tal situación,
el enriquecido demandado podría reconvenir, denunciando el daño
que también se le ha propinado. Tendrá que efectuarse el cálculo,
procediéndose en consecuencia. 127
b) Empobrecimiento de otro
Aquí comienza la aludida discrepancia.
En la concepción que llamamos tradicional, se exige el "empo-
brecimiento de otro". Este es el sujeto que sostiene la pretensión de
124 Aquí es de recordar aquella postura relativa al daño moral que entiende
por daño moral el que consiste exclusivamente en sufrimiento o angustia. y que
otros dan en denominar "daño moral puro", de modo que si trae consecuencias
patrimoniales, ya se trataría de daño patrimonial. Aplicando esa idea al provecho
moral, resultaría que tiene que entenderse por provecho moral sólo el puro, el
que no traiga consecuencias patrimoniales.
125 En todo caso, conviene distinguir el provecho moral del intelectual. En
algunos estudios suelen citarse como ejemplos de provecho moral casos referidos
a adquisiciones de conocimientos o sapiencia, que son de, a lo menos, dudosa
calificación como moral.
126 Intentando conformar una figura separada (que evitaría forzar concep-
tos) un autor lo ha denominado "empobrecimiento sin causa" (Bonazzola,julio:
Fuentes de las obligaciones. El empobrecimiento sin causa. La voluntadjurigenia. Edit.
Perrot. Buenos Aires, 1955, especialmente pp. 96 Ysgts.).
127 Esta situación constituye una confluencia que evoca el planteamiento de
Ripert y Teisseire para explicar el enriquecimiento sin causa, sobre el provecho
creado como contrapartida de la responsabilidad por riesgo creado. Ripert, Geor-
ges, y Teisseire, M: "Ensayo de una teoría del enriquecimiento sin causa en dere-
cho civil francés". En MJ, 1907-8, Primo Parte, pp. 46 a 56 y 64 a 102 (traducido
de la Revue Trimestrielle de Droit Civil).
105
reembolso. Este empobrecimiento puede presentar distintas fisono-

mías. Por ejemplo, por la pérdida de una cosa, un derecho o una
ventaja cualquiera, y aun por la pérdida de una ganancia segura a la
cual, para concretarla, sólo falta el transcurso del tiempo.128 Acep-
tándose el enriquecimiento meramente moral, ha de aceptarse tam-
bién como suficiente, en el actor, el empobrecimiento moral (por
ejemplo: gracias a que un sujeto se expuso al descrédito o menos-
precio -que terminó por sufrir-, otro logró un beneficio) .129
Pero, en contra, se ha estimado que el empobrecimiento no pue-
de constituir medida de la restitución y, más aún, ni siquiera es in-
dispensable (por lo mismo, no puede exigirse el elemento
correlatividad, que pronto será mencionado). Lo decisivo es deter-
minar "la medida del enriquecimiento". En las acciones indemniza-
torias por daños -expresa un autor- el empobrecimiento (en un
amplio sentido), el daño, f~a la medida de la indemnización (para
evitar un enriquecimiento sin causa en la víctima), pero no en el en-
riquecimiento sin causa. I30 Aquí estamos en presencia de una atribu-
ción patrimonial y de ventajas conforme al ordenamiento jurídico y
de un goce indebido de las mismas. Por ello, no se trata de cubrir
un empobrecimiento (el cual f~a el límite en la acción indemniza-
toria por daños), sino que se trata de la obligación de restituir por quien
no tiene causa para retener. El error de pedir la existencia de empobre-
cimiento correlativo -se agrega- proviene de concebir siempre al em-
pobrecimiento como la otra cara de una misma realidad jurídica,
128 Entre nosotros hay un texto legal que refleja esta situación: el arto 2295.
129 Si el beneficio correlativo es material, parece aceptable. Si es asimismo
meramente moral, es más dudoso, por cuanto se podría estar tratando de una
situación integralmente de solidaridad (moral).
l:l0 Por ejemplo: A viaja al extranjero por varios meses y deja cerrada su par-
cela. DUI'ante su ausencia, B entrega el predio a e en arriendo, percibiendo de
éste una renta. Al regresar, A encuentra el inmueble desocupado y tal como lo
había dejado al salir de viaje. No hay empobrecimiento (a menos que se estime
que el uso de la finca -que el dueño no hacía ni pretendía hacerse considera-
ra empobrecimiento), pero al autor de la tesis le parece justo acoger la acción
de enriquecimiento sin causa, debiendo B restituir a A el monto de la renta. Y
la medida es dada por el enriquecimiento. Acción de daños no hay, porque no
hay perjuicio. Pero aquí se trata de la acción por enriquecimiento. Incluso agrega
que, estando de mala fe, debería pagar lo que debió obtener con un comporta-
miento diligente (conforme a normas de su país), como agravación por su con-
ducta, lo cual es posible, porque no se aplican los criterios de la acción por
responsabilidad extracontractual, en que la medida la da el monto del daño,
sino los de la acción de enriquecimiento, basados en la atribución de ventajas
conforme a derecho.
106
error que a su vez procede de la generalización abusiva a partir de

situaciones de enriquecimiento derivados de la tenencia de cosas. l3l
Así se solucionan también las situaciones de gestión en beneficio pro-
pio que producen provecho a otro. En ellas, el que actúa en benefi-
cio propio, sobre todo si logra efectivo beneficio, ciertamente no se
empobrece, mas si la actuación era necesaria para el otro beneficia-
do, al que actúa le confiere acción de enriquecimiento sin causa, fun-
damentalmente en función del ahorro de gastos (gastos necesarios,
porque necesaria era la actuación) .132
Compartimos el planteamiento. Esta postura ensambla apropia-
damente con la noción de "atribución patrimonial", concebida como
todo ingreso a un patrimonio, el cual ha de tener siempre una cau-
sa que lo justifique (por ejemplo, un contrato), de modo que si ca-
rece de causa justificante, debe ser impedido. Esta noción es más
comprensiva que la de "desplazamiento patrimonial" o "desplaza-
miento de valor". Aquella centra la atención más en el enriquecimien-
to, mientras la segunda apunta a la correlación empobrecimiento-enrique-
cimiento. Y estimamos que la idea de atribución patrimonial permite
abordar más cómodamente las situaciones que tienen una fisonomía
más bien de creación de riqueza (por parte de un sujeto en el patrimo-
nio de otro) que de desplazamiento de riqueza ya existente. Así, con-
m Alvarez Caperochipi,]osé. Ob. cit., pp. 86 Y sgts.

El postulado se nutre también con ejemplos en e! campo de la propiedad
intelectual. Si alguien usa una licencia sin autorización del inventor, debe resti-
tuir el valor correspondiente (conforme a unas sumas o porcentajes, o mecanis-
mo que fija la norma del respectivo país), con prescindencia de que e! inventor
haya estado en condiciones de lanzar el producto o de ceder su derecho a un
tercero. No hay empobrecimiento, pero e! enriquecido debe restituir.
132 Completando un ejemplo de Von Caemmerer, Alvarez propone que si un
sujeto construye un gran hotel en la montaña, cerca de una aldea, no procede
conferirle acción en contra de los aldeanos por el evidente aumento del precio
de sus solares gracias al fomento de! turismo que deriva del hotel (el cual más
parece un enriquecimiento impuesto); en cambio si, además, construye un dique
que lo libra a él y al pueblo de una riada que los inundaría, parece razonable
concederle acción, aun cuando ha actuado en beneficio propio.
La referencia al autor de los ejemplos debe entenderse a Von Caemmerer,
Ernst: "Problemes fondamentaux de l'enrichissement san s cause", en Revue Inter-
nationale de Droit Comparé, N° 3, 1966, pp. 573 Y sgts. En este trabajo el autor se
dedica principalmente a proponer que ante la imposibilidad o, al menos, suma
dificultad en encontrar fórmulas válidas generales para resolver con alguna pre-
cisión cuándo un enriquecimiento carece de causa (cuándo es injusto, dice él),
han de distinguirse diversos grupos de situaciones, diversos tipos de enriquecimien-
to, y procede a mencionar varios.
107
sideramos que estos planteamientos engarzados resuelven esas situa-

ciones más equitativamente y con mejor explicación jurídica. 133
Ante lo expuesto, queda un punto pendiente. Si lo importante
es determinar el enriquecimiento (y su falta de justificación), en-
tonces cualquier sujeto que se informa de que otro se ha enrique-
cido sin causa justificada, podría pretender la restitución, lo cual
es inaceptable. En la concepción tradicional, la interrogante no se
presenta porque el empobrecimiento correlativo viene a determi-
nar al único sujeto que puede ser actor; es decir, el empobrecimien-
to correlativo confiere la titularidad de la acción. Pero estimamos
que para el nuevo planteamiento la dificultad es más aparente que
real. En efecto, en la base de la producción del fenómeno del en-
riquecimiento siempre existe un hecho (o un conjunto de ellos);
el enriquecimiento siempre es consecuencia de un hecho. Pues
bien, ese hecho es el que vincula a cierto otro sujeto con la situa-
ción producida, y ese hecho es el que determina la titularidad. En
el ejemplo de la propiedad literaria ajena (uno de los ejemplos en
el que no se configura un empobrecimiento, a menos que se fuer-
ce el concepto de empobrecimiento) el hecho que enriqueció al
potencial demandado fue "el uso de una propiedad literaria" que
no le pertenecía y a ese hecho sólo está vinculado el autor de esa
propiedad literaria, de modo que sólo él podrá demandar; el he-
cho lo determina a él como el titular de la acción. De este modo,
se trata nada más que de determinar: el hecho que produjo el en-
riquecimiento y la existencia del vínculo entre ese hecho y el que
se pretende titular de la acción.
En suma, la substancia de la institución es el enriquecimiento
sin una causa jurídicamente justificable. Y su funcionamiento en
cuanto fuente de obligaciones se posibilita mediante la determina-
ción del hecho generador y el vínculo desde él hacia dos sujetos:
el que hasta ahora está enriquecido y el que debe quedar con esa
riqueza (porque a él corresponde). Este último quedará como au-
ténticamente enriquecido o no, según el hecho. Si se trató de la
133 Es Núñez Lagos (en su obra ya citada) quien desenvuelve esta noción
de atribución patrimonial. La emplea, especialmente, para insistir en la unidad
del concepto de causa, tanto en el negocio jurídico como fuera de él; el con-
cepto -dice- es siempre el mismo; en los negocios jurídicos, en el enriquecimiento
sin causa, en fin, en toda "atribución patrimonial" (en todo caso, esa unidad ya
había sido propuesta por autores precedentes, según se dirá pronto).
Con todo, el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado
(de 1998), que regula la materia, exige el empobrecimiento (art. 1722).
108
creación de riqueza, podemos decir que él es el que debe quedar como

enriquecido (para él es un enriquecimiento con causa). Y si se tra-
tó nada más de que un desplazamiento de valor, diremos que que-
dará simplemente como restituido. En cualquier caso, el valor
queda donde tiene que quedar.
c) Correlatividad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
La que estamos llamando exposición tradicional, habitualmente
menciona esta exigencia.
Puede enunciarse también como relación de causalidad entre
el empobrecimiento y el enriquecimiento.
En otros términos, se trata -dicen- de que el enriquecimiento
de uno se deba, fundamentalmente, al empobrecimiento de otro,
o, dicho a la inversa, que el empobrecimiento de uno se deba, fun-
damentalmente, al enriquecimiento del otro.
Se intercala el adverbio porque (dentro de esa concepción que
la exige) no parece necesaria una correlación exacta. Puede pro-
ducirse alguna diferencia entre el empobrecimiento y el enrique-
cimiento, por influencia de otros factores concomitantes, que no
alcanzan a eliminar aquella comunicación básica.
Es admitido incluso que el traspaso de valores no sea directo,
sino a través de un tercero, si resulta clara la correlatividad entre
los extremos.1 34
Por cierto, en el postulado alternativo esta correlatividad no es
exigida. Más bien, no es indispensable. Habitualmente existirá (con-
formando los casos -la mayoría- de desplazamiento de valor, en
donde habrá un enriquecimiento, un empobrecimiento y una co-
rrelatividad entre ambos; pero al exigirla siempre quedarían exclui-
das las situaciones de creación de riqueza, lo cual, conforme a lo
dicho, no parece adecuado).
d) Ausencia de causa
Es el elemento que, por una parte, provoca la iniquidad que
conviene corregir y, por otra, justifica la pretensión de reembolso
del demandante como su principal efecto.
134 Sólo que en esas situaciones de interposición de un tercero debe tenerse

cuidado en el examen, porque puede surgir la presencia de una causa que legiti-
me el enriquecimiento. Después de la sentencia del "caso de los abonos", en la
que se prescindió de esta circunstancia, tribunales y doctrina han alertado per-
manentemente del posible obstáculo. Se volverá sobre el punto.
109
En rigor, todo hecho tiene una causa. De lo que se trata es de

exigir a todo enriquecimiento, o, más ampliamente, a toda atribu-
ción patrimonial, una causa jurídicamente justificante, que en de-
recho sea aceptable. 135
Es imposible elaborar una fórmula general para concluir cuán-
do no la hay. Habrá de examinarse cada situación.
Desde luego, es útil advertir que su campo se limita a los enri-
quecimientos auténticamente sin causa. La prevención se dirige a
recordar que el derecho no olvida que en las relaciones jurídicas
es habitual que alguien resulte más beneficiado que otro, por di-
versos factores o circunstancias, lo cual es naturalmente tolerable.
No puede perseguirse ni una equivalencia exacta ni una protección
a los negligentes.
Es frecuente que en los contratos alguien obtenga ventaja del
otro. Es frecuente, pues, el contrato lesionario. Pero en tales situa-
ciones el enriquecimiento ha surgido por obra de un mecanismo
jurídico, en el que el contrato y sus normas regulan la situación,
que sólo en casos extremos la propia ley enmienda (mediante el
remedio que proporcionan la lesión y la imprevisión, con sus pre-
cisos requisitos), de modo que en tales casos podrá surgir un de-
ber de conciencia, pero no una obligación civil de restituir.
Así, se trata de que el enriquecimiento carezca, no exactamen-
te de una causa justa (que sería un adjetivo peligrosamente com-
prensivo, conforme recién se dijo), sino de una causa legítima, en
el sentido de aceptable en Derecho. Y se gana en concreción agregan-
do que es legítima si deriva de un acto jurídico válido, o de una
regla legal o (tal vez) de una norma de costumbre.
Si deriva de un acto jurídico válido (que no ha sido anulado),.aun-
que resultare beneficio, el enriquecimiento tiene causa. 136 La situación
se complica cuando el contrato se ha celebrado entre el enriquecido
y un tercero. Como principio, se tiende a excluir la restitución en tal
situación, pero parece preferible examinar las circunstancias del caso,
que pudieren conducir a la conclusión contraria. 137
135 Por esto es que, en lugar de "enriquecimiento sin causa" nos parece pre-
ferible la expresión "enriquecimiento injustificado". Pero ya es difícil contener el
triunfo de aquélla.
a
1% V. a este respecto RD], T. 80, 2 parte, secc. 2\ p. 96.
1:\7 En el "caso de los abonos" se prescindió de esta circunstancia, pero más
tarde los propios tribunales franceses han sido más estrictos y frecuentemente ex-
cluyen la acción en tales situaciones.
110
Una norma legal que funde la atribución patrimonial también

excluye la acción (suele citarse como ejemplo la situación del res-
ponsable de un incendio, que por ley debe reconstruir el inmue-
ble, de modo que el dueño quedará con una construcción nueva,
superior a la que tenía antes del siniestro; pero estimamos admisi-
ble la duda de si por la diferencia entre la construcción antigua y
la nueva pudiere acogerse la acción). Se han mencionado también
-como situaciones en que hay justificación- todos los casos de nor-
mas legales que provocan enriquecimiento, pero que se justifican
por otros fines (como el enriquecimiento que provoca en el deu-
dor la norma que dispone la prescripción liberatoria, o el enrique-
cimiento que provoca en el poseedor la norma que permite
usucapir. 13S-1'l9
En fin, como sin duda el punto se vincula directamente con el
tema de la causa, estimamos útil consignar dos apreciaciones ge-
nerales al respecto.
1) La causa, más allá de constituir un elemento del negocio ju-
rídico, interviene en general en las atribuciones patrimoniales, proven-
gan de un acto o de otro origen, de modo que, planteado el tema
en la base, toda atribución patrimonial ha de tener una justifica-
ción de las toleradas por el orden jurídico (así entonces la causa
se revela como un elemento más comprensivo de lo que habitual-
mente se le considera).
2) A propósito del enriquecimiento sin causa ha surgido una
(poco difundida y perfilada) discordia acerca de si la noción de
causa se descompone (o desdobla) en dos vertientes, una en cuan-
to elemento del negocio jurídico y otra en cuanto elemento que
ha de faltar para configurarse el enriquecimiento sin causa, o es
una sola en toda situación. Postulando (sin especial análisis y a ve-
ces casi inconscientemente) la primera opción, suele puntualizar-
se que en materia de enriquecimiento sin causa la noción de causa
es distinta de la del negocio, porque cuando en esta institución se
138 Con esta misma explicación se ha estimado que una costumbre podría con-
ferir causa suficiente a un enriquecimiento.
139 En suma, se ha dicho que para la circulación de bienes y ventajas y para
el ingreso de un provecho en un patrimonio, el derecho prevé y reconoce dos
caminos: el negocio jurídico como vehículo de la libertad y autonomía privada
en la autorregulación de sus intereses, y la ley, que concreta principios de justi-
cia, prudencia y seguridad. Cuando la adquisición de un bien o una ventaja no
sigue los cauces previstos en el ordenamiento jurídico (el negocio y la ley) se dice
que esta adquisición no tiene causa. Alvarez Caperochipi,José. Ob. cit., p. 62.
111
pide la ausencia de causa -se dice- se está aludiendo a causa en

sentido de causa eficiente. Pero en contra se ha sostenido, enfática-
mente, la unidad de la noción de causa; se agrega, concretamen-
te, que esa única es la final (el fin ha de ser lícito) y es concebida
genéricamente, como se ha dicho, para toda atribución patrimo-
nial, cualquiera sea su origen. 140
Deben tratarse también otras tres exigencias, que más bien de-
ben ser calificadas de requisitos para que operen en un caso con-
creto: ausencia de culpa del pretendido titular de la acción
(empobrecido), ausencia de interés del mismo y ausencia de otra
acción (este último más conocido como "carácter subsidiario").
- A usencia de culPa
Si la culpa del que pretende la restitución obsta o no a su peti-
ción y, en particular, en qué medida, es un punto discutido y, pue-
de decirse, no se encuentra todavía plenamente delineado.1 4I
La controversia es explicable porque, por una parte, si el em-
pobrecido ha sido culpable en la producción de la situación, no
parece digno de posterior protección, pero, por otra, la institución
funciona fundamentalmente en base a elementos objetivos de un
enriquecimiento que surge en un patrimonio, a costa de otro, sin
causa que lo justifique y, generalmente, la situación se produce con
algún grado de error o descuido del empobrecido, porque, exclu-
yendo el ánimo de liberalidad, es muy difícil que alguien se empo-
brezca para enriquecer a otro actuando diligentemente. De este
modo, si la culpa es obstáculo, se restringiría enorme e inconve-
nientemente la aplicación.
140 Así, Núñez Lagos, Rafael. Ob. cit., pp. 102 Y sgts. La unidad de la noción
de causa, tanto para las obligaciones contractuales como para las nacidas fuera
de contrato, había sido ya sostenida. Por ej., por Saleilles y, destacadamente, por
Rouast, quien lo plantea justamente a propósito de su trabajo sobre el enriqueci-
miento sin causa (Rouast, André: "L'enrichissement sans cause et lajurispruden-
ce civile", en Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1922, T. 21, pp. 35 Y sgts.). Al año
siguiente, en la misma revista, insiste en su posición, precisamente al comentar la
célebre obra de Capitant sobre la causa (Rouast, André: "A propos d'un livre sur
la cause des obligations". En Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1923, T. 22, pp. 395 Y
sgts., especialmente, pp. 406 Ysgts.).
141 Puede verse a este respecto, por ej., Romani, Anne-Marie: "La faute de
l'appauvri dans l' enrichissement sans cause et dan s la répétition de l'indu", en
Recueil Dalloz Si rey. Chronique. 1983, N° 21, pp. 127 Ysgts.; Conte, Philippe: "Faute
de l'appauvri et cause de l'appauvrissement: réflexions hétérodoxes sur un aspect
controverse de la théorie de l' enrichissement sans cause", en Revue Trimestrielle de
Droit Civil. 1987, N° 2, pp. 223 Ysgts.
112
Al menos hay algunas puntualizaciones que pueden considerar-

se aceptables.
a) Si la situación se produjo mediando una ilicitud del empo-
brecido, el principio ha de ser negarle la acción. Si el empobrecido
se ha rebelado contra el orden jurídico, en términos de que si no se
hubiere puesto al margen del derecho su empobrecimiento no se
habría producido, la situación se torna tolerable y él mal puede pre-
tender el amparo del orden jurídico al cual no vaciló en agredir.
b) Si la situación se produjo con pleno conocimiento del em-
pobrecido del riesgo que implicaba su actuación, hay que enten-
der que lo asumía y por tanto no puede más tarde pretender
restitución. 142
Pero aparte de estas situaciones poco claras, la postura que pa-
rece predominar es que los descuidos leves no han de impedir la
orden de restituir. En cambio, las negligencias graves y en particu-
lar las "intromisiones" (en patrimonio ajeno), conducen a recha-
zar la demanda de restitución, puesto que el derecho, dispuesto a
remediar la injusticia que el enriquecimiento provoca, no puede
amparar a los notoriamente imprudentes. Por cierto, la gravedad
habrá que evaluarla en relación a las circunstancias del caso, in-
cluyendo las características de los sujetos involucrados. 143
Existe todavía otra consideración, que esta vez conduce direc-
tamente a examinar con rigor la conducta del empobrecido. Es el efec-
to perturbador que puede llegar a producirse en el enriquecido,
al darse lugar a la restitución. Ocurre que, obligado a restituir (ge-
neralmente un valor), el patrimonio del enriquecido sufrirá una
transformación, que normalmente no tiene por qué soportar, y si el
derecho impone esta agresión, es porque la situación no puede ser
142Entre nosotros esta situación puede ilustrarse con un texto: el arto 1574.
143 Al respecto han sido mencionadas situaciones como las del empresario
que mejora una vivienda por encargo de quien es sólo inquilino, sin cerciorarse
de su verdadero carácter de mero tenedor, y de la compañía eléctrica que ha de-
jado de cobrar al usuario una cantidad de electricidad debido a defectos del apa-
rato contador del consumo que la compañía debía mantener en correcto
funcionamiento (Mazeaud, Henri, Léon yJean. Ob., cit. Parte n, vol. n, p. 498),
conocidas por tribunales con rechazo de la acción. A primer examen nos pare-
cen de dudosa solución y, en todo caso, por el resumen excesivo de los hechos
no estimamos conveniente conferirles valor de precedentes en algún sentido, aun-
que son útiles en cuanto revelan la variedad y complejidad de las situaciones que
pueden presentarse, con la consiguiente dificultad en el hallazgo de un criterio
general.
113
tolerada por injusta, estimándose que la injusticia que significa man-

tener ese estado es superior a la que importa esta alteración. Por
ejemplo, piénsese en un sujeto al que otro le mejora agrícolamen-
te un terreno. Más tarde, condenado a pagarle el valor de la mejo-
ra, tendrá que acudir a dineros disponibles, o vender algo del resto
de sus bienes para pagar, o contemplar cómo le rematan alguna
parte de su patrimonio para el pago. Así, ha visto transformarse -sin
su voluntad- una parte de su patrimonio, dinero (que podría es-
tar conservando para emergencias o algún otro objetivo), en me-
joría de su terreno. El respeto a ese sujeto y a sus decisiones en la
estructuración de su patrimonio, nos conmina a ser exigentes en
el examen de la conducta del agente que pretende restitución. 144
Finalmente, aquí pueden observarse las vinculaciones del enri-
quecimiento sin causa con la regla del nemo auditur...
- Ausencia de interés
Puede ocurrir que el que pretende la restitución haya desple-
gado actividades persiguiendo un propio interés, pero con esas ac-
tividades haya terminado beneficiando a otro; también a otro o sólo
a otro. Se ha propuesto que en tales circunstancias no puede aspi-
rar a la restitución. En cierta medida, aquí aparece una mezcla de
culpa con asunción de riesgo. Si fue cuidadoso, previó que benefi-
ciaría o podría beneficiar a otro y, sin embargo, actuó. Si no lo pre-
vió, incurrió en descuido.
Pero precisamente por esta última posibilidad, y otras, es que
la privación de la acción no es tan categórica.
Desde luego, cuando actúa en interés personal y beneficiándo-
se él también beneficia a otro, si el beneficio propio es igualo su-
perior al beneficio ajeno, se ha entendido que no puede pretender
restitución. Propiamente -se ha dicho, explicando la negativa- allí
no hubo empobrecimiento. Sólo enriquecimiento de otro. Por lo
demás, es frecuente que con nuestras actuaciones nos beneficiamos
y al mismo tiempo otros se benefician, por razones de vecindario
o cercanía, aun transitoria. Esta última observación nos parece muy
verdadera, pero si se atiende -como se ha planteado anteriormen-
te- al enriquecimiento como base de la restitución, bien puede con-
cluirse en que se podría conferir acción. Que se haya beneficiado
él y además otro sujeto demuestra la excelencia de la actuación y
141 Y para concretar esta consideración, con criterio práctico, podría admitir-
se, si no el rechazo de la acción, tal vez una disminución en el monto de lo que
se demanda.
114
SEccroN TERCERA: LAS FUENTES
si el beneficiado no tiene causa para justificar ese enriquecimien-

to, si no tiene causa para retener, debe restituir; esa riqueza corres-
ponde al actuan te.
Si con la actuación en interés personal sólo se beneficia otro o
el beneficio de otro es superior al beneficio propio, en la concep-
ción tradicional la situación ya pasa a ser dudosa. En ocasiones se
ha prescindido del monto del beneficio y se ha rechazado la ac-
ción. Esta actitud se justifica porque él actuó para sí y simplemen-
te no obtuvo tanto como esperaba, de modo que es su riesgo y, por
otra parte, impulsado por su propio interés se está creando un be-
neficio al enriquecido que tal vez él no necesita y ni siquiera de-
sea. En cambio, centrando la base en el enriquecimiento, aquí es
más firme la conclusión de conferir la acción.
Con todo, para conceder la acción no basta una evaluación del
monto del beneficio. También parece conveniente examinar la na-
turaleza del provecho obtenido. En este sentido, ha de influir tam-
bién la circunstancia de si ese beneficio era o no necesario para
él, es decir, cuando en virtud de la actividad del empobrecido el
enriquecido ha satisfecho una necesidad de modo que, d,:e Ha haber
actuado el empobrecido, de todas maneras él habría, actuado para
satisfacerla. La ponderación de esta necesidad deb~ eféctuarse ob-
jetivamente y considerando las características del enriquecido, re-
cordando que diversos grupos de personas tienen diversas
prioridades en sus gastos e inversiones (según su educación, ofi-
cio, convicciones) .145
Por último, el ánimo de liberalidad podrá ser un elemento que
salga al encuentro de la pretensión de existir enriquecimiento sin
causa. Y, en cierta medida, viene a tratarse de un interés del que
pretende restitución, razón por la cual mencionamos aquí el pun-
to. El demandado podría sostener que, en su oportunidad, el ac-
tor no hizo sino donar o beneficiarle gratuitamente, de modo que
no se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa; el en-
riquecimiento tendría una causa legítima: el ánimo de liberalidad
del ejecutante, el cual-dirá el demandado- arrepentido, ahora pre-
145 Varios ejemplos son relatados a este propósito: el del dique que un sujeto
construye para proteger su fundo y que, simultáneamente, protege a un pueblo
vecino; el de un agricultor que efectúa obras en un río que aumentan la capta-
ción de agua para su molino, beneficiando a otros molineros río abajo; el del su-
jeto que efectúa mejoras forestales en su predio, que confieren beneficio
meramente estético al vecindario. No todos parecen tener igual solución.
115
tende restitución. En tal eventualidad, el punto se reducirá a la va-

loración de la prueba.
- Ausencia de otra acción. El carácter subsidiario
Como fuente de obligaciones, la mayoría de la doctrina con-
temporánea reserva su aplicación para situaciones en que falta una
regla específica que solucione el conflicto y, por tanto, permanece
su inhibición en aquellas ocasiones en que por negligencia o pura
decisión se ha dejado de ejercitar la acción específica respectiva que
el orden jurídico tiene diseñada.
Asimismo, varios son los códigos recientes que, acogiéndolo, le
confieren esta aplicación solamente subsidiaria. 146
Sin embargo, existe un fuerte movimiento en contra de este ca-
rácter. En la doctrina francesa desde hace bastante tiempo (al me-
nos desde la época de los textos de Ripert y de Colin y Capitant) y
particularmente en la alemana, se postula que lo razonable es per-
mitir que el peljudicado pueda elegir el camino que le parezca para
proteger sus derechos; sea la acción común que le derive de las re-
glas específicas (por ej., del contrato que ha celebrado y en virtud
del cual se produjo la situación), o sea la acción derivada del enri-
quecimiento sin causa. No sería, se insiste, la primera vez en que
para la solución de un conflicto el peljudicado disponga de dos o
más acciones. Se añade en el mismo sentido el argumento históri-
co: la romana acción in rem verso no tuvo un carácter subsidiario.
El punto es francamente discutible, porque permitir su vigen-
cia junto a acciones concedidas en textos específicos puede pres-
tarse para que quienes sean negligentes en ejercitar aquellos
derechos puedan asilarse en el enriquecimiento sin causa, el cual
podría tener un plazo de prescripción más extenso. 147
146 Por ej., el CC italiano, el cual ordena: "No es admisible entablar la acción
de enriquecimiento cuando el peljudicado puede ejercitar otra acción para ha-
cerse indemnizar por el perjuicio sufrido" (art. 2042). A partir de él, otro tanto
se dispone en los códigos portugués (art. 474), boliviano (art. 962), peruano (art.
1955). En el mismo sentido el arto 2310 del Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado (de 1987) y el arto 1723 del Proyecto reciente (de 1998).
147 En todo caso debe tenerse en cuenta que, según la concepción tradicio-
nal, la acción in rem verso le permite recuperar sólo el valor más bajo de los dos
extremos empobrecimiento-enriquecimiento, en tanto que la acción proveniente
de la norma específica pudiera conferirle mejores resultados; por ej., el valor to-
tal de su perjuicio. En la concepción centrada en el enriquecimiento, esta dife-
rencia no se plantea de aquel modo. En ésta tendría que confrontarse el resultado
que se logra mediante la acción proveniente de la norma específica, con el valor
que se logra con la in rem verso: el monto total del enriquecimiento.
116
Pero tal vez lo más preocupante sea la circunstancia de que, se-

gún ya se advirtió, como el principio está en el fondo de práctica-
mente todo el ordenamiento jurídico, su admisión sin esta limitan te
podría provocar un trastorno generalizado en el funcionamiento de
las diversas instituciones. 148
Conviene analizar algo más las distintas situaciones que pueden
presentarse en relación con este punto.
Si el empobrecido dispone de otra acción admisible, la conclu-
sión generalizada es de que debe ejercitar ésa y, por tanto, carece
de la del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, aquí puede sur-
gir una duda en ciertas circunstancias. ¿Se ha de negar siempre la
acción de enriquecimiento, cada vez que cumpla los requisitos que
en esa acción se exigen, o en cambio la tendría cuando por un obs-
táculo de hecho no lograra satisfacción con esa otra? Por ejemplo,
el perjudicado dispone de otra acción, pero resulta en el hecho in-
eficaz, porque el sujeto pasivo de esa acción es insolvente. ¿Podrá
en tal caso dirigirse contra el enriquecido mediante la in rem verso?
Se ha resuelto que es admisible, solución que compartimos. 149
Si la otra acción prescribió, es también generalizada la decisión
de negar la acción de enriquecimiento. Permitirla implicaría acep-
tar sustraerse de las normas de la prescripción. 150-l5l
Es también digna de atención la situación del que no reúne to-
dos los requisitos para el ejercicio de otra acción. Lo prudente es
examinar por qué no los reúne, confrontando la respuesta con la
zona respectiva del ordenamiento jurídico. Así, si no los reúne por-
148 Y casi todo conflicto podría desembocar en un debate sobre un enrique-

cimiento sin causa, de modo que podría prescindirse de amplios sectores de ins-
tituciones o despreciar sus efectos (incluso después de que funcionaran), porque
siempre podría abrirse discusión en base a él.
Se ha llegado a imaginar que podría hasta suprimirse un Código Civil a con-
dición de dejar vigente tan solo dos principios: que se es responsable del daño
que se cause y que nadie debe enriquecerse sin causa a expensas de otro.
149 Se relata el interesante caso de un contratista que mejoró un inmueble
por cuenta del comprador. Más tarde éste, insolvente, no pagó ni el valor de la
obra al empresario ni el saldo de precio al vendedor, razón por la cual éste logró
la resolución. La acción del empresario contra el vendedor, nuevamente dueño,
fue admitida. V. Mazeaud, Henri, Léon yjean. Ob. cit., Parte n, vol. n, p. 504.
150 Se entiende que el problema se presenta cuando el plazo de prescripción
de la otra acción es inferior al plazo de prescripción de la in rem verso. Más ade-
lante se verá cuál es.
151 Por lo mismo, mediante ella no puede aceptarse tampoco que se violen
las normas de la prescripción adquisitiva.
117
PRIMERA. PARTE: TEORIA GENERAL
que en su situación el orden jurídico niega la acción, entonces tam-

poco tendrá la in rem verso; es decir, si se puede concluir que lo que
el legislador quiere es negar toda otra acción si no se cumplen las
exigencias por él requeridas, entonces no ha de permitirse la in rem
verso (por ej., si en Chile el sujeto vendió una cosa mueble en me-
nos de la mitad del justo precio, no reúne los requisitos para accio-
nar por lesión enorme -falta el requisito o supuesto de que la cosa
sea inmueble-; no parece razonable permitirle que acuda al enrique-
cimiento sin causa; aquí el orden jurídico no quiere que un contra-
to como ése sea alterado, y tolera la desproporción, por notable que
sea) .152 En cambio si se concluye que con la otra acción el orden
jurídico ha establecido solamente una posición ventajosa y clara para
quien reúna los requisitos que describe, entonces, si él no reúne los
requisitos para ella, es aceptable conferirle la del enriquecimiento
sin causa (por t::j., si el que presta unos servicios a otro no reúne los
requisitos de la acción que emana del contrato de trabajo, es acep-
table conferirle la del enriquecimiento sin causa).
IV. r.Jectos
En cuanto fuente de obligaciones, por cierto el efecto fundamental es
que el enriquecido injustamente queda obligado a restituir la ven-
taja, provecho o beneficio obtenido. Se configura para ello la de-
nominada acción in rem verso.
En lo posible, la restitución será en especie y, en subsidio, en
un valor equivalente.
Por otra parte, si se trata de restituir cosas, tendrán que efectuar-
se las actuaciones o diligencias necesarias conforme a las reglas res-
pectivas. Si debido al enriquecimiento el beneficiario debe restituir o
transferir un inmueble, tendrá que extenderse la respectiva escritura
pública y efectuarse la tradición por inscripción. Si se debe restituir o
transferir un mueble, se efectuará la tradición conforme al arto 684. 153
En ambos casos el antecedente jurídico o título de esa tradición será
"el enriquecimiento sin causa", que conduce a la restitución. 154
1';2 Aquí, al mismo tiempo que procede rechazar la acción por el carácter sub-
sidiario del enriquecimiento sin causa, habría de rechazarse también porque el
enriquecimiento tiene una causa legítima, en el sentido de tolerada por la ley.
L,~\ Aplicándose el art. 671 si es necesario.
154 Si resulta necesaria la intervención judicial, formalmente el título será la sen-
tencia.
118
En cuanto al monto de la restitución, frecuentemente se tratará

de un desplazamiento de valor, en cuyo caso bastará examinar el
monto ya desde el ángulo del empobrecido, ya del enriquecido. Si
sólo puede cuantificarse en uno, o en uno es más fácil, bastará re-
girse por él. Si es imposible o difícil cuantificarlo en ambos, estan-
do establecida la existencia del enriquecimiento sin causa a
expensas de otro, no parece satisfactorio rechazar la acción por
aquella circunstancia; parece más aceptable entregar a la pruden-
cia del juez la f~ación del monto, conforme al mérito del proceso.
La dificultad más ardua surge cuando se observa que la cuantía
del empobrecimiento es distinta de la del enriquecimiento. ¿Cuál
habrá de considerarse? En la concepción tradicional parece domi-
nar la respuesta de que, debe atenderse al monto menor. Si el em-
pobrecimiento es el menor debe atenderse a él, porque -se dice-
teniendo la acción una finalidad indemnizatoria, no puede signifi-
car un enriquecimiento para el indemnizado (que conduciría a una
inversión de su situación).155 Y si el enriquecimiento es el menor,
debe atenderse a él, ya que -se agrega- por la misma razón, la ac-
ción no puede llegar a significar un daño al enriquecido. Pero, una
vez más, y ahora para este importante efecto, surge la discrepancia;
haciendo girar la institución en torno al enriquecimiento, la medida
de la restitución la da el enriquecimiento. De lo que se trata es de resti-
tuir por quien no tiene causa para retener. Y debe restituir todo, no
porque tal sea el monto del eventual empobrecimiento, sino porque,
establecida la titularidad, ese valor corresponde al actor. Sea que el
actor se empobreció correlativamente (y se tratará entonces de un
desplazamiento de valor), o sea porque es riqueza creada que a él
pertenece. En suma, hay una atribución patrimonial impropia, que
debe corregirse restituyéndola a quien pertenece.
En cuanto a la época a la cual debe atenderse para determinar si
existe o no el enriquecimiento, también hay vacilación. Se ha soste-
nido que debe atenderse al día de la notificación de la demanda,156
considerando que es ése el momento en que deben estar reunidos
los requisitos de la acción que se ejercita. Al parecer, en esta postu-
ra se está exigiendo que, si se ha producido antes, el enriquecimien-
to debe subsistir hasta la notificación de la demanda. Pero también
135 No compartimos esa calificación de "indemnizatoria", que parece emitir-
se irreflexivamente.
156 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Instituciones ... , cit., p. 463.
119
podría sostenerse que no es exigible una época o fecha; que lo que

importa es que el enriquecimiento se haya producido; en cualquier
tiempo, sea instantáneamente al acaecer el hecho generador, o des-
pués (y antes, por cierto, de la demanda). En fin, también será con-
veniente considerar las distintas situaciones y, en particular, la
concreción del enriquecimiento. Por ej., pudiere acontecer que el
enriquecimiento se haya concretado en una cosa, la cual, entre la
atribución del beneficio y la demanda haya sido destruida dolosa-
mente (o incluso sólo culpablemente) por el beneficiado; no pare-
ce justificado negar la acción por la circunstancia de que la cosa (y,
por tanto, el enriquecimiento) ya no exista. Por otra parte, si el en-
riquecimiento consiste simplemente en un valor cuya restitución se
pide, lo más razonable es concluir que no tiene importancia la épo-
ca en que se produjo (a lo que debe agregarse que la subrogación
real que se va produciendo en todo patrimonio supera el debate).
V. Las diferencias con la indemnización de perjuicios

a) La acción indemnizatoria se dirige al autor del perjuicio, en tanto
que la de reembolso por enriquecimiento sin causa, al beneficia-
do (que pudiera no coincidir con el autor del hecho o acto que
ha creado la situación).
b) La indemnización de perjuicios requiere del elemento im-
putabilidad, culpa o dolo (con las salvedades para la responsabili-
dad objetiva), que en la acción de reembolso por enriquecimiento
no es necesario. Aquel elemento es decisivo en la acción indemni-
zatoria que tiene acá, como equivalente, otra exigencia: la ausen-
cia de causa del enriquecimiento.
VI. Su acogida en las legislaciones extranjeras

Superando sus orígenes, en los últimos tiempos dos etapas son cla-
ramente perceptibles:
Como es de suponer, en los códigos del siglo pasado no apare-
ce reconocido en términos generales. 157 Sí numerosas disposício-
1'>7 La falta de consagración no parece ser simple olvido. Más bien es conse-
cuencia de alternativas y postulados generales. Entre ellas. la incorporación de la
causa en la estructura de! acto, de modo que su falta conduce a nulidad, la cual
trae consigo e! efecto restitutorio sin necesidad de acudir al enriquecimiento sin
causa para esa finalidad; y la adopción de criterios individualistas y voluntaristas,
que repudiaban la intromisión en los patrimonios y menospreciaban las obliga-
ciones generadas sin el consentimiento de los vinculados.
120
nes están inspiradas en él, lo cual es explicable y nada novedoso,

porque su contenido es de una justificación evidente y, en definiti-
va, forma parte del derecho en su totalidad.
Entre los códigos de este siglo la situación afortunadamente es
distinta. Asimismo, con nuevas inspiraciones, en ellos irrumpe ge-
neralizadamente, con reconocimiento expreso y aplicación general.
Por ejemplo, en el CC alemán (arts. 812 y sgts.), el suizo (arts. 62 y
67), el italiano (arts. 2041 y 2042), el polaco de las obligaciones
(art. 123), el portugués (arts. 473 a 475), el boliviano (arts. 961 y 962),
el peruano (arts. 1954y 1955), el paraguayo (arts. 1817 Ysgts.).158
VII. Su recepción en el derecho chileno

Primero, conviene formular algunas afirmaciones elementales.
El Código chileno, como es de suponer atendida su época, no
contiene una regla expresa y general que acoja el enriquecimiento
sin causa, ni como principio ni como fuente de obligaciones;159 y
parece de la mayor conveniencia establecerlo, en los términos ge-
nerales referidos.
La doctrina nacional se ha mostrado algo complaciente con
nuestra situación. Más bien ha existido dedicación a confeccionar
un inventario de los preceptos que están inspirados en el princi-
pio, sin avanzar a su desarrollo y comentario. 160 La publicación de
algunos estudios recientes cambia este estado 161 (y nos plegamos a
la insistencia para que en una futura reforma legal se incorpore el
principio en los términos que se han venido proponiendo).
Con todo, estimamos que, aun sin aquella declaración expre-
sa, es perfectamente sostenible que está tácitamente admitido,
como se dirá más adelante.
El examen del cuadro legal permite deducir que:
158 También en destacados proyectos, como el franco-italiano de las obliga-

ciones, el argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1987), y el art.
212 del libro 6° del CC holandés (que no exige empobrecimiento correlativo).
159 La primera carencia es explicable, ya que en general no consagra a los
principios como fuentes.
160 V. en esta dirección, la Memoria de Caffarena, Elena: "El enriquecimien-
to sin causa a expensas de otro", en Anales de la Universidad de Chile. 2 a serie, Año
IV, 3er trim.
161 Nos referimos a Fueyo, Fernando: Instituciones ... , cit., pp. 433 Y sgts., Y
Figueroa, Gonzalo: El patrimonio. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991,
pp. 292 Y sgts.
121
a) En el nuestro, como en cualquier ordenamiento jurídico,

pueden encontrarse numerosas disposiciones que constituyen rea-
lización concreta del principio de que nadie puede enriquecerse
indebidamente a costa de otro. Tienen, por tanto, acción específica
y, por lo mismo, no requieren de una norma o principio general.
Son situaciones muy evidentes y en las que la falta de norma cons-
tituiría una carencia demasiado ostensible en un sistema jurídico
de derecho legislado (por ej., las que imponen al comprador pa-
gar la cosa que ya recibió, al vendedor entregar la cosa cuyo pre-
cio ya recibió, al mandante reembolsar al mandatario los gastos en
que éste incurrió para efectuar el encargo, etc.).
En esas situaciones frecuentemente está presente el elemento
imputabilidad (culpa o dolo).
b) Por otra parte, en nuestro Código, como en muchos, se con-
signan también otras instituciones o preceptos que aparecen cla-
ramente inspirados en el principio, pero en las que no se requiere
el elemento culpa o dolo y se pretende, puramente, restablecer un
equilibrio roto, porque la equidad lo impone. Por estas circunstan-
cias, se trata de normas que ya pueden mencionarse como vincula-
das o, aun, pertenecientes al enriquecimiento sin causa, sólo que
de naturaleza específica (por ej.: el pago de lo no debido, la agen-
cia oficiosa -en varios cuasicontratos típicos suele reconocerse que
su fundamento radica en el enriquecimiento sin causa-, la acce-
sión de una cosa mueble a otra, los reembolsos a que tiene dere-
cho el poseedor que restituye, las recompensas de la sociedad
conyugal) .
c) Y así se llega a la última hipótesis, de situaciones en que se
configura un enriquecimiento sin causa sin regla en la que asilarse
para obtener un reembolso y para las cuales serviría una norma ge-
neral que el Código Civil chileno no contiene (expresamente).
Entre nosotros se han señalado, como ejemplos, tres situaciones
tipificadas en la ley, que, al no tener acción específica, encontrarían
inobjetable solución aplicando esta fuente de obligacionesYi2
1") La del que reivindica una cosa mueble que el poseedor la
adquirió en establecimiento abierto al público y, por tanto, debe
reembolsarle lo que éste gastó en adquirirla, repararla y mejorarla
(art. 890 inc. 2°). Allí queda como empobrecido el dueño y como
enriquecido injustamente el que la vendió al poseedor.
1I¡~ V. Fueyo, Fernando: Instituciones ... , cit., pp. 452 Y sgts.
122
2 a ) La del que pierde la posesión debido a que el usurpador

la enajenó y, por tanto, el adquirente tiene ahora la posesión
(art. 730). Allí queda como empobrecido el desposeído y como
enriquecido injustamente el que enajenó como dueño sin serlo.
3a ) La del que pierde su crédito porque el deudor pagó de bue-
na fe al poseedor aparente de dicho crédito (art. 1576). Allí queda
como empobrecido el acreedor y como enriquecido injustamente el
poseedor aparente del crédito.
Estas son, como se advirtió, situaciones capturadas en textos
positivos. Pero, además, pueden surgir otras, innumerables, en las
relaciones jurídicas de la práctica.
Donde la necesidad es más acuciante es en aquellos casos en
que no se puede atribuir dolo o culpa, porque cuando los hay, al
menos se puede intentar el camino de la indemnización por la vía
de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y sgts.; incluso,
con una subsidiariedad estricta, existiendo el camino de la respon-
sabilidad extracontractual no está habilitado el del enriquecimien-
to sin causa, según se ha dicho) .
Como princiPio, las numerosas disposiciones del Código clara-
mente inspiradas en él (varias ya anotadas) permiten concluir que
está acogido y, en consecuencia, puede ser empleado cada vez que
resulte pertinente.
Como fuente de obligaciones, ya se ha dicho que no se dispone
de regla general que lo consagre expresamente (para lo que pue-
den leerse, al menos como punto de partida, los arts. 578, 1437
Y 2284). Con todo,junto al vigoroso fundamento de la equidad,
le encontramos asidero legal. Los textos son los arts. 578 y 1437.
El primero, en cuanto reconoce como fuente al "hecho suyo" y
que en este caso sería el hecho que provocó el enriquecimien-
to. Su enorme amplitud permite sin obstáculo albergar al enri-
quecimiento sin causa. Y el segundo, en cuanto consagra como
fuente al "hecho voluntario", viene a constituir otro sustento,
aplicable a los casos en que el hecho que provocó el enriqueci-
miento haya sido realizado voluntariamente. No olvidamos que
la voluntad puede referirse a la voluntad de ejecutar el hecho o
a la de obligarse; como el precepto no distingue, estimamos que
es indiferente y bastará que se ejecute voluntariamente, aun sin
la intención de que nazca obligación. Por lo demás, en los ejem-
plos que este texto menciona se señalan los cuasicontratos, en
los cuales si bien el hecho es voluntario, no siempre se ejecuta
123
con la voluntad dirigida exactamente a que nazca una obliga-

ción. 163
VIII. La obligación y la acción

En primer lugar, para confeccionar una fisonomía general de la obli-
gación nacida de esta fuente, conforme a lo expuesto, conviene des-
tacar que en ella la voluntad (en el sentido de voluntad de obligar-
se) no tiene relevancia. Tampoco la tiene la capacidad. Y -aunque
frente a una distinta evocación- tampoco la culpa.
Esta obligación presenta los siguientes rasgos específicos.
En ella, el acreedor es el sujeto a quien corresponde la atribu-
ción patrimonial que impropiamente ha recibido el enriquecido,164
y el deudor es el enriquecido. Se trata generalmente de una obli-
gación de dar. Y la prestación dependerá de cada situación (según
se dijo en un párrafo anterior). Frecuentemente consistirá en dar
una suma de dinero.
En cuanto a su forma, no constará en título ejecutivo, el que
tendrá que construirse mediante el juicio declarativo correspon-
diente, ejercitándose la acción de enriquecimiento.
163 Es cierto que el arto 2284, otro texto que también se refiere a las fuentes, dis-
pone que "si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato", lo cual
confiere la impresión de que todo hecho lícito que genera obligación configura un
cuasicontrato, de modo que, en definitiva, o hay cuasicontrato o nada, negando lu-
gar a otra fuente. Pero puede responderse: por una parte, que quedan los otros pre-
ceptos señalados, los cuales son de ostensible amplitud; y, por otra, que esa advertencia
no implica necesariamente negar lugar al enriquecimiento sin causa como fuente,
sino podría conducir a la conclusión de que cada vez que hay un hecho lícito gene-
rador de obligaciones, se configura un cuasicontrato, teniendo en cuenta que, por lo
que dispone el art. 1437, los cuasicontratos no tienen enumeración taxativa. Y esto, a
su vez, conduce a la conclusión de que al surgir un enriquecimiento injusto, todo lo
que ocurre es que se configura un cuasicontrato (que tendría ese nombre: cuasicon-
trato de enriquecimiento sin causa, lo cual también se ha postulado).
Conviene también advertir que alguna doctrina y ciertos códigos modernos
proceden de un modo inverso al recién anotado. Tienden a considerar a los cua-
sicontratos como situaciones de enriquecimiento injusto. Así, por ej., los Códigos
Civiles alemán y suizo abandonan la noción de cuasicontrato, pero declaran al
enriquecimiento injusto -según aquí se ha dicho- una fuente de obligaciones.
V. en un párrafo precedente lo planteado en plano doctrinario por Fueyo y Fi-
gueroa Yáñez y nuestra coincidente opinión.
164 Empleamos esta expresión, que emerge del planteamiento que hemos con-
signado como discrepante del que puede llamarse tradicional. En este último, se
diría que el acreedor es, simplemente, "el empobrecido" (v. el capítulo en que se
examinan los elementos).
124
SECC10N TERCERA: LAS FUENTES
Si, como es el caso nuestro, no se dispone de un estatuto com-

pleto que regule los variados aspectos de esta obligación (como su
prescripción, sus modos de extinguir, sus accesorios, etc.) , surge la
interrogante de por cuáles normas ha de regirse. Y la solución ha de
encontrarse en otras interrogantes, en cierta medida ya tratadas
entre nosotros: si existe una responsabilidad que pueda conside-
rarse como la regla general (o de derecho común) yen caso de
respuesta afirmativa, cuál es. 165
Como disponemos de dos estatutos aproximadamente comple-
tos, los de la responsabilidad contractual y de la responsabilidad por
hechos ilícitos, la segunda interrogante se concreta en si la regla ge-
neral es una o la otra. Y como es sabido, entre nosotros el punto es
discutido; partiéndose generalmente del supuesto de que existe una
de derecho común, predomina la respuesta de que ésa es la contrac-
tual (con la respetable disidencia del profesor Ducci). Así, pues, si
se sigue la tesis predominante, esta obligación quedará sometida, en
general, a las normas de la responsabilidad contractual, es claro que
con las debidas adaptaciones. Pero es concebible una tercera alter-
nativa: puede sostenerse que cada estatuto se aplica solamente a su
campo; el de la responsabilidad contractual y el de la de hechos ilí-
citos, respectivamente. Y que las obligaciones derivadas de las demás
fuentes (entre ellas las derivadas del enriquecimiento sin causa) ca-
recen de normas, es decir, que a su respecto existe vacío legal y que,
en consecuencia, corresponde al juez colmarlo, en base a la equi-
dad (conforme a los arts. 10 del COT y 170 del CPC) .166
En cuanto a la prueba, por cierto será el actor quien deberá pro-
bar la concurrencia de los elementos constitutivos, la existencia de
la obligación (conforme al arto 1698) .167
lIi5 Aunque el punto no pertenece a este tema, manifestamos una adverten-

cia. Decimos "en cierta medida", porque tradicionalmente se ha tratado la segun-
da interrogante mas no la primera; los autores han partido del supuesto de que
existe (o tendría que existir) una como regla general, dedicándose a definir cuál,
si la contractual o la extracontractual; como se verá en el cuerpo, preferimos man-
tener ambas preguntas.
166 Puede verse que esta proposición viene a implicar la postura de que entre
nosotros ninguno de los dos estatutos existentes merece el calificativo de "nor-
mas de derecho común". Sin duda, el postulado requiere de más observaciones,
que no son pertinentes al tema principal que se está tratando.
167 Pero la ausencia de causa presenta alguna dificultad. ¿Quién prueba qué?
¿El actor deberá probar que no hubo causa o el demandado que sí la hubo? Pre-
domina la respuesta de que lo normal es que los desplazamientos de valor o de
cosas (nosotros reemplazamos: las atribuciones patrimoniales) tengan una causa
125
La acezan es la que se confiere al titular de la atribución que

impropiamente ha recibido el enriquecido,168 para obtener que el
enriquecido sin causa justificada le restituya el valor respectivo.
Como características pueden señalarse las siguientes:
a) Es personal; sólo puede dirigirse por el titular en contra del
enriquecido (o sus herederos). No procede, por tanto respecto de ter-
ceros (terceros que podrían ser los adquirentes de la cosa en que se
concretó el enriquecimiento). En el pago indebido, que por cierto se
funda en este principio, hay norma expresa que la concede en ciertas
circunstancias. 169
b) Es patrimonial; persigue la restitución de una cosa o de un
valor. Por tanto, es renunciable; transmisible; cesible; prescriptible.
A falta de norma especial, el plazo será el general para la prescrip-
ción de acciones (5 años).
IX. La relación con el ámbito contractual

Resta ahora un alcance acerca de la aplicación del enriquecimien-
to sin causa dentro del ámbito del contrato. En este entorno es útil
aplicar la distinción que se formuló al comienzo.
justificante, de modo que quien sostenga lo contrario debe probarlo. Sólo en prin-
cipio compartimos esta conclusión, por el inconveniente que surge, como se verá.
Al pretender el actor probar que el enriquecimiento fue sin causa, se enfrenta-
rá a probar una negativa indeterminada (que no hay causa justificante), las cuales
-como se recordará trayendo a relato los principios y normas del derecho proba-
torio- son de prueba imposible. De este modo, el que aparece como cargado con
la prueba debe quedar relevado de esa carga, correspondiendo al adversario -si
no acepta la negativa- desvirtuarla probando el positivo contrario (en este caso,
que sí hubo causajustificante), con lo que emerge como inevitable la conclusión
opuesta. Con esta observación, la solución parece encontrarse en el principio enun-
ciado primero, pero complementado con presunciones. El actor deberá allegar
elementos probatorios tendientes a desvirtuar las causas más aparentes que pu-
dieran estarjustificando el enriquecimiento y con esa prueba podría entrar a pre-
sumirse la ausencia de causa, quedando ahora sobre el demandado el peso de la
prueba de que sí hubo alguna y cuál cs. Por otra parte, si el demandado ha mani-
festado que el enriquecimiento tiene una precisa causa justificante, al demandante
tocaría desvirtuarla (muy probablemente se estará ante una negativa determina-
da -que esa causa precisa no existe-, la cual sí es susceptible de prueba mediante
el positivo contrario), y, si lo logra, ya estará establecida la ausencia de causa.
¡(iR El planteamiento tradicional dirá, simplemente, "es la que se confiere al

empobrecido" .
11;9 Al parecer aisladamente, Zacharie estimaba que tenía naturaleza real: Cours
de droit civil[ran(ais. 2" edit., Strasbourg, 1844, T. IV, párr. 576, p. 106.
126
Como principio, funciona aquí para la solución de variados

conflictos en diversas etapas y en diversas materias. En las etapas
de celebración, de ejecución y extinción de los contratos. Y en
las materias de interpretación e integración de leyes y estipula-
ciones contractuales. Prácticamente, constituirá argumento en las
distintas posiciones litigiosas y en la solución del juez (por t:;j., se
dirá que si se sigue la tesis contraria, se configurará un enrique-
cimiento sin causa y que, como el derecho lo repudia, esa tesis
debe ser rechazada).
Como fuente de obligaciones, por cierto, no es posible su apli-
cación directa, porque estamos dentro del ámbito de otra fuente,
el contrato.
Pero decimos que no es posible su aplicación "directa", por-
que sí pudiera funcionar como fuente autónoma derivada. Con
esta expresión queremos manifestar que con motivo, o a propó-
sito, de la ejecución de un contrato, pueden surgir situaciones
que, estrictamente, queden fuera de la esfera del contrato y que,
en consecuencia, no puedan encontrar solución en él. Entonces,
si se cumplen los requisitos, surgirá como fuente de obligaciones,
independiente de la fuente contrato y, en la realidad, alIado de
él. A este respecto, por su naturaleza, hay contratos en los cuales
es particularmente esperable que se generen situaciones fácticas
en las cuales podría aparecer de este modo: el arrendamiento, el
mandato, el contrato de trabajo.
Sobre este capítulo, un clásico sobre la materia (nos referimos
a Goré) nos proporciona un comentario que es interesante por-
que importa una explicación histórica. Manifiesta que cuando
(gracias a Domat y Pothier) se consolida la causa dentro de la es-
tructura del contrato y se determina que su ausencia o falsedad
lo anula, quedó sellada, en una buena zona, la suerte del enrÍ-
quecimiento sin causa. Como de la nulidad por falta de causa surge
el efecto restitutorio, entonces ya no hace falta, en este importante
sector, acudir a la doctrina del enriquecimiento sin causa para
obtener restituciones. La condictio ya nada tiene que hacer en ma-
teria contractual, porque su función de obtener repetición -sea
por no existir un motivo que funde el contrato, o por desapare-
cer posteriormente ese motivo, o por existir una finalidad ilícita
(tales eran las explicaciones de las antiguas condictio para la resti-
tución)- va a ser cumplida por las acciones de nulidad con su efec-
to restitutorio al estado en que se encontraban las partes antes
del contrato nulo. La antigua condictio entonces sufre una impor-
127
tante mutilación, quedando limitada en adelante a remediar en-

riquecimientos injustos que tienen lugar fuera de convención. I70
Entre nosotros esta constatación puede ser matizada en los si-
guientes términos. Por una parte, hay situaciones específicas dentro
de la nulidad, en las cuales el efecto restitutorio integral no es posi-
ble debido a la naturaleza de las prestaciones, surgiendo la amena-
za de un desequilibrio inaceptable. Es el caso de la nulidad del
arrendamiento, con la cual el arrendador puede (y, por tanto, debe)
restituir las rentas recibidas, en tanto que el arrendatario no puede
restituir el goce que obtuvo de la cosa durante el tiempo en que se
mantuvo en ejecución el contrato. Entonces, desplegando su funcio-
namiento como principio (en labor preventiva, según se dirá más
adelante), el enriquecimiento sin causa contribuye a la razonable y
equitativa solución, manteniéndose el estado existente, es decir, con-
cluyéndose que el arrendador conserva las percibidas rentas.
Por otra parte debe agregarse que, fuera de la nulidad, la re-
solución de contratos también trae consigo el efecto restitutorio
(y, al menos entre nosotros, regulado en los arts. 1487 y sgts.) y,
por tanto, también aquí el enriquecimiento sin causa es despla-
zado.
En fin, hay situaciones como la resciliación (que, contra una
técnica estricta, en la práctica es admitida aun cuando se han cum-
plido algunas obligaciones), en las cuales se carece de normas re-
guladoras de sus efectos, de modo que, si alguno de los resciliadores
más tarde se negare a la restitución, el enriquecimiento sin causa
podría cumplir su función.
Nos estamos encontrando nuevamente, pues, con el carácter
subsidiario. Imponiéndose este carácter, su aplicación queda inhi-
bida por la existencia de las correspondientes acciones contractua-
les y si, como se sostiene por sus decididos partidarios, esas acciones
se pierden por negligencia del interesado, no podrá acudir al en-
riquecimiento sin causa para lograr la restitución.
X. Síntesis de su funcionamiento
Conforme a lo dicho y considerando la distinción que se ha pro-
puesto, su funcionamiento real ha adoptado la siguiente fisonomía.
a) Como principio jurídico ha funcionado:
170 Goré, Franc;oís: L'enrichissement aux dépens d'autrui. Libr. Dalloz, París, 1949.
p.23.
128
-En una labor preventiva, como argumento para evitar que cierta
situación se configure. En este sentido, se propone por alguna de las
partes que debe acogerse o rechazarse cierta petición, porque, de
no ser así, se produciría un enriquecimiento sin causa, el cual es
repudiado por el derecho (recuérdese que, formalmente, la doc-
trina concibe una exceptio doli que opone el demandado cuando es-
tima que la demanda que se le dirige importa un enriquecimiento
sin causa para el actor).171
- Como elemento de interpretación de normas oscuras, para des-
cartar aquella alternativa de interpretación con la cual la regla es-
taría consagrando un enriquecimiento sin causa.
b) Como fuente de obligaciones, es evidente su función correc-
tora, rectificadora de situaciones injustas ya consumadas, con la cual
queda emparentado con otras instituciones, como la lesión (sobre
todo en su concepción objetivo-subjetiva) y la imprevisión.
El examen de la efectiva vigencia entre nosotros como fuente,
que ha de concretarse en sentencias, debe ser cuidadoso. Indiscri-
minadamente suelen citarse fallos como consagratorios, pero su
atenta revisión permite concluir que en ellos más bien es citado el
principio (como argumento de peticiones o de interpretación, se-
gún recién se expuso) para soluciones que directamente se susten-
tan en otras instituciones. Una auténtica e influyente recepción
como fuente significa resolver que alguien está obligado a una resti-
tución o a pagar cierto valor debido exclusivamente o al menos bási-
camente, al enriquecimiento sin causa. En esos términos, hay
algunos -decisivos muy pocos- precedentes. 172
B. LA DEClARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
1. El concepto y la delimitación del tema

Suele emplearse la expresión "promesa unilateral", la cual resulta
equívoca (al menos en nuestro medio), porque evoca al contrato de
promesa, el cual tiene una modalidad "unilateral". También se utili-
za la de "voluntad unilateral", que, destacando el vigor de la volun-
171V. a este respecto RDJ, T. 42, secc. la. p. 181; T. 48, secc. la, p. 252.
172 Con la advertencia formulada, pueden verse: lWJ, T. 19, p. 256; T. 22,
p. 780; T. 30, p. 137; T. 35, p. 296; T. 40, p. 140; T. 62, p. 87; T. 67, secc. 4a. p. 55;
T. 77, secc. 2", p. 149; T. 80, secc. 2", p. 96; T. 81, secc. 5", p. 88; Dictamen de la
Contraloría General de la República N° 40.453, de 12 de julio de 1968.
129
tad, presenta el inconveniente de imprimir un excesivo sello volun-

tarista (conforme a lo que se dirá más adelante) y, por otra parte,
conduce a olvidar que mientras se mantenga en el fuero interno del
emisor, la voluntad carece de eficacia. Por esto es que estimamos más
apropiada la de "declaración unilateral de voluntad".
Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de un su-
jeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad
de un correlativo acreedor.
Es fácil percatarse que el acto jurídico unilateral (por tanto, la
"voluntad unilateral") genera variadas consecuencias de derecho:
permite testar, reconocer un hijo como natural, adquirir el domi-
nio (por ocupación), renunciar derechos, e incluso extinguir obli-
gaciones y algunos contratos en ciertas circunstancias.
Aquí se trata de determinar si esta "voluntad unilateral" es idó-
nea para generar obligación.
Así, pues, la declaración unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones es distinta de esos otros actos jurídicos unilaterales,
en cuanto éstos no producen obligaciones, y sí las produce aqué-
lla. En ocasiones, luego de celebrarse un acto jurídico unilateral
surgen obligaciones que, incluso, se apoyan en algún sentido en
él. Por ejemplo, al reconocerse a un hijo como natural, surge la
obligación alimenticia. Pero nótese que en ellos la obligación sur-
ge directamente de la ley. No ha sido la voluntad reconocedora del
hijo -en el ejemplo- la que creó la obligación que después el re-
conociente debe cumplir.
Por cierto, se entiende que esa obligación llegará a ser eficaz
cuando alguien adquiera la calidad de acreedor, para lo cual será
necesaria también su voluntad, desde que nadie puede adquirir
derechos contra y, ni siquiera, sin su voluntad.
Desde otro punto de vista, puede ya observarse que si la obli-
gación nació, es porque ha nacido también el correlativo derecho,
porque no se concibe una obligación sin el derecho correspondien-
te (lo que solamente falta es el sujeto acreedor). Esta constatación
conduce a concluir que, entonces, la aceptación de esta declara-
ción unilateral como fuente supone admitir lo que se ha denomi-
nado "derechos sin sujeto" (afirmación que ha sido, por cierto, muy
discutida) .
Con lo dicho, queda claro que esta figura jurídica es distinta
del contrato unilateral, del cual también, por cierto, surgen obli-
gaciones. En el contrato unilateral, como que hay contrato, existe
un acuerdo de voluntades, luego no hay voluntad de una sola par-
130
SECCJON TERCERA: LAS FUENTES
te; sólo que las obligaciones se generan exclusivamente para una

de ellas. En cambio en la declaración unilateral como fuente de
obligaciones, existe sólo una parte, yeso basta para que de ella naz-
can obligaciones; como fuente generadora, no requiere de otra par-
te; la obligación nace sin esperar la presencia de otra parte.
n. La evolución del debate

Tradicionalmente, se ha rechazado la posibilidad de que la decla-
ración unilateral de voluntad pueda crear obligaciones. m
Por otra parte, a fines del siglo XIX surgió una corriente ex-
trema que postula que "es única fuente voluntaria de obligaciones",
sustituyendo al contrato. 17 4-175 Se llama la atención en que en los
contratos la conjunción de voluntades nunca es simultánea, sino
sucesiva. Se añade que la razón de obligarse un sujeto no emana
tanto del consentimiento o imposición de otro, como de su pro-
pio convencimiento y firme resolución de obligarse. Y se agrega un
dato histórico: en la tradición de los pueblos germánicos ha sido la de-
claración unilateral la que ha generado habitualmente la obliga-
ción, y la aceptación es exigida solamente cuando el deudor
subordina a ella su decisión de quedar obligado.
Puede causar sorpresa constatar que el desenvolvimiento de esta
doctrina no coincide con el apogeo del principio de la autonomía
de la voluntad (es algo posterior). Pero es explicable. Su procla-
mación como fuente vinculante no es otro producto de la magni-
ficación de la voluntad; aparte de sus antecedentes históricos
(germanos, que la fundan más en la declaración que en la volun-
tad misma) es consecuencia de consideraciones sociales y de requeri-
mientos sistemáticos.
1n En el derecho romano, desde donde proviene ese rechazo, se admitían

dos excepciones: la pollir:itatio o promesa a un municipio o ciudad, debido a un
honor recibido o por otra justa causa; y el votum o promesa unilateral a favor de
la divinidad o destinada a un fin piadoso.
174 Así, por ejemplo, Siegel, en Worms: De la volonté unilatérale considerée wm-
me source des obligations, Paris, 1891; Bonilla Sanmartín: Sobre los efectos de la volun-
tad unilateral (pro/lía o ajena) en materia de obligaciones mercantiles, Madrid, 190 l.
175 La doctrina se ha atribuido a SiegeI. Para mayores antecedentes sobre su
paternidad, v. Boffi Boggero: La declaración unilateral de voluntad romo fuente de obli-
gaciones, Buenos Aires, 1942, pp. 96 Y sgts.
Conviene recordar que los autores germanos la fundaron más en la declara-
ción que en la voluntad misma; posteriormente, al difundirse, se fue (con alguna
distorsión) centrando más en ésta.
131
a) Por una parte, se estima que desde que un sujeto emite, de-
clara, una voluntad con contenido de trascendencia y con inten-
ción de obligarse, estimula el interés, la actividad y la confianza de
los demás, de modo que no es propio tolerar que luego el promi-
tente pueda desvincularse a su arbitrio, ante destinatarios eventua-
les (como en la promesa pública de recompensa) o concretos
(como en la oferta de contrato).
b) Por otra, el aparecimiento de mecanismos jurídicos o situa-
ciones complejas (que a su vez surgen por necesidades sociales),
como los títulos al portador, la estipulación a favor de otro, el acto
fundacional, inducen vigorosamente a la admisión de la declara-
ción unilateral vinculante, con la que quedan mejor explicados, o
se logra un cuadro conceptual más acabado.
Pero desde que se difundieron los intentos han aparecido asi-
mismo los opositores. Si la voluntad sola es libre para obligarse, en-
tonces también es libre para desligarse sola y, de ese modo, no
puede surgir obligación definitiva. Mas, como se ha dicho, el argu-
mento parece tener una lógica más bien aparente. El StUeto tiene
la libertad para obligarse o no, pero es perfectamente concebible
que se obligue y, entonces, al hacerlo ya limitó su libertad.
III. El estado doctrinario actual

En síntesis, considerando las diversas proposiciones doctrinarias,
actualmente aparecen configuradas tres grandes alternativas.
a) La del absoluto rechazo.
b) La de su aceptación amplia, en términos de que cada vez
que se prueben los hechos respectivos el tribunal tendría que cons-
tatarla, teniendo por creada la obligación correspondiente desde
el día de la emisión de voluntad.
c) y la de su rechazo como principio general, pero admitien-
do excepciones. Esta postura es la que parece predominar, tanto
en las legislaciones (se verán pronto) como en la doctrina, la cual
ha ido aumentando generosamente las excepciones. A este respec-
to, como excepciones constantemente aceptadas se señalan: la pro-
mesa pública de recompensa y el concurso con premio.
Dentro de esta tendencia intermedia, es particularmente inte-
resante la proposición de admitir excepciones fundadas en la no-
ción -social- de protección a la confianza en la apariencia, a la que se
agregan dos exigencias: que no se comprometa la seguridad del cré-
dito y que no se configure otra fuente de obligaciones.
132
En este postulado, el fundamento de admitirla como fuente ra-

dica, pues, en la influencia que la declaración ha ejercido en la con-
ducta del resto de las personas, las cuales se han guiado por esa
declaración; entonces es justo y conveniente proteger la confianza
depositada en esa apariencia que creó el declarante. La exigencia
de que no se comprometa la seguridad del crédito importa prote-
ger objetivamente a los acreedores del declarante, que lo son des-
de antes de la declaración, los cuales pudieren peIjudicarse por un
fácil compromiso posterior del deudor, construido en base a su pura
voluntad unilateral. Y la de que no se configure otra fuente puede
explicarse por el peligro que presenta su aplicación muy generali-
zada y la falta de consagración en norma expresa y general; e im-
plica reducirla a rango residual. 176
Se observa que su aceptación exhibe el peligro de la falta de
reflexión a que se expone el declarante al carecer del contrapeso
que significa la otra parte (y la solución podría lograrse exigiendo
alguna solemnidad para su emisión).
IV. Un elemento justificante y dos caracteres

a) Desde hace ya algún tiempo, y con el aporte de algunas senten-
cias (especialmente del Tribunal Supremo español) que destacan
el fundamento del impacto social que provoca, la substancia de la
voluntad ha sido enriquecida con la exigencia de una justa causa
(que es exigida sobre todo en su aplicación fuera de texto expre-
so). Para admitirla como generadora de obligación -se sostiene-
debe demostrarse que la obligación tiene una causa que seajurídi-
camente admisible.
La necesidad de este elemento nos sugiere dos observaciones.
- Por una parte, confiere oportunidad para confirmar que la
noción de causa supera holgadamente las fronteras contractuales,
presentándose en la generalidad de las atribuciones patrimoniales, pro-
vengan de contratos o de otras fuentes, como es el caso de los en-
riquecimientos injustificados y, ahora, la declaración unilateral de
voluntad.
176 v., por ej., Valverde y Valverde, Calixto: Tratado de derecho civil español,
s/edit., 4" edic. T. nI, p. 242; Puig Brutau,]osé: Fundamentos de derecho civil. Edit.
Bosch. Barcelona, 1959. T. I, vol. n, p. 82; Starck, Boris: Droit civil. Obligations.
Librairies Techniques. Paris, 1972, pp. 349 Ysgts.; Flour,]acques, avec le concours
de Aubert,]ean-Luc: Droit civil. Les obligations. Libr. Armand Colin, Paris, 1975,
T. I, pp. 378 Ysgts.
133
- Y, por otra, la noción de causa viene a constituir una natural

limitación en la vigencia de esta fuente, que permite controlar un
desbordamiento preocupante. Ya no podrá admitirse tan fácilmente
que ha nacido una obligación a partir de una declaración unilate-
ral. Es necesario que se demuestre la existencia de una causa que
explique o justifique esa obligación que se pretende.
b) Por su naturaleza, en la dogmática de esta fuente terminan
aflorando dos características, que la doctrina ha tratado escasamente:)77
la irrevocabilidad y la retroactividad.
La irrevocabilidad, por cierto, es un carácter que la tipifica y le
confiere presencia. De no ser así, entonces no solamente se reco-
nocería su impotencia, sino que importaría nada más que una fa-
ceta en la construcción del contrato.
La retroactividad de la aceptación dada por el que termina sien-
do acreedor, al tiempo en que la voluntad se emitió, se Impone
como consecuencia de lo anteriormente expuesto.
V. El panorama legislativo extranjero

Un repaso general de los Códigos Civiles habitualmente consulta-
dos permite concluir en una actitud semejante a la de la doctrina.
Por cierto, los códigos del siglo XIX generalizadamente no la
contemplan.
Pero la situación cambia nítidamente en los del siglo XX. Y den-
tro de estos, la marcada tendencia es acogerla, incluso en ocasiones
destinando para ella todo un párrafo de normas. Pero en términos
limitados, restringidos, frecuentemente con referencia a consagra-
ción expresa de la ley. Así, el CC alemán (arts. 657 y sgts. y 793); el
C. Federal suizo de las obligaciones (arts. 8 y 846 Ysgts.); el CC bra-
sileño (arts. 1056 y sgts.); el CC mejicano (arts. 1860 y sgts.); el CC
italiano (arts. 1987 y sgts.); el CC portugués (art. 457, en el que ex-
presamente declara que la promesa unilateral de una prestación sólo
obliga en los casos previstos por la ley, y luego señala tres); el CC
paraguayo (art". 1800 y sgt'i., con actitud semejante al anterior). El
CC peruano nuevo (de 1984) es destacable. Con algunos preceden-
177 Hemos encontrado un esbozo, no en una monografía especializada, sino

en lo que parece ser sólo un manual general de derecho de obligaciones: el Cur-
so de Flour y Aubert, citado. V. también nuestro estudio "La declaración unilate-
ral de voluntad como fuente de obligaciones", en RDJ, T. 96, P Parte (también
publicado en RelJ. de Derecho U. de Con(ppción N° 206, 1999, pp. 7 Y sgts.).
134
SECCION TERCERA: lAS FUENTES
tes del Código de 1936, dispone que la voluntad unilateral obliga

en los casos previstos por la ley y en los casos de acuerdo previo en-
tre partes. Luego dispone que en la promesa de pago o reconoci-
miento de deuda el beneficiado queda relevado de probar la relación
fundamental, la cual se presume, regla que se aprecia bastante mo-
derna, pero que, estrictamente, conforme a lo que se ha venido di-
ciendo, no se refiere a la voluntad unilateral como fuente creadora.
y, por último, dentro del esquema de "casos previstos por la ley" es-
tablece uno amplio, de alcance muy general: el de la promesa unila-
teral mediante anuncio público; dispone que "aquel que mediante
anuncio público promete unilateralmente una prestación a quien se
encuentre en determinada situación o ejecute un determinado acto,
queda obligado por su promesa desde el momento en que ésta se
hace pública". Esta última sección del precepto es particularmente
didáctica, porque describe el ámbito en el que funciona esta fuente:
cuando se emite dirigida a quien se encuentre en cierta situación o
ejecute determinado acto. Y agrega normas complementarias que
conforman todo un cuadro regulador, abordando incluso el capítu-
lo de la irrevocabilidad. 178
VI. El derecho chileno

Tocante al derecho chileno, hay dos constataciones primarias que
exponer:
1) El Código no enuncia expresa y formalmente a la declara-
ción unilateral de voluntad como fuente de obligaciones (así pue-
de apreciarse leyendo, al menos como punto de partida, los arts.
1437, 578 Y 2284).
2) La doctrina ampliamente dominante concluye que no cons-
tituye fuente, aduciendo fundamentos como éstos:
a) Aquella circunstancia de falta de texto expreso.
b) La época en que fue dictado el Código, en la cual,junto con
rechazarse doctrinariamente, los Códigos Civiles (entre ellos sus
modelos) la descartaban.
l7H V. también los arts. 2288 y sgts. del Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado (de 1987). La primera regla dispone que "Las declara-
ciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurídicamente exigibles
n
cuando la ley o el uso le atribuyen esa aptitud • Y luego incluye expresamente en
esta fuente a los títulos valores y a las llamadas garantías a primer requerimiento.
El posterior Proyecto (de 1998) mantiene la disposición, agregando que "se le
aplican subsidiariamente las normas relativas al contrato" (art. 1730).
135
c) Un texto del Código, el arto 1478, estaría negando validez a

estas declaraciones unilaterales. 179
Sí se le reconoce en situaciones específicas en que la ley impone
la existencia de una obligación a partir de la sola declaración unila-
teral (y que se analizarán pronto); y esta circunstancia ha conduci-
do a sostener que en esos casos no es la declaración unilateral la
fuente de la obligación, sino es la ley, y la declaración unilateral es
sólo la explicación técnicojurídica de por qué se implantó.180-18I
No postulamos la admisión indiscriminada de la declaración uni-
lateral como fuente de obligaciones. Pero tampoco compartimos un
rechazo generalizado con unas solas excepciones de textos específi-
cos. Doctrinariamente preferimos su admisión más allá de las puras
autorizaciones expresas específicas, facultando al juez para su reco-
nocimiento en casos concretos. Eso sí, sujeto al marco de que:
a) Sea indispensable para dar al caso una solución justa consi-
derando primordialmente el impacto social que la declaración de
voluntad provocó, y
b) Previa la demostración irrefragable (con prueba particular-
mente exigente) de: la emisión clara y completa de la voluntad, la
seria intención de obligarse y la presencia de una causa justificante.
En cuanto a la aplicación de esta proposición en el derecho chi-
leno, estimamos que los textos la permiten suficientemente. En efec-
to, debe notarse que el arto 1437 -al que se le tiene, según se ha di-
cho, como el gran texto enunciativo de fuentes- dispone como una
de ellas al "hecho voluntario de la persona que se obliga", agregan-
do luego solamente ejemplos y no enumeración cerrada. Más aún,
otro gran precepto que también se refiere a las fuentes, cual es el
arto 578, es todavía más generoso en esta dirección, cuando consig-
na como fuente al "hecho suyo", expresión que ni siquiera exige vo-
179 Y podría añadirse, en la misma dirección, aunque con un marcado acen-

to exegético, que cuando el arto 2284 (el cual es, como se ha dicho, otro texto
relativo a fuentes) alude al "hecho voluntario", lo circunscribe al emanado de "una
de las partes", negando así espacio para el emanado de "una sola parte".
IRO Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 172, p. 147. Este entredicho
específico viene a demostrar una vez más la justificación de la realista enuncia-
ción de fuentes de Hernández Gil (ya consignada), quien en la mayoría de ellas
observa una conjunción entre la voluntad del individuo y la potestad de la ley, en
términos que son ambas, conjuntamente, las que originan la obligación.
181 Pero debe recordarse, por lo menos, la opinión favorable de Enrique Ro-
dríguez, ya citada (en nota) al tratar el punto de la taxatividad de las fuentes men-
cionadas en el arto 1437.
136
SECCION TERCERA: lAS FUENTES
luntariedad. Por último, en cuanto al argumento -por demás exce-

sivamente específico- del art. 1478, cabe responderlo con dos obje-
ciones. Por una parte, está referido solamente a las obligaciones con-
dicionales; y, por otra, cuando en su oportunidad (al estudiar las
obligaciones condicionales) se inquiere por su justificación, se res-
ponde que la ley niega valor a las condiciones así impuestas y, por
tanto, a la respectiva obligación, debido a que al tratarse de una con-
dición "meramente potestativa" que depende del deudor (que equi-
vale a hacer depender la obligación de un mero capricho del po-
tencial deudor), en ellas lo que en definitiva falta es uno de los
requisitos esenciales de la voluntad para ser considerada por el de-
recho: su seriedad (o intención de obligarse). y siendo ése el funda-
mento, es evidente que no es aplicable a nuestro tema, porque aquí
se parte del supuesto de que se trata de una voluntad que ostenta
sus dos requisitos esenciales: manifestada y seria.
La jurisprudencia presenta una leve inclinación a aceptarla, en
ningún caso definitiva. 182
En cuanto a las situaciones en que la ley consagra expresamente
a la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio-
nes, habitualmente se apuntan las siguientes: .
1. La oJerta con plazo de espera
La trata el art. 99 del C. de C. Primero dispone que el oferente
puede retractarse después de formulada la oferta, y agrega: "salvo
que al hacerlo se hubiere comprometido a esperar contestación o
a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada
o transcurrido un determinado plazo".
Se entiende que aquí, por la sola voluntad unilateral, el oferente
quedó obligado a lo que el texto señala. En contra, se estima que
no se trata de una aplicación de esta fuente, sino de un precontra-
to, constituido por la oferta a plazo y la aceptación tácita del desti-
natario, quien no la rechaza de inmediato, sino que utiliza el plazo
para reflexionar. 183 Por nuestra parte, no la consideramos un caso
de esta fuente, porque aquí se está en presencia de mecanismos
diseñados para construir un consentimiento, el cual, a su vez, ge-
nerará un contrato (consensual) y éste, una vez creado, será fuen-
te de obligaciones. En cambio la declaración unilateral es la que
\82 Pueden verse, por ej., los fallos que ya se citaron al tratar el punto de la
taxatividad de las fuentes enumeradas en el art. 1437.
1~3 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit., Parte n, T. l, p. 404.
137
crea directamente una obligación, la cual, por ser tal, tiene una subs-
tancia, contiene una prestación, que tendrá que ejecutarse cuando
alguien (que, generalmente, reúna exigencias prefuadas) la exija.
2. La promesa pública de recompensa
Está consignada en el art. 632 inc. 2° del Ce.
Considerándola un caso de esta fuente, se entiende que la obli-
gación del promitente queda formada en el acto de emitir su pro-
mesa de recompensa. Pero también se ha sostenido que no se trata
de una aplicación de ella, sino de un contrato, en el cual el con-
sentimiento se forma a partir de la oferta a persona indetermina-
da y la aceptación tácita del que desarrolla las gestiones o logra el
resultado por el cual se ofreció la recompensa. 184
Suelen señalarse también (discutiblemente):
-La emisión de títulos al portador;
-El acto por el cual un sujeto (fundador) asigna un conjunto
de bienes para crear una fundación;
-La estipulación a favor de otro (recuérdese que al tratar el
tema de su naturaleza jurídica, entre otras se sostiene la tesis de
que se configura mediante una declaración unilateral de voluntad
del allí llamado "promitente").
Para la debida comprensión de estas situaciones conviene te-
ner presente todas las normas específicas que regulan las respecti-
vas materias (en Chile: C. de e. y legislación complementaria; CC,
título De las personas jurídicas y art. 963 inc. 2°; y CC art. 1449,
respectivamente) .
VII. La conclusión
a) Ya no parece discutirse la posibilidad. Es concebible tener a la
sola voluntad del sujeto como fuente de obligaciones. De modo que
el debate se ha trasladado a la amplitud del principio.
b) Esa amplitud, discutible por el combate entre sus justifica-
ciones y sus peligros, está dejando su acogida legal y jurispruden-
cial en un estado de admisión prudente, pero de paulatino avance.
c) Son las necesidades de la práctica, sobre todo en el ámbito
de las relaciones productivas y comerciales, las que han empujado
lR4 Así, Pescio, Victorio: Comentario acerca de las fuentes de las obligaciones, de la
voluntad unilateral y de la teona del contrato en el derecho civil chileno y comparado. Prensas
de la Escuela de Derecho de Valparaíso, Val paraíso, 1961, p. 96. Califica al pre-
cepto de "sibilino".
138
y seguirán empujando su admisión, enriquecida con la noción de

causa.
Desde este punto de vista, por último se deja sentir su justifica-
ción sistemática o de respaldo científico a un conjunto de situacio-
nes aparentemente independientes.
y en este estado, la reflexión que nos surge -y esta observación
la estimamos con vigencia para nuestro derecho- es que se puede
apreciar en esta fuente una penetración disfrazada, solapada, introdu-
ciéndose en los ordenamientos jurídicos con un variado ropaje, por
lo demás apto para las específicas funciones que va cumpliendo. Allí
están algunos títulos negociables, la estipulación a favor de tercero,
los actos en beneficio de stTIetos que no existen, la declaración del
fundador. Se presentan con explicaciones lógicas, sicológicas o téc-
nicas, rehuyendo concertadamente a la declaración unilateral de vo-
luntad (pareciera que el legislador, con la complicidad de la doctrina,
en sus declaraciones prefiriera renegar de ella, como el hereje de
su herejía, pero tiene que recibirla porque la necesita, y alarmado
comprueba que cada vez con más frecuencia) .185
185 Aparte de las obras citadas, más antecedentes pueden verse en Peñailillo
Arévalo, Daniel, ob. cit., Y las obras ahí citadas (en nota bibliográfica).
139
SEGUNDA PARTE
CLASIFICACIONES
LAS PRINCIPALES CLASIFICACIONES
Ya se han descrito la estructura y los caracteres fundamentales de

las obligaciones.
No obstante esa común constitución, a través del tiempo, con
el desarrollo de sus aplicaciones prácticas y las contribuciones del
pensamiento jurídico, se han ido configurando categorías con fi-
sonomías propias, para lograr satisfacer más cumplidamente las
necesidades a que están destinadas.
Por cierto, la referida diferenciación se traduce en principios y
reglas diversos. Como, por otra parte, estas distinciones han ido en
paulatino aumento,186 va surgiendo un distanciamiento de los prin-
cipios comunes unificantes, que implica su debilitamiento y hasta
una amenaza de ruptura.
Siguiendo postulados aplicables a toda clasificación, aquí tam-
bién cada una es efectuada con base en algún factor. De este modo,
varias pueden superponerse. Entonces, examinada una determina-
da obligación, ella puede ser calificada ante varias clasificaciones
(así, la obligación que tiene un sujeto de entregar un vehículo den-
tro de 10 días es una obligación civil, sujeta a modalidad, de obje-
to único, etc.).
lH6 Este aumento se explica por el crecimiento de las relaciones sociales yeco-
nómicas y el incremento de su complejidad, lo cual genera, a su vez, un creci-
miento del ordenamiento jurídico y un incremento de su complejidad (lo que es
frecuente en los distintos países y, al parecer, no tendría necesariamente que acae-
cer). Aplicada esa generalización al tema de las obligaciones, se refinan los prin-
cipios, se introducen distinciones y subdistinciones para campos cada vez más
específicos, aumentan (como en la división del trabajo) las reglas cada vez más
especializadas y termina incrementándose la ramificación del sistema.
143
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
Por último, el mismo impulso que lleva a construir una clasifi-

cación considerando cierto factor, ha llevado también, en ocasio-
nes, a elaborar subclasificaciones en base a otro, de modo que uno
de los ítems primarios es, a su vez, subdividido en dos o más, con-
forme al nuevo factor (por ejemplo, clasificadas las obligaciones
atendiendo al objeto, se dividen en: de objeto único y de objeto
múltiple; y estas últimas, a su vez, atendiendo al número de obje-
tos que logran el cumplimiento, se subdividen en: de simple obje-
to múltiple, alternativas y facultativas).
Aquellas distinciones han conducido a la formación de un sis-
tema de categorías y conceptos que ha llegado a erigirse en típico
exponente de la sistemática del derecho civil (y que, por otra par-
te, ha contribuido a conferir a esta disciplina caracteres de lógica
y abstracción; y aun de conceptualismo, durante un tiempo presti-
giado pero últimamente blanco de objeciones, al menos cuando
es excesivo, como se ha relatado al comienzo).
Aquí se tratarán las siguientes:
En cuanto a la fuente:
1. Contractuales y extracontractuales.
En cuanto a la eficacia:
2. Civiles y naturales.
En cuanto a la autonomía:
3. Principales, accesorias y dependientes.
En cuanto al objeto:
4. De dar, hacer y no hacer.
5. Positivas y negativas.
6. Patrimoniales y extrapatrimoniales.
7. Personales y reales (o propter rem).
8. De objeto único y de objeto múltiple.
9. De medio y de resultado.
10. Específicas y genéricas.
En cuanto a la causa:
11. Causadas y abstractas.
En cuanto a los sujetos:
12. De sujetos únicos y con pluralidad de sujetos.
En cuanto a los efectos:
13. De ejecución instantánea y duradera.
14. Puras o simples y sujetas a modalidades.
144
LAS PRINCIPALES CLASIFICACIONES
Antes de examinarlas en particular, todavía conviene tener pre-

sente estas otras prevenciones:
a) Algunas de estas clasificaciones son planteadas con otro es-
quema (por ej., la clasificación en obligaciones con sujetos únicos
y con pluralidad de sujetos puede también ser propuesta así: obli-
gaciones simples, conjuntas, solidarias e indivisibles, pues las tres
últimas componen la categoría de obligaciones con pluralidad de
sujetos) .
b) Es también posible formular otras clasificaciones, no tan
generalmente contempladas. Algunas se encuentran en estado de
formación en tanto que otras retroceden. Esto último acontece
con la clasificación que, atendiendo a la legislación que las regu-
la, distingue entre civiles y mercantiles. Tiende a debilitarse a raíz
de los intentos de unificación interna del derecho de obligacio-
nes (como se dijo).
c) Se sabe que el derecho -como acontece en cualquier otra dis-
ciplina- se encuentra en permanente desenvolvimiento por inciden-
cia de diversos factores. Así, en cualquier momento, por obra de
aquellas incidencias, emerge una nueva figura y se va elaborando un
nuevo concepto. Pues bien, quienes se dedican a la tarea sistemati-
zadora, particularmente a elaborar conceptos y clasificar, se sienten
(a veces sin que se justifique) impulsados a encontrarle un lugar en
el sistema, aun a costa de introducir artificios. Entre éstos está el de
elegir un término oponente al concepto nuevo, y configurar una cla-
sificación (desprendiéndola de un concepto más amplio al que per-
tenece), asignándole al término oponente un significado (a veces
forzado) dirigido especialmente al efecto, con el que se presente
como ostensible oponente al nuevo (es lo que ocurre, por ejemplo,
con la noción de obligación propter rem; se le quiere ubicar en el sis-
tema, se procede a conformar una nueva clasificación del género
"obligaciones", se elige como oponente la expresión "obligación per-
sonal" y se le atribuye a ésta un significado acomodado especialmente
para que se oponga a la de propter rem).
145
Sección Primera
EN CUANTO A LA FUENTE
l. OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y
EXTRACONTRACTUALES
Una clasificación de las obligaciones atendiendo a su fuente de-

pende, por cierto, de la concepción que se tenga sobre cuáles
son tales fuentes. Por lo mismo, ninguna puede surgir si se esti-
ma (y la proposición existe, como se ha dicho) que la fuente es
sólo una.
Dentro de las distintas fórmulas (derivadas, pues, de las diver-
sas posiciones de cuáles son las fuentes), se ha ido imponiendo no-
tablemente la que distingue entre obligaciones contractuales y
extracontractuales, según emanen o no de un contrato.
Tradicionalmente esta clasificación ha sido especialmente des-
tacada (llegándose a calificarla de la summa divisio -suprema divi-
sión- de las obligaciones).
Puede verse que no surge directamente de una clasificación de
las fuentes (a menos que alguien estime que las fuentes son el con-
trato y "otras"), pero se ha consolidado debido, por una parte, a la
abundancia de las contractuales y, por otra, a que gran parte de las
legislaciones exhiben un estatuto aproximadamente completo para
las contractuales y otro ya para las restantes, ya para las que provie-
nen de hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos). Esta última es la situa-
ción del Código chileno, que contiene normas para las primeras en
los arts. 1545 y sgts. y para las segundas en los arts. 2314 y sgts. 187
187 Por esto es que entre nosotros, como ya se ha dicho, se plantea el proble-
ma de cuál es la responsabilidad "de derecho común", la contractual o la de he-
chos ilícitos. Como entre nosotros a las normas que regulan la de hechos ilícitos
corrientemente se les denomina "responsabilidad extracontractual", la pregunta
147
En el curso de este estudio, especialmente al tratar los efectos

de las obligaciones, se irán apreciando las consecuencias de esta
clasificación.
también suele plantearse así: ¿cuál es la responsabilidad de derecho común, la

contractual o la extracontractual? (corresponde tratarlo al examinar los efectos
de las obligaciones).
148
Sección Segunda
EN CUANTO A LA EFICACIA
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JUR10lCAS y SOCIALES
2. OBLIGACIONES CMLES y NATURALES
Según ya se dijo, esta clasificación es formulada atendiendo a la efi-

cacia de la obligación, a su vigor para lograr su cumplimiento.
El CC consagra esta clasificación y define cada clase (art. 1470).
El análisis de las civiles se desarrolla a través de todo este estu-
dio. A continuación se tratará, precisamente, de las naturales.
Las reglas están contenidas en los arts. 1470 a 1472. 188
La obligación natural es definida en el arto 1470, definición que
concuerda con el concepto más generalizado en la doctrina.
Su característica fundamental consiste en que no da acción para
exigir su cumplimiento, pero permite retener el pago que volunta-
riamente efectúe el deudor. Entonces, por una parte, carece de la
fuerza suficiente para poder ser exigido su cumplimiento, pero, por
otra, alcanza a justificar el pago que por propia voluntad se realice.
Al pagarse, se paga lo debido; no tiene lugar un pago de lo no debi-
do, por lo que no podría pedirse la restitución (arts. 1470, 2296 Y
2297; por esta explicación también son llamadas "imperfectas") .189
Por eso es que suele observarse que constituyen una especie de obli-
gaciones que están entre el puro deber moral y la obligación civil.
Encuentran su origen en el derecho romano, que aceptaba re-
laciones obligatorias en las que se producía ese fundamental efec-
to de que no podían ser exigidas, pero que su pago voluntario podía
188 En el Proyecto de 1953 aparece por primera vez un artículo relativo a ellas
y sólo en el Inédito se vino a formar un título "De las obligaciones civiles y de las
meramente naturales".
189 Particularmente en la doctrina suiza. v., por ejemplo, Engel, Pien"e: Traité
des obligations en droit suisse. Edit. Ides et Calendes, Neuchatel, 1973, p. 7.
149
retenerse (así ocurría con ciertos pactos imperfectamente celebra-

dos, y con los actos de ciertas personas como hijos de familia y, aun,
con actos de esclavos). En todo caso, al parecer no se esbozó allí
una teoría general.I90-I9I-192 La noción se fue manteniendo en los
tiempos posteriores, como lo testimonian Las Partidas. 193 Y a la al-
tura del siglo XVI estaba formulada toda una clasificación de las
obligaciones con relación a ellas.
El ce francés efectúa una referencia (art. 1235). Y han sido re-
conocidas en códigos posteriores. El ce argentino le dedica 4 arts.,
de contenido semejante a nuestros textos (incluso, el redactor cita
al ce chileno). Entre los del siglo XX: el alemán y el suizo no las
consagran expresamente, pero contemplan algunas situaciones en
que está implícito su rasgo fundamental: situaciones en que no pue-
de exigirse pago, pero si se efectúa, no puede repetirse; el italiano
las regula con cierta latitud; el portugués sólo las menciona; los nue-
vos códigos boliviano y peruano dedican cada uno un precepto a algo
equivalente, decididamente en torno a la noción de deber moral.
El fundamento
La creación jurídica de la obligación natural tiene un fundamento
moral; su esencia y justificación residen en una consideración ética:
un hecho o corüunto de hechos han dejado a alguien en la situación
de tener que dar algo a otro; ha quedado en la realidad obligado para
con él a cierta prestación; pero ante el ordenamiento positivo existe
190 Pero en el Digesto hay, por lo menos, un concepto de ellas, atribuido aJulia-
no: "Obligaciones que, sin estar sancionadas por una acción, pueden ser objeto de
un pago válido" (Digesto, libro XLVI, tít. l, de fideiussoribus, frag. 16, párrafo 4).
Por otra parte, en Roma la expresión "obligación natural" también solía em-
plearse, aunque muy excepcionalmente, para designar a una obligación (provista
de acción) que pertenecía al "jus naturale" o al )us gentiurn" (así, Paulus, en L.
84, t. 17, lib. SO del Digesto).
191 Desde esa época, y por largo tiempo, se formuló una clasificación de tres
miembros: obligaciones naturales (que carecen de completa consagración en el
derecho escrito, pero están conforme al derecho natural), obligaciones civiles (que
aparentemente están conforme al derecho escrito, pero que repugnan al dere-
cho natural) y mixtas (que están conforme a ambos). En el derecho moderno ha
desaparecido la categoría de meramente civiles; las mixtas son llamadas civiles y
ha quedado configurada la actual clasificación de civiles y naturales.
192 El desenvolvimiento histórico puede verse, por ej., en Tapia, Hugo: De las
obligaciones naturales. Concepción, 1941, pp. 21 Ysgts.
193 Allí se expresa que "es de tal natura, que el ome que la face es tenudo de
la cumplir naturalmente, como quier que non lo pueden apremiar enjuicio que
la cumpla" (Partida V, tít. 12, ley sal.
150
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
algún defecto que impide al legislador tener por existente una obli-
gación civil con toda la protección que eso implica. Entonces, surge
la noción de obligación natural; como se concluye que corresponde
al deudor cumplir, pero no es posible compelerlo como procedería
normalmente, se adopta una actitud intermedia. No se le puede per-
seguir; pero sí voluntariamente paga, no puede pedir restitución; el
acreedor queda autorizado para retener lo recibido.
Las dos concepciones

Examinadas las exposiciones sobre el tema en distintas épocas, pue-
de percibirse la existencia de dos grandes concepciones acerca de
la naturaleza de la obligación natural.
No parece exacto describirlas -según suele hacerse- como las
alternativas de: o son un deber moral o son obligaciones civiles im-
perfectas. En definitiva, la obligación natural ha tenido siempre un
fundamento de carácter moral, como recién se dijo. Pero aun cuan-
do siempre exista ese elemento, han surgido dos concepciones, que
pueden sintetizarse en los términos que siguen.
a) La obligación natural vinculada a la civil
Al parecer, fue la que primó en Roma (pero, posteriormente, a
Aubry y Rau se les tiene como sus mejores expositores). Conforme a
esta visión, la obligación natural, que tiene su justificación en un im-
perativo de conciencia, surge vinculada a las obligaciones civiles, en
el sentido de que se reconoce una obligación natural donde hubo o
pudo haber una obligación civil. Así concebida, obtiene, ciertamente,
una restringida aplicación. No se concibe una obligación natural cada
vez que hay un imperativo de equidad o conciencia, sino sólo cuando
hubo o pudo haber una obligación civil. Por ejemplo, en la obliga-
ción civil prescrita (hubo); en la obligación carente de solemnidad
exigida (pudo haber). En definitiva, se le concibe con una misma na-
turaleza que la obligación civil, o al menos de una profünda similitud
con ella. Entre ellas no hay más que una diferencia de grado. 194
194 Objetando esta concepción, se denuncia que es otra manifestación del dog-
ma de la autonomía de la voluntad. Se tolera el nacimiento de una obligación na-
tural, porque ha habido consentimiento o voluntad de obligarse; como homenaje
a la voluntad, al poder de la voluntad, lo que implica conferirle un rol preponde-
rante en relación a los otros elementos; si falta la voluntad no hay nada; si faltan los
otros, pero hay voluntad, se admite la existencia de obligación natural. Además -se
agrega- esta tesis restringe el nacimiento de obligaciones naturales al campo de los
contratos, puesto que sólo se les concibe a partir de la existencia del consentimien-
to. Así, Mazeaud, Heno, Léon y Jean. Ob. cit. Parte 1, vol. 1, p. 530.
151
b) La obligación natural como deber moral

Es la orientación dominante en la doctrina moderna (de un ori-
gen probablemente canonista, aunque también con algunas raíces
romanas; y se reconoce en Pothier a su primer postulante definido).
En ésta, en cambio, se ve una obligación natural cada vez que hay
un deber moral entre dos personas. Pero no se trata de ese general
deber de ayuda al prójimo apremiado, sino de deberes específicos,
concretos, que surgen entre los individuos por circunstancias en las
que se encuentran implicados y que, además, son deberes que se ad-
miten como tales por la generalidad de la comunidad, o, como tam-
bién se ha dicho, que son socialmente aceptables. Por la primera de estas
dos precisiones recién anotadas, se trata de una situación distinta de
un acto de beneficio por puro ánimo de liberalidad (donación).
Así concebida, puede verse que su aplicación se extiende am-
pliamente, al punto de quedar con contornos bien difusos (aun-
que sus efectos pueden quedar más restringidos). Por otra parte,
esta concepción entrega a los jueces la facultad de ir determinan-
do, en los casos concretos, la existencia de obligaciones de esta es-
pecie, para proceder en consecuencia (principalmente para resolver
si procede o no la restitución de lo pagado, que será el punto de
conflicto por el que más frecuentemente se llegará al estrado). y,
en fin, desde otro ángulo, esta concepción constituye otra mani-
festación de la tendencia, no exenta de polémica, a moralizar las
actuaciones civiles, con la ayuda de los tribunales, a quienes se en-
trega poder discrecional.
Esta dirección ha prosperado en la jurisprudencia francesa, con
el propicio terreno ofrecido por el Código, que, como se dijo, sólo
las menciona en un precepto. Así, ya desde muchas décadas las ha
reconocido en casos como los siguientes: pago de alimentos a un
hijo no reconocido, reparación de perjuicios causados por la se-
ducción, pago de alimentos a parientes próximos y afines, repara-
ción voluntaria de peIjuicios causados, etc. La doctrina de ese país
se ha ido pronunciando también en el mismo sentido. 195 Jurispru-
195 v., por ej., Colín, Ambrosio, y Capitant, H.: "Curso elemental de derecho
civil", Trad. Reo. General de Legislación y Jurisprudencia, 4a edic. Edil. Reus, Madrid,
1975. T. III, pp. 111 Ysgts., en que se mencionan los casos jurisprudenciales rela-
tados en el texto; Ripert, Georges. Ob. cit., pp. 373 Y sgts. Ultimamente Starck,
Boris. Ob. cit., pp. 687 Ysgts.
Incluso, así concebida, a la obligación natural se le atribuye la virtud de cons-
tituir un factor activo en la evolución del derecho, en cuanto algunas de las situa-
152
dencia y doctrina españolas han asumido semejante actitud. 196 Den-

tro de esta orientación se ha propuesto que son "obligaciones mo-
rales o de conciencia, dotadas de carácter patrimonial".197
En el terreno de los textos positivos, esta concepción ha ido ga-
nando también preferencias. Pueden mencionarse, en este senti-
do, el ce alemán (art. 814); el ce suizo de las obligaciones (art.
63); el ce italiano, destacadamente (arts. 1933,2940,627,2034);198
el ce portugués (arts. 402, 403 Y 404) ;199 el nuevo ce boliviano
(art. 964 antes transcrito); el nuevo ce peruano (art. 1275, tam-
bién transcrito).
Observados los textos positivos antiguos y recientes y los comen-
tarios de la doctrina, puede concluirse la ausencia de una construc-
ción bien delineada de la obligación natural. Parece derivar, al
menos en alguna medida, de la circunstancia de que los distintos
casos que se han ido proponiendo como constitutivos de obliga-
ción natural son bien variados, al punto de no acomodarse a unas
mismas reglas ni producir los mismos efectos; y esa diversidad se
agudiza, ciertamente, en la concepción del deber moral (en fin,
recuérdese lo dicho respecto de que la obligación natural es cita-
ciones en las que los tribunales y la doctrina ven una obligación natural. mues-
tran al legislador la conveniencia de regularlas; de modo que corrigen situacio-
nes injustas y preparan el campo para reformas positivas.
V. Ghestin,]acques, et Goubeaux, Gilles: Ob. cit., T. 1, p. 609.
196 Parece ser notable la sentencia de 17 de octubre de 1932, que también se

relaciona con el tema de la conversión, que se verá más adelante. V. Rocamora, Pe-
dro: "Contribución al estudio de las obligaciones naturales", en Rev. de D. Privado.
Madrid, 1945, pp. 485 Ysgts.; Lacruz Berdejo,josé: "Las obligaciones naturales", en
Estudios de Derecho Civil. Edit. Bosch, Barcelona, 1958, p. 165; Martín-Ballestero y Cos-
tea, Luis: "La obligación natural", en Rev. Temis, 1959,6, p. 11; Rodríguez-Arias, Lino:
La obligación natural. Edit. Reus, Madrid, 1953; Bonet Ramón, Francisco: "Naturale-
zajurídica de la obligación", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967. En posición disi-
dente puede citarse a Roca Sastre, Ramón María y Puig Brutau, José: "Doctrina de
las obligaciones naturales", en Estudios de Derecho Privado. Edit. Rev. de D. Privado,
Madrid, 1944, T. 1. p. 285. Por último, merece destacarse el Derecho foral de Navarra,
que, desde muy antiguo, vincula estrechamente la obligación natural al deber mo-
ral (ley 510 de la Compilación Navarra).
197 Así, Giorgi,jorge. Ob. cit. T. l, N° 54, p. 53. Este autor describe tres (que
llama) "sistemas" (concepciones), siendo el tercero el suyo.

19H V. Messineo, Francesco. Ob. cit. T. III, pp. 485 Y sgts.; Ugazzi: "Obbligazio-
ne naturali", en Novissimo Digesto italiano, Torino, 1965, pp. 661 Ysgts.
a
199 V. Antunes Varela: Das obrigacoes emm geral. 2 edic. Coimbra, 1973. T. l,
pp. 575 Ysgts.
153
da como un ejemplo de relaciones jurídicas en que se presenta un

débito sin responsabilidad por aquella doctrina que disocia la obli-
gación en esos dos elementos, concibiéndolos autónomamente).
El derecho chileno
Ya fue anotada su consagración legal.
En cuanto a la concepción que de ellas se tiene, de entre las
descritas parece claro que el CC se adscribe a la concepción llama-
da romana o de la obligación civil imperfecta; así se desprende de
los casos que consigna en el art. 1470 (que se analizarán pronto);
se trata de situaciones en que hubo o pudo haber obligación ci-
vil. 200 Con todo, hay un fallo que se nota inspirado en la concep-
ción del deber moraPOI-202
200 Así lo entienden, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 315, p. 265; Ales-
sandri, Arturo: "Teoría de las obligaciones" (versiones de clases de Ramón Lato-
rre). Edil. Zamorano y Caperán, Santiago, 1934, p. 28; Claro Solar, Luis. Ob. cit.,
T. Y, N° 17, p. 24; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N" 47, p. 42; Stitchkin, David.
Ob. cit. T. 1, p. 46, lo da a entender.
Don Hugo Tapia tiene una visión algo distinta. Tratando los casos del arto 1470
distingue entre la época en que la obligación es civil; luego en que es casi un deber
moral u obligación natural latente; y luego en que es obligación natural propiamente
tal, lo que sólo ocurre en el instante de! pago. En suma, distingue: un período civil;
un período moral y un período (instante) natural; y desde aquí se produce el efec-
to de generar excepción para retener (Tapia, Hugo. Ob. cit., pp. 78 YSgtB.).
201 RD¡, T. 2, secc. 2", p. 143. La decisión parece impulsada por necesidades
del caso.
202 Es interesante, aunque puede no ser muy fértil en consecuencias concre-
tas, una nueva tesis planteada sobre la comprensión de los textos nacionales, que
ante la doctrina general aparece como intermedia. Primero distingue entre: de-
beres de conciencia y mero consejo o recomendación; obligaciones imperfectas;
obligaciones naturales; y obligaciones civiles. Luego, se afirma que la obligación
natural tiene acción, pero enervable (formulando alcances acerca de las relacio-
nes entre acción y derecho y puntualizando que conforme al Código lo que no
confieren es "derecho" para exigir su cumplimiento y que el art. 1471 concibe
una "acción" contra e! naturalmente obligado). Se formula un entusiasta y atrac-
tivo alegato por la penetración de la moral en las instituciones jurídicas. Y se pos-
tula que, no obstante los antecedentes, es posible concluir que en el CC chileno
quedó consagrada una concepción por la cual la obligación natural tiene una na-
turaleza de deber moral, pero con formulaciónjurídica precisa, regulándose los
casos y los efectos, amplios pero precisados (Villarroe!, Carlos y Yillarroel, Gabriel:
La obligación natural corno elernento rnoralizador de las relaciones juridims en pf Código
Civil chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1982).
Es por e! último párrafo de este extremo resumen por lo que al comienzo se
ha advertido que pudiera no ser tan fértil en consecuencias concretas y que ante
la doctrina general puede ser considerada una postura intermedia.
154
SECCION SEGUNDA: EN CLTANTO A LA EFICACIA
Las situaciones positivas
Después de formular la clasificación y definir cada miembro de

ella, el CC consagra cuatro categorías de obligaciones natura-
les.
Es habitual en los autores nacionales distinguir dos grupos:
a) obligaciones naturales que pretendieron ser civiles, pero que
resultaron defectuosas; quedaron anulables o rescindibles (son
llamadas también "abortadas") (art. 1470 N°S 1 Y 3); y b) obliga-
ciones naturales que fueron obligaciones civiles, pero termina-
ron desvirtuadas (son llamadas también "degeneradas") (art.
1470 N°s 2 y 4). Como se ha dicho, estos casos -que traducen la
idea de que hay obligación natural donde hubo o pudo haber
obligación civil- estarían afiliando al Código a la denominada
concepción romana.
A. OBLIGACIONES ANULABLES O RESCINDIBLES
1. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces

Las establece el art. 1470 N° l.
En esta situación se comprende sólo a los incapaces relativos.
Están excluidos los incapaces absolutos; ellos no tienen "suficiente
juicio o discernimiento", exigido por el texto; además, el arto 1447
dispone expresamente que sus actos no producen ni siquiera obli-
gación natural.
En segundo lugar, el texto se aplica (es decir, la obligación es
natural) cuando el vicio de nulidad del acto es la incapacidad, no
otro defecto. Así, si la obligación contraída por alguno de esos in-
capaces relativos adolece de error, fuerza, dolo, se contrae con in-
fracción a una ley prohibitiva, ete., no se está en la situación; no
habrá obligación natural (en esos casos, mientras la nulidad no se
declare, habrá obligación civil; y cuando se declare, no habrá ni
civil ni natural).
En este precepto se detectan dos problemas.
1°) Incapaces relativos a los cuales se aplica.
Por cierto, hay una clase de incapaces en la cual la aplicación
no es dudosa, al estar mencionada expresamente por vía de ejem-
plo. La duda surge, entonces, respecto del único incapaz que res-
ta: el disipador interdicto.
155
La generalidad de los autores se inclina por excluirlo;203 si está

declarado en interdicción por disipación -se argumenta- es porque
carece de suficiente juicio o discernimiento y, por tanto, no cumple
con el requisito que pide el precepto. En contra, podría objetarse
que si se excluye al disipador interdicto, entonces el que aparece
como ejemplo quedaría como único caso; es decir, el texto, que es
ejemplificativo (al expresar "como los menores adultos ... ") queda-
ría taxativo, lo que implica alterar su tenor. 204 Haciéndose cargo de
la objeción, aquellos mismos autores replican que ese carácter ejem-
plificativo tuvo explicación en su tiempo, sin tener que incluir al di-
sipador interdicto: en los primeros tiempos de vigencia del Código
había otros relativamente incapaces que podían incluirse aparte del
ejemplo que se señala, y que eran las personas jurídicas y ciertos re-
ligiosos;205 reformas legales sucesivas eliminaron la incapacidad de
esos sujetos,206 con lo que el texto quedó taxativo. 207
203 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 56, p. 47; Fueyo, Fernando:
Derecho Civil. lmpr. y Litogr. Universo, Santiago, 1958. T. IV. Vol. 1. De las obliga-
ciones, p. 69; Abe!iuk, René. Ob. cit., T. l, N" 320, p. 268.
204 Claro Solar, quien sostiene la tesis de incluirlos, estima que tiene juicio sufi-
ciente; cita textos romanos y a Pothier. Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 30, p. 44.
205 Dentro del clero regular (tomada esta expresión en sentido lato), los que
han emitido voto simple.
206 Hasta 1989 este N° decía: "como la mujer casada en los casos en que le es
necesaria la autorización de! marido, y los menores adultos". La eliminación de
la referencia a la mujer se prod~o al reconocérsele plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal, en virtud de la Ley 18.802, de 9 dejunio de 1989.
207 Pero queda un punto pendiente. Cuando es formulada la pregunta ¿por
qué e! menor adulto es calificado de incapaz relativo?, se responde que es debido
a que aún no llega a un pleno desenvolvimiento de su madurez intelectual y, por
razones de certeza y basada en la generalidad, la ley debe fijar edades precisas al
respecto en lugar de entrar a reconocer diferencias en el grado de desarrollo en-
tre las distintas personas. Y ocurre que, consignada esa calificación en el art. 1447,
por otra parte aquí, en el art. 1470, el Código señala expresamente al menor adulto
como un ejemplo de individuo con suficiente juicio (lo que no es fácil admitir en
personas de 12 ó 14 años).
Esa observación puede conducir a entender esta regla del art. 1470 de otro
modo: que no obstante estimar que, en general, los menores adultos carecen de
plena madurez (que es el fundamento de! art. 1447), hay algunos que realmente tie-
nen suficiente juicio. De este modo, siendo incapaces por la fórmula general y ta-
jante del art. 1447, esos que realmente tienen suficiente juicio son los aludidos en
el arto 1470, y generan obligación natural. Sería el juez quien, en el caso concreto,
con la prueba que se rinda, decidiría si e! sujeto determinado tiene o no suficiente
juicio. Así entendido el precepto, sería también aplicable a los disipadores interdic-
tos, los cuales -podría decirse- en general carecen de suficiente juicio, pero puede
haber algunos que en la realidad han moderado -en ocasiones intensamente, casi
156
En cuanto a los incapaces especiales, como dice el art. 1447 inc.

final, las incapacidades especiales "consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
Entonces, si se celebra un acto por quien tiene prohibición (inca-
pacidad) de celebrarlo, se viola una norma prohibitiva, con lo que
hay objeto ilícito y por tanto nulidad absoluta (conforme a los arts.
1466 y 1682). En esos casos, no hay obligación natura1. 208 Además,
estas llamadas incapacidades especiales no se imponen por defec-
tos de la persona, que es en lo que consisten, verdaderamente, las
incapacidades; y es a estas últimas a las que se refiere el art. 1470
(conviene advertir que al tiempo de mencionar ejemplos de inca-
pacidades especiales, algunos autores señalan situaciones, como al-
gunas limitaciones impuestas al mandatario (arts. 2144, 2145, 2146),
en que no hay una auténtica prohibición y que, por tanto, no se
ajustan a la definición de incapacidad especial contenida en el inc.
final del art. 1447).
2°) Epoca desde la cual existe obligación natural.
Hay dos alternativas de solución: desde que la obligación es ju-
dicialmente declarada nula o desde que nace.
Entre los autores nacionales se han sostenido ambas.
a) Se ha estimado que la obligación es natural sólo en virtud
de la sentencia judicial firme que declara la nulidad, porque es
principio, doctrinario general y legal chileno (art. 1687) el que
la nulidad sólo produce sus efectos desde que es judicialmente
declarada; hasta entonces, el acto debe tenerse por válido y la obli-
gación por civil. Por lo demás -se agrega- hay casos en que el acto,
siendo anulable por incapacidad relativa, permanecerá válido,
porque la nulidad no podrá ser alegada, como es el caso en que
hasta la avaricia- su conducta dilapidadora y todavía está formalmente vigente la

resolución judicial que los declaró interdictos, simplemente porque no se ha inten-
tado su judicial rehabilitación, y ellos sí tienen suficiente juicio.
Es claro que en contra de esta tesis, que viene a distinguir entre menores adul-
tos (o disipadores interdictos) con y sin suficiente juicio, surge el argumento de
la no distinción.
y todavía puede replicarse que cuando, sin distinguir, el texto señala a "los
menores adultos" no se está refiriendo a la primera parte de la oración (que te-
niendo suficiente juicio o discernimiento), sino a la última (son sin embargo in-
capaces de obligarse según las leyes), es decir, a la categoría dentro de la cual
puede haber algunos que tengan suficiente juicio.
208 V. también Stitchkin, David. Ob. cit. T. l, p. 58.
157
de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o con-

trato (art. 1685).209
b) En contra se ha sostenido que la obligación es natural des-
de que nace. Y es así por el tenor del art. 1470, que emplea la ex-
presión "contraídas", que indicaría "desde la celebración"; y porque
otro precepto lo da a entender del mismo modo: el arto 2375, N° l.
Este texto niega al fiador la acción de reembolso, que persigue el
reintegro de lo que él pagó por el deudor principal, "cuando la
obligación del deudor principal es puramente natural y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso de tiempo". Constituye
argumento porque esta disposición califica de natural a la obliga-
ción antes de ser declarada nula, pues advierte que podría haber
sido saneada, lo cual es posible antes de la declaración de nulidad.
En otras palabras, el precepto la trata ya de obligación natural cuan-
do aún no se ha declarado nula (y es claro que aún no se ha decla-
rado nula porque advierte que podría haberse saneado, lo cual
implica que aún no se ha declarado nula). El art. 1471 estaría tra-
duciendo la misma idea, al declarar que la sentencia absolutoria
no extingue la obligación natural; es decir, la deja subsistente, lo
cual importa afirmar que existía desde antes. Esta posición condu-
ce a configurar las siguientes situaciones: desde que la obligación
se contrae (con el vicio) es natural; si antes de declararse la nuli-
dad se sanea, por la ratificación o por el lapso de tiempo, se con-
vierte en civil; si se declara la nulidad, continúa como naturaI.210
Lajurisprudencia se ha inclinado por esta segunda solución. 211
El siguiente ejemplo muestra la aplicación de las diversas solu-
ciones. A es menor adulto. Vende a B una radio sin la autorización
de su representante. La entrega a B. Más tarde demanda la nuli-
dad relativa de la venta por incapacidad relativa y pide que B le
restituya la radio. Se declara la nulidad, pero B sostiene que no res-
tituye, porque la obligación de A era natural y la cumplió, y, cum-
209 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Derprho Civil, cit. T. 1, N° 44, p. 70; Alessan-
dri, Arturo. Ob. cit., p. 35; Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 118; Stitchkin, David. Ob. cito
T. 1, p. 59. Este último autor menciona el segundo de los argumentos.
210 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 32, p. 48; Meza Barros, Ra-
món. Ob. cit. N° 58, p. 48; Abeliuk, René. Ob. cito T. 1, N° 321, p. 268, quien cita
en el mismo sentido a Somarriva, el cual lo habría sostenido en sus clases; Stitch-
kin intenta desvirtuar el argumento de la fianza (Stitchkin, David. Ob. cit., p. 61).
211 Así, por ej., G. T. de 1872, N° 423, p. 200; de 1879, N° 1768, p. 1239; de
1874, N" 2272, p. 1096; de 1865, N" 939, p. 383; de 1871, N° 423, p. 194.
158
plida, puede retenerse (aduce la segunda tesis, por la cual hay obli-
gación natural ya desde antes de la declaración de nulidad). A (sos-
teniendo la primera tesis) contesta que sólo hay obligación natural
desde ahora, desde que se declaró la nulidad, de modo que cuan-
do la entregó no la había y, simplemente, deben aplicarse las re-
glas de la nulidad y, concretamente, la de restituirse las partes al
estado anterior (art. 1687).
2. Obligaciones sin solemnidades legales
Las establece el arto 1470 N° 3.
Aquí es todavía más evidente que en la situación anterior -si
es posible- el alcance del precepto, en orden a que está referido a
actos defectuosos por falta de solemnidades y no por omisión de
otros requisitos.
También aquí la doctrina ha revelado dos problemas, similares
a los anteriores.
1°) Clase de actos a los que se refiere.
Como es sabido, en la sistemática tradicional el término "acto"
es un género que incluye dos especies: unilaterales y bilaterales. Hay
ocasiones en que el Código lo emplea en tal genérica acepción. Por
ej., en los arts. 10, 11, 49, 138, 140, 142, 1445, 1447, 2467, 2468.
Pero también hay otras en que lo utiliza en sentido restringido, para
referirse solamente a los unilaterales, como cuando emplea la ex-
presión "actos y contratos". Por ej., en los arts. 161, 1453, 1469,
1681,1701,1706,1709.
Ha surgido, entonces, la duda: ¿el precepto alcanza sólo a los
unilaterales o incluye también a los bilaterales (convenciones)?
Se han propuesto ambas alternativas.
Se ha sostenido que se refiere a ambas clases, justamente por-
que el término es genérico y el texto no distingue. 212
En contra, se ha estimado que sólo se aplica a los unilaterales:
a) Por el ejemplo que ilustra el precepto, relativo al testamen-
to, que es un señalado acto unilateral, recordando el Mensaje, se-
gún el cual los ejemplos "ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones ... ".
b) Porque -se agrega- cuando el Código quiere incluir a los
bilaterales, habitualmente se vale de la expresión "acto o contra-
m Así, Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. Y, N° 34, p. 50; Meza Barros, Ramón.
Ob. cit., N° 61, p. 50.
159
SEGUNDA PARTE, CLASIFrCACIONES
to" en lugar del término "acto" (así, por ej., en los arts. 1467, 1469,
1681,1682,1683,1685,1686,1687,1694,1709).
c) Por el elemento histórico; esta situación, como generadora
de obligación natural, es mencionada por los textos romanos y re-
cogida por Las Partidas, Pothier, el Proyecto de CC español, en to-
dos los cuales está limitada a los actos unilaterales. 213
d) Si se aplicara también a los actos bilaterales, cobraría vigen-
cia, destacadamente, en los contratos y, dentro de éstos, en la cate-
goría de los contratos bilaterales podría producirse un resultado
inicuo: cuando una de las partes ha cumplido y la otra no, la pri-
mera puede resultar gravemente perjudicada. Por ej., A vende a B
un inmueble, por instrumento privado. A no lo entrega (ni B pue-
de inscribirlo a su nombre), pero recibe el precio. En adelante, B
no podrá exigir la entrega de la cosa (porque sería obligación na-
tural) ni podría pedir la restitución del precio pagado (porque ha-
bría pagado una obligación natural). Así, A sería un vendedor que
se ha quedado con el precio iY con la cosa!214
En los contratos unilaterales (como la donación) no es aplica-
ble ese inconveniente.
Lajurisprudencia no ha sido uniforme. 215
2°) Epoca desde la cual existe obligación natural.
Este problema es equivalente al planteado respecto del primer
caso. Consiste en determinar si la obligación es natural desde que
se celebró el acto o desde que se declara la nulidad (que aquí es ab-
soluta). Y las posiciones y argumentos, básicamente, son los mismos.
Sólo hay dos adaptaciones en los argumentos que fundan la tesis de
que es natural desde la celebración del acto: que aquí el Código em-
plea la expresión "las que proceden" en lugar de "las contraídas",
pero que tiene muy semejante significado; y que el argumento de la
fianza (art. 2375 N° 1) debe aplicarse sólo respecto del saneamiento
213 Las precisiones de estas fuentes pueden verse en Tapia, Hugo. Ob. cit.,
p.124.
214 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 37; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. l, N° 46, p. 70; Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 323, p. 270, quien
cita a Somarriva en sus clases; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 93, p. 62.
En todo caso, no debe olvidarse la instrucción del arto 23 del CC.
215 Se ha aplicado a actos bilaterales: G. T. de 1868, N° 1879, p. 815; de 1879,
N" 1416, p. 978; de 1887, N° 1953, p. 1182; de 1889, N° 2084, p. 1383; de 1897,
T. n, N° 2706, p. 369. En contra, se ha excluido a los actos bilaterales: G. T. de 1876,
N° 2285, p. 1169; de 1877, N° 16, p. 5, con voto disidente del Ministro Vargas Fon-
tecilla; de 1896, T. l, N" 1853, p. 1261.
160
SECr:¡ON SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
por el transcurso del tiempo, no respecto de la ratificación (porque

aquí la nulidad es absoluta y ésta no se sanea por ratificación).
La jurisprudencia no ha sido uniforme, aunque parece incli-
nada a la solución de que es natural desde la celebración del acto. 216
B. OBLIGACIONES CMLES DESVIRTUADAS
l. Obligaciones civiles extinguidas por la prescripción

Las establece el art. 1470 N° 2.
Con este texto, por el cual la obligación civil prescrita subsiste
como natural, resulta que la prescripción extintiva no es propia-
mente un modo de extinguir las obligaciones (como lo da a en-
tender el arto 1567 y hasta este mismo precepto, N° 2 del 1470),
sino sólo las acciones; la obligación se mantiene; como naturaFI7
(entonces, son acertados los términos empleados por el art. 2492
en la definición de prescripción extintiva, y en la denominación
del párrafo 3° del Tít. XLII del Libro N).
En este número se ha encontrado y debatido un problema; desde
cuándo la obligación es natural: ¿desde que se han cumplido los re-
quisitos para oponer la prescripción (particularmente cumplido el pla-
zo) o desde que la prescripción ha sido judicialmente declarada?
Se ha sostenido la primera alternativa, de que no es necesaria
la declaración judicial:
a) La prescripción extintiva "exige solamente cierto lapso de
tiempo", según el tenor del art. 2514.
b) No es objeción el que el pago de la obligación natural (cum-
plido el plazo pero antes de declararse judicialmente la prescrip-
ción) se confunda con la renuncia de la prescripción, porque
siempre al pagar una obligación natural se renuncia a algo; por
ejemplo, en las anulables se renuncia a oponer la nulidad; aquí no
es raro que se renuncie a oponer la prescripción.
c) En fin, se cita a Pothier como inclinado en el mismo sentido. 218
215 Así, G. T. de 1882, N° 988, p. 579, con voto disidente de los Ministros Las-
tarria y Avalos. Adhiere al voto disidente, Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 130; 10 recha-
za, compartiendo la decisión de la mayoría, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 35,
p. 51; de 1887, N° 1953, p. 1182; de 1880, N° 16, p. 11; de 1889, N° 2084, p. 1383.
En contra, G. T. de 1896, N" 1853, p. 1261.
217 Así, el arto 1470 debió decir: las obligaciones cuya acción se extinguió por
la prescripción.
218 Así, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 40, p. 54; Meza Barros, Ramón. Ob.
cit. N° 64, p. 52, con cita de Pothier.
161
En contra, se ha sostenido la segunda, de que la obligación que-

da como natural sólo una vez que la prescripción se ha declarado
por el juez:
a) Para aprovecharse de la prescripción el art. 2493 exige su
alegación. Más aún, se agrega, en el juicio ejecutivo debe oponer-
se dentro de un lapso fatal, de modo que si no se opone ahí, el
juez debe continuar la ejecución. 219
b) En cuanto a los términos del art. 2514, se replica que hay que
entenderlo armonizado con el 2493, citado, que exige su alegación.
c) Por último, si el deudor paga antes de que se declare la pres-
cripción, más que confundirse el pago de una obligación natural
con la renuncia de la prescripción, lo que ocurre es, exacta y sim-
plemente, una renuncia a la prescripción, conforme al art. 2494. Y
aquí se añade una observación que nos parece decisiva y termina
inclinándonos por esta solución: si el deudor en esta época paga
parcialmente, no hay duda que se ha renunciado a la prescripción
(de toda la obligación), por lo que es igualmente claro que el acree-
dor mantiene su acción para cobrar el saldo; esto demuestra que
la obligación permanece como civil. ~20
En cuanto a la jurisprudencia, hay un fallo que entiende que
es natural desde que se cumplió el plazo. 221
2. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba
Las establece el art. 1470 N° 4.
A demanda a B para que el juez ordene le pague cierta suma. A
no logra probar la obligación. Su demanda es rechazada debido a esa
circunstancia. Más tarde B le paga, voluntaIiamente. Ha pagado lo
debido. Pagó una obligación natural. No podrá pedir restitución.
Para estar en presencia de este caso se requiere, pues, que haya
existido un juicio; haya versado sobre la existencia de una obliga-
ción civil (o "reconocimiento" de una obligación, en los términos
del texto); el fallo no la reconozca; y la negativa a reconocerla se
deba a la falta de su prueba.
~19 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., T l, p. 67.

~20 Por esta alternativa, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 37; Barros Errázuriz,
Alfredo: Cuno de Dererho Civil. Edil. Nascimento, Santiago, 1932, p. 44; Fueyo, Fer-
nando. Derecho Civil, cit., T. r, N° 48, p. 72; Abeliuk, René. Ob. cit. T. J, N° 326,
p. 271, quien no se pronuncia claramente y cita también en esta posición a So-
marriva en sus clases; Stitchkin, David. Oh. cit. T. r, N° lOO, p. 67.
221 RDj, T. 32, p. 551.
]62
Para la aplicación del precepto es indiferente que haya habido

una ausencia completa de prueba, o que se haya rendido alguna, pero
que haya resultado insuficiente. Siempre hubo "falta de prueba".
En este número conviene recordar la regla fundamental del
art. 1698.
Teniendo presente las reglas de los arts. 1708 y sgts. una situación
que puede ocurrir con frecuencia es la de litigios en que la pretendi-
da obligación no constaba por escrito; sin la prueba instrumental será
inadmisible también la testimonial y, con esto, aumenta la posibilidad
de que la demanda sea rechazada por falta de prueba.
Se ha postulado que si la obligación pretendida requería por
ley de la solemnidad instrumento público (como las emanadas de
la compraventa de inmueble, que por ley requiere de escritura pú-
blica), y en el litigio en que se intenta reconocer esa obligación no
se acompaña el respectivo instrumento, al rechazarse la demanda
no cobra aplicación este número del art. 1470, porque ahí la de-
manda no será rechazada por falta de prueba, sino porque el acto
del que deriva la obligación es nulo absolutamente, conforme al
art. 1682; ello sin perjuicio de que pudiere existir obligación natu-
ral por otros números del mismo art. 1470, si se reúnen los requi-
sitos respectivos.222-223
~22 A~í Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 102, p. 69.

Pero tal vez sea conveniente examinar el respectivo caso en que e! punto se
plantee. Influirán en la solución los planteamientos de las partes y los términos
de! fallo. Es distinto que el demandante sostenga que la venta se efectuó por es-
critura pública, pero no puede acompañarla (porque se siniestró e! archivo y ca-
rece de copia auténtica, o por otra causa) a que afirme que la venta se efectuó
simplemente por instrumento privado y lo acompañe. En el primer caso la de-
manda bien podría rechazarse por falta de prueba, pues cuando se exige instru-
mento público como solemnidad del acto el art. 1701 recoge el adagio de que "el
acto solemne se prueba sólo por la respectiva solemnidad", o "el acto solemne se
prueba por sí mismo", y podría aplicarse el N° 4, quedando la obligación como
natural. En el segundo, e! acto es absolutamente nulo (y, aun más, inexistente) y
bien puede concluirse lo sostenido por el autor citado. Otro tanto podría decirse
respecto de una promesa de compraventa; y quizás aquí es más clara la distinción.
Aquí no es aplicable -al menos directamente- e! arto 1701. Por otra parte, el art.
1554 exige instrumento (al menos privado) como solemnidad. Si en el litigio se
sostiene que la promesa se pactó por escrito, pero no se acompaña al proceso, el
fallo podría rechazar la demanda por falta de prueba y cobraría aplicación e! N° 4.
En cambio si se sostiene que la promesa se pactó verbalmente, e! fallo podría re-
chazarla, porque e! acto sería inexistente o nulo absolutamente, y, siguiendo al
autor citado, sería inaplicable este número.
223 Un caso en que se aplicó este N° 4 puede verse en G.I: de 1938, 2° sem.,
N° 26, p. 404.
163
EL PROBLEMA DE LA TAXATIVIDAD DEL ART. 1470

En la doctrina nacional se ha discutido si el indicado precepto es
o no taxativo; es decir, si existen o no otros casos de obligaciones
naturales aparte de los contenidos allí.
Se ha sostenido que es taxativo: porque ése sería el sentido de
la expresión "Tales son ... " que emplea el art. 1470, y porque otro
texto, el art. 2296, está redactado sobre la misma base.
Como los autores han ido señalando otros casos de obligacio-
nes naturales, diseminados en el Código, que en alguna medida
son discutibles, sostener esta primera posición implica negar a esos
casos el carácter de obligaciones naturales; ninguno de ellos gene-
raría obligación natural.
En contra, se ha sostenido que no es taxativo: porque el CC de-
finió la obligación natural, de modo que si surgen otras que reúnan
sus caracteres esenciales, hay que concluir en que generan obliga-
ción natural, con lo que el art. 1470 ya no sería taxativo; y, efecti-
vamente -se agrega- hay otros.
Con lo dicho, se terminará sosteniendo una u otra conclusión
según se estime que no hay otro caso aparte de los del arto 1470
(rechazando todos los que se proponen) o se estime que hay, a lo
menos, uno. 224
Los autores han ido proponiendo algunos que -como se advir-
tió- se han ido discutiendo si constituyen o no casos de obligación
natural. Los más citados son los siguientes.
a) La multa en los esponsales
Los esponsales (o desposorio) están regulados en los arts. 98 a 101.
Si se pacta una multa para el caso de incumplimiento de la pro-
mesa de matrimonio, se dispone que no puede exigirse, pero si se
hubiere pagado, no podrá pedirse su devolución (art. 99). Por esta
regla hay quienes ven aquí un caso de obligación natural. 225 Otros
autores, al parecer en mayoría, lo desestiman, porque el arto 98 pre-
viene que el desposorio "no produce obligación alguna ante la ley
civil", lo cual elimina la posibilidad de generar incluso obligación
natural, y, por lo mismo, no se producirían otros efectos de las obli-
224 Según AbeIiuk, don Manuel Somarriva observaba en sus clases que, según
él, el precepto quiso ser taxativo, "pero se le escapó al menos un caso" (que pare-
ce referirlo aljuego lícito de destreza intelectual, que se verá pronto en el texto;
v. Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 328, nota 310, p. 272).
225 A~í, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit. T. 1. p. 74; Meza Barros, Ramón.
Ob. cit., N° 81, p. 61, al parecer se inclina en el mismo sentido.
164
SECCIOt-; SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA
gaciones naturales (como, por ej., que pueden novarse, caucionar-

se, ete.). Se agrega que, por los términos del arto 98, el caso no se
acomoda a la concepción seguida por el ce de que existe obliga-
ción natural sólo en las situaciones de civiles imperfectas. 226
Puede apreciarse que, en la concepción más reciente (la deno-
minada del deber moral), éste aparece como un caso típico de obli-
gación natural.
b) Pago derivado de un acto celebrado con objeto o causa ilícita a sabien-
das
Si un acto es declarado nulo, las partes vuelven al estado anterior
a su celebración (art. 1687), pudiendo cada una pedir se le resti-
tuya 10 que dio o pagó en virtud de dicho acto. Pero, excepcional-
mente, "no podrá repetirse 10 que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas" (art. 1468) .227
Está presente aquí también el efecto principal de las obligacio-
nes naturales. Pero en la opinión de la generalidad de los autores,
que compartimos, no hay tal. Lo que esta regla pretende es san-
cionar con energía la ilicitud que significa celebrar el acto sabien-
do de la gravedad del vicio.22s-229 De este modo, el fundamento está
muy lejos del que justifica las obligaciones naturales (que, como
se ha dicho, radica en confirmar un pago que en equidad corres-
pondía, sólo que el acto al que obedece tiene imperfecciones como
para admitir que hay obligación civil). 230
226 Así Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 46; Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 27,
p. 42; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 329, p. 273, quien cita a Somarriva en sus
clases; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 104, p. 70.
227 A sabiendas de la ilicitud.
228 Aplicando el adagio "Nema audítur... " ("Nadie puede ser oído cuando ale-
ga su propia torpeza, negligencia o mala fe").
229 El rigor de la sanción es fácil de percibir. Piénsese en un ejemplo como
éste: A vende una cosa a B. A sabe que esa venta tiene objeto ilícito. Cada uno
cumple su prestación. Más tarde se declara la nulidad por objeto ilícito. Por el
efecto restitutorio, A debe devolver el precio, pero no puede pedir la restitución
de la cosa. Así, A se queda sin la cosa y sin el precio. Por su ilicitud. Por otra par-
te, resulta ser una sanción pecuniaria (semejante a una multa), pero a beneficio
privado (no fiscal), ya que es B quien se beneficia, al quedarse él con la cosa y
con el precio; o, lo que es lo mismo, adquirió la cosa sin desembolsar su valor
(no habiendo ánimo de donarle).
230 En este sentido, por ej., Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 47; Fueyo, Fernan-
do. Derecho Civil, cit., T. 1, p. 76; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 83, p. 62; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 105, p. 72; Somarriva, Manuel, en sus clases, según
Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 330, p. 274. No nos ha sido posible encontrar un
autor que vea aquí una obligación natural.
165
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES
c) Pago sobre el límite en el beneficio de inventario

Este beneficio está regulado en los arts. 1247 y siguientes.
Puede ocurrir que el deudor que goza del beneficio pague una
deuda más allá del límite que determina el inventario (es decir, cuan-
do ya ha pagado otras deudas que suman el total del valor de los
bienes inventariados).231 Debe agregarse que aquí no hay norma que
disponga expresamente que en tal caso puede o no puede repetir.
Pudiere estimarse que, como no se podía exigir ese pago, esta-
ría pagando una obligación natural y, por tanto, carecería de de-
recho a repetir.
No parece ser ésa la conclusión correcta. Parece claro, como
lo entiende la generalidad de la doctrina, que lo que ahí acontece
es que el deudor, que normalmente estaba obligado (en obligación
civil) a pagar esa deuda, simplemente ha renunciado al beneficio
de inventario (conforme al arto 12) y, por tanto, paga una obliga-
ción civil (concluyéndose, en cuanto a la repetición, que, cierta-
mente, no puede repetir) .232
d) Pago sobre el límite en el beneficio de competencia
La situación es semejante a la precedente.
Este beneficio está regulado en los arts. 1625 y sgts.
Puede ocurrir que el deudor que goza de este beneficio pague
una obligación más allá del límite que el beneficio indica (más allá
de lo que buenamente puede).
No hay norma que disponga expresamente que en tal caso pue-
de o no repetir.
Pudiere estimarse que, como no se le podía exigir ese pago, es-
taría pagando una obligación natural y, por tanto, carecería de de-
recho a repetir.
2:;] Al analizarse este beneficio se plantea el problema de si el beneficio de

inventario trae o no consigo el beneficio de separación de patrimonios. Cuando
en el texto se ha dicho "que suman el total del valor de los bienes inventariados",
sólo se ha querido resumir para llegar al punto que aquí interesa; y no es que se
esté prefiriendo una de las soluciones que al respecto se proponen. No es éste el
momento. Exactamente debe decirse "que suman el total del valor de los bienes
il1\'entariados o que han consumiclo los bienes inventariados, según la tesis que
se adopte en cuanto a sus efectos".
2'\2 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit., T. 1, N° 51, p. 76; Ales-
sandri, Arturo. Ob. cit., p. 47; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 331, p. 274, quien
cita a Somarriva en sus clases; Stitchkin, David. Ob. cit., T. 1, N° 108, p. 74; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., N° 84, p. 62.
166
No parece ser ésa la conclusión correcta. Una conclusión como

ésa (de que pagaría obligación natural) parece derivar del error de
estimar que en el beneficio de competencia hay una remisión par-
cial del pasivo del deudor o, genéricamente, una extinción parcial
de sus deudas. No es así. El acreedor mantiene su acreencia, como
obligación civil, sólo que por ahora no puede accionar, sino cuando
el deudor mejore de fortuna (o, como también se ha dicho, cuando
se cumpla la condición suspensiva de la mejora de fortuna del deu-
dor, a que quedó sometida la acción del acreedor). De este modo,
si el deudor paga: o renunció al beneficio (al pagar con gran sacrifi-
cio, más allá de lo que buenamente podía) (conforme al arto 12), o
es que mejoró de fortuna (al ver ahí una condición suspensiva, se
diría que se cumplió la condición de que mejorara de fortuna). Lo
cierto es que pagó una obligación civil (concluyéndose, en cuanto a
la suerte del pago, que no puede repetir).233
e) Pago sobre el límite fijado en un convenio
En un sentido muy amplio, el término "convenio" se emplea
como equivalente a acuerdo (o convención). En un sentido más res-
tringido, designa generalmente un acuerdo entre un deudor y sus
acreedores, relativo a modalidades adoptadas para posibilitar el pago
de las deudas. Los hay de variadas clases. Judiciales y extrajudiciales;
en el estado de quiebra o sin ella, etc. El contenido varía en cada
caso. Para estos efectos conviene mencionar dos medidas adoptadas
con frecuencia en un convenio: concesión de plazos al deudor para
el pago y remisión parcial de las deudas.
Relacionando esas medidas con la posibilidad de obligaciones
naturales, puede observarse lo siguiente. Si se concedió plazo y el
deudor paga antes, ciertamente no hay obligación natural, sino sim-
plemente una renuncia al plazo, pagándose una obligación civil
(con los arts. 12, 1495 Y 1497), sin perjuicio de que pueda existir
violación del convenio (con perjuicio a otros acreedores), con las
consecuencias que ello traiga, conforme al tenor del mismo y a las
normas legales aplicables (ley de quiebras, etc.). Si se remitió una
deuda, total o parcialmente, y el deudor paga, o paga parte de lo
remitido, según el caso, tampoco habría obligación natural, pues-
to que el convenio, como acuerdo entre partes, produce sus efec-
tos como fue acordado; y si hubo remisión, la obligación quedó
~:l3 En este sentido, los mismos autores y obras de la cita precedente, en pági-
nas cercanas.
167
extinguida, en todo o parte, según el caso (conforme a los arts. 1545

y 1652 a 1654). Entonces, si el deudor pagó, ha pagado lo que no
debe y puede pedir restitución (conforme a los arts. 2295 y 2297).
Esto sin perjuicio, nuevamente, de que al pagar haya peIjudicado
a otros acreedores, violando el convenio, con las consecuencias per-
tinentes (incluso, podría llegar a concluirse que no puede repetir
por aplicación del arto 1468, ya que podría haber pagado a sabien-
das de la ilicitud que significa violar el convenio; pero entonces ya
se trataría de otra situación, ya comentada).
f) Pago de intereses no estipulados
El art. 2208, en el contrato de mutuo, dispone que "si se han
pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni
imputarse al capital". Y el art. 15 de la Ley 18.010,234 para las ope-
raciones de crédito de dinero, dispone la misma regla.
Puede observarse que aquí se establece el efecto fundamental
de la obligación natural; efectuado el pago, no puede repetirse.
No hay acuerdo entre los autores nacionales sobre la calificación.
Se ha sostenido que éste sería un caso de obligación natural
fuera del arto 1470. 235
En sentido diverso se ha planteado que, aunque está el efecto
principal e incluso el fundamento (ya que sería moralmente justi-
ficado pagar intereses por recibir dinero prestado), es discutible,
porque no hubo obligación civil previa, ni sería posible la produc-
ción de otros efectos, como que pudiere novarse y caucionarse, pues
esto supone pacto previo y la ley se sitúa en el caso de que no lo
ha habido. 236
y también se ha sostenido, directamente, la negativa. Se estima
que el fundamento no es el de la obligación natural. Si se permite
retener, no es porque correspondía retribuir al mutuante, sino por-
que la ley supone que el acuerdo en que se silenció el punto de
los intereses fue después alterado por otra convención en que se
acordó que se pagarían intereses. Yen cuanto a la ley de operacio-
nes de crédito de dinero, en el sistema de esa ley -se agrega- los
intereses constituyen un elemento de la naturaleza del acto; se de-
234 0.0. de 27 de junio de 1981, con modificaciones.

235 Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit., T. 1, N° 49, p. 75; Tapia, Hugo. Ob.
cit., p. 160. Este último autor cita a varios memoristas que comparten esta con-
clusión y estiman que aquí "pudo haber obligación civil".
236 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N" 332, p. 275.
168
ben aunque no se pacten (por lo que el precepto transcrito sería

obvio; es evidente que, pagados, no podrán repetirse) de modo que
el que paga intereses no estipulados paga obligación civil.237-238
Un fallo resolvió que el pago de intereses no estipulados para
el saldo de precio de una compraventa constituye obligación natu-
ral, si de los autos resulta equitativo. 239
g) Pago de deudas de juego y apuesta
El Título XXXIII del Libro IV regula los contratos aleatorios
(arts. 2258 y sgts.). Entre ellos trata deljuego y de la apuesta (arts.
2259 a 2263).
Conforme a estos preceptos, en el juego pueden distinguirse
tres categorías: de azar, de destreza corporal y de inteligencia.
-En cuanto a la primera, la deuda contraída adolece de objeto
ilícito y, por tanto, el acto es nulo absolutamente (arts. 2259, 1466
Y 1682); además, puede tener aplicación la regla del art. 1468 (ya
aludida).
-Respecto de la segunda, las obligaciones que surjan son civi-
les (art. 2263).
-A la categoría de juegos de inteligencia se aplica el art. 2260. 240
Conforme a esta regla, puede verse que se consagra el princi-
pal efecto de la obligación natural.
Domina en la doctrina nacional la conclusión de que éste es
un caso de obligación natural. El fundamento de la regla -se esti-
237 Así, Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 82, p. 61. Para las operaciones de
crédito de dinero este autor tiene a la vista el DL 455, que después fue reempla-
zado por la citada Ley 18.010. Pero su opinión puede ser mantenida. El DL 455
consignaba la misma regla de la nueva ley, que es la del arto 2208, como se dijo,
de que el interés pagado sin pacto no puede repetirse. Y la nueva ley mantuvo la
regla del DL 455, de que los intereses se deben aunque no se pacten expresa-
mente (v. arts. 12 y 15 de la ley).
238 Conviene recordar que en toda deuda de dinero puede estar presente un
problema de intereses. Yuna deuda de dinero puede provenir no sólo de un mu-
tuo. También de otra fuente. Por ej., el saldo de precio de una compraventa, una
renta de arrendamiento. Se volverá sobre este punto al tratar las obligaciones de
dinero y la indemnización de peIjuicios.
239 RDj, T. 12, p. 376. Sin peIjuicio de la equidad, la Corte pudo encontrar apoyo
positivo para el fallo en el citado art. 2208, el cual, aunque referido al mutuo, pue-
de aplicarse por analogía a otras deudas de dinero; que fue lo que se argumentó
en muchas ocasiones para solucionar otros problemas de deudas de dinero (en esos
tiempos no existía la legislación sobre operaciones de crédito de dinero).
240 Puede observarse que el art. 2260 aparece como regla aplicable a la genera-
lidad de los juegos. Pero es claro que queda limitada a los de inteligencia, al tener
reglas especiales diversas las otras dos clases, según se dijo (arts. 2259, 2263 y 13).
169
ma- sería equivalente al de ella; porque el legislador, por su des-

confianza respecto de los contratos aleatorios, privó de parte de su
eficacia a un acto que normalmente debería producir obligación
civil. Y no habría inconveniente en admitir que producen los de-
más efectos (que puedan ser caucionadas y novadas) .241
Admitido este caso -aparte de otros que algunos autores tam-
bién proponen, según se ha anotado- en cuanto a la enumeración
del arto 1470 debe concluirse que no es taxativa. 242
- Ejectas
Tal como ya ha podido apreciarse, el efecto fundamental es que
permite retener. Además, conforme a las reglas del Código, pro-
duce otros: puede ser novada, puede ser caucionada.
1. Permite retener lo pagado en virtud de ella
Como se dijo, es su efecto fundamental. Está consignado en la
definición (art. 1470). En lenguaje procesal se expresa diciendo que
confiere excepción para retener lo pagado (ante la pretensión de
lograr restitución).
Desde el punto de vista del pago, lo anterior significa que el
que paga no paga lo indebido; paga lo debido. La obligación na-
241 En este sentido Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 46; Fueyo, Fernando. Dere-
cho civil, cit., T. 1, N° 49, p. 73; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° llO, p. 77; Abe-
liuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 333, p. 275, quien cita a Somarriva en sus clases. Este
autor es quien anota e! fundamento relatado en el texto, y que no es claro ni con-
vincente; quizás puede exponerse, no como desconfianza en los contratos aleato-
rios, sino como interés en inhibir o desestimular la actividad de! juego.
En contra, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 25 Ysgts., p. 39 Ysgts.
El señor Tapia cita y refuta la opinión del sellar Zegers Terrazas, quien sos-
tiene que éste no es un caso de obligación natural. Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 146.
No puede dejar de advertirse que el caso del juego de inteligencia no se aco-
moda de! todo a esa síntesis de la concepción romana, de que hay obligación na-
tural donde hubo o pudo haber obligación civil. Ciertamente, no hubo; y tampoco
pudo haber, porque "pudo haber" cuando se apuntaba a una obligación consa-
grada por la ley en abstracto, pero que en concreto se frustró por defectos del
acto celebrado por las partes (como es el caso de falta de solemnidades); éste no
es e! caso, porque prescindiendo de la perfección de lo obrado por las partes, es
la ley la que advierte que en juego de inteligencia no hay acción. De modo que
no hubo ni tampoco pudo haber obligación civil.
No es extraño que el caso se haya discutido latamente en doctrina extranje-
ra, como puede leerse en Claro Solar, Luis, recién citado.
242 Es claro que si alguien sostuviere que entre nosotros está acogida la con-
cepción del deber moral, habría de concluir que, junto a los casos legalmente es-
tablecidos, estarían los que en la práctica se presenten como dignos de ser
estimados también como constitutivos de obligaciones naturales.
170
tural es suficiente justificación de pago. El que cumple una obliga-

ción natural no dona; paga243 (concuerdan, pues, con el art. 1470,
los arts. 2296 y 2297).
Con lo dispuesto en el ine. final del art. 1470, para que el pago
pueda ser retenido, se requiere:
a) Que el pago sea voluntario. Esta exigencia del texto legal ha
motivado una duda interpretativa.
Conforme a su sentido natural, que el pago sea voluntario sig-
nifica que sea libre o espontáneo; exento de presión; no será, pues,
voluntario, si se efectúa en virtud de fuerza (que vicia el consenti-
miento), de una ejecución con embargo de bienes, etc. 244 Por lo
mismo, no es aceptable que el acreedor de una obligación natural
pueda disfrutar del denominado "derecho de retención", que im-
portaría una compulsión al pago. 245
Pero se ha sostenido por algunos autores que, además de ese sig-
nificado, la voluntariedad significa también que se haya pagado a sa-
biendas de que se pagaba una obligación natural; con la convicción,
la conciencia, el conocimiento, de que no se podía compeler a pa-
gar porque el acreedor carecía de acción. De modo que si el deu-
dor paga sin presión, pero creyendo que pagaba una obligación civil,
creyendo que podía ser demandado por la deuda, ese pago no sería
voluntario y podría repetirse. Fundan esa exigencia en una supues-
ta semejanza de esta regla con la del arto 1695, que define la confir-
mación tácita del acto nulo; ella es la ejecución voluntaria de la
obligación contratada, y allí se entiende voluntaria a la realización
de la prestación con la conciencia de que la obligación es anulable
y, no obstante eso, se cumple. Además -se agrega-, el arto 2296 con-
duce al mismo significado, cuando permite retener lo pagado "para"
cumplir una obligación natural, o sea, con ese objetivo. 246
No compartimos esa exigencia. En primer término, el texto
(ine. final del arto 1470) no da mayor base para extender tanto el
sentido de la "voluntariedad", que ya llega a importar todo un re-
243 Así, G. T. de 1938, 2° sem., N° 86, p. 404.

244 v., por ej., RDJ, T. 21, p. 257; T. 12, p. 376; T. 32, p. 551; G.I: de 1874,
N° 2272, p. 1096.
245 Así parece estimarlo también la generalidad de la doctrina. Por ej., Bor-
da, Guillermo: Ob. cit. Vol. 1, p. 359; Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 1102, p. 565
(al tratar el derecho de retención); Giorgi,]orge. T. 1, N° 56, p. 55.
246 En este sentido Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 45, p. 60, quien cita a
Pothier y Giorgi; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 335, p. 277. También G. T. de 1938,
2° sem., N° 86, p. 404.
171
quisito nuevo. Por el contrario, el arto 2297 traduce más bien la idea
opuesta; este precepto permite repetir cuando se pagó con error
de derecho si no había ni siquiera obligación natural; es decir, con-
cibe casos en que ha habido error de derecho y obligación natu-
ral, en cuyo caso no es posible repetir. Justamente, ocurrirá con
frecuencia que se paga creyendo que se estaba obligado, creencia
debido a un error jurídico. Por ej., A paga a B una deuda ya pres-
crita, incluso declarada judicialmente; la paga creyendo que la pres-
cripción no elimina la acción; ha cometido error de derecho, por
lo mismo habría pagado sin la conciencia de que pagaba una obli-
gación natural; pues bien, aun así, el art. 2297 impide que repita,
porque había obligación natural y ese precepto prescinde -para im-
pedir la repetición- de la falta de conciencia del deudor. Por últi-
mo, el fundamento de la obligación natural tampoco se compadece
con esa exigencia; lo que se pretende con ella es que si en equi-
dad corresponde pagar, se pueda retener prescindiendo del áni-
mo del que paga. El orden jurídico quedará complacido y le basta
con observar que una cuenta -que él estimaba preferible no com-
peler a pagar- en la realidad quedó saldada. 247
b) El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.
El pago es un acto jurídico; además, generalmente es un acto
de disposición de bienes. Por estas consideraciones, hay acuerdo
en la doctrina nacional en orden a que los términos del inc. final
del arto 1470, en este punto, deben entenderse en el sentido de
que debe ser efectuado por persona plenamente capaz y con po-
der de disposición del objeto con el que paga (si la prestación
implica dar una cosa).
La exigencia debe examinarse tanto respecto del sujeto (por
ej., que sea el dueño de la cosa o tenga facultad suficiente si no lo
es) como respecto de la situación de la cosa (que no esté embar-
gada, sujeta a prohibición, etc.). 248
En todo caso, en definitiva el requisito no es particular; es co-
mún a todo pago; si la obligación fuere civil, se exigiría otro tanto.
247 En este mismo sentido, Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 115, p. 79; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., N" 69, p. 54; Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 45, p. 43, con
fervor.
Más antecedentes, en Galli, Enrique: El concepto de pago voluntario en las obli-
gaciones naturales. Impr. de la Universidad. Buenos Aires, 1935.
248 V. el art. 2262, que debe ser entendido en los mismos términos, aunque
aparece muy dirigido a la plena capacidad.
172
Se menciona para aclarar, justamente, que ése es el sentido; que

por ser natural, no hay excepción al respecto.
Por esto es que no es necesario agregar un tercer requisito que
suele señalarse: que el pago cumpla con los requisitos generales.
Al concluir lo relativo al pago, puede formularse una referen-
cia a la llamada dación en pago. No se divisa inconveniente para
que el naturalmente obligado dé al acreedor, en cumplimiento de
la obligación, una cosa distinta de la debida, con acuerdo de éste.
Si así ocurre, se aplicaría lo dicho y no podría después pretender-
se la restitución. Por lo demás, según se tiene entendido en térmi-
nos dominantes (como se dirá más adelante), la dación en pago
no es más que una modalidad del pago. 249
2. Puede ser novada
La novación está definida en el art. 1628.
Este efecto lo contempla el art. 1630. Así, una obligación natu-
ral puede sustituirse por otra, que normalmente será civil; pero tam-
bién podría resultar puramente natural. A la inversa, una civil puede
sustituirse por otra, que normalmente será civil, pero puede resul-
tar natural. La novación siempre se produce.
3. Puede ser caucionada
Así lo permite el arto 1472.
Puede observarse que el precepto exige que la caución sea cons-
tituida por un tercero. Respecto de la fianza, ella siempre proviene
de un tercero, por lo que, a su respecto, no es necesaria la exigen-
cia. Respecto de las otras cauciones, en general, ellas pueden cons-
tituirse por el propio deudor o por un tercero (v. arts. 1536, 2388,
2414), y, entonces, respecto de ellas sí es novedad.
En cuanto a la fianza, aparte de un precepto que permite ex-
presamente que la obligación afianzada pueda ser natural (el arto
2338), merecen recordarse dos reglas particulares, para cuando la
obligación principal es natural.
a) Por una parte, el fiador carece del llamado beneficio de ex-
cusión (art. 2358, N° 3). Este beneficio consiste en que el fiador
demandado puede pedir que el acreedor se dirija en primer lugar
contra el principal deudor. Es justificado que aquí carezca de él,
249 Pero conforme a otra tesis, que hoy algunos autores califican de antigua,
la dación en pago se configura por una compraventa más una compensación. Si
así fuere, habría inconveniente. Porque -como se dirá- la obligación natural no
puede compensarse.
173
porque, si la obligación afianzada es natural, ya es claro que no pue-

de perseguirlo.
b) Por otra, carece también de la llamada acción de reembol-
so (art. 2375, N° 1). Esta acción compete al fiador que ha pagado
y tiene por objetivo lograr que el deudor principal le reintegre lo
que pagó por él. Es igualmente justificado, lógico, que esté priva-
do de ella si la obligación principal es puramente natural; si el
acreedor no puede perseguir al deudor, tampoco puede admitirse
que lo persiga el fiador. Por otra parte, conforme al art. 1610 N° 3,
el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedOl~ contra
el deudor; como aquí el acreedor no tenía acción contra el deu-
dor, en nada se subrogará el fiador.
En cuanto al requisito de que la caución debe provenir de un
tercero, la generalidad de los autores nacionales se muestran con-
formes, pues si el acreedor no puede perseguir al deudor por la obli-
gación principal, tampoco podría acudir a la caución para lograrlo.
Sin embargo, no nos parece tan impropio que el legislador hubiera
admitido que el deudor constituyera una caución. Por cierto, en los
tiempos en que la obligación principal era civil, bien pudo haberse
caucionado por el deudor; en ese caso, cuando quedó como natu-
ral, también quedó así la caución (por el principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, que está recogido en reglas
positivas; por ej., el Código dispone que si la obligación principal es
nula, es nula la cláusula penal, según el art. 1536; y así en las otras
cauciones, según los arts. 1442,2381,2385,2434). Y si después de
que la obligación quedó como natural el deudor decide caucionar-
la, la ley pudo simplemente haber considerado que en ese caso hay
una conversión de la obligación natural en civil, la cual ahora que-
dó, además, caucionada. En fin, lo cierto es que la ley prefirió optar
por la invalidez de la caución emanada del propio deudor.
Se ha discutido un segundo requisito para la caución de una
obligación natural, además de tener que provenir de un tercero:
el de la época en la que ha de constituirse la caución.
Se ha sostenido que debe constituirse cuando ya la obligación
es natural. 250 En contra, se ha sostenido que la ley no lo exige y
que, por tanto, podría constituirse antes o después. 251
250 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 75, p. 56; AbeJiuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 338, p. 278; Stítchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 121, p. 83.
251 Así Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 42; Stitchkin, David. Ob. cit. T. l,
N° 122, p. 84.
174
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A lA EFICACIA
Nos parece que el problema debe resolverse distinguiendo:

a) La caución se constituyó después que la obligación resultó
ser natural. A esta situación parece estar refiriéndose el precepto,
cuando expresa que las cauciones se otorgan para la seguridad de
"estas obligaciones" (de las naturales). y que valgan -como dice la
regla- significa que son obligaciones civiles, comunes, y que, por
tanto, el acreedor puede perseguir al tercero, conforme lo permi-
ta la caución (si la caución es personal, tendrá todo el patrimonio
del tercero, como ocurre con la fianza; o tendrá la respectiva cosa
empeñada o hipotecada, en su caso).
b) La caución se constituyó antes de que la obligación queda-
ra como natural. Aquí hay que examinar cada caso, porque la si-
tuación de la caución va a depender de la razón por la cual la
obligación principal llegó a ser natural. En efecto, cuando al deu-
dor le cobran una obligación natural, él contesta que no pueden
demandarlo, porque la obligación es natural, y lo es porque la su-
puesta obligación es nula absolutamente y alega la nulidad absolu-
ta (art. 1470 N° 3); o alega la nulidad relativa (art. 1470 N° 1); o
alega la prescripción (art. 1470 N° 2); o alega la cosa juzgada
(art. 1470 N° 4). En general, opone una excepción perentoria. Aho-
ra bien, para saber qué acontece con la caución constituida por un
tercero, hay que ver si él puede o no oponer la respectiva excep-
ción que el deudor principal podía oponer. Si se trata del N° 1 la
nulidad es relativa, por lo que no puede alegarla el tercero (v. para
la fianza el arto 2354); ahí, él simplemente puede ser perseguido.
Si se trata del N° 3, la nulidad es absoluta y entonces el tercero pue-
de alegar la nulidad de la obligación principal y, nula la obligación
principal, será nula la caución, porque le falta un requisito: que
exista una obligación principal válida (art. 1442; y lo confirma el
Código en las reglas de las diversas cauciones; arts. 1536,2381,2385,
2434); y esta no es una nulidad por falta de solemnidades; es sim-
plemente nula. Si la obligación principal prescribió, con ella pres-
cribió también la obligación accesoria constituida en los tiempos
en que la principal no estaba prescrita, y quedará como natural. Si
la obligación principal no pudo ser reconocida en juicio por falta
de prueba, el tercero podría sostener que no hay obligación prin-
cipal, puesto que no ha sido posible probarla y, por tanto, es nula
la caución por faltarle el requisito de una obligación principal; es
simplemente nula (con los textos citados antes).
En suma, a la pregunta fundamental respondemos que se pue-
de constituir antes o después, y agregamos que es distinta la suerte
175
de la caución si se constituye antes o después de estar configurada

la obligación principal como natural; si se constituye después, vale
la caución (art. 1472); si se constituye antes, su suerte dependerá
de por qué es natural la principal. 252
La cosa juzgada en la obligación natural
El art. 1471 contiene una regla en definitiva innecesaria. El fa-
llo que rechaza la acción intentada no hace más que aplicar la ca-
racterística de la obligación natural. Por cierto, si después del fallo
el deudor paga, paga lo debido (una obligación natural) y no pue-
de repetir.
Pudiera sí darse otra situación semejante, que conviene pun-
tualizar. Podría ocurrir que ante una demanda de cobro, el deman-
dado sostenga que la demanda debe rechazarse, porque no hay
obligación civil, y ni siquiera natural; y luego el fallo así lo declara.
Si más tarde, por error, el que un día fue demandado paga, poste-
riormente podría pedir repetición, porque ha pagado lo no debi-
do; ya habría sentencia firme, cosa juzgada, en orden a que en los
hechos debatidos no hay ni siquiera una obligación natural. 253
La conversión de la obligación natural en civil
Se ha discutido si es posible convertir la obligación natural en
civil. La conversión tendría lugar mediante una declaración en que
el naturalmente obligado se compromete a pagar. Ese compromiso
de pago ¿pennite exigirlo? La situación puede ocurrir cuando el deu-
dor quiere pagar, pero no está en condiciones de hacerlo actualmen-
te; el compromiso de pagarla ¿constituye una obligación civil y
vendría a ser aquello en lo que se convirtió la obligación natural?
La posibilidad parece fácilmente admisible en donde se conci-
be la obligación natural como un deber mora1. 254 En Chile se ha
sostenido que depende del caso de que se trate. Sería aceptable
en aquellos casos en que es posible el saneamiento del defecto de
que adolecía la obligación civil, que condujo a que resultara sólo
natural, de modo que la conversión se confunde o identifica con
ese saneamiento. Así, en el art. 1470 N° 1, la conversión se efec-
tuaría al confirmarse el acto rescindible; en el N° 2, al renunciarse
a la prescripción; en el N° 4 al renunciarse a la cosa juzgada del
252 Puede consultarse un ejemplo de caución de obligación natural. en G. T.

de 1865, N° 1518, p. 632.
253 En este sentido Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 123, p. 85.
254 Así, en Francia se estima procedente. Ver, por ej., Mazeaud, Henri, Léon
y Jean. Ob. cit. Parte 1. Vol. 1, N° 367, p. 536; Starck, Boris. Ob. cit. Obligations;
p.689.
176
litigio en que la acción se rechazó por falta de prueba de la obliga-

ción. Pero no sería posible en el N° 3, porque equivaldría a una
confinuación de la nulidad, que no es posible aquí porque este caso
es de nulidad absoluta, la cual no puede ser saneada por este re-
medio (art. 1683). Los demás casos habría que examinarlos, igual-
mente, uno a uno, a la luz de las reglas que les son aplicables. 255
Un fallo admitió una especie de conversión. 256
Estimamos que, aun sin tener que aceptarse necesariamente la
concepción del deber moral, si el compromiso de pago reúne to-
dos los requisitos para que constituya fuente válida de obligación
(voluntad, capacidad, etc.), de él ha de surgir simplemente una obliga-
ción civil y, en tal caso, la existencia de la obligación natural previa
viene a constituir su causa. 257
Debe recordarse que la obligación natural puede ser novada por
otra natural o por una civil, según se dijo; en tal caso no hay conver-
sión; simplemente, como en toda novación, se sustituyó la obligación
por una nueva, quedando la primera extinguida. Puede apreciarse
sí que éste sería el camino más seguro para lograr el resultado que
se estaría persiguiendo con tal conversión (sólo que debe recordar-
se que para que se produzca novación se requiere, entre otros re-
quisitos, que haya una diferencia substancial entre la antigua y la
nueva; diferencia en los sujetos, en el objeto o en la causa) .258
Prueba
La prueba corresponde al que alegue la existencia de la obliga-
ción natural. Y quien la alegará será el deudor o el acreedor, según
el caso. Así, por ej., la alegará el demandado deudor, cuando el acree-
dor demande el cumplimiento de la obligación; entonces el deman-
dado pedirá el rechazo oponiendo alguna excepción (o acción,
reconviniendo), que dejará la situación en alguna de las del art. 1470
(dirá que la obligación que se le demanda es nula, que prescribió,
etc.) y concluirá que la obligación es natural, por lo que el deman-
dante carece de acción. En la práctica no pedirá la declaración de
255 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 340, p. 280. Otros antecedentes en Ga-
m, Enrique: Conversión de obligaciones naturales en obligaciones civiles. Edit. Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 1942.
256 G. T. de 1881, N° 528, p. 333.
257 V. a este respecto, Starck, Boris. Ob. cit. Obligations, p. 689.
258 El ce argentino contiene una regla interesante; según el art. 517: "La eje-
cución parcial de una obligación natural no le da el carácter de obligación civil;
tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación". El
redactor cita aquí a Aubry y Rau.
177
naturalidad de la obligación (al menos no necesariamente), sino sim-

plemente opondrá la respectiva excepción o, si es del caso, interpon-
drá la acción (de nulidad) por la vía de la reconvención. Acogida su
excepción (o acción), quedará la obligación como natural. En cam-
bio, la alegará el demandado acreedor cuando el deudor que pagó le
demande la restitución; entonces el acreedor dirá que se pagó lo de-
bido y que retiene, porque había una obligación natural.
Se ha dicho que tendrá que probarla el que la alegue. Ahora, con
lo dicho, se comprenderá mejor lo siguiente en cuanto a los específi-
cos objetos de la prueba: en el primer caso, el demandado deudor
tendrá que probar los supuestos de su excepción o acción (en este
último caso reconviniendo) que enervarán la acción intentada; y en
el segundo, el demandado acreedor tendrá que probar los supuestos
que permitan concluir que existía una obligación, al menos natural.
Extinción
En general, se le aplican los modos de extinguir las obligacio-
nes (que se examinarán más adelante) que sean compatibles con
sus especiales características (v. el art. 1567).
Ya se han visto el pago (con su modalidad dación en pago) y la
novación. Tampoco se ve inconveniente para la resciliación (art.
1567, ine. l°), transacción (art. 2446), remisión (art. 1652), confu-
sión (art. 1665), pérdida de la cosa debida (art. 1670).
En cuanto a la compensación legal (art. 1655), no es posible, por-
que para que ella se produzca, el art. 1656 N° 3 requiere "que am-
bas sean actualmente exigibles". Además, la compensación legal
opera de pleno derecho, en tanto que la obligación natural requie-
re -como se ha visto- un cumplimiento voluntario. No habría incon-
veniente sí en que se acordara la compensación convencionaI.259
Y respecto de la prescripción extintiva, puede decirse que son
imprescriptibles, lo que se desprende de su propia naturaleza y de
una regla positiva, el art. 2514 ine. 2°, según el cual el plazo de pres-
cripción se cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigi-
ble"; y, como se sabe, éstas nunca lo son (recuérdese lo dicho en
orden a que la prescripción extintiva, menos que un modo de ex-
tinguir las obligaciones, es un modo de extinguir las acciones; es-
pecialmente al tratar el N° 2 del art. 1470).260
259 En el derecho romano era posible la compensación con otra obligación,

natural o civil (Ulpiano: "Etiam quod natura debetur, venit in compensationem".
L. 6, t. 2. De compensationibus, lib. 46 del Digesto).
2(iO Para un examen de cada uno de los modos de extinguir las obligaciones
en relación con las naturales, puede verse Tapia, Hugo. Ob. cit., pp. 211 Ysgts.
178
Transmisibilidad
La regla general es que los derechos y obligaciones se transmi-
ten a los herederos (arts. 951, 1097 Y 1104). Es también aplicable
a las obligaciones naturales. 26 !
261 Así, por ej., Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 210, con cita de doctrina extranjera.
Un fallo ha resuelto otro tanto: G. T. de 1881, N° 528, p. 333. Un autor tampoco
ve inconveniente en que pueda transferirse (por acto entre vivos) un crédito na-
tural: Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones. 1, N° 401, p. 358. Pero en la con-
cepción del deber moral pueden llegar a discutirse estas conclusiones,
argumentándose con un supuesto carácter intuito personae de la relación.
179
Sección Tercera
EN CUANTO A LA AUTONOMIA
3. OBLIGACIONES PRINCIPALES, ACCESORIAS

Y DEPENDIENTES
Esta clasificación no es formulada por el Código, pero aparece im-

plícita. Por ej., en el art. 1442, y en los que regulan las diversas cau-
ciones (1535 y sgts., 2335 y sgts., 2384 y sgts., 2407 y sgts., en los
cuales se menciona a una obligación principal y a una accesoria).
La clasificación de contratos en principales y accesorios sí está ex-
presamente formulada (en el arto 1442).
Con base en los conceptos de contratos principal y accesorio, la
generalidad de la doctrina nacional concluye que obligación princi-
pal es la que subsiste autónomamente, sin necesidad de otra (por ej.,
la obligación del comprador de pagar el precio); y obligación acceso-
ria es la que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de otra, de
manera que no puede subsistir sin ella (por ej., la obligación del fia-
dor de cumplir la obligación del deudor principal si éste no la cum-
ple, que no puede subsistir, precisamente, sin la del deudor principal).
A estos dos miembros se les puede agregar un tercero, cual es el de
obligación dependiente, que es aquella que no puede subsistir sin una
principal, pero no tiene por finalidad asegurar su cumplimiento (por
ej., la que emana de las capitulaciones matrimoniales -arto 1715 del
Ce-, las cuales dependen del matrimonio, no producen efectos mien-
tras no se celebre, pero no tienen por objetivo asegurar que ese acto
se celebrará o que se cumplirá alguna determinada obligación).262
262 Suele mencionarse también a la novación (art. 1628), en cuanto no pue-

de producirse si no existe una obligación primitiva a la cual la nueva sustituye
(así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 74, p. 77). El ejemplo no es del todo acepta-
181
Aunque sólo sea para perfeccionar el sistema, merece objetar-

se esta clasificación en los términos que se han expuesto. En efec-
to, una clasificación implica -como se ha dicho en una ocasión
anterior- una formación de dos o más grupos específicos de indi-
viduos, a partir de un grupo matriz, en base a un determinado crite-
rio, y ocurre que en esta clasificación se mezclan dos: la existencia
y la finalidad; o, más definidamente, la autonomía de existencia y
la finalidad aseguradora. Por esa explicación es preferible exponerla
en los siguientes términos: según su autonomía, las obligaciones
pueden ser principales y accesorias. Principal es la que puede sub-
sistir por sí, autónomamente; accesoria, la que depende de otra a
la que se subordina. Y en esta última pueden subdistinguirse dos
categorías, atendiendo a su función o finalidad: la complementa-
ria y la aseguradora. Complementaria, como su nombre lo indica,
es la que constituye un complemento de otra; aseguradora es la que
constituye una garantía del cumplimiento de otra. 263
Puede verse que en esta última exposición se emplea el térmi-
no "accesorio" en el sentido corriente, equivalente a complemen-
tario y secundario. En cambio, el art. 1442 lo emplea en el sentido
de aseguramiento. Si se insiste en que este último significado, por
ser legal, debe respetarse y debe, por tanto, mantenerse el térmi-
no accesorio con ese significado, puede contestarse advirtiendo que
el arto 1442 está clasificando los contratos y aquí se están clasificando
las obligaciones, de modo que aquí hay libertad terminológica y
conceptual, la cual debe ser aprovechada en beneficio de una me-
jor formulación. Por lo demás, en otros pasajes el propio Código
emplea también la voz "accesorio" con el significado de "comple-
mento" (por ej., en los arts. 659 y 660).
Las que aquí hemos denominado complementarias cumplen va-
riadas funciones: posibilitar el cumplimiento de la obligación prin-
ble: la obligación dependiente produce sus efectos paralelamente a la principal,

en cambio en la novación justamente nace con la extinción de la primera. Ni aun
es claro calificarlo de contrato dependiente, por la misma explicación (el autor
citado la señala al formular la clasificación referida a los contratos). La existencia
de una obligación primitiva es más bien un requisito o, aun más, un elemento de
la estructura de la novación.
263 Algo se aproxima a esta comprensión Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V,
N° 614, p. 547. V. en este sentido, el Proyecto argentino de Código de Derecho
Privado Unificado (de 1998) (art. 803).
182
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA
cipal (como aquella de "conservar" -custodiar-la especie, consignada

en el art. 1548); integrar el cumplimiento de la obligación principal
(como la de pagar intereses en la obligación dineraria, la de añadir
una capa de anticorrosivo a una estructura de hierro encargada cons-
truir). En muchas situaciones (como puede quedar manifestado in-
cluso en algunos de los ejemplos recién citados) puede ser dudoso
si se trata de una auténtica obligación (complementaria) o sólo de
un elemento agregado o cosa accesoria que se incorpora a la (úni-
ca) obligación (pronto se volverá sobre este punto).
La clasificación es útil para dar aplicación en el campo de las obli-
gaciones al conocido principio de que "lo accesorio sigue la suerte
de lo principal" (que por cierto alcanza también a otras áreas, como
a la de la adquisición del dominio). Aquí se puede traducir en que
"la obligación accesoria (o dependiente) sigue la suerte de la prin-
cipal".264 Y dentro de ella, aun más específicamente, extinguida la
obligación principal, se extingue la accesoria (y la dependiente) (o,
si se sigue la segunda fórmula: extinguida la obligación principal, se
extingue la accesoria). El Código ofrece varios preceptos en los cua-
les realiza esta última conclusión (por ej., en la cláusula penal, art.
1536; en la fianza, arto 2381 N° 3; en la prenda, arts. 2385 y 2401; en
la hipoteca, arto 2434 ine. 1°; en la prescripción, arto 2516).
Tratándose de la nulidad, surge aquí la denominada "nulidad
consecuencial", que es aquella por la cual un acto es nulo debido
a (o como consecuencia de) que otro lo es. El Código la dispone
expresamente en el arto 1536 para la cláusula penal. En otras situa-
ciones esa nulidad puede fundarse en una regla más amplia, como
cuando se dispone que extinguida la obligación principal se extin-
gue la accesoria (recordando que la nulidad es un modo de extin-
guir las obligaciones). Y aun en otras puede fundarse en el solo
aludido principio. Por último, suele agregarse (al tratarse el tema
de la nulidad de los actos jurídicos) que esta llamada nulidad con-
secuencial es una verdadera nulidad, porque al acto accesorio le
ha faltado un propio requisito (tal vez mejor un supuesto): un acto
u obligación principal al que accede (así lo dispone expresamente
el art. 2385 para la prenda).
264 Sin peIjuicio de que el principio de la accesoriedad se aplica también a

los complementos o agregados del objeto fundamental de la obligación, como los
intereses o las causales de preferencia, los cuales siguen la suerte de lo principal
(al transferirse o cederse el crédito, transmitirse, etc.).
183
Conviene observar que la circunstancia de que una obligación

accesoria o dependiente no pueda "subsistir" sin la principal (el
Código lo dice al clasificar los contratos en el citado art. 1442) debe
entenderse en el sentido de que no puede continuar existiendo más
allá de la vida de la principal, pero no implica que no pueda exis-
tir desde antes de ella; esto es posible; tal ocurre, por ej., con las
que nacen en las capitulaciones matrimoniales (las cuales pueden
celebrarse antes del matrimonio, según el art. 1715), y con la fian-
za, prenda e hipoteca para caucionar obligaciones futuras (arts.
2339; 376, 2401, con discusión; y 2413, respectivamente).
Esta es una oportunidad para referirse a los conceptos de ga-
rantía y caución.
En el lenguaje corriente es conocido el primero. En el lenguaje
jurídico habitual frecuentemente se emplean como sinónimos. La
doctrina más extendida los distingue, con una relación de género a
especie. Se entiende por garantía todo acto o cualidad que se le agre-
ga a un crédito para mejorar su eficacia, y por caución una obliga-
ción cuya función es asegurar el cumplimiento de otra (art. 46).
Por esto es que pueden considerarse garantías (y no cauciones,
porque no son obligaciones contraídas para asegurar el cumplimiento
del crédito): la excepción de contrato no cumplido (que sirve al
acreedor para inducir a que se le cumpla, dejando él de cumplir,
art. 1552), el derecho legal de retención (que sirve al acreedor para
inducir a que se le cumpla, reteniendo especies del deudor), los
privilegios (que permiten a un acreedor pagarse primero que otros
cuando los bienes del deudor son insuficientes, arts. 2470 y sgts.).
Por su parte, las cauciones pueden ser personales o reales.
La caución es personal cuando el acreedor obtiene la seguridad
del cumplimiento disponiendo de todo otro patrimonio aparte del
perteneciente al deudor (por ej., la fianza, la solidaridad pasiva).
La posibilidad del acreedor de dirigirse contra el patrimonio del
tercero además del patrimonio del principal deudor puede tener
diverso carácter y es importante averiguarlo; así, en la fianza pue-
de acudir al otro patrimonio sólo después de frustrado el intento
contra el principal deudor, en tanto que en la solidaridad pasiva
dispone de todos los patrimonios de inmediato, a su opción.
Yes real cuando el acreedor obtiene la seguridad del cumplimien-
to disponiendo de un derecho real sobre cierta cosa (aparte del pa-
trimonio del deudor) (por ej., la prenda, la hipoteca). Yla cosa puede
ser del mismo deudor o de un tercero. Son los llamados derechos
reales de garantía (en oposición a los derechos reales de goce).
184
Puede notarse que cada categoría tiene sus ventajas ante la otra.
La personal confiere al acreedor todo otro patrimonio y no sólo
cierta cosa; pero, entretanto, el titular de ese otro patrimonio pue-
de seguir disponiendo de sus bienes, y, por lo mismo, puede llegar
a caer en la insolvencia. La real confiere al acreedor un derecho
que, por ser real, le permite perseguir la cosa para pagarse con ella,
de manos de quien se encuentre (y lleva consigo una seguridad
anexa: constituyen causales de preferencia para el pago); pero cuan-
do esta caución la confiere un tercero, sólo dispone de esa cosa
(que puede resultar insuficiente, deteriorarse, destruirse) y no del
resto del patrimonio de ese tercero. 265
Por último, conviene agregar algunas puntualizaciones que con-
tribuyen a caracterizar mejor a la obligación accesoria (tomando
el término en el sentido genérico, que incluye a las que comple-
mentan y a las que caucionan).
a) En primer término, se trata de una obligación separada de
la principal, con existencia propia aunque de autonomía relativa.
b) Desde otro punto de vista, tiene con la obligación principal
una relación vertical,jerarquizada, de subordinación y dependencia.
c) Así concebida, esa relación explica naturalmente en ellas
la vigencia del principio de la accesoriedad, que, en general, trae
como consecuencia y en principio una comunicación de régi-
men jurídico, en cuanto el régimen o suerte jurídica general de
la principal se comunica a la accesoria, sin perjuicio de las par-
ticularidades normativas de cada una, derivadas de su distinta
naturaleza.
Es útil retener estas observaciones, porque el funcionamiento de
la accesoriedad es aquí algo más abstracto que en otras materias,
como en el derecho de cosas. En éste, la materialidad del objeto fa-
cilita la percepción de jerarquía y la derivación de consecuencias;
en el campo de las obligaciones, aparte del cuidado conceptual que-
dan las estipulaciones y la naturaleza de la prestación.
y todavía queda un tercer peldaño por el que descender: los
denominados "deberes de conducta anexos a la prestación" (o de-
beres secundarios de conducta). Son actividades, actitudes y com-
portamientos que tienen por finalidad completar la satisfacción del
interés del acreedor; obtener de la prestación su mayor utilidad,
265 Sobre el tema, en Chile hay una obra de cita obligada. Somarriva, Manuel:
Tratado de las cauciones. Contable Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981.
185
atendida su naturaleza y las circunstancias en que se desenvuelve.

Presentan el grado máximo de subordinación respecto de la pres-
tación a la que van anexos.
Surgen fundamentalmente de la voluntad de las partes y de la
ley; suele agregarse que también surgen de la función socioeconó-
mica del negocio de que se trata (aunque esta finalidad pueda ser-
vir también para la calificación, como se dirá).
En el tiempo, pueden configurarse antes (información, aclara-
ción, vigilancia), durante (entrega de documentación del objeto,
embalaje de la mercadería) o después de la prestación principal
(confidencialidad, no concurrencia).
Se ha promovido discusión acerca de su naturaleza, en orden
a si constituyen deberes separados o no son más que maneras o
caracteres que asume la prestación y que por tanto la integran. Es-
timamos que debe examinarse cada situación concreta; y en ella
deberá examinarse el grado de autonomía que presenta el com-
portamiento en relación a la prestación a la que se vincula; su po-
sibilidad de exigibilidad separada; las consecuencias que produce
en el cumplimiento de la prestación a la que se refiere. La deci-
sión tiene importancia para determinar las consecuencias de su in-
cumplimiento, en lo que asimismo hay discrepancia: si se pueden
reclamar (en cumplimiento en especie) o sólo dan derecho a in-
demnización; si pueden o no fundar la resolución.
Por último, para la calificación (de obligación principal, de
complementaria o de deber de conducta) han de considerarse
principalmente: la ley, que puede imponer una relación de de-
pendencia entre dos obligaciones o categoría de obligaciones (y
aun calificar de obligación a una actividad que normalmente se-
ría calificada de deber de conducta) y la voluntad de las partes,
quienes en la creación de específicas obligaciones pueden esta-
blecer relaciones de jerarquía y subordinación. Por cierto, en am-
bos (en la ley y en los contratantes) va a estar siempre presente
el elemento objetivo consistente en la función socioeconómica
que cumple cada prestación y que se desprende de su naturaleza
(incluso, tal como lo plantean algunos autores, puede considerar-
se a esa función del negocio como otro elemento, tercero, para
la calificación). En fin, el valor, económico y de cualquier otra
naturaleza, es también aquí otro factor que influirá. Y la buena
fe y los usos del tráfico integran el ambiente para el proceso cali-
ficatario (el tema se estudia en términos específicos en la teoría
general del contrato).
186
Finalmente, en nuestro derecho estas observaciones permiten

aclarar, al menos en términos generales, un texto del Código que,
por su ubicación y contenido, es de primera categoría normativa
y, entonces, merece una especial atención: el arto 1546. Cuando or-
dena que el contrato no sólo obliga a lo expresado "sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obliga-
ción o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella", puede du-
darse acerca de si esas "cosas" constituyen o no obligaciones
accesorias. 266 Estimamos que no. Se está aludiendo allí justamente
a aquellos "deberes de conducta anexos a la prestación" (o debe-
res secundarios de conducta), cercanos a la obligación accesoria,
pero que no alcanzan a constituirla; nótese que el Código funda
su implantación en el principio de la buena fe ("por consiguien-
te") y los concibe como emanación de la "naturaleza de la obliga-
ción", lo cual conduce a esa conclusión. En la práctica, al parecer
ha sido entendido (tácitamente) del mismo modo; en las contro-
versias habitualmente se mencionan sólo como elementos intensi-
ficadores del incumplimiento de una prestación y no como
pretendidas "obligaciones" incumplidas, que sean suficientes para
pedir resolución o cumplimiento. 267
266 Es importante averiguarlo; entre otras razones porque, si se trata de obli-

gaciones accesorias, al ser ellas verdaderas obligaciones, subordinadas pero con
cierta autonomía, su incumplimiento podría permitir su exigencia de cumplimien-
to (en especie) o la demanda de resolución.
267 V. al respecto Vattier, Carlos: "Contribución al estudio de las obligaciones
accesorias", en Rev. de D. Privado. Madrid, 1980, p. 28 Y sgts.; Cristóbal Montes,
Angel. Ob. cit., pp. 85 Y sgts.; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. n, p. 316.
187
Sección Cuarta
EN CUANTO AL OBJETO
BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
4. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Esta clasificación no es formulada por el Código, pero aparece im-

plícita. Por ej., en los arts. 1438, 1460 y, aun, 1461, 1548, 1553 Y 1555.
Debido al contenido de algunos textos positivos chilenos, para
la enunciación del concepto de cada categoría conviene distinguir
aquí los planos doctrinario y legal.
A. EN LA DOCTRINA
Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio de

una cosa o constituir sobre ella algún otro derecho real. En un siste-
ma de transferencia de bienes como el nuestro, en el cual para la
transferencia se requiere de la concurrencia de dos elementos, el tí-
tulo y el modo, ella surge de los llamados títulos traslaticios de do-
minio. Por ej., de la compraventa nace para el vendedor la obligación
de dar la cosa vendida, efectuando su tradición (art. 1793).268
268 En el lenguaje corriente, dar equivale a transferir a título gratuito, a do-

nar. El significado jurídico es, pues, bien diferente.
Por otra parte, surge esta otra observación: el acto de ~dar" es un hecho; de
esta manera, cuando alguien se obliga a "dar" algo, se está obligando a "hacer" y,
así, la clasificación quedaría reducida a obligaciones de hacer y no hacer. Pero
esa dificultad se resuelve explicando que cuando el hecho consiste exactamente
en transferir el dominio o constituir otro derecho real, por su trascendencia y par-
ticular fisonomía, la teoría jurídica lo separa de los demás hechos y le asigna una
denominación particular: obligación de dar, con lo que se llega a la clasificación
de tres miembros.
189
Como destacables efectos pueden mencionarse:

a) Para el deudor:
- Debe conservar la cosa hasta la entrega (art. 1548).
- Si se compromete a entregar una misma cosa a dos o más per-
sonas por obligaciones distintas, asume el riesgo de la cosa (art. 1550).
b) Para el acreedor:
-Puede exigir la entrega de la cosa. Por regla general, inme-
diatamente (si es contractual, inmediatamente de celebrado el con-
trato); las modalidades (que pueden postergar la exigibilidad) son
excepcionales (v. para la venta, el art. 1826).
-Cuando versa sobre especie o cuerpo cierto, por regla gene-
ralle corresponden los frutos desde que se celebra el contrato, aun-
que no se haya efectuado la entrega, y ello como contrapartida de
que asume el riesgo (arts. 1550 y 1820).
Obligación de hacer es la que tiene por objeto la ejecución de un
hecho. La prestación consiste, pues, en una actividad del deudor.
Por ej., construir un edificio, transportar una persona o cosa, de-
fender a una parte en un litigio, celebrar un contrato (esta última
al celebrar el contrato de promesa). 269-270 Como se observa en los
ejemplos, el hecho puede ser de variada naturaleza; material o in-
telectual.
Examinados los hechos en conjunto, entre otras distinciones pue-
de destacarse la que atiende a la influencia que en el hecho tiene su
autor. Y con ese criterio se distingue entre hechos que pueden lla-
marse fungibles y no fungibles. Los primeros son aquellos en que
no influye la persona que lo ejecuta, de modo que al acreedor le es
indiferente quien sea el ejecutante, si el propio deudor o un terce-
2(i') Ejemplos pueden verse en RD], T. 16, p. 599; T. 23, p. 273; T. 63, secc. 2",
p.67.
270 Puede aquí recordarse lo destacado al tratar el rol del derecho de obliga-
ciones en general y su realización a través de estas dos clases de obligaciones: las
de dar participan en la distribución de bienes entre las personas (primera de las
dos etapas para el traslado, que se completa con el modo y se consuma al confi-
gurarse el derecho real); y en las de hacer se produce la prestación de servicios
que cada individuo requiere de los demás.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
contempla una especial obligación de hacer: la de exhibir, que en general se rige
por las de hacer, pero es ejecutable como las de dar (art. 730).
Para más antecedentes puede verse Moreno Quesada, Bernardo: "Problemá-
tica de las obligaciones de hacer", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1976, junio,
pp. 467 Ysgts.
190
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
ro. Los segundos son aquellos en que sí influye la persona quien lo

ejecuta, al punto de que la circunstancia de que tal persona sea la
ejecutante, integra la prestación (son intuito personae). Por cierto, di-
versas consecuencias se derivan de esta circunstancia (que se irán
viendo próximamente; por ej., respecto del cumplimiento forzado,
de sus causales de extinción; v. desde luego, el art. 1572 inc. 2°).
Obligación de no hacer es la que tiene por objeto una absten-
ción. También puede definirse como aquella en la cual el deu-
dor debe mantener cierto comportamiento de abstención o ne-
gativo (por ej., no fabricar determinado producto, no instalar
un negocio de cierta naturaleza; v. a este respecto el art. 404 del
C. de C.).271
Atendida la naturaleza de la deuda, conviene dejar constan-
cia de que en el cumplimiento de la prestación de omisión la
doctrina estima que carece de relevancia la permanente concien-
cia de que se está cumpliendo. Desde luego, ya ha existido tal
actitud al convenirse la obligación y vuelve a tomar conciencia
el deudor cada vez que surgen estímulos para ejecutar el acto
vedado, pero no es necesario que se mantenga permanentemen-
te; lo que importa al derecho es que la prestación objetivamen-
te se satisfaga. 272
Se ha pretendido introducir una distinción entre obligaciones
de no dar y de no hacer, que no ha sido unánimemente considera-
da y los textos positivos en general no consagran. 273
Mayor interés ha suscitado la distinción entre obligaciones ne-
gativas de "no hacer" (de non ¡acere) y de "tolerar" (de pati o ad
patiendum). Las primeras imponen al deudor abstenerse de algo
que, de no mediar la obligación, podría hacer (por ej., no insta-
lar cierto comercio en tal ciudad). Las segundas imponen al deu-
dor tolerar cierta situación, que, de no mediar la obligación, po-
dría repeler (por ej., no impedir que el vecino apoye un andamio
en el patio del deudor, mientras aquel ejecuta una obra en el
suyo). Puede verse que, desde el punto de vista del acreedor, en
271 V. un ejemplo en G. T de 1911, T. 2, N° 1100, p. 640 Y N° 766, p. 13.

2i2 A~í Egusquiza, María Angeles: I>a conjigurarión jurídica de las obligaci()nes ne-
gativas. Edit. Bosch. Barcelona, 1990.
27:1 Así, por ej., Messineo, que es uno de los autores que la menciona, termi-
na concluyendo que las de no dar se resuelven en de no hacer (Messinco, Fran-
cesco. Oh. cit., T. IV, p. 43).
191
las primeras tiene un derecho de abstención, que el deudor se

abstenga de algo; en las segundas tiene un derecho de inmisión,
de intromisión en la esfera jurídica del deudor. Con esta obser-
vación es posible percatarse de que, recordando la directa limita-
ción que la obligación negativa implica para la libertad del deu-
dor, cada una de estas categorías adquiere limitan tes propias; es
decir, surgen valores distintos que pueden impedir o limitar su
libre contratación (por ej., la libertad de movimiento o de traba-
jo limita más bien a las primeras; el derecho a la vida privada, más
bien a las segundas). 274
Por otra parte, en general en las obligaciones negativas, pero
especialmente en las de tolerar, pueden surgir actividades, conduc-
tas positivas, que por ser secundarias no alcanzan a alterar la natu-
raleza negativa de la obligación, porque la substancia fundamental
de la prestación es de carácter negativo (por ej., que el deudor ten-
ga que abrir la cerca o puerta para tolerar que transite el acree-
dor). Se trata de deberes anexos a la obligación para lograr que el
acreedor satisfaga plenamente su interés o facilitar la ejecución de
la prestación.
Constituyen, como puede apreciarse, una directa limitación
de la libertad del individu0 275 y, por lo mismo, su envergadura
debe examinarse en cada caso, para concluir si se infringen o no
la Constitución, leyes especiales e incluso normas civiles de orden
público (como las relativas a la ilicitud de la causa y, sobre todo,
del objeto). Pueden enfrentarse a garantías constitucionales, como
la libertad de movimiento, de trabajo, de competencia económi-
ca, etc.
a) Por todo eso puede formularse la advertencia general de que
la magnitud de la abstención debe establecerse con mesura, consi-
derando aquellas garantías (por ej., la obligación de abstenerse de
ir a cierto lugar habrá de restringirse a cierta área precisa, por cierto
tiempo, para evitar que se le impugne por violar la garantía consti-
tucional de la libertad de movimiento).
b) Y recuérdese también, a este propósito, un elemento al que
la jurisprudencia ha atribuido importancia en las obligaciones de
274 El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)

reconoce expresamente la distinción (art. 725 ine. final).
27'> Se dice una "directa" limitación, porque, como se dijo al comienzo, toda
obligación constituye en definitiva una limitación de la libertad del individuo; sólo
que en éstas de no hacer esa limitación surge de modo más ostensible.
192
no enajenar y que podría transportarse a algunas otras: la exis-

tencia de un motivo justificable en la creación de la obligación, que
excluya motivos ilícitos y el mero capricho.
Esta obligación de "no enajenar" ha tenido especial aplicación
práctica y, por lo mismo, atención de los autores. Su validez se ha
debatido y en el debate intervienen, justamente, elementos de de-
recho público como los señalados (se trata en el capítulo de dere-
chos reales). 276
Conviene tener presente que en ciertas situaciones el resul-
tado perseguido por las partes puede lograrse ya por el estable-
cimiento de una obligación de no hacer, ya por la imposición
de una servidumbre negativa (como la de no elevar un muro más
arriba de cierta altura, ejemplo recogido en nuestro art. 823).
Es importante la disyuntiva: por el primer camino surge un de-
recho personal (contrapartida de la obligación), y, por el segun-
do, un derecho real (el de servidumbre), con las consecuencias
que esta diferencia trae consigo. Concretamente, al constituirse
un derecho real, podrá ser perseguido (la servidumbre podrá
ejercerse) sin importar en manos de quien se encuentre la cosa
a la que el derecho se refiere; si se optó por la obligación nega-
tiva, sólo puede exigirse a quien la contrajo (o a sus herederos) (y
no a quien se transfirió la cosa sobre la cual versa la obliga-
ción).277 Además, recuérdese el carácter básicamente temporal
del vínculo obligatorio, en tanto que la servidumbre (con su ca-
rácter de derecho real) tiene una vocación de perpetuidad. El
276 En todo caso, alguna doctrina ha llegado a distinguir entre obligación de

no enajenar y prohibición convencional de disponer, estimando que la primera
impone una omisión concreta, en tanto que la segunda se refiere a un general
impedimento de disposición. Asimismo, se estima que los efectos son distintos,
porque si se infringe la primera, los actos infractores son válidos, en tanto que si
se infringe la segunda, son nulos. Y se termina advirtiendo sobre la dificultad de
distinguirlas en las redacciones concretas. V. a este respecto, Egusquiza, María An-
geles. Ob. cit., pp. 61 Y sgts. La autora trata esta obligación de no enajenar junto
a otras convenciones (el principio de no dañar a otro, la prohibición legal de dis-
poner y el pacto de no pedir) (al que hace referencia nuestro art. 1465) como un
conjunto de figuras con contenido negativo que serían -estima- diferentes de la
obligación negativa.
277 La confrontación de los dos conceptos crea dificultades y la celebración
concreta de actos o contratos relativos a ellos puede también presentar dudas de
calificación. v., al respecto, De Angel Yaguez, Ricardo: "Servidumbre negativa y
obligación de no hacer", en Reo. Crítica de D. Inmobiliario, Madrid, 1976. N° 514,
pp. 621 Ysgts.
193
título constitutivo, con las demás particularidades del caso, será

el elemento decisivo para decidir. 278
Estas obligaciones de no hacer también tienen reglas especia-
les en diversos acápites, como en el incumplimiento, extinción, etc.
(que se verán más adelante).
Cada una de estas obligaciones (de dar, hacer y no hacer) tie-
ne reglas comunes a toda la categoría (v., por ej., los arts. 1549,
1553, 1555). Pero, además, hay reglas especiales para algunas de-
terminadas (v., por ej., los arts. 1824 y sgts., 1996 y sgts.).
La obligación de entregar. Es la que tiene por objeto conferir la
tenencia material de una cosa.
27~ La doctrina también se ha preocupado de otros temas específicos de estas

obligaciones, como si es o no divisible, si es de medio o de resultado, si es o no
personalísima, si es o no fungible, si hay cumplimiento parcial, si se aplica a ella
la noción de mora, las particularidades de sus efectos, el pacto de exclusiva como
aplicación fi-ecuente, etc. Para ellos puede verse, por ej., Egusquiza, María Ange-
les. Ob. cit., pp. 79 y sgts.
Especialmente interesantes son los temas de la divisibilidad y de la aplicación
de! concepto de mora.
En cuanto al primero, parece dominar la conclusión de que es indivisible. Y
en cuanto al segundo, domina la conclusión de que la noción de mora es inapli-
cable a esta categoría de obligaciones. Pero en estos extremos, como en otros,
surgen algunas discrepancias en base a las abstenciones duraderas (v. Moisset de
Espanés, Luis: "Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer", en Rev.
General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1975, N° 4 (abril), pp. 345 Y sgts.).
En este último punto, e! texto del CC chileno merece un breve comentario.
El art. 1557 dispone que en las obligaciones de no hacer la indemnización de per-
juicios se debe desde el momento de la contravención. Con este texto, generali-
zadamente la doctrina nacional afirma pura y simplemente que en estas
obligaciones no hay mora. Pero con un examen cuidadoso del texto hay que re-
conocer que no es eso lo que el precepto ordena. Lo que allí se está regulando
es la época desde la cual se debe la indemnización. No se dispone que en las nega-
tivas no haya mora. Bien podría estimarse que en ellas también hay mora, y que,
por tanto, para pedir indemnización hay que constituir en mora al deudor, como
requisito para la petición, sólo que la indemnización se deberá desde antes, des-
de la contravención. Con todo, atendidas las explicaciones que la doctrina gene-
ral expone para concluir en la inaplicabilidad de la mora a estas obligaciones (salvo
algunas disidencias, al menos de matices, que no pueden despreciarse), parece
preferible entender al citado texto como que, sin decir directamente que no hay
mora, es una manifestación de ese pensamiento (el art. 1222 del CC italiano, por
ej., directamente ordena que "Las disposiciones sobre la mora no se aplican a las
obligaciones de no hacer; todo hecho realizado en violación de éstas, constituye
de por sí incumplimiento"). Aquellas explicaciones doctrinarias de por qué no
procede la mora pertenecen más bien al capítulo en que ella es tratada, dentro
de los efectos de las obligaciones.
194
SECCION CL'ARTA: EN CUANTO AL OBJETO
Cuando se analiza el modo de adquirir tradición, que se defi-

ne como la entrega de una cosa con el ánimo de transferir el do-
minio (art. 670), se señala que la tradición y, más exactamente, la
entrega en tradición, puede efectuarse real o simbólicamente. Aquí,
al examinar la obligación de entregar, puede decirse otro tanto.
Cuando las características de la cosa (en volumen y peso) lo per-
miten, la entrega puede efectuarse físicamente (alzando la cosa uno
y depositándola luego en manos del otro, o trasladándola el pri-
mero a un recinto del segundo; como un libro en el primer caso,
un vehículo en el último). Como segunda alternativa en esas mis-
mas situaciones y como única cuando la entrega física no es facti-
ble, tiene lugar la entrega simbólica (sin moverla, dejándola el
primero a disposición o merced del segundo a través de algún ges-
to, actitud o circunstancia, como entregándole las llaves del lugar
donde está). Para estas formas las legislaciones (entre ellas la chi-
lena) no disponen reglas, como sí las tienen para la tradición. 279
Pero éstas pueden aplicarse, por analogía integrativa.
Son ejemplos de obligación de entregar: la del arrendador (al
inicio del arriendo, arto 1924), la del arrendatario (al término del
arriendo, arto 1947), la del comodatario al término del comodato
(art. 2180).
Una especie de obligación de entregar es la llamada obligación
de "restituir". La obligación de entregar toma ese nombre (y suele
usarse el corriente término "devolver"), cuando la entrega deriva
de otra anterior inversa (por ej., la del arrendatario al término del
arriendo, la del usufructuario al término del usufructo), o, sin ha-
ber mediado una entrega previa inversa, se entrega a quien legíti-
mamente le corresponde (por t:j., la del ocupante precarista, quien,
vencido, debe entregar la cosa a su dueño).
La restitución por entrega anterior inversa tiene lugar luego de
la extinción de contratos por terminación, sea que generen dere-
chos personal o real (arriendo, comodato, depósito, prenda, usu-
fructo, uso); resolución de los mismos o declaración de nulidad.
La restitución sin entrega previa inversa tiene lugar cada vez
que alguien ha entrado a poseer o simplemente detentar, ya pací-
fica ya violentamente, una cosa, y es condenado a poner término a
esa situación, restituyendo la cosa al demandante (generalmente
279 En el contrato de arrendamiento (art. 1920), para determinar la forma

de entrega de la cosa al arrendatario, el Código adoptó la decisión de remitirse,
expresamente, a las formas de tradición.
195
el dueño), por una acción reivindicatoria, posesoria, de precario,

etc., según corresponda.
En esta situación es frecuente que tengan lugar las llamadas
prestaciones mutuas o indemnizaciones que recíprocamente se de-
ben, por mejoras (indemnización a favor del restituyente) y por fru-
tos y deterioros (indemnización a favor del que recibe). El CC
chileno contiene reglas para esta materia a propósito de la acción
reivindicatoria (arts. 904 y sgts.). En otros capítulos, el Código se
remite expresamente a ellas (por ej., en la acción de petición de
herencia, arto 1266). Y cuando no, asimismo se aplican porque se
estiman de aplicación general a toda restitución, tanto por la doc-
trina 280 como por lajurisprudencia. 281
Siempre en el ámbito doctrinario, en la trilogía de esta clasifi-
cación la obligación de entregar es, sin duda, obligación de hacer;
la entrega es un hecho. 282
B. EN EL DERECHO CHILENO
En general, los planteamientos anteriores son aplicables al dere-

cho chileno.
Pero hay un punto determinado en el que ha surgido un pro-
blema debido, fundamentalmente, a una regla positiva: el art. 1548.
Por el alcance que se ha atribuido a este precepto, el proble-
ma consiste en precisar cuál es en Chile la calificación de la obli-
gación de entregar; también puede reducirse a la siguiente
pregunta: ¿en Chile, la obligación de entregar es obligación de dar
o de hacer? Por cierto, la solución incide en los conceptos de obli-
280 Así, por ej., AJessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. 11, N° 1.174, p. 843; Peñailillo, Daniel: Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p. 377.
2Hl Así, por ej., RDJ, T. 57, p. 367.
282 En Chile siempre se ha dicho que estos son los conceptos de la doctrina
universal, dando a entender unanimidad (y luego son contrastados con el dere-
cho positivo chileno, como aquí también se hará). Pero hay varios autores extran-
jeros que no los narran de ese modo. Hay quienes incluyen en la de dar, a la que
tiene por objeto la entrega de una cosa en mera tenencia, como lo sostienen para
Chile algunos autores nacionales según se verá. A~í, por ej., Castán Tobeñas,José.
Ob. cit. T. 111, p. 154, Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., N° 35, p. 122; Messineo
emplea una nomenclatura distinta, derivada de los textos del CC italiano. Ob. cit.
T. IV, p. 36.
196
SECCJON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
gación de dar y de hacer, que valdrían para el derecho chileno. Por-

que si se decide que en Chile la obligación de entregar es de dar,
entonces para el ámbito nacional hay que enunciar el concepto de
obligación de dar como la que tiene por objeto transferir el domi-
nio, constituir otro derecho real o dejar a otro en posesión o mera
tenencia de una cosa. Y obligación de hacer sería la consistente en
la ejecución de un hecho cualquiera, que no sea la entrega de una
cosa. En cambio, si se decide que en Chile, como en general en la
doctrina, la obligación de entregar es de hacer, los conceptos pos-
tulados por la doctrina en general (y ya enunciados aquí), serían
aplicables en Chile sin reformas.
a) Se ha sostenido por algunos autores, al parecer la mayoría,
que, a diferencia de los conceptos doctrinarios, en Chile la obliga-
ción de entregar es de dar y se rige por las reglas de ésta. Se fun-
dan en las siguientes explicaciones.
P) El art. 1548. Es el gran argumento. Dispone que la de dar
"contiene" la de entregar. Cuando una cosa debe darse, no basta
sólo la tradición o entrega jurídica, que frecuentemente es simbó-
lica, sino que, además, debe entregarse físicamente; dar implica, o
lleva consigo, la entrega material, quedando esta entrega someti-
da a las reglas de aquélla.
2 a ) En la compraventa, el legislador, para referirse a una misma
obligación, la llama indistintamente como dar o entregar. Así, en el
arto 1793 define ese contrato como aquel en que una de las partes
se obliga a "dar" una cosa; y luego, en el párrafo 6° del Tít. XXIII
anuncia las reglas "de las obligaciones del vendedor, y primeramen-
te de la obligación de entregar", y en los preceptos siguientes conti-
núa llamándola obligación de entregar. Se agrega que en otros
contratos se refiere también a la obligación de entregar, pero ahí
como entrega material, como ocurre en el arrendamiento (art. 1924).
Este uso indistinto para ambas se explica -dicen ellos- porque a la
de entregar el Código la tiene como obligación de dar.
3 a ) El art. 580 dispone que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse
o que se deba. Yel art. 581 agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles. El primero da como ejemplo de acción inmue-
ble, la acción que tiene el comprador para que se le entregue la
finca comprada. Entonces, si en Chile la obligación de entregar fue-
re de hacer, la acción para perseguir la entrega sería siempre mue-
ble, conforme al art. 581. Si el 580 ya ha dicho que es inmueble, es
porque la obligación de entregar no es de hacer.
197
4 a ) Es difícil aceptar la calificación de mueble a pretexto de tra-

tarse de obligación de hacer, para la obligación del arrendador de
suministrar al arrendatario el goce de una casa o la del comodata-
rio de restituir un fundo.
5 a ) En la historia fidedigna del establecimiento del CPC se dejó
constancia de que las reglas del procedimiento ejecutivo para ob-
tener el cumplimiento de las obligaciones de dar se aplican tam-
bién a las de entregar.283-284
b) En contra, se ha sostenido que en Chile son plenamente apli-
cables los conceptos doctrinarios, antes expuestos, y que, por tan-
to, la obligación de entregar es una obligación de hacer. Por las
explicaciones siguientes:
1a) En cuanto al uso de los términos "entrega" y "tradición",
que el Código emplearía indistintamente, llamando por ejemplo
entrega a lo que es tradición, se explica porque el término entre-
ga es genérico y, por lo mismo, incluye a la tradición, de modo que
cuando llama entrega a la que es tradición podrá ser impreciso,
pero no erróneo; simplemente en lugar de precisar la especie, men-
ciona el género al que pertenece. La actitud inversa sí que es inco-
rrecta; cuando emplea tradición para referirse a una entrega
material sin transferencia de dominio; pero esos casos son los me-
nos y pueden constituir sólo errores terminológicos, que no llevan
forzosamente a concluir que para la ley no haya diferencias entre
las obligaciones de dar y entregar.
2 a ) En cuanto al argumento construido con los arts. 580 y 581,
se responde con esta explicación: cuando el art. 580 dispone que
cuando se debe una cosa el derecho y la acción es mueble o in-
mueble, se está refiriendo a los casos de obligación de dar, porque
es entonces cuando se "debe una cosa", cuando se debe transferir
la cosa, y es entonces cuando puede decirse indistintamente que
"se debe dar la cosa" o que "se debe la cosa", y es lo que indica el
283 El Título 1 del Libro III se denominaba "Deljuicio ejecutivo en las obliga-
ciones de dar o entregar". Y en las actas de la llamada Comisión Mixta se consig-
nó: "El señor Vergara hace indicación para suprimir en el epígrafe de este título
la frase 'o entregar', por cuanto la obligación de entregar está sin duda compren-
dida en la de 'dar', como lo dispone expresamente el art. 1548 del Código Civil.
La Comisión aceptó esta indicación".
~84 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 18; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. 1, N° 208, p. 236; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 33, p. 30; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 51, p. 33; Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 346, p. 283,
quien cita a Somarriva en sus clases.
198
ejemplo del art. 580; pero cuando se trata de la entrega, como ella
es un hecho, está incluida en el arto 581; ahí no se debe la cosa,
sino se debe la entrega, que es un hecho, y, por tanto, al deberse
la entrega, el derecho y la acción serán siempre muebles.
3 a ) En cuanto a que es difícil aceptar la calificación en el ejem-
plo del arriendo, no le era difícil aceptarlo a Pothier, quien expre-
samente menciona la situación del arrendatario que tiene el
derecho de exigir la entrega de la casa, y lo califica de derecho
mueble (aunque la casa es un inmueble), porque no es acreedor
de la casa, sino de un hecho, en lo que difiere del comprador de
la casa. Y se sostiene que Pothier es, en definitiva, el inspirador de
los citados textos del Código chileno.
4 a ) En cuanto al argumento de que la ejecución de la obliga-
ción de entregar se rige por las reglas del juicio ejecutivo de las de
dar, eso no conduce a la identidad completa; simplemente se deci-
dió que para ese efecto, y sólo para ése, se le asimila. 285
c) Por nuestra parte, preferimos otra solución: distinguir las si-
tuaciones en que surge la obligación de entregar. Y así, en Chile la
obligación de entregar está asimilada a la de dar, cuando la entre-
ga deriva, o es consecuencia, de una obligación de dar (como en
la compraventa) y hasta ahí llega el alcance del art. 1548; pero cuan-
do surge autónomamente (como en el arrendamiento), recupera
vigor el concepto doctrinario. Esto por las siguientes razones:
1 a) El gran argumento para una completa asimilación, el art.
1548, lo único que dispone es que la de dar contiene la de entre-
gar (regla que es complementada por el arto 1526 N° 2); no califi-
ca a ésta como de dar; simplemente dispone que cuando alguien
está obligado a dar, esa obligación implica o lleva consigo otra, aun-
que no se exprese, que puede llamarse complementaria: la de en-
2RS En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., pp. 12 Y sgts. Insistiendo en
la destrucción de ese argumento procesal, esta autora añade que si en ciertos ca-
sos excepcionales se dispone que los particulares quedan sometidos a ciertos pro-
cedimientos y penalidad de la justicia militar, a nadie se le ocurrirá derivar que
los particulares pasan a ser militares o una especie de ellos.
Tocante a la afirmación de que el antecedente de los textos proviene de Po-
thier, ella cita las OeUlJres de Pothier par M. Bugnet, T. 9 (Traité des personnes et
des choses), Paris, 1861, p. 94, N° 254.
Para cualquier efecto, conviene agregar que en nota al arto 581, el seüor Be-
llo cita a Delvincourt.
Don Luis Claro no es terminante en este punto. Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N° 614, p. 547.
199
tregar (en entrega física). Yeso es lógico, razonable, y no hace sino

recoger un criterio elemental, cual es que cuando alguien, por
ejemplo, compra una cosa, no sólo quiere incorporar jurídicamente
la cosa a su patrimonio, sino tenerla físicamente bajo su señorío.
De modo que este precepto no constituye un argumento substan-
cial en favor de la tesis de la asimilación integral.
2a ) En cuanto al art. 580 en relación con el arto 581 y varios pre-
ceptos en que el Código, indistintamente, llama obligación de dar a
la que es de entregar y viceversa, si se examinan atentamente se verá
que se refieren a casos en que la de entregar deriva de la de dar; así,
el art. 580 da como ejemplo la entrega del vendedor; sin peJjuicio
de que pueda haber algunas impropiedades de lenguaje.
3 a ) En cuanto al argumento de la historia del CPC, cuando allí
se dijo que el procedimiento ejecutivo de las de dar se aplica tam-
bién a las de entregar, puede restringirse su alcance diciendo que
se aplica sólo a los casos en que se trata de obligaciones de entre-
gar que derivan de una de dar, de modo que cuando haya que per-
seguirse ejecutivamente una obligación de entregar autónoma, se
aplicaría el procedimiento de las de hacer. En todo caso, puede re-
petirse aquí la observación que al respecto formula la tesis de que
nunca hay asimilación. 286
La jurisprudencia no ha sido uniforme, aunque parece incli-
nada por la primera alternativa. 287
Importancia
Es importante determinar si una obligación es de dar, hacer o
no hacer, porque:
a) Como ya se dijo, hay reglas para cada clase.
b) Para perseguir ejecutivamente el cumplimiento existe un
procedimiento distinto (para obligaciones de dar, arts. 434 y sgts.
del CPC; para obligaciones de hacer y no hacer, arts. 530 y sgts.
del CPC).
286 Las bases de esta posición fueron propuestas por don Urbano Marín, en
voto disidente a dos fallos que acogieron la tesis de la asimilación: G. T. de 1933,
2° sem., N° 81, p. 263, Y RDJ, T. 39, secc. 2", p. 37. Ver también Niño, Eduardo:
"Clasificación de la obligación de entregar", en Reo. de la Universidad Católica de
ValParaíso, IX, 1985, pp. 107 Ysgts.
287 Por la asimilación, los citados en nota anterior. Por la posición de que ri-
gen en Chile los mismos conceptos doctrinarios, de modo que la obligación de
entregar es de hacer: RDJ, T. 3, secc. 2", p. 105.
200
Es fácil percatarse que el cumplimiento forzado en las obliga-

ciones de dar es más factible que en las de hacer y no hacer. En las
primeras, generalmente puede lograrse el cumplimiento fiel, con
el auxilio del juez como representante legal del deudor (para la
transferencia jurídica, con el arto 671) Y de la fuerza pública (para
la entrega física). En cambio en las segundas frecuentemente se
requieren aptitudes insustituibles del deudor, y las terceras mues-
tran también dificultad cuando se hace lo que no debía hacerse y
la destrucción no es posible. Estas particularidades imponen nor-
mas diferenciadas (que justifican las distintas reglas procesales ci-
tadas y las de los arts. 1553 y 1555 del CC).
c) Para la calificación de la acción respectiva como mueble o in-
.mueble. Si la obligación es de dar, será mueble o inmueble según lo
sea la cosa ... (art. 580); si es de hacer o no hacer, la acción será siem-
pre mueble (art. 581; este texto está dirigido expresamente a los he-
chos, pero se puede aplicar también a las abstenciones, las cuales,
como actitud, están más próximas a un hacer que a un dar). Y esta
calificación (mueble o inmueble) importa, a su vez, para determi-
nar la competencia de los tribunales (arts. 135 y sgts. del COT).
d) En caso de incumplimiento, en las de dar y hacer la indem-
nización se debe desde que se constituye al deudor en mora; en
las de no hacer, desde el momento de la contravención (art. 1557).
Finalmente, aquí debe reiterarse lo expresado en otra ocasión
en orden a que el enorme desarrollo de la actividad de servicios y
de masiva construcción de objetos, cada vez con más sofisticada tec-
nología, multiplican incesantemente la aplicación de las obligacio-
nes de hacer. De este modo, esta clasificación va adquiriendo cada
vez más importancia y, por tanto, requiere de mayor atención doc-
trinaria y de un estatuto más cuidadoso y completo.
5. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
Es otra clasificación que considera el objeto de la obligación.

Examinada ya la distinción en obligaciones de dar, hacer y no
hacer, ésta no presenta mayor novedad, como no sea la de que
aquí no hay cabida para el destacado problema recientemente ex-
puesto.
Obligación positiva es aquella cuya prestación consiste en una
acción o actividad del deudor: dar o hacer algo. Negativa, la que
consiste en una omisión o abstención: no hacer algo.
201
El Código reconoce esta clasificación y la aplica, al determinar

la época desde la cual se debe la indemnización de perjuicios en
caso de contravención (arts. 1557 y 1538).
Puede agregarse que en las obligaciones positivas el cumplimien-
to forzado es generalmente procedente, salvo situaciones excepcio-
nales. En tanto en las negativas, la contravención generalmente da
lugar a la indemnización de perjuicios y excepcionalmente al cum-
plimiento forzado (art. 1555).
6. OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y
EXTRAPATRIMONIALES
En esta clasificación hay poco más que remitirse a la distinción en-

tre derechos patrimoniales y extrapatrimoniales (que fue descrita
al comienzo).
Incide también en ella, decisivamente, el debate sobre la patri-
monialidad de la prestación (asimismo ya relatada). La suerte de
este debate decide la existencia de esta clasificación. Si se exige para
que un vínculo pueda considerarse obligación ha de tener un con-
tenido patrimonial, entonces esta clasificación desaparece. Si se
admite la obligación con contenido no patrimonial y, por tanto, se
contempla la clasificación, hay que agregar de inmediato que sur-
ge muy marcada. La profunda diferencia de objetos explica su bien
distinto tratamiento. Más aún, debe advertirse que la generalidad
de los principios y reglas que se examinan en este curso se refie-
ren a las llamadas patrimoniales.
7. OBLIGACIONES PERSONALES Y REALES

(O PROPTER REM)
Esta es una típica clasificación producto de la evolución del con-

cepto de obligación de los últimos siglos, en el sentido del incre-
mento de su flexibilización y, más concretamente, en la posibilidad
de cambio de los sujetos.
En primer lugar, debe advertirse que el concepto y característi-
cas de la obligación propter rem se encuentra todavía en proceso de
elaboración. Esta constatación debe tenerse siempre presente al
referirse a ella. Por lo mismo, la síntesis que aquí se formulará re-
coge lo que se estima hasta ahora como mayoritariamente acepta-
202
do, quedando algunos puntos ya en la controversia, ya en la im-

precisión. 288
Desde luego, para la denominación no se ha impuesto defini-
tivamente un término. Y esa indecisión se comunica a la presenta-
ción de la clasificación, porque el nombre que se le asigne influye
en el término que se elige para el Ítem oponente. La opción que
aquí se prefirió (y que es bastante usada) requiere una explicación:
la expresión "obligación personal" es objetable, ya que toda obli-
gación importa un vínculo personal (incluso la propter rem, como
se dirá), pero se justifica por el nombre que se usa para el ítem
oponente, de "obligación real" (y esta expresión a su vez se justifi-
ca porque el sujeto pasivo se determina por la relación con una
cosa, como se dirá). En todo caso, aquí se emplearán también la
igualmente usada expresión latina propter rem (sobre todo cuando
se aluda a ella sola), y la descriptiva "de sujeto pasivo ambulatorio".
El aporte doctrinario inicial proviene de Italia y Francia, aun-
que pronto se ha nutrido de más amplia procedencia. 289
Tocante a su origen, la indagación histórica concluye que fue des-
conocida en el derecho germánico antiguo, y aunque puede estimar-
se que hay raíces en Roma, esos antecedentes son escasos y confusos. 29o
Se entiende por obligación personal aquella cuyos sujetos no
se vinculan a la titularidad de la cosa a la que se refiere la obliga-
ción; y por obligación real o propter rem aquella cuyo deudor es
quien sea titular de un derecho real sobre la cosa que justifica la
deuda, siguiendo la obligación la suerte del derecho real individua-
lizador, y pudiendo el deudor liberarse mediante la renuncia o el
abandono de aquel derecho.
288 Más aún, la existencia misma de esta categoría de obligaciones es discuti-

da. Como se dijo al comienzo, hay quienes a lo que se califica de obligaciones
propter rem las consideran derechos reales in faciendo o cargas reales.
En la doctrina nacional su desarrollo ha sido escaso. Ante los varios manua-
les generales de obligaciones que ni mencionan esta clasificación, al menos don
Luis Claro Solar le dedica algunas líneas (ob. cit. T. V. N° 614, p. 546); don Anto-
nio Vodanovic incorpora algo más, relacionándola con las cargas reales (ob. cit.,
p.69).
2R9 V. las obras citadas al comienzo, al tratar los derechos real y personal y, en
particular, las nociones de obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales
in faciendo.
290 Según un autor, los romanistas citan una lista de alrededor de cinco situa-
ciones en que aparecían obligaciones de sujeto pasivo variable, equivalentes o se-
mejantes a lo que hoy se entiende por obligación propter rem (Hernández Gil,
Francisco. Ob. cit., pp. 850 y sgts.). Y entre ellos, algunos son discutidos.
203
Así pues, en la propter rem el deudor aparece vinculado por la cir-

cunstancia de ser titular del dominio u otro derecho real de goce so-
bre una cosa; sobre la cosa debido a la cual surge la prestación, es decir,
que justifica la deuda. El sujeto pasivo se vincula a la titularidad de un
derecho real, es decir, el deudor se determina por esa titularidad, o,
en otros términos, queda como deudor quien sea titular de la cosa
(esta circunstancia justifica el nombre de "obligación real").
Por otra parte, queda dicho que así como va cambiando el ti-
tular de la cosa, va cambiando el deudor. Quien adquiere la pro-
piedad u otro derecho real de goce sobre la cosa pasa a ser el
deudor (esta circunstancia explica el nombre de "obligación de su-
jeto pasivo ambulatorio").
Con estos rasgos primarios ya puede comprenderse que cons-
tituye una categoría intermedia entre el derecho real y el personal
y, por lo mismo, constituye una demostración de que esa escisión
en los derechos patrimoniales no es tan profunda como aparenta.
Por cierto, facilitan la persecución del cumplimiento de la pres-
tación que emerge del ejercicio de un derecho real, ventaja que
importa especialmente cuando el interés en que se cumplan es co-
lectivo.
Se dijo que la determinación del sujeto pasivo en base a la titu-
laridad del derecho real es una característica de esta especie de obli-
gaciones; incluso puede convenirse en que es la más tipifican te; pero
no es suficiente para describirla, porque también hay otras que pre-
sentan ese mismo rasgo (por ej., la obligación de indemnizar un daño
cometido por una cosa, también se vincula al titular de la cosa y es
deudor quien sea el titular de ella). Por eso es que para completar
su imagen deben considerarse otros caracteres, como las que se agre-
gan en la definición y las que se irán mencionando.
Debe evitarse calificarlas como de sujeto pasivo indetermina-
do, porque esa expresión induce al equívoco de considerarlo in-
cierto (o confuso). El sujeto pasivo (al igual que el activo) está
perfectamente determinado; lo es quien es el titular de un dere-
cho real sobre la cosa, sólo que va cambiando con el cambio de
esa titularidad.
Mayoritariamente, estas obligaciones surgen para el propieta-
rio; son de cargo de quien es dueño de una cosa, y frecuentemen-
te es con ellas con las cuales se realiza el cumplimiento de los
deberes que con la evolución del concepto de dominio se van im-
poniendo al propietario (especialmente en la propiedad inmueble),
configurando la denominada función social de la propiedad.
204
Una precisión debe formularse en cuanto a la posesión. Ya

se ha dicho que la conducta debida por el obligado (es decir,
su carácter de deudor) se justifica por el ejercicio del derecho
real del cual es titular; por el provecho que de él obtiene; ahí
está la justificación de imponerle la prestación. Entonces, de esa
circunstancia se deriva que ha de quedar como deudor no sola-
mente quien es auténtico titular del derecho real, sino también
quien se comporta como tal, quien a sí mismo se estima titular;
es decir, quien sólo posee; y sea que posea la cosa o un derecho
real de goce limitado sobre ella. De modo que cuando luego es
demandado por el cumplimiento de la prestación, no puede ex-
cusarse acudiendo a su falta de titularidad efectiva (estaría con-
traviniendo sus propios actos). 291 Esto mismo explica que no se
admita que la mera tenencia sea bastante para imponer una de
estas obligaciones.
Como la titularidad idónea puede referirse al derecho de do-
minio o a otro derecho real inferior, emerge la duda sobre titulari-
dades concurrentes (sobre una misma cosa, un dueño y uno o más
titulares de derechos reales de goce limitados, o varios de éstos; por
ej., un dueño y un usufructuario, o un dueño y el titular de una
servidumbre, o un usufructuario y un titular de servidumbre). Nue-
vamente la respuesta está en la justificación de la obligación. En
tales situaciones será deudor de la obligación propter rem quien esté
ejercitando el derecho real respectivo, es decir, quien sea el titular
del derecho real que justifica el nacimiento de la obligación prop-
ter remo Y habrá que concluir que si dos o más derechos reales cons-
tituyen las contrapartidas o justificaciones de la obligación, todos
serán deudores, a prorrata de la utilidad que cada derecho normal-
mente reporta. 292
291 Por ej., cuando alguien es demandado de una prestación que está en co-
nexión con el derecho de usufructo que ha estado ejerciendo sobre la cosa, ha-
biéndose comportado como tal usufructuario y exigiendo que se le respete como
tal, ante la demanda no podría defenderse sosteniendo (revelando) que la ver-
dad es que él no es usufructuario.
292 Se ha dicho que si un derecho es más comprensivo que el otro, el único
deudor es el titular de ese mayor, y se menciona el ejemplo del usufructo que
concurre con la servidumbre, concurrencia en la cual el primero se presenta como
más comprensivo. Pero estimamos más exacto guiarse por la magnitud del bene-
ficio que para cada uno significa su respectivo derecho sobre la cosa, para con-
cluir que deben contribuir en esa proporción.
205
En cuanto al sujeto activo, frecuentemente también se deter-

mina por una titularidad real, pero no es indispensable. La carac-
terística de estas obligaciones, en cuanto a los sujetos, radica en que
es el deudor quien se determina por la titularidad real, no el acree-
dor. Por lo mismo, no hay obligaciones propter rem en los títulos de
crédito, porque en ellos es el acreedor el que va unido al documen-
to. Justamente, estos constituyen el otro modelo en la ambulato-
riedad de los sujetos. En éstos es ambulatorio el acreedor, en la
propter rern el deudor.
En cuanto al objeto, no hay gran diferencia con las obligacio-
nes comunes. Pero hay una advertencia generalmente aceptada: la
prestación no debe ser de tal envergadura que absorba o consuma
íntegramente el contenido del derecho real que individualiza al
deudor. De ser así, el sujeto sería deudor y no sería titular de un
derecho real, sino sólo de una apariencia de derecho real y, en la
realidad, sólo existiría una carga o gravamen.
Punto importante es el relativo a la responsabilidad. Se tiene
establecido que el deudor propter rem responde de la obligación con
todo su patrimonio, como en las obligaciones comunes. Pero pue-
de liberarse mediante el abandono o la renuncia del derecho real
que lo ha dejado deudor; mas el abandono o renuncia debe efec-
tuarlo antes del incumplimiento. 2'l3
Es asimismo importante el tema de la fuente de su creación.
Considerando que basta adquirir el derecho real para convertirse
en deudor, es explicable la discusión que se ha agitado.
Por una parte, acudiendo al principio de la autonomía de la
voluntad y a otros fundamentos relacionados con la concepción de
estas obligaciones, se ha postulado que los particulares pueden
crearlas en sus relaciones jurídicas, al menos en ciertas circunstan-
cias. En contra, y al parecer en posición dominante, se sostiene que
la voluntad de los particulares no puede crearla en sus relaciones.
Sólo lo son las que la ley impone directamente y también las que
los particulares crean en sus relaciones con específica autorización
~9~ Hay sí algunos autores, como De Juglart y Claps, quienes estiman que la
responsabilidad está limitada a la cosa o al derecho respectivo. El primero lo en-
tiende así cuando el deudor dispone de! efecto liberatorio del abandono o re-
nuncia; e! segundo siempre, porque en e! conjunto derecho real-obligación propter
rem parece ver un patrimonio especial (v. las obras citadas al mencionar estas obli-
gaciones con motivo de la distinción entre derechos real y personal).
206
legal. Se acude al mismo fundamento con que se impide la crea-

ción de derechos reales por libre voluntad de los particulares: la
trascendencia social del derecho de propiedad y su respeto por to-
dos. Agregando concreción, puede puntualizarse que al imponer-
se obligaciones accesorias a los derechos reales, que continúan con
ellos en manos de nuevos adquirentes, se puede llegar a entorpe-
cer la libre circulación de los bienes. Se añade su carácter excep-
cional, ya que lo normal es que los contratos sólo obliguen a los
contratantes y no a terceros que no han intervenido.
Incluso, se ha propuesto que podría admitirse la libre creación
a condición de que se diseñe un mecanismo de publicidad que ad-
vierta suficientemente a los terceros -potenciales adquirentes del
derecho real- que tal derecho va acompañado de cierta obligación
que habrán de cumplir (lo cual es especialmente factible en los de-
rechos inmuebles, por la existencia del Registro y, puede agregar-
se, aun sobre aquellos muebles que también se registran).294
En suma, como características de esta clase de obligaciones pue-
den mencionarse las siguientes:
a) Son accesorias a un derecho real (aquí el término accesorio
se emplea en el sentido de complemento y no de aseguramiento).
La existencia y vicisitudes de la obligación dependen de la existen-
cia y vicisitudes del derecho real. Por lo mismo, la extinción del
derecho real determina la extinción de la obligación propter rem co-
nexa a él.
b) El sujeto pasivo se determina por la titularidad (aun de he-
cho) de un derecho real.
c) El deudor tiene la facultad de liberarse de la prestación me-
diante la renuncia o el abandono del derecho real relacionado con
ella.
d) El traspaso (en transmisión mortis causa y por acto entre vi-
vos) del derecho real trae consigo el de la obligación. Este traspa-
so se efectúa con dos particularidades: se prescinde de la voluntad
del acreedor; y no se requiere especial manifestación de voluntad
dirigida al traspaso de la obligación, bastando la voluntad en el del
derecho real. En cuanto a la suerte de la prestación o parte de ella,
294 Se llega también a discutir la posibilidad de alterar mediante convención

entre particulares los efectos que ya se tienen por normales de esta clase de obli-
gaciones. Por ej., la posibilidad de eliminar, por convenio, la facultad del deudor
de liberarse de la prestación mediante el abandono o renuncia del derecho que
lo vincula.
207
adeudada hasta el instante del cambio, hay discusión doctrinaria

(y suele simplemente omitirse el tratamiento del punto). Parece
predominar la postura de que no es asumida por el nuevo titular.
e) La magnitud de la prestación tiene un límite predetermina-
do, que se encuentra en la magnitud del derecho real al que acce-
de, al cual no puede absorber íntegramente. 295
En el derecho chileno pueden mencionarse algunas situaciones
que podrían constituir obligación propter rem o, al menos, la evocan.
Por ej., las contenidas en los arts. 2309 (obligación de cada comune-
ro de contribuir a las reparaciones de la cosa común), 858 (obliga-
ción de cada vecino de contribuir al cerramiento), 797 (obligación
del usufructuario de pagar al nudo propietario el interés por el dine-
ro invertido por éste en reparaciones mayores de la cosa fructuaria).
8. OBLIGACIONES DE OBJETO UNICO y DE OBJETO

MULTIPLE
Atendiendo al número de objetos que constituyen la prestación,

las obligaciones pueden ser: de objeto único y de objeto múltiple.
Y entre éstas se distinguen: obligaciones acumulativas, alternativas
y facultativas. 296
El Código no regula esta clasificación integralmente en un solo
cuerpo normativo, ni la establece formalmente; segmentadamen-
te, destinó dos títulos a ella, uno para cada uno de los dos últimos
ítemes (tít. VI "De las obligaciones alternativas", arts. 1499 y sgts.,
y tít. VII, "De las obligaciones facultativas", arts. 1505 y sgts.).
Obligación de objeto único es aquella en la cual lo debido es una
cosa. De objeto múltiple, aquella en la cual lo debido son dos o más.
Lo normal es que las obligaciones tengan objeto único.
Conviene advertir que la obligación de objeto único sigue sien-
do de esta clase cuando recae sobre un conjunto, pero considera-
29-" V. también lo sumariamente dicho al tratar la distinción entre derechos

reales y personales y su frontera, en el cual la obligación propter rem aparece como
uno de los conceptos que la debilitan. Allí también se hizo referencia a otras dos
figuras semejantes: la "carga real" y el "derecho real infaciendo".
296 En esta clasificación y en la subclasificación originada en su segundo ítem
existe una dispersidad de nombres. Así, en la primera se emplean otros térmi-
nos, como "unidad" y "pluralidad" de objeto; en la segunda, a las acumulativas se
les suele también llamar "de simple objeto múltiple" o "conjuntas" o "conjunti-
vas", ya las alternativas, "disyuntivas".
208
do como única entidad, conformando una universalidad de hecho

(como cuando versa sobre una biblioteca, un rebaño).
A. OBLIGACIÓN ACUMULATIVA
Es aquella en la cual la prestación está compuesta por varias cosas,

en términos de que deben ejecutarse todas.
Nótese que aquí se trata de una obligación.
Cuando se deben varias cosas, ha de examinarse cuidadosamen-
te si se está en presencia de varias obligaciones (cada una con obje-
to único) o de una obligación con pluralidad de objetos (acumula-
tiva). La posibilidad de confundir se va fraguando cuando van
confluyendo diversos factores: una misma fuente, los mismos suje-
tos, cada uno en la misma posición (acreedor y deudor), la misma
categoría de prestaciones (dar, hacer o no hacer). Así, por ejemplo,
en un solo contrato, un sujeto puede quedar obligado para con otro
a dar dos cosas, o a hacer dos cosas o a dos abstenciones (incluso, es
concebible una sola obligación, con objeto múltiple, acumulativa, en
la cual confluyan prestaciones de dar, hacer y no hacer algo). Pare-
ce que en cada caso la solución se va a encontrar, aparte del tenor
del acuerdo, en la naturaleza de la prestación y de las cosas de que
se trata (así, si Pedro debe dar dos cosas aJuan, se tiende a concluir
en una obligación, más que si debe darle una cosa y hacerle otra; y
si Pedro debe dar a Juan una mesa y una silla, se tiende a concluir
en que se trata de una obligación más que si debe darle una mesa y
un camión).
Por cierto, es importante la conclusión. Si se trata de una obli-
gación (acumulativa), mientras no se den todas las cosas no se ha
cumplido la obligación, en tanto que si se trata de varias obligacio-
nes, al dar una cosa la obligación respectiva está cumplida, y así
sucesivamen te.
Más aún, como es regla muy general que el acreedor no puede
ser obligado a recibir el pago por partes (arts. 1569 y especialmente
1591), en la acumulativa deben darse todas las cosas conjuntamen-
te, con simultaneidad, configurándose una indivisibilidad del pago;
y la divisibilidad, en cuya virtud se irán dando separada o paulatina-
mente, ha de admitirse solamente como resultado de las diferentes
características de las cosas debidas, del diferente lugar en que se en-
cuentren o en que deban ser entregadas y de otras circunstancias
equivalentes, que permitan suponer una intención de las partes de
209
que el pago se efectuará separadamente (v. al respecto el art. 1594,

que considera "diferentes deudas", lo que también podría conside-
rarse una deuda con varios pagos periódicos) .
B. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA
"Es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la eje-
cución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras" (art. 1499).
Aunque sus precedentes se encuentran en Roma (en fragmen-
tos del Digesto), su desarrollo parece haberse iniciado durante la
Glosa, hasta llegar a su plenitud en la pandectística (en el siglo XIX,
con el desarrollo del conceptualismo, que, como ha observado al-
guna doctrina, encontraba aquí un campo propicio).
Su función económica -que resulta especialmente interesante
como para al menos aludirla-, tal como frecuentemente ocurre, ha ido
cambiando según las circunstancias. Se ha afirmado que originariamen-
te se empleaba para permitir la elección al acreedor en el comercio
de esclavos, y luego también como una garantía de cumplimiento de
la obligación (configurando una especie de "solidaridad real").
Modernamente, en la sola posibilidad de elegir se encuentra un
atractivo (para el contratante elector) que impulsa su desarrollo en
variadas circunstancias. La titularidad de la elección constituye un
elemento estimulante en la contratación de estas obligaciones. La
posibilidad de elegir permite contratar cuando, por diversos facto-
res, la voluntad no se ha decidido aun completamente y se mantie-
ne la vacilación entre varias posibilidades. Es cierto que la promesa
o alguna otra variedad de contrato preparatorio cumple también una
función semejante, pero la obligación alternativa presenta la venta-
ja de que aquí ya se tiene un contrato definitivamente celebrado, lo
que confiere más seguridad. Al menos en algunas ocasiones se pre-
ferirá esta obligación, cuando la alternativa menos deseada se esti-
me preferible a no contratar o a sólo celebrar un precontrato.
Asimismo, la obligación alternativa puede ser empleada (princi-
palmente por el contratante elector) en operaciones económicas es-
peculativas, en las cuales durante el tiempo que transcurre entre el
nacimiento de la obligación y la elección pueden provocarse cam-
bios en los valores de las prestaciones, de los cuales aquél puede ob-
tener provecho.
Por otra parte, la presencia de varias alternativas de objeto im-
porta también mayores posibilidades de permanencia del vínculo,
210
porque ante la imposibilidad de ejecución (por deterioro o pérdi-

da de una cosa), está la otra u otras; incluso, aunque la pérdida
sea culpable, está la ventaja de pedir otra, que puede ser más satis-
factorio que pedir indemnización.
Estas ventajas pueden aprovecharse también en la contratación
masiva. Al deudor -generalmente el contratante poderoso- le in-
teresa el amplio volumen, y puede estimular a los consumidores
ofreciéndoles alternativas. Así acontece, por ejemplo, en viajes de
turismo (a distintas comarcas dentro de una zona mayor), en el
transporte de personas en zonas turísticas (que permiten diversos
recorridos), en contratos de suministros (con diversas tarifas según
formas de ejecutarlo), etc.
Como características pueden mencionarse las siguientes:
a) La elección es del deudor, salvo pacto en contrario (art. 1500,
inc. final) .297-298 Como la voluntad puede manifestarse de diversas
formas (expresamente, tácitamente yaun mediante el silencio con
requisitos), cualquiera de ellas basta para que quede configurado
el pacto; lo pedido es pacto, no necesariamente expreso.
b) Los varios objetos son debidos bajo la condición de que sean
elegidos para el pago. La obligación no es condicional, pero sí el
carácter de debidas de las cosas es condicional; son debidas bajo
la condición de que sean elegidas para el pago. Así, mientras no
se elija, todas las cosas están debidas, todas están in obligatione. Efec-
tuada la elección, respecto de las que no son elegidas es como si
nunca hubieren sido debidas y la obligación se hubiere referido
siempre únicamente a la elegida.299-30o
297 Es regla muy universal, y se entiende que proviene del principio de que,
en caso de duda, las estipulaciones se interpretan en favor del deudor. Cfr. Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442.
298 Se ha propuesto que también puede pactarse que la elección quede en-
tregada a la cooperación de las partes.
299 Puede advertirse que en los países en los cuales se ha optado por el régi-
men de transferencia del dominio mediante el solo título (Francia, por ejemplo),
la doctrina tiene en estas obligaciones la tarea de responder a la pregunta de cuán-
do ha quedado transferida la propiedad.
300 La doctrina extranjera ha discutido con bastante atención la naturaleza
jurídica de esta obligación, proponiéndose diversas respuestas (que pasan a ser
llamadas -sobredimensionadamente- "doctrinas" o "teorías"). Como suele ocu-
rrir, algunas intentan incluirla en otras categorías, y otras le conceden indepen-
dencia (existencia autónoma). En otro sentido, algunas enfatizan el momento
original, concibiéndola con pluralidad de prestaciones, y otras, el del cumpli-
miento, concibiéndola con unidad de prestación. Así, por ej., las doctrinas de
las varias obligaciones condicionales, de las varias obligaciones modales, etc. Ac-
211
SEGUNDA PARTE: CU\SIFICACIONES
c) El derecho (y la acción respectiva) es mueble o inmueble,

según lo sea la cosa elegida para el pago (arts. 1499 y 580).
d) Los objetos mantienen siempre su individualidad y no pue-
den mezclarse para el cumplimiento (art. 1500 inc. 1°; esta norma
armoniza con los principios de unidad e integridad del pago, con-
sagrado en los arts. 1569, especialmente inc. 2°, y 1591).
e) Se ha resuelto que no es necesaria, porque la ley no lo exi-
ge, una equivalencia entre las diversas cosas debidas. 301
Efectos
l. Cuando la elección es del deudor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el deudor debe elegir una
de las cosas y cumplir con ella.
b) El acreedor tiene limitada su acción (art. 1501, el cual -es
evidente- no constituye excepción al arto 1569 inc. 2°).
Constituye la natural contrapartida del punto anterior.
c) El deber de conservación del deudor es restringido (art. 1502
inc. 1°).
Se sabe que cuando la obligación es de dar y se refiere a dar
una especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarlo hasta la
entrega (art. 1548). Pero en las alternativas hay varias cosas, yen-
tonces es natural la interrogante si debe conservarlas todas. Cuan-
do la elección es del deudor, como es él el que elige con la que va
a cumplir, es lógico que se le exija conservar sólo una (su actitud
mental será una de éstas: la que conserva será la que va a elegir o
la que elige será la que va a conservar).
d) Si hay pluralidad de deudores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (el Código no avanza en este punto. Si
la obligación es exigible y el acuerdo no se produce, tendrán que
tualmente parece tener destacada aceptación una noción unitaria, que la consi-
dera como una obligación perfecta desde su nacimiento, con una prestación
única, integrada por varias posibilidades concretas, de modo que la concentra-
ción no elimina otras prestaciones, sino que sólo dirime la duda entre las varias
posibilidades de concreción.
301 Así. C.T. de 1878, N° 351, p. 159.
212
ser demandados. Y queda la duda si lo pedido será que el juez

elija por los deudores, o desequilibre una igualdad de preferen-
cias) .
2. Cuando la elección es del acreedor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el acreedor debe elegir
una de las cosas y con ella ha de cumplir el deudor.
b) El deber de conservación del deudor es amplio. Debe con-
servar todas las cosas que alternativamente debe (art. 1502 inc. 2°).
Es explicable porque sólo así se puede hacer realidad el derecho
de elegir que corresponde al acreedor.
c) Si hay pluralidad de acreedores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (mientras no elijan, la consecuencia es que
no podrán demandar el cumplimiento. Si la obligación del deu-
dor no tenía plazo -ni expreso ni tácito- sólo quedará en mora
cuando lo demanden -conforme al art. 1551-, para lo cual los
acreedores tendrán que previamente elegir; y si tenía plazo, aun
después de vencido el plazo el deudor puede sostener que no está
en mora, porque los acreedores no han elegido y, por tanto, no
puede cumplir; puede proponer que su mora está purgada por la
de la otra parte -conforme al art. 1552- o que se encuentra en im-
posibilidad transitoria de cumplimiento). 302
Efectos de la pérdida de las cosas alternativamente debidas
Los arts. 1502 inc. 2°, 1503 Y 1504 tratan de la pérdida de las
cosas que alternativamente se deben. En general, confirman las
normas comunes. Pero deben efectuarse algunos distingos, por de-
más muy justificados, que dejan al punto con cierta complejidad.
Debe distinguirse por diversos factores que caracterizan la pérdi-
da, aplicada a esta especie de obligaciones: la envergadura (total o
parcial), la imputabilidad (fortuita o culpable) y la titularidad de
la elección (del deudor o del acreedor) .
1) Pérdida total
302 Expresión que se puede incluir en un modo de extinguir las obligaciones

que la doctrina denomina "imposibilidad de cumplimiento", que nuestro Código
consagra en la fórmula de apariencia inconvenientemente restrictora de "pérdi-
da de la cosa que se debe". Por cierto, se trata en el capítulo de los modos de
extinguir las obligaciones.
213
Si todas las cosas se pierden fortuitamente, se extingue la obli-

gación (art. 1504, inc. P).303
Si se pierden por culpa del deudor, éste queda obligado al pre-
cio de una de las cosas (de la que elija quien tenía el derecho a
elegir para el cumplimiento) ya la indemnización de perjuicios (art.
1504 inc. 2°).
2) Pérdida parcial
Si una o varias de las cosas se pierden fortuitamente, subsiste
la obligación aplicada a las otras (art. 1503) .304
Si una o varias se pierden por culpa del deudor y la elección co-
rrespondía a él, elegirá cumplir con alguna de las que subsistan, y
:l03 Nótese que nada dispone el Código acerca de lo que ocurre en tal situación
con la obligación (si la hay) de la contraparte. Tendría que aplicarse la regla general
que en materia de riesgos se contiene en el art. 1550 (el cual consagra el poco apro-
piado principio de que la cosa perece para al acreedor (res perít creditori) en lugar de
que la cosa perece para su dueño (res perit domine), y que se tratará en un capítulo
posterior). Aplicando esa norma, la obligación de la contraparte subsiste y debe, pues,
cumplirla; así se realizará el principio de que la cosa pereció para el acreedor de ella,
porque él no recibirá la cosa y sí deberá cumplir su obligación convenida como con-
trapartida. Los manuales de doctrina nacional en general no tratan el punto. Un au-
tor aplica esta regla a propósito de las obligaciones facultativas y no aquí, con el
siguiente fundamento: en las facultativas debe aplicarse e! art. 1550 porque allí el Có-
digo dice que el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (art. 1506) y no
dice que "se extingue la obligación", como lo dice en e! art. 1504; al decir que se
extingue la obligación -dice-, la contraparte nada debe, en cambio en las facultati-
vas, al decir "no tiene derecho a pedir cosa alguna", la obligación de la contraparte
persiste, por aplicación del art. 1550 (Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cít. T. 1, p. 178).
Discrepamos. Estimamos que en ambos casos debe aplicarse el art. 1550, que
es la regla general en materia de riesgos. Diciendo en el arto 1504 que "se extin-
gue la obligación" y en el art. 1506 que el acreedor "no tiene derecho a pedir
cosa alguna" igualmente se está decidiendo lo que ocurre con e! deudor de la
cosa siniestrada: queda liberado. Pero en ambas normas se omite un pronuncia-
miento sobre lo que ocurre con la obligación (recíproca) de la contraparte. Por
lo mismo, tanto en una como en otra, surge la vigencia supletoria del art. 1550.
304 Cuando el Código se pone en la situación de que una de las cosas "no
podía ser objeto" se refiere a defectos de la cosa en cuanto susceptible de ser ob-
jeto de obligación. Si se exige que se declare la nulidad por esa circunstancia,
para que la regla se aplique (en el sentido de que se siguen debiendo las otras),
tendrá que tratarse de nulidad parcial, porque si se declara la nulidad total, nada
se deberá. El problema podría presentarse, por ej., cuando siendo la elección de!
acreedor, éste demande justamente la cosa que "no podía ser objeto de la obliga-
ción"; entonces, el deudor opondrá esta excepción. En ese caso, el juez podría
declararlo así, que esa cosa no podía ser objeto de la obligación, y e! acreedor
vería rechazada su demanda, pero podría demandar otra; y para evitar la dilación,
podría demandar, de una vez, la primera y, en subsidio, la segunda.
214
así evita pagar indemnización. 30s Si la elección era del acreedor, éste
puede pedir, a su arbitrio, alguna de las subsistentes o el valor de
una de las destruidas más la indemnización (art. 1502, inc. 2°).306-307
Puede verse que en la aplicación de estas reglas la envergadu-
ra de la pérdida (total o parcial) se califica examinando el conjun-
to y no cada cosa particularmente. Es decir, si del conjunto se
destruyó una o varias, hay pérdida parcial, prescindiéndose de la
envergadura del deterioro de cada cosa. Sea que una cosa se des-
truya total o parcialmente, el conjunto se ha destruido parcialmen-
te. La pérdida parcial de una de las cosas equivale a su pérdida total,
porque esa destrucción parcial impide cumplir con ella.
Observaciones generales
a) Puede apreciarse que en la obligación alternativa, como que
hay una sola obligación, existe una sola prestación, pero que tiene
varias posibilidades de concreción. Es por lo que puede decirse que
tiene una relativa indeterminación del objeto (relativa porque hay
varias posibilidades, bien determinadas, y dentro de ellas no se sabe
cuál se ejecutará), lo que importa una incertidumbre provisoria.
b) No se ve inconveniente para que a la indeterminación natu-
ral de estas obligaciones se añada otra, derivada del contenido de
una prestación, como es la referencia genérica. Así, por ejemplo,
la obligación puede consistir en dar cierta mesa o tres bueyes; dos
caballos o dos bueyes. En otros términos, se puede yuxtaponer la
obligación alternativa con la de género.
c) Tampoco se requiere alguna semejanza entre las alternati-
vas; objetivamente pueden ser profundamente heterogéneas. Inclu-
so, cuando al definirlas el art. 1499 emplea el término "cosas", tal
voz debe entenderse en un amplio sentido, que incluye a los he-
chos 30 8 y aun a las abstenciones. 309 Debe reconocerse sí que las re-
305 Teóricamente tiene la posibilidad de expresar que había elegido la que se

perdió por su culpa, y que, por tanto, pagará su valor, pero en tal caso deberá
pagar también la indemnización, por el perjuicio que pueda sufrir el acreedor al
recibir el valor de una cosa en lugar de una cosa.
306 El Código emplea el término "precio", que es propio de la compraventa;
debe entenderse en el sentido de valor.
307 La doctrina suele ver en éste un ejemplo de un derecho absoluto, en el ejerci-
cio del cual, por tanto, no sería admisible la moderación que introduce la denominada
teoría del "abuso del derecho" o, mejor llamada, de "negación del abuso del derecho".
308 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 207; Fueyo, Fernando: De-
recho Civil, cit. T. 1, p. 173.
309 En este sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit. T. 1, p. 173.
215
glas de los arts. 1502 y sgts. se notan dirigidas a obligaciones de dar

y, más aún, de dar cosas corporales.
d) En ellas aparecen dos extremos de interés en los que con-
viene fuar la atención: el de cuáles son las alternativas (que parece
ser el más notorio) y el de quién elegirá (que puede pasar más in-
advertido) .
f) En cuanto a la elección:
Este capítulo presenta variadas cuestiones específicas, muchas
interesantes. El Código omitió reglas al respecto (muchos contienen
algunas, pero son tantas las que pueden generarse, que tampoco se
puede pedir que todas sean legalmente abordadas; ni es necesario).
Se trata de una opción, que suele calificarse de derecho potes-
tativo o de formación, en cuanto provoca una modificación jurídi-
ca. 310 No tiene la virtud de crear una relación jurídica (como sí
ocurre, por ejemplo, con el retracto), sino sólo de modificar una
existente. Estando incluido en una relación que ya existe, al mis-
mo tiempo que puede elegir, debe hacerlo y, según las circunstan-
cias, al titular se le puede exigir que lo haga.
Ya se dijo a quién corresponde como regla general y la forma
del pacto en contrario. También cómo se ha de proceder en caso
de pluralidad de sujetos.
Puede efectuarse (expresamente) mediante una declaración
emitida en tal sentido o (tácitamente) mediante una actitud inequí-
voca (si la elección es del deudor, cumpliendo u ofreciendo cum-
plir con una de las cosas; si es del acreedor, demandando una o
aceptando un pago que espontáneamente le efectúa el deudor).
La declaración puede emitirse en cualquier tiempo después de pac-
tada la obligación y antes del cumplimiento. Puede efectuarse tan
cerca del cumplimiento, que no quede prácticamente espacio de
tiempo entre ambas actividades (elegir y cumplir), aunque siem-
pre, racionalmente, la elección precede al cumplimiento.
Este derecho a elegir se ejercita mediante una declaración de
voluntad unilateral y recepticia; para su eficacia se necesita el co-
nocimiento del destinatario, pero no su consentimiento. 311
310 Debe recordarse que el "derecho potestativo" actualmente constituye toda

una categoría dentro de la teoría general del derecho subjetivo; su estudio, por cier-
to, no corresponde en esta ocasión, pero al comienzo formulamos una síntesis.
311 Es ilustrativo el art. 1163 del nuevo ce peruano, según el cual "la elección
se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la
elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez".
216
Se ha propuesto que si se incurre en mora de elegir, el juez pue-

de conferir la elección a la otra parte o elegir épI2
Estrictamente, la elección viene a separar las dos fases de la obli-
gación alternativa: la primera, en que existe aquella indetermina-
ción relativa del objeto, y la segunda, en que se está en la absoluta
determinación.
Este derecho a elección es transmisible a los herederos.
También es concebible su transferencia (por acto entre vivos)
en la cesión de créditos y en la asunción de deudas (como en Chi-
le esta última es discutida y generalmente negada, habrá que de-
cir, "si es posible"). La transferencia del solo derecho a elegir, por
un acto entre el titular y el adquirente, no es aceptable, porque
ese acto implica entregarlo a un tercero, lo cual requiere de un
acuerdo entre acreedor y deudor.
La elección produce lo que alguna doctrina denomina "con-
centración", por la cual se determina cuál de las alternativas debi-
das pasa a convertirse en la única debida.
Se ha discutido si la elección es revocable. No obstante la existen-
cia de algunos antecedentes históricos que en ciertas circunstancias
reconocen el llamado ius variandi (cuando la elección corresponde al
deudor) parece preferible concluir en la irrevocabilidad (sin perjui-
cio de poder anular una elección en la que se padeció de error de
hecho o que adolece de cualquier otro defecto conducente a nulidad).
Cuando uno elige, el otro ya cuenta con esa elección y puede iniciar
su preparación para los efectos: si la elección es del deudor y elige, el
acreedor comienza a prepararse para recibir lo elegido y cuenta con
ese objeto; si la elección es del acreedor y elige, el deudor comienza a
prepararse para ejecutar la prestación. Es claro que -salvo que se haya
convenido una elección con cierta antelación- el titular de la elección
El comentarista de la edición de este Código, señor Guzmán Ferrer, anota

en este precepto un interesante alcance sobre la irretroactividad de la elección,
que este texto consagra a diferencia del Código anterior (de 1936), decisión que
él comparte; como nosotros.
312 V. Giorgi,]orge. Ob. cit. T. 4, N° 426, pp. 443-4, con cita de doctrina. Pue-
de verse también la detenida regulación que del punto efectúan el CC alemán
(art. 264) yel CC italiano (art. 1287). V. también los arts. 1162 y 1144 (al cual se
remite el primero) del CC peruano.
Esa actitud puede adoptarse también cuando la elección se retarda por falta
de acuerdo de los varios acreedores o deudores o de sus varios herederos, sin que
el juez necesariamente tenga que seguir la opinión de la mayoría.
217
puede evitar todo compromiso guardándose de declarar su elección

hasta el último momento. Si la elección es del deudor, al tiempo de
cumplir elige y cumple. Si es del acreedor, al tiempo de ser exigible,
elige y reclama el objeto elegido. Entonces, el problema podrá plan-
tearse cuando se ha impuesto una elección anticipada o cuando sin
estar obligado a ello, de hecho se elige anticipadamente. Incluso más,
puede dudarse también desde cuándo la elección es irrevocable, si
desde que se acepta, o, antes, desde que se notifica, o, aun antes, des-
de que se emite. 313
En cuanto a la intervención de un tercero, ante el silencio del
Código parece no haber inconveniente en que las partes entreguen
la elección a un tercero. 314
En todo caso, si la elección se mantiene en una de las partes,
(que será lo normal), esta categoría de obligaciones presenta una
alteración a las reglas generales del pago. Conforme al art. 1572
del ce, un tercero puede pagar por el deudor; pues bien, si se tra-
ta de una obligación alternativa en que la elección es del deudor,
un tercero no podría pagar por él mientras él no elija; menos será
posible si la elección es del acreedor (a menos que el tercero cum-
pla con la que aquél elige).
El tema de la aplicación de la elección en el tiempo (si es o no
retroactiva) ha sido también discutido en la doctrina. 315
313 Entre nosotros, don Luis Claro Solar estimaba que la elección solamente
queda irrevocable cuando la acepta el que no es titular de ella. Ob. cit. T. V. N° 300,
p. 320. Parece que esta solución se afincaba antiguamente en el valor de nova-
ción que se asignaba a la elección, la cual necesitaba, así, de la aceptación del
otro contratante. Estamos con Giorgi: desde que se notifica (Giorgi, Jorge. Ob.
cito T. 4, N° 431, p. 446. En páginas siguientes este autor trata también un proble-
ma relacionado con la retroactividad de la elección: la elección es del acreedor;
antes de la elección el deudor enajena una de las cosas; más tarde el acreedor
elige esa cosa, ¿puede reivindicarla contra el tercero?
314 Se entiende que cuando la elección es entregada a un tercero, la obligación
toma los caracteres de una obligación condicional y se rige por sus reglas. Así, Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442, con cita de doctrina y la salvedad de Ricci.
31;' Por cierto, se plantea con mayor agudeza en las legislaciones en las cuales
el dominio se traslada por el solo contrato. Parece predominar la irretroactividad,
con las explicaciones de que es el momento de la elección el instante en que se
determina el derecho y por no estar hasta entonces conformada la prestación so-
lutoria. Destacadamente, el CC alemán dispone la retroactividad de la elección
hasta el momento en que la obligación se constituyó (art. 263 inc. 2°).
También puede plantearse el punto de la elección en obligaciones alternati-
vas con prestaciones periódicas. Como principio, parece apropiado tomar como
base la primera elección. El nuevo CC peruano al respecto dispone que "la elec-
218
C. OBLIGACIÓN FACULTATNA
"Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedién-
dose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que
se designa" (art. 1505).
La denominación, por lo demás bien difundida, es critica-
da, porque puede dar a entender que el vínculo es facultativo,
contradiciendo la noción de obligación. Por eso suele emplear-
se la más explicativa expresión "obligación con facultad de sus-
titución".
Su origen también se encuentra en el derecho romano. 316
Puede verse que aquÍ hay un solo objeto debido, pero el deu-
dor tiene aquella facultad que viene a constituir su rasgo distintivo
(un solo objeto está in obligatione; el otro está in Jacultate solutionis).
Por esto es que los autores discrepan al tiempo de atribuirle una
calificación categórica como de objeto único o múltiple, aunque
parece predominar lo primero. 317 Incluso, se ha propuesto que es
una obligación de objeto múltiple, pero sólo para el deudor. 31R En
todo caso, siempre es tratada junto a la alternativa, tradición justi-
ficada por la semejanza con ella, especialmente cuando en la alter-
nativa la elección es del deudor.
Por lo mismo, el derecho (y la acción respectiva) será mueble
o inmueble según lo sea la cosa debida, sin que importe en la cali-
ción hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario re-
sulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso" (art.
1164). Más antecedentes en De la Cuesta, jasé: "Las obligaciones alternativas", en
Re!J. de Derecho Privado, enero 1984, pp. 3 Y sgts. (para el punto de la retroactivi-
dad de la elección, p. 24).
'lIG Se relatan situaciones (de comprensión discutida entre los romanistas)

como la obligación de indemnizar el daño causado por un animal, la cual se po-
día pagar entregando el animal productor del daño; la del delito causado por un
hijo o por un esclavo, en la cual el padre o dueño estaba obligado a entregar al
delincuente, pero podía liberarse de dicha obligación asumiendo la responsabili-
dad derivada del delito (y entonces, si el delincuente moría -la obligación princi-
pal se hacía imposible-, el padre o amo quedaba liberado). Más antecedentes en
Martínez-Pereda, jasé: "Las obligaciones facultativas en el derecho español", en
Anuario de Derecho Civil, T. XXV, Madrid, 1972, pp. 475 y sgts.
317 y por lo mismo hay quienes optan por considerarla en una situación in-
termedia (por ej., Castán Tobeñas,josé. Ob. cit. T. 111, p. 101).
318 Aquí hay una alteración a la regla del arto 1569 inc. 2°, pero que nadie
puede objetar, porque así se estableció al crearse la obligación.
219
ficación la naturaleza de la cosa con la que se termine pagando

(arts. 1505 y 580).319
La prestación facultativa, al igual que la principal, puede tener
cualquier objeto (dar, hacer, no hacer; puede ser simple o compues-
ta, divisible o indivisible, específica o genérica, etc.; incluso, puede
estar constituida por varias prestaciones) .320-321
En cuanto a los efectos, las particularidades se deben, precisa-
mente, a su destacada característica.
l. El acreedor sólo puede demandar el objeto señalado como
debido (art. 1506) .322
2. En cuanto a la pérdida de la cosa debida:
a) Si es fortuita y ocurre antes de constituirse el deudor en
mora, el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (aun-
que subsista la cosa con la cual el deudor estaba facultado a pagar;
art. 1506).323-324
b) Si es por culpa del deudor o acaece después de estar el deudor
constituido en mora, el Código omite norma. Parece razonable con-
:)19 En este mismo sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211; Abeliuk, René.
Ob. cit. T. 1, N° 379, p. 32l.
320 Avanzando en esta amplitud, suele agregarse que la facultad de sustituir puede
referirse también a las modalidades o circunstancias de la ejecución, como optar entre
pago al contado o en cuotas periódicas con intereses, entre uno y otro lugar, etc.
Si bien no se ve inconveniente en admitir estas posibilidades de opción que
pueden añadirse a una obligación cualquiera, el concepto de obligación facultativa
se refiere más bien a la posibilidad de sustituir "la prestación" debida "por otra".
321 Como aplicaciones, la doctrina la menciona en los testamentos, en los cua-
les el testador suele instituir un legado, facultando a los herederos para que lo
sustituyan por otra cosa o por dinero (si la cosa legada es especialmente estimada
por ellos). Algunos autores mencionan también -con origen legal- las situacio-
nes de la lesión enorme (v. nuestro art. 1890) y la del tercero que adquiere la
finca hipotecada, quien, en lugar de pagar la deuda caucionada, puede liberarse
abandonando la finca; pero estas situaciones son muy discutibles como configu-
radoras de esta especie de obligaciones.
322 Sólo como ejercicio y relación de normas puede proponerse que como el
deudor paga con la otra si quiere, respecto de ella no puede haber obligación; y
si se insistiere (siempre en un plano de ejercicio), habría que concluir que sería
nula, porque se trataría de una obligación contraída bajo una condición potesta-
tiva que depende de la sola voluntad de la persona que se obliga, cobrando apli-
cación el arto 1478 inc. 1°.
32.~ Se ha sostenido (sin agregar fundamento) que si el deudor voluntariamen-
te paga con otra, no estaría pagando una obligación natural (lo que implica con-
cluir que podría pedir restitución), reconociéndose que el punto es discutible
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211).
324 La pérdida puede ser física o jurídica; esta última tiene lugar cuando des-
pués de constituida la obligación, una ley prohíbe celebrar actos sobre ese objeto.
220
cluir, aun en esa situación, que el acreedor no puede demandar la otra

cosa. 325 Pero sí puede, conforme a las reglas generales, demandar in-
demnización de perjuicios. 326 Por su parte, es muy probable que en
tal situación el deudor hará uso de su facultad y pagará con la otra
cosa (con la designada), liberándose así de toda responsabilidad.327-328
Por último, el Código consagra una regla favorable a la eficacia
de los actos creadores de obligaciones yen definitiva al acreedor (art.
1507). Se ha entendido que la facultativa importa una modalidad
de la obligación, lo cual también justifica la citada regla.329-33o
Para destacar los rasgos de cada una conviene confrontar la obli-
gación facultativa con la alternativa.
La semejanza radica en que ambas pertenecen al género de
obligaciones con pluralidad de objetos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) En la obligación alternativa hay pluralidad de objetos para am-
bos sujetos, en cambio en la facultativa la hay sólo para el deudor.
325 Así se ha resuelto; G. T de 1936, 2° sem., N° 106, p. 40S.

326 Pero podría sostenerse que el deudor queda liberado, aunque esté en
mora, si demuestra que la cosa habría igualmente perecido estando en poder del
acreedor.
327 La doctrina (extranjera) ha discutido acerca de cuándo se perfecciona la
opción del deudor: a) Se ha sostenido que sólo al momento del pago, porque la
obligación facultativa autoriza al deudor para sustituir el objeto del pago, no el
objeto debido, por lo que es necesario que haya pago para que haya legítimo ejer-
cicio de la opción. b) En contra, se ha estimado que también podría optar antes,
mediante una manifestación de voluntad en tal sentido, comunicada al acreedor.
c) En fin, se ha introducido una distinción: la manifestación de voluntad sería
idónea para desistir de la prestación facultativa, pero no para alterar el objeto de-
bido, es decir, para dejar como debida a la prestación facultativa; el objeto debi-
do no se mudaría por esa declaración del deudor de pagar con la otra cosa. A su
vez, esta última solución es objetada porque se dirigiría más bien a la renuncia
anticipada de emplear en su momento la opción y no al perfeccionamiento de la
opción, que es de lo que aquí se trata. v. Llambías, jorge; Raffo, Patricio, y Sassot,
Rafael: Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Edit. Perrot, Buenos Aires, 19S7, sa
edic., p. 279.
328 La doctrina, especialmente alemana, se ha ocupado de la posibilidad de
que la facultad se entregue al acreedor. Hay quienes entienden que la obligación
deviene en alternativa. Pero también se ha advertido que surge una diferencia
con ella: en materia de riesgos; si la cosa debida perece fortuitamente, aquí el
acreedor no podría pedir la otra prestación, pues la obligación se ha extinguido.
329 Así, Stitchkin, David. Ob. cit. T. l, p. 3S.
330 Entre estas obligaciones con objeto múltiple y otras categorías, como las
obligaciones de género, la dación en pago y la cláusula penal, pueden surgir du-
das de calificación. Hay fallos que demuestran la dificultad. Por ej., los de G. T de
1936,2° sem., N° 106, p. 40S, y RDJ, T. 4S, secc. 1", p. 62.
221
b) En la alternativa el acreedor no puede pedir determinadamen-

te cosa alguna, salvo que la elección sea suya, en cambio en la facul-
tativa el acreedor puede pedir determinadamente sólo la cosa debida.
c) En la alternativa la elección puede ser del acreedor o del deu-
dor, en cambio en la facultativa la elección es siempre del deudor.
d) El derecho en la obligación alternativa (y la acción respectiva)
será mueble o inmueble según lo sea la cosa finalmente elegida (y lo
será -se ha dicho- retroactivamente desde que la obligación se contra-
jo) ,331 en cambio en la facultativa lo será según la única cosa debida.
e) En la alternativa, perdida fortuitamente una o más cosas, la
obligación permanece mientras quede una de las alternativamen-
te debidas, en cambio en la facultativa la pérdida fortuita de la única
cosa debida extingue la obligación (lo mismo ocurre si una de las
cosas, o la cosa debida, no podían ser objeto de obligación).
9. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO
Esta es otra clasificación de doctrina relativamente reciente. La uti-

lidad clarifican te que justifica en general a las clasificaciones se pre-
senta destacadamente en ésta.
La proposición inicial se debe a Demogue,332 enriquecida con
aportes posteriores, por ej., de Frossard, Tunc, Mengoni y también
:l:ll En este mismo sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit., T. r, p. 179.
Pero ya se ha dicho que la retroactividad de la elección es discutible.
:\:l~ Demogue, René: Traité des obligatiom en génhal. Librairie Arthur Rousseau.
Paris, 1925, T. V.
Pero, como siempre ocurre, se mencionan precedentes en Roma; también
en el antiguo derecho francés y en Domat; y en doctrina italiana y sobre todo
alemana, de poco antes de su formulación por Demogue.
En cuanto al nombre, ha habido algunas dispersiones. Originalmente, De-
mogue empleó el primer término en singular ("de medio y de resultado"); luego
se fue imponiendo en plural ("de medios y de resultado"); y ha solido emplearse
la expl'esión "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones de-
terminadas" y, en fin, "obligaciones de diligencia y de resultado". Por otra parte,
se ha reprobado que una obligación pueda ser descrita con un objeto "general",
porque siempre debe tener uno determinado o determinable; y que tenga como
objeto la "diligencia" porque la diligencia no es en sí un comportamiento, sino
un modo de comportarse, una manera de ejecutar una prestación, no la presta-
ción en sí misma. Y se propone, en reemplazo, la denominación de "obligación
de comportamiento", que de paso resulta más adecuada que "obligación de me-
dio", ya que el deudor en ella no se obliga a empicar mecánicamente los medios
considerados más idóneos, sino se obliga a emplearlos con la debida diligencia y
pericia ya desarrollar cualquier otra actividad complementaria tendiente al fin.
222
debilitada por diversas críticas, al punto de que, en general, el ini-

cial entusiasm0 333 fue declinando hasta dejarla en un estado de
amplia difusión, pero de variada o desigual recepción. En otro sen-
tido, como planteamiento general parece ser bastante aceptada en
los países europeos cuyo derecho nosotros habitualmente conside-
ramos, con reconocimiento jurisprudencial incluido,3:l4 pero se
mantiene permanente discusión en algunos extremos, especialmen-
te en cuanto a su ámbito de aplicación. 335
Se entiende por obligación de medio aquella cuya prestación
consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a
proporcionar cierto objeto, interés o resultado al acreedor.
Se entiende por obligación de resultado aquella en la cual el
deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la
satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de
un resultado, el cual integra la prestación.
En la obligación de medio, es una actividad o cierto comporta-
miento lo que constituye la substancia de la prestación. El resulta-
do no está in obligatione, no forma parte directa de la prestación;
3~13 Encabezado principalmente por autores franceses y mostrado. entre otras

formas, en que ha sido calificada como una nueva "surnrna divissio" (división máxi-
ma o suprema) de las obligaciones, equivalente a la trascendental distinción en
obligaciones contractuales y extracontractuales. Ello no obstante que se tiene en-
tendido que Demogue la habría concebido sólo como un argumento en favor de
la existencia de una general unidad de la responsabilidad civil (contractual y ex-
tracon tractual).
331 Algunos fallos interesantes de lajurisprudencia española pueden verse en
Jurdano Fraga, Francisco: "Obligaciones de medios y de resultado" (A propósito
de alguna jurisprudencia reciente), en Anuario de Derecho Civil. T. 44, fase. 1. Ma-
drid, 1991, pp. 5 Y sgts. (especialmente p. 21, nota 32). V. también los principios
de Unidroit, que emplea la clasificación.
:ns Por ej., se sigue discutiendo si se aplica solamente a las obligaciones con-
tractuales o también a las extracontractuales. Se ha sostenido que en el ámbito
extracontractual, en el que la generalidad de las situaciones presenta obligacio-
nes de medio, es posible también que sUljan de resultado, como la que incumbe
al sujeto de una obligación de guarda (la que en Chile la doctrina denomina "res-
ponsabilidad del guardián", contenida en los arts. 2320 y sgts. del CC; en ella, el
incumplimiento del guardián -hecho generador de la responsabilidad- quedaría
probado estableciendo la existencia del daño, que no ha sido evitado por él). Tam-
bién se postula, sin plena certeza, de que donde la clasificación logra su mejor
encaje es en las de hacer; las de dar y no hacer generalmente son de resultado (v.
para estos puntos, Lobato Gómez, J. Miguel: "Contribución al estudio de la dis-
tinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado", en Anua-
rio de Derecho Civil. T. 45. Madrid, 1992, pp. 651 Y sgts.; especialmente pp. 690 Y
sgts.) .
223
decimos "directa", porque su presencia en la constitución de la obli-

gación es necesaria en cuanto es el que otorga dirección a la acti-
vidad comprometida y permitirá evaluar su cumplimiento. En
cambio, en la de resultado, éste está in obligatione y, por tanto, su
cumplimiento dependerá de su producción; dependerá de si se pro-
duce o no 336 (ejemplo de obligación de medio es la del médico al
tratar una enfermedad de un paciente; y de obligación de resulta-
do, la de transportar una mercancía).
Puede verse que esta clasificación se formula en atención a la
substancia de la prestación, a la naturaleza de su objeto; y encuen-
tra su mayor aplicación en las obligaciones de hacer (llegándose a
sostener que las de dar y las de no hacer son siempre obligaciones
de resultado). y se considera fundamentalmente útil para explicar
algunas diferencias en el régimen jurídico de la responsabilidad
contractual (en la definición o precisión del incumplimiento o he-
cho generador de la responsabilidad, en la determinación de su
prueba y aun en la exigencia del elemento culpa; así, por ej., mien-
tras en una categoría debe establecerse la negligencia del deudor
porque éste se obligó solamente a cierto comportamiento del cual
es necesario establecer que se desvió, en la otra debe establecerse
la falta del resultado prometido).
Las críticas han sido variadas; entre ellas pueden mencionarse:
a) Que, en examen más detenido, todas las obligaciones apun-
tan a un resultado, y en las denominadas de medio ese resultado
es más estrecho; siempre la prestación tiende a satisfacer un inte-
rés del acreedor (no se concibe un medio hacia nada), de modo
que en las de medio, el resultado se restringe al intento. Y así, por
ej., en la obligación del médico, ambos, paciente y enfermo, se en-
caminan a la curación, al punto que si la curación se produce, no
hay responsabilidad, aunque los medios empleados sean inidóneos.
Por otra parte, toda obligación de medio supone al menos unos
resultados intermedios (por ej., en la del médico, efectuar una in-
tervención quirúrgica, prescribir un tratamiento, efectuar un exa-
men) y así, la obligación llamada de medio no sería más que una
sucesión de obligaciones de resultado.
336 No debe identificarse la obligación de dar con la de resultado. Son seme-

jantes, pero la última supera a la primera. La de resultado puede referirse a dar
una cosa, pero también a un hecho o situación que se crea, o a la producción de
una cosa hasta ahora inexistente. Por ej., transportar una cosa o persona, cons-
truir un muro.
224
b) En el otro extremo se ha sostenido que toda obligación supo-

ne el empleo de ciertos medios, medios de ejecución, de manera que
en definitiva toda obligación es de medio; un resultado no se puede
obtener mientras no se desarrolle un determinado comportamien-
to; toda obligación siempre requiere de una conducta diligente del
deudor, que permite calificarla de obligación de medio.
c) Por otra parte, muchos contratos implican, simultáneamen-
te, obligaciones de ambas clases. Por ej., el médico se obliga a cier-
to comportamiento para curar y, al mismo tiempo, a emplear cierto
instrumento o a efectuar cierta prueba; el abogado se obliga a pres-
tar ciertos servicios con diligencia, sin prometer un resultado, pero
está sujeto a una obligación de resultado en cuanto a la realización,
dentro de cierto plazo, de ciertas actuaciones procesales.
Estas objeciones (al menos éstas) no parecen muy consistentes.
Desde luego, la presencia de obligaciones de ambas clases en un
mismo contrato no constituye defecto alguno. Se trata de obliga-
ciones distintas, porque son distintas las prestaciones requeridas.
En cuanto a que en las de resultado siempre hay una actividad o
comportamiento para llegar a él, es cierto, pero en las de resulta-
do no se piensa en los medios, sino en el resultado, el cual consti-
tuye el objeto directo de la obligación. También es cierto que al
contratar las partes tienen siempre en cuenta un resultado, pero
no hay inconveniente en excluirlo de la obligación; entonces, a ve-
ces el resultado está in obligatione y es lo requerido y otras ese re-
sultado es solamente esperado, y se asume que puede producirse
o no, con carácter aleatorio, como consecuencia de un comporta-
miento diligente. Así, en el contrato de servicios médicos, lo que
se exige al médico no es la curación, sino la utilización diligente y
correcta de los medios, que en el estado actual de la ciencia, de las
técnicas y del ambiente en el que se desenvuelve la obligación, se
consideran los más apropiados para la mejoría del paciente. Y en
cuanto a la situación de que si hay mejoría del paciente con me-
dios inapropiados o empleados sin la debida diligencia no hay res-
ponsabilidad, ello no es porque la obligación no fue incumplida;
fue incumplida; lo que ocurre es que no hay responsabilidad por-
que no hay perjuicio.
En suma, puede aceptarse que hay inconveniente terminoló-
gico y que puede expresarse que siempre hay un resultado, pero
el contenido de ese resultado es bien distinto en una y otra clase.
En la de medio es un comportamiento diligente y en la de resul-
tado -se ha dicho- es una alteración de la realidad física.
225
También se ha intentado convencer de que una de las dos ca-

tegorías constituiría la regla general, y se han propuesto algunos
criterios para que en los casos concretos una obligación pueda ser
calificada como de una u otra categoría.
En cuanto al primer punto, se ha pretendido que las obligaciones
de resultado son la regla general, considerando que son las más
numerosas y que habitualmente las de medio son establecidas ex-
cepcionalmente por la ley o mediante disposición contractual ex-
presa, pero la afirmación no ha logrado consolidarse, precisamente
por la falta de comprobación efectiva de esos fundamentos.
En cuanto al segundo, como criterios para la distinción se han pro-
puesto: a) la determinación de la voluntad de las partes; b) la ley;
c) la naturaleza de la prestación; d) consideraciones de equidad. Para
el examen de la naturaleza de la prestación se tiene considerado que
son indicios de obligación de medio: 1°) el carácter aleatorio que
pueda detectarse en la prestación; y 2°) el rol activo que en la ejecu-
ción de la prestación juega el acreedor (lo cual indicaría de su par-
te una asunción de riesgos que trae la ejecución), en tanto que una
actitud suya absolutamente pasiva, impotente para sustraerse de las
condiciones que va imponiendo el deudor, es signo de obligación
de resultado. 337 e) También se ha destacado como influyente el gra-
do de precisión de la prestación prometida; su descripción con con-
tornos precisos, en sus facetas jurídica y material, es también signo
de obligación de resultado, en tanto que si se describe difusamente,
quedando el deudor con una amplia libertad de acción para la ~je
cución, es muestra de obligación de medio. f) También favorecerían
la calificación de obligación de medio la gratuidad (en las obliga-
ciones contractuales). g) y las particulares dificultades de la activi-
dad que el deudor debe desarrollar. En definitiva no se ha logrado
imponer un criterio abstracto único para la calificación y lo más apro-
piado es conjugarlos frente a la situación concreta.
Desde otro punto de vista, frente a la infinita variedad de pres-
taciones y a la dificultad de calificar muchas obligaciones en una u
otra categoría, se ha llegado a flexibilizar la distinción, introducien-
do matices dentro de cada una, e incluso a proponer subcatego-
3:17 y se menciona, como ejemplo, la situación de los esquiadores, quienes usan

ciertos medios mecánicos para ascender, que por sus características suponen una
participación ele su parte, con lo cual obligan a quien los explota sólo a una obli-
gación ele medio; en cambio, la situación elel viajero en tren, que abandona su
arbitrio y autonomía al otro contratante, imponckía una obligación de resultado.
226
rías. Así, en las de medio se puede observar una variedad que osci-
la entre algunas de cierta indulgencia para el comportamiento del
deudor hasta otras de máxima severidad, que mueven a la duda si
no se tratará de obligaciones de resultado. Por otra parte, en las
de resultado se ha intentado subdistinguir la de resultado ordina-
ria, que cesa ante el caso fortuito, y la de resultado absoluta, en la
cual el deudor permanece obligado aun ante el caso fortuito (como
la de pagar una suma de dinero o la de entregar una cosa deter-
minada sólo genéricamente) .338 Por otra parte, no se ve inconve-
niente en que la convención de las partes agrave o atenúe la
estrictez de la obligación de resultado.
Las obligaciones de medio, por su naturaleza, admiten una am-
plia graduación, según el grado de diligencia que deba desplegar el
deudor al ejecutar la prestación y que dependerá de diversos facto-
res, como la convención y las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, en las que se desenvuelve la obligación. Estas circunstancias
concretas aparecen en toda su influencia en las típicas obligaciones
de medio, como son las de prestaciones de servicios profesionales y
generalmente en las derivadas del mandato.
Como ya se ha dicho, la principal función que se ha atribuido
a la distinción se refiere al régimen de responsabilidad y, particu-
larmente, a la determinación del incumplimiento de la obligación
(o hecho generador de la responsabilidad) .
Desde luego, en ambas el hecho generador de la responsabilidad
es el incumplimiento. Pero para precisar qué se entiende por incum-
°
plimiento, cuándo se incumple, es para lo que surge la utilidad de
la distinción. La de resultado está incumplida cuando el deudor no
ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometió.
En la obligación de medio la situación es más compleja. Como prin-
cipio, la obligación está incumplida cuando el deudor no se ha com-
portado con la diligencia debida. Aquí la complicación surge cuando
se trata de precisar cuál es ese comportamiento debido (no corres-
ponde avanzar aquí en este terreno; pertenece al capítulo del efecto
de las obligaciones, que se trata más adelante).3:19
'l:l8 Pero, en realidad, parece que lo que ocurre en las llamadas absolutas no
°
es que esté excluido el caso fortuito, sino que es imposible difícil que el caso
fortuito llegue a aplicarse. En el ejemplo, porque "el género no perece".
:¡O'! El problema consistirá en determinar el grado de culpa del que responde y
los caracteres de su apreciación (si la diligencia exigida será la de un modelo -como
"el buen padre de familia"- o la que resulte de una apreciación en concreto, en
base a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar).
227
A este respecto (y tratando conjuntamente los temas de incum-

plimiento y culpa), en la doctrina extranjera surgen discusiones
debido principalmente a los textos legales de los respectivos paí-
ses. Así, en las de medio se ha discutido si es el acreedor quien debe
probar que el deudor fue negligente o es el deudor quien debe
probar que él fue diligente (todo debido a que en ellas el deudor
se obligó sólo a desarrollar una actividad con diligencia), en tanto
que en las de resultado basta probar que el resultado no se produ-
jo yeso hace presumir la culpa del deudor. Incluso, se ha sosteni-
do que en las obligaciones de resultado queda configurada una
responsabilidad sin culpa (objetiva); establecida la ausencia del re-
sultado prometido, surge la responsabilidad del deudor (con pres-
cindencia de que haya sido culpable o diligente); sólo que no
fatalmente, porque él podría exonerarse probando que la falta de
resultado se debió a una causa extraña para él inevitable. 34o
Para abordar la materia en el derecho chileno, es útil distin-
guir la prueba del incumplimiento y la de la culpa.
Para la prueba del incumplimiento conviene considerar estos
dos elementos de juicio:
a) Por una parte, el art. 1698 de nuestro CC, conforme al cual
la existencia de la obligación debe ser probada por el que la alega,
y la extinción de la obligación debe ser probada por el que la alega.
b) Por otra, en el derecho nacional se viene considerando al
cumplimiento (ejecución de la prestación, pago) como una causal
de extinción de la obligación, con lo cual, técnicamente, la prue-
ba del cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probato-
ria del arto 1698; el cumplimiento (extinción) de la obligación debe
ser probado por el que lo alega.
Con lo dicho resulta que:
En la obligación de medio, si el acreedor alega que el deudor
fue negligente (que incumplió) y el deudor alega que fue diligen-
te (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue dili-
gente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su
obligación de comportarse diligentemente (sin importar que un
resultado esperado no se haya producido) .
En la obligación de resultado, si el acreedor alega que el resul-
tado no se prodlUo (que el deudor incumplió) y el deudor alega
340 V. al respecto Larroumet, Christian: :reoría general del contrato. Trad. de Jor-
ge Guerrero. Edit. Temis, Bogotá, 1999, vol. l, N°s 51 y sgts., pp. 37 Ysgts.
228
que el resultado se produjo (que cumplió), es el deudor el que debe

probar que el resultado se produjo, en los términos en los que se
convino, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento)
su obligación de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de
la prueba; sólo que el contenido de la prueba es distinto.
Nótese que esas conclusiones se refieren al cumplimiento o in-
cumplimiento (al llamado hecho generador de la responsabilidad).
Capítulo aparte es el relativo a la imputabilidad, es decir, a la exis-
tencia y prueba de la culpa como elemento de la responsabilidad
(alternativo del dolo). Lo que ocurre es que en la obligación de
medio este elemento viene a identificarse con el incumplimiento.
Abordando el punto de la prueba de la culpa, debe recordarse
que en Chile se entiende que en la responsabilidad contractual, es-
tablecido el incumplimiento, la culpa se presume (por lo dispues-
to en el art. 1547 inc. 3° del CC). Entonces, con esta regla, entre
nosotros la conclusión es que la distinción entre obligación de me-
dio y de resultado no tiene conflicto con la citada regla probatoria
de culpa: en ambas, sea de medio o de resultado, la culpa se pre-
sume, y quien alegue diligencia (el acreedor) debe probarlo. Sólo
queda una diferencia de consecuencia final: si la obligación es de
medio, y se prueba la diligencia, al probar diligencia el deudor, que-
dó definitivamente liberado, porque al probar diligencia eliminó
la culpa y junto con ello probó el cumplimiento. En cambio si la
obligación es de resultado, si el deudor prueba diligencia, es de-
cir, ausencia de culpa, y está establecido que el resultado no se ha
producido, es decir, que hay incumplimiento, al probar la ausen-
cia de culpa en el derecho chileno no está claro si ello libera al
deudor. Con este planteamiento, desde luego estamos aminoran-
do un problema existente en el derecho nacional: el de si la au-
sencia de culpa (sin caso fortuito) libera o no al deudor. Lo estamos
restringiendo y, por tanto, resolviendo parcialmente, del siguiente
modo: si la obligación es de medio, es claro que la ausencia de culpa
libera al deudor (porque con ello demuestra que cumplió); si la
obligación es de resultado, es admisible la duda (y así, el proble-
ma lo vemos reducido a esta categoría de obligaciones; la solución
o, al menos, los términos del debate, se verán más adelante, al tra-
tar los efectos de las obligaciones). Por último, recuérdese aquel
postulado doctrinario conforme al cual en la obligación de resul-
tado la responsabilidad prescinde de la culpa; para nuestro con-
flicto (de si la ausencia de culpa libera o no al deudor, en la
229
obligación de resultado), por cierto esa afirmación fortalece la so-

lución de que la sola ausencia de culpa no libera al deudor.
Desde otro punto de vista, si en la obligación de medio el deu-
dor no prueba diligencia, queda como incumplidor e imputable.
Si la obligación es de resultado, y quedó establecido el incumpli-
miento, el deudor todavía puede quedar liberado demostrando caso
fortuito (y, discutiblemente, ausencia de culpa) (esta diferencia se
produce porque en la obligación de medio incumplimiento y cul-
pa se acercan hasta prácticamente identificarse). 341
10. OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENERICAS

La obligación de dinero
Esta clasificación se formula atendiendo a la determinación del ob-

jeto.
Como se sabe, el objeto debe estar determinado o, al menos,
debe ser determinable; puede consistir en un género, pero con can-
tidad (lO manzanas); y ésta también puede ser determinable (las
manzanas que quepan en tal cajón) (art. 1461).
Entonces, más exactamente, es el grado de determinación del ob-
jeto de la obligación lo que decide su calificación como de especie
o de género.
La determinación del objeto se justifica por diversas explicacio-
nes. a) Desde luego, si es indeterminado (se vende trigo), sobre-
vendrá una dificultad y, más aún, imposibilidad en el cumplimiento.
b) Por otra parte,jurídicamente infunde, a lo menos, sospecha de
falta de seriedad de la voluntad en orden a obligarse. c) Por últi-
mo, la noción de obligación cumple la [unción de posibilitar o com-
prometer la satisfacción de necesidades humanas, rol que no
cumpliría si no hay determinación del oqjeto, porque ni el deu-
dor estará seguro de que podrá cumplir ni el acreedor estará segu-
341 Además de las obras ya citadas puede verse: Yzquierdo Tolsada, Mariano:
La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general. Edit. Reus. Madrid, 1989;
Plancqueel, André: "Obligations de moyens, obligations de résultat", en Revue Tri-
mestrielle de Droit Civil. Paris, 1972, pp. 334 Y sgts. Con opinión discrepante entre
nosotros, sobre el punto de la prueba, puede verse García González, Alejandro:
Responsabilidad civil contractual (obligaciones de medio y de resultado). Edil. Co-
nosur, Santiago, 2002; Cabanillas Sánchez, Antonio: IJ1S obligariones de actividad y
dE' resultado. Edil. Bosch, Barcelona, 1993.
230
ro de que obtendrá lo que necesita (¿cuánto trigo implicará la obli-

gación: un grano, mil toneladas?).
Los conceptos parecen simples. Habitualmente se entiende por
obligación de especie aquella en que lo debido es una o más espe-
cies determinadas de cierto género (para lo cual debe describirse
suficientemente) (este perro, el cual se describe); y obligación de
género, aquella "en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o género determinado" (art. 1508) (un perro).
Pero la determinación del género es graduable. Partiendo del más
estrecho de los géneros posibles (supóngase que sea: un galgo blan-
ca) se puede ir avanzando por el camino de los géneros hasta llegar-
se a cierto grado en que podría dudarse si el objeto está determinado.
Y aun considerando que siempre debe consignarse cantidad (un gal-
go, dos perros, tres mamíferos, un animal, dos seres vivos ... ). En todo
caso, en la práctica pueden presentarse dudas, que generalmente se
reducen a un problema de interpretación del contrato. 342
La opinión más frecuente en la doctrina es que si el género es
muy amplio, el objeto estaría indeterminado (aunque se le agregue
cantidad; suele darse, como ejemplo, la venta de 3 animales). Y no
precisan (y es difícil) cuál es el grado de amplitud hasta el que sería
juridicamente tolerable. En la misma dirección, don Luis Claro Solar
avanza algo en este punto: "El género ilimitado, en absoluto, no per-
mitiria la formación de la obligación, porque comprendería individuos
sin valor cierto; así, en la convención de entregar un animal, o aun
con menos vaguedad un vertebrado, un mamífero, la obligación no
tendrá valor".343 No compartimos del todo este planteamiento. El gra-
do de amplitud del género lo concebimos muy elevado. Son concep-
tos distintos la amplitud y la vaguedad. Un género puede ser muy
amplio, pero no vago; a la inversa, puede ser restringido y vago. Y lo
3,12 Al respecto es ilustrativo el caso que debió resolver, el Tribunal Supremo

alemán: un agricultor se obligó a entregar diariamente cierta cantidad de leche a
un comerciante. Sobrevino una epidemia y los animales de su fundo no alcanza-
ron a proporcionar la cantidad de leche acordada. El comerciante pretendió que
el agricultor debía obtener de otros productores el faltan te para cumplir íntegra-
mente. Interpretando el contrato el Tribunal estimó que el pacto se refería sólo a
leche proveniente de la explotación del agricultor (de modo que en el faltan te
quedaba liberado).
En todo caso, la cosa que sea objeto de la prestación genérica debe ser ex-
traída del género; si lo comprende totalmente, entonces la obligación es de espe-
cie (por ej., todas las copas de cierta vitrina).
343 Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 346, p. 348.
231
objetable es la vaguedad, no la amplitud. El ejemplo del vertebrado

nos parece útil para explicar la discrepancia. Si se conviene en dar un
cuadrúpedo grande, allí hay vaguedad, porque es muy impreciso el
adjetivo grande. No hay reproche por lo amplio (es más restringido
que vertebrado), sino por lo vago. Si se conviene entregar un verte-
brado, podrá ser muy amplio, pero es un género determinado; la zoo-
logía puede responder con bastante precisión cuáles seres vivos quedan
comprendidos en esa categoría y, entonces, se cumplirá entregando
cualquiera (de calidad mediana). En caso de duda, el juez resolverá
teniendo presente las justificaciones para exigir la determinación del
objeto, antes enunciadas (en el ejemplo, tal vez para una finalidad
docente o de investigación, el acreedor puede necesitar 3 vertebra-
dos, o 3 mamíferos, etc., y le basta que sean vertebrados, sin impor-
tarle cuáles dentro de la enorme variedad existente).
Conviene reparar en que aunque el Código destinó un título
especial (el VIII del libro IV) a las de género, son las de especie
las efectivamente reguladas, ya que la generalidad de las normas
sobre clases y efectos de las obligaciones están construidas consi-
derando que lo debido es un cuerpo cierto. El referido título VIII
sólo contiene tres preceptos (arts. 1508 a 1510; aunque deben te-
nerse presente también algunos otros, como los arts. 1114 y sgts.
sobre el llamado legado de género).
Aquí (solamente) recordamos la observación formulada al comien-
zo (en la parte general) acerca de la conveniencia de actualizar el Có-
digo en este capítulo,justamente para dedicar mayor regulación a las
obligaciones genéricas, que han ido adquiJiendo destacada importan-
cia, por el desarrollo del tráfico económico masivo.
La clasificación presenta interés en temas como el deber del
deudor de conservación de la cosa debida y en la aplicación del
modo de extinguir obligaciones que el Código llama "pérdida de
la cosa que se debe" (más propiamente denominado "imposibili-
dad de ejecución").
a) Si es de especie, debe pagarse exactamente con ella; no con
otra, aunque sea de igual o mayor valor, y en el debido estado
(arts. 1569, 1590); Y siendo varios los deudores, surge entre ellos
una indivisibilidad de pago (art. 1526 N° 2). Si es de género, el deu-
dor elige (generalmente), pudiendo pagar con cualquiera, con tal
que sea de calidad a lo menos mediana (art. 1509).
b) Por lo mismo, si la obligación es de dar una especie, lleva
consigo la de conservarla hasta la entrega (art. 1548) (es lógico, aten-
dido el carácter de irreemplazable que tiene el cuerpo cierto).
232
SECCiON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO
En síntesis, el art. 1548 dispone que la obligación de dar con-

tiene la obligación de entregar y si lo debido es una especie, con-
tiene además la de conservarla hasta la entrega. Puede verse que
la redacción induce a pensar que este deber de conservar existe
sólo cuando la de entregar una especie deriva de una de dar (por
ej., en la venta) y no cuando va sola (por ej., en el arriendo). Pero
es enteramente lógico aplicarlo en ambas situaciones. Entonces, si
la obligación es de dar una especie, debe darse, entregarse y con-
servarse hasta la entrega; si es de entregar una especie, debe en-
tregarse y conservarse hasta la entrega.
La conservación implica custodia jurídica y material. Por tan-
to, el deudor la infringe cuando enajena la cosa, o constituye so-
bre ella un derecho real limitado o respecto de ella un derecho
personal, que impida o dificulte el posterior disfrute por el acree-
dor. Y también cuando materialmente la destruye, deteriora o alte-
ra en algún sentido que vaya a afectar aquel disfrute. En todo caso,
estas infracciones pueden deberse a hechos o a omisiones. Por cier-
to, en todo aquello deberán considerarse los términos en que se
contrajo la obligación.
En la conservación debe emplearse el debido cuidado (art. 1549).
El debido cuidado es el que corresponda según la clase de contra-
to (art. 1547). Yes el deudor quien debe probar que fue cuidado-
so, y en el grado en que debe serlo. Producido el incumplimiento,
se le presume negligente (arts. 1547, 1671).
Producido el incumplimiento (el deudor no la entrega o la en-
trega en condiciones inferiores a lo convenido), si el deudor se ex-
cusa aduciendo caso fortuito, debe probarlo (arts. 1547, 1674), Y
probado, queda liberado (arts. 1547 ine. 2° y 1670 Y sgts. a contra-
rio sensu), salvo excepciones. Si sin existir caso fortuito aduce que
fue cuidadoso, el Código expresamente también le impone la prue-
ba: debe probar su diligencia (arts. 1547 ine. 3° y 1671 a contrario
sensu), pero no hay regla expresa que en tal situación lo libere. Y
esta falta de norma entre nosotros ha conducido a una intensa dis-
cusión (ya antes aludida): si la ausencia de culPa libera o no al deu-
dor. Según dijimos, estimamos que para la solución debe
relacionarse el punto con la clasificación de obligaciones en de
medio y de resultado (más adelante, cuando en los efectos de las
obligaciones se traten precisamente las causales de inimputabilidad,
se abordará completamente esta importante controversia).
Por otra parte este tema, propio de las obligaciones de espe-
cie, es conocido con diversas expresiones ("conservación" de la
233
cosa; "pérdida y deterioros"; "pérdida total y parcial"; "destrucción

total y parcial"). Puede ser examinada en diversos capítulos de la
disciplina, como se verá a continuación.
Los principales textos son:
a) El art. 1550 (base de la llamada teoría del riesgo, que esta-
blece una regla general y excepciones);
b) El art. 1590 (en el pago);
c) Los arts. 1670 y sgts. (que tratan del modo de extinguir las
obligaciones llamado en nuestro Código "pérdida de la cosa que
se debe").
d) Además, las normas especiales consignadas en algunos con-
tratos en particular (que aumentan las excepciones al art. 1550);
por ej.: arrendamiento (art. 1950), confección de obra material
(arts. 1996 y 2000) .
e) Y las de algunas modalidades (por ej., arto 1486, sobre obli-
gaciones condicionales, con problema de alcance; y compraventa
y permuta condicionales, arts. 1820 y 1900).
Quedan, en fin, a salvo las estipulaciones de las partes.
Si la obligación es de género, el deudor no tiene el deber de
conservación ni, por lo mismo, se aplica el modo de extinguir por
pérdida de la cosa debida; no tiene vigencia, pues, al menos en prin-
cipio, el problema del riesgo, ya que "el género no perece" (genus
nunquam perit) (art. 1510).
Estimamos que esa afirmación, con forma de adagio, no debe
ser entendida con absolutez. Es preferible proponer que el géne-
ro normalmente no perece. Es difícil que perezca. Pero puede ocu-
rrir, especialmente cuando por el contrato se ha estrechado el
género, exigiendo numerosas características (por ej., se acuerda
entregar diez botellas de vino de tal marca, de tal tipo y de tal año).
Además, puede presentarse la situación señaladamente en la actua-
lidad, respecto del avance en la extinción masiva de ciertos secto-
res de la flora y la fauna, y es bien difundida la expresión "especie
(en el sentido de grupo definido) en peligro de extinción". Allí au-
mentan las posibilidades de que todas las especies perezcan. En-
tonces podrían aplicarse por analogía las reglas dadas para la
obligación de especie (ver art. 1821; también arts. 142 y 143 del C.
de C. para la compraventa mercantil). El Código admite implícita-
mente la posibilidad de que perezca todo el género (cuando en el
art. 1510 expresa "mientras subsistan otras ... ") (nótese que en ta-
les situaciones podrá aplicarse el modo de extinguir "pérdida de
la cosa que se debe", pero eso no significa necesariamente que el
234
deudor quede liberado; pudiera ocurrir que, extinguiéndose la obli-

gación por ese modo, quede sin embargo obligado a indemnizar;
por ej., si incurrió en culpa dejando perecer las especies; el punto
ya es materia del capítulo de la responsabilidad contractual, que
se tratará más adelante).
Cuando el género tiene pocos individuos, puede surgir duda
si se trata de una obligación de género o alternativa. Y es impor-
tante dirimirla, por los diversos efectos que cada una produce. Des-
de luego, en la alternativa, cuando elige el deudor podría elegir la
cosa peor, en cambio en la de género, debe elegir una de calidad
a lo menos mediana. Se trata, en definitiva, de un problema de in-
terpretación del contrato.
En la elección se aplica, en general, lo ya dicho para la opción
en las alternativas, con las debidas adaptaciones.
Puede ser expresa o tácita.
La doctrina (extranjera) ha discutido cuándo ya está irrevoca-
blemente hecha, lo cual también tiene importancia (por ej., para
el riesgo de la cosa). Se han sostenido diversas soluciones: cuando
el deudor ha "apartado" la cosa para más tarde entregarla; cuando
la entrega efectivamente; cuando la parte que elige declara que tal
cosa será y la otra lo acepta; cuando la parte que elige declara que
tal cosa será y tal declaración la pone en conocimiento de la otra. Esta
última parece predominar. 344 Con ella, hasta el instante en que la
elección se pone en conocimiento de la otra parte, el elector pue-
de retractarse, cambiando de elección (para la compraventa, tén-
gase presente el art. 1821).
Se produce elección espontánea o automática cuando perecen
todas las especies del género, menos una.
Aunque habitualmente esta clasificación es aplicada en obli-
gaciones de dar, estimamos que es aplicable también a las de ha-
cer (por ej., el deudor puede obligarse a cantar, o a cantar cierta
canción en determinadas condiciones y circunstancias; y esto sin
perjuicio de que las de hacer son generalmente obligaciones zn-
tuito personae) .
344 Es cierto que luego de que la elección es puesta en conocimiento de la

otra parte, ésta pueda impugnarla ante el juez, con lo que hasta ese momento
aparece como provisoria, pero esa circunstancia no afecta a la bondad de la tesis.
En efecto, si el juez la declara ajustada a derecho, por el efecto declarativo del
fallo, habrá de tenerse por efectuada cuando se puso en conocimiento de la con-
traparte, y si la reprueba, tendrá que efectuarse una nueva elección.
235
La especificidad de la obligación puede derivar de la natu-

raleza del objeto (por ej., se vende el campanil de la ciudad), o
de los términos como se pacta (cierto computador que se indi-
vidualiza, aunque hay muchos iguales debido a su fabricación
en serie).
Las obligaciones genéricas generalmente recaen sobre cosas
fungibles, pero no siempre. La fungibilidad (objetiva) deriva de
la naturaleza de las cosas, en tanto que las genéricas más bien
de los términos en que se incorpora la cosa a la obligación. Y así, por
ej., los objetos que produce cierta máquina pueden no ser fungi-
bles (fabrica insignias y cucharas), pero puede convenirse -como
obligación de género- que se den diez de los objetos que pro-
duce dicha máquina; otro ejemplo: se debe dar un cuadro (cual-
quiera) de cierto pintor; y aun este otro, que extiende el que
podríamos llamar originario concepto de género: se debe dar
cualquier objeto (un lápiz, un anillo, una mesa) que haya per-
tenecido a cierto personaje. Por esto es que el concepto objeti-
vo de género (como lo entenderían las ciencias naturales o la
filosofía) no coincide exactamente con el concepto jurídico; el
concepto jurídico sólo se aproxima al que podría llamarse ge-
nuino concepto de género.
Por otra parte, esta observación conduce a acercar a las obliga-
ciones de género a las alternativas, pero tampoco deben confundir-
se. La pertenencia al género confiere homogeneidad a la obligación
de género; y esto aunque se trate de cosas no fungibles, en las que
la base es más bien el modo de incorporarse a la obligación (como
en el reciente ejemplo de la máquina; insignias y cucharas tienen el
rasgo común de provenir de la misma máquina), en tanto que en
las alternativas esa unidad puede ser inexistente o, en todo caso, más
lejana (como si se debe cierto automóvil o cinco millones de pesos).
Finalmente, no es simple lo que debe entenderse por calidad
mediana. Desde luego, debe definirse qué ha de entenderse por
"calidad", porque el término puede dirigirse a diversas bondades
de la cosa. Por ej., un objeto puede estar construido de un metal
más valioso que otro, pero éste puede contar con un mejor traba-
jo artístico que el primero. Cuál factor es el que debe destacarse
(el de valor del mercado, el artístico, el histórico) puede ser discu-
tido. Otros valores, como el artístico o el histórico, cuando se pre-
sentan, habitualmente influyen en el valor económico, con lo cual
frecuentemente la discusión se reducirá a éste, pero puede no ocu-
rrir así. Será el juez quien debe resolverlo, considerando lo que las
236
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL O~IETO
partes tuvieron en vista. En definitiva, se tratará, una vez más, de

un problema de interpretación del contrato.
Ubicados en el criterio puramente económico, matemáticamen-
te la calidad "mediana" se determina asignando un valor a cada ob-
jeto del género, luego sumándolos y por último dividiéndolos por
el número de individuos. Pero es muy probable que ninguno de
los individuos tenga exactamente el valor promedio; y, aunque haya
uno, no parece armónico con la naturaleza de la obligación de gé-
nero el que deba entregarse sólo ése, o el más cercano al prome-
dio. Lo razonable es admitir que pueda ser cualquiera de los
cercanos al promedio, y, en caso de discusión, el juez decidirá. Y
ha de servirse de elementos como que el cumplimiento debe efec-
tuarse de buena fe y, por lo mismo, hay que suponer que al conve-
nirse la obligación se pretendía satisfacer una necesidad del
acreedor, de modo que la cosa debe serle útil.
¿Y quién elige? En la doctrina prevalece la respuesta de que el
deudor, salvo pacto en contrario (en el se puede convenir que ele-
girá el acreedor o un tercero que se designe). Primero, porque es
principio el no hacer la obligación más gravosa para el deudor (fa-
vor debitoris) , principio que es especialmente aplicable aquí, en que
el acreedor tiene la vent<Üa de que no hay imposibilidad de ejecu-
ción o es muy poco probable que se presente. Segundo, porque
tal es la regla en las alternativas; su semejanza justifica la analogía.
El Código chileno no responde expresamente, pero lo da a enten-
der del mismo modo (arts. 1509 y 1510).
Eligiendo el deudor, puede éste enajenar o destruir muchas
especies del género, mientras subsistan otras (art. 1510). Pero
debe tener cuidado. En efecto, en géneros muy restringidos, pue-
de ocurrir que él destruya o enajene cosas, quedando aun menos
para cumplir y, a última hora, la única o las pocas que dejó, pu-
dieran destruirse fortuitamente; entonces él alegará caso fortuito
para liberarse, pero el acreedor pudiera pedir indemnización sos-
teniendo que debe responder, porque adoptó una actitud teme-
raria, que implica -dirá- falta de cuidado, al dejar tan pocas para
cumplir.
Si se pacta que elige el acreedor, entonces el deudor debe cui-
darlas todas, hasta que la elección se efectúe.
En cuanto al tiempo, salvo pacto en otro sentido, si la elección
corresponde al deudor, puede hacerlo en cualquier tiempo, antes
de la mora; desde entonces, el acreedor podrá pedir autorización
al juez para efectuarla o que la efectúe éste. Si la elección corres-
237
ponde al acreedor, podrá hacerla desde que la obligación se haga

exigible.345-346
Pudiera ocurrir que el deudor cumpla con una cosa creyendo
que ésa es la debida (cree que la obligación es de especie). En tal
caso es justificado que pueda dejar sin efecto ese pago, para pro-
ceder a elegir otra cosa dentro del género debido, de calidad a lo
menos mediana. Deberá probar su error. De no ser así, si lo que
había pagado pertenecía al género, ha de entenderse que eligió
aquélla y en esas circunstancias no puede revocar su elección, y si
lo que había pagado no pertenecía al género, habiéndolo acepta-
do el acreedor, ha de entenderse que se produjo una dación en
pago, que tampoco podría dejar sin efecto unilateralmente. 347
Las obligaciones de dinero, por las muchas particularidades de éste,
conforman una categoría especial de obligaciones de género. Se-
rán tratadas más adelante.
345 Cfr. Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 231.

346 Es discutido (desde Roma) si es necesario o no que la cosa finalmente
entregada haya podido ser objeto de la obligación al momento de contraerse. Por
ejemplo, A es dueño de cierto caballo. En esa situación, pacta con B que éste le
entregará un caballo. Más tarde, A enajena su caballo, que llega a adquirirlo B; y
al cumplir, B le entrega aquel mismo caballo (al tiempo de contraerse la obliga-
ción, ese caballo no podía ser objeto de la obligación, porque a ese tiempo era
de A, quien no podía comprar válidamente cosa propia). El debate puede verse
en Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 350, p. 349.
347 Cfr. Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit., p. 232. Otros antecedentes en Sán-
chez Calero, Francisco: "Las obligaciones genéricas", en Rev. de Derecho Privado.
Madrid, 1980, junio, pp. 644 Ysgts.
238
Sección Quinta
EN CUANTO A LA CAUSA
11. OBLIGACIONES CAUSADAS Y ABSTRACTAS
Es sabido que en la doctrina en general y en nuestro derecho, la

noción de causa y la mayoría de sus extremos han sido y siguen
siendo ampliamente discutidos.
Dentro de esos debates, es importante destacar aquÍ la contro-
versia sobre su aplicación: si al acto (o contrato) o a la obligación,
o a ambos (en este último caso con distinto significado). Más aún,
debe recordarse que se ha llegado a extender su vigencia al apli-
carse, más ampliamente, a toda "atribución patrimonial" (como in-
greso de riqueza a un patrimonio, provenga del cumplimiento de
una obligación -ella de cualquier fuente- o de cualquier otro ori-
gen). También recordamos que el Código chileno en este punto
es ambiguo, conclusión para la que basta leer algunos de sus pre-
ceptos atingentes, como los arts. 1445 (que la refiere al acto) y 1467
(que la refiere a la obligación) (sin que tampoco quede clara su vi-
gencia para ambas, lo cual se presenta como otra alternativa -con-
siderada en la doctrina- posible ante esos textos).
Por aquella circunstancia, en las obras de doctrina la causa es
examinada a veces en la teoría general del acto jurídico y a veces
en la teoría de las obligaciones; y lo mismo acontece con la clasifi-
cación en abstractos y causados (por razones didácticas no la exa-
minamos en este estudio; queda reservada para la teoría del acto
jurídico).
Habitualmente la clasificación es formulada respecto de los ac-
tos, pero frecuentemente lo que es abstracta es la obligación (o una
obligación) contenida en él. Muchas veces la presencia de una obli-
gación abstracta es la que imprime al acto que la contiene el ca-
rácter de acto abstracto (aunque hay situaciones, como en ciertos
239
actos de traslado de la propiedad en algunas legislaciones, en que

el acto es abstracto sin que en él haya obligación y, más bien, se
está cumpliendo una, procedente de un convenio causal).
Así planteada la aplicación, no tiene mucha trascendencia subs-
tancial tratar esta clasificación a propósito del acto o de la obligación.
Por último, es evidente que para mencionar esta clasificación
hemos de partir del supuesto del causalismo, es decir, de que toda
obligación requiere jurídicamente de causa (en el hecho, como acto
humano, siempre la tiene). Entre nosotros, la duda no es admisible,
porque los textos (recién citados) la consideran elemento esencial.
Se entiende por obligación causada aquella en la cual la causa
tiene influencia en su eficacia. Y por obligación abstracta aquella
para cuya eficacia se prescinde de su causa. Debe tenerla, pero es
eficaz con prescindencia de su existencia y licitud (el concepto es
aplicable en los mismos términos a los actos).
No es exacto, como suele expresarse, que las abstractas care-
cen de causa. Toda obligación, todo acto, la tiene, en algún senti-
do. Lo que acontece es que en el acto causado la causa integra el
negocio, forma parte de él, por lo cual su validez queda subordi-
nada a ella (como a los demás elementos). En los abstractos la causa
no está incorporada al negocio, se ha separado de él; de modo que
hay que buscarla fuera del negocio, en otra relación entre las par-
tes; y en tonces los efectos (del acto abstracto) en principio se pro-
ducen con independencia de la causa. 34R En el acto abstracto, suele
decirse, basta la voluntad. El acto se ha abstraído de su causa (se
promete pagar 1.000 a X, en cierta fecha; y se hace abstracción de
que se deba como precio de compraventa o saldo de ella, o por
mutuo, o por donación).
Lo dicho anteriormente implica que tras el acto abstracto exis-
te el denominado "convenio causal" (o "relación fundamental", o
"convenio-fin"). Esta relación es importante no sólo porque revela
que en todo acto existe causa (sólo que en los abstractos ha sido
desplazada) ,349 sino porque ante una falta o ilicitud de la causa,
puede restablecerse el equilibrio patrimonial mediante una acción
de restitución por enriquecimiento indebido.
348 Decimos "en principio", porque un análisis más profundo revelará que,
en ocasiones, ciertos efectos del acto, o los efectos respecto de ciertos sujetos (ter-
ceros), pueden llegar a ser influidos por la causa.
349 y por esto mismo con razón se ha dicho que -paradójicamente- donde
mejor se aprecia la causa es en los abstractos.
240
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA
Como habitualmente ocurre, la abstracción ha sido concebida

para satisfacer una necesidad social. En este caso, la de dotar a la
comunidad de instrumentos más seguros, más confiables para los
que resulten acreedores y, por lo mismo, estén más dispuestos a
recibirlos, y así puedan consumarse más fácilmente las negociacio-
nes entre particulares. Se gana en seguridad porque al desplazarse
la causa, el titular del derecho evita la eventual discusión que pue-
de presentársele en orden a que el acto (o el derecho) carece de
causa o la tiene ilícita, con el riesgo de concluir en la nulidad.
Ha sido en el ámbito mercantil en donde mayormente se han
desarrollado y aplicado estos conceptos, dando lugar a la aparición
de los títulos de crédito, que exhiben esta característica.
Para el ejemplo puede acudirse a la letra de cambio: Pedro com-
pra ladrillos para su construcción. Al momento carece de dinero.
Acepta una letra a la empresa vendedora. Luego, no le entregan
los ladrillos o están inservibles. Más tarde aparece Juan cobrándo-
le la letra, que la recibió por endoso de la empresa. Pedro deberá
pagar el valor de la letra aJuan, sin que pueda oponerle la falta de
entrega del material constructivo (por eso Juan estuvo dispuesto a
recibir esa letra de la empresa, como pago de cierto servicio que
Juan le prestara). Pero después Pedro podrá accionar contra la
empresa, aduciendo el contrato con ella (o por enriquecimiento
indebido de la empresa).
Puede notarse que la abstracción surge principalmente al circu-
lar el instrumento, pues son los terceros a los que se pretende aten-
der, facilitando así el comercio, y es a ellos a los que se justifica
liberarlos del problema de la causa. Pero entre las partes (así al me-
nos en los títulos de crédito regulados entre nosotros) 350 el acto per-
manece causado. Mientras permanece en manos de un miembro del
convenio causal, la posibilidad de discutir la causa persiste351 (más
350 V. nuestra Ley de Letras de Cambio y Pagaré (arts. 17 y sgts., especialmen-

te arto 28), aplicable a todos los títulos de crédito por disposición legal posterior.
351 Conviene precisar que este carácter causal se mantiene no sólo entre los
miembros de la relación causal que originó la letra, sino también entre cada pa-
reja de la circulación. Si, por ej., el instrumento ya ha sido varias veces endosado,
cada endosatario disfruta de la abstracción respecto del deudor original (acep-
tante) y de todos los siguientes endosantes, pero no respecto de su endosante;
entre los inmediatos endosan te y endosatario, el instrumento permanece causado;
de modo que cuando el endosatario le cobra a su endosan te, éste puede oponer-
le acontecimientos (excepciones) derivados de la relación que causó el endoso
(lo que entre ellos es la relación fundamental).
241
antecedentes se examinan en el derecho mercantil). Pero en teoría

es concebible la abstracción incluso entre las partes.
Además (ya lo insinuamos), actos abstractos existen sin gene-
rar obligaciones. Así ocurre en algunos sistemas de traslación del
dominio inmobiliario (como en el derecho alemán),3S2 en los cua-
les, luego de celebrado el contrato causal que conduce al traslado
del dominio, se celebra el "convenio traslativo" (abstracto) por el
cual simplemente se manifiesta (ante el funcionario encargado del
Registro) la voluntad de trasladar el dominio, por parte del actual
titular registrado, al adquirente (puede verse que junto con prote-
ger al adquirente se protege también a los terceros futuros adqui-
rentes de éste; el punto se vincula con las características del Registro
inmobiliario, que no procede tratar aquí).
Los actos abstractos generalmente son formales. Por su trascen-
dencia, la ley los reviste de una forma predeterminada;353 por eso
suelen llamarse "abstractos o formales". Pero la forma no parece ser
de su esencia. Si se admite la posibilidad de que los particulares creen
actos abstractos, bien podrían aceptarse con forma libre. 354
La doctrina moderna, especialmente alemana, ha impulsado no-
tablemente la teoría de los actos abstractos, pero no es una creación
suya; la fuerza de las circunstancias ha empujado y, casi, forzado a
su diseño doctrinario, pero se originó claramente en Roma. Entre
los varios actos abstractos que se desarrollaron en el derecho roma-
no, el más destacado fue la stipulatio, que es, fundamentalmente, una
forma de obligarse (con amplio campo de aplicación); su efecto es
convertir al promitente en deudor del estipulante. 355 El contrato de
~,2 V. arts. 873 y 929 del CC alemán.

~.,~ Como habitualmente ocurre, la forma alerta al sl~eto que va a actuar, in-
duciéndolo a un consentimiento más meditado.
354 Para dos actos abstractos que regula, la "promesa abstracta de deuda" y el
"reconocimiento de deuda", el derecho alemán exige forma escrita, pero sólo para
la declaración del promitente, no para la aceptación del promisario. Incluso ni
eso en ciertas situaciones.
El CC suizo en general no exige forma escrita.
355 Con forma sencilla, genéricamente consistía en un negocio entre dos par-
tes en el que una dirige oralmente una pregunta formal a la otra, en el sentido
de si está dispuesta a dar, hacer o no hacer algo, que esta última responde oral,
inmediata, afirmativa, congruente y adhesivamente. El que pregunta es el estipu-
lante (stipulator) y el que responde es el promitente (promissor). Se empleaba en
la respuesta el mismo verbo de la pregunta. Se tiene entendido que la forma más
antigua fue la "sponsid', en la cual las expresiones rituales eran "spondesne?"y"spon-
deo". Por ej.: "Sestertium x mihi dari spondesne? Spondeo!" (¿Prometes que me han de
ser dados x sestercios? ¡Prometo!).
242
estipulación fue perdiendo su carácter abstracto en la última época

romana356 y sobre todo en los tiempos posteriores. Los imperativos
del tráfico, ya a comienzos de los tiempos modernos, hicieron rena-
cer la abstracción mediante los instrumentos mercantiles (especial-
mente a través de la letra de cambio). Pero la renuencia a aceptarla
en el derecho civil ha persistido.
De los códigos civiles, el alemán ha sido el primero que se ha
dedicado a normar esta clase de actos (conformando un esquema
general armónico, al preocuparse de la voluntad declarada, de la se-
guridad del tráfico privilegiando a la apariencia y desenvolviendo la
acción por enriquecimiento sin causa; regula especialmente dos obli-
gaciones abstractas: la promesa de prestación y el reconocimiento
de deuda).357 Semejante dirección sigue el CC suizo (en el cual se
le admite con libertad de forma). En los códigos civiles latinos no se
ha producido igual recepción, aunque está presente en la legislación
sobre títulos de crédito, por cierto bastante universaP58
Teniendo en cuenta los arts. 1444, 1445 Y 1467 del Código Civil,
que pueden considerarse de los fundamentales en cuanto f~an la es-
tructura del acto jurídico, la conclusión es que en el derecho chile-
no la regla muy general es que los actos son causados. Los abstractos,
pues, son excepcionales. De ahí que cuando se mencionan ejemplos
de actos abstractos, debe explicarse el fundamento de esa califica-
ción, que será una norma legal que expresamente así lo disponga
(nuestro legislador ha sido renuente en expresarlo directamente) o
:156 Aunque del relato de algunos autores de derecho romano parece despren-
derse que nunca fue un acto totalmente abstracto. v., por ej., Guzmán Brito, Ale-
jandro: Derecho privado romano. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1996. T. n,
pp. 9 Ysgts., especialmente pp. 17 Ysgts.
357 Pero como doctrina que convendría desarrollar, en la misma Alemania y
fuera de ella há tenido detractores, antes y después del Código de 1900.
358 Al tratar de la causa (que la refiere a los actos), el Proyecto argentino de
Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) al menos alude a los "actos abs-
tractos", para disponer que en ellos "la inexistencia, falsedad o ilicitud de la cau-
sa no es discutible" (art. 258).
El derecho anglosajón dispone de un acto semejante bastante riguroso: el "deed'.
Es un instrumento privado, el cual, además de escrito, debe contener un sello ("under
seal") y ser entregado (" deliverj') al sujeto a cuyo favor surge de él un derecho. Me-
diante el deed, quien lo expidió queda de inmediato obligado y, salvo restringidas ex-
cepciones, deberá cumplirlo (con prescindencia de su "consideration', elemento similar,
no más, a nuestra causa). Pero tiene muchos matices y ha sufrido importante evolu-
ción, con notoria atenuación de su originario carácter abstracto (v. Gorla, Gino: El
contrato. Trad. de Ferrandis Vilella. Edit. Bosch, Barcelona, 1959, T. l, pp. 475 Ysgts. y
T. n, p. 634; también Galgano, Francesco (coordinador). Ob. cit., pp. 161 Ysgts.).
243
que se desprenda de ella (como ocurre con los títulos de crédito) o,

al menos, de la naturaleza del negocio. Esta última parece ser la ex-
plicación de la abstracción en la fianza. La fianza es generalizada-
mente mencionada como un ejemplo excepcional de acto civil que
es abstracto, en circunstancias de que en el título del Código en que
se regula (arts. 2335 y sgts.) no se dice expresamente, y allí no hay
alguna regla de donde se pueda fluidamente desprender; pero, por
la naturaleza de ella y su función, es razonable estimarla abstracta.
Concretamente, se trata de que la obligación del fiador de pagar al
acreedor si el deudor principal no paga, vale con prescindencia de
su causa. Es decir, para la validez de la fianza es impertinente pre-
guntarse por qué se obligó el fiador, cuál es la causa de que el fia-
dor se haya obligado en subsidio del principal. Ciertamente, al
tenerla por abstracta, la fianza resulta una caución más aceptable para
el acreedor, el cual estaría menos dispuesto a aceptarla -y pediría
otra caución en lugar de ella- si después fuere admisible la evalua-
ción de la causa de la fianza, con influencia en su validez.
Ese punto conduce a este otro: siendo excepcional y, por lo mis-
mo, necesitándose de una norma o, al menos, de un razonamien-
to muy convincente para concluir que el acto (o la obligación) es
abstracto, ¿pueden los particulares, expresamente, convenir un acto
(o cierta obligación) como abstracto?
Desde luego, conviene formular una advertencia. Tanto para en
general ampliar el campo de aplicación de los actos abstractos (que
implica el debilitamiento del causalismo) como para en especial acep-
tar que los particulares puedan convenir como abstractos actos que
normalmente no lo son, ha solido citarse la regla sobre presunción
de causa359 contenida entre nosotros en el arto 1467, conforme a la
cual todo acto tiene una causa, "pero no es necesaria expresarla".
Compartimos la observación de que esta norma no permite aquella
derivación. Su alcance es meramente probatorio. Como frecuente-
mente en la redacción del contrato no se expresa la causa (sólo se
desprende de su tenor ya veces ni eso siquiera), lo que hace la re-
gla es partir de un supuesto, y que es lo normal: que tiene causa y
que es lícita. Y entonces, quien alegue que carece de causa o que la
tiene ilícita, debe probarl0 360 (incluso, puede sostenerse que la pre-
359 Vigente también en otros Códigos Civiles del tiempo del nuestro: arts. 1132
del CC francés; 1277 del CC español.
360 Es lo que se denomina "abstracción procesal" de la causa, a diferencia de la
que se está tratando en el texto, que ha podido denominarse abstracción material.
244
sunción de causa podría fundarse en que normalmente los actos tie-

nen causa y la tienen lícita y que al manifestar que no es necesario
expresarla, lo que el texto estaría declarando es que puede estar tá-
cita). En todo caso, de allí no parece surgir fundamento para admi-
tir los actos abstractos por voluntad de los particulares.
Yen cuanto a la abstracción como cualidad creada por los parti-
culares, tal como lo postulan algunos autores (que se han ocupado
del punto en general) ,361 estimamos que no es conveniente ni, ante
nuestros textos, posible. La estructura del acto y de la obligación, que
la ley ha diseñado, tienen a la causa como un elemento indispensa-
ble y, siendo así, no pueden los particulares omitirla o desplazarla,
alterando aquella arquitectura fundamental; es de orden público.
Distinto es que entre nosotros pudiera convenir que la ley admita,
regulándolos, algunos actos abstractos (además de los existentes),
considerando la utilidad que prestan al desarrollo del tráfico. 362
361 Pero pocos abordan el punto directamente. Uno de ellos es Messineo,

quien lo plantea como afirmación: "La autonomía privada no podría crear váli-
damente tipos de negocio abstracto". Messineo, Francesco. Ob. cit. T. n, p. 374.
362 Y una reforma del sistema registral, que por obra de diversos factores se
requiere, podría importar la implantación de un acuerdo traslativo de la pro-

piedad con carácter de acto abstracto, como una alternativa para imprimirle se-
guridad. V. De Page, Henri: L' obligation abstraite en droit interne et en droit comparé.
Edit. Émile Bruylant Bruxelles, 1957; De Zumalacarregui, Tomás: Causa y abs-
tracción causal en el Derecho Civil español. Centro de Estudios Hipotecarios. Ma-
drid,1977.
245
Sección Sexta
EN CUANTO A LOS SUJETOS
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAO CIENCIAS
12. DE SUJETOS UNICOS y CON PLURALIDAD DE SUJETOS
El arto 1438 advierte que cada parte puede estar compuesta por una
o muchas personas.
Lo normal en la relación obligatoria es la unidad de s~etos;
una persona el acreedor y una el deudor. Pero en cada extremo
puede haber pluralidad de sujetos.
Según la posición en que se presenta la pluralidad, se distin-
guen tres categorías: pluralidad activa (varios acreedores); plurali-
dad pasiva (varios deudores); pluralidad mixta (varios acreedores
y varios deudores). Además, al relacionar la pluralidad con la pres-
tación, se configuran otras tres categorías: simplemente conjuntas
o mancomunadas, solidarias e indivisibles (por cierto, ambas clasi-
ficaciones pueden superponerse).
I. Obligaciones simplemente conjuntas (o mancomunadas)

Son aquellas que teniendo pluralidad de sujetos y objeto divisible,
cada deudor debe una parte (o cuota) de la prestación y cada acree-
dor tiene derecho a una parte (o cuota) de ella. 363
El Código no destinó un título o párrafo especial a esta catego-
ría, pero dispuso algunas reglas, principalmente en los arts. 1511 y
1526.
363 En algunos ordenamientos, como en el español, estas obligaciones son de-

nominadas "parciarias", y llaman "mancomunadas" (o "en mano común") a aque-
llas en que la prestación debe ser cumplida por todos los deudores (por el
consorcio o conjunto) y debe ser reclamada por el conjunto de acreedores.
247
Con esos textos y algunos otros presentan las siguientes caracte-

rísticas:
1°. Tienen pluralidad de sujetos (y vínculos) y unidad de pres-
tación.
La pluralidad de sujetos (en cualquier extremo o en ambos,
como se dijo) es rasgo común a las tres categorías, que la distin-
gue de las que tienen unidad subjetiva, pero, al igual que las soli-
darias, las mancomunadas tienen un objeto divisible. La prestación
es sólo una (porque si son varias, hay varias obligaciones), aunque
esa única prestación puede estar compuesta por varios individuos,
pero ella ha de ser de cosa divisible (art. 1511); si la prestación es
indivisible, la obligación es indivisible (aplicándose el estatuto es-
pecialmen te destinado al efecto).
Estas dos características confluyen tes, de una sola prestación y
varios sujetos obligados cada uno a su cuota, tipifican a esta cate-
goría y la dejan en una permanente tensión, por el énfasis que se
puede imprimir, ya a la primera ya a la segunda (que implica plu-
ralidad de vínculos), al punto de que entre los comentaristas se os-
cila entre una obligación con pluralidad de sujetos y simplemente
varias obligaciones. 364
2°. Constituyen la regla general. Habiendo pluralidad de sujetos,
el Código chileno exige fuente expresa para la solidaridad (art. 1511)
y para casos de indivisibilidad convencional (art. 1526 N° 4). Enton-
ces, habiendo pluralidad de sujetos, quien alegue que la obligación
es solidaria o indivisible debe probarlo; y los textos que las estable-
cen debe interpretarse restrictiva o, a lo más, declarativamente.
3°. Pueden surgir originaria o derivativamente.
Es originaria la que surge al contraerse la obligación (por ej.,
varios compran conjuntamente una cosa y quedan obligados a pa-
gar el precio). En la práctica exhibe alguna declinación; especial-
364 Por ej., se llega a decir que hay "igual número de obligaciones, que son
múltiples, desapareciendo toda relevancia de unidad primitiva" (Fueyo, Fernan-
do. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 162, p. 182; también Hernández Gil, Antonio.
Ob. cit. D. de obligaciones, p. 95; en un estudio sobre la solidaridad, que se cita-
rá más adelante, el mismo autor expresa que "es sólo una circunstancia económi-
camente relevante la que hace que los varios sujetos sean concebidos como parte
de una unidad ... "). Más aún, hasta se exponen con cierta contradicción: "Por eso,
podemos decir que en la obligación simplemente conjunta hay tantas obligacio-
nes, sean deudas o créditos, cuantas sean las personas que en ellas intervienen ... "
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 213). V. al respecto, el art. 691 del ce argentino.
248
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
mente cuando hay varios deudores, el acreedor (por ej., el banco)

exige solidaridad.
La derivativa tiene lugar por acto entre vivos o por causa de
muerte. Por acto entre vivos, cuando un acreedor transfiere su de-
recho a varios (y, si se admite la transferencia de deudas, cuando
un deudor transfiere su deuda a varios). Por sucesión por causa de
muerte, cuando fallece uno de los sujetos (acreedor o deudor), sea
el único o uno de los solidarios.
El origen por causa de muerte requiere de una referencia es-
pecial. En nuestro derecho, habiendo dos o más herederos, las deu-
das hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus
cuotas hereditarias (art. 1354); esa división se produce de pleno
derecho, es decir, por el solo hecho del fallecimiento; por tanto,
desde ese instante, cada heredero (del deudor) es deudor, no más
ni menos, de una cuota en la deuda del causante (así se produce
una mancomunidad derivativa pasiva).
Pero no existe una norma que, con la misma claridad, se pro-
nuncie sobre la situación de los créditos. Y ante este silencio está dis-
cutido si, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho a
prorrata de las cuotas hereditarias,365 o se mantienen indivisos, en
comunidad, al igual que los demás bienes, hasta la partición (sin
peIjuicio de la retroactividad de ésta).366 Un gran argumento para
sostener la división ipso jure es el arto 1526 N° 4, inc. final, el cual,
más aún, parece resolver el problema. Luego de referirse a la muer-
te del deudor, dispone: "Pero los herederos del acreedor, si no en-
tablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas". Si bien este texto parece dis-
poner la división de los créditos, tiende a predominar la tesis de
que se mantienen indivisos, considerando que los créditos son bie-
nes (cosas incorporales) y que la regla es que los bienes se mantie-
nen en comunidad hasta la partición; y el citado art. 1526 N° 4
trataría solamente la relación entre los herederos (nuevos acree-
dores) y el deudor (para el cobro; cada uno podría cobrar sólo una
cuota), pero -se estima- obtenido el pago, el producto ingresaría
a la masa indivisa.
365 En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. VIII, N° 2602, p. 208; Barri-
ga, Gonzalo, en nota a la sentencia que sigue; RDj, T. 30, secc. la, pp. 425 Y sgts.
366 En este sentido: Alessandri, Arturo, en nota a la sentencia de RDj, T. 30,
secc. la, pp. 425 Y sgts.; RDj, T. 5, secc. la, p. 282; T. 15, secc. la, p. 277; G. T. de
1912, T. 1, N° 417, p. 614; G.T. de 1912, T. 1, N° 481, p. 749.
249
Como se ve, para nuestro tema la discusión no es mayormente

relevante, porque, aunque se sostenga la comunidad de los crédi-
tos, lo cierto es que, por norma expresa (art. 1526 N° 4), ante el
deudor, cada heredero del acreedor sólo puede cobrar su cuota
(con mayor razón sólo puede cobrar su cuota si se sostiene la divi-
sión) (así se produce una mancomunidad derivativa activa).
Con lo dicho puede concluirse: la mancomunidad derivativa mor-
tis causa surge cuando fallece el deudor o uno de ellos y deja dos o
más herederos (mancomunidad pasiva) o fallece el acreedor o uno
de ellos y deja dos o más herederos (mancomunidad activa).
4°. La división es generalmente igualitaria. Pero convienen al-
gunas precisiones.
- En la originaria, debe estarse en primer lugar a lo que se es-
tipule. Si no hay estipulación, generalmente se ha concluido que
el reparto es igualitario, estimándose que es lo natural, agregán-
dose la aplicación por analogía de una regla de la comunidad
(art. 2307 ine. 2°).367 También se ha propuesto otra solución: ate-
nerse al interés; el reparto debe efectuarse en proporción al inte-
rés de cada uno, para lo cual se aplica por analogía otra norma,
ubicada en la solidaridad (el art. 1522 ine. 2°) ;368 Y habría que aña-
dir que si no se puede determinar la proporción del interés, se les
tendrá a todos por igualmente interesados.
Por nuestra parte, a ambas alternativas les encontramos obje-
ción. El reparto igualitario no parece equitativo habiendo sujetos
que puedan demostrar diverso interés. Y el simple reparto confor-
me al interés presenta un inconveniente práctico, muy patente en
la mancomunidad pasiva: deja al acreedor en la incierta situación
de determinar el interés que tienen, a su interior, los varios deu-
dores (ante su demanda por cierta cuota, que él plantea según su
averiguación, muy probablemente el demandado le reprochará que
no es ésa la magnitud del interés que él tiene en la deuda). Enton-
ces, preferimos una solución que parece al tiempo ecuánime y fac-
tible. Procediendo con un método semejante al de la solidaridad,
ante el acreedor, no habiendo estipulación (ni norma), las cuotas
se presumen iguales (con la analogía del art. 2307, ine. 2°) y luego
de extinguida la obligación, el deudor que -según él- pagó más
de lo que le corresponde, puede demandar al otro u otros, con-
'l(i7 Así, por ej., Abeliuk, René. Oh. cit. T. 1. p. 325.

:lIjR En este sentido Stitchkin, David. Ob. cit., p. 283.
250
forme al diverso grado de interés (con la analogía de los arts. 1522

inc. 2°) y con las pruebas que se aporten se decidirá. La prueba
del diverso interés y de su magnitud, por cierto, es del que así lo
afirma. 369
- En la derivativa por acto entre vivos, se aplica lo dicho.
- En la derivativa mortis causa hay norma especial: los arts. 1354
y 1526 N° 4 inc. 3°. Conforme a esos textos, el reparto no es igualita-
rio, sino en proporción a la cuota de cada heredero en la herencia.
Estas obligaciones producen los siguientes efectos.
1°. En cuanto al pago de la deuda, es donde aparece el rasgo
fundamental. Cada deudor está obligado sólo al pago de su cuota.
Si paga más, en el exceso el pago es indebido. Si el pago excesivo
lo efectuó por error, puede pedir restitución al acreedor (arts. 2295
y sgts.); si lo hizo a sabiendas, se aplican las reglas del pago efec-
tuado por un tercero (art. 1572 y sgts.). Y cada acreedor no puede
exigir sino su cuota en el crédito. Si recibe más, el deudor se man-
tiene obligado a pagar las cuotas a los demás acreedores, y puede
pedir la restitución a aquel acreedor a quien le pagó en exceso (sal-
vo, por supuesto, que éste haya estado encargado de recibir el pago
-diputado para recibir el pago- por los demás acreedores).
2°. En cuanto a otros modos de extinguir las obligaciones, se
aplica lo dicho para el pago. Respecto del modo nulidad, suele ci-
tarse el art. 1690 como un texto que consagra para ese modo ex-
presamente lo expuesto, pero la regla más bien parece explicarse
por el efecto relativo de las sentencias, las cuales no pueden afec-
tar sino a los que intervinieron en el litigio (art. 3° del CC).
30. La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de
los acreedores no aprovecha a los otros, y la que perjudica a uno
de los deudores no perjudica a los otros (art. 2519). Atendida la
naturaleza de estas obligaciones, para la suspensión no puede apli-
carse sino la misma regla.
4°. La constitución en mora a uno de los deudores no deja en
mora a los otros y la constitución efectuada por uno de los acree-
dores no aprovecha a los otros; la pluralidad de vínculos existente
explica la conclusión. 370
De dos o más s~jetos cumplidores, ¿puede independientemen-
te cualquiera de ellos pedir la resolución por incumplimiento o
%'1 Entendemos que el interés es el pecuniario.

370 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 163, p. 183.
El arto 697 del ce argentino lo dispone expresamente.
BIBLIOTECA DE INVESTIGAC10N
251 JURIDICA y S;)CIAL
FACULTAD CiEI\!C!AS
debe esperarse el acuerdo y ejercitarla todos? Está discutido. Se ha

sostenido que cuando hay incumplimiento la obligación se convier-
te en alternativa (porque se puede pedir el cumplimiento o la re-
solución), y conforme a las reglas de esas obligaciones, la elección
debe efectuarse de consuno. 371 En contra, negándose el cambio de
naturaleza de la obligación por la circunstancia del incumplimien-
to, se ha estimado lo contrario. 372
50. La culpa de cada uno no alcanza a los demás; no está dis-
puesto, pero es lo que se deriva de su naturaleza.
0
6 La cuota del deudor insolvente no grava a los otros
•
(art. 1526). Excepcionalmente la grava en las relaciones entre co-

deudores solidarios una vez extinguida la deuda (art. 1522 inc. 30,
en que la obligación ya es conjunta y se expresa que la insolvencia
de uno grava a los otros); también en la confianza (art. 2367).
7°. Si se convino cláusula penal, la pena será también manco-
munada. La mancomunidad es la regla general; es aplicable el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y al
regular la cláusula penal, el art. 1540 inc. 10 lo dispone expresa-
mente respecto de los herederos del deudor, norma que puede
aplicarse por analogía al caso en que la deuda es originariamen-
te mancomunada.373-374
371 En este sentido, por ej., Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la prome-

sa de venta. Soc. Imprenta-Litografía Barcelona. Santiago, 1917. T. 11, N° 1748,
pp. 781 Y sgts. (analiza separadamente las situaciones del vendedor y del compra-
dor); G.1: de 1896, T. 11, N° 2484, p. 12; G.1: de 1907, T. 11, N° 1025, p. 633; RD],
T. 57, secc. 1", p. 253.
372 Así, por ej., Pescio, Victorio: "La acción resolutoria ejercitada por uno de
los herederos del vendedor", en RD], T. 49, 1a Parte, pp. 88 Y sgts.; estima que los
créditos se dividen ipso jure y, de ese modo, cada cuota es un crédito autónomo,
y por él, cada comunero puede pedir, solo, la resolución; Mosco, Luigi: La resolu-
ción de los contratos por incumplimiento. Trad. de la 1a edic. ital. por la Redacción
Dux, Ediciones y Publicaciones S.A. Barcelona, s-f., N° 75, p. 234; RD/, T. 11, secc.
1a, pp. 522 Y sgts. Lo estimamos también asÍ.
373 En este sentido, Alessandri, Arturo. leoria de las obligaciones, cit., p. 215;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligacio-
nes. T. I1I, N° 204, p. 135; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 163,
p.184.
El ce argentino dispone expresamente la individualidad para la mora y la
culpa (art. 697).
:\74 De este texto también se ha derivado que, como se dijo, en las obligacio-
nes mancomunadas la culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros y
sólo autoriza al acreedor para demandar per:iuicios al deudor culpable. Así, por
ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 154.
252
n. Obligaciones solidarias
El Código dedicó un título especial a esta categoría (tít. IX delli-
bro IV; arts. 1511 y sgts.).
Obligación solidaria es aquella en la cual, debiéndose una cosa
divisible y existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de
ambos, cada acreedor puede demandar el total de la deuda y cada
deudor puede ser demandado por el total.
Conforme a este concepto, según la clase de sujetos en la que
hay pluralidad, se distingue entre solidaridad activa, pasiva y mix-
ta. Atendiendo a la fuente de donde emerge, se distingue entre so-
lidaridad convencional, legal, testamentaria. Y según la expresión
de la fuente de donde surge, suele distinguirse entre solidaridad
perfecta e imperfecta (se examinarán más adelante).
En la constitución de la solidaridad aparece un interés común de
todos los sujetos (acreedores o deudores) en la ejecución de la pres-
tación, de modo que la finalidad, su función jurídico-económica,
es lograr la mejor consecución de ese interés común. En términos
más concretos, sintéticos y considerando las dos categorías, la soli-
daridad es un instrumento para facilitar el pago (en la activa) o
facilitar el cobro (en la pasiva).
También del concepto se desprende que en la solidaridad se re-
quiere de: pluralidad de sujetos, objeto divisible, unidad de presta-
ción y pluralidad de vínculos y una fuente expresa.
l. La pluralidad de sujetos no requiere de mayor análisis. Sólo
merece recordarse que los sujetos pueden ser personas naturales
o jurídicas (de una clase o de ambas en cada extremo del víncu-
lo); y que la pluralidad de acreedores es muy infrecuente con ori-
gen en la ley (solidaridad activa legal).
2. Es indispensable que el objeto sea divisible. Si es indivisible,
se impone el estatuto de las obligaciones indivisibles. Como se verá,
allí también cualquier acreedor puede exigir el total a cualquier
deudor, pero es así por la indivisibilidad del objeto. 375
375 En teoría, no se ve inconveniente en convenir expresamente la solidaridad

al contraerse por varios sujetos una obligación indivisible. Hay autores que lo con-
sideran (por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 81 p. 88, quien cita a Demolombe).
Pero, entre nosotros, esa expresión de solidaridad no podría desplazar al estatuto
de la indivisibilidad; nuestro arto 1511 concibe la solidaridad con el requisito de la
prestación divisible; así, si la prestación es indivisible, se regirá por el estatuto de
esta especie de obligaciones. Aunque hay que admitir que podrían formularse es-
tas dos observaciones: Una, que el citado texto se refiere a la prestación divisible
en el inc. 1°, al referirse a las mancomunadas, en tanto que es en el ¡nc. 2° en don-
253
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO:'>lES
3. La unidad de prestación y la pluralidad de vínculos son ca-

racteres fundamen tales. 376
La unidad de prestación está expresada en la ley (art. 1512); si
son varias las prestaciones, entonces hay varias obligaciones. Re-
flexionando en la pasiva, esta unidad de objeto debe entenderse
en su significado jurídico más que material; no se trata de que cada
uno deba su prestación, que resulta idéntica a la de los otros; sim-
plemente todos deben lo mismo.
Pero si bien hay unidad de prestación, se entiende que hay plu-
ralidad de vínculos; tantos como sujetos hay. Se trata de vínculos
jurídicos, vectores que parten (por ejemplo) del acreedor, atravie-
san la única prestación y llegan, cada uno a cada deudor (ya lo in-
sinúa el citado art. 1512, cuando dispone "aunque se deba de
diversos modos"). Con todo, advirtamos que en la doctrina esta plu-
ralidad de vínculos forma parte de la amplia discusión desatada so-
bre la naturaleza de la solidaridad (que se verá pronto).
Aceptada (entre nosotros sobre todo por el arto 1512) la plura-
lidad de vínculos, ella genera variadas consecuencias (algunas de las
cuales -como se verá- hacen difícil admitir que se trate de una sola
obligación) :
a) Algunos de los vínculos pueden estar sometidos a modalida-
des (art. 1512; por ej., el deudor 1 debe el objeto pura o simplemen-
te, el210 debe a cierto plazo, el3 a otro plazo y el4 a condición).
b) Dicho en términos generales, cada vínculo puede tener su pro-
pia causa. Se desprende del arto 1522 (por ej., si tres se obligan soli-
de trata de la solidaridad. Y la otra, que, si bien podría aceptarse que siendo la pres-
tación indivisible ha de regirse en primer lugar por las normas de la indivisibilidad,
en lo no previsto por esas reglas, podrían aplicarse las de la solidaridad (en lugar
de las reglas de la mancomunidad); para eso serviría el pacto.
876 Si se revisan los textos de doctrina más difundidos, es posible percatarse

que esta característica de la pluralidad de vínculos es planteada como un verda-
dero axioma. Pero en el orden histórico, al menos algunos intérpretes de los tex-
tos romanos han intentado una distinción entre correalidad y simple solidaridad
(particularmente entre autores alemanes del S. XIX); la primera se concibe con
vínculo único y la segunda con pluralidad. Aunque en el derecho moderno la dis-
tinción parece estar abandonada, conviene retenerla para comprender mejor las
distintas proposiciones doctrinarias sobre la naturaleza de la solidaridad (que se
tratará más adelante), y algunas otras distinciones postuladas con base en códi-
gos actuales. Más antecedentes, en Hernández Gil, Antonio: "La solidaridad en
las obligaciones", en Rev. de Dmrho Privado, Madrid, 1946, pp. 397 Y sgts.
254
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SlJJETOS
dariamente a restituir un mutuo, puede ser que el primer deudor

sea quien efectivamente lo recibió, y allí está su causa, y los otros dos
se obligaron por mera liberalidad para caucionar la restitución, con
lo cual el acreedor accedió a otorgar el mutuo; eso en un sentido
mediato, porque en un sentido inmediato, próximo, frente al acree-
dor, se entiende que todos acceden por el interés del negocio) .377
c) El plazo de prescripción extintiva puede completarse en dis-
tintas fechas (si se otorgaron distintos plazos para hacer exigible
la obligación). Además (admitiendo la duda), debido a la plurali-
dad de vínculos pueden surgir plazos de prescripción distintos (por
ej., si Pedro debe honorarios profesionales y Juan se obligajunto a
él como solidario; el plazo de liberación para Pedro sería el de corto
tiempo -2 años conforme al art. 2521- y el de Juan sería el común,
de 5 años).378
d) La obligación puede ser nula respecto de uno de los suje-
tos y válida respecto de los otros (por ej., uno de los deudores es
menor adulto que contrajo la obligación sin autorización de su
representante legal).
4. Las fuentes de la solidaridad
Ya se dijo que, conforme al art. 1511, las fuentes son la conven-
ción, el testamento y la ley. La declaración expresa está exigida en
el mismo texto (ine. final). Se insiste, pues, en que, existiendo plu-
ralidad de sujetos, la mancomunidad es la regla general. La solida-
ridad no se suben tiende ni puede aplicarse por analogía. Por lo
mismo, quien alegue que hay solidaridad debe demostrarlo (seña-
lando la expresión en algunas de las fuentes mencionadas). Y las
normas que la establezcan deben interpretarse restrictiva O, a lo
más, declarativamente;379 si la convención o disposición testamen-
taria no la impone claramente, la solidaridad debe excluirse. 38o En
377 Más adelante se volverá sobre este punto, al tratar de la naturaleza jurídica
de la solidaridad. Además, desde luego debe advertirse que si se profundiza en este
punto surgirá la relación con las diversas concepciones de la causa. También en otro
capítulo se efectuará una referencia a las obligaciones "in solidum" y allí se verá que
en ellas la causa es distinta para cada uno, incluso en sentido próximo.
37H V. G T de 1937, 2° sem., N° 190, p. 733.
379 V. al respecto, RD], T. 70, secc. 4", p. 65 (la ley impone la solidaridad al
"dueño" del vehículo; no puede incluirse a quien tiene el vehículo a su disposi-
ción material, como lo es un arrendatario).
3HO En la práctica bancaria el pacto expreso de solidaridad es lo habitual. Si
espontáneamente son dos o más los que acuden en busca de financiamiento, el
acreedor no pierde la ocasión de imponerlo. Y cuando no, pide otros deudores
como una de las alternativas de garantía.
255
todo caso, no existe una fórmula sacramental (podrá emplearse el

adverbio "solidariamente" o "in solidum", o aun el efecto principal
"y cada acreedor puede exigir el total" o "cada deudor es obligado
al total", etc.; el conflicto puede presen tarse en redacciones no ter-
minantes, debido a los arts. 1560 en la solidaridad convencional y
1069 inc. 2° en la testamentaria). 381
En todo caso, al parecer en términos predominantes, se esti-
ma que es posible pactar la solidaridad en acto separado, luego de
constituida la obligación. 382
Estimamos que, al menos en nuestro medio, al que puede llamar-
se "principio de no presunción de la solidaridad" se le ha tenido por
más sólido e indiscutido de como se le concibe en doctrina y legisla-
ciones extranjeras. Al respecto, y tal como ha quedado dicho, puede
mantenerse que tal noción predomina, pero los matices que pueden
agregarse llegan a conmoverlo. En resumen, con fundamento en los
intereses del tráfico y en la propia voluntad de las partes, se le intro-
ducen limitaciones cada vez de mayor envergadura, hasta culminar en
la imposición de la regla inversa: que en las obligaciones con plurali-
dad de sujetos se presume la solidaridad. Las limitaciones se dirigen a
eximir de la regla de no presunción a ciertas materias, a directamen-
te presumir la solidaridad en otras, o a atenuar el rigor eliminando la
necesidad de expresarla permitiendo que el juez la deduzca conside-
rando una voluntad tácita. 383 Con influencias de una Novela de Justi-
3Rl De este modo, y recordando que no es necesaria una expresión sacramen-

tal, la posibilidad de interpretación no puede excluirse.
~82 En este sentido Somarriva, Manuel: Tratado de las cauciones. Contable Chi-
lena Ltda., editores. Santiago, 1981, N° 49, p. 48, con cita de autores discrepantes
y fallos nacionales que la aceptan (se volverá sobre este punto).
La situación del pacto de solidaridad sin obligación previa se tratará más
adelante.
3H3 En el examen histórico, la no presunción de solidaridad es aprobada sin
unanimidad. Ante la muy divulgada afirmación de su raíz romana, se han alzado
respetables opiniones discrepantes, para sostener que en el derecho romano clási-
co el principio era el contrario y que el cambio se produjo más tarde, en el dere-
cho justinianeo. El derecho germánico, que en sus comienzos ignoraba la
solidaridad, disponía de una versión equivalente, emparentada con su concepción
de la comunidad: las obligaciones "en mano común", penetrando allí la solidari-
dad en la época de la recepción del derecho romano, acogiéndose, como es expli-
cable, con la regla de no presunción. En el antiguo derecho francés la regla se asienta
con marcada influencia de la Novela 99 de Justiniano, y se difunde a través de las
obras de Cujas, Dumoulin, Domat y Pothier y se consagra en el Código de 1804
(arts. 1202 y 1197), desde donde se disemina. El derecho español antiguo no per-
maneció uniforme, pero el Código consagra la regla dominante. V. para más ante-
256
niano se recoge por el antiguo derecho francés y se consagra en el

Código francés, desde donde se disemina a los códigos de su influen-
cia, en Europa y Latinoamérica (entre ellos el nuestro).
En dos de los más destacados códigos del siglo XX se ha llegado
a imponer la regla inversa (existiendo pluralidad de sujetos, la ley
decide que hay solidaridad, salvo expresión en contrario): los códi-
gos alemán (art. 427, aunque debe tenerse en cuenta también el
arto 420, pero con varias excepciones, como las de los arts. 830, 2058,
etc.) e italiano (arts. 1294 y 1317). Los otros códigos del siglo XX
no han adoptado esta marcada nueva actitud, pero, simpatizando con
la tendencia, varios debilitan la rigidez de la tradicional. Así, el CC
suizo de las obligaciones (arts. 70 y 143), el mejicano (arts. 1988 y
2006); el portugués (art. 513, que en la convencional exige que cons-
te solamente en "la voluntad de las partes"); el paraguayo (art. 510,
que pide que resulte de términos "inequívocos") .384 Los nuevos có-
digos de Bolivia (art.435) y Perú (art. 1183) mantienen la exigen-
cia de pacto expreso (también el Proyecto argentino de Código de
Derecho Privado Unificado, de 1998; art. 752).
Con estos antecedentes, no somos partidarios de un vuelco ha-
cia la presunción contraria, pero sí de la conveniencia de modifi-
car nuestros textos en el sentido de permitir que el juez pueda
tenerla por convenida tácitamente, por la vía de la interpretación
de actos y contratos y con prueba suficiente (o, al menos, introdu-
cir la mínima flexibilidad de tenerla por convenida si se despren-
de de manera "inequívoca", entendido este concepto como un
breve paso más allá del acuerdo "expreso").
Se ha resuelto que determinar si existe o no solidaridad es cues-
tión de derecho (y, por tanto, revisable en casación). 385 Esta afir-
mación merece ser matizada. Si la duda surge en torno a una norma
cedentes históricos, y legislativos hasta su tiempo, Hernández Gil, Antonio: "El prin-
cipio de la no presunción de la solidaridad", en Reo. de D. Privado, Madrid, 1947,
pp. 81 Y sgts. También Sancho Rebullida, Francisco: "La mancomunidad como re-
gIa general en las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos". En Estudios de
derecho civil en honor de! profesor Castán Tobeñas. Edics. Univ. de Navarra. Pam-
plona, 1969, T. III, pp. 565 Ysgts. En lugar de no presunción de solidaridad, e! au-
tor prefiere plantearlo como de regla general con excepción.
384 En e! estudio de Hernández Gil, Antonio, citado, se consignajurispruden-

cia francesa y española en esta dirección. En e! mismo sentido Sancho Rebullida,
Francisco. Ob. cit. T. cit., pp. 565 Ysgts.
385 RDJ, T. 33, secc. 1", p. 193.
257
SEGl:NDA PARTE: ClASIFICACIONES
legal, se tratará de discrepancia de interpretación de la ley, cues-

tión jurídica, por lo cual la casación es procedente. Pero si surge
alrededor de una convención, una disposición testamentaria o, in-
cluso, una sentencia (cuando el juez puede imponerla, según se
dirá), la procedencia de la casación es más discutible, consideran-
do que se trata de interpretar un contrato o un acto jurídico. 386
En cuanto a la ley, entre nosotros no se conocen situaciones
de solidaridad activa legal. En cambio, en el Código y en leyes es-
peciales hay numerosas situaciones de solidaridad pasiva. Está con-
sagrada, por ej., en el CC, en los arts. 201, 328, 413, 419, 421, 549,
927, 1281, 1283, 1365, 1521, 1526 N° 3, 1635 (con colaboración del
juez), 2189, 2317,387 2372; en el C. de C., en el art. 370 (para los
socios de la sociedad colectiva mercantil); en el art. 79 de la Ley
18.092 (sobre letra de cambio y pagaré) (en la materia mercantil
en general la solidaridad es ampliamente aplicada) .388
3H6 Y debe recordarse que hay fallos que han resuelto que interpretar un con-
trato es cuestión de hecho, en tanto que calificarlo es materia de derecho. El punto
se torna más complejo cuando se involucran como supuestamente violados el
art. 1545 y las normas legales sobre interpretación de los contratos (contenidas
en los arts. 1560 y sgts.) y del testamento. El análisis desborda este trabajo.
:lH7 El examen de la importante situación de la solidaridad en el hecho ilícito
"cometido" por dos o más personas (principio bastante universal) pertenece más
propiamente a un estudio sobre la responsabilidad. V. al respecto, Mazeaud, Henri
y Léon, y Tune, André: Tratado teórico)' práctico de la responsabilidad civil. Trad. de
la sa edic., por Luis Alcalá-Zamora. Edics.]ur. Europa-América, Buenos Aires, 1977,
T. 1I, vol. n, N'" 1938 Ysgts., pp. 560 Ysgts., con referencia a derechos extranjeros
en N° 1944, nota 1. V. también, en actitud de tesis, Galli, Enrique: ~l problema de
la solidaridad en los delitos civiles yen los cuasidelitos (Anales). Impr. de la Universi-
dad. Buenos Aires, 1934; y Alessandri, Arturo: De la responsabilidad extracontractual
en el derecho civil chileno. Impr. Universitaria. Santiago, 1943, N° 402 Ysgts., pp. 486
Ysgts. V. también F del M. N° 445, p. 1770.
3HS Suelen mencionarse algunas explicaciones por las cuales las leyes estable-
cen solida¡'idad pasiva (no siempre muy convincentes): rreyendo la ley interpretar la
voluntad de las fiartes (y se señalan los casos de la responsabilidad solidaria de los
socios en la sociedad colectiva, de los varios comodatarios del arto 2189); como una
wnrión (en los casos de la indemnización de los perjuicios por la incertidumbre
de la paternidad al pasar la mujer a otras nupcias antes de tiempo entre la mujer
y su nuevo marido del arto 201, de la responsabilidad por hechos ilícitos cometi-
dos por dos o más sujetos del arto 2317); en la decisión de mnferir una garantía al
acreedor (como en los casos de varios guardadores cuya cuenta deja un saldo al
pupilo según el art. 419, en el de pluralidad de albaceas del art. 1281) (v., por ej.,
Contreras, Leticia: De las obligaciones solidarias, Concepción, 1943, N° 22, p. 30).
En el mismo sentido Castán Tobeüas, José. Ob. cit. T. lII, p. 138, nota 1, citando
a De Buen y Batlle en sus anotaciones al Curso de Colin y Capitant.
En todo caso, lo más probable es que el efecto de garantía estará siempre
presente en cllegislador.
258
Respecto del testamento, ella aparecerá en las disposiciones tes-

tamentarias (por ej., en solidaridad pasiva: el testador deja un le-
gado -deuda testamentaria- a alguien, imponiendo que lo pagarán
sus herederos solidariamente; en solidaridad activa: dispone que
su heredero pagará cierto legado a dos o más personas, y que cual-
quiera de ellas podrá exigirlo en su totalidad).
Tratándose de la convención, a lo dicho sólo resta agregar que
lo habitual es que se convenga al contraerse la obligación; está dis-
cutida la posibilidad de que se establezca en acto separado, aunque
predomina la afirmativa. 389 Tampoco es necesaria la escrituración,
aunque surgirá el inconveniente de la prueba, porque al faltar la
constancia escrita (tratándose de una prestación de valor superior a
dos U.T.M.) se incurrirá en la inadmisibilidad de la prueba de testi-
gos (entre nosotros, por los arts. 1708 y sgts.) .390
gS9 Es predominante la postura de no exigir la denominada "unidad del acto"

(V., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 92, p. 94 para la activa, y N" 141, p. 131
para la pasiva, con cita de otros; da cuenta también de solución distinta en épo-
cas de derecho romano, explicable por el rigor de la stipulatio).
Entre nosotros se ha sostenido que no hay inconveniente, opinión que com-
partimos (Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 49 p. 48, con cita de opinantes
encontrados y jurisprudencia).
Pero esta libertad de tiempo y lugar en nada altera la exigencia del concurso
de la voluntad de todos los que resulten comprometidos (como lo puntualiza el
citado Giorgi). Así, en la activa, si después que Pedro quedó como acreedor de Die-
go, apareciere Juan conviniendo con Diego que Juan será un segundo acreedor so-
lidario, sería necesaria la voluntad de Pedro, porque la llegada de un segundo
acreedor le afectaría (si Pedro acepta o anticipadamente la aceptó al contraerse la
obligación, no hay inconveniente). Y en la pasiva, si Juan queda como deudor de
Pedro, y más tarde aparece Diego como segundo deudor acordándolo así con Pe-
dro, sería necesaria la aceptación de Juan (si Juan acepta o anticipadamente la aceptó
al contraerse la obligación, no hay inconveniente). Se podría pretender objetar esta
última situación sobre la base de que un tercero puede pagar por el deudor y, por
lo mismo, puede prometer pagar y, por tanto, no sería necesaria la voluntad del
primer deudor; pero esa pretensión confunde la solidaridad con la ad promisión.
Podrá quedar obligado el segundo deudor al pago de la misma prestación, y el pago
de uno extingue la deuda respecto de todos, pero no habrá solidaridad, porque
falta la voluntad del primer deudor. Y se justifica no tenerlo por solidario sin la vo-
luntad del primer deudor, porque (corno se verá pronto) al quedar corno solidario
puede adoptar algunas actitudes que podrían perjudicar al otro deudor (por ej .. el
nuevo deudor podría ejecutar un hecho que implique interrupción de la prescrip-
ción y esa interrupción afectaría a todos los deudores).
:1'10 V. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 127, p. 117.
Si todo el acto se convino verbalmente y en él se habría convenido la solida-
ridad, todo cae en la inadmisibilidad de prueba testifical. Si el acto se pactó por
escrito y se sostiene que luego se convino la solidaridad verbalmente, este pacto
verbal de solidaridad caería en la inadmisibilidad por lo advertido en el ine. 2°
259
Conforme a lo dicho y, en especial, conforme al tenor del

art. 1511, entre nosotros la sentencia no es fuente de solidaridad;
no puede el juez imponerla donde no haya surgido por alguna de
las fuentes mencionadas;391 salvo la particular situación del
arto 1635 392 (además, existió una situación que era señalada como
de origen judicial: la del art. 280, N° 5, ine. 3°, con la redacción
que le dio al texto la Ley 10.271, hasta la reforma de la filiación
por la Ley 19.585; era calificada de solidaridad proveniente de la
sentencia, porque la ley no la imponía directamente, sino que fa-
cultaba aljuez para imponerla).393
de! art. 1709. Por lo demás, la conclusión es razonable, considerando el funda-

mento de estos textos y la trascendencia que puede llegar a tener e! disponer so-
lidaridad en lugar de mancomunidad.
191 v., por ej., RD), T. 25, secc. 1", p. 264; T. 29, secc. la. p. 480; T. 59, secc. 2\
p. 43; T. 84, secc. 3", p. 92.
392 En la doctrina se ha planteado el tema que podemos denominar "de la
conjunción de fuentes", que en la práctica puede promover dudas y que los códi-
gos generalmente no regulan (hay quienes lo tratan a propósito de la causa en la
solidaridad, presentándolo dentro de la acepción de causa eficiente). Se trata de
resolver si es posible la solidaridad entre vínculos (u obligaciones) de distinto ori-
gen. Ya se dijo que no es necesaria la unidad de tiempo y lugar para que se vincu-
len los varios acreedores o deudores, pero allí se supone que, aunque lo hacen
en diversos momentos o lugares, acuden a un mismo negocio. En ese sentido no
se exige unidad del acto. Pero ahora se trata de determinar si substantivamente
el acto debe ser el mismo. O es que es aceptable que surja de distintos actos den-
tro de una misma fuente y, aun, de actos o hechos de distinta fuente. El supuesto
es de ocurrencia difícil. El problema está vinculado también a las concepciones
de la solidaridad, con unidad o pluralidad de vínculos (u obligaciones), que se
tratará más adelante. Admitiéndose la diversidad, se ha estimado que los diversos
actos deben ser al menos de la misma naturaleza; así se vincularían por la causa
(por ej., dos contratos de compraventa); incluso entre dos contratos de conteni-
do jurídico distinto, pe!,o vinculados también en alguna medida por la causa (como
entre dos contratos onerosos). Pero no entre contratos con mayor diferencia
(como entre una compraventa y una donación; tampoco por responsabilidad con-
tractual con extracontractual) (v. Hernández Gil, Antonio. La solidaridad en las ... ,
cit., p. 411. Este autor agrega que la jurisprudencia francesa, atrevidamente, ha
aceptado la solidaridad de las más diversas procedencias y que la alemana la ha
admitido entre obligaciones de responsabilidad contractual con extracontractual,
y de concurrencia de culpa con responsabilidad por riesgo).
393 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 395, p. 332; Somarriva, Manuel: Derecho
de familia. Ediar Editores Ltda. Santiago, 1983. T. n, N" 574, p. 550. En esta últi-
ma obra se cita a De la Maza y Larraín como opinando que sería solidaridad le-
gal, pero estos autores sólo observan que la norma es consecuencia de! principio
de que cuando dos o más cometen un ilícito, deben responder solidariamente,
como lo expresa el art. 2317 (De la Maza, Lorenzo y Larraín, Hernán: Reformas
260
Con lo expuesto puede desprenderse el carácter de modalidad del

acto jurídico que tiene la solidaridad. Cuando tiene su origen en la
voluntad, aparece como una alteración de los efectos normales del
acto, pues, como ya se ha dicho, habiendo pluralidad de sujetos, cosa
divisible y unidad de prestación, lo normal es la mancomunidad.
- NATURALEZA]URÍDICA
Se trata aquí de explicar Uurídicamente) su estructura y, con ella,

la propagación de efectos, es decir, esa característica inusual de que
existiendo varios sujetos y prestación divisible, un solo acreedor
pueda demandar el total y no sólo su cuota, o un solo deudor pue-
da ser compelido a pagar el total y no sólo su cuota, más otras con-
secuencias que se irán viendo (y como explicación que pretende
ser, renuncia a acudir al puro arbitrio o poderío de la ley: porque
la ley lo dispone).
Tal como se sugirió en una nota precedente, conviene iniciar
este tema con una -aunque sea breve- referencia histórica. Y en
esta, a su vez, debe partirse con las dos siguientes advertencias:
a) Está reconocido que los textos romanos son obscuros y aun
contradictorios. Y con esa característica, algunos romanistas (fun-
damentalmente alemanes y en el siglo XIX), al parecer en mino-
ría, han pretendido distinguir dos categorías de solidaridad (con
base, señaladamente, en textos del Digesto) :394 la correalidad o solida-
ridad propiamente dicha, caracterizada por la unidad del vínculo obli-
introducidas al Código Civil por la Ley 10.27 Z. Edil. del Pacífico SA, Santiago, 1953,
N° 122, p. 203).
Por nuestra parte, y aunque se trata de determinar la fuente de la pura soli-
daridad y no de una obligación, observamos una vez más el realismo y la utilidad
de la clasificación de fuentes de Hernández Gil; empleando aquí más bien su mé-
todo, podemos concluir que la solidaridad emerge de la sentencia con la coope-
ración o el respaldo de la ley (y siguiendo esta misma concepción, en las llamadas
fuentes "convención" y "testamento", diríamos que emerge de la voluntad con la
cooperación o el respaldo de la ley).
394 Con antecedentes en Fabro, se atribuye a Keller el haber rehabilitado y

formulado esta postura, y más tarde Savigny y Winscheid, con la autoridad de que
disfrutaban, la consagran y difunden. V. en general sobre este tema, Hernández
Gil, Antonio: La solidaridad... , citada, pp. 397 y sgts.
Entre nosotros, Guzmán reconoce la falta de claridad de los textos romanos,
sobre todo respecto del punto de la unidad o pluralidad de obligaciones (Guz-
mán Brito, Alejandro: Derecho privado romano, cit. T. n, p. 73).
261
gatorio (obligación única), no obstante la concurrencia de varios

sujetos; y la simPle solidaridad, concebida como una pluralidad de
vínculos (pluralidad de obligaciones), correspondidos con la plu-
ralidad de sujetos. Esta distinción no ha prevalecido en el derecho
moderno, pero en la doctrina general ha constituido un punto de
referencia para el debate sobre la estructura actual de la solidari-
dad y, en la francesa, de arranque para elaborar la denominada so-
lidaridad imperfecta (que se tratará al final).
b) En este tema (como en otros), en el extenso período roma-
no hubo importantes evoluciones. Dentro de ellas debe destacarse
que, hasta]ustiniano, el principio de la unidad de la obligación era
llevado hasta el extremo de la unidad de acción, de modo que si
el acreedor se dirigía en contra de un deudor y éste resultaba in-
solvente, ya había agotado su acción y no podía dirigirse en contra
de otro;39:) esa actitud fue modificada por ]ustiniano y desde en-
tonces se pudo renovar la persecución a otro de los deudores, lo
que, ciertamente, modificaba la concepción del instituto.
Ahora bien, sobre la base de que aquella pretendida distinción
-si es que existió- no se mantiene y de que tanto en la doctrina
dominante como en los códigos modernos la solidaridad es una
sola, la interrogante persiste, aunque transformada: ¿cuál es la que
ha prevalecido? (la correalidad o la simple solidaridad); ¿hay uni-
dad o pluralidad de obligaciones? Esta única, en cuanto no admi-
te categorías, en su estructura ¿es una obligación o está compuesta
por varias obligaciones? (tantas cuantos sean los slBetos activos o
pasivos); en otros términos (neutros y dirigidos a las consecuencias):
¿cómo se explica la propagación de efectos al grupo?
En cuanto a la estructura propiamente, parece predominar la
idea de una pluralidad. Algunos autores lo plantean expresamen-
te como de pluralidad de obligaciones,396 en tanto que otros, al pa-
recer la mayoría, sin llegar a esa expresión, al menos manifiestan
que la conciben con pluralidad de vínculos, independientes entre
sí, y unificados sólo ante el acreedor o deudor en el terreno objeti-
vo de la idéntica prestación.
Pero estos pronunciamientos no han bastado a la doctrina y,
sobre todo para explicar el fundamento y las consecuencias o efec-
:1'15 Operando lo que se ha denominado "el efecto consuntivo de la litis contes-

tatia".
:196 Por ej., Messineo, Francesco. Ob. cito T. IV, N° 129, p. 408.
262
tos, se han agregado otros, con frecuencia acudiendo a otras ins-

tituciones.
Conviene dejar constancia de que las explicaciones que se han
propuesto son numerosas. 397
Entre nosotros, desde un comienzo la atención se ha centrado
en una referencia al derecho romano y a una de las proposiciones
modernas. La fúación en ellas parece deberse, al menos en buena
parte, a dos notas del redactor del Código, en las cuales las alude,
circunstancia a la que se asoció la influencia que el Código y la doc-
trina franceses tuvieron en nuestro medio. Con esos factores, laju-
risprudencia chilena también se ha contraído a ellas, de modo que
se han ido sobreponiendo razones para seguirlas considerando
como las más dignas de exposición (y así se procederá aquí).
La denominada doctrina romana aparece entre nosotros resumi-
da en las famosas notas del señor Bello, en las que alude al dere-
cho romano. La primera está consignada al margen del arto 6° del
Tít. VIII del Libro de las Obligaciones y los Contratos del Proyecto
de 1841-1845 y dice: "En este punto hay diferencia entre el dere-
cho romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos,
cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como pro-
pietario único de la deuda. Entre los franceses cada acreedor no
es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino relati-
vamente a su parte, y en lo demás no se le mira sino como un mero
mandatario de los coacreedores" (la segunda se mencionará más
adelante) .
Considerando lo que ya se ha dicho sobre la correalidad y sim-
ple solidaridad y sobre la oscuridad de los textos, no está clara la
concepción que se llegó a tener en Roma acerca de la unidad o
:\97 Debe retenerse esta constatación, porque en la doctrina chilena, antigua

y actual, el relato se ha reducido a dos (reducción que en ocasiones puede ser
explicable por la necesidad de síntesis) y tan repetidamente, que deja la impre-
sión de que sólo existen ésas.
Con las más difundidas puede desplegarse el siguiente cuadro de proposi-
ciones: 1°) Las que se atienen circunscritamente al análisis y composición de los
elementos que integran la solidaridad. 2°) Las que acuden a otras instituciones
jurídicas (alguna de las cuales quedaría configurada al surgir la solidaridad) o a
alguna otra construcción técnica.
Entre las primeras se cuentan la doctrina de la unidad (hay sólo una obliga-
ción), la de la pluralidad (hay varias obligaciones) y luego aparecen fórmulas que
pueden llamarse conciliadoras. Entre las segundas se enrolan las que acuden a la
fianza, al mandato tácito y recíproco, a las obligaciones alternativas, a la distin-
ción entre débito y responsabilidad.
263
pluralidad de obligaciones. Y (siguiendo la nota del señor Bello en

el Proyecto de 1841-1845), agreguemos que llegó a considerarse que
en la activa cada acreedor puede disponer del total del crédito, por-
que es dueño de ép98 (puede verse que con esta concepción, aun-
que así no se postule, resulta que, en definitiva, se produce una
pluralidad de derechos de dominio sin comunidad; varios son due-
ños del todo, sin admitirse la cuota) .399 En la solidaridad pasiva, se
estimaba que cada deudor es deudor del total y, por tanto, puede
ser demandado por el total y puede actuar respecto de la obliga-
ción como único deudor, aun cuando así perjudique a los demás
deudores. 4oo
La llamada doctrina francesa acude a la noción de representación. 401
Negando que exista dominio total por parte de cada sujeto, entiende
que en la activa cada acreedor es dueño de su cuota en el crédito, y
en la pasiva cada deudor es sujeto pasivo de su cuota en la deuda, pero
que entre todos los sujetos de la misma parte (acreedores o deudo-
res) existe un mandato tácito y recíproco. En la activa, esta represen-
tación permite a cualquier acreedor actuar, más allá de su cuota, por
los demás acreedores y en la pasiva, a cualquier deudor para que, más
allá de su cuota en la deuda, actúe por los demás y se le tenga por
398 Así se lee también en Aubry, c., et Rau, c.: Cours de Droit Civil Fran~ais.
Edil. Impr. et Librarie, 5' edic. París, 1902. T. IV, párr. 298 bis, p. 20 (con cita de
textos romanos); y en Giorgi,]orge. Ob. cit. T. I, N° 122, p. 113.
399 Los comentaristas observan que en esta concepción influyó la circunstan-
cia de que, por la característica de inmutabilidad de la obligación, era inadmisi-
ble la cesión de créditos, creándose para lograr ese efecto un ensamble de mandato
para cobrar, más la solidaridad. El mandatario lo era sólo en apariencia; en reali-
dad, era el actual único dueño del crédito. Entonces, había dos dueños del crédi-
to, pero uno era aparente (el mandante y en verdad cedente) yel otro real (el
mandatario y en verdad cesionario).
400 Puede verse que cuando esta doctrina afirma que "cada deudor es deu-
dor del todo" parece no dar una auténtica explicación de la solidaridad pasiva,
que es lo perseguido; pero queda algo más explicada por contraste, al exponerse
-como se hará a continuación en el texto-la doctrina siguiente.
401 Baudry-Lacantinerie et Barde relatan que la formulación inicial correspon-
de a Renusson, en su Tratado de la subrogación (1685). Fue desenvuelta por Eusta-
che Pilón en su Ensayo de una teoría general de la representación en las obligaciones
(1897), acogida por la generalidad de los exégetas franceses y admitida por la Cor-
te de Casación de ese país (desde 1891) (Baudry-Lacantinerie, G., et Barde, L.
Ob. cit. Des obligations. T. II (13), N° 1213, pp. 324 Ysgts.) Posteriormente, auto-
res destacados como Planiol y]osserand han adherido a ella, aunque con algunas
enmiendas. Fuera de Francia cuenta también con partidarios, como Brinz en Ale-
mania, Lomonaco en Italia, Sánchez Román, Valverde y De Diego en España. Pero,
en diversas épocas, ha tenido importantes detractores (como se dirá).
264
legitimado para ser emplazado en nombre de todos. El mandato es

tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque cada uno es manda-
tario de los demás (siendo, por tanto, simultáneamente mandante y
mandatario). En la solidaridad legal, donde la idea de mandato es más
difícil de aceptar, se prefiere entenderla como pura representación. 402
Para comprender apropiadamente este planteamiento (especialmen-
te en la pasiva), estimamos conveniente insistir en que la idea de re-
presentación no está alejada de la realidad, en cuanto, si bien al interior
de los deudores frecuentemente hay diversidad de intereses, percep-
tible al originarse la obligación, frente a la contraparte hay un real in-
terés comunitario, que es la base de donde se hace emerger esta
explicación técnica de la representación.
La objeción de que en la solidaridad legal no es concebible que
los obligados se hayan otorgado mandato es respondida recordan-
do que también existe la representación lega1. 403
En la solidaridad activa puede verse una consecuencia práctica
entre las dos concepciones, en cuanto en la romana, como cada
acreedor es dueño del total, puede disponer del crédito aun perju-
dicando a los otros, en tanto que estimando la existencia del man-
dato, sólo podría actuar en beneficio de los demás, porque se supone
que no se ha convenido un mandato para perjudicar al mandante.
y suele agregarse el complemento de que el mandato que se confie-
re entre los deudores es para actuar en beneficio del acreedor.
Pero en ese punto como en algunos otros derivados de la apli-
cación de las normas del contrato de mandato y, dicho en térmi-
402 La doctrina actual insiste en la noción de representación más que en la

de mandato, aun en la solidaridad que no es legal. Es preferible, porque es más
verosímil; además, aunque sea por cercanía terminológica, referirse aquí al man-
dato evoca y, más todavía, conduce, a la aplicación de toda la estructura y efectos
de ese contrato, que en los textos siempre está meticulosamente regulado; y esa
aplicación a esta materia -como se verá pronto por lo demás- provoca numero-
sas dificultades.
dispone decididamente que "se considera que cada uno de los deudores, en la
solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la solidaridad activa, repre-
senta a los demás en los actos que realiza como tal" (art. 753).
403 En la misma dirección, se añade que la representación no siempre se fun-
da en la voluntad expresa o presunta de las partes, sino a veces en los intereses
de terceros o en el orden público (Giorgi,jorge. Ob. cit. T. l, N° 189, p. 170).
Desde otro punto de vista, se ha llegado a profundizar esta idea de representa-
ción, considerando a cada sujeto un "representante y órgano" de la comunidad ac-
tiva o pasiva frente a los terceros (v. De Ruggiero, Roberto. Ob. cit. T. n, p. 87).
265
nos generales, en cuanto al alcance de esta representación, no exis-

te unanimidad entre los autores. 404 Hay otra discrepancia específi-
ca destacable, asimismo de alcance: muchos autores emplean la
noción de representación para explicar sólo los denominados efec-
tos secundarios de la solidaridad (la constitución en mora, la inte-
rrupción de la prescripción, la confusión, la autoridad de cosa
juzgada, etc.), dando por explicados los efectos principales (en la
pasiva: el acreedor puede exigir el pago a cualquiera y hecho el
pago por un deudor quedan liberados todos) por la circunstancia
de que hay "unidad de prestación y pluralidad de vínculos"; otros,
en tanto, estiman que la representación los explica todos.405-4o6
En todo caso, son muchos los autores, antiguos y modernos, que
desdeñan esta explicación de la representación, manteniéndose en
el estado actual de la doctrina un amplio debate sobre la materia. 407
Relacionado con el tema de la naturaleza de la solidaridad, se
presenta también el de la causa. La concepción que se tenga en
cuanto a concebir en la solidaridad unidad o pluralidad de obliga-
ciones tiene influencia en el punto. En efecto, si se postula la uni-
dad de obligación, ella implica unidad de causa; en cambio, si se
404 v., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N'" 180 Y 181, pp. 164-5. Rechazan-
do la tendencia a aceptar la representación sólo en lo que beneficia y no en lo
que perjudica a los deudores, este autor revela su apreciación general de que "la
solidaridad es una institución en beneficio por completo del acreedor".
'JOS V. Mazeaud, Henri, Léon y.Jean. Ob. cir. Parte n, vol. JII, p. 316.
406 Por la circunstancia de la recepción del derecho romano, el ce alemán no
ha dado cabida a la doctrina de la representación, y allí los efectos secundarios sola-
mente confieren excepciones personales (art. 425). Pero es posible mediante conven-
ción agregar la representación. El CC suizo adopta decisiones semejantes (art. 145).
407 Aparte de las tesis que acuden a otras instituciones jurídicas para justificar
los efectos de la solidaridad, ya advertidos al citarse el trabajo de Hernández Gil,
entre los que discrepan puede mencionarse al propio Hernández Gil (en su La so-
lidaridad en las obligaciones, cit., p. 406); Laurent, F.: Principes de droit civil franfaís.
Edit. Bruylant. Bruxelles. 1887. Edil. Libr. A. Marescq. Paris, 1887,4" edic. T. XVII,
N° 294, p. 293 observa, que el Código francés no la aplica siempre; Ripert, Geor-
ges, y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho Civil. Según el Tratado de Planiol. Trad.
de Delia García. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1965, T. V, N° 1829 p. 534, justifican la
representación recíproca sólo cuando hay comunidad de intereses, y con limitacio-
nes, como la de -con base histórica- no agravar la obligación, y añaden que el Pro-
yecto franco-italiano de las obligaciones -arts. 134-136- abandona esta doctrina;
Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre: DroÍl civil. Si rey. Paris, 1962, T. n, 1er vol. Les
obligations, N°s 785, p. 787, Y 792, p. 794, citan detractores, pero ellos mismos jun-
to con reprocharla (por incierta y peligrosa) le reconocen mérito explicativo. Una
síntesis de la opinión de autores españoles más actuales, adversos a la idea de re-
presentación, puede verse en Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 3, p. 137.
266
SECCION SEXTA: EN CUA"TO A LOS SUJETOS
la concibe con pluralidad de obligaciones, o al menos, con plurali-

dad de vínculos, entonces se ha de concebir que cada obligación
(O cada vínculo) obedecerá a su propia causa. En todo caso, aun-
que exista pluralidad de obligaciones (o de vínculos) y, por tanto,
pluralidad de causas, en términos inmediatos no debe olvidarse que
(en la pasiva) todos se obligan en base a un fin común, cual es la
mejor ejecución de la prestación respectiva. Y se aprecia que esa
unidad en el fin está determinada por la unidad del objeto. 408
Tocante a la doctrina adoptada por el Código chileno, en cuanto a
la disyuntiva de unidad o pluralidad, parece haber acuerdo en la fór-
mula de "pluralidad de vínculos" (sin llegarse a la expresión pluralidad
de obligaciones) destacadamente debido al arto 1512 y a algunos efec-
tos que (como se irá viendo) ensamblan bien al concebirla así.
El debate se ha centrado más bien en la explicación de los efec-
tos. Yal respecto debe distinguirse entre la activa y la pasiva. En la
activa existe acuerdo en que se adoptó la concepción romana (fun-
damentalmente debido a la segunda nota del redactor del Códi-
go, a la que se aludirá pronto). En la pasiva hay discusión.
- Se ha sostenido que se adoptó la doctrina romana tanto en la
activa como en la pasiva, con los siguientes argumentos: a) El
arto 1513 inc. 2°, el cual permite a cada acreedor remitir, novar y com-
pensar el crédito, es decir, permite disponer de él en su propio be-
neficio, lo cual demuestra que se le tiene por dueño, como lo
propone esa tesis (y se contrasta esa solución con la opuesta que dis-
pone el Código francés, en su arto 1198); b) En una nota al margen
del art. 1690 del Proyecto inédito, equivalente al actual 1513, el re-
dactor manifestó: "El proyecto se separa aquí del Código Francés i
sigue el derecho romano. Véase Delvincourt, n. 7, a la página 140".409
40H Giorgi es uno de los pocos autores que llega a mencionar el punto de la
causa y, sin extenderse, niega la necesidad de unidad de causa (y critica por esto
a Demolombe), sin relacionarla con las concepciones de la solidaridad (Giorgi,
Jorge. Ob. cit. T. r, N° 143, p. 133). Hemández Gil alude a la unidad de fin, para
luego referirse a la unidad o pluralidad de "causas de nacimiento", que implica
más bien dirigirse a la conjunción de fuentes, razón por la cual nosotros recoge-
mos sus explicaciones a ese propósito.
Por cierto, el panorama se complica recordando las diversas concepciones
de causa que se han propuesto en la doctrina.
409 En este sentido, Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 225;
Ramírez Frías, Tomás: "Las obligaciones en el derecho civil chileno". Apuntes de
sus clases por Francisco de la Carrera. Santiago, 1914, N° 9, pp. 68 Y sgts.; Correa
Fuenzalida, Guillermo: Teoría de las obligaciones. Santiago, 1933, pp. 279 Ysgts. Suele
citarse también en este sentido a Claro Solar, pero este autor no es terminante;
267
- Pero también se ha estimado que para estos efectos debe dis-

tinguirse entre la solidaridad activa y la pasiva. Para la primera, se
conviene en que se siguió la noción romana, pero no en la pasiva;
en ésta las soluciones que establece la ley en diversos puntos espe-
cíficos se conforman a la doctrina francesa. El arto 1513 inc. 2° como
argumento sólo sirve para la activa. Y otro tanto acontece con el
argumento histórico; literalmente, la citada nota estaría limitada a
la activa, junto a cuya norma se implantó (se separa "aquí" ... ).41O
La jurisprudencia, refiriéndose a situaciones de solidaridad pa-
siva, se ha pronunciado en favor de la doctrina del mandato tácito
y recíproco. 4I1
- SOLIDARIDAD ACTIVA
En Roma tuvo frecuente aplicación como medio de obtener

efectos equivalentes a la cesión de derechos y al mandato, que allí
estaban (según la época) excluidos o muy limitados. 412
En la actualidad, estando permitida ampliamente la cesión de
créditos, tiene muy escasa aplicación (aunque en la banca suele re-
para el derecho nacional, en la activa claramente niega la doctrina francesa y abra-

za la romana; pero en la pasiva, negando también la francesa, no se pronuncia
categóricamente por la romana, y se limita a citar a Laurent, quien estima que
los efectos se explican más bien por el principio de unidad de prestación y plura-
lidad de vínculos (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 409, p. 385, para la activa, y
N° 456, p. 413, para la pasiva).
El profesor Alessandri agrega que la nota de Delvincourt (a la que alude Be-
llo) es de un contenido casi idéntico a otra nota que el redactor de nuestro Códi-
go consignó en el Proyecto de 1841-1845 para explicar las diferencias entre ambas
concepciones.
410 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 53, p. 50; Fueyo, Fernando: De-
recho civil, cit. T. 1°, N° 171, p. 191; Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 26, p. 45, quien
postula que la doctrina francesa está acogida incluso en la activa, salvo en los efec-
tos relativos a novación, compensación y remisión entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores, en los cuales sí se habría seguido la romana.
En todo caso, es dudosa la armonía de nuestro art. 1521 con esta tesis.
411 G. T de 1930, 2 sem., N° 118, p. 444; RDJ, T. 17, secc. P, p. 19; T. 19, secc.
0
1a, p. 171; T. 27, secc. 1", p. 513.

412 Si Pedro quería ceder su crédito a Juan, al no estar permitida la cesión
(que implicaba un cambio en la estructura de la obligación, implicaba cambiar el
acreedor), se acudía ya a la novación por cambio de acreedor (lo que significaba
la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva) ya a la soli-
daridad; se convenía que también sería acreedor Diego (a quien se quería en ver-
dad ceder el crédito) y lo sería solidariamente con Pedro.
268
aparecer, con los depósitos y cuentas de giro alternativo y cajas de

seguridad para dos o más personas). En su mismo fin práctico, fa-
cilitar el cobro del crédito, presenta el riesgo de que cualquier
acreedor puede disponer del crédito aun en perjuicio de los de-
más (puede remitirlo, compensarlo, novarlo) y al cobrarlo, pudie-
ra negarse a compartirlo con los demás (si en la realidad fuere lo
procedente). Hay quienes agregan el peligro que significa la trans-
misión de la solidaridad activa: cuando fallece un acreedor y deja
más de un heredero, cada uno de ellos puede demandar el tota1. 413
Para aliviar estas dificultades se propone que todos los acree-
dores den poder a uno de ellos o a un tercero para que adminis-
tre el crédito y lo cobre; ahora, como mandatario, tiene las
obligaciones de cumplir fielmente el encargo y de rendir cuenta a
sus mandantes. Pero no debe olvidarse que, conforme a las reglas
del mandato y de la capacidad, cuando se confiere poder, esa cir-
cunstancia no impide que el mandante ejecute por sí mismo el acto
encomendado (a menos que en una situación como ésta, por ser
varios los que efectuaron el encargo, se estime que abdicaron de
esa posibilidad).
- EFECTOS
Para el examen de los efectos debe tenerse presente que, al
menos entre nosotros (recuérdese la nota del señor Bello en or-
den a seguir aquí la doctrina romana), se entiende que cada acree-
dor es dueño del total del crédito.
a) Entre los acreedores y el deudor:
1. Cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obli-
gación. El deudor puede pagar a cualquiera. Y cumplida a uno se
entiende cumplida a todos; se extingue respecto de todos.
Pero si uno de los acreedores ha demandado al deudor, enton-
ces deberá pagarle a éste (art. 1513 inc. 1°). Esta limitación que tie-
413 En los textos más difundidos de obligaciones en nuestro medio se repite

esta conclusión como una verdad indiscutible (v., por ej., Alessandri, Arturo. Teo-
ría de las obligaciones, cit., p. 220; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., N° 398, p. 335; Y
aun Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 402, p. 382, aunque no es del todo inequí-
voco. Estimamos admisible la duda. Entre nosotros desde luego el punto está re-
lacionado con la divisibilidad de los créditos al morir el acreedor, lo cual está
abiertamente discutido; e incluso sin ese escollo la transmisión de la solidaridad
activa (que equivale a una verdadera multiplicación) a los herederos es discuti-
ble. Sobre la base de una divisibilidad de los créditos, Giorgi predica que no pasa
a los herederos (Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. r, N° 91, p. 94).
269
SEGUNDA PARfE: CLASIFICACIO:'-JES
ne el deudor (llamada por algunos "prevención") se explica por-

que al existir ya juicio en su contra, si paga a otro, como puede
ocurrir que la sentencia sea condenatoria, entonces o tendría que
pagar dos veces o se tendría que dejar un fallo sin cumplir (se tra-
ta, pues, de evitar ambas inaceptables situaciones; y si al pagar a
otro se dispusiere que el litigio en curso se detenga, entonces se
estaría coartando la posibilidad de cobrar que, como todos, tiene
el acreedor demandante, lo cual tampoco es aceptable). Con lo di-
cho, se justifica que la limitación la tenga el deudor sólo desde que
es notificado. 414-41"
2. Lo dicho respecto del pago se aplica a los demás modos de
extinguir (art. 1513 ine. 2°; para la confusión hay una norma espe-
cial, el art. 1668, que se verá pronto).
3. La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los
acreedores aprovecha a todos (art. 2519). Se tiene entendido que la
suspensión de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores
no beneficia a los otros, respecto de los cuales la prescripción sigue
corriendo, por ser éste un beneficio establecido solamente en favor
de las personas enumeradas en la ley (principalmente en el art. 2509
en relación con el art. 2520). Pero hay que observar que indirecta-
mente sí les puede aprovechar. En efecto, como no aprovecha a los
otros, si uno de los acreedores demanda, el deudor podrá oponerle
la prescripción extintiva de la deuda; pero si más tarde demanda
aquel a cuyo favor estaba suspendida y respecto del cual aún no se
cumple el plazo, le tendrá que pagar. Y luego que este acreedor ob-
tiene el pago, es natural que deba compartir lo obtenido con sus
coacreedores; la acción de los otros para demandarlo pidiendo que
comparta no ha prescrito; ella se hace exigible (y, por tanto, comienza
a prescribir) sólo desde ahora, desde que el coacreedor obtuvo el
pago. Así, pues, si bien no les beneficia en el sentido de que ellos
directamente no podrán demandar, sí les beneficia indirectamente
la suspensión a favor del que goza del beneficio, en cuanto habien-
do éste cobrado, pueden pedir distribución.
4. Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores,
queda en mora respecto de todos. No hay norma que lo exprese
así, pero la conclusión, que compartimos, se funda en el principio
"11, En este sentido, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 868, p. 308.

,1'> También se ha estimado que las medidas conservativas impetradas por uno
benefician a los otros (Alessandri, Arturo. 'Teoria de las obligaciones, cit., p. 223; Fue-
yo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 173, p. 193).
270
SECCJON SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
que inspira esta solidaridad (recuérdese que entre nosotros aquí

se ha adoptado la concepción romana y no la de la representación),
por el cual los actos de cada acreedor afectan a los demás, sean
útiles o perjudiciales, y más todavía en este caso en que el acto de
constitución en mora es beneficioso para los otros (por lo demás,
la misma regla se ha adoptado en otros extremos, como en la ex-
tinción de la obligación, interrupción de la prescripción) .416
Estando comprometida la responsabilidad del deudor, aplican-
do principios generales y lo que se dirá respecto de la solidaridad
pasiva, lo razonable parece ser que la indemnización de perjuicios
puede ser exigida en el total por cualquiera de los acreedores; pero
eso debe entenderse en los perjuicios comunes; los particulares que
pueda haber sufrido uno de ellos sólo podrían ser demandados por
la víctima; los otros carecen de acción,417 porque no han padecido
daño; se les podría objetar un enriquecimiento injustificado.
b) Entre los acreedores ya extinguida la deuda:
El Código no contiene normas al respecto.
En la doctrina del mandato tácito y recíproco es claro que des-
pués que un acreedor recibe el pago, debe rendir cuenta a sus man-
dantes, compartiendo el contenido de la prestación recibida. En la
romana no queda claro; considerando el origen de esta doctrina, en
la realidad cada uno es dueño solamente de una cuota; el plantea-
miento de que cada uno es dueño absoluto del total se establece sólo
para las relaciones con el deudor; de modo que asimismo debe com-
partir el pago recibido; de no hacerlo, podría ser demandado de res-
titución por enriquecimiento sin causa. 418 Pero cada uno de los otros
podría demandar sólo por su cuota, pues la solidaridad ya ha termi-
nado. A menos que en el caso concreto quedare demostrado que el
único real dueño del crédito hubiere sido el que recibió el pago (o
lo fuere otro, en cuyo caso ese otro podría demandar la restitución
del total). De manera semejante habría que proceder si un acree-
416 En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 439, p. 356; Abeliuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 400, p. 335. Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, VD!. l, N° 173,
p. 193; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N° 98, p. 91. Los fundamentos son del prime-
ro. También Llambías,jorge, y otros. Ob. cit., N° 874, p. 311, quien extiende lo mis-
mo a la mora de uno de los acreedores (mora de recibir); implica mora de todos.
El citado Vodanovic propone la misma solución para las medidas conservativas; de-
cretadas a favor de uno de los acreedores, aprovechan a los otros (N° 99, p. 91).
417 Así Llambías, jorge y otros. Ob. cit., N° 875, p. 311.
41H Planteándose, entre nosotros, el problema de su admisión como fuente
de obligaciones (v. el cap. de las fuentes).
271
dor, en lugar de recibir el pago, remitió, compensó, etc. (notable-

mente, para la específica situación de la confusión el Código dispu-
so un texto expreso en este sentido, el arto 1668 inc. 2°).
Si un acreedor logró el pago de una parte, no se ve inconve-
niente en que los otros puedan desde luego pedir reparto de lo
obtenido, sin perjuicio de persistir en el cobro del saldo.
En cuanto a la proporción del reparto, al igual que en la pasi-
va, según se verá, lo razonable es atenerse a lo pactado y, a falta de
pacto, al interés de cada uno en el crédito; si se carece de interés,
no se tendrá derecho a la distribución; a falta de pacto, el interés
ha de presumirse igual para todos; quien alegue que alguno care-
ce de interés, o que es distinto al igualitario, deberá probarlo.
- EXTINCIÓN
En general, se aplican los principios y reglas de la extinción de
la solidaridad pasiva (que se verán pronto). Sólo convienen algu-
nas observaciones.
Siguiendo la noción de que cada uno es dueño de todo el cré-
dito, se tiene entendido que cualquier acreedor puede renunciar
a la solidaridad respecto de todos, lo cual se aplica, por ej., respec-
to de la remisión, que es más trascendente que la sola renuncia a
la solidaridad. 4l9
En cuanto a la muerte de uno de los acreedores, que ha dejado
varios herederos, se suele aplicar lo establecido en el punto para la
solidaridad pasiva (que se verá pronto) .420 Por nuestra parte, estima-
mos discutible esa aplicación a la activa. En efecto, en primer lugar,
debe repararse en que mientras en la pasiva los herederos heredan
una deuda, aquí heredan un crédito. Luego, en la pasiva la solidari-
dad no se multiplica en los herederos del deudor en virtud de nor-
ma expresa, el arto 1523; en la activa no hay regla y la duda parece
admisible. Y, por último, mientras en la pasiva la citada regla del
arto 1523 coincide con la que en general rige la suerte de las deudas
al morir el deudor (la del art. 1354, conforme a la cual las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas),
en la activa aquella falta de norma en la solidaridad se confabula con
un problema respecto de los créditos en general: en Chile está dis-
cutida la suerte de los créditos al morir el acreedor (créditos here-
ditarios): si se dividen o no entre los herederos (como ya se dijo).
419 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 441, p. 358.

420 A~í, Stitchkin, David. Ob. cit., N" 441, p. 358.
272
- SOLIDARIDAD PASIVA
Su frecuente aplicación es debida en buena parte a su carácter

de garantía. 421 Al igual que la fianza, es una caución personal; para
cobrar su crédito el acreedor dispone de tantos patrimonios como
deudores hay.
Las cauciones reales tienen la ventaja de que la cosa que cons-
tituye la caución está a disposición del acreedor en manos de quien
se encuentre (sigue afecta con la "realidad" propia del derecho
real), pero sólo tienen ese bien y el resto del patrimonio del solo
deudor. Las cauciones personales (como la fianza y la solidaridad)
tienen en cambio más de un patrimonio afecto, pero sin realidad
(de modo que antes del embargo el deudor puede enajenar bie-
nes y disminuir su solvencia sin límites, sin perjuicio de acciones
que evitan fraudes, como la pauliana, la nulidad por simulación,
ete.). y la solidaridad pasiva aparece como una garantía mejor que
la fianza, porque mientras en aquella el acreedor puede deman-
dar la prestación a cualquiera de los deudores que elija, en ésta
debe dirigirse primero contra el principal deudor y, si de él no lo-
gra obtener el pago, puede demandar al fiador (si el fiador es de-
mandado en primer lugar, puede oponer el denominado beneficio
de excusión, por el cual exige que se actúe primero contra el deu-
dor principal; es un deudor subsidiario). La solidaridad mejora aun
más su calidad como garantía ante la fianza, recordando que si los
fiadores son dos o más, gozan del denominado beneficio de divi-
sión, conforme al cual entre ellos se divide la deuda, de modo que
el acreedor sólo puede demandar a cada uno su cuota.
El carácter de garantía aparece especialmente cuando uno o
más de los codeudores carecen de interés en la deuda; han con-
sentido nada más que por conferir al acreedor más posibilidades
de cumplimiento.
421 Para evitar objeción de términos, téngase presente que hay autores que
entre garantía y caución establecen una relación de género a especie. Denomi-
nan garantía a todo instrumento de seguridad para el cumplimiento de una obli-
gación, en tanto que cuando esa seguridad se obtiene mediante la creación de
una obligación, autónoma, distinta de la asegurada, la llaman caución; esta acti-
tud la fundan en la definición que códigos como el nuestro dan del término cau-
ción (art. 46).
Hay quienes usan los términos indistintamente (por ej., Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 222, p. 141).
273
- EFECTOS
A) Entre acreedor y deudores

l. La demanda del acreedor
La norma básica es el arto 1514. Puede demandar a todos con-
juntamente o a cualquiera el total. El acreedor elige. Al demandar
co~untamente (en un solo proceso) debe cuidarse la redacción
de la demanda para evitar la renuncia de la solidaridad (téngase
en cuenta que el art. 1516 inc. 2° entiende que hay renuncia tácita
de la solidaridad si se demanda la cuota de un deudor, expresán-
dose así, sin hacerse reserva de la solidaridad).
A este respecto, los tribunales han emitido solución a algunos
puntos específicos no resueltos en la ley. Por ej., que prorrogada la
competencia por uno de los deudores demandados, la prórroga afec-
ta a todos. 422 Y que la solidaridad se comunica a todas las acciones
del acreedor que afecten a todos los deudores, como es el caso de
la acción resolutoria que el acreedor puede interponer en contra de
cualquiera de los deudores, lo cual por lo demás es evidente. 423
Si demandado un deudor el acreedor no obtiene el pago íntegro,
puede demandar por el saldo a cualquiera de los otros, y nuevamen-
te a otro si es necesario, hasta lograr el pago íntegro (art. 1515).424-42.')
También se ha discutido (con base en los arts. 1511, 1514 Y 1515)
si el acreedor puede demandar, en litigios separados y simultáneos,
a dos o más de los deudores solidarios pidiendo a cada uno el total
de la prestación (la controversia incluye las posibilidades de la litis-
pendencia y de la excepción del N° 7 del art. 464 del CPC). 426
422 1Wj, T. 19, secc. P, p. 171.

42:1 Si se incumplió la obligación, es lógico que el acreedor tiene la opción
del arto 1489 en los mismos términos del arto 1514. RDj, T. 50, secc. 1", p. 57.
424 V. a este respecto RDJ, T. 28, secc. 1", p. 762. Este fallo agrega que el acree-
dor podría también demandar a otros codeudores estando pendiente el juicio con-
tra el primer demandado, como se dirá pronto.
42', Este es el punto en el cual se aprecia -según ya se dijo- una interesante
evolución en el derecho romano, respecto del efecto extintivo ("consuntivo") de
la litis contestatio.
426 En el fallo de G. T de 1930, 2° sem., N° 118, p. 444, se rechazó la simulta-
neidad; rechazó también la excepción de litispendencia porque no hay identidad
de personas, pero en cambio acogió la excepción de faltarle al título un requisito
para que tenga fuerza ejecutiva (N° 7 del art. 464 del CPC). En el fallo de 1Wj, T.
28, secc. 1", p. 762, la Corte de Concepción también rechazó la simultaneidad,
interpretando el art. 1514 en el sentido de que puede demandar a cualquiera o a
todos conjuntamente, pero no en forma simultánea, salvo que renuncie a la soli-
274
A propósito de estas normas se han presentado problemas re-

lativos a la cosa juzgada y a los créditos privilegiados.
- Si se demanda a uno de los deudores, la sentencia recaída
en ese juicio ¿produce cosa juzgada respecto de los otros? La cosa
juzgada de ese fallo, ¿se extiende a los otros deudores?
Es muy discutido. Se han propuesto diversas alternativas: que sí,
que no, que hay que distinguir según el resultado del litigio, y que
hay que distinguir según la naturaleza de las excepciones debatidas.
a) Se ha sostenido que hay cosa juzgada. Así se cumple el fin
de la solidaridad (concretado en el arto 1514). Se estima que cuan-
do demanda a uno, el acreedor debe quedar en la misma situación
en que quedaría de haber demandado a todos, destacándose que
la deuda es una sola. La doctrina del mandato tácito y recíproco
también conduce categóricamente a esa conclusión, de modo que,
debido a él, jurídicamente todos han sido emplazados. 427
b) Se ha propuesto que no se produce cosa juzgada. Se parte
de la afirmación de que el mandato tácito y recíproco existe sólo
en las materias específicas en que el Código dispone una solución
que se explica debido a é1 428 (como en interrupción de la prescrip-
ción, pérdida de la cosa debida, etc.), y no existiendo solución le-
gal en cuanto a la cosa juzgada, no debe acudirse a dicho mandato;
procesalmente los codeudores son extraños, distinto un sujeto de
los otros; por tanto, la sentencia dictada respecto de uno no favo-
rece ni perjudica a los otros. Pero se observa que si bien hay plura-
lidad de vínculos, hay unidad de prestación, de modo que a los
daridad y demande a cualquiera su cuota; pero la Corte Suprema casó la senten-

cia y resolvió que el citado texto admite la simultaneidad y por tanto rechazó la
excepción del N° 7 de! art. 464 del CPe. En e! mismo sentido, Stitchkin, David.
Ob. cit., p. 305.
También se ha resuelto que la quiebra de un deudor (una sociedad) no im-
pide que otro solidario (un socio) sea demandado (Fallos del Mes N° 296, p. 361).
V. el equivalente al antiguo arto 114 de la Ley de Quiebras.
admite expresamente la simultaneidad (art. 757).
427 En este sentido, aunque sin acudir a la doctrina del mandato tácito y reCÍ-
proco, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 489, p. 437. Agrega que el principio fa-
vorable a la cosa juzgada contenido en las leyes de Partidas no habría sido
posteriormente alterado.
42H Laurent, F. Ob. cit. T. XX, N° 120, pp. 149 Y sgts.; también Demante, A.
M., et Colmet de Santerre, E.: Cours analytique de Code Civil. Edit. E. Plon et Cie.,
2 a ed., Paris, 1883. T. V, N° 328 bis XXIV, pp. 615 Ysgts.
275
codeudores no puede tenérseles por extraños, absolutamente in-

dependientes entre sÍ.
c) Se ha estimado que los deudores pueden alegar en su fa-
vor la excepción de cosa juzgada cuando el fallo dictado en eljui-
cio entre el acreedor y uno de los deudores haya sido favorable.
Pero si ese fallo ha sido adverso, no les peIjudica. Esta solución
se funda en dos postulados: en que existe el mandato tácito y re-
cíproco entre los deudores, y que ese mandato es para actos que
favorecen a los demás, pero no para los que les perjudican. Esta
solución ha sido calificada de arbitraria e injusta. Arbitraria, por
limitar el mandato a lo favorable y no a lo perjudicial; injusta, por-
que deja al acreedor en un estado de inferioridad frente a los deu-
dores, sin justificación.
d) Según otra opinión, depende de la excepción debatida. Si
el fallo resolvió conociendo una excepción común a todos los deu-
dores, produce cosa juzgada, y no, en cambio, si se ventiló una ex-
cepción personal del deudor demandado. Por ej., si se acogió la
excepción de pago total, ese fallo producirá cosa juzgada respecto
de todos. En cambio, si el fallo acogió o rechazó la excepción de
nulidad relativa por un vicio del consentimiento que opuso el de··
mandado, no produce cosa juzgada respecto de los otros. 429
Entre nosotros se ha sostenido que esta solución es la más acer-
tada ante nuestros textos: el art. 1514 permite demandar la presta-
ción a todos en conjunto o separadamente, de manera simultánea
o sucesiva, lo que parece indicar que el legislador entiende que al
acreedor se le producirán los mismos efectos cualquiera sea la for-
ma de exigir el pago; de modo que tratándose del pago, que es una
excepción común, al acreedor le es indiferente demandar a uno o a
429 Para estas últimas proposiciones puede verse a Aubry et Rau. Ob. cir. T. N,
párr. 298 bis y ter, pp. 16 Ysgts.; Duranton: Cours de Droit civil fran~ais. Alex-Gobe-
let éd., París, 1834, T. XIII, N° 519, p. 556; Planiol, Marcelo y Ripert, Georges.
Ob. cir. T. VII, N° 1086, p. 458. Estos últimos resumen la jurisprudencia hasta su
tiempo en términos de aceptación de la cosa juzgada como principio general, sal-
vando la posibilidad de debatir excepciones personales, la prueba de colusión,
un agravamiento de la obligación y la demostración de que por esa vía se esté
creando una obligación nueva.
Conviene dejar constancia que el examen comparativo de algunas opiniones
conduce a observar una diferencia de planteamiento más bien formal. Algunos
se presentan formulando una distinción: depende -dícen- de la excepción deba-
tida (personal o real), agregando algunas salvedades; en tanto otros afirman la
regla de que hay cosa juzgada, añadiendo varias salvedades, destacadamente la
de las excepciones personales.
276
todos, pues la sentencia valdrá respecto de todos. Y armoniza tam-

bién claramente con el arto 1520. Se ha agregado que el arto 2354
(para la fianza) califica a la cosa juzgada de excepción real, de modo
que puede oponerla cualquiera de los demandados, y si pueden opo-
nerla para defenderse, es lógico que produzca efectos también en
su contra; y en la solidaridad debe aplicarse el mismo criterio. 43o
En general, compartimos la última alternativa, pero le agrega-
mos algunos matices.
1°) Para que proceda siquiera discutir la extensión de la cosa
juzgada a otros deudores solidarios, debe estar fehacientemente
establecida la existencia de tales otros. Es el supuesto de hecho; se
aplicaría la cosa juzgada "a quienes sean" codeudores. Así, la dis-
cusión acerca de si un demandado es o no codeudor, estará siem-
pre abierta (salvo, claro, que esa declaración de codeudar ya esté
establecida en otro fallo). y con esto no estamos limitando la apli-
cación de la cosa juzgada; simplemente estamos exigiendo consta-
tar el supuesto. Si no está discutida la calidad de codeudor solidario
del demandado, entonces procede tratar el tema de si la cosa juz-
gada de un fallo dictado en un litigio entre el acreedor y uno de
los codeudores, se extiende o no a los otros. 431
2°) Aquella solución padece de un punto vulnerable: puede
ocurrir que el demandado esté coludido con el acreedor, para no
defenderse o defenderse inadecuadamente; además, estando de
buena fe podría defenderse erróneamente; y sería injusto someter
las consecuencias a los otros deudores. Advirtiéndola, el plantea-
miento replica que los otros deudores no demandados pueden tam-
bién tomar la iniciativa de acudir al pleito como terceros coadyu-
vantes, mejorando así la defensa. 432 Pero advertimos que así será si
llegan a saber del litigio; y puede ocurrir que lo ignoren o lo se-
pan cuando ya se encuentra en una etapa en la que su participa-
ción puede ser estéril. También puede ocurrir que no se ventile
ninguna excepción del demandado, sea porque no opuso ningu-
na o porque eljuicio se siguió en su rebeldía.
430 Así Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336; Somarriva, Manuel. Tratado ... ,
cit., N° 55, p. 56. Este último añade el argumento de nuestro art. 2354. Ya se citó
en otra posición a don Luis Claro Solar.
431 v., al respecto, Caffarena Laporta, Jorge: La solidaridad de deudores. Edit.
Rev. de Derecho Privado. Madrid, 1980, pp. 17 Y sgts. Ahí se expone con ampli-
tud el debate.
432 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336.
277
SECUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
3°) En apreciación general, en la respuesta influye la aceptación

o el rechazo de la tesis del mandato tácito y recíproco y el alcance
que se le atribuya si se le acepta. Por eso es que quienes rechazan
para nuestro derecho la doctrina del mandato tácito y recíproco, re-
pudian asimismo la cosajuzgada.43~ En cambio, admitiéndose la te-
sis del mandato, se sostiene que, conforme a ella, la conclusión es
que se produce, puesto que los demás estaban representados en el
juicio por el deudor demandado. 434 Estimamos que aunque se ad-
mita la doctrina del mandato, la extensión de la cosa juzgada sigue
discutible; depende del alcance que se dé a dicha tesis; si alcanza
sólo a las materias substantivas (por ej., al efecto principal de pagar
toda la deuda y a los secundarios, como a la mora, a la prescripción)
o también a las actuaciones procesales, lo que parece más difícil de
aceptar. Los inconvenientes que presenta la aplicación de la tesis del
mandato al ámbito procesal se demuestran precisamente aquí, cuan-
do ella empuja la extensión de la cosa juzgada a los demás deudo-
res y por la fuerza de la razón surge la necesidad de tener que excluir
de esa extensión la discusión de las excepciones personales. Además,
debe reservarse el derecho a los deudores no demandados de pro-
bar más tarde una eventual colusión.
4°) Aparte de esas salvedades, quienes postulan la extensión de
la cosa juzgada fundados en la tesis del mandato se ven en la nece-
sidad de reconocer otra excepción: que el acreedor tampoco po-
dría ejecutar el fallo contra uno de los deudores y embargar bienes
de otro, ya que -siguiendo un principio elemental- el embargo
debe recaer en bienes del ejecutad0 435 (en circunstancias de que,
estrictamente, aquí también podría decirse que el otro deudor está
representado en la ejecución y que, por tanto, podrían embargár-
sele bienes).
La aplicación concreta de la cosa juzgada permite percibir me-
jor las dificultades.
Para la excepción habrá que distinguir quién obtuvo en un pri-
mer litigio (entre el acreedor y uno de los deudores). Si obtuvo el
acreedor, la excepción funcionará cuando después otro de los deu-
433 Así, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit.
T. IlI, p. 143.
434 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. r, N" 409, p. 341.
435 Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 409, p. 341. Lajurisprudencia, sin op-
tar por un planteamiento teórico, ha resuelto esa imposibilidad de embargar bie-
nes de un deudor al que no se está ejecutando (RDI, T. 18, secc. 1 a, p. 482).
278
dores pretendiere discutir nuevamente la misma materia; el acree-

dor le opondrá la excepción de cosa juzgada. Si obtuvo el deudor,
la excepción funcionará cuando el acreedor (vencido) pretendiere
demandar a otro deudor; ahora será este deudor el que la opondrá.
La acción de cosa juzgada funcionará así: en un juicio entre el
acreedor y uno de los deudores el primero obtuvo sentencia de-
clarativa y posteriormente con ese título ejecutivo demanda ejecu-
tivamente a otro de los deudores.
En la aplicación de la excepción de cosa juzgada aparece la li-
mitación por la oposición de excepciones personales y otras que
ya se vieron al describir el debate doctrinario. En la aplicación de
la acción de cosa juzgada (además de la misma limitación por las
excepciones personales) queda patente que, para que sea posible,
es necesario que el otro deudor (a quien se pretende ejecutar con
el primer fallo) aparezca individualizado en la sentencia declarati-
va y, más aún, será necesario que en la sentencia este otro deudor
a quien se quiere ahora ejecutar aparezca también como condena-
do, aparezca declarado deudor, lo cual es muy difícil si no ha sido
litigante. 436 En otros términos, aparece aquí la cuestión que es pre-
via a la extensión de la cosa juzgada, cual es la determinación del
supuesto de hecho (el establecimiento fehaciente de la calidad de
deudor solidario).
En suma, y ya cumplido aquel supuesto, estimamos que como
punto de partida o débil principio puede admitirse la extensión
de la cosa juzgada a los demás deudores con, a lo menos, estas sal-
vedades: las excepciones personales, la prueba de colusión, el agra-
vamiento de la obligación inicialmente contraída, y la falta de
defensa (por rebeldía) o defensa claramente insuficiente. Conoci-
das estas prevenciones, puede comprenderse una síntesis aun más
contraída: la extensión de la cosa juzgada a los codeudores proce-
de salvo que se proponga un debate que no ha sido efectivamente
conocido y resuelto.
436 Si no aparece condenado en el fallo declarativo, la posibilidad de ejecu-

tarlo con el fallo condenatorio dictado contra el otro codeudor podría tal vez pre-
sentarse cuando respecto de él ya existe también otro fallo condenatorio, y en
algunos casos de solidaridad legal, como en los de varios guardadores o albaceas
(y siempre que esté muy indubitadamente establecida la respectiva calidad, que
es el supuesto de la codeuda); y en estas últimas situaciones siempre queda la li-
mitación por la discusión de las excepciones personales, que conducen a la duda
de si ellas imponen necesariamente un nuevo juicio declarativo o bastaría la sede
del juicio ejecutivo.
279
Por cierto, la garantía constitucional al debido proceso está per-

manentemente al acecho.
Teniendo presente aquellas objeciones y conjeturas o, al me-
nos, intuyéndolas, hay fallos que no han admitido la acción de cosa
juzgada en codeudores no emplazados. 437
Finalmente -y aunque esto parezca un empeño en mortificar
al lector- advertimos que si indiscriminadamente huimos del fan-
tasma de la extensión de la cosa juzgada, aumentan las posibilida-
des de que caigamos en brazos de otro: el de las sentencias contra-
dictorias.
- Se ha discutido también la situación de que el acreedor con
uno de los deudores sometan el conflicto a un arbitraje. ¿Obliga a
los otros? Dando un amplio alcance a la noción del mandato táci-
to y recíproco, se ha estimado que sí.438 Un fallo resolvió que no
obliga a los otros, porque la jurisdicción arbitral es voluntaria y no
obliga a quienes no han adherido al compromiso. 439
- Si el crédito es privilegiado respecto de todos los deudores
(por ej., el pupilo tiene un crédito en contra de sus varios guar-
dadores), no se presenta problema. Pero (debido a la pluralidad
de vínculos) puede ocurrir que el crédito sea privilegiado respecto
de uno y respecto de los otros no tenga norma que directamente
establezca el privilegio (por ej., un tercero se constituye en co-
deudor solidario con el guardador para caucionar la deuda de
4:li lID], T. 40, secc. la, p. 249 (el título ejecutivo contra uno no permite eje-
cutar a otro que no ha sido oído); T. 65, secc. 1", p. 321 (una sentencia de ali-
mentos no puede ejecutarse en otro solidario, como la concubina del alimentante
o los que obstruyeren el cumplimiento de la obligación de alimentar).
Suelen cital'se dos fallos antiguos como que resolvieron en favor de la exten-
sión de la cosa juzgada (G. T. de 1886, N° 2794, p. 1767, Y RD], T. XI, p. 158). Exa-
minados, no los calificarnos en tal sentido, En el primero no se trata propiamente
de una extensión de la cosa juzgada, sino sólo de una declaración de que dos de-
mandados son codeudores solidarios (en todo caso, y como puede verse, el fallo
es anterior al CPC y dictado conforme a las Partidas -cita ley 20, tít. 22, part. 3'_,
las cuales se inclinaban por aplicación de la cosa juzgada). En el segundo, sim-
plemente no se desprende aquella conclusión.
Ya se dijo que el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unifica-
do (de 1998) proclama la representación (art. 753); entonces, es explicable que
luego, aunque con matices, disponga la extensión de la cosa juzgada (art. 756).
438 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 55, p. 56. Agrega este autor que si
los tribunales han aceptado que la prórroga de competencia aceptada por uno
obliga a los otros, debería aquí procederse del mismo modo, ya que son situacio-
nes semejantes.
4:19 G. T. de 1899, N° 403, p. 337.
280
éste). En tal situación, el privilegio que favorece al acreedor (pu-

pilo) ¿alcanza también a este deudor? Se estima que el privilegio
es inherente al crédito respectivo, por lo que no se comunica a
los demás sujetos que se obliguen junto a aquel en contra de cuyo
patrimonio hay prívilegio. 440 Por nuestra parte estimamos que
aquella afirmación de que el privilegio es inherente al crédito pue-
de utilizarse también para la conclusión contraria; como es inhe-
rente al crédito -podría decirse-, todo sujeto que se obligue a
pagarlo lo asumiría con esa característica. Un fallo resolvió en este
último sentido. 441 En definitiva, la respuesta surge de la concep-
ción que se tenga de la solidaridad (a que ya se hizo referencia),
como una o varias obligaciones. Como entre nosotros ha ido im-
poniéndose esa fórmula intermedia de "unidad de prestación y
pluralidad de vínculos", con ella la respuesta a esta interrogante
sobre el privilegio queda dudosa.
2. La extinción de la deuda
Ya ha quedado dicho que extinguida la deuda por uno de los
deudores, queda extinguida para todos. Lo dicho se aplica al pago
y a los demás modos de extinguir.
Pero algunos presentan particularidades.
-La novación tiene una norma especial (el arto 1519), que se
explica porque con la novación la antigua deuda se extingue, de
modo que los demás deudores (que no novaron) deben quedar li-
berados (en concordancia con el arto 1645).442
En la novación se consignan también algunas disposiciones con-
forme a las cuales ciertas modificaciones (menores) de la obliga-
ción no constituyen novación. En apreciación general, existiendo
codeudores solidarios, cuando se convienen entre el acreedor y uno
440 En este sentido, Somarriva, Manuel. Tratado . .. , cit., N° 56, p. 57; Abeliuk,
René. Ob. cit. T. l, N" 410, p. 342.
441 RD); T. 36, secc. la, p. 330. En el caso un tercero se obligó con la llamada
"fianza solidaria" (que se verá pronto) a favor del Fisco, junto a un deudor de
impuestos de importación (derechos de aduana). El Fisco tiene crédito privile-
giado. La Corte consideró también con privilegio el crédito contra el fiador soli-
dario. Somarriva critica adversamente el fallo, especialmente porque -manifiesta-
la fianza solidaria sigue siendo fianza, es decir, obligación accesoria, y, como tal,
no pasa a ella el privilegio que se tiene respecto de la principal (Somarriva, Ma-
nuel. Tratado ... , cit., N° 56, p. 57).
442 El Código también prevé que el acreedor haya accedido a novar con la
condición de que consientan los otros deudores solidarios; siendo así, si no con-
sienten, no hay novación (art. 1651).
281
de los deudores, esas modificaciones no afectan a los otros que no

concurrieron a la reforma (arts. 1646, 1650).443
La misma solución se estima aplicable a la dación en pago. 444
- La imposibilidad de cumplimiento también tiene una regla
especial. Si la cosa perece por caso fortuito, sin culpa de los deu-
dores ni estando en mora, simplemente se extingue la obligación.
Pero "si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente
al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o
moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o
mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor cul-
pable o moroso" (art. 1521).
El texto sugiere al menos las siguientes observaciones:
a) Tras esta norma (seguidora del arto 1205 del Código francés) hay
un extenso debate doctrinario, partiendo de los textos romanos y sus
comentaristas y desarrollado por los exégetas, para objetar o justificar
la diferencia de solución entre el precio de la cosa y la indemnización.445
44:1 La solución del art. 1646 implica que si la estipulación es beneficiosa, ese
beneficio aprovecha a los que no concurrieron. De ahí que cuando el art. 1649
dispone que la ampliación del plazo no constituye novación y guarda silencio res-
pecto de si esa ampliación beneficia a los solidarios que no concurrieron, por ana-
logía podría concluirse que sÍ.
411 Así, Abeliuk, René. Ob. cit., N° 411, p. 342, dice: "Si uno de los deudores
por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obliga-
ción se extingue".
Esta aplicación del art. 1519 a la dación en pago requiere de mayor precisión,
sohre todo porque no actúa como un acto o contrato real (recuérdese que consti-
tuye un título traslaticio de dominio, de modo que un acuerdo precede a la entre-
ga, al cumplimiento). Cuando se examina la naturalezajurídica de la dación en
pago, surgen diversas proposiciones doctrinarias: que es una compraventa ayudada
de una compensación, una novación por cambio de objeto, una modalidad del pago.
Pues bien, parece ser que la tesis que más ensambla con esta aplicación del arto 1519
a la dación en pago es justamente la que la concibe como una novación. Se supone
que el acreedor conviene con uno de los deudores solidarios que éste pagará con
una cosa distinta de la debida. Pero luego vendrá el cumplimiento de ese acuerdo.
Si el deudor no cumple, el acreedor no podría demandar el nuevo objeto a otro
deudor solidario. Para los demás ya la primitiva deuda se extinguió y nació una nueva
(la dación en pago configura novación), a la cual no han accedido, de modo que
el acreedor sólo tiene un deudor, aquel con quien comino la dación en pago. En
estos términos resulta natural-y no es ob,io sólo por la existencia de aquella discu-
sión sobre la naturaleza jurídica- aplicar el art. 1519 a la dación en pago.
445 El relato, con el extremo de eventuales errores de adaptación de los tex-
tos romanos, puede verse, por ej., en Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. l, N° 148, p. 139.
Entre nosotros, lo consigna Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 480, pp. 429 Ysgts.,
incluyendo opiniones que distinguen entre la mora y la culpa.
282
SECCIO:-.J SEXTA: E:-.J CUANTO A LOS SUJETOS
En nuestro medio se ha sostenido que la distinción entre precio e in-

demnización es teóricamente criticable porque, conforme a la doctri-
na del mandato tácito y recíproco, en todo deberían ser solidariamente
responsables y que el mantenimiento de la solidaridad sólo para el pre-
cio se justificaría por equidad. 446 Por nuestra parte estimamos que, aun
en el plano teórico la crítica es controvertible, porque depende del a
su vez discutible carácter que se atribuya a este particular mandato que
se estima incluido en la solidaridad; la duda es especialmente válida res-
pecto de la culpa: en este mandato el mandante ha de responder o no
por la culpa del mandatario.
b) Se ha transcrito que en cuanto a la solidaridad respecto del
precio, el precepto deja a salvo "la acción de los codeudores con-
tra el culpable o moroso". Pues bien, como el precio está reemPla-
zando a la cosa (que pereció), el derecho de los inocentes a repetir
debe cote.iarse con el capítulo de las relaciones internas entre los
deudores después de extinguida la obligación (que se verá pron-
to); ahí se verá si en definitiva podrá o no repetir (dependerá quién
pagó; si quien pagó era o no el culpable o moroso y si era o no
interesado en la deuda).
c) En cuanto a la indemnización, conforme al art. 1521, no hay
solidaridad (salvo que se estipule); el acreedor sólo puede deman-
darla al culpable o moroso. Pero puede ocurrir que haya dos o más
culpables o morosos. En tal situación está discutido si ellos son o
no solidariamente responsables. Se ha sostenido que quedarían
obligados. sólo conjuntamente, porque no hay texto que establez-
ca la solidaridad y, además, porque hay disposiciones, como los
arts. 1521 y 1533, que "parecen excluirla",447 e incluso el art. 1526
N° 3. Estimamos que hay solidaridad. Primero, con frecuencia la
indemnización tiene más importancia que el valor de la cosa y, por
146 A~í Abeliuk, René. Ob. cit. T. l. N° 411, p. 343; Somarriva, Manuel. Trata-
do . .. , cit., N' 62, p. 64, quien la califica de ilógica y hace presente que sí la mora y
la culpa de uno afectan a los otros, debió seguirse la misma regla para la respon-
sabilidad. Agrega que al poder demandarse el precio a un codeudor inocente, se
introduce una excepción a la regla de que el hecho de un tercero es caso fortui-
to o fuerza mayor, que exime de responsabilidad, y se explica -citando autores-
por la doctrina del mandato tácito y recíproco. Claro Solar, sin criticarla, la justi-
fica por equidad (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. v., N° 484, p. 433).
417 Así, Alessandri, Arturo. Teoria de las obligaciones, cit., p. 228; Somarriva, Ma-
nuel. Tratado . .. , cit., N° 62, p. 65. Pero este último admite que es discutible; más
aún, previene que en caso de dolo o culpa grave sí habría responsabilidad solida-
ria, citando el arto 2317 inc. 2° (p. 66).
283 JURIOICA y SC'CIAL
FACULTAD CIE'\ICIAS
JURIDICAS y SOCiALES
ende, al pactarse la solidaridad es plausible que el acreedor ha que-

rido protegerse de todo riesgo, lo que se logra con la solidaridad
de todos los culpables o morosos para el pago de la indemnización,
y es lo que la ley debe también procurar, de modo que ella debe
entenderse en ese sentido, con lo que resulta útil sin ser injusta.
Segundo, el art. 1526 N° 3 constituye el texto legal que haría falta;
es cierto que se pone en el caso de que sea uno el culpable, pero
no hay razón para no aplicarlo al caso de que sean dos o más; in-
cluso, es ahí cuando se justificaría la expresión "solidariamente" que
emplea (no vale la objeción de que es un texto de obligaciones in-
divisibles; está ubicado en ese título, pero trata de la indivisibilidad
de pago, en la cual la obligación es divisible, como se dirá más ade-
lante). Tercero, según se verá pronto, la mora de uno afecta a los
otros; pues bien, si se trata de obligación de dinero, desde ese día
comienzan a devengarse intereses contra cada uno de los deudo-
res, pues todos están en mora, y acontece que los intereses son la
indemnización de los perjuicios tratándose de las obligaciones di-
nerarias, con lo cual, si se niega la solidaridad en el caso que se
comenta, resultaría que cuando la deuda es de dinero, la indem-
nización es solidaria, y cuando lo debido es otra cosa, no, lo cual
no es coherente (por decir lo menos) .448
- La transacción asimismo tiene reglas particulares. De la defi-
nición (art. 2446), y sobre todo del arto 2456, se desprende que es
un acto intuito personae. Por ello, el arto 2461, enfatizando aquí es-
pecialmente el efecto relativo de los contratos, dispone que la tran-
sacción sólo produce efectos entre los contratantes. Esta insistencia
adquiere relevancia en la solidaridad, en la cual, como hay varios
interesados, puede ocurrir que uno o más transijan; no todos. En-
tonces, la convenida por uno o algunos no beneficia ni perjudica
a los otros solidarios. Pero el texto agrega "salvos, empero, los efec-
tos de la novación en el caso de solidaridad". Esta salvedad se ex-
plica porque dentro del contrato de transacción, en el que se
pueden celebrar variados pactos para arribar a ella, puede llegar a
configurarse una novación; puede novarse alguna de las obligacio-
¡,H En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 315. Este autor predica so-
bre la base de que "todos" hayan sido culpables de la pérdida de la cosa, pero la
argumentación es la misma para cuando lo son algunos.
A las situaciones de culpa ordinaria debe agregarse la de culpa grave o dolo,
en la cual el profesor Somarriva cita el art. 2317 ine. 2", según ya se dijo en una
nota precedente.
284
nes involucradas; y en tal caso, cobra aplicación el art. 1519, por el

cual la novación libera a los obligados que no consintieron en ella
(el ca deudor que no participó en la transacción en la cual la obli-
gación fue novada, queda libre). En suma, la transacción en gene-
ral no alcanza (ni para bien ni para mal) a los demás codeudores,
pero si hay novación, en ese punto, en lo novado les alcanza (para
bien); quedan libres (una vez más puede verse cuán difusos son
los extremos del mandato tácito y recíproco) .
- Tratándose de la remisión, hay también una regla especial:
el art. 1518. Si condona (remite) la deuda a uno, a los demás pue-
de demandarlos, pero con rebaja de la cuota del remitido; ya no
puede demandar a los otros por el total (por eso es que, como se
verá pronto, la remisión es una excepción calificada de mixta).
Al parecer, más tarde no puede demandar al beneficiado con la
remisión (y así parece entenderlo la generalidad de la doctrina na-
cional, aunque no plantean expresamente el punto). Sin embargo,
estimamos que la negativa no es tan categórica, porque el acreedor
podría pretender demandarlo sosteniendo que como le condonó su
cuota, podría demandarlo por el resto. La redacción del art. 1518
no ayuda a dirimir. 449 Los términos de la condonación influirán en
la decisión final (en cuanto esos términos pueden influir para resol-
ver si su intención fue sólo liberarlo de su cuota o, completamente,
de toda la deuda).
- Tratándose de la confusión, hay también una regla especial
(art. 1668). Por ej., el acreedor muere y ha legado el crédito a uno
de los deudores solidarios; la obligación se extingue por confusión,
sin perjuicio de que el deudor con quien se produjo la confusión
puede repetir por sus cuotas en contra de los demás.
- y respecto de la compensación, puede acontecer que uno
de los deudores sea a su vez acreedor del acreedor común. Si éste
demanda al primero y éste le opone la compensación, la obliga-
ción se extingue, pero luego el demandado podrá demandar, si
es del caso, a los demás codeudores para el reintegro, conforme
a las normas que rigen las relaciones posteriores internas, entre
los codeudores (que se verán pronto). Pero si el acreedor deman-
da a otro de los codeudores (que no es a su vez acreedor del de-
449 La situación podría pretenderse cuando, después de la condonación, el

beneficiado es el único solvente o los demás llegan a quedar en posición difícil
de perseguirlos.
285
SEGCNDA PARTE: CLASIFICACIONES
mandante), el demandado no puede oponer en compensación el

crédito de su codeudar, a menos que éste le haya cedido dicho
crédito (arts. 1520 ine. 2° y 1657 incs. 10 y 4°). Por esto es que,
como se dirá, la compensación es también calificada de excepción
mixta.
3. Interrupción y suspensión de la prescripción y mora
Interrumpida la prescripción a uno de los deudores solidarios,
queda interrumpida respecto de todos (art. 2519). Estimamos que
esta regla se aplica cuando se trata de la misma acción (entonces,
si, por ej., uno de los deudores solidarios agregó una hipoteca y el
acreedor ejercita la acción hipotecaria, esa demanda no interrum-
pe la prescripción de la acción personal que tiene el acreedor con-
tra cada uno de los deudores).
Cuando se suspende la prescripción a favor del acreedor res·
pecto de uno de los deudores, la suspensión respecto de todos ha
sido muy discutida. 450
No hay norma acerca de si, una vez cumplida, la renuncia a
la prescripción efectuada por uno de los deudores afecta o no a
los otros. Tratándose de la fianza, el art. 2496 dispone que "el fia-
dor podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el
principal deudor". Compartimos la solución de aplicar la misma
regla. En primer lugar, el art. 12 permite renunciar los derechos
propios (no los ajenos) y cada deudor tiene el derecho de hacer
valer la prescripción. En segundo, varios textos impiden que los
actos perjudiciales de un deudor afecten a los otros (por ej., los
arts. 1646, 1648, 1650). Y, en tercer lugar, tal como se dirá pron-
to, el deudor solidario demandado puede oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obliga-
ción (además de las personales suyas) (art. 1520); y una de aque-
llas es la excepción de prescripción. 451
Tampoco hay norma que resuelva si puesto en mora uno que-
dan o no en mora todos (todos aquellos a los cuales a ese momen-
to les era exigible la obligación). La generalidad de la doctrina
·HO La situación puede presentarse, por ej., cuando el acreedor llega a ser cón-
yuge de uno de los deudores.
Entre los clásicos, Laurent y Demolombe aparecen como dos notables adversa-
rios. Entre nosotros, puede verse Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 488, pp. 435-6.
451 V. Stitchkin, David. Ob. cit., p. 313. V. también Copello, Ernesto: "Obliga-
ciones solidarias", en RDJ, T. 16, la Parte, p. 227; esa renuncia de un deudor, se
dice allí, es "res inler allios".
286
SECCIOl\' SEXTA: EN CUAl\'TO A LOS SUJETOS
nacional estima que sí. 452 Lo estimamos del mismo modo. Se des-
prende de la naturaleza de la obligación solidaria y del art. 1521,
el cual dispone directamente que la mora de uno deja a todos con
el riesgo de la cosa, pero eso puede aplicarse a los demás efectos
de la mora (por ej., en cuanto al derecho de pedir la resolución
por incumplimiento) (salvo en materia de indemnización, en la cual
el mismo texto dispone la solución distinta, como se ha dicho).
Estimamos asimismo que si el acreedor no coopera para que
uno de los deudores pueda cumplir (mora del acreedor), queda
en tal situación respecto de todos. Así como el efecto liberatorio
del pago efectuado por uno opera respecto de todos, los benefi-
cios más limitados que produce un intento de pago, el cual se frus-
tra por culpa del acreedor, deben también alcanzar a todos.
4. Hay muchas otras situaciones que podrían requerir aclara-
ción por la circunstancia de ser solidaria la obligación. Entre ellas:
- Si se pactó cláusula penal para el caso de incumplimiento,
no hay norma expresa.
Se ha propuesto que siendo la cláusula penal una avaluación con-
vencional de los peIjuicios, debe procederse como lo prescribe el
art. 1521, más la regla del art. 1537, y esto implica distinguir entre la
pena compensatoria y la moratoria; si es compensatoria, que es el
equivalente de la prestación, la deben solidariamente todos; y si es
moratoria, por el simple retardo (y no se ha estipulado que se debe-
rá solidariamente), sólo la debe aquel por cuyo hecho o culpa se pro-
dujo el retardo (aplicando por analogía el arto 1521) .453 Sin aquella
distinción, otra opinión estima que al deudor infractor se le puede
152 Abeliuk sólo relata que así opina uniformemente la doctrina, sin pronun-
ciarse él, a menos que su falta de discrepancia se considere anuencia (Abeliuk,
René. Ob. cit. T. 1, N° 412, p. 344). Lo manifiestan expresamente, por ej., Ales-
sandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. 111, p. 146;
Stitchkin, David. Ob. cit., p. 317; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N" 118, p. 102; So-
marriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 61, p. 63. Este último autor añade que si la
obligación era pura y simple para uno y a plazo (dentro de) para otro, admitien-
do la duda estima que transcurrido ese plazo todos quedan automáticamente en
mora (quiere decir, aplicándose a todos el art. 1551 N° 1, sin necesidad de reque-
rimiento judicial para los otros), porque los demás conocían la estipulación del
plazo convenida con aquél (p. 64). Insistimos en lo que advierte: es dudoso.
m ASÍ, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 318. Este autor agrega que si el retardo se
debe a hecho o culpa de todos los deudores (agreguemos, o de varios), entre ellos
son solidarios a la pena moratoria; en tal extremo es coherente con lo que él sos-
tiene, según se ha dicho, para la indemnización por pérdida de la cosa debida (in-
terpretando el arto 1521), punto en el cual coincidimos, según también se dijo.
287
exigir toda la pena y a los demás sólo su cuota "correspondiente"

(sin precisar cuál es; habrá que entender que se refiere a la propor-
ción de su interés en la deuda), citándose el arto 1540. 454 En fin, tam-
bién se ha dado una respuesta simple: que toda la pena puede de-
mandarse a cualquiera de los deudores solidarios (y si el demandado
es un inocente, le queda a salvo su acción de repetición en contra
del culpable o moroso) .455
- Conforme al arto 1902, para que la transferencia de un crédi-
to sea oponible al deudor y a terceros, es necesario que el deudor
acepte o le sea notificada la transferencia. Pues bien, si la obliga-
ción (contrapartida del crédito) es solidaria, aceptándose la doc-
trina del mandato se ha derivado que basta que uno de los deudores
acepte o que uno sea notificado (en ella, cualquiera representa a
todos).456 Pero quienes la niegan para nuestro derecho concluyen
lo contrario (es necesario notificar a todos; a quien no se notifi-
que la cesión le sería inoponible) .457
454 Así, Alessandri, Arturo. Temía de las obligaciones, cit., p. 228. A este autor (en
la versión de sus clases, que no debe confundirse con el Curso de Obligaciones de Ales-
sandri, Somarriva y Vodanovic), se le ha llegado a citar como que participa de la
solución de que simplemente puede demandarse toda la pena a cualquiera de los
deudores; no es así, según puede leerse en la mencionada página de la citada obra.
Como se dice en el cuerpo, el profesor Alessandri cita en su apoyo el arto 1540,
en tales términos que da la impresión de que el problema no existe, porque está
resuelto claramente en la citada regla, pero debe observarse que ese texto se re-
fiere al caso en que un (único) deudor que convino cláusula penal muere, deja
varios herederos y uno infringe; en tanto que lo que aquí se está tratando es la
situación de varios deudores solidarios y uno infringe.
455 Así, en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 63, p. 66. Conforme a la re-
dacción del pasaje respectivo, el autor no se pronuncia expresamente. Se limita ,1
dejar constancia de que "desde los tiempos de Pothier los autores estiman ... ".
De entre quienes dan esa solución, hay quienes se han hecho cargo de explicar
una diferencia: se ha visto que en la pérdida de la cosa por culpa o durante la mora
de uno de los deudores, todos están solidariamente obligados al precio y sólo el cul-
pable o moroso responde por los peIjuicios. Aquí, no obstante ser la cláusula penal
una avaluación convencional de los peIjuicios, no distinguen (entre pena compensa-
toria. que reemplaza al precio y pena moratoria, por los peIjuicios debido al retardo)
y proponen simplemente solidaridad para la pena. Aducen que la diferencia se justi-
fica porque en la primera situación nace una nueva obligación que tiene su fuente
en la infracción (yen ella no habría solidaridad) en tanto que la pena es una obliga-
ción condicional preexistente, estipulada como accesoria de la principal y por tanto
las partes han querido que sea solidaria como ella (así, por ej., Aubry, C., et Rau, C.
Ob. cit. T. IV, p. 46, nota 29; Laurent, F. Ob. cit. T. XVII, N° 312, p. 311.
456 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cít. T. 1, W 413, p. 344.
457 Así, por ej, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N° 232, p. 147.
288
- Se ha planteado también el punto del incumplimiento do-

loso. Antes se examinó la imposibilidad de cumplimiento (trata-
da en nuestro Código con la indebidamente limitada expresión
"pérdida de la cosa que se debe") debido a culpa o durante la
mora de uno de los deudores (incluso -en nota- con la eventua-
lidad de culpa grave o dolo). Ahora se trata de un incumplimiento
con dolo o culpa grave (que por el arto 44 en materias civiles equi-
vale al dolo) sin que haya imposibilidad de cumplir. En general,
compartimos la solución de que responden todos solidariamen-
te, tanto por los principios anteriores como por lo dispuesto en
el inc. 2° del art. 2317, el cual se ha de aplicar a la responsabili-
dad contractual, porque para la extracontractual ya está el inc.
1°. 458 Hemos dicho "en general", porque estimamos también ra-
zonable mitigar la conclusión en términos de que la responsabi-
lidad ordinaria recae en todos solidariamente; pero el incremento
que según los textos (art. 1558) se impone por incumplirse con
dolo o culpa grave ha de recaer sólo sobre el personal autor de
esa conducta. 459
En fin, en estas como en muchas otras situaciones,46o en el con-
flicto influye el alcance que ha de conferirse al postulado de que
entre los codeudores existe el tal mandato tácito y recíproco, que
en ocasiones resulta muy discutible (como en los casos en que un
demandado solidario acepta la demanda, confiesa, etc.). Incluso,
se ha propuesto también otra noción que requiere pronunciamien-
to: de que, a juzgar por diversas disposiciones (que aquí ya se han
tratado), nuestro Código habría considerado ese mandato entre los
codeudores para actos que favorecen a los demás, pero no para los
que les perjudican. 461
Finalmente, compartimos el postulado de que los efectos deno-
minados secundarios de la solidaridad pueden ser limitados por la
convención de las partes (por ej., que la mora de uno no dejará en
mora a los otros). Si se puede renunciar a la solidaridad, con mayor
razón se podrían limitar estos efectos (es evidente que el efecto fun-
458 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 46, pp. 44 Y sgts., quien con-
fronta con el derecho francés y agrega antecedentes de los proyectos de nuestro
Código Civil.
459 Así, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 886, p. 316.
460 Por ej., una sentencia ha resuelto que la prórroga de jurisdicción pactada
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, afecta a todos (RDJ, T. 19,
p. 171), solución que, por cierto, es bien discutible.
461 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 396, p. 319.
289
SEGU"lDA PARTE: CLASIFICACIONES
damental, poder cobrarle a cualquiera el total, no puede ser elimi-

nado, porque entonces es la solidaridad la que desaparece). 462
- Las excepciones que puede oponer el deudor demandado
Como se sabe, las excepciones pueden ser dilatorias o perento-
rias. Las primeras denuncian un defecto de procedimiento (falta de
personería del demandante, incompetencia del tribunal, ineptitud
del libelo ) y las segundas atacan el fondo de la acción deducida.
Por su naturaleza, es claro que las dilatorias pueden ser opues-
tas por cualquier deudor solidario demandado, si las detecta en la
demanda que se interpone en su contra.
Los arts. 1520 y 2354 se refieren a las excepciones perentorias
que puede oponer el deudor solidario demandado y, conforme a
esos textos, pueden agruparse en las que la doctrina nacional ha
denominado reales, personales y mixtas.
a) Son excepciones reales (o comunes) las que resultan de la
naturaleza de la obligación (art. 1520), o inherentes a la obligación
(art. 2354). Por lo mismo, puede oponerlas cualquiera de los deu-
dores solidarios.
Entre ellas: la nulidad absoluta (la cual, más ampliamente con-
forme al art. 1683, la puede oponer todo el que tenga interés); los
modos de extinguir obligaciones que las afectan en sí, sin conside-
ración de los sujetos, como el pago, la novación, la prescripción,
la pérdida fortuita de la cosa; la cosajuzgada (art. 2354) ;463 las mo-
dalidades que afectan a todos los vínculos jurídicos, como el plazo
que fue establecido para todos y que aún no se cumple; la excep-
ción de contrato no cumplido, si el contrato es bilateral y el de-
mandante no ha cumplido por su parte (art. 1552).4(i4
La nulidad absoluta generalmente es mencionada como una
excepción real simplemente, pero nos merece una observación es-
pecial. Hay causales de nulidad absoluta en las que es claro que
pueden alegarla todos (como la falta de solemnidad legal del acto,
el objeto ilícito considerando la unidad de prestación que hay en
la solidaridad, etc.). Pero otras, como la falta de consentimiento
de uno de los deudores, la falta de causa o causa ilícita (en la cual,
si se adopta una tesis subjetiva de la causa, la excepción pudiera
corresponder sólo auno), la incapacidad absoluta de uno de los
4(,2 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 66, p. 67.

40:1 Con las observaciones que anteriormente se formularon y advirtiendo que
el art. 2354 es regla de la fianza (y -tal como se ha dicho y lo dispone el Código-
sólo los deudores solidarios no interesados son considerados fiadores).
HA v., en este sentido, G. T de 1921, 2° 5e111., N° 288, p. 1167.
290
SECCIO;-'¡ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
deudores, tienen una respuesta más discutible. Puede concluirse

que, atendida la pluralidad de vínculos, le corresponde al respecti-
vo deudor (por ej., si uno de ellos alega que no consintió en la obli-
gación, él podría alegar la excepción, pero no los otros, los cuales
consintieron y respecto de los cuales el acto es válido). Yen con-
tra, podría estimarse que igualmente son excepciones reales, por-
que, por último, al ser causales de nulidad absoluta, los otros
pueden alegarla porque "tienen interés" en la nulidad, que es lo
que exige el art. 1683. 465 En fin, para resolver estas interrogantes,
el carácter que aparece como influyente o al menos como digno
de recordar, es el de que en la solidaridad hay unidad de presta-
ción y pluralidad de vÍnculos. 46G
Se ha discutido la situación de la prescripción. Se ha dicho que,
por la pluralidad de vínculos, para uno la obligación ¿puede estar
prescrita y para otros no (debido a que se comenzaron a hacer exi-
gibles en distintas épocas o que a uno le afectó una causal de sus-
pensión). Si respecto del demandado la obligación está vigente y
respecto de otro ya prescribió, puede el demandado oponer la pres-
cripción? Se ha sostenido que sí, que puede oponerla, como el pago,
considerando que la prescripción se basa en una presunción de pago
(pero, al menos entre nosotros, se entiende que las presuntivas de
pago sólo son las de corto tiempo). También se ha propuesto que
no y que el demandado debe pagar, sólo que descontando la cuota
de aquel respecto del cual el plazo de prescripción ya está cumplido
(aplicando por analogía las reglas de la remisión) .467
,16" Todavía podría replicarse que si bien puede alegar la nulidad, sería la nuli-
dad del vínculo del que no consintió, pero el vínculo suyo sigue válido y debe pa-
gar y, más aún, respecto de la nulidad de aquel otro vínculo, el alegan te carecería
de interés.
4(;(i Más todavía, en ciertas situaciones a ese ingrediente hay que añadir el omni-
presente del mandato tácito y recíproco, como acontece para solucionar los casos en
que uno de los deudores celebró el acto sabiendo o debiendo saber e! vicio invali-
dante y los otros no. ¿Podrían los otros alegar la nulidad por cierta causal, estando
privado de la acción el primero debido a ese conocimiento del vicio? Por ej., uno
sabía que e! acto tenía causa ilícita (y supóngase la tesis su~jetiva, personal, de la cau-
sa); él no podría alegar la nulidad, pero ¿podrían alegarla los otros? Esa sanción es
personal, pero todos tienen mandato entre sí; ¿alcanza a tanto el mandato como para
contaminar la situación de los otros? Al fondo (y siempre dando por supuesto que se
ha seguido la concepción de! mandato tácito y recíproco) en el caso emergería otro
elemento inódente: el de la naturaleza jurídica de la representación, con su consabi-
da interrogante de quién contrata, si es el representante o el representado .. ,
467 V. Somarriva, Manuel. Tratado .. " cit., N° 69, p, 70, con citas de Baudry-
Lacantinerie y de Laurent.
291
b) Son excepciones personales las que, debido a determinadas

circunstancias, sólo puede invocar cierto deudor (art. 1520).
Pueden mencionarse las siguientes: las causales de nulidad re-
lativa (como la incapacidad relativa, los vicios del consentimien-
tO)468 (recuérdese que conforme a las reglas pertinentes la nulidad
relativa sólo puede hacerse valer por aquel en cuyo beneficio lo han
establecido las leyes, o sus herederos o cesionarios) ;469 las modali-
dades, cuando afectan a cierto vínculo (a cierto deudor) y no a to-
dos; la cesión de bienes (arts. 1614 y sgtS.);470 el beneficio de
competencia (arts. 1625 y sgts.); la transacción (salvo, como se dijo,
en cuanto incluya una novación).
c) Excepciones mixtas son las que participan de características
de las reales y de las personales; nominativamente, son la remisión
y la compensación.
16H El arto 2354 califica al dolo y la fuerza como excepciones reales. La regla
está ubicada en la fianza. Esa sola circunstancia no es suficiente para olvidarla aquí;
por lo demás, otras declaraciones, como la definición de excepciones reales y la
calificación de tal de la cosa juzgada, aparecen en esta misma regla y se han apli·
cado a la solidaridad no obstante su ubicación.
Abeliuk justifica el no aplicarla "por el principio de la independencia de los
vínculos". Y agrega que "En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia
de la obligación accesoria a la principal, y de ahí la distinta solución que da el
legislador" (Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 416, p. 345, nota 408).
Estimamos que, técnicamente, la inaplicabilidad a las obligaciones solidaria~ Sé'
explica por la independencia de los VÍnculos que se concibe en la solidaridad. Pero,
en general, considerando los conceptos de excepciones reales y personales, estima-
mos impropio calificar al dolo y la fuerza de excepciones reales (aun para los solos
efectos de la fianza); son defectos subjetivos (aunque deban evaluarse objetivamen.
te), individuales, que padece cierta persona, de modo que en rigor son netamente
excepciones personales. En este sentido, si el art. 2354 quiere permitir que la fuerza
o dolo sufrido por el principal los pueda oponer el fiador, basta que lo ordene y se
entendería que se debe a otras explicaciones, que superan a la calificación.
Si en la solidaridad (o en la fianza) el dolo o la fuerza afectan a todos los
deudores, estas excepciones siguen siendo personales; si de hecho todos pueden
alegarlas, es porque cada uno sufrió el vicio.
469 Puede acontecer que, declarada la nulidad relativa a favor de uno de lo,
deudores, el acreedor demande a otro; ¿éste responderá por el total o con de-
ducción de la cuota del primero? Podría estimarse que con deducción, conside-
rando que más tarde el que pagó no podrá repetir contra el primero por su cuota
en la deuda (suponiendo que le correspondiera, según su interés). En contra po-
dría postularse que teniendo solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquie-
ra el total, y se entiende que habiéndose obligado cada uno al total, cada uno
asume el riesgo de no poder repetir en contra de alguno, de varios o de todos.
Estimamos que esta última es la solución. Y podría aplicarse el criterio adoptado
para la insolvencia.
470 V. al respecto, F del M. N° 383, p. 586.
292
Si la remisión es total, constituye una excepción real; si la deu-

da se remite a uno de los deudores, es personal, porque la puede
invocar sólo el favorecido, pero es real en cuanto los demás deu-
dores se aprovechan de ella al pedir la rebaja de la cuota del favo-
recido (art. 1518).
La compensación es personal del deudor, que a su vez es acree-
dor del acreedor común, pero una vez que él la opone (o ha cedi-
do sus derechos a los demás codeudores), ellos pueden también
oponerla (porque al oponerla el primero, se extinguió la deuda).471
Como puede verse, se trata de situaciones en las que se ha pro-
ducido una disminución del objeto de la obligación; como en estas
obligaciones hay unidad de objeto, producida la disminución con
alguno de los deudores, es natural que aproveche a todos.
B) Entre los codeudores extinguida la deuda
Las relaciones entre el acreedor y los deudores son tratadas con
la denominación de "obligación a la deuda", que indica quiénes y
en qué términos están "obligados" ante el acreedor. Y luego, una
vez extinguida esa deuda, pueden surgir, y, generalmente surgen,
relaciones entre los codeudores, que son conocidas con la deno-
minación de "contribución a la deuda", que indica el tema relati-
vo a quién o quiénes efectiva y definitivamente soportarán el valor
de la obligación.
En el derecho civil esta dualidad de situaciones se configura en
varias oportunidades; por ej., al disolverse la sociedad conyugal, en
el pago de deudas hereditarias y aquí, en la solidaridad pasiva.
Para determinar la contribución a la deuda en la solidaridad
es necesario distinguir la naturaleza del modo de extinguir que ope-
ró con el acreedor, el efectivo interés que cada deudor tenía en la
deuda y quién fue el deudor que la extinguió.
Estas distinciones se comprenden con las siguientes explicacio-
nes previas.
En cuanto a la naturaleza de los modos de extinguir las obliga-
ciones, puede apreciarse que algunos satisfacen el crédito del modo
normal (pago) o de modo equivalente (dación en pago, compen-
sación, novación, confusión) (art. 1522), de manera que, en todo
caso, significan un sacrificio económico para el deudor. Otros, en
cambio, no satisfacen el crédito y, por lo mismo, no importan un
47\ V. JW], T. 32, secc. 1a, p. 155.
293
SEGUNDA PARTE: CIASIFICACIO"ES
sacrificio económico para el deudor (remisión, prescripción extin-

tiva, imposibilidad de cumplimiento, plazo extintivo, etc.).
En cuanto al interés, es posible que todos los deudores ten·
gan un interés en la deuda, o sólo uno o varios lo tengan; y, por
otra parte, cuando varios o todos lo tienen, ese interés puede ser
de igualo de diferente magnitud. Estas diferencias en el interés
son posibles debido a la noción de pluralidad de vínculos; y la
circunstancia de obligarse no obstante la falta de interés se expli-
ca por la voluntad de acudir solamente para garantizar la obliga-
ción de otro interesado, confiriendo al acreedor más patrimonios
en los cuales poder cobrar (a su vez, esa decisión de obligarse sin
tener interés no implica necesariamente ánimo de liberalidad;
puede ser así, o puede explicarse por otro compromiso, pretéri-
to o futuro, de algún interesado en favor de éste que aquí se obliga
sin tener interés).
a. Si operó un modo no satisfactorio de la obligación, es decir,
si nadie desplegó un sacrificio, cesan los efectos de la solidaridad y
no hay relaciones posteriores entre los que fueron deudores.
b. Pero si operó un modo satisfactorio del crédito y, por tanto,
alguien desplegó sacrificio económico, entonces la situación debe
relacionarse con el interés.
bl. Si la deuda interesaba a todos los codeudores, el que pagó
se subroga para lograr que todos compartan la carga (art. 1522; esta
subrogación está repetida en el arto 1610 N° 3 Y aplicada a la parti-
cular situación de la confusión en el art. 1668) (además, si se acu-
de a la doctrina del mandato tácito y recíproco, tendría también
la acción personal del mandato, en cuanto el mandatario tiene de-
recho al reembolso de lo que gaste en beneficio del mandante al
ejecutar el encargo, conforme al arto 2158 N° 2).
Cuando se produce subrogación (aquí como en otros casos de
subrogación, los cuales en su modalidad de subrogación legal es-
tán contemplados principalmente en el art. 1610), suele decirse que
el sujeto tiene la "acción subrogatoria". Esa expresión es equívoca,
porque provoca la creencia de que la subrogación crea una acción
especial (que se llamaría "acción subrogatoria"). No es así; no hay
una nueva acción; lo que ocurre es que, como en la subrogación
personal quien dice subrogar dice reemplazar, el que se subroga
tiene la acción del acreedor pagado. Aplicando lo dicho a la situa-
ción que comentamos, el que pagó tiene ahora la acción del acree-
dor (con todos sus accesorios) en contra de sus codeudores, para
compartir la carga (limitada a sus cuotas).
294
SECCIO;\l SEXTA: E;\I CLJAl\'TO A LOS SUJETOS
Las particularidades de esta subrogación residen en que: habi-

tualmente el subrogado es un tercero y aquí es uno de los deudo-
res; habitualmente la subrogación se aplica al pago y aquí se
extiende a otros modos de extinguir (como la dación en pago, la
novación, la compensación, la confusión); y habitualmente la sub-
rogación importa que el que se subroga recibe la acción en los mis-
mos términos en que la tenía el acreedor, con todos sus accesorios,
entre ellos la solidaridad si la había, en tanto que aquí se excluye
la solidaridad; se limita a la cuota de cada uno de los otros; la obli-
gación queda como conjunta (art. 1522). Por cierto, la explicación
es evitar que la solidaridad continúe eternamente. 472
Se tiene entendido que no hay inconveniente en que, sin per-
juicio de la legal, entre el acreedor que es pagado y el deudor que
paga se efectúe una subrogación convencional,47él pero sin que eso
signifique que por tal circunstancia el deudor subrogado pueda vol-
ver a cobrar el total a cualquiera de sus codeudores; podrá o no
según su interés. 474
La cuota de cada uno será la que hayan pactado; si no hay pac-
to, está determinada por el interés de cada uno en la deuda. El in-
terés (y por tanto las cuotas) se presume igual; quien alegue que
es distinto deberá probarlo.
b2. Si la deuda interesaba sólo a uno o algunos de los deudo-
res, conforme al art. 1522, debe distinguirse quién pagó.
Si pagó el único interesado, él soporta la deuda y no hay rela-
ciones posteriores. 475 Si pagó uno de los varios interesados, se apli-
ca lo dicho anteriormente; se subroga en los derechos del acreedor,
pero sólo respecto de los otros interesados y por sus cuotas según
su interés; el Código califica a los no interesados como fiadores y,
siguiendo esa calificación, cuando el deudor principal paga, el fia-
dor queda simplemente liberado. En fin, si pagó uno de los no in-
teresados, se subroga en los derechos del acreedor.
472 Otra alternativa, contemplada en algunos proyectos de! Código, es que la

solidaridad continuara en contra de los deudores restantes, descontada la cuola
del que paga, hasta e! último de los deudores.
47:\ Así se ha resuelto: RDJ, T. 31, secc. P, p. 131.
.¡74 Así Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 74, p. 76; Baudry-Lacantinerie
et Barde. Ob. cit. Des obligations (1I) N° 1259, p. 370; Laurent, F. Ob. cit. (4 a éd.)
T. XVII, N° 360, p. 362.
\7" Y así se ha resuelto. RDJ, T. 35, secc. 1a, p. 50.
295
Esta última situación requiere algunas precisiones. Algunos tex-

tos nacionales (sobre obligaciones en general) no aclaran en con-
tra de quién o quiénes se subroga, y otros especifican que solamente
se subroga en contra de los deudores interesados (o en contra del
único, si es el caso).476 Desde luego, se subroga en contra de los
otros deudores interesados, por el total, incluso con solidaridad
(esta subrogación la dispone el arto 1610 N° 3, Ypuede también apo-
yarse en el ine. 1° del arto 1522, con la salvedad de que es por el
total, y el art. 2372 ine. 1°); tiene además, en contra de esos mis-
mos interesados, una acción propia, personal, la de reembolso, por-
que es considerado fiador (arts. 1522 y 2370); Y si se acude a la
doctrina del mandato tácito y recíproco, tendría la acción del man-
dato, antes mencionada. Pero, discrepando, estimamos que si hay
otros no interesados también tendría acción en contra de ellos, por-
que, al ser ellos considerados fiadores, debemos traer a aplicación
las reglas de la cofianza, y conforme al art. 2378, "el fiador que paga
más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por
el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Al-
guna objeción que pudiere formularse derivada de la exacta litera-
lidad de este texto la estimamos menor considerando lo razonable,
ecuánime, que resulta aplicarla; al codeudor que pagó sin tener in-
terés debe concederse la posibilidad de compartir su suerte con
quienes se obligaron en las mismas circunstancias que él (la situa-
ción se presentará cuando los interesados, en contra de quienes
tiene más y mejores acciones, son insolventes, de complicado ac-
ceso o presentan otras dificultades frustrantes de su pretensión).477
Por último, debe advertirse que en las oportunidades en que
dispone (o podría disponer) de las acciones personales (la de re-
embolso derivada de la fianza y la del mandatario) además de la
acción del acreedor debido a la subrogación, conviene examinar
las características del caso para definir cuál se empleará; hay facto-
res influyentes como la producción de intereses, la dotación de cau-
ciones, ete. (por ej., podría acontecer que el derecho del acreedor,
476 Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, ManueL y Vodanovic, Antonio.
Ob. cito T. I1I, N° 236, p. 151.
477 Y es discutible si podría acudir a la doctrina del mandato tácito y recípro-
co, para disponer de la acción del mandato, en contra de los otros no interesa-
dos, que serían sus mandantes. Por una parte, se dirá que si se acepta en general
debe aplicarse también aquí; y en contra, que como el Código los considera fia-
dores, esa calificación excluiría, al menos desde el pago, las de mandantes y man-
datario.
296
en el cual el que paga se subroga, tenga caución, pero se haya pac-

tado sin intereses o con un interés de tasa baja, y se cotejará con la
del mandato, que -generalmente- carecerá de caución y devenga
intereses corrientes ... ).
Según se ha dicho, cuando un deudor paga, se subroga. Si la
deuda constaba en título ejecutivo, ese mismo título podrá ser-
virle para ejecutar a los otros deudores por sus cuotas, porque por
el ministerio de la ley está subrogado (de modo que donde apa-
rece el no.mbre del acreedor, debe entenderse que está el de él).
Pero aquí" surgen algunas complicaciones. Desde luego, en ese
cobro ejecutivo., junto al título tendrá que acompañar la constan-
cia de que pagó; aquí ya puede surgirle una dificultad si el ejecu-
tado le ob~eta que la obligación no aparece toda en el título, que
el título es insuficiente, porque requiere de la constancia (se trae-
rá a relato la idea de "unidad del título" ejecutivo, conforme a la
cual él debe bastarse a sí mismo, debe estar completo para poder
ejecutar). Y luego vendrá el punto de la determinación de la cuo-
ta. Si las cuotas por las que responderán en definitiva en sus rela-
ciones internas están determinadas en el título (que será poco
frecuente), estará a salvo de este problema. Si no están determi-
nadas, al pretender ejecutar él tendrá que afirmar cuál es la cuo-
ta, la cual f~a el monto por el cual ejecuta, y entonces el ejecutado
le podrá objetar esa cuota (sosteniendo que es otra la magnitud
de su interés o que carece de él). Ahora será más lo que está fue-
ra del título: la constancia del pago, la afirmación de que el eje-
cutado tiene interés, y la afirmación de la magnitud de ese interés.
Así, probablemente tendrá que aclarar estos puntos previamente
median te un juicio declarativo (en el cual tomará la precaución
de emplazar de una vez a todos los que, según él, deben compar-
tir la deuda pagada). 478
- Insollvencia de alguno de los deudores
La situación está regulada en el arto 1522. La insolvencia de uno
grava a los otros, a diferencia de lo que acontece en la obligación
conjunta. Como se ha dicho, en las relaciones entre los codeudo-
res después de extinguida la deuda, en general se extingue la soli-
daridad y, por tanto, la obligación queda entre ellos como conjunta.
Sin embargo, haciendo excepción a lo que ocurre en esta clase de
obligaciones, se mantiene la regla de que la insolvencia de uno gra-
478 V. a este respecto, G. T. de 1878, sent. 2255, p. 927.
297
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIOKES
va a los otros. Es razonable, porque así se evita que quien extin-

guió la deuda tuviera que cargar con esa insolvencia.
También es justo que a solventar esa cuota deba concurrir in-
cluso aquel que fue eximido de la solidaridad por el acreedor, por-
que ese acuerdo entre él y el deudor favorecido no debe perjudicar
a los demás deudores que no participaron en ese acuerdo (por lo
demás, fue exonerado de la solidaridad, no de la obligación).
En cuanto al deudor que carecía de interés en la deuda, tam-
poco ha de contribuir a la cuota del insolvente; el arto 1522 dispo-
ne que la cuota del insolvente se reparte entre los otros a prorrata
de sus cuotas y el que carece de interés no tiene parte (cuota) al-
guna en la deuda. 479
En cuanto al deudor a quien el acreedor ha remitido (condo-
nado) su cuota en la deuda, es evidente que nada debe reembol-
sar al deudor subrogado, sobre todo teniendo presente que éste,
al pagar, ha deducido la cuota condonada. Pero no hay norma que
decida si debe o no responder por la cuota del insolvente. Está dis-
cutido. Se ha sostenido que sÍ, porque la ley no lo ha excluido ex-
presamente. 4ílO En contra se ha propuesto que con ella debe cargar
el acreedor; al remitirle se ve el deseo del acreedor de liberarle en-
teramente de modo que él (el acreedor) la asume. 481 Estimamos
preferible la primera solución, porque, además de no estar exclui-
do expresamente, aquella remisión, liberalidad del acreedor para
con el deudor remitido, no puede afectar a los otros deudores, que
tendrían que sostener la cuota del insolvente con alguien que (ex-
tinguida la deuda) ya no cuenta entre ellos. Es el deudor remiti-
do, compañero original en la carga, el que debe cooperar en la
cuota del insolvente, en proporción a la cuota que tenía en la deu-
da y que le fue remitida (él verá si a continuación se decide a su
vez intentar recuperarla de su generoso acreedor).
En fin, se ha entendido que la insolvencia debe existir "al mo-
mento" en que el deudor efectuó el pago, de modo que si fue más
tarde que otro de los deudores cayó en insolvencia, el que pagó
debe soportar su negligencia de no haber demandado pronto el
479 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , eit., N° 80, p. 83; Abeliuk, René. Ob.
eit. T. l, W 422, p. 349.
480 Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 234; Fueyo, Fernando.
Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 179, p. 200; Vodanovie, Antonio. Ob. cit. N° 128,
p.113.
481 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 81.
298
SECCIOl\: SEXTA: El\: CUANTO A LOS SUJETOS
reembolso. 482 Siendo la negligencia el fundamento, estimamos que

la insolvencia producida dentro de un tiempo razonable después
de que el deudor pagó, también conduce a gravar a los otros; no
puede pretenderse que el que pagó tenga que demandar "de in-
mediato" a los demás; transcurrido ese término razonable (que el
juez determinará en cada caso), puede concluirse que el deudor
que pagó fue negligente en demandar el reembolso y por tanto él
debe asumir la insolvencia de quien caiga en ese estado. 483
Puede ocurrir que un deudor efectúe un pago parcial (acepta-
do por el acreedor). Entonces, ¿puede demandar a sus compañe-
ros para que compartan? Estimamos que depende del monto
pagado en relación a su interés. Si lo que pagó no supera su inte-
rés, nada puede pedir, pues pagó aquello a lo que efectivamente
estaba obligado (aquello en lo que debía contribuir). Pero si pagó
más allá de ese monto, el exceso puede cobrarlo a los codeudores,
en proporción al interés de cada uno. 484
Hay quienes estiman que en caso de solidaridad por delitos o
cuasidelitos, el deudor que paga carece de acción para repetir en
contra de Ios demás solidarios, aduciendo la regla del "nema audi-
tur.. . ".485 No lo estimamos suficiente; de procederse así, el adagio
estaría beneficiando a los otros a los cuales también les pesa. 4R6
- La convención de solidaridad o solidaridad en blanco
En la práctica se ha planteado la posibilidad de que un sujeto
convenga con un potencial acreedor que las obligaciones que un
tercero contraiga con él obligarán solidariamente al primero.
Se trata, pues, de una convención de solidaridad sin una obli-
gación actual en la que recaiga. Por cierto, en los textos no está
admitida ni repudiada. Puede estimarse que la situación no es tan
extraña, desde que se conoce aplicada a otras garantías, como la
hipoteca, para caucionar obligación futura y la modalidad deno-
4R2 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 82.

48'\ El interesante tema de la insolvencia en las materias civiles, que parte con
la construcción del concepto, excede este estudio.
484 Así también Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 507, p. 456.
183 Llambfas, Jorge, y otros. Ob. cit., N° 897, p. 32l.
486 El supuesto para demandar a los demás deudores es que "ha pagado"
(art. 1522). No puede, pues, aunque ya esté demandado, pretender que le coope-
ren "para pagar". Pero, en el evento de que ya se le haya notificado demanda de
cobro, parece .aceptable que pueda impetrar medidas precautorias para proteger
su futuro y demostrado derecho a contribución, en la medida en que puede ha-
cerlo un acreedor condicional.
299
minada cláusula de garantía general hipotecaria. No la estimamos

admisible, fundamentalmente porque un compromiso anticipado
de todo el patrimonio, sin límite en naturaleza y monto, con des-
conocimiento de su concreción, nos parece inconveniente para la
vida en comunidad, en términos que el sujeto abdica del poder de
su voluntad para obligarse. Se dirá que eso ya está permitido por
el derecho al estar universalmente aceptado el mandato general.
Pero en el mandato el mandante mantiene algún control a través
de la rendición de cuentas. Con lo dicho estamos manifestando que
un procedimiento aceptable sería un mandato en el cual se autori-
ce al mandatario para obligar solidariamente al mandante.
Distinta es la situación de una convención de solidaridad envol··
vente o indefinida -que tampoco está expresamente admitida ni pro·
hibida- por la cual un sujeto declara ante un acreedor que él se
obliga solidariamente para con cierto deudor en todas las obligacio-
nes que tiene para con dicho acreedor (sin individualizarlas). Aquí
las obligaciones ya existen y su límite está justamente en esa existen-
cia, hasta el instante en que se convino esta solidaridad. Puede su-
ponerse que si el nuevo deudor así lo acepta, es porque examinó (o
debió examinar) dichas obligaciones y, por lo mismo, asume las que
no quiso o no pudo examinar. Recuérdese, para el efecto, que no
hay inconveniente en que la solidaridad se establezca en un acto se-
parado de la obligación garantizada. Pero si incluye obligaciones fu-
turas, resulta más discutible, por lo recién dicho. 487
- Dos expresiones prácticas: fiador solidario; fiador y codeudor
solidario
Suelen emplearse estas expresiones, que han motivado discu-
sión sobre su alcance.
a) En cuanto al "fiador solidario", algunas sentencias simple-
mente lo han asimilado al ca deudor solidario. En cambio, otros
fallos y varios autores le mantienen el carácter de fiador, sólo que
con las características de que carece de los beneficios de excu-
sión y de división (si son varios los fiadores). Al considerársele un
fiador (sin beneficios de excusión ni división), se asimila al co-
deudor solidario sólo en que el acreedor puede cobrarle el total,
pero no se le aplican los demás efectos de la solidaridad; aSÍ, por
ej., siguiendo las reglas de la fianza, no puede obligarse en tér-
minos más gravosos que el principal deudor (limitación que no
487 V. a este respecto, F. del M. N° 419, p. 820. Con algunas obligaciones ya con-
traídas, el fallo admite la solidaridad indefinida, al parecer incluyendo futuras.
300
existiría s,i se le considera codeudor solidario); gozaría de la ex-

cepción die subrogación (del art. 2355), la que no rige si se le con-
sidera codeudor solidario; no le afectaría la prórroga de
jurisdicción que existiera respecto del deudor, y sí le afectaría si
se le considerara codeudor solidario. Lajurisprudencia no ha sido
terminante. 488
b) En cuanto al "fiador y codeudor solidario", considerando las
expresiones, en la doctrina y jurisprudencia predomina la solución
de que, ante el acreedor, se trata de un codeudor solidario, se le
aplican las reglas de la solidaridad y la expresión "fiador" produce
el efecto de dejar desde luego una constancia de que se trata de
un codeudor no interesado, que sólo garantiza la deuda, para los
efectos de las posteriores relaciones internas entre los codeudores
una vez extinguida la obligación. 489
- EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD
Puede terminar por vía principal o consecuencial.

Termina por vía principal cuando la obligación subsiste, de
modo que termina, total o parcialmente, sólo la modalidad llama-
da solidaridad (el carácter solidario). Tal acontece con la renun-
cia de la solidaridad y la muerte del deudor solidario.
Termina por vía consecuencia1 cuando se extingue la obligación
solidaria (sin peljuicio de las relaciones posteriores que se han ex-
puesto).
a) En cuanto a la renuncia:
Conforme al art. 12, las regla general es que los derechos pue-
den renunciarse; el acreedor puede renunciar al crédito, con ma-
yor razón puede renunciar a la sola solidaridad (que es lo menos).
La contempla expresamente y la regula el arto 1516. Puede ser ge-
neral o individual; expresa o tácita (debe tenerse presente también
el arto 152~! inc. final). Y el arto 1517 dispone una norma especial
para cuando se trata de pensiones periódicas.
Nótese que, según sus términos, el art. 1516 ha descrito espe-
cíficamente los actos que constituyen renuncia tácita, de modo que,
48R V. más antecedentes en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 119, pp.
124 Ysgts., quien cita fallos y autores (destacadamente, a Pescio, Victorio: La fian-
za, Valparaíso, 1928). V. también RDJ, T. 76, secc. 2a , p. 195.
489 V. Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 120, pp. 129 Y sgts.; Contreras,
Leticia. Ob. cit., N° 36, p. 56. V. también, F. del M. N" 350, p. 974; RDJ, T. 82, secc.
2a , p. 123; T. 93, secc. 1", p. 118.
301
a diferencia de otras manifestaciones tácitas de voluntad, no pue-

de el juez deducirla de otros hechos.
La renuncia total, respecto de todos los solidarios, conforme
al inc. final del art. 1516, en definitiva es siempre expresa; supone
un acto posterior en el que aparezca la voluntad del acreedor de
dividir la deuda. 49o La tácita (art. 1516 inc. 2°) es parcial; beneficia
sólo al que se le exige o reconoce el pago de su cuota; si el acree-
dor efectúa reserva, podría más tarde cobrar el saldo a este mismo
deudor.
b) En cuanto a la muerte de un deudor solidario:
La situación está tratada en el art. 1523. Con este texto, la doc-
trina nacional repite que "la solidaridad no se transmite" (nos pa-
rece más revelador expresar que "no se multiplica"). Aquí aparece
una diferencia importante con la indivisibilidad, como se verá (en
ésta cualquiera de los herederos de uno de los deudores puede ser
demandado por el total, lo cual se explica por la circunstancia de
que aquí la prestación es indivisible).
Entonces, si muere uno de los deudores, el acreedor puede co-
brar el total a alguno de los sobrevivientes o dirigirse contra los he-
rederos del deudor fallecido; y al dirigirse en contra de éstos, a su
vez puede demandarlos a todos en cor~junto por el total de la deu·
da o demandar a cada uno, separadamente, por su cuota. Por su
cuota en el total de la deuda, y en proporción a su cuota heredita-
ria, es decir, la cuota de cada heredero se determina por la cuota
que tiene en la herencia (si se demanda a un heredero que es he-
redero de un tercio, se le demandará por un tercio de la deuda);
el precepto coincide con la gran regla sobre el pago de deudas he-
reditarias, el art. 1354).491
La doctrina nacional estima que si bien la solidaridad no se
multiplica de pleno derecho en los herederos, no hay inconve-
niente en que se estipule (y suele citarse como argumento el
490 Aplicando principios generales del acto de renuncia, estimamos que para
su perfeccionamiento este acto unilateral no requiere de la aceptación del bene-
ficiado; por lo mismo, una vez formulada, es irrevocable, sal"o error de hecho.
;g¡ V. a este respecto, G. T de 1883, sent. 2499, p. 1387. En el fallo de RDf,
T. 91, secc. 2", p. 106, se resolvió que de lo dispuesto en el art. 1523 se despren-
de que la solidaridad pasiva se extingue por la muerte del codeudor y no se trans-
mite a sus herederos y, por ende, la notificación que hace el acreedor a uno de
los codeudores no interrumpe la prescripción respecto de los herederos del cau-
sante.
302
SECCION SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SVJETOS
art. 549 inc. 2°).492 Pero esa estipulación podría afectar a las legí-
timas y, entonces, su eficacia podría motivar controversia con lo
dispuesto en el art. 1192. 493
Ya se ha dicho que cuando paga un codeudor (y él no es el úni-
co interesado), se subroga en los derechos del acreedor, sólo que
sin la solidaridad. Es decir, la obligación se mantiene, con el cam-
bio de acreedor (y con una reforma en el monto, porque ahora
demanda a los otros excluyendo su cuota). Entonces esta situación
también podría considerarse como otra en que hay extinción de
la solidaridad sin extinguirse la obligación.
Además, téngase en cuenta que cuando es un tercero el que
paga por los deudores solidarios (y se encuadra en alguno de los
casos de subrogación legal, por ej., si paga con el consentimiento
expreso o tácito de los deudores, conforme al art. 1610 N° 5, o se
estipula subrogación convencional), este tercero se subroga con
solidaridad, porque la excepción que implica el art. 1522 al
art. 1612 está sólo para cuando paga un deudor, no un tercero;
cuando éste se subroga rige simplemente el art. 1612, y, por ende,
se subroga con solidaridad. 494
- SOLIDARIDAD IMPERFECTA
Con antecedentes de derecho romano (recuérdese la discutida

distinción entre correalidad y simple solidaridad), algunos autores
(especialmente comentaristas del Código francés y generalizadamen-
te hasta Demolombe) han desenvuelto la denominada "solidaridad
imperfecta", aquella que genera el principal efecto de la solidaridad
pasiva (que el acreedor puede demandar el total de la deuda a cual-
quiera de los deudores) pero no los restantes. Sin embargo, se oh-
492 En este sentido, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1,
N" 181, p. 202; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 425, p. 351. En apoyo de la posibi-
lidad también se cita el arto 1526 N° 4 ine. 2°, que la contempla como estipula-
ción de indivisibilidad de pago.
493 En Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 105, p. 132. Aparte de la cita de autores
que lo admiten, se menciona, por el rechazo de este pacto, a Colmet de Santerre
y Boileaux (pero sin precisar la fuente).
Tal vez por esta posibilidad de discutir la validez, los acreedores (generalmente
bancos) suelen imponer el pacto (intentando mayor claustro), estableciendo que,
al fallecimiento, la obligación se tendrá para los herederos como solidaria e indi-
visible.
494 Para la situación de quiebra puede verse Gómez Balmaceda, Rafael: "La
solidaridad en la quiebra". En GacetaJuridica N° 213 (1998), pp. 16 Ysgts.
303
servan variadas discusiones sobre su existencia y justificación, y, aun

entre los que la aceptan, en la determinación de las situaciones en
que ella se aplica (y es en la aplicación en donde puede encontrar-
se la justificación de concebirla). A este respecto, puede apreciarse
que son dos las más notorias motivaciones de su elaboración: en ge-
neral, lo difícil que resulta en ciertas situaciones admitir la existen-
cia de un mandato entre los codeudores (sea porque no se conocen
y entonces no se han concertado para obligarse, sea porque el obje-
to de la obligación tiene un carácter ilícito que anularía cualquier
mandato que se propusiere) y, en particular, la ausencia de una nor-
ma en el Código francés que expresamente disponga la solidaridad
para cuando dos o más sujetos cometen un hecho ilícito. 495
Se ha propuesto que la solidaridad perfecta surge de la con-
vención, en que los codeudores se asocian y voluntariamente deci-
den obligarse cada uno al todo; también surgiría de la ley, en
aquellos casos en los que entre los varios que según la ley están obli-
gados al todo hay un vínculo que los une o relaciona, hay un inte-
rés común, por lo cual puede considerarse que allí la ley establece
solidaridad suponiendo esa voluntad de ellos (como en el caso de
varios tutores o albaceas, los comodatarios de una misma cosa).
Pero en aquellos casos en que la ley declara a varios obligados al
todo sin que entre ellos exista relación alguna, se está en presen-·
cia de la solidaridad imperfecta, en la cual el único efecto es ése,
obligados al todo, pero no se producen los restantes efectos pro-
pios del estatuto de la solidaridad. 496 Así, al no producirse los efec-
tos secundarios, quedaría salvado el inconveniente que en la legal
(o en ciertos casos de la legal) no es aceptable suponer un manda-
to entre los deudores; en tales casos no hay solidaridad perfecta;
el efecto principal se produce simplemente porque la ley lo impo-
ne y los efectos secundarios no se producirían.
495 Una exposición ampliada del tema, en la cual se ha basado principalmen-

te lo que en el cuerpo se resume, con referencia histórica (romana), cita de auto-
res y jurisprudencia francesa, con la que demuestra variedad de opiniones y de
soluciones a casos hasta el desconcierto, puede verse en Giorgi, Jorge. Ob. cit. T.
1., N°' 182 Ysgts., pp. 165 Ysgts.
También puede verse un relato con cita de autores en Claro Solar, Luis. Ob.
cit. T. V, N°S 397 Ysgts .. pp. 377 Y sgts.
496 Aquí el citado Giorgi menciona a Mourlon entre los precursores; y a Au-
bry y Rau siguiéndolo, con algunas diferencias: en la calificación de algunos ca-
sos legales y en la conversión de la imperfecta en perfecta después de que una
sentencia condenatoria la declara, que propician los últimos.
304
En contra, sosteniéndose que sólo hay una solidaridad, la lla-

mada perfecta, se ha rechazado aquel planteamiento. Se llega a pre-
cisar que incurre en el doble error de restringir la vigencia de la
ley al privarle de los demás efectos a algunos casos de solidaridad
legal, y de bautizar como solidaridad -agregándole el apelativo de
imperfecta- a situaciones en las que simplemente no hay solidari-
dad, sino pura obligación de cada uno de varios deudores a pagar
toda una prestación (que no sería lo mismo). y en esta última si-
tuación concibe toda una modalidad nueva. Entiende que en cier-
tos casos varios sujetos están obligados, cada uno, a toda una
prestación; están obligados al todo, in solidum, de modo que un solo
pago libera a todos (como sería el caso de varios autores de un he-
cho ilícito). No se trata de una obligación solidaria, sino de una
obligación similar a ella, pero que no puede llamarse solidaria ni
es una soIidaridad imperfecta la esencia jurídica que la informa.
Son simplemente obligaciones in solidum. 497
Destacando la diferencia entre las obligaciones in solidum (que
también suelen llamarse "concurrentes") y las solidarias se ha agre-
gado que en las primeras, aunque el objeto debido es el mismo, la
causa de cada uno (incluso en sentido próximo) es distinta (por
lo que más bien parecen obligaciones distintas; se citan como ejem-
plos la de varios alimentantes -los abuelos- para con el alimenta-
do; el hechor y la aseguradora para con el dañado). Incluso, en
las in solidum "el todo" podría no ser el mismo (de la misma mag-
nitud) para todos los deudores (como es el caso de los varios ali-
mentados, en que cada uno debe alimentar, pero el monto va a
depender de las facultades de cada uno). Como en las solidarias,
el pago de uno libera a los otros, pero los llamados efectos secun-
darios en ellas no se producen. 498
497 Es Demolombe el autor de la crítica y el proponente de la modalidad (v.

Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N°S 182 Ysgts., pp. 377 Ysgts.).
498 Se estima que la prescripción funciona independientemente, la culpa y la
mora no se propagan, y aunque al pago no sigue el efecto de la contribución (de-
jando la posibilidad para algunas situaciones en que pueda justificarse, preferi-
mos consignarlo con el adverbio generalmente).
También se ha llegado a puntualizar una diferencia en el vigor del efecto li-
beratorio que tiene para los demás la extinción de la obligación acaecida con uno.
Es más débil en las in solidum. Se llega a estimar que en principio la extinción
con un deudor (o, si se prefiere, la extinción de una obligación) no influye en
las demás; pero si el pago agota el derecho del acreedor, puede dejar sin causa a
las otras deudas concurrentes, pues el acreedor no puede pretender un doble
pago. En cambio, si el acreedor no queda efectivamente satisfecho, como en la
305
Mientras la obligación in solidum parece afirmarse, en la doc-

trina actual no ha prosperado la noción de solidaridad imperfec-
ta. Ya al proponerse carecía de clara base legal, y luego de propues-
ta, las legislaciones no la han contemplado. Por otra parte, quienes
la han propiciado no han logrado acuerdo en las situaciones a las
que se aplicaría. Y parece débil su justificación, por una supuesta
imposibilidad de concebir en ciertos casos la idea de mandato tá-
cito y recíproco; situaciones que son mencionadas como exponen-
tes de esta llamada solidaridad imperfecta presentan igualmente
una comunidad de intereses de los varios obligados, elemento que
constituye siempre una base de la idea de representación en la so-
li dari dad. 499
Entre nosotros tampoco se ha admitido. Desde luego, nuestro
art. 2317 satisface la situación de los varios autores de un daño; se
dispone expresamente que responden solidariamente. Y siendo el
texto que señala las fuentes de la solidaridad (el art. 1511) una ex-
cepción (a la regla general, que es la mancomunidad), debe en-
tenderse restrictivamente. Además, hay un solo estatuto para la
solidaridad pasiva, de modo que no hay base para subdistinguir en-
tre una que produzca todos los efectos y otra que produzca sólo
algunos (o el más importante).50o
En tanto, estimamos que en el Código hay una situación que al
menos evoca la obligación in solidum y hasta incita a aplicarla. Es la
del denominado tercero civilmente responsable (que responde por
el daño cometido por otro) cuando el hechor directo es capaz (en
remisión de la deuda a uno de los deudores, la obligación de los otros permane-

cería inalterada (v. Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 910, pp. 326 Y sgts.).
Estos intentos doctrinarios de formular, abstrayendo, algunos principios co-
munes a las concurrentes nos parecen encomiables, porque así se va construyen-
do la teoría jurídica; pero tenemos que prevenir que, todavía, debido a la
diversidad legislativa y al incompleto asentamiento doctrinario (por lo mismo poco
influyente en el legislador), hay que respetar las variadas características que pre-
sentan, diferenciando a veces marcadamente a unas de otras, de modo que estos
atisbos de principios comunes deben frecuentemente adaptarse a cada una, y hasta
ceder ante caracteres individualizan tes.
49'1 V. al respecto Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 189, p. 170; Ripert, Georges, y
Boulanger,Jean. Ob. cit. T. V, N° 1837, p. 540; Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre.

Ob. cit. T. cit., N" 796, p. 799.
000 Así, por ej., Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 238; Soma-
rriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 67, p. 67; Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 399,
p.380.
306
responsabilidad extracontractual) (arts. 2320 y 2322). Como se tiene

entendido que la responsabilidad del tercero es sin peIjuicio de la
responsabilidad del hechor directo, y como la ley no expresa que
son solidarios, podría pensarse que se está en presencia de una obli-
gación in solidum (y no debe olvidarse que la expresión está emplea-
da en nuestra ley; en el definitorio art. 1511, Yen los arts. 927 y 1840,
con la misma idea de varios obligados a un todo) .501
IIl. Obligaciones indivisibles
- CONCEPTOS FUNDAMENTALES
El Código destinó un título a la clasificación de obligaciones

en divisibles e indivisibles (Tít. X del libro IV, arts. 1524 a 1535).
En cuanto implica enfrentar el tema de la divisibilidad e indi-
visibilidad, esta clasificación se ha ganado una fama de compleja,
en buena medidajustificada. 502
También con raíz en Roma, entre los principales aportan tes se
menciona a Baro, Donello, Chesio, Ramos del Manzano y, cierta-
mente, Dumoulin 503 (este autor influyó en Pothier y éste en el Có-
digo francés, el cual, a su vez, inf1uyó en el chileno, conforme a las
notas del señor Bello en los proyectos) .
Fundamentalmente, esta clasificación se ha formulado atendien-
do a la prestación. 504
'iOI En liD}, t. 86, secc. 2", p. 113, se resolvió que en la situación del art. 2320
no hay solidaridad y -sin expresarlo- manifiesta un punto de diferencia entre la
solidaria y la in solidum: concluyó que conforme a esta regla podía demandarse
primero a uno y luego al otro (por el total o por el saldo, según el caso), o a am-
bos simultáneamente, en un mismo litigio, pero a uno en subsidio del otro; mas
no simplemente a ambos en un mismo litigio simultáneamente.
502 Ya es costumbre resumir este prestigio aprovechando el nombre de una
obra, por demás muy contribuyente, que ilustra la dificultad con una impactante
(yatemorizante) metáfora ("laberinto"), la cual entonces es enarbolada como
emblema. Ya parece innecesario mencionarla. Es el estudio de Dumoulin. Luego
habrá de consignarse, al referir trabajos destacados.
50" Dumoulin: ~xtricatio labyrinthi rlividui el individui (1562).
504 Aunque en la doctrina es emplazada a veces en las clasificaciones atingen-
tes al objeto v otras en las concernientes a los sujetos (como habitualmente se pro-
cede entre nosotros). La primera ubicación se justifica tomando en cuenta el criterio
de la distinción, en tanto la segunda considerando los efectos (porque estos últi-
mos se producen principalmente en relación con la pluralidad de sujetos).
307
Entonces como premisa inicial digamos que las obligaciones son

divisibles o indivisibles, según lo sea la prestación.
Ese concepto nos enfrenta al análisis de la divisibilidad de la
prestación, para determinar cuándo una prestación es divisible y
cuándo no.
Dividir es fraccionar (seccionar). Divisible significa posible, sus-
ceptible, de dividir.
Para acercarnos al tratamiento jurídico de la divisibilidad, y
considerando textos que la contemplan, procede referirse a dos
concepciones que se puede tener de ella: física e intelectuapo5
Dividir físicamente significa fraccionar (materialmente) una
cosa; convertirla en partes. Dividir intelectualmente significa con-
cebir un objeto (material o inmaterial) fraccionado en partes. 506
Aplicados estos conceptos a las cosas materiales, resulta que todas
son divisibles, tanto física como intelectualmente.507 En división física
el límite depende del instrumento del que se disponga (actualmente,
al parecer, la ciencia física puede dividir incluso el átomo); en divi-
sión intelectual, el límite depende del poder mental del divisor.
Pero de la aplicación a las cosas debemos avanzar aplicándolos a la
prestación (la cual-también debe tenerse en cuenta- integra una rela-
ción obligatoria) y, señaladamente, a su cumplimiento (o ejecución).
Así, es distinto "una cosa" que "dar una cosa" (o "entregar una cosa"; o
"hacer una cosa") (es distinto una mesa, que entregar una mesa).
Para este efecto, aquellos conceptos no son acogidos comple-
tamente, aunque sí se utilizan como puntos de referencia. Con esto
505 Aunque parezca obvio: la primera es aplicable sólo a los objetos materiales.
En cuanto a las cosas inmateriales, recuérdese que desde el punto de vista jurídi-
co se nos presentan a lo menos estos dos grupos: los denominados bienes inmateria-
les (como la propiedad intelectual) y los derechos -reales y personales-, que en
nuestros textos (Código Civil y Constitución) son denominados bienes incorporales.
506 La división física puede descomponerse en una operación y un resultado. La
operación (dividir) a veces es todo un proceso, prolongado, en ocasiones delicado
y hasta tormentoso, y otras un solo acto breve y aun violento; el resultado viene a
ser el conjunto de partes, separadas cada una de las demás. En la división intelec-
tual es quizás la rapidez de la mente la que llega a unificar operación y resultado.
En todo caso, el resultado de la división implica contemplar el conjunto de
partes, que antes formaban el todo, y que ahora son secciones; a medida que esas
secciones van ganando autonomía, por el uso y hasta en cierta medida por su ale-
jamiento geográfico, la noción de división se extingue o, si se prefiere, se con-
vierte en dato histórico.
507 Teniendo presente que, con prescindencia de la naturaleza, la ley suele
establecer la indivisibilidad de algunas cosas o derechos, como la propiedad fidu-
ciaria y las servidumbres (arts. 1317,751,826,827).
308
se quiere decir que si una cosa es divisible, es bien probable que una
prestación que verse sobre ella también lo sea.
Corresponde ahora agregar que la prestación será divisible siem-
pre que cada parte resultante de su división sea proporcionalmen-
te igual al todo; si no, es indivisible (esta conclusión es puramente
objetiva; no se está aquí todavía considerando el fin del contrato
ni la voluntad de las partes). Por ej., una mesa es divisible; pero si
se trata de entregar una mesa y se pretendiere entregarla por par-
tes, habrfa primero que dividirla, y entonces cada parte no será pro-
porcionalmente igual a la mesa (al todo). La conclusión será
distinta para un litro de agua o mil pesos.
Esta falta de igualdad proporcional puede especificarse en al-
teración de la homogeneidad (identidad en la estructura física),
la función o el valor.
Con esta consideración, la noción de divisibilidad evidentemen-
te se restringe.
En otro sentido, al construirse el concepto de divisibilidad (y
el de su antónimo) de la prestación, la divisibilidad de las cosas
materiales es insuficiente, porque las prestaciones -como se sabe-
aparte de versar sobre cosas pueden consistir en hechos (activida-
des) y aun en abstenciones. En cuanto punto de referencia, esta
circunstancia conduce a reemplazar al factor cosa (como estructu-
ra física) por uno más amplio y al propio tiempo propicio para re-
ferirlo a la prestación, que los autores acogen en la expresión
"naturaleza" (naturaleza de la prestación).
Hay quienes llegan hasta aquí, sin más precisiones y dan por
formado el concepto: la prestación es divisible o indivisible, según
lo sea su "naturaleza".508
Preferimos proseguir para lograr mayor claridad. Desde luego,
agreguemos que con esa expresión se quiere indicar que lo que ha
de examinarse de la prestación es su contenido. Ese contenido pue-
de ser simple, pero con frecuencia es complejo y tiene variados ele-
mentos constitutivos, de diversa envergadura o influencia dentro del
total de la prestación (por ej., expedir un recital de música, en el
cual hay elementos humanos, técnicos, artísticos, temporales). Pues
bien, cuando nos referimos a su contenido, la referencia debe en-
tenderse dirigida a los que son sus caracteres más relevantes (por-
508 Son muchos los estudios sobre la materia que en la calificación declaran
que hay que atenerse a la "naturaleza de la prestación" sin precisar qué de esa
naturaleza debe considerarse.
BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
309 JURIDICA y S')CIAL
FACULTAD CIENCIAS
que si se actúa con un criterio agotador, como los caracteres -perte-

necientes a su naturaleza- son innumerables, entonces el objetivo,
calificar el contenido, puede tornarse inalcanzable). Así, la "natura-
leza" de la prestación, con este significado, es un soporte concep-
tual que,junto con ser más apropiado para referirlo a la prestación
y más amplio que la mera estructura física, ostenta también un gra-
do de acotamiento. Debe examinarse: la "naturaleza de la prestación"
en sus caracteres substanciales relevantes.
Todavía es posible continuar. Podemos instarnos a mencionar
caracteres integrantes de la naturaleza de la prestación con esos alu-
didos atributos de substancÍalidad y relevancia. Tal como ya se dijo,
estimamos pertinente considerar: estructura física (cuando se re-
fiere a una cosa material), función, valor;so9 entonces, si al dividir-
se (o ejecutarse por partes) la prestación, se altera fuera de
proporción alguno de esos caracteres, se está alterando la natura-
leza de la prestación; luego, la prestación es indivisible; y, por tan-
to, la obligación es indivisible. 51 0- 511
'>0') Generalmente económico, pero también puede ser de otra naturaleza: ar-
tístico, religioso, ecológico, ete.

"lO Luego de compartir que debe atenderse a la "naturaleza" de la prestación,
intentando mayor concreción, un autor sólo nos traslada a otro término que, a seme-
janza del anterior, también necesita de lo mismo, manteniéndonos la incógnita; ex-
presa que la prestación es indivisible cuando al cumplirse por partes se altera su
"esencia" (Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 1II, p. 164). Otro avanza algo más y alude
a las "cualidades y e! valor" sin precisar qué "cualidades" y la naturaleza de! "valor"
(Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 801 p. 287). En fin, se ha hecho referencia a la
"alteración de su esencia o disminución de su valor" (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theo-
dor, y WoUI, Martin. Ob. cit. T. n, vol. r, p. 21. En sus notas de derecho español -p.
24- los traductores destacan más bien la satisfacción del "interés" del acreedor). En
términos semejantes a los de aquellos autores alemanes citados, Espín, Diego: Ma-
nual de Derecho civil. Edil. Rev. de D. Privado. Madrid, 1978, .5 a edie.; vol. III, p. 55.
,,11 En una especial dirección, el examen de la prestación ha sido orientado
hacia la conducta del deudor. Partiendo de un criterio de "susceptibilidad de cum-
plimiento parcial", se ha sostenido que la divisibilidad o indivisibilidad de la pres-
tación depende no tanto de la divisibilidad o indivisibilidad de su objeto, sino de
la posibilidad de ejecución parcial de la conducta que se realiza en torno a ese
objeto. Es claro que si el objeto es indivisible, la conducta no podrá ser desplega-
da por partes y la obligación será indivisible; pero si el objeto es divisible, podrán
darse algunas situaciones en que la conducta podrá realizarse tanto por partes
como en un único acto y otras en que sólo podrá realizarse de este último modo;
en este último caso, al igual que cuando el objeto es indivisible, la prestación no
es susceptible de cumplimiento parcial y, por tanto, la obligación es indivisible
(Espiau Espiau, Santiago: Las obligaciones indivisibles en el Código Civil español. Edil.
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pp. 50 Y sgts., reconociendo pre-
cedentes en Dumoulin, Pichardus, Ramos del Manzano y Fernández de Retes).
310
Hasta aquí puede llegarse en el examen de la prestación. Por

lo mismo, si nos mantenemos fieles a la afirmación inicial de que
la obligación es divisible o indivisible según lo sea la prestación, ya
estaríamos en condiciones de concluir el capítulo conceptual, ha-
biendo obtenido una mayor precisión acerca de cuáles caracteres
de la prestación son los dignos de considerar para enunciar el con-
cepto (si se formula uno analítico), agregándolos al inicial, enri-
queciéndolo.
Pero una amplia doctrina, apartándose de aquel primer crite-
rio (o~jetivo), a la naturaleza de la prestación añade otros elemen-
tos, vinculados o más o menos ,yenos a ella, para configurar la
noción de obligación indivisible. Con esta actitud aquí queda plan-
teado un debate consistente en determinar si la naturaleza de la
prestación tiene o no exclusividad para establecer la calificación de
una obligación como divisible o indivisible.
El examen del punto nos permite concluir que el sector de la
doctrina que considera otros factores (sobre todo uno) es bastan-
te importante y ostenta ya bastante antigüedad, lo que nos condu-
ce a proseguir la descripción.
Así, para la calificación (de la obligación), al contenido de la
prestación objetivamente considerado se ha agregado destacada-
mente el fin perseguido por la obligación (o por el contrato, o por
los contratantes; en esta precisión hay variedad de referencias). Tal
como ya lo insinuáramos, en la medida en que nos mantengamos
fieles al factor fundamental, esta nueva consideración se torna dis-
cutible, por cuanto se introduce un elemento que si bien es cierto
está relacionado con la prestación, es dudosa su pertenencia a ella.
En la doctrina actual parece predominar la admisión del fin de la
obligación como otro factor a considerar (incluso se le ha llegado
a estimar el decisivo) .512 Compartimos la consideración de este ele-
mento, y habiendo observado la duda sobre su integración a la na-
turaleza de la prestación, conviene agregar un fundamento.
Estimamos que la prestación considerada aisladamente carece de
sentido o significado jurídico. En definitiva forma parte de su sig-
nificado el servir a quienes la han creado; de ser una cosa o un
hecho, llega a ganar el calificativo de prestación justamente cuan-
:,12 Es el postulado que se atribuye, entre nosotros, a don Tomás Ramírez Frías
(cfr. Alcayde, Delfín: "Teoría de la obligación indivisible". En RDJ. T. 25, la Parte,
p.29).
311
do pasa a ser objeto de una relación jurídica, la cual vincula a suje-

tos que algo persiguen con crear esa relación obligatoria.513-S14
Este elemento deja una nueva interrogante: cuando se alude
al fin de la obligación y ella es de origen contractual (que será lo
más frecuente), ¿se piensa en el fin (social) abstracto de cada cate-
goría contractual (por ej., lo que se persigue con las obligaciones
del contrato de compraventa) o en el fin del contrato específico
de que se está tratando (el fin que 'esos contratantes persiguen)?
En la segunda alternativa -y esto no constituye necesariamente un
reproche- la calificación se individualiza y subjetiviza. 515
Llegándose a este punto e instalados en las obligaciones con-
tractuales, surgen dos observaciones:
a) En un contrato habitualmente no existe un interés común;
cada parte persigue su propio fin; incluso, cada parte suele perse-
guir varios fines; de ahí que parece más realista que la referencia
deba efectuarse al fin de la obligación más que al del contrato; yel
fin de la obligación nos lleva directamente al fin que con la obliga-
ción persigue el acreedor. 516 Es ése el que debe considerarse para
la calificación. Pero como en la ejecución de la obligación también
está involucrado el deudor, que se verá afectado por la calificación
de la obligación, entonces ese fin debe ser conocido de éste; debe
entenderse que al obligarse consintió con la conciencia de que la
prestación no podría ejecutarse por partes. Si el fin no se ha ex-
presado, la circunstancia de ser conocido por el deudor deberá ser
probada; y en esa prueba, mediante las presunciones, influirá la
naturaleza (objetiva) de la prestación. 517
513 Al parecer sin grandes diferencias, en lugar de fin, suele también emplearse
los términos "interés" o "utilidad" (v. Bercovitz, Rodrigo: "Obligaciones divisibles
e indivisibles", en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1973, T. 26, p. 511) .
.711 AqUÍ se configura un dilema, más bien formal, con una consecuencia ex-
positiva. El fin de la prestación la integra o no (forma parte de ella o no). Si la
integra, entonces al considerar el fin de la prestación para calificar la obligación
de divisible o indivisible todavía se está considerando sólo a ella.
515 Puede verse que el punto se vincula con la doctrina de la causa.
516 En este sentido estimamos apropiadas las expresiones de Cicala cuando
manifiesta que la obligación es divisible o indivisible según si el cumplimiento de
cada una de las obligaciones resultantes de su fraccionamiento "procure o no al
acreedor, proporcionalmente, la misma utilidad" que le habría ofrecido el cumpli-
miento de la obligación total (Cicala: "Obbligazione divisibile e indivisibile", en
Novissimo Digesto italiano. T. XI. Torino, 1968, p. 638) (el destacado es nuestro).
517 A este propósito, conviene dejar al menos constancia de que en la doctri-
na se ha discutido la proposición consistente en que en los contratos bilaterales
la presencia de una obligación indivisible trae consigo la indivisibilidad de la re-
312
b) Con lo expuesto hasta aquí, en la calificación de un caso con-

creto es muy posible que vaya a surgir también un problema de in-
terpretación del contrato. 518
Habitualmente sin declaración expresa, a veces dándolo por es-
tablecido, en la calificación la doctrina frecuentemente considera
también a la voluntad de los contratantes en orden a establecer la obli-
gación como divisible o indivisible. Esta actitud implica incorporar
al concepto la denominada indivisibilidad convencional. En rigor, la
voluntad sólo utiliza el concepto (no lo integra); y al utilizarlo, en
alguna medida lo desnaturaliza.519-52o A este respecto, si bien no pa-
rece apropiado considerar la voluntad de los contratantes para de-
terminar el concepto de obligación divisible o indivisible, como esa
voluntad produce el importante efecto de aplicar a cierta obligación
divisible el estatuto de las indivisibles (sobre todo en la importante
zona de los efectos) entonces es útil añadir que, como siempre, esa
voluntad puede manifestarse expresa o tácitamente; y una circuns-
tancia influyente en la conclusión de si convinieron o no que la obli-
gación sería indivisible, es el carácter bilateral del contrato en el que
surge la obligación respectiva.521-522
cíproca (que es naturalmente divisible), como consecuencia del denominado si-

nalagma funcional (v. Cristóbal Montes, Angel: "Las fuentes de la indivisibilidad
obligacional " , en Rev. Crítica de D. Inmobiliario. N° 612, septiembre-octubre, Ma-
drid, 1992, pp. 2029 Ysgts.).
51~ Con sus grandes alternativas de interpretación subjetiva y objetiva.

519 Nótese que para que estemos en presencia de una indivisibilidad conven-
cional debe tratarse de una obligación que sea divisible ante la definición de lo
que es obligación divisible (incluyendo el fin de la obligación); en esa situación
la voluntad de los contratantes introduce novedad; porque si frente a la defini-
ción que en general se tiene de obligación indivisible ella es indivisible, entonces
la voluntad ningún cambio ha introducido y la obligación es naturalmente, no
convencionalmente, indivisible.
520 Por otra parte, esta denominada indivisibilidad convencional provoca la
impropiedad de que mientras la objetiva (derivada del examen de la prestación)
puede resultar excluida por no cumplirse exactamente todas las exigencias de-
mostrativas de la imposibilidad de fragmentar la prestación, en cambio, prescin-
diéndose de todo requisito y siendo la prestación evidente y fácilmente
fraccionable, se llega a la misma situación, al mismo estatuto, por el simple acuerdo
de los contratantes.
521 Además, en un caso concreto pueden llegar a identificarse la indivisibili-
dad convenida tácitamente con la no convenida, pero determinada por su fin.
522 Para la influencia del sinalagma en esta tarea de determinar si se convino
o no la indivisibilidad, v. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., pp. 549 Ysgts.
313
En este mismo sentido, tampoco debería considerarse la impo-

sición de la ley cuando, en presencia de una prestación oQjetiva y
claramente divisible, impulsada por diversas circunstancias, dispon-
ga que la obligación sea indivisible. Por su carácter obligatorio ha-
brá que obedecer el precepto, pero si se está de acuerdo en que la
rectora de la clasificación es la prestación (incluido el fin), el tex-
to legal no debería conducir a la alteración del concepto. 52 :l
Algo de esto ocurre en la denominada indivisibilidad de pago
(que se verá pronto), en la cual, si bien no se establece la obliga-
ción íntegramente como indivisible, se establece la indivisibilidad
de su pago, que es bastante.
En suma, un auténtico (y, en todo caso, inicial) concepto de obli-
gación indivisible (y de su antónimo) debería estar referido exclusi-
vamente a la naturaleza de la prestación (a lo que suele llamarse
indivisibilidad natural). Pero en la doctrina y aun en textos legales
se le ha ido matizando con la consideración de aquellos otros facto-
res. Una inmediata consecuencia que se deriva de esta actitud es que,
uniendo a la naturaleza de la prestación esos otros factores, aumen-
ta el número de obligaciones merecedoras del calificativo de indivi-
sibles (disminuyendo correlativamente las divisibles).
Esta es la ocasión de destacar un fallo nacional que para deter-
minar el concepto de obligación indivisible claramente se mantie-
ne ceñido a la naturaleza de la prestación, prescindiendo de la
voluntad de las partes y aun de la ley.524
Estos antecedentes han provocado una amplia dispersión de
proposiciones, muchas de las cuales pasan a integrar debates, al for-
mular el concepto de obligación indivisible y, eventualmente, al dis-
tinguir categorías. Resumiéndolos: cuáles caracteres y elementos de
la prestación deben ser considerados; y si deben considerarse o no
,~:l Más allá de este punto se llega a un tema que puede denominarse el de la
int1uencia simultánea de las distintas fuentes del derecho en la formación de los
conceptos e instituciones. Con un planteamiento apoyado en esa sede podría sos-
tenerse que si las situaciones de imposición legal aumentan, el concepto debería
readecuarse.
:,U RJJf, T. 83, secc. 2 a , p. 28. Trat,lndose de una obligación de pagar una suma
de dinero, resolvió que (no obstante el pacto) no es ni puede ser indivisible; ni
para el deudor principal ni para el fiador; porque recae sobre un objeto típica-
mente divisible.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado enificado (de 1998)
mantiene la posibilidad de que la obligación sea indivisible por convenio o por
ley (art. 786).
314
SECClON SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SU¡ETOS
el fin de la obligación, la voluntad de las partes y la decisión de la

ley en cuanto ella impone situaciones de indivisibilidad. 525
Por otra parte, determinada la calificación por la prestación, tam-
bién habría de prescindirse del número de sujetos vinculados. Sin
embargo, en general y particularmente ante los textos del Código
chileno, el estatuto dispuesto para las obligaciones indivisibles es apli-
cable sólo cuando, además de la indivisibilidad de la prestación, existe
pluralidad de sujetos, activos o pasivos o de ambas categorías.
Si en la obligación hay unidad de sujetos (un acreedor y un deu-
dor) , aunque la prestación sea divisible, cobra aplicación el arto 1591
del CC, por el cual el acreedor no está obligado a recibir el pago
por partes. Por lo mismo, si luego surge la pluralidad (por ejem-
plo, mue re el deudor y quedan varios herederos), entonces viene
a tener importancia la calificación de la prestación; si es divisible,
la obligación pasa a ser simplemente conjunta o mancomunada; si
es indivisible, la obligación es indivisible.
Aquí ya se advierte que justamente por la presencia del requi-
sito de la pluralidad de sujetos la indivisibilidad, como estatuto le-
gal aplicable, puede aparecer originaria o derivativamente. Con el
permanente supuesto de prestación indivisible, si al contraerse la
obligación hay pluralidad en alguno de los extremos del vínculo o
en ambos, la obligación es originariamente indivisible; si nace con
unidad de sujetos y más tarde surge la pluralidad (por ejemplo,
muere el deudor y quedan varios herederos), la obligación es de-
rivativamente indivisible.
Como la diferencia más perceptible con la solidaridad radi-
ca en la transmisibilidad (en cuanto la indivisible continúa aun-
que muera el deudor o el acreedor dejando varios herederos y
en cambio la solidaridad no se multiplica en ellos) y en la soli-
,2:i Un simple ejercicio deja de manifiesto la proyección de estas diferencias

en la práctica. Piénsese, por ej., en una prestación que consiste en entregar un
automóvil. En una posición objetiva, es indivisible (aunque si se considera el va-
lor, pudiere en cierto caso demostrarse que por partes e! valor no disminuye y en
ocasiones incluso aumenta). Si se agrega la consideración de! fin, excepcional-
mente podúa ser divisible: si el adquirente lo adquiere para obtener piezas de
repuesto en su desarmaduría. Si se debe un diamante, en posición objetiva fijada
en el valor, es indivisible (un diamante vale mucho más de lo que valen, sumadas,
las partes en que se divida); en posición objetiva f~ada en la homogeneidad, es
divisible; considerando el fin, se mantiene: normalmente, cada vez que se venda
como joya, será indivisible, pero en cierto contrato podría ser divisible (como cuan-
do e! adquirente lo adquiere para efectuar pruebas físico-químicas del material).
315
daridad puede alterarse por pacto expreso (así acontece a dia-

rio en la negociación bancaria), la indivisibilidad ha venido per-
diendo aplicación práctica, manteniendo sí aplicación la
denominada indivisibilidad de pago (que se verá más adelan-
te) .526
Teniendo presente los comentarios anteriores, la definición del
art. 1524 es insatisfactoria, porque:
a) Se refiere a las prestaciones que consisten en "cosas", en cir-
cunstancias que también pueden consistir en hechos o abstencio-
nes. Para disminuir la trascendencia del defecto, entendamos que
con cosa se quiere significar "prestación".
b) Como todas las cosas materiales son susceptibles de división
física y, en general, todas las cosas son susceptibles de división in-
telectual, con la definición del art. 1524 no habría obligaciones in-
divisibles. 527
Desde los tiempos de los primeros destacados comentaristas de
la indivisibilidad se ha considerado a la divisibilidad intelectual.
Pero asimismo ya Pothier, acogiendo la dirección de Dumoulin,
confería escasa actuación a este tipo de divisibilidad; aunque exis-
ta, es presumible que generalmente las partes no quieran emplearla
026 Incluso códigos del siglo XX, como el federal suizo de las obligaciones,
han impuesto en la solidaridad la característica de multiplicarse en los herederos
de! deudor, con lo que desaparece la diferencia. V. también los arts. 431 de! CC
alemán y 1317 del CC italiano y la ley 492 de la Compilación navarra. En térmi-
nos generales, tal como proceden el CC italiano, los nuevos códigos boliviano,
peruano y paraguayo, luego de escasas normas especiales, expresamente aplican
a las indivisibles las reglas de las obligaciones solidarias.
Entre nosotros ya el profesor Alessandri propiciaba la reforma del Código
chileno que estableciera la unificación de ambas categorías, siguiendo e! prece-
dente suizo (Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 239).
527 Con razón (y prudencia casi excesiva) se ha dicho que "el concepto de
división intelectual introduce confusión en el sistema". El autor agrega que en
los códigos es casi general la eliminación de la divisibilidad intelectual, que ade-
más del francés conservan muy pocos códigos (Borda, Guillermo. Ob. cit. Obli-
gaciones. T. 1, N° 539, p. 450). Complementamos esa afirmación precisando que
el CC portugués y los nuevos códigos boliviano, peruano y paraguayo omiten toda
referencia a la divisibilidad intelectual. V. también el Proyecto argentino de Códi-
go de Derecho Privado Unificado (de 1998) (arts. 778 y sgts.).
Entre nosotros, don Luis Claro Solar comenta con conformidad la aplicación
de la divisibilidad intelectual, pero sin provocar plena convicción (Claro Solar,
Luis. Ob. cit. T. V, N°S 524 Ysgts., pp. 472 Ysgts.).
Se ha propuesto que la noción de divisibilidad física se aplica a las cosas cor-
porales y la de divisibilidad intelectual a las incorporales (o derechos); pero pronto
veremos que aun así surge objeción.
316
para determinar la divisibilidad de la obligación respectiva. 528 Pero,

además, debe advertirse que si bien ante la noción intelectual de
la divisibilidad todas las cosas son divisibles, de lo que se trata es de
la divisibilidad no de las cosas, sino de la prestación y, más aún, de
la obligación. Así, si bien un caballo es intelectualmente divisible, la
obligación de dar un caballo por partes intelectuales (un tercio) re-
quiere de una nueva reflexión. Y aquí destacamos una opinión que,
aduciendo un argumento que estimamos muy poderoso, desvirtúa
la divisibilidad intelectual o, al menos, la deja prácticamente inapli-
cable a las obligaciones: las partes ideales (cuotas) en que se puede
dividir un derecho no son ni cualitativamente iguales ni cuantitati-
vamente proporcionales a ese derecho, por lo que normalmente tam-
poco conservan el valor de cambio del mismo. Los poderes que
concede una cuota de un derecho a su titular son cualitativamente
diferentes a los que confiere la titularidad única, exclusiva del res-
pectivo derecho.529-53o Y podemos añadir: particularmente entre no-
sotros, en donde las normas sobre la comunidad (en su concepción
romana) disponen el denominado derecho a veto, por el cual cual-
quier comunero (por exigua que sea su cuota) puede obstruir, pa-
ralizar, las actividades Uurídicas y físicas) sobre la cosa común.531-532
528 V. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 546; Cristóbal Montes, Angel: Las obliga-
ciones indivisibles. Edit. Tecnos, Madrid, 1991, p. 67.
529 Cicala. Ob. cit., p. 644. V. también Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 546.
530 Estimamos que este planteamiento cobra aún más fuerza, si es posible,
recordando que, como aquÍ ya se ha expuesto, el fin (la utilidad, etc.) persegui-
do con la obligación es considerado para la calificación.
531 Además, debe tenerse en cuenta otra limitan te. Aunque se admitiera la
divisibilidad aplicando la noción intelectual, esa divisibilidad sólo sería aplicable
a la obligación de dar (transferir e! dominio o constituir otro derecho real), pero
sería inadmisible a la de entrega física; no es posible concebir una entrega (físi-
ca) por cuotas (intelectuales) (en todo caso, entre nosotros esa entrega está dis-
puesta expresamente como una indivisibilidad de pago, como se verá pronto). Y
como ambas, transferencia de! dominio y entrega física, están íntimamente co-
nectadas (entre nosotros la segunda se entiende contenida en la primera), la doc-
trina entiende que esa situación nos remite a la calificación de las "obligaciones
complejas", en las cuales la indivisibilidad de una de las prestaciones conectadas
provoca la indivisibilidad de todas (v. Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 547). Ade-
más, bien se ha advertido que no debe confundirse la posibilidad de que por di-
versas circunstancias se configure la cotitularidad de un derecho con la posibilidad
de su transmisión (transferencia) por cuotas. La circunstancia de que cierto de-
recho real pueda corresponder por cuotas intelectuales a varios sujetos no tiene
por qué determinar que el derecho pueda transferirse en fracciones intelectuales
(v. Cristóbal Montes, Angel. Las obligaciones, cit., p. 72).
532 Con todo, una sentencia ha declarado que la cuota en una cosa incorpo-
ral, cual es e! derecho real de dominio indiviso sobre inmuebles, es, por su pro-
317
SEGU:--rDA PARTE: CLASIFICACIONES
Recogiendo los elementos expuestos, pueden construirse varios

conceptos de obligación indivisible (en cada ocasión se deduce el
antónimo).
a) Uno inicial y estricto, fiel al factor básico que ha motivado
la distinción, y que sintéticamente ya se expuso al comienzo. Obli-
gación indivisible es aquella cuya prestación es indivisible.
b) En términos más analíticos: obligación indivisible es aquella cuya
prestación no puede efectuarse por partes, porque se alteraría su na-
turaleza en su estructura física (homogeneidad), función o valor.
c) Todavía a este último podría añadírsele el elemento del fin
de la obligación: obligación indivisible es aquella cuya prestación
no puede efectuarse por partes, porque se alteraría su naturaleza
en su estructura física (homogeneidad), función o valor, o el fin
perseguido con ella.
d) Un concepto más complaciente, que abandona la exclusivi-
dad de la prestación como factor definitorio. En estos términos,
obligación indivisible es aquella cuya prestación no puede efectuar-
se por partes, porque se alteraría su naturaleza en su estructura fí-
sica (homogeneidad), función o valor, o el fin perseguido con ella,
o porque así lo disponen la convención o la ley.
e) Y un último concepto se forma al incorporar el elemento de
los sujetos, que puede agregarse a cualquiera de los anteriores. Apli-
cado al último de los puramente objetivos -letra c)-, resulta que obli-
gación indivisible es aquella cuya prestación no puede efectuarse por
partes, porque se alteraría su naturaleza en su estructura física (ho-
mogeneidad), función o valor, o el fin perseguido con ella, existien-
do pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos.
Examinadas las disposiciones del Título X, este concepto no
encuentra obstáculo legal para ser admitido (más aún, el ejemplo
de construir una casa, que agrega el art. 1524, se acomoda más a
este concepto que al que declara ese texto).
pia naturaleza, una cosa divisible, y así como en sí misma es el resultado de una
división intelectual de aquel derecho, admite a su vez una subdivisión de igual
carácter en cuotas proporcionales y a prorrata del derecho que a cada uno de los
comuneros quepa en el condominio de los bienes raíces (RDJ, T. 49, secc. 1", p.
1(5). Ante una afirmación como ésa debe insistirse en algo ya advertido: es dis-
tinto calificar una cosa que calificar una obli~ar:ión referida a esa cosa (sobre todo
si convenimos en que para calificar la divisibilidad de una obligación debemos
considerar su finalidad). Es distinto que una cosa pueda dividirse intelectualmen-
te en cuotas y aun que una cuota pueda a su vez dividirse en cuotas, a que la obli-
gación de dar una cosa o una cuota sea divisible como para ejecutarla por cuotas.
318
- APLICACIÓN
Para tener una percepción de la frecuencia con que pueden

presentarse las obligaciones indivisibles en la realidad, es útil con-
frontar el concepto (el que se ofreció finalmente) con la distinción
entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Las de dar son divisibles cuando la prestación consiste en una
determinada cantidad de cosas fungibles, ya que la pluralidad y
substituibilidad de las cosas permite el cumplimiento parcial; tam-
bién cuando consiste en una cosa determinada, pero que por su
naturaleza puede dividirse sin alteración de los factores antes men-
cionados (estructura, función, valor) (como la de tres obligados a
dar tres litros de agua; salvo por la consideración del fin).533
La de entregar es divisible o indivisible según lo sea la cosa que
ha de entregarse. 534
Las de hacer son divisibles o indivisibles según lo sea el hecho
debido. Cuando la prestación consiste sólo en la actividad general-
mente son divisibles (así acontece en las prestaciones de servicios,
como en el contrato de trabajo) ;535 pero cuando junto a la activi-
53~ Se está prescindiendo, como puede verse, de la divisibilidad intelectual.

V. a este respecto Cristóbal Montes, Angel: "Las obligaciones indivisibles de dar",
en Anuario dp Derecho Civil. T. 45, Madrid, 1992, pp. 1355 Y sgts. En armonía con
lo anteriormente expuesto (en el cuerpo) acerca de la divisibilidad intelectual,
destaca que si bien un derecho real pueda ser objeto de cotitularidad (median-
te el dominio cuotatitivo), con lo cual aparece como intelectualmente dividido,
esa circunstancia no trae necesariamente la consecuencia de que la obligación
de transferirlo sea divisible. Estáticamente puede estar en cotitularidad (estado
al que se lleg;a por diversos conductos), pero distinto es la obligación de trans-
ferirlo, la cual será divisible o indivisible dependiendo de la cosa sobre la que
recae; de la divisibilidad (física) de la cosa (según si -como se dijo en el cuer-
po- las partes mantienen la misma estructura, la función y el valor, proporcio-
nal, del todo) .
.':l4 Respecto de esta obligación, el citado Cristóbal Montes aplica razonamien-
to semejante al resumido en la nota anterior.
Como se verá luego, si se trata de una especie o cuerpo cierto, la obligación
de entregarlo en el Código chileno está establecida como una situación de indivi-
sibilidad de pago.
535 Un fallo resolvió que la obligación contraída por varios abogados de de-
fender a un cliente es indivisible (yen consecuencia -se derivó- el cumplimiento
de esa obligación por cualquiera de ellos la extinguió respecto de todos, de modo
que el mandante debe pagar al actor la parte que a él corresponde en la remune-
ración estipulada). Tiene un voto disidente, el cual estima que la obligación es
divisible; además de deducirlo del examen de la naturaleza de la prestación, su
autor encuentra apoyo en e! arto 2127 de! Código Civil, que la concibe como divi-
sible (RDf, T. 50, secc.l a , p. 231).
319
dad se integra el resultado, la obra, generalmente son indivisibles

(como en la obligación de construir una casa), pero también po-
drían ser divisibles (como la de arar cierta extensión de terreno;
salvo por la consideración del fin) .536
Las de no hacer presentan un carácter fácil de discutir. Se ha sos-
tenido que son indivisibles; se entiende que todo acto positivo que
está prohibido debido a la obligación, no implica un cumplimien-
to parcial de la obligación, sino un incumplimiento; que en las obli-
gaciones positivas el cumplimiento no íntegro puede representar
una parte del cumplimiento, pero en las negativas no; cuando una
acción que debió omitirse se realiza, no se ha fraccionado el cum-
plimiento, sino que se efectúa algo frontalmente contrario, incom-
patible con éP37 En contra se propone que es divisible, porque la
infracción puede cometerse por partes, ejecutándose una parte del
hecho que debía evitarse, produciéndose un incumplimiento (cum-
plimiento) parcial (para ilustrar ambas posturas piénsese en el di-
fundido ejemplo de no roturar cierta superficie de terreno) .538 En
todo caso, ante esta última alternativa debe dejarse a salvo aque-
llas abstenciones monolíticas, de infracción instantánea (por ej., no
comprar un boleto del próximo sorteo), en las que no hay ningu-
na posibilidad de incumplimiento parcial,539
Más aún, se ha llegado a sostener que la distinción entre obli-
gaciones divisibles e indivisibles es simplemente inaplicable a las
de no hacer, "por la simplísima razón de que en las obligaciones
de no hacer el acreedor nada puede exigir y el deudor nada está
obligado a hacer".54o
536 Ver ejemplos, en RDJ, T. 42, p. 251; T. 50, p. 23l. V. también G.1: de 1914,
2° sem., N° 507, p. 1384 (con voto disidente), y RDJ, T.46, p. 665, según las cuales
la obligación de saneamiento es indivisible.
Se ha llegado a discutir la calificación de la obligación de construir una casa,
ejemplo clásico de obligación indivisible (Cristóbal Montes, Angel. las obligaciones
indivisibles de dar; cit., pp. 91 Y sgts., quien también comenta especialmente la de
celebrar determinado contrato).
537 Así, por ej., Hernández Gil, Antonio. Derecho de obligaciones, cit., p. 166.
538 Autores pueden verse en Giorgi, que será pronto citado.
539 Pero en cuanto a la infracción, recuérdese que si puede deshacerse lo he-
cho, pasa a tratarse de una obligación de hacer; si no, debe indemnizarse, y la de
indemnizar es divisible.
540 Giorgi, Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 248, p. 222. Más adelante vuelve sobre el
tema, dedicándole todo un párrafo (el 5). Aquí agrega que cuando los autores
mencionan ejemplos de obligaciones de no hacer (como aquel, muy aludido, de
no roturar cincuenta hectáreas de terreno), siempre los citan pensando en uni-
320
- CIASES
Al igual que en la solidaridad, atendiendo a la posición en que

está la pluralidad de sujetos, se distingue entre indivisibilidad acti-
va, pasiva y mixta.
Atendiendo al tiempo en que se configura la indivisibilidad
en relación con la exigencia de pluralidad de sujetos, se distin-
gue entre indivisibilidad originaria y derivativa. En la primera,
desde que nace la obligación existe pluralidad de sujetos (de
acreedores, de deudores o de ambos). En la segunda, siendo la
obligación de sujetos únicos, posteriormente muere uno dejan-
do dos o más herederos (siempre, por cierto, con prestación in-
divisible) .
Considerando la naturaleza del objeto, se ha clasificado (des-
de Dumoulin) en: absoluta, relativa y de pago. 541
Se ha llamado indivisibilidad absoluta (necesaria, natural) a aque-
lla en que la prestación es tanto física como intelectualmente indi-
visible. Ya se dijo que todas las cosas son divisibles, al menos
intelectualmente. Pero esta categoría se refiere no a cosa, sino a
"prestación" indivisible. Aun así, puede insistirse en que las presta-
ciones también son todas divisibles, al menos intelectualmente. Pero
dad de sujetos, en circunstancias de que deben construirse sobre la base de plu-

ralidad de acreedores o deudores, y en tales condiciones puede verse -advierte-
la imposibilidad de que funcione esta distinción de obligaciones. En ellas el ca-
rácter indivisible no se manifiesta -dice-, porque ¿qué pueden pedir los acreedo-
res al deudor, y los deudores qué pueden hacer en beneficio del acreedor? Nada
(quiere con esto demostrar que no es posible imaginar el dilema de dividir o no
dividir la prestación, pues consiste en abstenerse; consiste en la nada). Sólo cuan-
do la obligación haya sido violada con el roturamiento, nace una obligación de
indemnizar y el derecho correlativo de pedir la indemnización, pero entonces la
obligación se ha transformado. Añade que. la indivisibilidad no recibe más que
una aplicación indirecta y secundaria en las obligaciones de no hacer, reducida a
determinar cuándo un acreedor puede remitir por sí solo un crédito, y los efec-
tos de una cláusula penal (N°S 285 Y sgts., pp. 265 Y sgts.). La argumentación pa-
rece bastante convincente.
541 Advertimos que la nomenclatura que sigue es la tradicional, con las bases
de sus primeros (e ilustres) aportan tes (y que se relata para una información más
completa), por lo que la falta de exacta congruencia con los conceptos que antes
fueron expuestos no debe desconcertar si se tiene en cuenta que ellos constitu-
yen el resultado de las enmiendas provenientes de aportes más recientes (más nues-
tras reflexiones).
321
se ha dado un ejemplo en el que la prestación sería indivisible ante

cualquier criterio: la de constituir una servidumbre (y no ha podi-
do mencionarse otro). 542 Este verdadero hallazgo (y que siendo
ejemplo único viene a identificarse con la categoría) parece deberse
a que en él confluyen dos circunstancias: es difícil concebir que una
servidumbre pueda constituirse por partes y, por norma de la más
dilatada permanencia (y con razón), la servidumbre es indivisible
no obstante la división de los predios:':i43
Llámase indivisibilidad relativa (de obligación) a aquella en que
la prestación es divisible (física o intelectualmente), pero se consi-
dera indivisible atendido el fin de la obligación:'i44 El ejemplo ha-
bitualmente citado es el de construir una casa.
Llámase indivisibilidad de pago a aquella en la cual la ley (como
suele manifestarse, interpretando la voluntad de los contratantes
o para lograr mejor el oqjetivo de la prestación), o aun la conven-
ción, establecen que el cumplimiento no puede efectuarse por par-
tes (se tratará más adelante, examinando las situaciones que
dispone el texto nacional).
Hay quienes estiman que frente a esta última clasificación el
Código chileno adoptó la actitud de reformularla distinguiendo
dos clases: la natural y la de pago; y en la primera incluiría a la
absoluta y a la relativa (así lo indicarían los ejemplos del art. 1524,
que se mencionan juntos para una sola noción de indivisibilidad,
042 V. en igual sentido Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic,

Antonio. Ob. cit. T. III, N° 246, p. 154.
A este respecto, ante opiniones de que habría servidumbres divisibles al po-
der ejercerse por partes, Giorgi relata la polémica y resume el planteamiento que
prefiere, y que compartimos: "una cosa es que el ejercicio de una servidumbre
pueda dividirse y otra que se pueda dividir también intelectualmente el derecho
mismo. Así, los más pequeíios actos de ejercicio de un derecho de tomar aguas,
de pasar por una finca, de recibir luces, manifiestan la existencia, no ya de una
parte del derecho de servidumbre, sino de un derecho de servidumbre, tan ple-
no y perfecto como el que podría resultar de actos de ejercicio más extensos y
frecuentes" (Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. J, N° 2;)0, p. 225).
,,1:\ Cuando se intenta traspasar la situación a otros derechos reales efectiva-
mente se encuentra con que es más fácil concebir la parcialidad. Por ej., si tI-es se
obligan a constituir un usufructo o un uso sobre un predio, es más concebible
que el acreedor pueda recibir y ejercer el derecho limitado a un tercio.
',44 Entre nosotros, el profesor Alessandri, por ej., mantuvo estas expresiones
cuando manifestaba "la indivisibilidad de obligación es la que recae sobre una
cosa que por naturaleza es divisible, pero que pasa a ser indivisible en considera-
ción al contrato de que la cosa es objeto" (Alessandri, Arturo. jporía de las ohliga-
ciOIlPS, cit., p. 243).
322
SECCIO.'l SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
---------------------------------
en circunstancias de que en la división tripartita pertenecen a ca-

tegorías distin tas). 545
- CAR/l.CTERÍSTlCAS
Con base en los textos, la doctrina nacional 546 le asigna las si-
guientes:
a) Cada acreedor o deudor lo es solamente de su cuota (arts. 1530
y 1532); la exigencia del total es debido a la naturaleza indivisible de
la prestación.
b) Hay unidad de prestación y pluralidad de vínculos, como en
la solidaridad. En cuanto desaparece el impedimento de una pres-
tación indivisible, cada sujeto se vincula directa y exclusivamente
con cada sujeto de la contraparte (art. 1533). Esta característica está
relacionada estrechamente con la anterior (en la doctrina es infre-
cuente una declaración sobre ella).
c) Existe independencia entre los sujetos de una misma parte;
esta circunstancia se expresa para acentuar una negación: no exis-
te entre ellos un mandato tácito y recíproco (lo confirman también
los arts. 15:~0 y 1532).
- EFECTOS
Antes de examinar los efectos específicos conviene destacar un

rasgo que la obligación indivisible adopta en algunas latitudes (con-
formado por textos legales y comentarios doctrinales, incluso enri-
quecido con un antecedente histórico), que lo separa de la obliga-
ción solidaria en la base, inmediatamente por sobre la naturaleza
de la prestación. Se le concibe con un carácter esencialmente co-
lectivo y, por lo mismo, centrada más bien en los sujetos que en el
,45 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 446, p. 362. Como otra explica-
ción de esta circunstancia de darse los dos ejemplos para ilustrar una sola noción,
se ha propue"to que, admitiendo las dos categorías, el redactor ha querido mos-
trar que no se justifica insistir en la distinción, sometiéndolas a unas mismas re-
glas (teniendo la de pago sus reglas propias) (en este sentido, Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. IlI, N°s 247-8, p. 155. Se agre-
ga ahí que (según Pothier) hay entre las dos categorías -absoluta y relativa- una
diferencia: la absoluta es irrenunciable y la relativa puede renunciarse. Esa irre-
nunciabilidad de la absoluta la entendemos más bien como una "imposibilidad"
de renunciarse debido a que no se puede alterar la realidad).
5-16 v., por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N" 250, p. 156.
323
patrimonio. La indivisibilidad deriva de la naturaleza de la presta-

ción y, establecida debido a la prestación, ella queda sometida a
un "comportamiento colectivo", de modo que, como cada acree-
dor no es dueño del crédito ni cada deudor es obligado al total de
la prestación, a diferencia de la solidaridad, es el conjunto de acree-
dores el que puede exigir el total y el conjunto de deudores el que
debe efectuar la prestación; todos deben actuar; todos deben adop-
tar el comportamiento que implica la prestación. s47
La doctrina nacional más difundida no ha formulado conside-
raciones al respecto. Sí expresan que cada acreedor es dueño sola-
mente de su parte o cuota en el crédito y cada deudor debe
solamente su cuota en la deuda y si puede demandarse el total es
debido a la indivisibilidad de la prestación 548 (pero no retroceden
a la base, para referirse a aquella actitud). Examinadas nuestras dis-
posiciones, podemos concluir que el Código chileno parte elimi-
nando la necesidad del comportamiento colectivo; el arto 1527 es
categórico y su dirección se mantiene en el precepto siguiente. Pero
547 v., por ejemplo, Hernández Gil, Antonio. Obligaciones, cit., p. 167, con re-
ferencia al Código español. v., también, Castán Tobeñas, José. Ob. cito T. 1II, p.
168, con cita de otros en el mismo sentido y de una opinión discrepante, que en-
tiende de otro modo los textos del Código español.
Por cierto, en estos términos la indivisibilidad resulta poco práctica.
Luego de algunas indagaciones, la conclusión es que, al parecer por no ha-
berse consignado -al menos claramente- en otros códigos, por muchos otros au-
tores la idea simplemente se está ignorando.
Sin extenderse mayormente (aunque con cita de textos romanos y romanistas),
al tratar los efectos de la indivisibilidad Giorgi contrasta el derecho actual con el de
dos épocas romanas, y manifiesta que en el derecho romano clásico el acreedor de-
bía dirigirse contra todos los deudores, pero que, debido a las gravísimas dificultades
que se producían, ese carácter fue declinando hasta desaparecer en tiempos de Justi-
niano, en que se procedía como hoy (Giorgi,Jorge. Ob. cito T. 1, p. 238).
En relación con este antecedente histórico, en la recién citada obra de Cas-
tán se relata que mientras el CC francés y el Proyecto de García Goyena siguie-
ron a la última época del derecho romano, el CC español optó por el sistema
romano clásico.
Otro autor hace referencia a una indivisibilidad "impropia" o "irregular" para
casos en que deben necesariamente ser demandados dos o más sujetos (configurán-
dose un denominado litis-consorcio necesario) (cita el ejemplo de tres promitentes
vendedores de un inmueble, que deben ser demandados todos para ser condenados
a otorgar la escritura definitiva). En ellas -agrega- si un deudor es demandado, pue-
de optar entre pedir el rechazo de la demanda en esos términos o integrar a la litis a
sus codeudores para ventilar definitivamente la controversia; y el pago debe hacerse
por todos los deudores (Llambías, Jorge, y otros. Ob. cito Obligaciones, p. 295). Mes-
sineo llama impropia a la derivativa (Messineo, Francesco. Ob. cito T. IV, p. 419).
C,4R V., por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 456, p. 369 Y N° 460, p. 37l.
324
el art. 1532 ya la acoge en parte cuando dispone que ningún acree-

dor puede actuar solo para remitir la deuda o recibir el precio de la
cosa debida (quiere decir, aceptar un cumplimiento por equivalen-
cia). También en algún grado el art. 1530. Y en el mismo sentido,
para una situación más concreta, el art. 1534. En síntesis, puede
concluirse que si bien en un punto fundamental está descartada,
la noción de comportamiento colectivo no nos es ajena. 549
A) Indivisibilidad activa
No existiendo (al menos en nuestro derecho) situaciones de
indivisibilidad de pago activa, la indivisibilidad activa se reduce a
los casos -poco frecuentes- de indivisibilidad relativa.
Los principales efectos son:
1) Exigencia del cumplimiento
Cada uno de los acreedores puede exigir el total de la presta-
ción (art. 1.527 parte final) .550 Pero si es así en el pago (en lo que se
procede como en la solidaridad), tal como ya se advirtió, hay norma
expresa distinta para la remisión y la aceptación del precio
(art. 1532); y se estima que lo mismo ocurre, en general, con los de-
más modos de extinguir; siendo cada uno dueño sólo de su cuota
en el crédito, las actuaciones de un acreedor no afectan a los otros. 551
549 Y esta conclusión no debe ser tan sorprendente, porque (como se dijo) si
bien en general el ce francés (y el Proyecto de Carda Coyena) siguió al derecho
justinianeo (que había abolido la necesidad del comportamiento colectivo), en
lugar del romano clásico, Pothier, inspirador de! ce francés y de! nuestro, toda-
vía contemplaba algunas situaciones en que justificaba tal comportamiento (v., al
respecto, Bercovitz, Rodrigo. Ob. cit., p. 513. Por otra parte, este autor nos re-
cuerda -en p. 516- que en ese tiempo el régimen de las obligaciones indivisibles
no era unitario, asignándose a algunas situaciones un trato semejante al de las
solidarias, a otras unas reglas en que uno respondía por todos y a otras un régi-
men de actuación colectiva). Más aún, en nota a los mencionados arts. 1532 y 1534,
e! señor Bello cita a Pothier; en el primero junto al ce francés y en e! último
solo. Y cuando relata la historia de las reglas de! ce español que contienen ese
comportamiento colectivo, aparte de una referencia al derecho germánico, el ci-
tado Bercovitz advierte que entre las concordancias de! Anteproyecto se encuen-
tra una referencia al ce chileno.
5.50 La norma implica una verdadera contradicción con e! postulado de que
cada uno es ,.ólo dueño de su cuota; se explica por la indivisibilidad de la presta-
ción. Pero entonces la noción de comportamiento colectivo aparece como más
coherente; sólo que de complicada práctica.
55! Así, por ej. Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 431, p. 355. Este autor añade
que es así porque en la indivisibilidad el acreedor "no tiene derecho a disponer
del crédito". Y la aplicación a otros modos de extinguir la ejemplifica con la no-
vación, la dación en pago, etc.
325
2) Pago a uno de los acreedores

Establecido que cualquier acreedor puede exigir el pago total,
se impone aplicar la consecuencia de que pagándose a uno queda
extinguida la deuda respecto de todos. 552
Posteriormente los acreedores habrán de ajustar cuentas en los
términos que corresponda; a prorrata de su interés, el que ha de pre-
sumirse igual (nada dispone la ley al respecto, pero es lo que parece
razonable; y ya se ha procedido así en la solidaridad activa) .553
3) Transmisibilidad
La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor; habien-
do varios herederos, los acreedores entonces aumentan (art. 1528). Es
asimismo consecuencia de que la prestación es indivisible.
4) Prescripción
Este acápite se justifica por la interrupción y la suspensión.
No hay norma sobre la extensión a los otros de los efectos de
la interrupción efectuada por uno de los acreedores. Estimamos que
se extiende. 5s4
Tampoco hay norma para la suspensión; por ser un beneficio
concedido por la ley a quienes se encuentran en ciertas circuns-
tancias personales, estimamos que sólo alcanza al acreedor que se
encuentra en una de ellas.555-556
',',~ Si todos los acreedores exigen la prestación conjuntamente (configurándo-

se lo que se denomina litis-consorcio facultativo), el deudor tendría que pagar (o
consignar) a todos, al conjunto. Para pagar, el deudor puede elegir a cualquiera de
los acreedores, pero no hay forma de elegir que no sea pagando. de modo que la
mera declaración de que pagará a uno no afecta el derecho de los otros a cobrar; y
si ya fue demandado por uno, cesa su derecho de elegir (aplicándose el llamado
principio de prevención) (v. al respecto, Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit., N° 828,
pp. 295-6; Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones, T. 1, N° 564, p. 462).
,Wl Así también Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. I1I, N° 256, p. 158; Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligaciones cit.,
N° 185, p. 206 .
.-'-'4 En el mismo sentido, Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 355; Alessandri, Artu-
ro; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. UI, N° 255, p. 158.
iiC, En el mismo sentido, Alcssandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodano-
vic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 255, p. 158.

Así, solucionado el punto de la suspensión, podría presentarse más tarde una
controversia sobre la obligación de compartir, entre el acreedor que disfrutando
de la suspensión logró el pago, y los demás cuya acción ya estaba prescrita. Es
dudoso, pero parece más seguro para la equidad mantener el deber de compar-
tir, a prorrata del interés.
,,:'6 El art. 886, tratando de la extinción de la servidumbre mediante la pres-
cripción, dispone que si el predio dominante pertenece a varios, el goce de uno
326
B) Indivisibilidad pasiva
1) Exigencia del cumplimiento
Cada deudor es obligado al pago total (art. 1527) .557 Pero aquí,
a diferencia de la solidaridad, al ser demandado uno, puede inten-
tar acogerse al beneficio de un plazo para cumplir la prestación
entre todos los deudores (art. 1530).
El texto sugiere al menos las siguientes observaciones:
- La regla se vincula con la característica del comportamiento
colectivo, antes referida, y demuestra las afirmaciones de que cada
uno sólo debe su cuota y no hay mandato tácito y recíproco.
- Para conferir el plazo al deudor demandado la norma distin-
gue, en base a la naturaleza de la obligación, si él puede o no cum-
plirla "solo". Ciertamente el término no se refiere a que él sea el
único (sólo él), porque en tal comprensión justamente no se justi-
ficaría pedir plazo para entenderse con los otros;·'i58 se refiere a que
él sea autosuficiente para cumplir. El punto se relaciona indisolu-
blemente con el comentario siguiente.
- No es del todo claro el significado del supuesto para negar el
plazo: que el solo "pueda" cumplirla. No queda claro el sentido de
la expresión respecto del poderío del deudor demandado; nos pa-
rece claro que se incluye su poderío como aptitud (idoneidad),
pero parece dudoso si incluye también a su poderío económico
para cumplir. 559
- Con estos antecedentes el juez deberá enfrentar el punto del
peso de la prueba. Si el acreedor demanda a un deudor, éste pide
interrumpe respecto de todos, y si contra uno no puede correr, no corre contra

ninguno. Como habitualmente acontece, la circunstancia de tratarse de una solu-
ción expresa para una materia particular, permite construir argumento tanto en fa-
vor como en contra de su aplicación general. Acudiendo a la analogía, podría
sostenerse su extensión. En contra, podría proponerse que si así se dijo allí, es por-
que no hay voluntad legal de disponer ésa como solución general. En todo caso,
nótese que la norma se está refiriendo a una relaciónjurídica de naturaleza real.
",>7 Nuevamente hay que observar la contradicción con el postulado de que

cada deudor sólo debe su cuota, con su explicación y alcance, expuestos al tratar
el primer efecto de la indivisibilidad activa.
",,5 Además, si así fuere, llevaría acento gráfico.
559 Como constante, la dificultad económica no aparece en el Código como
una circunstancia liberatoria o atenuante (aunque pudiera ser éste un caso aisla-
do; y sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la doctrina de la imprevisión), lo
que induce a concluir que se estaría refiriendo a la aptitud o idoneidad para eje-
cutar la prestación.
327
plazo para entenderse con los demás y el acreedor se opone porque

según él el demandado puede cumplir solo la obligación, ¿quién
prueba qué?, ¿será el demandante quien ha de probar que el deman-
dado puede solo o será el demandado quien ha de probar que no
puede so10?560 Al menos como está redactado el precepto, el princi-
pio es que puede pedir plazo, a menos que el solo pueda cumplir la
obligación,56I lo que conduce a imponer la demostración al actor.
- En otro sentido, es el juez quien ha de calificar la naturaleza
de la obligación en relación con la posibilidad del deudor de cum-
plir solo, para proceder en consecuencia. Aquí conviene recordar
una regla fundamental en materia de plazos civiles: el art. 1494.
Conforme a ella, el juez no puede señalar plazo para el cumplimien-
to de una obligación, salvo los casos especiales que las leyes desig-
nen. El art. 1530 que se comenta no expresa que será eljuez quien
fuará el plazo (con la expresión y claridad con que lo ordena, por
ej., el art. 904), pero no puede entenderse de otro modo; si eljuez
estima que, por la naturaleza de la obligación relacionada con la
posibilidad del demandado, procede conferirle plazo, no puede ser
sino él quien habrá de fijar su magnitud.562-563
560 Tal como lo hemos manifestado en otra ocasión, en la práctica en cuanto

les es posible ambas partes allegan pruebas al proceso, favorables a sus posicio-
nes, sin detenerse en la circunstancia de que el peso probatorio corresponda al
otro; esta observación es especialmente pertinente aquí, en que más que de prue-
bas se trata de planteamientos (en una mezcla de prueba de hechos y argumen-
taciones o deducciones) tendientes a convencer al juez acerca de la posibilidad o
imposibilidad del deudor de cumplir solo.
561 Cuando el acreedor se percata de que claramente la prestación es de las
que sólo puede ejecutarla el conjunto de deudores (como si varios han prometi-
do enajenar un predio de dominio común), en lugar de demandar a uno, que
podría pedir plazo, por cierto le será preferible demandar desde luego al grupo.
562 No queda claro el funcionamiento procesal de esta facultad de pedir pla-
zo. Podría estimarse que procede oponerse como excepción dilatoria; es discuti-
ble; esta solución tendría que apoyarse en la propia naturaleza del beneficio,
porque no encuentra sede en la lista de excepciones dilatorias que contemplan
los arts. 303 y 304 del CPC.
563 Se ha planteado que, aunque no lo expresa el texto, siguiendo a los pre-
cedentes -el CC francés y el Proyecto de CC español de Carda Coyena-, el plazo
es para instar a los demás deudores a que acudan al juicio iniciado contra uno
(Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III,
N° 258, p. 159). Estimamos que los términos del precepto se separan mucho de
esa conclusión como para seguirla.
Ciorgi describe la discusión que se ha suscitado en la doctrina acerca de la
finalidad de la citación al pleito (debido a los textos con los que trabajan, en esos
términos plantean la diligencia), en la que algunos sostienen que es para exten-
328
- Finalmente, si de distinciones se trata, la del Código es incom-

pleta. Quedan otras alternativas: que la obligación sea de tal natura-
leza que sólo puedan cumplirla todos, el conjunto; y que sea de tal
naturaleza que sólo pueda cumplirla uno, que no es el demandado.
2) Pago por uno de los deudores
Por cierto, cumplida por uno, se extingue respecto de todos
(art. 1531) (hay unidad de prestación).564
Luego se ajustarán las relaciones internas entre los varios deudo-
res (contribución a la deuda). El Código no lo manifiesta expresa-
mente, pero parece del todo justificado que luego de efectuado el
pago se distribuyan el soporte, a prorrata del interés de cada uno
en la deuda (que ha de presumirse igual).565 El texto contempla la
posibilidad de que el que cumplió demande indemnización a los
otros si habiendo solicitado plazo para entenderse con los demás
finalmente tuvo que cumplir solo (art. 1530 parte final). Este tér-
mino "indemnizaciones" puede entenderse en un sentido amplio,
que incluya tanto la auténtica indemnización como el valor por la
parte que correspondía a los demás en la prestación. Es decir, que
incluya tanto la indemnización por el perjuicio que pudiere haber
sufrido el que pagó al tener que hacerlo solo cuando luego del pla-
zo no logró cooperación, como el valor de la cuota que a los de-
der la condena de pago de todos los deudores, y otros para que se declare el de-
recho a repetir contra ellos (Giorgi, jorge. Ob. cit. T. l, N° 260, p. 238). En nues-
tro texto el objetivo está expresado; permitir al demandado intentar ponerse de
acuerdo para cumplirla entre todos (cfr. Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. Y, N° 554,
p. 496). En todo caso, se puede observar un fin inmediato ("entenderse con los
demás") y uno mediato (que se lograría a través del entendimiento: "cumplirla
entre todos"). Así, las gestiones del demandado son internas y privadas, sin per-
juicio de que,. si lo estiman, los demás pueden acudir al litigio en alguna de las
posiciones procesales admitidas.
564 La doctrina extranjera agrega que cualquiera de los deudores puede ade-
lantarse a pagar, pero la intimación a recibir el pago no impide al acreedor de
recibir el efectivo pago de otro deudor, aun mediando "demanda de consigna-
ción", añadiéndose que no hay derecho de prevención a favor de los deudores
(v., por ej., Llambías, jorge, y otros. Ob. cit., N° 832, p. 296). Entre nosotros po-
demos decir: a menos que se haya consignado.
565 Se ha emitido opinión en este mismo sentido, aunque sin expresarse pro-
porción, nominando a la acción como una in rem verso (Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manuel, y Yodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 262, p. 160. V. también
Giorgi, jorge. T. 1., N" 259, p. 238).
BIBLIOTECA DE INVESTIGAC1ClN
329 JURIOIC/1 y SC'CiAL
FACULTAD CIENCIAS
JURiDrCAS y SOCIALES
SEGU!,;DA PARTE: CLASIFICACIONES
más correspondía en la ejecución de la prestación (decimos "el va-

lor" de la cuota y no "una cuota de una cosa equivalente a la que
pagó" -en lo que podría pensarse, como aIternativa- porque si la
cosa que pagó era indivisible también lo será cualquiera otra que
sea equivalen te) .
Recordando el principio de que en el fondo cada deudor debe
sólo su cuota (y no se postula un mandato tácito y recíproco), las
actuaciones de uno no afectan a los otros.
3) Transmisibilidad
Falleciendo cualquier deudor, los efectos se transmiten a sus
herederos (art. 1528).
4) Prescripción
Interrumpida a uno de los deudores, se interrumpe respecto
de todos (art. 1529). 5lili
En cuanto a la suspensión no hay problema; es un beneficio al
acreedor, de modo que simplemente no hay cómputo (para nin-
gún deudor) .567-568
Se ha resuelto que la renuncia a la prescripción de una obliga-
ción indivisible manifestada por uno de los herederos de un deu-
dor, no se extiende a los otros. 569
',66 Afortunadamente nuestro precepto ofrece al menos la solución básica,

porque en doctrina (extranjera) se ha discutido bastante la extensión de los efec-
tos del acto interruptivo a los demás deudores, con debates sobre la interpreta-
ción de textos romanos.
En todo caso, aun entre nosotros caben algunas discusiones:
a) Si la regla se aplica a toda forma de interrupción o sólo a la procedente
de la actuación del acreedor, excluyendo la propagación de efectos producto del
reconocimiento de deuda efectuado por uno de los deudores. Admitiendo la duda,
y aunque en contra se presenta el argumento de la no distinción, estimamos que
ese acto del deudor, que en ocasiones puede ser bastante similar a una renuncia,
no debe perjudicar a los otros.
b) Si la solución del art. 1529 debe aplicarse o no a la situación de la renuncia
efectuada por uno de los deudores a la prescripción cuyo plazo ya estaba cumpli-
do. Aquí nos parece más vigorosa la conclusión de que sólo afecta al renunciante.
507 Salvo en la suspensión entre cónyuges. Y en tal situación la solución es
dudosa; por el carácter personal del beneficio, aquí especialmente marcado, esti-
mamos que no se suspende respecto de los demás deudores.
"liR Tanto en la indivisibilidad activa como en la pasiva, en general el carácter
masivo de los efectos que producen la suspensión y la interrupción, son discuti-
bles, y de hecho se han discutido (v., por ej., Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit.,
N" 834, p. 297).
5<;9 RDJ, T. 96, p. 9.
330
SECCIOl\ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
5) Obligación que consiste en un hecho que debe efectuarse

en común
Se rige por el art. 1534. Aun cuando la regla literalmente su-
pone dos codeudores, ciertamente es aplicable también cuando son
más. Por otra parte, el deudor demandado tiene el derecho que
en general confiere el arto 1530.
Su contenido es coherente con el precepto anterior, en cuan-
to el hechor o culpable responde de los perjuicios por el incum-
plimiento. Si son dos o más los hechores o culpables, nada resuelve
la norma; parece natural que sólo ellos respondan; pero cuotativa-
mente (al igual que el art. 1533, aquí no se emplea la expresión
de solidaridad que sí utiliza el art. 1526 N° 3).570
Nótese que no se trata de un hecho de esos que por ser indivisi-
bles pueda pedirse su íntegra ejecución a cualquiera; es un hecho
cuya ejecución ha de contar con la participación de todos (aquí la
norma parte de la base explícita de un comportamiento colectivo).
En el texto no queda claro cuándo se está en presencia de un
hecho que "deba" efectuarse en común. Fuera de alguna situación
en la cual la ley lo disponga, estimamos que tiene lugar no sólo cuan-
do así se convino expresamente, sino también cuando, por su natu-
raleza y las circunstancias del caso, sea razonable concluir que en su
ejecución el hecho deba contar con la participación de todos. 57l
6) Divisibilidad de la indemnización
Por su naturaleza, la obligación de indemnizar por el incum-
plimiento es divisible. 572 Para cuando la obligación (originaria) es
indivisible, esa divisibilidad de la indemnización está dispuesta en
el art. 1533 inc. 1°. De este mismo texto se puede desprender que
con mayor razón es divisible la de indemnizar cuando la obligación
incumplida era divisible.
Aquí se está tratando la divisibilidad de la obligación de indem-
nizar cuando es consecuencia de una obligación indivisible (más
adelante, en la indivisibilidad de pago, se verá este mismo tema res-
pecto de una obligación divisible).
570 En cuanto a la proporción en que responden, se aplica lo que se dirá pron-

to respecto ele la divisibilidad de la obligación de indemnizar cuando hay dos o
má~ hechores o culpables.
571 Lo que equivale a un pacto tácito.
572 Consiste en pagar una suma de dinero (tal prestación es típicamente divi-
sible), salvo en la cláusula penal, la cual puede consistir en un hacer (art. 1535) y
aun en un no hacer (según la generalidad de la doctrina).
331
Si el incumplimiento se debe a hecho o culpa de uno, ese solo

será responsable (art. 1533 inc. 2°) (aquí no procede mencionar la
indivisibilidad; sólo hay atribución de responsabilidad a uno); a me-
nos que se haya pactado cláusula penal, pues entonces surge una
opción para el acreedor (art. 1540 inc. final, relacionado con los
incs. anteriores).
Si hay pluralidad de hechores o culpables, entonces surge la
divisibilidad de la indemnización; es divisible esa obligación de in-
demnizar (art. 1533 inc. P). Este texto (inc. P) parece estar re-
dactado sobre la base de que todos han sido hechores o culpables,
pero, sobre todo teniendo en cuenta lo dispuesto en el inc. 2° (an-
tes mencionado), parece natural aplicarlo también a la situación
de algunos hechores o culpables (se divide entre ellos).573
En cuanto a la proporción en que se dividen esa responsabilidad
el texto resuelve que por la obligación de indemnizar cada uno está
sujeto a "la parte que le quepa". No queda claro si se refiere a la mag-
nitud de su interés en la deuda (que ha de presumirse igual) o a la
magnitud o influencia de su hecho o culpa (si es posible -por el juez-
determinarla). Tratándose de la obligación a la deuda (relaciones con
el acreedor), estimamos que debe ser en proporción al interés; sin per-
juicio de lo que puedan discutir más tarde en la definitiva contribu-
ción (relaciones entre los deudores hechores o culpables).
En fin, una idea que puede ser útil para dirimir interrogantes
sobre la propagación a los otros, de efectos producidos directamen-
te en uno de los deudores (aplicable asimismo en su caso a los va-
rios acreedores), consiste en estimar que siendo el carácter monolítico
de la prestación el factor que provoca la convocatoria de los sujetos, son
los efectos relacionados directamente con la prestación los que han de pro-
pagarse al grupo.
- INDIVISIBILIDAD DE PAGO (o excepciones a la divisibilidad)

Ya se propuso el concepto de indivisibilidad de pago. Digamos
ahora que obligaciones indivisibles en indivisibilidad de pago son
aquellas en las cuales tratándose de obligaciones con pluralidad de
deudores y versando sobre cosa divisible, en las cuales por tanto
existiría mancomunidad (que es la regla general), la ley o las par-
tes establecen una indivisibilidad de su pago .
.073 Nótese que aquÍ no hay texto que haga referencia a una "solidaridad"; lo
decimos porque más adelante, en la indivisibilidad de pago, viene otra situación
semejante en que sí se emplea esa expresión.
332
Se trata de indivisibilidad en el cumplimiento.

Siendo una indivisibilidad en el pago, en primer lugar, viene a
constituir un beneficio que la ley establece en favor del acreedor
(por lo mismo, podría él renunciarla).
Por otra parte, tratándose generalmente de prestaciones divisi-
bles en cuyo pago es alterado el efecto normal (es también llama-
da "excepciones a la divisibilidad"), las reglas que la establecen han
de interpretarse restrictiva o, a lo más, declarativamente. 574
Por definición, son situaciones de indivisibilidad pasiva (son "de
pago"), a diferencia de la que se le asemeja (la indivisibilidad rela-
tiva), que puede ser activa o pasiva.
Hay auténtica indivisibilidad de pago cuando la prestación es
divisible incluso ante el concepto de indivisibilidad relativa. Si es
absoluta o aun relativamente indivisible, no procede imponer in-
divisibilidad de pago. Pero acudiendo a su poder normativo, el le-
gislador suele imponer como indivisibles en indivisibilidad de pago
algunas prestaciones que o son claramente indivisibles (y, reiteran-
do, por diversas consideraciones las impone como indivisibles de
pago) o son de dudosa calificación como divisibles o indivisibles
relativamente (y entonces las impone como indivisibles de pago
para dirimir la controversia). Si se examinan las situaciones en las
que el Código chileno impone indivisibilidad de pago (art. 1526),
podrá notarse que así ocurre en algunas.
En relación con los dos últimos caracteres anotados, si se está
ante un caso de rigurosa indivisibilidad de pago (es decir, de presta-
ción netamente divisible que por leyes indivisible en su pago), cuan-
do muere el acreedor y deja varios herederos, cada uno de ellos no
puede demandar el total; el total a cualquier deudor tendrían que
demandarlo todos en conjunto; cada uno podría sólo demandar su
cuota (recuérdese que aquí la prestación es divisible) .575 En cambio,
si la situación que el legislador ha impuesto como de indivisibilidad
de pago estrictamente es de indivisibilidad relativa, entonces, al existir
574 Con apoyo en este carácter excepcional también se ha estimado que el

origen convencional no podría derivarse de una voluntad tácita (así, por ej., Vo-
danovic, Antonio. Ob. cit., N° 171, p. 158). Pero una situación de voluntad tácita
podría relacionarse con una indivisibilidad relativa.
575 Por si el lector los relaciona, el problema de la división de los créditos es
distinto (y ya se dijo en otra ocasión que se trata en derecho sucesorio). El pro-
blema de la división de los créditos se presenta cuando fallece el acreedor; trans-
mite un crédito; deja varios herederos y la prestación es divisible (y no hay ni
siquiera indivisibilidad de pago).
333
pluralidad de acreedores (originaria o derivativamen te), destacan-

do (y demostrando) esta característica de la prestación, cualquiera
de ellos podría demandar el total; dirá que la circunstancia de ha-
berla impuesto el legislador como indivisible de pago no altera la
naturaleza de la prestación, la cual, siendo indivisible, puede ser exi-
gida en el todo por cualquiera de los acreedores.
Entre nosotros es el arto 1526 el que consagra las situaciones.
Son seis.
1°. Las acciones prendaria e hipotecaria
Cuando para asegurar el cumplimiento de una obligación se
otorga prenda o hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: la
personal, derivada de la obligación principal, y la real, derivada de
la caución. Con la primera cobra al deudor (y sólo a él) y con la
segunda persigue la cosa o~jeto de la caución (que por eso se lla-
ma caución real) de manos de quien se encuentre (deudor o ter-
cero), para pagarse con el producto.
Pues bien, se dice que la acción personal es divisible, y que la
indivisible es la real (la prendaria o hipotecaria). En realidad, es
preferible decir que la personal es divisible o indivisible según lo
sea la obligación respectiva (porque bien podría ser que la obliga-
ción principal sea indivisible y se le añada una caución real, en cuyo
caso ambas serán indivisibles).
Con este N° 1 del arto 1526 más las reglas contenidas en los tí-
tulos en que se regulan estas cauciones (especialmente arts. 2405
para la prenda y 2408 para la hipoteca) se desprende una indivisi-
bilidad en 3 elementos:
a) En cuanto a la cosa hipotecada o empeñada, ella y cada parte
de ella (si se divide) cauciona toda la deuda. Más aún, si son varias
las cosas hipotecadas o empeñadas, cada una de ellas (y cada par-
te de cada una) cauciona toda la deuda. 576
b) En cuanto a la deuda garantizada, la deuda y cada parte de
ella (por si se ha aceptado un pago parcial) está garantizada con
la cosa hipotecada o empeñada (sin que pueda pretenderse una
liberación o alzamiento de parte de la garantía).
c) En cuanto a los sujetos, si los deudores son varios, la acción se
dirige, por el total de la deuda, sólo contra quien posea la cosa. Esto
último es bastante natural. Respecto de los sujetos, la más destaca-
ble aplicación de la indivisibilidad radica en que si varios tienen el
dominio de la cosa hipotecada o empeñada (son comuneros), el que
',76 A~í, por ej., PJJ[, T. 83, secc. 2 a , p. 21.
334
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SCJETOS
la posea deberá entregarla (toda); por lo mismo, la acción persecu-

toria para hacer efectiva la caución y pagarse con el producto, se ejer-
citará simplemente contra él (no cuotativamente contra cada titular
de la cosa). Aunque el punto pertenece propiamente al derecho hi-
potecario, digamos aquí que tratándose de la hipoteca, el encontrarse
el inmueble incorporado al Registro, para los efectos de determinar
el sujeto pasivo de la acción hipotecaria se ha entendido que "po-
see" la finca quien la tiene inscrita a su nombre; por tanto, contra él
se dirigirá la acción. 577
Ciertamente, estas diversas facetas de la indivisibilidad en la
prenda y en la hipoteca están establecidas para conferir mayor efi-
cacia a estas garantías.
Por otra parte, pueden renunciarse por el respectivo beneficia-
rio (art. 12).578
2°. La entrega de una especie o cuerpo cierto
Se ha dicho que la obligación de dar (transferir el dominio de
una cosa () constituir sobre ella otro derecho real) es divisible.
Aquí se trata de la entrega física, material.
La regla tiene destino amplio (si la "deuda" es de una especie ... ),
de modo que incluye a toda entrega; sea que provenga de una obliga-
ción de dar (como la del vendedor, del donante) o que haya surgido
sola (como la del arrendador al inicio del arriendo, la del arrendata-
rio al fin del arriendo, la del comodatario al fin del comodato) .
Se ha concluido que esta obligación de entrega física es de na-
turaleza indivisible-'i79 (por lo que este N° 2 estaría holgando).
cm Se ha resuelto que si varios poseen la finca (la coposeen), la acción

hipotecaria debe dirigirse contra todos (RDJ, T. 14, p. 302; v. también RDJ, T.
18, p. 482).
078 Puede verse que se trata de una indivisibilidad de la acción; no propia-
mente de una obligación. Desde luego, los términos del Código se refieren a la
"acción" hipotecaria o prendaria. Y es así porque (no obstante que el art. 46 la
define como una "obligación" accesoria) la caución no implica una segunda pres-
tación (sin perjuicio de que al constituirse el contrato hipotecario nace. para el
que da la hipoteca, la obligación de efectuar la tradición del derecho real de hi-
poteca y más tarde, cuando se le pague, para el acreedor hipotecario la obliga-
ción de alzarla; en el contrato de prenda, por ser contrato real, ni siquiera nace
la de entregar la cosa, porque se confunde con el perfeccionamiento del contra-
to, aunque sí nace la obligación de restituirla al final). En estas cauciones lo que
existe es la pura afectación de un bien al pago de la (única) obligación existente.
En suma, no se está aquí en un caso de obligación indivisible, ni siquiera en indi-
visibilidad de pago; se trata de una indivisibilidad de la caución y de la acción
para hacerla efectiva.
57'! ASÍ, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 469, p. 378.
335
Estimamos que generalmente es indivisible. No siempre; y, por

tanto, para ciertas situaciones, en que es divisible, se justifica haber-
la implantado como indivisibilidad de pago. En efecto, recuérdese
que la entrega es un hecho. y, tal como se dijo, los hechos habitual-
mente son indivisibles, pero algunos pueden dividirse. Por otra par-
te, la noción amplia de entrega incluye a la entrega de los más
variados cuerpos ciertos. Y estimamos que en cuanto a la divisibili-
dad o indivisibilidad, no es posible una calificación autónoma de la
noción "entrega"; esa calificación es dependiente de la naturaleza
del objeto entregado. Así, para calificar la entrega deben conside-
rarse estos dos factores: la naturaleza del acto (del acto "entrega") y
la naturaleza del objeto entregado (en otros términos, estamos ad-
virtiendo que de lo que se trata es de entregarun objeto, no de cons-
truirlo o de transferir su dominio; y lo entregado es tal objeto). En
fin, ambos factores suelen estar muy relacionados.
Para el primer factor: hay entregas más reales y más ficticias (se-
gún la capacidad humana en peso y volumen, para efectuar entre-
ga mano a mano o mediante signos).58o Y para el segundo: hay
entregas más simples y más complt:jas.'}ill
Entonces, si se trata de entregas simples, de un objeto monolí-
tico, que sólo se efectúan cumplidamente en un solo acto, instan-
táneamente, se trata de una entrega indivisible y, por tanto, para
ellas este N° 2 huelga. En cambio, si se trata de entregas que se pue-
580 Eso es lo que explica la configuración de las llamadas tradiciones fictas.

Desde que -en Roma- se configuró la tradición como modo de adquirir el domi-
nio, con su substancia de entrega, surgieron las tradiciones fictas. Y hubieron de
surgir porque, siendo la entrega la substancia de la tradición, consistiendo la tra-
dición básicamente en la entrega, se presentó la situación de que muchas cosas
no podían entregarse (y por tanto tradirse) mano a mano (cosas muy pesadas o
muy voluminosas en relación al tamaño y fuerza del cuerpo humano). Así, era
indispensable concebir la entrega con un significado amplio, que incluyera cier-
tamente las entregas mano a mano, pero también unas entregas con caracteres
ficticios o representativos, teatrales. Fue pues la naturaleza del acto entrega la que,
por una parte, determinó la substancia de la tradición y, por otra, impuso un sig-
nificado inicial, primario, de traslado de las manos de uno a las de otro, lo cual a
su vez condujo a la necesidad de admitir las denominadas tradiciones fictas. En
suma: inicialmente, entregar es trasladar de mano a mano; así su realización es
reducida; entonces se amplía su significado, incluyendo actos representativos, que
pueden llamarse entregas fictas. Y cuando se concibió un modo de adquirir lla-
mado tradición como una entrega, tuvo que admitirse de inmediato o muy pron-
to, tradiciones fictas.
581 La entrega de 5 m 3 de concreto fresco es más compleja que la entrega de
una silla.
336
den efectuar por partes (como la de entregar cierto kilo de cereal;

no olvidamos que debemos referirnos a especie, no a género), se
trata de una entrega divisible y entonces, debido a estos casos, se
justifica mantener esta situación como indivisibilidad de pago. 582
La regla impone la entrega de la cosa a quien la "posee".
Debe aclararse la expresión, porque varios pueden poseer (co-
poseen); varios pueden detentar (codetentan); se puede poseer sin
detentar; se puede detentar sin poseer. y, en fin, debe enfrentarse
la situación de los bienes registrables cuyo registro constituya, en
algún sentido, posesión (destacadamente, los inmuebles).
Pueden presentarse varias situaciones:
a) La situación más simple es aquella en que varios deben en-
tregar una cosa y uno la posee y detenta. 583 Se aplica el texto. El
debe entregarla.
b) Varios deben entregar una cosa, varios la coposeen y uno la
detenta. Aquí ya es necesario definir si el término del texto (po-
seen) se refiere a la posesión definida en el arto 700 o a la sola de-
tentación. Considerando la finalidad práctica que persigue la
norma, estimamos que se refiere a la última. Por tanto, el obliga-
do a entregarla es el que la detenta.
c) Varios deben entregar una cosa, uno la posee y varios la
detentan. La regla no contempla esta situación. Como estimamos
que está referida a la detentación, los varios detentadores son los
obligados a entregarla; por tanto, deben ser demandados conjun-
tamente. Cuando postulamos la demanda conjunta no pretende-
mos ni separarnos de la orden legal ni avanzar en aquel plantea-
miento del comportamiento colectivo (que antes se aludió), sino
tan solo obedecer a la naturaleza de la situación, que no deja al-
ternativa posible. 584
d) Varios deben entregar una cosa y varios la detentan. Aquí la
diferencia con la situación anterior es sólo que allá uno de los deu-
dores poseía y aquí o el objeto es poseído por un tercero o es un
582 Al consagrarse como un caso de indivisibilidad por ley, la norma también

evita la discusión -que podría plantearse- de la entrega de cosas que funcionan
apareadas, como la entrega de un par de zapatos.
583 Si los varios son dueños, esta hipótesis trae consigo la dificultad de si es
posible o no que un comunero llegue a ser poseedor exclusivo.
584 Una demanda sólo a uno o a varios, pero no a todos los que codetentan,
lo que produce es un riesgo: que al tiempo de la ejecución del fallo, cualquiera
de los codetentadores no demandados se oponga a ese cumplimiento con base
en el efecto relativo de las sentencias (art. 3° del CC).
337
objeto que carece de poseedor. No importa. La respuesta es la mis-

ma; debe demandarse a todos los que codetentan.
e) Varios deben entregar una cosa, varios la poseen y ninguno
la detenta. Consecuentes con la comprensión que se ha venido pro-
poniendo, ninguno podrá ser demandado. Pero esto no significa
absolución. Lo que se quiere decir es que, debido a la realidad exis-
tente, el objetivo del acreedor de obtener materialmente la cosa
no podrá lograrse (porque ninguno la tiene). Pero ciertamente eso
es sin perjuicio de otras acciones que competan al acreedor (por
incumplimiento, etc.).
Conviene también una referencia a la situación de los bienes
registrables cuyas normas de registro permitan sostener que, en al-
gún sentido, posee quien tiene el bien registrado a su nombre.
Como de lo que se trata aquí es de la entrega física, pierde rele-
vancia la inscripción registral. Sea que el bien esté inscrito a nom-
bre de uno, de varios, de todos, de un tercero o carezca de
inscripción, el obligado a entregarlo es quien lo detente. La ins-
cripción (sobre todo si está a nombre de un tercero) podrá impor-
tar tal vez para determinar la eficacia (existencia, validez,
oponibilidad) de la "deuda del cuerpo cierto", pero eso es otro
tema. Supuesta la eficacia de esa deuda, para el cumplimiento, es
decir, para lograr la entrega física, ha de aplicarse lo dicho.
En suma, puede verse que en todas las situaciones la solución
está determinada principalmente por el postulado de que el verbo
poseer está empleado en el sentido de detentación material; lo que
se está regulando es la determinación del sujeto pasivo de la peti-
ción de entrega física.585-586
585 Desde otro punto de vista, un fallo ha resuelto que los N°' 2 Y5 del art. 1526
se aplican sólo a las cosas corporales; no a las incorporales (RDf, T. 49, p. 165).
5Rli Para destacar que se trata de indivisibilidad pasiva, se ha propuesto un ejem-
plo de indivisibilidad activa en la que no se aplicaría la regla (citado por Vodano-
vic, Antonio. Ob. cit., N° 180, p. 167), con una consecuencia que no compartimos.
Se propone que al llegar dos pasajeros a un hotel entregan un cofre al hotelero;
como se trata de indivisibilidad pasiva, no puede aplicarse este N° 2 Y el cofre no
podría ser restituido a cualquiera de los dos pasajeros (que son los acreedores);
el hotelero debe exigir la presencia de los dos. Discrepamos de esta última de-
ducción. Efectivamente, no se aplica este N° 2, pero permanece la calificación de
obligación indivisible (indivisibilidad activa); esta "entrega de un cofre" constitu-
ye un caso de indivisibilidad relativa; por tanto, es aplicable el art. 1527 parte fi-
nal, con el cual cualquiera puede exigir la entrega del cofre; yel hotelero puede
estar tranquilo porque -tal como antes se ha dicho- si cualquiera puede exigir el
total, es evidente que el pago a uno extingue la deuda respecto de todos.
338
SECClON SEX'IA: EN CUANTO A LOS SUJETOS
3°. La indemnización de perjuicios por incumplimiento debi-

do a un hechor o culpable
Ya se ha dicho que la obligación de indemnizar es divisible.
(art. 1533 inc. 1°). Ahora se agrega, según este N° 3, que si el cum-
plimiento se hace imposible por el hecho o culpa de uno de los
deudores., sólo éste indemniza.
Desde luego, estimamos que es así tanto en la obligación como
en la contribución a la deuda. A este propósito, conviene una aclara-
ción. En el juicio (o en varios juicios sucesivos) se debatirá si el cum-
plimiento se hizo imposible; si fue por el hecho o culpa de la parte
deudora; quién o quiénes, dentro de la parte deudora, fueron los he-
chores o culpables (aparte de la naturaleza y monto de los petjuicios).
Si los hechores o culpables son dos o más, estimamos razonable
concluir que sólo ellos responden. 5R7 En cuanto a la distribución de
la responsabilidad entre ellos, advirtamos que el texto, razonando
sobre la base de que hay sólo un hechor o culpable, aquÍ emplea la
expresión "exclusiva y solidariamente responsable". Entonces, hay dos
maneras de entender "y solidariamente". O es sólo para enfatizar
(pleonasmo )588 o es para el caso de dos o más hechores o culpa-
bles. 589 Entendida la expresión como un simple énfasis, si hay dos o
más hechores o culpables, al no haber regla sobre la distribución,
sería simplemente conjunta (y para la proporción del reparto nos
remitimos a lo dicho en los efectos de la indivisibilidad) .590
En definitiva, este no es un caso de indivisibilidad. La regla pare-
ce ecuánime, pero aquÍ no hay indivisibilidad de pago (y menos de
las otras categorías de indivisibilidad). En efecto, ya estamos en una
situación en que la obligación originaria no se cumplirá. Se trata aho-
ra de la de indemnizar. Ella es de naturaleza divisible. Pues bien, si el
hechor o culpable es uno, la obligación no puede ser indivisible ni
587 Pero aquí vuelve a plantearse una duda que ya propusimos al tratar el tema
de la indemnización en los efectos de la obligación naturalmente indivisible: si la
responsabilidad exclusiva del hechor o culpable (o de los varios) se refiere tanto
a la compensatoria como a la moratoria o sólo a esta última.
588 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 266, p. 181.
oR9 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligaciones, cit.,
N" 190, p. 213.
590 Estimando admisible la duda, nos indinamos por considerarla sólo un énfa-
sis manteniendo el término para la situación expresa (un hechor o culpable) yen el
caso de dos o más la responsabilidad queda como simplemente conjunta; así la situa-
ción queda con igual regla que la propuesta para cuando la obligación (originaria)
es indivisible, que antes se refirió; no parece justificarse un tratamiento diferenciado.
339
siquiera en pago, porque no hay pluralidad de sujetos; hay solamente

un deudor. Y si los hechores o culpables son dos o más, hay dos alter-
nativas posibles, ninguna de las cuales es la indivisibilidad: o se estima
una situación no regulada, en cuyo caso debe concluirse en que sien-
do divisible, con pluralidad de sujetos y sin norma contraria, es, como
se dijo, mancomunada; o se utiliza la expresión "solidaria", que el tex-
to emplea, con lo cual se llega a la solidaridad (no a la indivisibilidad).
Conviene insistir en el campo de aplicación de la regla con su
interrogante sobre la solidaridad cuando hay dos o más hechores
o culpables. Porque hay dos normas que conjugar: los arts. 1533
inc. 2° y 1526 N° 3. La primera se refiere expresamente a la obliga-
ción indivisible; luego la segunda, que nada expresa al respecto,
habrá de aplicarse a la divisible. Ahora bien, es la segunda la que
establece la expresión "solidariamente". Si se estimare que ese ad-
verbio implica solidaridad aplicable al caso de dos o más hechores
o culpables (y no como un simple énfasis), entonces así ha de pro-
cederse en el caso de obligación divisible (1526 N° 3); no cuando
la obligación es indivisible, pues ahí se aplica el arto 1533, el cual
no hace alusión alguna a solidaridad. 59l
4°. Las deudas hereditarias
Si al fallecer un sujeto quedan dos o más herederos, mientras
en el activo hereditario se produce entre ellos una comunidad (que
más tarde habrá de partirse), el pasivo, sin esperarse la partición,
queda de pleno derecho dividido. Y la división se produce en pro-
porción a sus cuotas hereditarias (fuadas por el testador o la ley);
no necesariamente por iguales partes (art. 1354). Así, no el con-
junto, sino cada deuda que haya tenido el causante, queda dividi-
da; y en esa proporción: a prorrata de las cuotas hereditarias. 592
Por tanto, habiendo pluralidad de herederos, cada deuda pasa
a ser simplemente conjunta o mancomunada. Y si ya era conjunta
entre el causante y otros deudores, continúa la conjunción, ahora
aumentada porque la cuota del causante a su vez pasa a dividirse en-
tre sus herederos en los términos ya dichos (a prorrata de sus cuo-
tas hereditarias).
59\ El punto de la distinción entre hecho y culpa pertenece a otro capítulo .

.>92Las deudas testamentarias (legados) son reguladas en otras normas, pero
de contenido semejante (arts. 1360 y 1373). Aquí manda el testamento. Si en él
sólo se crea la deuda, pero no se precisa quién la soporta, es carga común y se
distribuye entre los herederos a prorrata de las cuotas hereditarias. Si por acuer-
do entre los herederos o por fallo particional se establece un reparto distinto, no
queda obligado el acreedor; pero puede someterse.
340
Pero todo esto en el supuesto de deudas divisibles. Tal como

se dijo en un acápite anterior, si la deuda es una obligación indivi-
sible, continúa así y cada heredero de cualquiera de los deudores
que fallezca es obligado al todo. Incluso, si el causante era único
deudor y la prestación era indivisible (salvo que pudiere haber exis-
tido indivisibilidad activa), la obligación no era indivisible (sería con
unidad de sujetos o activamente indivisible) porque faltaba la plu-
ralidad de deudores, pero si fallece y deja varios herederos, se con-
figurará de inmediato una obligación indivisible en indivisibilidad
pasiva (o mixta, si ya era indivisible en indivisibilidad activa), por-
que ahora habrá prestación indivisible y pluralidad de deudores.
Sentada la regla fundamental en el arto 1354, los arts. 1358 a
1360 y 1526 N° 4 tratan la posibilidad de una división distinta.
a) Esa regla de división conforme a cuota hereditaria puede ser
alterada por el testador, los herederos o el partidor. Los arts. 1358
y 1359 lo permiten en general (pueden alterarla de cualquier for-
ma); el art. 1526 N° 4 inc. 1°, en términos más estrechos, porque
se ocupa de la indivisibilidad de pago, la refiere a que la impon-
gan a uno solo de los herederos. En todo caso, el efecto es el mis-
mo: al acreedor le nace una opción. Puede someterse a la ley o a
la alteraóón. Puede seguir la división legal (art. 1354) prescindien-
do de la alteración, o la alteración (consistente en división distinta
o imposición de pago a uno solo).593 La excepción a la divisibili-
dad (indivisibilidad de pago) surge cuando, siguiendo la alteración,
pide todo a aquel a quien se le impuso el tota1. 594
Si el acreedor opta por la distribución legal (cobrando a cada
uno su cuota), los herederos perjudicados pueden repetir en con-
tra de los que según la alteración debían responder (art. 1358).
b) El inc. 2° del arto 1526 N° 4 contempla la situación del pacto
de indivisibilidad (con el acreedor). Este precepto merece las si-
guientes observaciones:
- La redacción es objetable. Dispone que si se hubiere pacta-
do que el pago no puede hacerse por partes "ni aun por los here-
-"93 Como habitualmente acontece con las opciones, pueden surgir con ella
algunas interrogantes. Por ej., si siguiendo la alteración optó por demandar al úni-
co a quien se impuso la prestación y no logró el pago total, ¿podrá regresar y de-
mandar a otro por su cuota? (lo mismo en la situación inversa).
594 Por cierto, alguna explicación habrá para que se haya alterado la división
del arto 13!j4; hay que buscarla en la voluntad del testador, en el acuerdo particio-
nal o en la sentencia de partición; en estos últimos actos suelen producirse distri-
buciones y compensaciones variadas en las cuales, para ensamblar una solución
general, se acude a distribuir deudas de otro modo que la división legal.
341
de ros del deudor"; esa prevenclOn es en parte inoficiosa; por las

reglas del pago (art. 1591) el acreedor no está obligado a aceptar
el pago por partes, de modo que para que el pago por el deudor
se efectúe de una vez, no se necesita pacto. Por tanto, la regla de-
bió decir que si se hubiere pactado con el difunto "que el pago no
pudiese hacerse por partes por los herederos del deudor ... ".
- La estipulación es muy frecuente en la práctica bancaria.
- Al final (del inciso) se deja a salvo el ajuste de cuentas (contri-
bución a la deuda); así se habría concluido aun sin que se expresara.
- Las situaciones que contempla el arto 1526 y que se están exami-
nando son, como se ha dicho, de indivisibilidad de pago por ley. Esta
es fundamentalmente por voluntad de las partes (convencional) .595
- El texto no deja claro si ante la demanda el deudor queda o
no en la misma situación que el art. 1530 contempla para el de-
mandado en las obligaciones propiamente indivisibles. 596
- Ya se dijo que estas situaciones son de indivisibilidad de pago;
por lo mismo, pasiva. Al final de este N° 4 se agrega una regla res-
pecto de los herederos del acreedor, que, por tanto, se refiere al
tema de la suerte de los créditos al morir el acreedor (que no co-
rresponde tratar aquí) .597
5°. La cosa cuya división cause grave pe~juicio
El ejemplo del terreno debe entenderse referido a una obliga-
,,95 Decimos "fundamentalmente" porque algo añade la ley; celebrado el pac-

to y muerto e! deudor, agrega para el acreedor esa alternativa semejante a la del
efecto propio de las obligaciones indivisibles que antes había consignado
(art, 1530) de obligar al demandado a "entenderse con los otros" o a pagar él.
,i'lfi Las redacciones son distintas, Substancialmente, el art, 1530 está construido
con base en la naturaleza de la prestación y su influencia en la posibilidad de eje-
cutarla un solo deudor; y tormalmente parte en una regla general de facultad de!
deudor (de pedir plazo), salvo que no se justifique, Aquí, en cambio, se confiere
simplemente una disyuntiva, que implica una opción. Entonces, no queda claro
si e! cambio de redacción carece de importancia y la solución es la misma (la de!
art. 1530), o es que tiene importancia y aquí se debe respetar la opción como una
potestad absoluta; en esta última solución debe darse e! paso siguiente: quién opta.
En todo caso, la alternativa de entenderse con los otros implica darle un plazo, y
no puede ser sino eljuez quien lo fije; frente al riguroso art. 1494 inc. 2 a hay que
entender que el juez está facultado para f~ado, estimando, por la fuerza de la
situación, que es un caso en que la ley "lo designa", aunque no lo expresa.
597 Ya se dijo que al morir el causante las deudas hereditarias se dividen en-
tre los herederos. La suerte de los créditos en la misma eventualidad (si por la
muerte de! acreedor quedan o no divididos entre los herederos) ha constituido
en e! derecho chileno una ardua discusión, que permanece. Por cierto, el recién
mencionado en el cuerpo es uno de los preceptos que intervienen en el debate.
342
ción genérica. La de un inmueble como especie ya fue tratada por

el N° 2. Aquí se trata de una deuda consistente en un terreno de-
terminado sólo por su ubicación general y su cabida (por ej., cua-
tro sujetos se obligan a entregar cuatro hectáreas de terreno, y cada
uno de ellos tiene un fundo) .
Los autores justifican el precepto en cuanto normalmente cada
deudor podría ser obligado a entregar sólo su parte (en el ejem-
plo, cada uno podría ser demandado sólo por una hectárea, de
modo que el acreedor recibiría cuatro parcelas, desconectadas en-
tre ellas, de una hectárea cada una); entonces -agregan- el legis-
lador, interpretando la voluntad de las partes, impuso la indivisibi-
lidad de pago. 598
Por nuestra parte, matizamos esa observación. En primer lugar,
no queda claro si el ejemplo del terreno que proporciona el texto
está indicado axiomáticamente como que siempre su entrega por
partes causa perjuicio, o lo refiere a los casos específicos en que, por
la naturaleza de la situación, lo cause. Estimamos preferible enten-
derlo de este último modo, porque es perfectamente concebible que
en ocasiones la sola entrega por partes no cause perjuicio al acree-
dor; de modo que dependerá de su preferencia y, más bien, del des-
tino que pretende dar al terreno, lo cual ya puede detectarse del
contenido del contrato que se haya celebrado como título de la ad-
quisición. En segundo, como se está refiriendo a cosas (determina-
das genéricamente) cuya división cause perjuicio al acreedor,
entonces, al menos ante cierta concepción de lo que es obligación
indivisible (que considera el fin de la obligación), aquí se estaría ante
un caso de una obligación indivisible, de modo que no se justifica-
ría tratarla como indivisibilidad de pago. Al estar tratada, pues, como
indivisibilidad de pago surgen dos observaciones alternativas: o bien
reconociendo la ley que podría dudarse de si se trata o no de una
obligación indivisible, prefirió evitar debate al menos al importante
momento del cumplimiento y la estableció como indivisibilidad de
pago; o bien, retroalimentando el concepto de lo que es obligación
indivisible, podría decirse que, al establecer esta situación como de
indivisibilidad de pago, el legislador entiende que el fin de la obli-
gación no debe ser considerado para calificarla de indivisible y por
eso es que la deuda de una cosa divisible cuya división causa perjui-
cio al acreedor es establecida como indivisible en su pago.
'>98 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 363.
343
Por otra parte, nótese que para quedar incluido en esta situa-
ción, en el caso no bastará demostrar perjuicio; debe agregarse al-
gún elemento de convicción de que es grave; el juez lo evaluará.
En otro sentido, nuevamente aquí aparece la disyuntiva a la que
se enfrenta el demandado (de entenderse con los otros o pagarla
él mismo) y la interrogante que provoca (y que ya se denunció al
comentar el inc. 2° del N° 4).
Pero hay algo más que distingue esta situación de la del N° 2.
En cuanto al alcance, la del N° 2 se refiere a la entrega física. Esta se
refiere ampliamente a toda deuda: sea de transferencia jurídica y
entrega material o sea solamente de una de ellas. Esa es la conclu-
sión observando que aquí "se debe" un terreno o cualquiera otra cosa
indeterminada; y cada uno de los deudores puede ser obligado a en-
tenderse con los otros para el "pago" o a "pagarla" él mismo.
El inc. final de este número viene a constituir una reiteración
de que el inc. anterior es aplicable sólo a la indivisibilidad pasiva.
6°. La elección en la obligación alternativa
Esta situación ya fue examinada al tratar esa clase de obligaciones.
Aquí debemos agregar que, como puede verse, no se trata pro-
piamente de una obligación que siendo divisible se imponga la in-
divisibilidad de su pago. La indivisibilidad es sólo de la opción; la
prestación tiene su propia naturaleza y habrá de cumplirse después,
conforme a ella. 599
Por otra parte, con la indivisibilidad de la opción lo que se evita
es que el acreedor tenga que recibir una parte de cada una de las
cosas que alternativamente le deben, y de que, a su turno, pueda exi-
gir una parte de cada cosa de las que alternativamente le deben.
599 Las frecuentes referencias que a propósito de este N° 6 se efectúan a la

alternativa que confiere el art. 1489 son más pertinentes en los temas del cumpli-
miento de las obligaciones y de la condición resolutoria tácita.
344
Sección Séptima
EN CUANTO A LOS EFECTOS
13. OBLIGACIONES DE EJECUCION INSTANTANEA

y DURADERA
La clasificación se formula atendiendo a la forma en que se produce

su cumplimiento (o ejecución). A su vez, la forma de ejecutarse de-
pende de varios factores; en gran medida, de la naturaleza o con-
tenido de la prestación; también de la finalidad específica que con
ella se persiga, etc.
Es obligación de ejecución instantánea aquella cuyo cumpli-
miento se efectúa en un acto, sin prolongación en el tiempo.
Es obligación de ejecución duradera aquella cuyo cumplimiento
se desenvuelve en el tiempo, con o sin solución de continuidad.
A su vez, en estas de ejecución duradera pueden distinguirse
dos categorías. Las continuas y las a tractos.
Es obligación continua la que se ejecuta desenvolviéndose en
el tiempo, ininterrumpidamente (por ej., la del arrendador de man-
tener al arrendatario en el uso y disfrute de la cosa arrendada; la
de suministrar energía eléctrica).
Es a tractos la que, desenvolviéndose su cumplimiento en el
tiempo, se ejecuta a intervalos mediante actos sucesivos (por ej., la
del arrendatario de pagar la renta cuando no se ha dispuesto el
pago de una sola vez por todo el lapso del arriendo; la del campa-
nero de tocar las campanas; la del mantenimiento de un ascensor).
Estos conceptos sugieren algunos comentarios como los siguien-
tes:
a) Es frecuente que los autores formulen esta clasificación re-
ferida a los contratos, pero -al menos ante esta clasificación- la ca-
lificación del contrato es el resultado de la calificación de sus
345
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO]\;ES
principales obligaciones. lioo Así, el contrato de arrendamiento es

habitualmente calificado de contrato "de tractos sucesivos".601 Pero
procedamos como lo advertimos. En este contrato las principales
obligaciones son: para el arrendador, mantener al arrendatario en
el disfrute de la cosa arrendada; y para el arrendatario, pagar el
precio o renta. La primera es duradera, en su variedad continua.
La segunda, generalmente es duradera en su variedad a tractos su-
cesivos. Entonces el contrato es mixto; y la mixtura es "de ejecu-
ción duradera continua-a tractos". Más aún, si se conviene el pago
de la renta de una vez al celebrarse el contrato (en que se llama
precio), el contrato sigue siendo mixto, pero ahora esa mixtura es
"de ejecución duradera continua-de ejecución instantánea"; en
nada a tractos sucesivos.
b) Hay algunas obligaciones que, debido a su naturaleza, son
siempre de una categoría. Por ej.: la de efectuar un disparo es
siempre de ejecución instantánea; la del arrendador de mante-
ner al arrendatario en el uso y disfrute de la cosa arrendada es
siempre de ejecución duradera, en la variedad continua. Otras,
en tanto, pueden ser de una u otra categoría según diversos fac-
tores: la finalidad del contrato, la voluntad de las partes, etc. Por
ej., la de pagar el precio en la compraventa o en el arrendamien-
to, que pueden ser de ejecución instantánea o duradera (a trac-
tos). Incluso, algunas por norma legal o costumbre pertenecen
naturalmente a una categoría, pudiendo alterarse esa forma por
pacto expreso (y, en algunos casos, ante el silencio de las partes
puede llegar a ser dudoso si la ejecución ha de efectuarse en for-
ma instantánea o duradera).602
c) En principio puede postularse que dentro de las duraderas
las continuas se configuran cuando consisten en un estado o situa-
ción que el hombre inicialmente crea y luego sólo fiscaliza (cuida)
que se mantenga (como la del arrendador de proporcionar al arren-
datario el uso de la cosa; la del depositante de custodiar la cosa
tiOo Don René Abeliuk, por ej., distingue entre contratos de ejecución instan-
tánea y sucesiva, pero ahí mismo reconoce que la clasificación se refiere a las obli-
gaciones y los conceptos los formula con ellas (Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., N° 81,
p. 82). En términos semejantes: Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit. Parte II,
vol. J, N° 109, p. 120.
(;(11 V., por ej., RDJ, T. 29, p. 267; e.T de 1941, 2° sem., N° 47, p. 199.
IiO~ y no debe pensarse que al acreedor le convendl'á siempre la instantanei-

dad; a veces dirá que debe ejecutarse en forma instantánea, pero en otras podría
ser él quien insista en la forma duradera.
346
SECCION SEPTIMA: EN CUA)lTO A LOS EFECTOS
depositada), en tanto que las a tractos se configuran porque es el

hombre el que cada cierto tiempo debe actuar (como la del cam-
panero de tocar las campanas; la del arrendatario de pagar la ren-
ta). Pero -está dicho- la clasificación depende de la ejecución y,
examinada ella, podrá constatarse que en muchas prestaciones el
deudor tiene más de una forma (a veces muchas) de ejecutarla, y
muchas veces con la indiferencia del acreedor. Por ej., en ciertas
circunstancias (inspirado) en un breve espacio de tiempo el pin-
tor puede continuadamente pintar el cuadro y, en otras, preferirá
lograrlo a tractos.
d) Los períodos de intervalo de los tractos sucesivos pueden ser
iguales o desiguales. Estas y otras alternativas se decidirán por el
convenio y la naturaleza de la prestación (incluyendo la finalidad).
En ciertas situaciones puede ser dudoso si se está en presencia
de una obligación a tractos o de varias obligaciones. Generalmen-
te el problema será de interpretación del contrato, y en su solu-
ción influirá (nuevamente) la naturaleza de la prestación (y su
finalidad) .
No debe confundirse la duración con la postergación; la obli-
gación de ejecución duradera con la de ejecución postergada. Esta
última se vincula con la oportunidad en que la prestación se ha de
ejecutar. Desde este punto de vista, puede distinguirse entre la
obligación de ejecución inmediata y la de ejecución postergada.
Trátese de ejecución instantánea o duradera, la obligación pue-
de ejecutarse (o iniciarse su ejecución, según el caso) inmediata-
mente de contraída o postergarse su ejecución hasta que trans-
curra determinado plazo. Los textos legales y la voluntad de los
contratantes decidirán (por ej., la obligación de pagar el precio
de una vez es de ejecución instantánea, y continúa siéndolo aun-
que se convenga que se pagará -postergadamente- un mes des-
pués de contraída).
En cuanto al interés que presenta esta clasificación, alguna doc-
trina postula que lo tiene en la resolución por incumplimiento, en
la extinción fortuita de una de las obligaciones en los contratos bila-
terales y en la aplicación de la denominada doctrina de la imprevi-
sión. En las dos primeras situaciones se plantea que en los contratos
de obligaciones duraderas no puede procederse a la resolución (que
en general tiene efecto retroactivo), porque no puede volverse al es-
tado anterior, pues una parte del cumplimiento o todo él ya se ha
producido, de modo que sólo procede una terminación, mantenién-
dose lo hecho hasta ese día (por ej., se dice, el arrendatario no po-
347
dría restituir lo disfrutado en la cosa arrendada, y, por lo mismo, el

arrendador tendría que conservar la renta hasta entonces recibida;
si -porque es posible restituir el dinero- tuviere que restituirlo, se
produciría la iniquidad de que el arrendatario disfrutaría gratuita-
mente, a costa del arrendador). Y la doctrina de la imprevisión (con-
forme a la cual se faculta al juez para restablecer el equilibrio y aun
terminar el contrato cuando a consecuencia de acontecimientos pos-
teriores imprevisibles se torna excesivamente gravosa la prestación
de una de las partes) se aplicaría sólo a las obligaciones de ejecu-
ción duradera. 603
Discrepamos. Tratándose de las dos primeras situaciones, no es
la naturaleza instantánea o duradera de la obligación la que pro-
voca la diferencia y las situaciones descritas. Lo que produce la di-
ferencia es la imposibilidad de volver al estado anterior. Y esa
imposibilidad es provocada por la naturaleza de la prestación, in-
dependientemente de su forma de ejecutarse. Se demuestra lo di-
cho observando que hay obligaciones de ejecución instantánea en
las cuales una vez ya ejecutadas no puede volverse al estado ante-
rior, y por lo mismo no podrá procederse a una resolución con re-
troactividad so pena de iniquidad (como en la de revelar una
fórmula secreta, disparar, etc.). A la inversa, hay obligaciones de
ejecución duradera en las que no hay inconveniente en lograr la
restitución una vez cumplidas, como la del arrendatario de pagar
la renta; la del proveedor de monedas para coleccionistas, que se
obligó (y cumplió) a entregar diez monedas extranjeras, una cada
mes. En suma, es la naturaleza de la prestación (no su forma de eje-
cutarse) la que decide si se puede restituir o no; y si en los contra-
tos bilaterales, debido a su naturaleza, una de las prestaciones no
admite restitución, aunque la otra la admita, es justo mantener el
estado existente sin restituirse lo que es posible restituir. 604 Todo
con prescindencia de la calificación de las obligaciones como de eje-
601 Ciertos alcances sobre algunos de estos párrafos pueden verse también en
Messineo, Francesco. Ob. cit. T. IV, p. 480.
604 Incluso tratándose de la nulidad debe procederse en los mismos térmi-
nos. Si un contrato de arriendo se declara nulo, no es aceptable aplicar el efecto
restitutorio que p¡"edica la nulidad. Las rentas podrían restituirse, pero no el dis-
frute; entonces, si se declara la nulidad (mientras se ejecuta) el efecto tendrá que
ser la simple terminación. Pero si un contrato de abastecimiento se declara nulo
(mientras se ejecuta) y ambas prestaciones son susceptibles de restituir, al no ha-
ber tropiezo real, se procederá a la restitución, como corresponde a la nulidad
declarada.
348
SECCION SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
cución instantánea o duradera.605-606 Y respecto a la aplicación de

la doctrina de la imprevisión, hay opinión,607 conforme a la cual
debe aplicarse también (porque es posible y ecuánime) a las obli-
gaciones de ejecución instantánea, con tal que su ejecución, sin
culpa, esté pendiente al tiempo de sobrevenir el acontecimiento
imprevisible.
Con lo expuesto, la importancia de la clasificación queda bas-
tante reducida. Pero no llega a desaparecer. Es todavía percepti-
ble, por ej., en la extinción unilateral y en su utilidad instrumental.
En cuanto a la extinción unilateral: cuando en las obligaciones
de ejecución duradera no se ha señalado plazo de vigencia, por di-
versas razones se suele conferir a los vinculados la facultad de termi-
narlas unilateralmente (en algunas situaciones, como en el arriendo,
se le ha asignado el nombre de desahucio). Al deudor, destacada-
mente debido a aquella característica de la obligación que hemos
denominado transitoriedad 608 conforme a la cual la obligación es un
vínculo eminentemente transitorio (ya que coarta la libertad del obli-
gado). Al acreedor, por diversas explicaciones derivadas de la natu-
raleza de la obligación unida a su carácter de duradera (por ej.,
porque algunas implican la intromisión de un extraño en el patri-
monio propio, situación que no parece razonable mantener indefi-
605 Por ej., Pedro da aJuan $ 100.000, a cambio de lo cual Juan dará a Pedro
10 monedas extranjeras, una cada mes. La primera es obligación de ejecución ins-
tantánea y la segunda de ejecución duradera (modalidad a tractos). Más tarde
Juan incumple. Si siguiéramos la afirmación tradicional, se diría que como la obli-
gación de Juan es de ejecución duradera, no podrá ordenarse la resolución, sino
sólo la "terminación" (sin retroactividad). Pero no hay razón para evitar la reso-
lución (con su consiguiente retroactividad); no hay iniquidad que se presente.
Simplemente se resuelve por incumplimiento, Juan restituye los $ 100.000, Y Pe-
dro restituye las monedas que hasta entonces había recibido.
606 La observación de una persistencia nos conduce a una conjetura. Son mu-
chos los autores (varios fueron mencionados en cita reciente) que declaran que en
los contratos de ejecución duradera (a veces hacen la referencia a los contratos de
tractos sucesivos) la resolución se produce sin retroactividad (y que a veces es llama-
da "terminación"), porque en ellos -dicen- no es posible la restitución retroactiva
(al menos de una de las prestaciones); y razonan siempre en torno al arrendamien-
to. Aparte de lo discutible que es calificar el contrato (de arriendo) en su integridad
como de ejecución duradera (conforme lo hemos dicho), nos parece que es la fija-
ción que mantienen en este contrato, y así calificado, lo que los induce a generalizar
una conclusión (que no compartimos, como se ha dicho en el cuerpo): la de que,
vinculando esta clasificación de las obligaciones con los caracteres de la resolución,
en los contratos de ejecución duradera la resolución es irretroactiva.
607 Al menos así lo estimamos, como se dirá en otra ocasión.
60H V. al comienzo las características de la obligación.
349
nidamente, como en el mandato, en el que se faculta al mandante

para revocarlo), etc. En todo caso, para evitar las dañinas consecuen-
cias que suele provocar una ruptura repentina, la ley o el convenio
imponen que transcurra un plazo previo a la extinción del vínculo,
contado desde la notificación de la decisión.
En cuanto a la utilidad instrumental: cuando al contraerse una
obligación no se fija forma de ejecución, tendrá lugar un proceso
de interpretación, conforme a la fuente de donde la obligación haya
nacido (del contrato, será lo más frecuente), y entonces acudire-
mos a aquellos términos y conceptos con los que aquel proceso re-
sultará más fluido y la solución más comprensible; sin perjuicio de
la utilidad instrumental que en general prestan las clasificaciones,
que en nuestra materia implica facilitar el examen y tratamiento
de las obligaciones.
14. OBLIGACIONES PURAS O SIMPLESti09 y SUJETAS

A MODALIDADES
Esta clasificación se efectúa atendiendo a la presencia en la obliga-

ción de elementos accidentales que alteran sus efectos normales
(art. 1444 del Código Civil).
Obligación pura o simple es aquella que, desprovista de elemen-
tos que alteran sus consecuencias, produce los efectos que normal-
mente le atribuye el ordenamiento jurídico.
Obligación sujeta a modalidad es aquella a la cual se le agre-
gan uno o más elementos excepcionales, con los cuales produce
efectos distintos de los que normalmente genera.tiIO-5l1
Esa normalidad en la eficacia se concreta principalmente en que:
a) La obligación y el derecho correlativo nacen al perfeccionarse
la respectiva fuente (si se trata de la fuente convencional, al per-
feccionarse el contrato). b) Creada la obligación, el acreedor pue-
de exigir de inmediato su ejecución. c) El acreedor incorpora a su
patrimonio el crédito y luego el producto de su crédito con la ge-
¡¡oC) Habitualmente se les llama puras "y" simples; preferirnos reconocer el pleo-
nasmo, manteniéndolo para dejar constancia de las alternativas terminológicas.
(ilO Suele pormenorizarse agregándose que la alteración puede referirse a la
existencia, ejercicio o extinción.

'itl Algunos autores restringen la noción de modalidad solamente a la altera-
ción en el inicio y en la extinción de los efectos, concretándola en la condición y
en el plazo. Así, por ej., Castán,José. Ob. cit. T. III, p. 178.
350
nerallibertad de destino de sus bienes. d) La obligación va a man-

tenerse vigente mientras no se ejecute. e) En cada obligación hay
un acreedor y un deudor y si existe pluralidad, respectivamente
cada uno sólo puede exigir su cuota en el crédito y cada uno que-
da obligado sólo a su cuota en la deuda. f) Cada sujeto actúa por
sí; el que actúa como deudor compromete su patrimonio y el que
actúa como acreedor favorece el suyo.
- DESCRIPCIÓN GENERAL DE LAS MODALIDADES
1°) Enfrentando los textos al concepto enunciado, puede com-

probarse que se configuran dos categorías. Unas que podemos ca-
lificar de nominadas o típicas, que la ley regula en su concepto,
características, efectos (por ej., las conocidas condición, plazo,
modo). Y otras, innominadas o atípicas, que son calificables de mo-
dalidades porque quedan incluidas en el concepto, pero que no
están tratadas como tales (como la representación); con la adver-
tencia de que si bien no son reguladas en cuanto modalidades, al-
gunas sí son reglamentadas -ya escueta, ya detalladamente- en
cuanto otras figuras o instituciones, que también constituyen. Y que-
dan aún esas otras atípicas, innumerables, que las partes crean en
cada situación para alterar los efectos normales del acto y así lo-
grar mejor sus aspiraciones negociales, producto de la autonomía
privada en la amplitud que el ordenamiento lo va permitiendo.
Al regular las típicas, frecuentemente el legislador no se dedica
a tratarlas aisladamente, sino en su aplicación a la materia a la que
se añaden; por ej., entre nosotros no se regula aisladamente la con-
dición o el plazo, sino las obligaciones condicionales, las asignacio-
nes testamentarias condicionales, las obligaciones a plazo, las
asignaciones testamentarias a plazo, las asignaciones testamentarias
a modo. Al disponer las normas en esos términos, se van dispensan-
do reglas para la modalidad propiamenté l2 y también para la mate-
ria sometida a ella.613-614
612 Por ej., el art. 1474 ine. 10 dispone que "la condición es positiva o negativa".
(in Por ej., el art. 1478 dispone que "son nulas las obligaciones contraídas bajo
una condición ... ".
1,14 Luego de observar que el concepto modalidad es usado en la doctrina
con distintos grados de amplitud (desde el restringido que incluye sólo a la con-
dición, plazo y modo), con un criterio amplio un autor las agrupa en 4 catego-
rías, según sean relativas a la eficacia, a la extensión de los efectos, al objeto o
contenido y a los sujetos (Lazo, René: Ensrl)'O de una teoría general de las modalida-
des de los actosjurídiros. Concepción, 1945, pp. 27 Y sgts.).
351
2°) Refiriéndolas al objeto cuyos efectos son alterados, en tér-

minos indiferentes (sin mayores aprensiones) la doctrina las declara
referidas ya al acto, ya a la obligación. 6I5 Si nos detenemos a exa-
minar este punto, llegamos a las conclusiones que siguen.
En las situaciones concretas con frecuencia se imponen a la obli-
gación (por ej., tratándose del plazo, y en un contrato de compra-
venta, lo que habitualmente está sometido a plazo es la obligación
de pagar el precio). Cuando la obligación es de fuente contractual,
si afirmamos que es la obligación la sometida a la modalidad, es
también correcto expresar que el contrato lo está, puesto que la
obligación se genera en él; sólo que al expresar que es la obliga-
ción la sometida a la modalidad, se está procediendo con una ma-
yor especificidad. Pero la modalidad también puede añadirse
propiamente al acto. 6I6 ASÍ, una asignación testamentaria puede
establecerse a plazo; la representación altera los efectos del con-
trato en su totalidad más que a cierta obligación generada por él.
Por otra parte, la obligación sometida a modalidad puede pro-
venir de cualquier fuente.
3°) En cuanto a su origen, generalmente provienen de la vo-
luntad de las partes, dentro del campo entregado a la autonomía
privada, pero también la ley suele establecer modalidades (tal ocu-
rre, por ej., en los arts. 770,1489,1813).617
Las posibilidades de que los particulares las estipulen es conse-
cuencia del grado en que se admita la autonomía de la voluntad y,
por lo mismo, debe distinguirse entre el derecho patrimonial y el
de familia. En derecho patrimonial la regla general es que pueden
estipularlas libremente, salvo excepciones (como por ej., los arts. 768,
1192, 1227). En derecho de familia el principio es el inverso (hay
normas que manifiestan el repudio, como los arts. 102, 189, 1723,
615 En los Códigos Civiles se observan tendencias. Los Códigos del siglo XIX
(entre ellos el nuestro) generalmente las tratan en el capítulo de las diferentes
clases de obligaciones. Entre los del siglo XX parece predominar la ubicación en
los actos jurídicos; así en los Códigos alemán, italiano (en las disposiciones gene-
rales de los contratos), portugnés, boliviano, peruano, paraguayo. El CC suizo de
las obligaciones mantiene el tratamiento en las obligaciones.
611í En este sentido Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 197. Incluso se ha esti-
mado que, al menos metodológicamente, es más procedente tratarlas en los actos
jurídicos. Así Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones T. 1, p. 36. Coherente con su
pensamiento, ahí sólo las menciona y se remite a su Parte general. T. II (pp. 251 Y
sgts.), que es donde las estudia, dentro de la teoría general de los actos jurídicos.
617 La sentencia judicial no podría imponerlas, salvo naturalmente que una
norma lo permita. Así ocurre, por ej., en el art. 904.
352
aunque este texto en gran medida es de naturaleza patrimonial) y,

por lo mismo, es posible implantarlas sólo excepcionalmente.
4°) Su característica fundamental es que son elementos acciden-
tales. Al describir la estructura del contrato, el arto 1444 consigna
una tercera categoría de elementos, que denomina "accidentales".
Suele considerarse sinónimos elementos accidentales y modalida-
des. Podemos aceptar esa equivalencia en principio. Las modalida-
des son elementos accidentales, pero, como se verá, en ocasiones
algunos elementos que generalmente son modalidades (típicas),
abandonando ese carácter de elementos accidentales pasan a cons-
tituir elementos de la naturaleza y hasta de la esencia. Así, por ej.,
la condición tácita es elemento de la naturaleza en el contrato bi-
lateral (art. 1489); la condición es de la esencia del fideicomiso
(art. 738); el plazo es de la esencia del usufructo (art. 770).
Conviene añadir que en la descripción abstracta de la estructu-
ra del acto y de la obligación se califican de elementos accidentales
(en el sentido de secundarios o prescindibles), pero en las relacio-
nes jurídicas concretas en las que se incorporan, atendidas las con-
secuencias que producen, pasan a tener un rol fundamental, en
términos que para los involucrados tienen tanta importancia como
los demás elementos del acto u obligación de que se trata. 618
Cuando el Código dispone que se agregan mediante "cláusu-
las" especiales (art. 1444), así debe entenderse para las provenien-
tes de la voluntad; en las provenientes de la ley debemos entender
que se agregan mediante "norma" especial.
De su carácter de elemento accidental surgen consecuencias
como las siguientes: a) Requieren consagración; no es necesaria una
fórmula sacramental, pero deben estar establecidas claramente, por
la voluntad de las partes o la ley (y se sabe que la voluntad puede
manifestarse de diversas formas); no se presumen; el acto y la obli-
gación se presumen puros o simples. 619 b) No pueden establecerse
618 V. Santoro Passarelli, F.: Doctrinas generales del derecho civil. Trad. de Luna
Serrano. Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1964, N° 42, p. 228. En el nego-
cio concreto -dice el autor- pasan a ser esenciales.
619 En e;;te sentido, RDI, T. 27, secc. 2", p. 49. Para nuestras conclusiones la
sentencia no es del todo terminante. Luego de manifestar que por ser modalidad
la ley no presume la condición, el fallo agrega que debe "expresarse", exigencia
ya mayor, que no parece justificada considerando (como se dijo en el texto) que
la voluntad puede manifestarse también tácitamente. Lo importante es que se
manifieste con suficiente claridad, inequívocamente (se volverá sobre el punto al
tratar la clasificación de las condiciones en expresas y tácitas).
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION .
353 JURID!CA y SOSI·\L
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCiALES
por analogía. c) Quien alegue su existencia en determinada situa-

ción, debe probarla. d) Los textos legales (que las imponen y re-
gulan) no han de interpretarse extensivamente. En las establecidas
por las partes, las estipulaciones referentes a la modalidad se inter-
pretarán conforme a las normas de interpretación de los contratos
en general más las normas especiales que existan para el respecti-
vo acto (por ej., para el testamento).
1. Obligaciones condicionales
Al igual que para el plazo, para la condición el Código optó por con-
signar dos cuerpos normativos; el de las obligaciones condicionales
(art<;. 1473 y sgts.) yel de las asignaciones testamentarias condiciona-
les (arts. 1070 Y sgt<;.). y dispuso una remisión recíproca (arts. 1493 y
1070). Deben considerarse también las reglas que sobre la condición
se contienen en la propiedad fiduciaria (art. 1079 yarts. 733 y sgts.).
En el ámbito jurídico (textos incluidos), el término condición
tiene varios significados: posición o estado (a su vez en diversos sen-
tidos) de una persona (por ej., en los arts. 55, 467, 471,1456); prin-
cipales características de una negociación (por ej., en el arto 1956
inc. 3°); supuesto para la celebración o para la producción de efec-
tos de un acto 620 (por ej., se dice que las capitulaciones matrimo-
niales producen sus efectos a condición de que se celebre el
matrimonio);621 elemento esencial expresado (por ej., se expresa
que el contrato de compraventa se celebrará bajo la condición de
que la cosa llegue a existir) ;622 hecho futuro e incierto al que se
somete la eficacia de un acto. Aquí se le trata en el último.
(i20 Son las llamadas condiciones de derecho (conditio iuris) que se tratarán
más adelante.
li21 V. también el art. 1789 ine. 2°.
622 Este significado merece una especial referencia, porque pudiera confun-
dirse con la auténtica condición. Puestos a intentar explicarlo, hemos encontra-
do un párrafo cuya claridad aconseja transcribirlo: "Decimos 'relación arbitraria'
para dar a entender que la condición debe tener su fundamento exclusivo en la
libre voluntad de las partes y no en la necesidad jurídica. Toda relación con un
acontecimiento incierto que sea la enunciación superflua de un requisito esen-
cial del contrato, no es una modificación accidental de la obligación" (Giorgi,Jor-
ge. Ob. cit. T. IV, N° 293, p. 308).
El Código chileno no ha seguido rigurosamente este planteamiento, y preci-
samente ha llegado a calificar de contrato condicional al que incorpora la even-
tualidad del objeto (art. 1813).
354
SECCION SEPTlMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
Conviene precisar que en este significado la expresión designa

tanto el hecho como su función; el acontecimiento condicionante
y su función, consistente en someter, subordinar, la eficacia de la
declaración de voluntad al acaecimiento del hecho, función que
importa -como puede verse- una verdadera autolimitación de la
voluntad.
Conjuntamente, el art. 1473 define obligación condicional y
condición.
A ese concepto de condición la doctrina añade los principales
efectos y compone la definición más difundida: es un hecho futu-
ro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de un de-
recho y de su obligación correlativa.
Recordando que constituye un elemento accidental, por regla
general no se presume;623 si bien no se exige una expresión sacra-
mental, debe consignarse en términos inequívocos (conforme al
art. 1480, las concebidas en términos ininteligibles se asimilan a las
imposibles) .
Con lo expuesto, sus elementos son la futuridad y la incerti-
dumbre.
a) La futuridad
Respecto de este elemento, la situación que merece examen es la
del establecimiento como condición de un hecho presente o pasado.
El Código contiene reglas en las asignaciones testamentarias
condicionales (art. 1071), aplicables a las obligaciones por la remi-
sión mencionada.
El carácter de presente o pasado se determina en relación con
la celebración del acto o contrato (art. 1071, inc. 2°).
Por otra parte, en esas normas se prescinde del conocimiento que
hayan podido tener las partes acerca del acaecimiento del hecho.
Si el hecho se verificó, la condición se tiene por no escrita; es
decir, el acto es puro o simple (aquí ha faltado también la incerti-
dumbre).624 Si el hecho no acaeció, no vale la disposición (no hay
obligación); se entiende que la condición falló.
b) La incertidumbre
Es el elemento tipifican te.
A este respecto, la fatalidad de la muerte es un ejemplo apro-
piado para destacar este elemento. En términos simples, la muerte
023 V. RDI, T. 27, sccc. 2 a , p. 49.

6~4 Se ha resuelto que si el hecho establecido como condición es coexistente
con el contrato (presente), no hay condición (IW], T. 35, secc. 2 a , p. 65).
355
es un plazo, porque hay certidumbre en su acaecimiento, pero si

se le añade una circunstancia que a la situación en su conjunto la
deje incierta, esta situación configura una condición, no obstante
que está integrada fundamentalmente por la muerte. 625 Por lo mis-
mo, el cumplimiento de cierta edad es condición (art. 1081).626
- CLASIFICACIONES
a) Considerando sus efectos, se distingue entre condición sus-

PENSNA y RESOLUTORIA.
Esta clasificación está formulada en el Código (art. 1479). En
base al texto, la doctrina propone que la suspensiva es el hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho
(y de la obligación correlativa). Y la resolutoria es el hecho futuro
e incierto del cual depende la extinción de un derecho (y de la
obligación correlativa).
Ante estos conceptos, se ha observado que, desde el punto de vista
terminológico, ambas categorías pueden calificarse de suspensivas; una
suspende el nacimiento del derecho y la otra suspende su extinción.
Por nuestra parte, estimamos que no se trata de dos categorías
de condiciones (ni de una, suspensiva); se trata de distintos efectos
para cada una de las partes contratantes. La condición es siempre
una, un hecho futuro e incierto, que para una tiene un efecto sus-
pensivo y para la otra un efecto resolutorio (o extintivo). El siguien-
te es un ejemplo que habitualmente se emplearía para ilustrar la
condición suspensiva: Pedro dona a Juan un predio si cierto candi-
dato es elegido. Pero sirve para ambos efectos. El hecho es la elec-
ción del postulante, que para Pedro tiene un efecto resolutorio y para
Juan un suspensivo. Desde el punto de vista de los sujetos, uno tie-
ne un derecho resoluble y el otro una mera expectativa. Ahora po-
Ii~',
A dona a B un predio si muere dentro de 1 año.
G2<iExaminados estos elementos, se llega a una querella doctrinaria antigua
(y con la cual se vincula, a nuestro juicio, el punto de la retroactividad de los efec-
tos del acto cuando se cumple la condición, como se verá más adelante): en qué
medida existe al inicio auténtica y completa voluntad, o sólo una voluntad hipo-
tética para el caso de que acaezca el evento, o una voluntad de declarar, pero no
de querer los efectos hasta que acaezca el evento, etc. V. al respecto una síntesis
en Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. 11, p. 348 (ahí -en p. 349- también se
formula un breve alcance acerca de la función que puede llegar a cumplir la con-
dición corno elemento para revelar la causa concreta del negocio de que se tra-
ta). Por estas conjeturas, es justificada la frecuente afirmación de que la condición
(de origen contractual) implica cuando menos una autolimitación a la voluntad.
356
demos examinar la situación en el ejemplo que habitualmente se

emplearía para ilustrar la resolutoria: Pedro dona aJuan un predio
y si cierto candidato es elegido, se lo restituirá. Es la situación inver-
sa. La condición es la misma. Ahora es para Juan el efecto resoluto-
rio y para Pedro el suspensivo. Así es que para ilustrar las llamadas
"condición" suspensiva y "condición" resolutoria bastaría un solo
ejemplo, cualquiera de los dos. Es así porque no hay tales dos con-
diciones; sólo dos efectos de "la" condición; uno para cada sujeto.
b) Considerando su contenido, se distingue entre condición
POSITIVA y NEGATIVA.
Para formar los conceptos de estas categorías conviene despren-
derse en alguna medida de la redacción, porque con ella se puede
transitar fácilmente de una a otra calificación. Por ej., se dirá que
la condición de no viajar al extranjero es negativa, pero, si obede-
cemos a la forma, con facilidad la podemos convertir en positiva
sin traicionar el contenido: permanecer en el país. Entonces ¿cuál
es el acontecimiento que debe ser considerado, el hecho propues-
to o su contrario? Aquí surge el auxilio del estado de cosas exis-
tente al tiempo del contrato. Tratándose la condición de un hecho
nuevo, de ocurrencia incierta, el suceso decisorio es el que altera
el estado de cosas existente. Si la condición consiste en que ese he-
cho acaezca, es positiva; si consiste en que no ocurra, negativa. Así,
en el ejemplo, el hecho que altera el estado de cosas no es la per-
manencia en el país, es la salida. Es el hecho de salir del país el
que hay que considerar para la calificación. La condición consiste,
pues, en no salir del país; es negativa (asimismo, si Pedro dará algo
aJuan si éste no permanece soltero, la condición no es, como pa-
rece, negativa; el hecho que altera el estado de cosas existente es
el matrimonio; la condición consiste en que se case; es positiva).
Aun así, pueden presentarse condiciones de dudosa calificación.
Con estas observaciones puede concluirse que nuestro art. 1474
optó -comprensiblemente- por no profundizar en la materia.
Su importancia surge al relacionarla con otras clasificaciones
(como las referidas a la posibilidad y licitud) y con el estado de cum-
plidas o fallidas (que se verán pron to) .
c) Considerando la posibilidad física de cumplirse, se distingue
entre condición FISICAMENTE POSIBLE y FISICAMENTE IMPOSIBLE
(siendo positiva). Se regula en los arts. 1475, 1476 Y 1480.
d) Considerando su licitud, se distingue entre condición MO-
RALMENTE POSIBLE (o lícita) y MORALMENTE IMPOSIBLE (o ilícita)
(siendo positiva). Se regula en los arts. 1475, 1476 Y 1480.
357
Puede verse que el Código trata conjuntamente estas dos últi-

mas clasificaciones (agregando reglas para las ininteligibles, median-
te asimilación; arts. 1475 inc. 3° y 1480 inc. 2°).
Tocante a los conceptos, se formulan para las imposibles y de
allí emergen los antónimos.
En cuanto a la físicamente imposible, su concepto evoca la noción
que el Código proporciona del objeto físicamente imposible (cuando
recae sobre un hecho) (art. 1461). Puede apreciarse que ambos con-
ceptos están referidos al enfrentamiento con la naturaleza. Pero el del
objeto físicamente imposible es más amplio. El objeto físicamente im-
posible es el "contrario a la naturaleza", en tanto la condición física-
mente imposible es la "contraria a las leyes de la naturaleza física".627
En cuanto a la moralmente imposible, el texto emplea la mora-
lidad en un sentido amplio, en la que incluye la contravención a cier-
ta categoría de leyes y al orden público. La ley infringida ha de ser
prohibitiva. y, atendidos los conceptos, es al juez a quien quedan en-
tregadas las nociones de buenas costumbres y orden público (expli-
cablemente sin definición legal), para luego, enfrentando la
condición a esos conceptos, concluir si la condición los contraría.
Para definir la eficacia de las imposibles, el texto las vincula
con las positivas y negativas, formando un complejo cuadro de so-
luciones.
1°. Positiva imposible (art. 1480)
A su vez se distingue entre suspensiva y resolutoria (lo cual sig-
nifica -según hemos dicho- nada más que ubicarse en el sujeto para
el cual el efecto es uno u otro).
Si es positiva imposible suspensiva, se tiene por fallida. 628
b27 Con aquella amplitud, la regla de! objeto aparece protectora de la naturaleza
al extremo de llegar a ser paralizante de la actividad humana. Entendida prudente-
mente, puede ser útil para muchos clamores proteccionistas de! ambiente y para de-
tener parte de la contratación en que el cuerpo humano es tenido por objeto.
En cuanto al ámbito más restringido que se entrega a la condición físicamente
imposible, puede notarse que adquieren ese carácter sólo las que contraríen una
ley de la naturaleza (con e! consiguiente problema interpretativo de la noción de
"ley" de la naturaleza) y ha de tratarse de una ley perteneciente a la naturaleza
"física" (también con dificultad de interpretación, en cuanto la expresión parece
concebir una naturaleza no física).
(;28 Se ha entendido que es así porque no hay incertidumbre; antes bien, hay
certeza de que e! hecho no podrá ocurrir (así, Abe!iuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 387).
Sin embargo, estimamos que eso es así en la positiva físicamente imposible, pero
en la positiva moralmente imposible (que alguien mate a otro) hay incertidum-
bre; e! hecho podría ejecutarse. Entonces, e! fundamento para tenerla por fallida
ha de ser otro; puede ser la intención legal de desestimular.
358
Si es positiva imposible resolutoria, se tiene por no escrita; no

hay condición; el acto es puro o simple. 629
2°. Negativa imposible (art. 1476)
A su vez se distingue (no entre suspensiva y resolutoria) si la
imposibilidad es física o moral.
Si es negativa imposible físicamente, la obligación es pura o sim-
ple; no hay condición; se tiene por no escrita (falta la incertidumbre).
Si es negativa imposible moralmente, vicia la disposición; es nula
la obligación; la inmoralidad de la condición contamina a la obli-
gación, anulándola (no obstante su rango de modalidad, por su
contenido llega a derribar la obligación a la que accede).630-631
e) Considerando su forma de manifestarse, se distingue entre
condición EXPRESA y TACITA.
Es expresa la que se impone directamente, de modo que para
detectarla no es necesario acudir a circunstancias o conductas que
la demuestren; es tácita la que se desprende inequívocamente de
circunstancias o conductas de los declarantes.
Ya se ha dicho que la regla es que las modalidades son excepcio-
nales y no se presumen; entonces, la regla general es que para que
exista, la condición debe expresarse. 632 Pero que no se presuma no
significa que esté excluida la tácita, porque debe recordarse que la
voluntad puede manifestarse tanto expresa como tácitamente. 533 Que
629 Aquí es aplicable lo dicho en la nota anterior. Se ha explicado la regla de

que la obligación es pura o simple porque falta la incertidumbre; el hecho no
puede ocurrir (mismo autor y pág.). Pero observamos lo mismo; en la imposible
moralmente el hecho puede ocurrir; y la razón puede ser más bien la intención
legal de evita¡' que se imponga una condición ilícita.
6'l0 En la misma dirección adoptada en explicaciones anteriores, se ha soste-
nido que en ésta la solución debería ser la misma de la negativa físicamente im-
posible, porque el hecho no puede ocurrir; debería tenerse a la obligación por
pura y simple (Abeliuk, René. Ob. cit., p. 387). Por nuestra parte, reiteramos que
el hecho ilícito puede ocurrir; hay incertidumbre, Y la diferente solución es ex-
plicable; en la negativa imposible físicamente, se tiene por no escrita, porque no
hay incertidumbre; en cambio en la negativa imposible moralmente se prefirió
tener por viciada la obligación como desestímulo y, más, sanción.
íi:ll Más adelante, al mencionar las condiciones impropias, se formularán otros
alcances sobre las imposibles.
632 Así, por ej., RDJ, T. 3, p. 66; T. 27, secc. 2", p. 49. Tal como se dijo en una
nota anterior, este fallo, sin plena claridad para nuestros efectos, parte declaran-
do que por ser una modalidad la ley no presume la condición (agregando, salvo
casos muy calificados) y luego añade que "debe expresarse" por el testador.
(i'l3 Así Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 1, vol. n, p. 835; Giorgi,Jorge. Ob. cit. T.
IV, N° 293, p. 309; el autor añade que incluso puede ser la ley la que, considerando la
359
un hecho se presuma significa que se deduce de antecedentes o cir-

cunstancias demostradas, deducción que generalmente admite un
grado de duda, pero que entre dar el hecho por establecido o no,
esos antecedentes conducen con mayor vigor a establecerlo. Que esté
establecido tácitamente significa que esos antecedentes lo imponen
necesariamente, de modo que pierden su sentido sin él. Como la
condición no se presume, es que en el concepto de la tácita se in-
corpora la exigencia de su presencia inequívoca.
Entre nosotros esta clasificación evoca inevitablemente a la por
decisión legal llamada "condición resolutoria tácita"; aquí es la pro-
pia ley (el art. 1489) la que, conforme a sus expresiones, la tiene
por incorporada ("va envuelta") en los contratos bilaterales634 (más
adelante se volverá sobre ella).
f) Considerando la existencia de un lapso dentro del cual ha
de resolverse la incertidumbre, se distingue entre condición DETER-
MINADA e INDETERMINADA.
Es determinada si, de ocurrir, el hecho ha de acontecer en
cierto instante (se sabe desde luego cuándo) o dentro de cier-
to lapso. Es indeterminada si, de ocurrir el hecho, no se sabe
cuándo.
En la determinada la incertidumbre tiene límite en el tiempo
(si al cambio de año se da cierto hecho; cuando cumpla cierta edad;
si ocurre algo dentro de un año).
En esta clasificación surge un debate de destacable impor-
tancia. Doctrinariamente está discutida la admisión de condicio-
nes indeterminadas. El problema puede también formularse en
torno a la llamada "caducidad" de la condición. En la materia
de condiciones, se denomina caducidad a la circunstancia de "te-
nerse" por fallida si no se cumple dentro de cierto lapso f~ado
por la ley. Entonces, en doctrina la interrogante es ¿deben ca-
naturaleza de ciertos contratos, presume que las partes someten la eficacia del acto a
cierta eventualidad, y se tratará también de una auténtica condición. Estimamos que
debe examinarse cada situación, porque aquí puede llegarse a la frontera con las de-
nominadas condiciones de derecho (conditio iuris), que constituyen una especie de
las llamadas impropias (o aparentes), como se verá más adelante.
634 El Código decidió consignar como "condición" a la eventualidad del cum-

plimiento de la obligación, no sólo empleando el término "condición" para ese
evento, sino implantando la regla en el título de las obligaciones condicionales
(el tema es tratado también en el capítulo del efecto de las obligaciones).
360
ducar las condiciones? o ¿es conveniente establecer un plazo de

caducidad? (¿conviene implantar una norma en que se fije un
plazo máximo de tolerancia de esta incertidumbre?). La respues-
ta afirmativa implica repudiar la indeterminada; fijado por la ley
el plazo de caducidad, toda condición queda determinada: o está
determinada por la naturaleza del hecho o, si se impone con in-
determinación, queda determinada porque debe cumplirse den-
tro del plazo legal so pena de caducar (de "tenerse" por fallida).
La autonomía privada apoya la conclusión de admitir la inde-
terminada. Al parecer, predomina el repudio, porque atenta en
contra de la certeza jurídica, la cual, por su conveniencia, llega
a constituirse en uno de los fines generales del derecho. Y son
muchas las instituciones en cuyas reglas se aprecia su inspiración.
La condición indeterminada implica mantener, indefinidamen-
te, una incertidumbre (esperando que se cumpla o falle). Así lo
estimamos también. En el mismo sentido puede añadirse que la
incertidumbre -que se traduce en resolubilidad del derecho-
cuando versa sobre cosas inhibe en el actual titular su mejora y
apropiado aprovechamiento, y la deja poco atractiva para los ter-
ceros, quedando obstaculizada entonces la libre circulación de
la riqueza.
En el derecho chileno no hay norma definitoria; así, la discu-
sión y sus argumentos son aplicables. Pero, especialmente debido
a la evolución legal en la materia, entre nosotros el conflicto crece
con otros ingredientes. Y debe tratarse separadamente -como aquí
lo haremos- la interrogante de cuál es el plazo de caducidad, de
la que debemos hacernos cargo quienes postulamos la vigencia de
esa caducidad en un ordenamiento como el nuestro, que carece
de norma expresa.
Para el debate conviene recordar estos datos: a) Existe un cua-
dro normativo general de plazos máximos de tolerancia de incer-
tidumbres, originariamente de 30 años, disminuido luego a 15 y
más tarde a 10 (así para la prescripción adquisitiva extraordina-
ria, para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta, para la máxi-
ma suspensión de la prescripción de la nulidad relativa, para
conferir la posesión definitiva de los bienes del desaparecido).
b) Respecto a una especial asignación condicional, la asignación
a persona que no existe, pero que se espera que exista (art. 962
inc. 30), se dispuso un plazo, con la misma evolución anterior; ori-
ginariamente de 30 años, disminuido luego a 15 y luego a 10.
c) Para la condición en el fideicomiso (art. 739), el Código esta-
361
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO¡';ES
bleció un plazo máximo de tolerancia, de 30 años, más tarde dis-

minuido a 15 y luego abruptamente a 5. d) El Mensaje, refirién-
dose a una norma protectora de la libre circulación de la riqueza,
manifiesta que otra idea que "tiende al mismo fin es la que limi-
ta la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que
en general se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse".
Con este panorama, se ha sostenido que no existiendo nor-
ma que disponga expresamente la caducidad, las condiciones in-
determinadas son aceptables: 1°) No obstante su aparente
amplitud, el Mensaje se estaría refiriendo sólo a la materia del fi-
deicomiso, pues en ese pasaje está dando cuenta de las restric-
ciones que se imponen a esta institución. 2°) El art. 1482,
conforme al cual la condición falla cuando expira el plazo den-
tro del cual ha debido verificarse, fue tomado del art. 1176 del
CC francés, y éste, a su vez, fue tomado de Pothier, y texto y au-
tor establecen que si no se estipula plazo, la condición puede cum-
plirse en cualquier momento. 3°) Con la alternativa de que existe
la caducidad no existiría la distinción entre condiciones determi-
nadas e indeterminadas, en circunstancias de que el Código la
contempla 635 (debe añadirse el argumento doctrinario de la au-
tonomía de la voluntad).
En contra, se repudian las indeterminadas y se sostiene, por tan-
to, la caducidad: 1°) Los términos del Mensaje son amplios. 2°) El
argumento histórico permite la conclusión contraria a la que se pre-
tende. Si se hubiere querido seguir aquella solución, no se habría
innovado en la redacción; en el texto francés se hace referencia al
"plazo estipulado" para que la condición se cumpla; el nuestro, en
cambio, dispone que falla cuando ha expirado el tiempo dentro
del cual el acontecimiento ha debido verificarse, redacción que per-
mite incluir tanto al plazo estipulado por las partes como el máxi-
mo legalmente tolerado. 3°) En cuanto al argumento de que al
rechazar las indeterminadas desaparecería la distinción, es más bien
aparente. La distinción persiste, referida a las condiciones tal como
las partes las estipulan; sólo que si se estipula como indetermina-
da, terminará siendo determinada debido al plazo legal (deben
agregarse los argumentos que en doctrina ya se mencionaron). En
(;:lS En este sentido Solís de Ovando, Jorge: "De la caducidad de las condicio-
nes". En RDJ, T. 37, 1" Parte, p. 24.
362
la doctrina nacional al parecer es mayoritaria la tendencia en fa-

vor de la caducidad. 636
En cuanto al plazo de caducidad, pueden sostenerse las alter-
nativas de 5 y 10 años. Preferimos la última. La de 5 años se apoya
en la aplicación extensiva del art. 739 haciendo notar la circuns-
tancia de que siempre se sostuvo la caducidad con fundamento en
el art. 739 y con el plazo ahí dispuesto y actualmente ese plazo es
de 5 años. Pero, como también se relató, la caducidad no se apoya
en ese solo argumento; y no parece justificado aplicar esa drástica
reducción en el fideicomiso a toda condición, frente al conjunto
armónico de normas (ya consignado) que fuan en 10 años el máxi-
mo de tolerancia de incertidumbres. Debe agregarse que en la dis-
cusión de la ley en la que se abreviaron a 10 años los plazos de
tolerancia de las anotadas incertidumbres y a 5 en el fideicomiso
(N° 16.952), la Comisión del Senado dejó constancia de que la re-
ducción era "en el entendido de que se refiere exclusivamente a
la condición de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que
no otra puede ser la interpretación del precepto".637-638
636 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 96, p. 100; Alessandri, Arturo.
Teoría de las obligaciones, cit., p. 144; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Voda-
novic, Antonio. Ob. cit., Obligaciones, p. 62; Abe!iuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 391;
Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 75; Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit. Obligacio-
nes cit. T. 1, p. 101, no la impugna. Se pronunciaban así junto con concluir que e!
plazo (en su tiempo) era de 15 años, aplicando e! art. 739 a todas las condiciones,
no sólo a la del fideicomiso. Lajurisprudencia procedía mayoritariamente en el mis-
mo sentido: RDJ, T. 44, p. 591; T. 60, secc. 2", p. 87. En contra, T. 15, p. 601.
,m Tapia Arqueros, Hugo: "La Ley 16.952, sobre reducción de los plazos de
prescripción". En Rev. de Derecho de la U. de Concepción, N° 159, p. 44.
A este respecto, don René Abeliuk cita a la Comisión informante de! Sena-
do, con una expresión contraria, en que se habría referido a "las condiciones en
general" (Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 390, nota).
638 Resta una observación. Ya se dijo que antes de la última reforma el plazo
de caducidad (de 15 años) se extraía del conjunto armónico de disposiciones es-
tablecidas para diversas situaciones de incertidumbre y, destacadamente, del
arto 739, que se refería específicamente a la condición, inserta en el fideicomiso.
Ahora -en la opinión dominante- el plazo de caducidad de 10 años se sigue ex-
trayendo de aquel conjunto, pero excluido el art. 739. Pues bien, acontece que
este texto añade "a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que pen-
da la restitución". Ahí el texto está permitiendo un plazo indefinido de espera
cuando la condición sea la muerte (que en el fideicomiso es condición -y no pla-
zo-, porque, debido a otra regla, en tal caso la restitución requiere la existencia
del fideicomisario a ese día, con lo que surge la incertidumbre). Queda plantea-
da la interrogante: en los demás actos y contratos en los que se imponga la con-
dición muerte (con los agregados para que sea condición, por ej., que muera de
363
El plazo no podría extenderse por voluntad de las partes; se tra-

ta de una norma de orden público. 639
g) Considerando de quién depende el cumplimiento, se distin-
gue entre condición POTESTATIVA, CASUAL YMIXTA.
Es potestativa "la que depende de la voluntad del acreedor o
del deudor". Es casual "la que depende de la voluntad de un ter-
cero o de un acaso". Es mixta "la que en parte depende de la vo-
luntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso" (art. 1477; en esta última el Código incurrió en una sim-
ple omisión; también es mixta si en parte depende de la voluntad
del deudor).
La potestativa admite por su parte una subdivisión entre sim-
plemente potestativa y pura o meramente potestativa. 640 La prime-
ra es la que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las
partes; la segunda es la que depende de la sola voluntad de cual-
quiera de las partes. En la primera hay un hecho a ejecutarse, de-
pendiente de la voluntad (si viajo a Santiago); en la segunda sólo
hay voluntad (si quiero).64I
Importa esta subdistinción, porque es nula la obligación con-
traída "bajo una condición potestativa que consista en la mera vo-
luntad de la persona que se obliga (art. 1478); es decir, es nula la
obligación cuando depende de una condición meramente potes-
tativa del deudor. La explicación de la regla es la falta de seriedad
de la voluntad. Si la obligación va a depender exclusivamente de
cierta enfermedad) ¿se aplicará la salvedad consignada en e! art. 739 quedando

también como de espera indefinida sin caducidad, o caducará (yen tal caso ten-
dría que ser a los 10 años, porque estamos excluyendo completamente el art. 739)?
Estimamos que, en su totalidad, el art. 739 debe regir sólo para e! fideicomiso;
por tanto, esa condición (del ejemplo) caducará, ya los 10 años.
639 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. Obligaciones, cit. T. l,
p. 101.
640 Esta distinción no aparece claramente formulada en e! Código, pero se
desprende del arto 1478. Lajurisprudencia la ha consagrado; por ej., G. T. de 1901,
T. 2°, W 2883, p. 1041; RDj, T. 19, p. 5; T. 35, secc. 2", p. 19; T. 43, p. 399.
641 Con antecedentes de derecho romano, Pothier y especialmente los exé-
getas han discutido si es o no mel"amente potestativa la condición "si (el deudor)
lo juzga razonable"; parece predominar que lo es; aunque es distinto del puro
arbitrio, igualmente queda entregada la conclusión a la soberana voluntad de! deu-
dor. Distinto sería decir "si se juzga razonable", porque si hay discordia tendría
que resolverlo un tercero (el juez); pero en ese caso podría considerarse casual
(v. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. IV, p. 318).
364
la voluntad del supuesto obligado, no ha existido verdadera, seria

intención de obligarse. Es cierto que en la simplemente potestati-
va dependiente del deudor (la cual vale) es también decisiva su sola
voluntad (en el sentido de no ser necesaria otra voluntad), pero al
tratarse de un hecho voluntario, ya no se presenta la voluntad sola,
que puede ser caprichosa; se entiende que el hecho es demostrati-
vo de una voluntad compartida con circunstancias que la alejan de
una actuación caprichosa o antojadiza. 642
Ciertamente, la meramente potestativa dependiente de la vo-
luntad del acreedor vale (pueden verse, al respecto, los arts. 1823
sobre la venta a prueba, 2194 sobre comodato precario, y 1881 so-
bre pacto de retroventa).
Se ha discutido el alcance de la regla. Se ha pretendido que se
aplica sólo a la condición suspensiva (meramente potestativa); no
642 Nótese que en la meramente potestativa del deudor, al quedar la obliga-

ción entregada a su voluntad sola, esa voluntad gobierna absolutamente la gene-
ración de la obligación. En cambio, en la simplemente potestativa del deudor, al
agregarse un hecho, aunque es voluntario de él, ya no queda entregada absoluta-
mente a la sola voluntad; la suerte de la obligación está compartida entre la vo-
luntad del deudor y la ejecución del hecho; por dependiente de él que sea el
hecho, todavía puede acontecer que lo ejecute o no, y, como no es supremo ha-
cedor, pudiera ocurrir que aunque quisiera, no pudiera (en hechos muy simples
y fáciles para él, la diferencia es muy sutil respecto de la sola voluntad -como: te
doy 100 si voy a la casa vecina-, pero existe; más substanciosa es la diferencia res-
pecto de hechos más difíciles de controlar, como: te doy 100 si viajo al Lejano
Oriente). En fin, al quedar compartida la ocurrencia del evento entre la volun-
tad y el hecho (formando así el "hecho voluntario"), tiene una clara diferencia
técnica con la sola voluntad. y, además, en la realidad tiene un matiz que mejora
la seriedad: en el hecho voluntario deben confluir un querer más un poder. En
cuanto al querer, la voluntad está influida por circunstancias, ya para inducirlo al
hecho ya para evitarlo (como en el ejemplo: te doy 100 si mañana me presento al
examen de grado); tomada la decisión de ejecutarlo, se pasa a la fase del poder,
de poder ejecutarlo, y ahí nuevamente surgen (aparte de la natural dificultad o
facilidad de ejecución) circunstancias que se lo facilitan o que se lo obstaculizan,
hasta impedírselo y que él no gobierna, al menos no absolutamente. Por simple y
fácil que sea el hecho (como: te doy 100 si voy a la casa vecina), la ejecución pue-
de frustrarse (al ir, puede tropezar y nunca llegar allí). Así, si ya la voluntad para
decidir no es absolutamente libre, la ejecución del hecho no es absolutamente
gobernable por él. Su querer está influido por circunstancias; y su poder tiene o
puede tener obstáculos que surgen -sin su control- entre decidirlo y hacerlo.
En todo caso, se ha llegado a advertir que en la noción de "hecho volunta-
rio" la ley no alude a hechos baladíes, casi equivalentes a los caprichosos (como:
"si me saco el sombrero"), sino a aquellos cuya decisión es influida por motivos
serios y apreciables (Borda, Guillermo. Ob. cit. Parte general. T. n, p. 256).
Se ha agregado que también es válida si depende de la abstención de un he-
cho (Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 201).
365
SEGUNDA PARTE: CLASIFlCACIO]\;ES
a la resolutoria. Esta conclusión se funda en que en la suspensiva

la obligación se formó pura y simplemente y es sólo la extinción la
sometida a la condición. 64 :1 Se agrega que el propio Código acepta
la meramente potestativa dependiente del deudor cuando es reso-
lutoria (en la donación revocable, en la que el donante se reserva
la facultad de pedir la restitución de lo donado cuando quiera, con-
forme al art. 1136).
En contra, se sostiene que se aplica a ambas. El Código no dis-
tingue. Se agrega que la regla aparece antes de la clasificación en-
tre suspensiva y resolutoria, lo cual también induce a concluir en
que se aplica a ambas. 644 Compartimos esta solución. Por nuestra
parte añadimos que -tal como ya lo manifestamos en un párrafo
anterior- la distinción (entre suspensiva y resolutoria) es más bien
de los efectos que la condición tiene en uno y otro sl~eto, de modo
que cuando se piensa en una condición resolutoria, se está pen-
sando en la condición ubicándose en un sujeto, pero ubicado en
el otro esa misma y única condición es suspensiva; y aquí lo que
importa es que la condición consista en un hecho dependiente de
la pura voluntad del obligado. La situación de la donación demues-
tra lo dicho. En la donación revocable efectivamente se trata de
una condición con efecto resolutorio; para el donatario; pero es
suspensivo para el donante. Y nada de eso importa, pues lo impor-
tante es que la revocación por la sola voluntad está entregada al
donante, quien no es deudor, sino acreedor y, por tanto, es natu-
ral que se permita, ya que la regla anula la obligación cuando la
condición depende de la sola voluntad del deudor y aquí está de-
pendiendo de la voluntad del acreedor. 645
(;4:1 A~í Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 137; Alessandri, Ar-
turo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit., Obligaciones, p. 56; Stitch-
kin, David. Ob. cit., p. 99; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit., Obligaciones, cit. T.
1, N° 86, p. 105; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 72.
También algunos fallos; por ej., G.T de 1901, T. 2°, N° 2883, p. 1041; RDJ, T.
19, p. 5; T. 35, secc. 2 a , p. 19; T. 43, p. 399.
IiH Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. J, p. 394. Para evitar el menosprecio a este
argumento, de apariencia puramente formal, el autor recuerda que tratándose
de las condiciones posible e imposible, aunque la distinción la formula en el
art. 1475, la regla sobre la eficacia de las imposibles la posterga y la viene a con-
signar sólo en el art. 1480, después de distinguir entre suspensiva y resolutoria
(en el arto 1479), porque en la eficacia de las imposibles precisamente iba a dis-
tinguir entre suspensiva y resolutoria.
1i4o En el mismo sentido, aunque con el planteamiento menos explícito, Bor-
da, Guillermo. Ob. cit. Parte general, T. n, p. 257, con cita de autores en ambas
posiciones.
366
h) Suele distinguirse también entre condición PROPIA e IMPRO-

PIA (o aparente), según el hecho reúna o no las exigencias que se
han descrito para que configure una condición.
Aunque en cuanto clasificación presenta defecto lógico (por-
que entonces las llamadas impropias simplemente no son condi-
ciones y no pueden formar parte de una clasificación junto a éstas),
la distinción resulta útil para una mejor comprensión del concep-
to de condición y para excluir situaciones que son designadas con
el término condición o con expresiones equivalentes.
Son mencionadas como impropias:
1°) Las que recaen sobre un hecho presente o pasado (ya refe-
ridas con nuestros textos al tratar el elemento futuridad).
2°) Las necesarias (también ya aludidas, al tratar el elemento
incertidumbre) .
30) Las imposibles (asimismo ya mencionadas) .646
4°) Las captatorias (entre nosotros aludidas, para configurar las
disposiciones captatorias, en el art. 1059, y que habitualmente son
consideradas una subespecie de las inmorales).647
5°) Las perplejas, así calificadas cuando el hecho propuesto está
616 La doctrina distingue entre la condición físicamente imposible y jurídica-

mente imposible; la primera es la que contraviene a la naturaleza física, y la se-
gunda la que es impedida por e! derecho (como adquirir una cosa incomerciable,
o que un absolutamente incapaz celebre un acto válido). En general las imposi-
bles no son condiciones, porque no ofrecen incertidumbre; si el hecho es positi-
vo, hay certeza que el hecho no se realizará; si es negativa, inevitablemente se
cumplirá, porque no hay duda de que e! evento no tendrá lugar. Se les llama con-
diciones sólo por razón de lenguaje, porque en la celebración de un acto se em-
pleará el modo condicional o una expresión que indica condición.
Por otra parte, en doctrina las ilícitas no se incluyen dentro de las imposibles.
Son contrarias a derecho, pero, a diferencia de las imposibles, en la realidad pue-
den cumplirse. Así, un hecho contrario a la naturaleza física (físicamente imposi-
ble) o un acto jurídico válido celebrado por un incapaz absoluto (jurídicamente
imposible) son hechos que no podrán acaecer, pero matar a alguien sí puede acae-
cer. Se ha apuntado diferencia entre una jurídicamente imposible y una ilícita en
cuanto con la ejecución de! hecho en la primera debería producirse un efecto váli-
do si no se opusiere la norma legal, en tanto en la segunda se tiende a producir un
efecto con e! que transgrede el Derecho; en el mismo sentido, en la primera el acon-
tecimiento no se verifica. y en la segunda, al acaecer es violado el derecho.
La doctrina incluye también en el género de las imposibles las intelectual-
mente imposibles, que son las impuestas en términos ininteligibles y que en nues-
tros textos también, como se dijo, se asimilan a las imposibles (art. 1475).
647 V. una aplicación en RD}, T. 27, secc. 2", p. 51, con nota de don Arturo
Alessandri. Siguiendo las expresiones del Código, el fallo expresa que estas dis-
posiciones captatorias son condicionales.
367
en contradicción con lo que se declara como contenido de la vol un-

tad 648 (y que entre nosotros pueden asimilarse a las ininteligibles).
6°) El presupuesto, que consiste en un hecho presente o pasado
que se ignora y al cual se subordina el efecto de un acto o el naci-
miento o extinción de una obligación (por ej., si Pedro ya adquirió
una casa, te vendo mi sitio) ;649 a semejanza de la condición, supedita
el efecto del acto (y, según el caso, el acto mismo) al hecho, pero ese
hecho no es futuro ni incierto, aunque sí suQjetivamente incierto; como
en la condición, la existencia del hecho determina la eficacia del acto
(o la existencia del acto mismo, según como se establezca); pero no
hay estado de pendencia, sino más bien de averiguación de si existe
el hecho o no, y generalmente se entiende que no hay retroactividad.
En suma, si las partes incluyen un presupuesto, hay que considerarlo;
los efectos del acto se producirán inmediatamente o dejarán de pro-
ducirse definitivamente, según si el presupuesto ha tenido lugar o no;
ya este respecto, el punto decisivo es la prueba. 650
7°) La presuposición, que consiste en un hecho que no es for-
mulado ni expresa ni tácitamente, pero que por las circunstancias
(de tiempo y lugar) y conforme a la buena fe, resulta evidente que
las partes lo tuvieron en consideración, de modo que sin él no ha-
brían celebrado el acto. En tales términos, si falta, el acto se resuel-
ve. 65 ] Para este efecto se exige que haya podido ser supuesto
(expresa o tácitamente) por ambas partes y que su acaecimiento
sea ajeno a la voluntad de ellos (ahí ha pasado a constituir, en la
expresión ya bien difundida, una "base del negocio").652 Es seme-
(;4H El antiguo ejemplo es: sea mi heredero Pedro si muere antes que yo.
(;49 En el presupuesto pueden incluirse algunas de las situaciones ya enuncia-
das aquí, de hechos presentes o pasados.
6'>0 Puede verse Barbero, Domenico: Sistema del Derecho Privado. Trad. de Sentis
Melendo. Edics. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, T. 1, pp. 571 Ysgts.
6'>1 El ejemplo clásico es el llamado caso de los balcones: un sujeto toma en
arriendo un balcón de un edificio ubicado en un lugar desde donde se puede
contemplar cierta ceremonia, sin que se aluda en modo alguno a ella, pero ftián-
dose día y hora coincidente. Más tarde, la ceremonia se suspende.
652 Así, por ej., Oertmann, Panl: Introducción al Derecho Civil. Trad. de Sancho
Sera!. Barcelona, 1933, p. 304; ha sido elevada -dice el autor- a "elemento inte-
grante del contrato", a "elemento esencial". También Barbero, Domenico. Ob. cit.
T. 1, p. 573, con dos ejemplos; León, Pedro: "La presuposición en los actosjurídi-
cos", en Estudios de Derecho Civil (homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield). Univ. Na-
cional de Córdoba. Córdoba, 1936, pp. 225 y sgts., con frecuentes referencias a
"\Nindscheid (su mentor) y relaciones con los motivos, el modo, la doctrina de la
imprevisión. Una evolución en la construcción del concepto en Larenz, Karl: Base
del negocio juridico y cumplimiento de los ron tratos. Trad. de Fernández Rodríguez. Edit.
Rev. de D. Privado. Madrid, 1956, pp. 20 y sgts.
368
jante a la condición, y en el hecho puede ser difícil distinguirla de

la tácita; pero, a diferencia de ella, puede referirse a un hecho pa-
sado, presente o futuro. La figura se mantiene generalmente en el
campo doctrinario (no logra general consagración en los textos) y
su aceptación, al menos con aplicación general, no es unánime. Por
una parte -como es fácilmente advertible- se observa su peligro
para la seguridad de la contratación y, por otra, puede llegar a con-
fundirse con ciertas concepciones de la causa o simplemente pue-
de importar sustituirla con otro nombre. 653 Por último, en lugar
de atribuirle aquel preciso y vigoroso efecto de la resolución, pue-
de bastar con considerarlo como un elemento de interpretación
del contrato.
8°) Las de derecho (conditio iuris) , que son hechos o actos jurí-
dicos, futuros e inciertos, que por norma legal (o, según algunos
autores, debido a la naturaleza del acto) constituyen requisito o pre-
supuesto para la eficacia de otro acto (se citan, como ejemplos, el
matrimonio para la eficacia de las capitulaciones matrimoniales, el
matrimonio para la eficacia de la donación por causa de matrimo-
nio, la aprobación judicial para la eficacia de la partición en que
tienen interés personas ausentes o sometidas a tutela o curaduría).
Puede notarse que la condición propia (de hecho) constituye un
hecho que las partes pueden imponer o no, y cuando la imponen,
forma parte de sus voluntades, surge internamente en el acto, mien-
tras la de derecho se les impone por la ley, desde el exterior, desde
fuera de su voluntad. Estas diferencias son suficientes para concluir
que se trata de dos categorías distintas, no obstante que ambas son
requisitos de eficacia del acto y mientras no se cumplan traen con-
sigo una época de pendencia entre la celebración del acto y la ocu-
rrencia del supuesto o requisito. Cada una de estas condiciones de
derecho tiene su respectiva regulación y no tienen un estatuto co-
mún. En esas particulares reglas a veces se establece la retroactivi-
dad (v., por ej., los arts. 77 y 1716). En fin, no debe confundirse
esta llamada condición de derecho -que no es condición, como se
ha dicho- con la condición tácita, antes referida (que es una ver-
dadera condición).
6,,3 Hay autores que la consideran una modalidad "no desarrollada" que no
ha llegado a abrirse camino en el negocio, ni explícita ni implícitamente, por lo
que queda irrelevante, lo mismo que un simple motivo individual (así, Santoro
Passarelli, F. Ob. cit., N° 42, p. 229).
369
SEGUNDA PARfE: CLASIFICACIONES
- EFECTOS
Ya se ha dicho que la condición produce un efecto suspensivo y
uno resolutorio. Ahora serán examinados. Pero existe un conjunto de
principios y reglas relacionados con estos efectos que conviene pre-
sentar previamente, porque contribuyen a facilitar la comprensión de
aquéllos.
A. CONCEPTOS RElACIONADOS CON LOS EFECTOS
Serán examinados: los estados en que puede encontrarse la condi-

ción, la retroactividad de los efectos del acto condicional y el ries-
go de la cosa en la obligación condicional.
1°) Estados de la condición

La condición puede estar pendiente, cumplida o fallida. 654
El estado inevitable es la pendencia; de allí pasará a estar cum-
plida o fallida.
- Está PENDIENTE cuando se mantiene la incertidumbre.
- Para determinar cuándo está FALLIDA, el Código distingue se-
gún la condición sea positiva o negativa y determinada o indeter-
minada (art. 1482).
Si es positiva determinada, falla cuando ha llegado a ser cierto que
no sucederá el hecho o ha transcurrido el plazo dentro del cual ha
debido suceder y no ha sucedido. Si es positiva indeterminada, falla
cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el hecho y, para quie-
nes postulamos la caducidad de las indeterminadas, cuando ha trans-
currido el plazo de caducidad (que estimamos de 10 años) sin que
haya sucedido el hecho.
Si es negativa, falla (sin distinción) cuando acaece el hecho en
que la condición consiste.
Debe tenerse presente también el denominado "cumplimien-
to ficto de la condición" (art. 1481 ine. 2°). Es la decisión legal de
tener por cumplida la condición cuando ha fallado debido a "me-
dios ilícitos" desplegados por el deudor para evitar el cumplimien-
to. Esta interesante regla merece varios comentarios. 655 Aquí sólo
resumiremos algunos:
604 Recuérdese lo dicho respecto de la caducidad; puede haber caducado, lo

que equivale a estar fallida.
lú,) Puede verse al respecto Peñailillo Arévalo, Daniel: "El cumplimiento ficto
de la condición", en Reu. de Derecho. U. de Concepción, N° 178, pp. 7 Ysgts.
370
a) Desde Roma hasta hoy la regla ha mostrado una notable per-

manencia en los textos positivos. 656
b) Por influencia del CC alemán, en el siglo XX suele apare-
cer declaradamente fundada en la protección a la buena fe,6ri7 aun-
que también se ha postulado su naturaleza indemnizatoria por un
acto ilícito. 658 Constituye también una aplicación del adagio con-
forme al cual nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o
mala fe ("nema auditur.. .") .659
c) En el CC chileno presenta, a lo menos, estas particularida-
des: está ubicada en las obligaciones condicionales, pero redacta-
da en términos de asignaciones testamentarias condicionales; y, para
tener por cumplida la condición, exige que los medios empleados
sean "ilícitos" (esta última se tratará en un párrafo aparte).
En cuanto a la primera, conduce a dudar sobre su campo de
aplicación. Surgen argumentos para sostener su vigencia sólo a las
asignaciones testamentarias condicionales, no a las obligaciones
condicionales: el tenor literal; su carácter de excepción (porque la
regla es que las condiciones deban cumplirse realmente), que obs-
taculiza su aplicación extensiva; si se considera su carácter de san-
ción (que también se ha postulado), se llega al mismo resultado;
en fin, la remisión recíproca de reglas, que a primer examen po-
dría favorecer la aplicación, examinada cuidadosamente conduce
asimismo al rechazo. 660 Con todo, preferimos la conclusión de apli-
656 Después de los textos romanos y Las Partidas, aparece en los códigos pre-
napoleónicos (v., por ej., art. 102, tít. 4 parte 1 del CC prusiano), luego (con in-
fluencias de Domat y Pothier) en el francés (art. 1178) y en la generalidad de los
siguientes. Así, CC italiano antiguo (art. 1169); CC español (art. 1119); CC argenti-
no (arK 537 y 538); CC alemán (art. 162); CC suizo (arts. 152 y 156); CC mejicano
(art. 1945); CC italiano (art. 1359); CC portu¡'Tués (arts. 272 y 275); CC boliviano
(art. 496); ce peruano (art. 176); Proyecto argentino de Código de Derecho Priva-
do Unificado, de 1998 (art. 342); nuevo CC holandés (art. 23 del libro 6°).
657 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit. Parte n, vol. I1I, N° 293;
Vío Vásquez, Efraín: Las obligaciones condicionales. Ese. Tip. Salesiana. Concepción,
1945, p. 115; Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 145. Así aparece
también en el citado arto 342 del Proyecto argentino de Código de Derecho Pri-
vado Unificado (de 1998). V. también Flume, Werner: Hl negocio jurídico. Trad. de
José Miquel y Esther GÓmez. Edit. Fundae. Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
pp. 834 y sgts., quien se extiende en varias situaciones que presenta la regla.
t",8 Así, por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. N, p. 350.
659 Así RDj, T. 53, p. 130.
¡¡60 En efecto, el arto 1493 ordena que las disposiciones "del título N del libro
IlI" se apliquen a las convenciones, y la regla no está allí, sino acá, en las obligaciones
condicionales. Además, se aplican las que no pugnen, y ésta pugna con el arto 1484.
371
carla también a las obligaciones, como lo estima la generalidad de

la doctrina. 66I El fundamento, igualmente válido en las dos mate-
rias, y los precedentes históricos que siempre los han aplicado a
las dos,justifican suficientemente esa extensión. 662
d) Tal vez el principal problema que presenta el tenor del pre-
cepto es el relativo a la calificación de los medios empleados para
evitar el cumplimiento. El Código exige que los medios de que se
vale el deudor sean "ilícitos"663 y frecuentemente ocurre que, aisla-
damente considerados, los medios desplegados carecen de ese ca-
rácter. Por ej., la condición consiste en que el barco llegue a puerto
antes de cumplirse cierto plazo, y para evitar que la condición se
cumpla, el deudor ordena al capitán que lo detenga estando cer-
ca; la actitud de detener un barco (propio) en el mar, aisladamen-
te considerada, nada tiene de "ilícita". Pero en esa situación nos
parece aplicable la regla. Y la aplicamos porque estimamos que la
calificación de la ilicitud de los medios debe efectuarse vinculada
a su finalidad. El fin contamina al medio. Si el medio fue desple-
gado para evitar el cumplimiento, con esa finalidad, se convirtió en
ilícito, aunque aisladamente no lo es. Al entregarse la obligación a
un evento ingobernado por el deudor, es ilícito pretender gober-
narlo para sustraerse del compromiso; siendo ilícito el fin, cuando
con esa finalidad se despliegan actividades, ellas se con tagian tor-
nándose también ilícitas.
Consecuente con el fundamento de protección a la buena fe y
a la importancia que conferimos al objetivo que persigue el deu-
dor con su actuación, puede concluirse que si sólo actúa con cul-
pa (debido a su actuación negligente terminó por fallar la
condición), no procedería aplicar la regla. Esta situación puede pro-
ducirse especialmente en la condición simplemente potestativa que
661 Que lo concluye con cierta desaprensión. Así, por ej., Claro Solar, Luis.
Ob. cit. T. V, p. 106; Alessandri, Arturo. Tema de las obligaciones, cit., pp. 144 Y 145;
Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., p. 395; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 115.
662 El examen de los proyectos demuestra que en este punto, como en el de
la calificación de los medios, el redactor vaciló notoriamente, de modo que pue-
de restársele importancia al desajuste que se observa entre las expresiones (diri-
gidas a las asignaciones) y la ubicación (en las obligaciones).
663 La aludida vacilación del redactor en los proyectos se aprecia particular-
mente aquí, al dar por cumplida la condición, dudando entre expresar si el deu-
dor (simplemente) impide el cumplimiento (como lo manifiesta la generalidad
de los textos, antiguos y recientes), o exigir que se valga de medios ilícitos para
impedir el cumplimiento.
372
dependa del deudor. Aquí también podría acontecer que las acti-
vidades que despliega se debieran a otras circunstancias y en vir-
tud de ellas fallara la condición; si se demuestra que no actuó "para"
que la condición fallara, tampoco sería aplicable la regla. 664 Por lo
mismo, si en lugar de desplegar medios para impedir el cumpli-
miento, el deudor nada hace, es decir, incurre en omisión, ha de
aplicarse o no la regla según el objetivo de su omisión. Si dejó de
actuar cuando normalmente habría actuado y se demuestra que su
inactividad fue adoptada para impedir el cumplimiento, procede-
ría aplicar la norma.
e) El caso inverso es también concebible. Puede acontecer que
ahora sea el acreedor quien despliegue actividades para que la con-
dición (que no estaba entregada a su gestión) se cumpla. Hay au-
tores que se han pronunciado por la aplicación de la regla y textos
que expresamente la hacen aplicable. 665 Ante el texto nacional es-
timamos que hay vacío legal y, si se demuestra que actuó gobernan-
do lo que el contrato entregaba a otro o al azar, atenta contra la
buena fe y debe aplicarse, por analogía, una regla equivalente, dán-
dose por fallida la condición. 666
- Para determinar cuándo la condición está CUMPLIDA deben
efectuarse las distinciones inversas a las formuladas para la falen-
cia (aparte del cumplimiento ficto recién anotado).
Si la condición es positiva, está cumplida cuando acaece el hecho
en que consiste. Si es determinada, debe acaecer dentro del plazo fi-
jado. Si es indeterminada y se adhiere a la caducidad, debe acaecer
dentro del plazo de máxima tolerancia (que estimamos de 10 años).
664 V. a este respecto, G. T. 1862, p. 286; también Rev. de Derecho Privado (Ma-
drid), N° 438 (septiembre, 1953), p. 749.
665 Por ej., los Códigos alemán (art. 162) y peruano (art. 176).
556 Presenta una especial complejidad la situación de las condiciones que son,
al mismo tiempo, requisitos legales para poder cumplir una prestación contraída.
Por ej., se celebra una promesa de compraventa de un predio, en la cual se impone
como condición que la Municipalidad autorice la subdivisión del predio mayor al
que pertenece (la autorización municipal está asimismo impuesta por la norma ur-
banística y, también conforme a ella, el notario no puede autorizar la escritura pú-
blica ni e! Conservador inscribirla). Si el deudor se vale de medios para que la
Municipalidad no autorice. al pretenderse aplicar la regla resultaría que e! notario
no autorizaría la escritura de venta. Estimamos que procede aplicarla, distinguien-
do las etapas: del nacimiento de la obligación y de su cumplimiento. Dando por cum-
plida la condición, nace la obligación de celebrar la compraventa prometida. Y como
no será posible cumplir esta obligación por faltar la autorización municipal, e! acree-
dor podría demandar indemnización (conforme al art. 1553 de! Código Civil).
373
Si la condición es negativa determinada, se cumple cuando llega

a ser cierto que no podrá suceder el hecho (la condición consistía
en no casarse con cierta persona y ésta muere) o transcurre el pla-
zo fÚado sin que el hecho haya sucedido. 667 Si es negativa indetermi-
nada, se cumple cuando ha llegado a ser cierto que no podrá
suceder el hecho o, si se adhiere a la caducidad, cuando transcu-
rre el plazo máximo de tolerancia (que estimamos de 10 años) sin
que el hecho haya sucedido. 66H
Además, el Código dispone dos reglas acerca de cómo deben
cumplirse las condiciones, de apariencia contradictoria (arts. 1483
y 1484). Desde luego, la primera presenta armonía con el art. 1560.
En cuanto a la segunda, la explicación histórica de su contenido
elimina su aparente contradicción con la anterior: lo que persigue
es impedir el cumplimiento por equivalencia o analogía, que era
admisible en el derecho romano.669-670
Finalmente, se vela por la integridad en el cumplimiento de la
condición (art. 1485). Es la llamada "indivisibilidad de la condi-
ción". El cumplimiento parcial no produce un derecho parcial. Y
no importa que el objeto de la condición objetivamente sea divisi-
ble. 671 Ni que el objeto de la obligación sea divisible. 672 Pero don-
6íii Se tiene entendido que el plazo fijado por las partes no puede suspender-
se ni prorrogarse sino por voluntad de las mismas partes; y que corre contra las
personas en contra de las cuales no correría la prescripción (v. Giorgi,10rge. Ob.
cit. T. IV. p. 347).
6G8 Tratándose del cumplimiento ficto de la condición, antes examinado, se
ha propuesto que debe tenerse por cumplida en el momento en que se hubiere
producido sin la intervención (lo cual en ciertos casos necesitará aún de más pre-
cisión) (v. Enneccerus, Kipp y Wolff. Ob. cit. T. I-II, vol. 2°, p. 685, nota 6).
669 Por ej., si la eventualidad consiste en que a la ciudad llegue un pintor, no
podrá tenerse por cumplida si llega un músico (pretendiéndose que también es
un artis ta) .
"iO y en ocasiones será conveniente tener en cuenta a ambas para solucionar ra-
zonablemente situaciones específicas. Así, la doctrina concuerda en que tratándose
de una condición potestativa, no podría tenerse por cumplida si el hecho se produce
por fuerza mayor, aunque literalmente se habría cumplido porque el hecho acaeció
(v. Giorgi,10rge. Ob. cit. T. IV, p. 352. El autor relata el demostrativo ejemplo de un
sujeto que promete algo a otro si éste va a residir a Roma -con el tácito propósito de
tenerlo allí como corresponsal de un periódico- y más tarde el acreedor es apresado
y conducido por un buen tiempo a esa ciudad). V. al respecto el arto 342 del Proyecto
argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998).
Gil Los arts. 534 y 535 del ce argentino lo disponen expresamente.
/ií2 Pero en doctrina extranjera se ha discutido la situación de una condición
divisible, relativa a una obligación también divisible, que se divide entre los here-
deros del deudor (v. Giorgi,1orge. Ob. cit. T. IV, p. 345).
374
de el principio se ha plasmado en reglas se estima que son sólo de

naturaleza interpretativa (de modo que las partes podrían alterar-
la y disponer, por ej., que un cumplimiento parcial de la condición
dé lugar a exigir una parte del derecho condicionado.ti73-574
2°) La retroactividad de los efectos del acto condicional

En la exposición doctrinaria habitualmente difundida el tema
es expuesto como el de "la retroactividad de la condición" y, advir-
tiéndose que constituye un problema, se manifiesta que disponer
tal retroactividad significa que, al cumplirse, sus efectos rigen no
sólo desde el cumplimiento, sino desde la celebración del acto con-
dicional.
Esa exposición nos parece a lo menos equívoca. No se trata pro-
piamente de una retroactividad de la condición; ni de una retro-
actividad de los efectos de la condición. La condición es sólo un
hecho (futuro e incierto); por tanto, no produce substancia obli-
gacional, es decir, no crea derechos (ni obligaciones correlativas)
y, por lo mismo, no puede ser retroactiva. En ese sentido puede
afirmarse que no produce efectos y, por tanto, mal puede haber
retroactividad de efectos. Ella nada crea. Es un hecho condicionan-
te que se agrega al acto condicionado. Los efectos emanan del ne-
gocio (contrato), que es el que crea la obligación. Tal es la fuente
de esos efectos. Lo que la condición provoca es una suspensión (o
extinción) de esos efectos. Su función, no substancial, es de catali-
zador de eficacia (o extinción). Se trata, pues, de determinar si,
cumplida la condición, los efectos del acto condicional se produci-
rán con o sin retroactividad al día de celebrarse. y, en rigor, para
definir esa disyuntiva hay que retroceder a un dilema previo.
En primer término hay que determinar cuándo surge el nego-
cio que es la fuente de la obligación. En esa determinación tem-
poral va a tener influencia la condición. Hay que definir si la
condición llega a suspender el nacimiento del acto o sólo suspen-
673 Así, Borda, Guillermo. Ob. cit. Parte general, T. n, p. 265.

674 Sobre antecedentes históricos de la indivisibilidad y la situación de varias
condiciones, se extiende Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, pp. 113 Ysgts. Trata tam-
bién el punto de la autoría de la condición: cuando consiste en un hecho del acree-
dor, del deudor o de cierto tercero, ¿puede ejecutarlo otro sujeto? Está discutido;
parece predominar la solución que viene desde Pothier, conforme a la cual de-
pende de la intención de las partes (con lo que el problema es de interpretación
del contrato) y de la naturaleza del hecho, según sea o no personal.
375
de los efectos de un acto que ya nació. En el primer caso, no hay

retroactividad posible, porque el acto ha nacido sólo ahora, al cum-
plirse la condición. En cambio, si con la condición estaban suspen-
didos sólo los efectos del acto, lo más natural es que se tengan por
existentes desde antes, desde el nacimiento del acto, porque él es
la fuente. En esta segunda alternativa, por cierto, la voluntad de
las partes y el arbitrio legal pueden disponer que los efectos (ha-
biendo nacido del contrato) cobren vigencia sólo desde el día del
cumplimiento de la condición. Lo que es insostenible es que los
efectos smjan de la condición, del hecho condicionante. 675 Yla con-
clusión de si la condición suspende el nacimiento del acto (y por
tanto de la obligación) o sólo suspende el nacimiento de la obliga-
ción de un acto ya nacido, se obtiene de la naturaleza del contrato
y, si éste lo permite, considerando también la voluntad de los con-
tratantes que imponen la condición.
En el derecho moderno, doctrina y textos legales en general,
sin formular mayores aclaraciones, parten del supuesto de que la
condición sólo suspende la eficacia del acto ya nacido y no que sus-
pende el nacimiento del acto propiamente; y luego concluyen en
la retroactividad.
Ubicados ya en ese supuesto, manteniendo aquella exposi-
ción que puede denominarse tradicional, los textos legales en
algunas ocasiones se pronuncian declarando expresamente que
"la condición" tiene (o no tiene) efecto retroactiv0 676 (casi siem-
pre con excepciones a la regla general que implantan), y en otras
ni siquiera formulan regla general, limitándose a regular temas
específicos (si los frutos se deben desde ahora o desde que se
celebró el acto, etc.).
Aplicada a las partes, la retroactividad de los efectos general-
mente favorece al acreedor condicional y (correlativamente) per-
judica al deudor condicional, en cuanto los actos celebrados por
el segundo mientras pendía la condición no afectan al primero, pues
li;5 En estos términos se habría procedido en Roma. Tratándose de la stíPula-

tío, un negocio formal, el negocio queda configurado al celebrarse, de modo que
la condición sólo suspende el efecto obligacional, no la estipulación propiamen-
te; entonces, cumplida la condición el efecto tiene que ser atribuido directa e in-
mediatamente a la estipulación preexistente. En cambio, si se trata de un negocio
consensual, en ellos la condición suspende el negocio mismo, de modo que éste
existe cuando la condición se cumple y, así, es propio que la obligación exista sólo
desde ahora (Guzmán Brito, Alejandro. Ob. cit. T. n, p. 37).
ni(; A~Í, por ej., el art. 1179 del ce francés, que dispone que sí lo tiene.
376
aplicando la retroactividad se entiende que el deudor condicional

nunca tuvo el derecho, como para disponer de éL
En estas circunstancias, la retroactividad trae consigo la necesi-
dad de proteger a los terceros que ignoren la resolubilidad del de-
recho. 677 Terceros pueden entrar en relaciones con un titular de
un derecho aparentemente firme y posteriormente, cumplida la
condición, se desencadenan los efectos que los alcanzarán debido
a la retroactividad, percatándose ahora que el derecho era resolu-
ble. La seguridad del tráfico impone la protección a la apariencia. 678
En nuestra materia esta preocupación protectora se traduce en que
al tercero que tiene la justificada convicción de que el derecho era
firme la retroactividad le es inoponible. Para facilitar ese conoci-
miento de la resolubilidad se puede acudir a medidas de publici-
dad (como la inscripción de la condición en un registro público);
cumplida la medida, se facilita la demostración de ese conocimien-
to, quedando en principio la resolubilidad oponible al tercero; y,
a la inversa, mientras no se cumple, en principio le es inoponible.
Exponiendo el punto con el lengueye de la retroactividad (y siem-
pre en principio): cumplida la medida, la retroactividad afecta al
tercero; sin ella, no. Una despreocupación por los terceros, que sim-
plemente serían siempre afectados por la retroactividad, produce
situaciones injustas y, advertidas, expandirían la inseguridad, inhi-
biendo la contratación y la circulación de los bienes.
Evaluando las preferencias doctrinarias, se concluye que:
- Impuesta la condición a los efectos (no para el nacimiento
del acto mismo), por cierto la retroactividad no constituye un ca-
rácter esencial del acto condicional; puede establecerse o no.
- El postulado de la retroactividad suele ser fundado en una
interpretación de la voluntad de las partes. Se estima que al cele-
brarse el contrato condicional las partes entienden que de cum-
plirse la condición el acreedor tendrá el derecho desde el día del
contrato. Pero, postulando una vigencia siempre restringida de
la retroactividad, se ha negado esa suposición considerándosele
adivinatoria, en términos que si las partes así lo quisieren, no se
ve por qué no lo expresarían; y se le ve sólo como un mecanismo
677 A estos terceros generalmente se les llama "de buena fe" y entonces, na-
turalmente, a los conocedores de la resolubilidad se les llama "de mala fe". Más
adelante nos rebelaremos en contra de esta última calificación, en cuanto in-
discriminante.
678 Tal protección ya fue tratada al comienzo.
377
técnico que la ley emplea para explicar ciertos efectos que impo-
ne hacia el pasado y, por lo mismo, no debe ser elevado a regla
general. 679-680
- En la evolución de la materia parece prevalecer una actitud
intermedia. Formalmente suele enunciarse el principio de la retro-
actividad, pero acto seguido se le agregan medidas protectoras de
los terceros e incluso algunas excepciones de mayor o menor en-
vergadura entre las partes. A este último respecto, son tantas que
en ocasiones los efectos que se imponen sin retroactividad llegan
a igualar y aun a superar a los que se imponen con retroactividad
(quedando entonces consagrada la regla inversa).
- La descripción histórica no es pacífica. Con los textos dispo-
nibles los autores discuten la actitud adoptada en Roma. Parece pre-
dominar la conclusión de que se establecía la retroactividad, pero
limitadamente. 681 Como aplicaciones no discutidas se señalan: la
transmisión del derecho y de la obligación a los herederos respec-
tivamente del acreedor y deudor, pendiente la condición (que en
nuestros textos está consagrada en el arto 1492), Y la vigencia de la
hipoteca condicional, la cual, cumplida la condición, mantiene
como su fecha la del contrato hipotecario (también dispuesto en-
tre nosotros, en el art. 2413).682
- El CC francés (con la influencia de Pothier) en su arto 1179
dispuso: "la condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en
que se haya contraído la obligación". Puede verse que, junto con
ser clara, la regla es amplia, pero la doctrina ha discutido su alcan-
ce y, en todo caso, no se duda de varias excepciones. Le siguieron
otros Códigos de su época, como el español (art. 1120)68'1 y el ar-
gentino (art. 543).
- Los Códigos del siglo XX adoptan una actitud intermedia, que
más bien varía en la forma como se expone: se estampa la retroac-
679 ASÍ, Colin, Ambrosio, y Capitant, H. Ob. cit. T. lIJ, p. 371 Y sgts. Estos au-
tores agregan que las partes podrían expresar para su negocio cierto grado de
retroactividad, que podría llamarse "convencional" (como lo permite el ce ale-
mán), pero sin perjudicar a terceros.
liHO V. también RDJ, T. 80. secc. 2", p. 126.
liSl Pero téngase presente una nota anterior en que hemos citado lo expues-
to por Guzmán Brito.
liR2 La decisión es importante, porque las varias hipotecas que pueden consti-
tuirse sobre un predio siempre se han hecho preferir en el orden cronológico de
sus fechas (v, en Chile, son sus fechas las de sus respectivas inscripciones, confor-
me al art. 2477).
liS'I Referida especialmente a las obligaciones de dar.
378
tividad con excepciones o se rechaza con excepciones. Las salve-

dades más constantes que se introducen a la retroactividad, sobre
todo en los más recientes, son: entre las partes, las derivadas de su
voluntad y de la naturaleza del contrato y también es habitual que
se mantengan los actos de administración; y, por cierto, las desti-
nadas a la protección de los terceros. Así, por ej., en los Códigos
alemán (arts. lS8, lS9 y 161), suizo (art. lSl ine. 2°), italiano
(arts. 13S7 y 1360), portugués (arts. 276 y 277), boliviano (arts. 497,
498, SOl Y S02), peruano (art. 177), paraguayo (arts. 324, 325 Y
326); también en el Proyecto argentino de Código de Derecho pri-
vado Unificado, de 1998 (art. 340).
- Finalmente advirtamos que aquí, como en otras materias, la
afirmación de que en un ordenamiento determinado existe o no
una regla general, es importante para aplicarla en situaciones es-
pecíficas no reguladas.
- En el derecho chileno también la solución es intermedia. Desde
luego, se omitió declarar expresamente una regla general. Y sim-
plemente se procedió a regular específicamente los principales te-
mas en los que se requiere pronunciamiento.
Ante este estado legal se ha discutido la existencia de una re-
gla general. Se ha concluido que existe y que es la de la retroacti-
vidad, calificando de excepciones a las varias situaciones en que ella
es repudiada. Como argumentos se mencionan: el histórico, en
cuanto varios autores de la época del Código (como Pothier, Sa-
vigny, Delvincourt) y varios Códigos de los que sirvieron de mode-
lo al nuestro (como el francés, el austríaco, el holandés, el prusiano,
el suizo del Cantón de Vaud) adoptaban la retroactividad; y diver-
sos textos legales que la consagran, fuera del título de las obliga-
ciones condicionales (como los arts. 77, 2413, 1070) Y dentro de
este título (que se irán mencionando aquí).684 Se ha afirmado lo
contrario, en base a los preceptos que dan soluciones opuestas a
la retroactividad (y que ya se han mencionado). 685
t>H4 Así, Alessandri, Arturo. 'reoría de las obligaciones, cit., pp. 152 Y sgts. (este
autor agrega que las legislaciones más modernas tienden a suprimir la retroacti-
vidad, lo que, como se ha visto, no es tan categórico); Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N'JS 123 Y sgts., pp. 128 Y sgts., quien acude a la definición de obligación con-
dicional y a la circunstancia de que la ley reconoce un derecho condicional y una
obligación condicional que se transmiten a los respectivos herederos; Stitchkin,
David. Ob. cit., pp. 121 Y 173; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 82.
liS:, Así, Somarriva, Manuel, en Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vo-
danovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones, p. 70.
379
Por nuestra parte, examinadas las reglas, estimamos que así

como no hay regla general declarada, tampoco es posible deducir-
la, ya que, comparadas, las situaciones en que se acoge y en que se
rechaza quedan bastante equilibradas. En estos términos, si se pre-
senta una situación no regulada, no queda otra alternativa que en-
tregarla a la prudencia del juez, que considerará el caso y la solución
de las situaciones regladas más semejantes.
El examen de los Proyectos demuestra que el redactor vaciló
notablemente entre diversas alternativas.
El cuadro de situaciones es el siguiente:
a) Se acoge la retroactividad:
- En cuanto a la pérdida fortuita de la cosa y a su deterioro,
aumentos y mejoras (art. 1486). Se trata del riesgo de la cosa a que
se refiere la obligación condicional (o el estado en que se debe en-
tregar la cosa cumplida la condición; se tratará luego con más de-
tenimiento) .
- En cuanto a la transmisibilidad de los derechos y obligacio-
nes condicionales (art. 1492), el texto dispone que pendiente la
condición, el derecho y la correlativa obligación condicionales se
transmitan respectivamente a los herederos del contratante falle-
cido. Se tiene entendido que ésta es otra manifestación de acogi-
miento de la retroactividad,686 porque, como se ha dicho, pendien-
te la condición, el acreedor sólo tiene una expectativa de adquirir
un derecho y se considera que esa expectativa normalmente se-
ría intransmisible; entonces, al establecerse la transmisibilidad, esa
decisión se justificaría por la retroactividad. Estimamos que la ex-
plicación no es concluyente. Desde luego, en general no hay po-
derosa razón para imponer que la expectativa se transmita o no
se transmita; así, en definitiva se decide por arbitrio legal (en el
fideicomiso se estableció que es intransmisible). y si se estableció
aquí que se transmite, no tiene que explicarse necesariamente por
la retroactividad de la condición; también podría ser, por ej., por
el principio de continuidad hereditaria, conforme al cual todo el
patrimonio del causante se transmite a los herederos, que se esti-
man continuadores del causante.
- En la hipoteca condicional (art. 2413), en la que, cumplida la
condición, la hipoteca se tiene por constituida desde su inscripción.
- En los efectos respecto de terceros (arts. 1490 y 1491). Con-
forme a estas disposiciones, las enajenaciones y gravámenes efectua-
'iK'i Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, p. 400.
380
dos por el deudor condicional quedan sin efecto, solución que se

explica por la retroactividad; se entiende que él nunca tuvo el dere-
cho o, en otro sentido, que siempre, desde la celebración del con-
trato, lo tuvo el acreedor condicional; si se estimare que lo tiene sólo
desde el cumplimiento de la condición, lo cual implica que entre-
tanto lo tenía el deudor condicional, las enajenaciones y graváme-
nes efectuados por éste se deberían mantener. Es cierto que esa
ineficacia se altera, manteniéndose las enajenaciones y gravámenes,
respecto de los llamados terceros de buena fe, pero es debido a la
aplicación del principio de protección a la apariencia, que impone
protegerlos para salvaguardar el tráfico (como ya lo anunciamos).687
b) Se rechaza la retroactividad:
- En cuanto a los frutos (arts. 1488, 1078 inc. final y 1338 regla
P). Es la situación más clara. Con la retroactividad, los frutos per-
cibidos durante la pendencia de la condición serían del acreedor
condicional; pero se confieren al deudor.
- Las excepciones contempladas en protección de los terceros
(arts. 1490 y 1491) son también mencionadas como un rechazo de
la retroactividad,688 pero, tal como lo hemos dicho, más bien pue-
den explicarse por la necesidad de limitar la retroactividad en pro-
tección de los terceros que de buena fe se guían por la apariencia.
De hecho, importan atenuación de la retroactividad.
- Se tiene generalmente entendido que los actos de adminis-
tración del deudor condicional se mantienen firmes (el art. 75810
dispone así para el fideicomiso). El rigor de la retroactividad im-
pondría dejarlos también sin efecto.689-69o
G87 Sobre la aplicación de la retroactividad, puede verse RDJ, T. 80, se ce. 2",
p.126.
688 Aunque, al menos en alguna medida, la solución podría también expli-
carse porque fue el deudor quien asumió el costo de la producción de esos fru-
tos. Pero, en rigor, si se hubiere acogido la retroactividad en este punto, esa
decisión conduce a la conclusión de que los frutos serían del acreedor condicio-
nal, con cargo de pagar al deudor condicional los gastos de producción.
G89 Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l., p. 400. El Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado Unificado (de 1998) declara expresamente que quedan fir-
mes (art. 344, ¡ne. final).
G90 Se suele mencionar como ejemplo de estos actos al arrendamiento (celebra-
do por el deudor condicional con un tercero). Porque suele ocurrir, conviene adver-
tir que si se tratara de un arrendamiento por largo plazo, más otros antecedentes
(como el precio pagado al contado al celebrarse el contrato), podrían dejar al con-
trato impugnable en cuanto podría constituir una enajenación simulada o, debido a
sus peculiares caracteres, un acto dispositivo y no administrativo. Debe examinarse el
caso. La situación puede presentarse a propósito de muchas otras materias.
381
30) El riesgo de la cosa en la obligación condicional

En primer lugar debe tenerse en cuenta que el contrato condi-
cional, como de cualquier otra categoría, no siempre se refiere a una
cosa (también puede referirse a un hecho o a una abstención). Lo
que sigue se aplica a las situaciones en que está referido a una cosa.
Cumplida la condición, el deudor debe entregar la cosa al
acreedor. Si se trata de una cosa indeterminada de cierto género,
no surgen dificultades de importancia. Pero si se trata de una es-
pecie o cuerpo cierto, durante el tiempo de pendencia de la con-
dición pueden ocurrirle diversas alteraciones (beneficiosas o
perjudiciales). Se trata entonces de determinar en qué estado debe
ser entregada, si es del caso con substitución indemnizatoria. Esta
última expresión se justifica en el sentido de que en ciertas situa-
ciones, como en el aumento, si debe ser incluido, no habría incon-
veniente en entregar el aumento; en cambio, si hay un deterioro y
no debe sufrirlo el acreedor, como es irremediable, no queda otra
alternativa que la de que el deudor debe indemnizar.
Esos cambios se concretan en: destrucción de la cosa, deterio-
ro y disminución (llamada a veces pérdida parcial), frutos, mejo-
ras y aumentos, enajenación o gravamen (este último capítulo se
tratará más adelante).
a) Los aumentos y mejoras son del acreedor
Tal como ya se advirtió, es aplicación de la retroactividad
(art. 1486). Respecto de las mejoras, la regla no parece ecuánime.
Al menos las necesarias debería pagarlas el acreedor. Aunque la si-
tuación tiene algunas diferencias, en las prestaciones mutuas de la
acción reivindicatoria el reivindicador triunfante debe pagar las
mejoras necesarias al poseedor vencido incluso de mala fe (arts. 901
y sgts.). Debe tenerse presente que, por su naturaleza, las necesa-
rias tendría que haberlas efectuado igualmente el acreedor condi-
cional si la cosa hubiere estado efectivamente en su poder. 691
(,91 Podría concluirse que para el acreedor condicional habría un enriqueci-

miento injustificado. Con todo, tal como se dijo al tratar este principio, la doctri-
na generalmente lo excluye cuando se produce en el ámbito de un contrato,
conclusión que en todo caso no nos parece del todo convincente.
Por otra parte, tal vez la decisión de dejar las mejoras de cargo del deudor
condicional podría explicarse por el uso y goce de la cosa que en el tiempo inter-
medio está teniendo el deudor, el cual, admitida la retroactividad, en definitiva
estuvo disfrutando de una cosa ajena; a menos que este disfrute esté compensado
con el de la prestación recíproca.
382
b) Los frutos son del deudor

Así está dispuesto en varios textos (arts. 1488, 1078, aplicable
por los arts. 1493, 1338 regla 1a). Se contemplan allí eventuales ex-
cepciones (una excepción por leyes la del arto 1875).
c) Los deterioros y disminuciones de la cosa los sufre el acreedor
La situación es llamada también de pérdida parcial de la cosa.
La sufre el acreedor; salvo que sea culpable (art. 1486).
Cuando es fortuita,junto con la pérdida total la situación con-
figura la llamada "teoría del riesgo" (que en términos generales re-
gula el art. 1550 y que procede examinar más adelan te) .
Al tratar la teoría del riesgo se dirá que con ella se trata de de-
terminar quién soporta la pérdida (total o parcial) de la especie
que debe darse, antes de ser dada (en el tiempo intermedio entre
que nació la obligación de darse y el instante en que efectivamen-
te se da). También allí se dice que al respecto hay un principio ge-
neralmente aceptado: las cosas perecen (en el sentido de que deben
perecer) para su dueño. Y se agregará que en el derecho chileno
(conforme al arto 1550) el riesgo lo sufre el acreedor, lo que signi-
fica que el deudor obligado a entregarla queda liberado (y, en cam-
bio, el acreedor mantiene su obligación recíproca). Esa solución
es objetada, porque se aparta del principio, ya que el acreedor aún
no es dueño de la cosa (porque no se le ha tradido) .692 Aquí, cuan-
do la obligación es condicional, para la pérdida parcial el art. 1486
inc. 2° repite que lo soporta el acreedor (condicional). El riesgo
lo soporta el acreedor porque el texto dispone expresamente que
por la disminución o deterioro no tiene derecho a pedir disminu-
ción del precio (pero insistimos en que es así si la pérdida es parcial
-inc. 2°_, porque en la pérdida total-inc. 1°_ surge una duda que
se verá pronto). Como debido a la retroactividad se le reputa due-
ño en el tiempo intermedio, aquí resulta aceptable que el riesgo
lo sufra é1. 693 En otros términos, hay coherencia de la solución con
el principio. Pero estemos advertidos que esa coherencia es debi-
da a la retroactividad (si la retroactividad se excluyera, la coheren-
cia se rompería).
Si los deterioros o disminuciones son culpables, los sufre el deu-
dor (lo que también es aceptable, como antes se dijo; en este pun-
to el art. 1486 presenta armonía con el próximo 1489; también con
la regla que para el pago contempla el art. 1590).
692 Por nuestra parte matizamos esa crítica, como se dirá.
383
d) La pérdida de la cosa la sufre el acreedor

Aquí llegamos a la segunda parte de la teoría del riesgo en la
obligación condicional; la situación de pérdida total.
Cuando en el contrato bilateral la obligación de dar o entre-
gar una especie es sometida a condición y la especie se destruye
fortuitamente estando pendiente la condición, ¿persiste la obliga-
ción recíproca o también se extingue?
La doctrina extranjera ha comentado bastante el tema, el cual
constituye la teoría general del riesgo, con una complicación adi-
cional: la existencia de la condición. Parece predominar la conclu-
sión de que la obligación recíproca también se extingue. 694
En el derecho chileno la situación está perturbada, porque el
precepto está inconcluso (art. 1486 inc. 1T
En primer lugar, para la específica situación de la compraven-
ta condicional hay norma especial (art. 1820 parte final, aplicable
a la permuta condicional por el arto 1900); aquí claramente el ries-
go es del deudor condicional. 695
Excluida entonces la compraventa condicional (y la permuta
condicional), la regla dispone que si la cosa perece sin culpa del
deudor (la pérdida es fortuita), se extingue la obligación. El deu-
dor queda liberado. Pero se omitió expresar lo más importante para
conocer definitivamente la respuesta a la interrogante de quién es
693 Trayendo a relato el modo (tradición), nótese lo que ocurre con la retro-
actividad. Se otorga el título (contrato condicional); más tarde la condición se
cumple; ahora se efectúa la entrega (tradición) del deudor al acreedor. La retro-
actividad se refiere al título, lo cual significa que la obligación existe desde que
se celebró el contrato, pero el traslado del dominio se ha efectuado sólo ahora.
Entonces, para entender que el adquirente es dueño desde el contrato no es sufi-
ciente acudir a la retroactividad de la condición; es necesario acudir a otra retro-
actividad: la del traslado del dominio desde el día en que se efectuó la tradición,
al día en que se celebró el contrato. Y esta retroactividad (que es tema del dere-
cho de cosas) nunca ha quedado definitivamente clara en nuestro derecho. El
art. 682 inc. 2° parece dirigido más bien a la irretroactividad, porque la lleva sólo
hasta la tradición; no hasta el contrato; pero, como se verá, los arts. 1490 y 1491
funcionan más bien con la retroactividad al día del contrato.
694 Llegándose a postular que la obligación recíproca quedaría sin causa. Pero
entre los exégetas, que generalizadamente comparten aquella solución, destaca
la discrepancia de Laurent (cuya opinión es transcrita y comentada entre noso-
tros por Claro Solar y Vío Vásquez, a quienes citaremos con precisión pronto, al
relatar el derecho nacional).
695 Advirtamos desde luego que en la situación dudosa que se verá a conti-
nuación, esta norma clara dada para la compraventa puede ser usada -es frecuente
en situaciones semejantes- como argumento en favor de encontradas soluciones.
384
el riesgo: qué ocurre con la contraprestación; es decir, qué ocurre con

la obligación que por su parte tiene el acreedor condicional. Se re-
cordará que en la pérdida parcial el texto (art. 1486 ine. 2°) dispo-
ne que el deterioro lo sufre el acreedor, aclarando que no tiene
derecho a rebaja del precio. Acá en cambio no formula la aclara-
ción. Es discutible. Entre nosotros igualmente predomina la solu-
ción de que también se extingue la obligación recíproca y, por
tanto, que el riesgo es del deudor condicional. Como fundamento
se menciona el precedente histórico y particularmente una nota
del redactor en el Proyecto de 1853, en la que cita a Pothier, quien
así lo propiciaba. En definitiva, esta postura entiende la expresión
"se extingue la obligación" (del arto 1486 ine. P) en el sentido de
que se extingue el contrato en su totalidad. Al no poder exigir la
contraprestación, él sufre la consecuencia de la pérdida.
Si la pérdida es culpable (y con mayor razón si es dolosa), el
deudor es obligado al precio y a la indemnización (art. 1486).696
Debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 1486 ine. final, a la
que, por lo razonable, se le tiene por norma de aplicación genera1. 697
B. EL EFECTO SUSPENSNO
Llámase efecto suspensivo a las consecuencias que en la obligación

condicional se derivan para el acreedor condicional; es decir, para
el sujeto que mientras pende la condición tiene una expectativa y
que al cumplirse le nace el derecho.
Para examinarlas conviene distinguir entre los diversos estados.
- Pendiente
- No han nacido ni el derecho ni la obligación correlativa. Por
tanto: 1°) El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art. 1485).
2°) Si el deudor paga, paga lo no debido y puede pedir restitu-
ción (art. 1485). 3°) El acreedor no puede ejercitar la acción pau-
liana por actos del deudor que le perjudiquen (art. 2468). 4°) Al
696 Aunque el texto no expresa que si el contrato es bilateral alternativamen-

te pueda pedir la resolución, estimamos que tiene esa posibilidad; es la consecuen-
cia natural y habitualmente consagrada en situaciones equivalentes; para la pérdida
parcial lo dispuso en el inc. siguiente; entonces, sería absurdo que pudiera en la
parcial y no en la total.
697 V. al respecto, RD], T. 36, p. 28.
385
no haber obligación exigible: no ha comenzado a correr la pres-

cripción extintiva (art. 2514); no es posible novar (art.1633); no
puede operar la compensación (art. 1656); el deudor no está en
mora.
- El vínculo jurídico existe (recuérdese lo dicho en orden a que
éste es un supuesto del que generalizadamente se parte; así tam-
bién estamos procediendo aquí; pero la posibilidad de que la exis-
tencia misma del contrato quede subordinada al evento es conce-
bible) .
Cuando la única obligación generada es la condicional, es poco
lo que hay, pero el contrato como acuerdo vinculante existe. Esto
implica que los requisitos de existencia y validez deben estar pre-
sentes al tiempo de la celebración. Por lo mismo, ninguna de las
partes puede retractarse o desvincularse unilateralmente. Las nor-
mas aplicables, incluso las concernientes a la obligación condicio-
nal y a la condición misma, son las vigentes al tiempo de su
celebración (conforme al art. 22 de la Ley sobre el Efecto Retroac-
tivo de las Leyes). 698
- El (potencial) acreedor tiene una expectativa.
Ni más ni menos. No tiene el derecho, pero tiene algo: la ex-
pectativa de tener el derecho; a ese rudimento que emerge con el
contrato suele llamársele "germen" de derecho. Este germen o en-
tidad potencial explica dos efectos que la ley establece:
1°. El acreedor condicional puede solicitar medidas conservati-
vas para protegerlo (arts. 1492 ine. final, 721 ine. 2° en el fideicomi-
so y 1078 ine. lOen las asignaciones testamentarias condicionales).
La ley no dispone en qué han de consistir esas medidas. Entonces
será el juez quien las determine. Van a depender de la naturaleza
de la agresión que se tema (podrían ser, por ej., la confección de un
inventario, la designación de un interventOI~ el nombramiento de
un depositario al que se entregue la cosa, el otorgamiento de una
caución, ete.).
WK Ya dijimos que aquí debe encontrarse el verdadero fundamento de la re-

troactividad)' que no es propio expresar "retroactiYidad ele la condición", sino de
los efectos de! acto condicional. Asimismo, lo recién dicho en el cuerpo debe en-
tenderse como afirmación en principio. porque es concebible que, en cierto acto
(por su naturaleza o por la voluntad de las partes, como se encargan de advertir-
lo Códigos modernos ya citados) lo que quede en suspenso sea e! acto mismo (y
ahí la retroactividad no se justifica). Tal como ya se dijo en el cuerpo, conforme a
su contexto, el ce chileno en general parece partir del supuesto de que e! acto
se formó y sólo quedan en suspenso los efectos o alguno de ellos.
386
2°. La expectativa y la eventual obligación correlativa se trans-

miten a los respectivos herederos (art. 1492 ine. P) .699 Pero esta
regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las dona-
ciones entre vivos (arts. 1492 ine. 2°, 1078 ine. 2°,962 ine. 2°, 1390
ine. 2°). Si pendiente la condición fallece el potencial asignatario
o donatario, se extingue la posibilidad. Estas excepciones se justifi-
can por tratarse de actos gratuitos que se celebran en precisa con-
sideración a la persona beneficiada.
- Fallida
Se extingue la expectativa (y la correlativa potencial obligación).
De resoluble, el derecho del deudor condicional pasa a quedar fir-
me (absoluto). Por lo mismo, las medidas conservativas que pue-
dan haberse impuesto habrán de alzarse 700 y todo lo obrado por el
deudor condicional queda también firme.
- Cumplida
Nace el derecho y la correlativa obligación. Por tanto: 1°) El
acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación; si es ne-
cesario, forzado. 2°) Si el deudor pagó mientras la condición esta-
ba pendiente, ya no puede repetir (art. 1485 ine. 2°). 3°) Al ser
íiY9 Frecuentemente esta transmisión se explica por la retroactividad de la con-

dición. Pero no es indispensable. Concebido con amplitud el principio de conti-
nuidad del causante en sus herederos, acoge estas entidades en la transmisión
hereditaria.
7(JO Aunque, como se destacará pronto, el efecto principal de la condición (or-
dinaria) se produce de pleno derecho (y, por tanto, acudiendo a la accesoriedad,

podría concluirse que también de pleno derecho se producen las consecuencias
secundarias), estimamos que habiendo impuesto el juez las medidas conservativas,
a él tendrá que pedirse el alzamiento, quien lo decretará constatada la falencia. Por
lo demás, no podría el afectado con las medidas hacerse justicia por sí mismo. El
efecto principal, el nacimiento del derecho en el cumplimiento, o la extinción de
la expectativa en la falencia (y el efecto correlativo en la contraparte) se producen
de pleno derecho y en esto no hay tropiezo con el repudio a la autotutela, porque
se trata de la generación de un producto jurídico (inmaterial), pero ahora se trata
de extraer consecuencias concretas y materiales, que requieren de constataciones
fácticas, todo lo cual requiere de la autoridadjurisdiccional.
Por lo mismo es que, como se dirá al comentar la circunstancia de que el
efecto principal se produce de pleno derecho, este carácter sirve para conformar
el cuadro de efectos (y sacar cuentas) e incluso se llegará a trabajar en concreto
con él siempre que no se discuta (como es por lo demás lo habitual); pero si se
forma conflicto (por ej., si se discute si el hecho acaeció o no), la necesidad de
acudir al tribunal es inevitable (llámese "constatación", "declaración" o de algu-
na otra forma, tendrá que llegarse a la mortificante demandajudicial).
387
exigible la obligación, surgen variadas consecuencias, como que

comienza a correr el plazo de prescripción, el deudor puede ser
constituido en mora, se puede novar, se puede compensar, el acree-
dor puede ejercitar la acción pauliana, etc. 4°) En cuanto a la re-
troactividad, se aplica lo que ya se ha expuesto. 5°) Debe entregarse
la cosa debida bajo la condición.
Acerca del estado en que debe ser entregada (aumentos, dis-
minuciones, deterioros, mejoras, pérdida, frutos, actos de adminis-
tración), también ya se ha descrito; y en cuanto a la suerte de las
enajenaciones y gravámenes, se verá pronto.
Por cierto, al acto de entrega se aplican las reglas generales. En
ella será decisiva la naturaleza del título. Generalmente el contra-
to condicional es un título traslaticio de dominio (por ej., una com-
praventa condicional). Entonces, deberá efectuarse la tradición
(cuya forma dependerá de la naturaleza de la cosa, mueble o in-
mueble) y la entrega material. Si impone sólo conferir la mera te-
nencia (como un arrendamiento condicional), continuará sólo la
entrega materiaPOl
C. EL EFECTO RESOLUTORIO
En la obligación condicional, llámase efecto resolutorio a las con-

secuencias jurídicas que se derivan para el deudor condicional;
es decir, para el sujeto que mientras pende la condición tiene un
derecho resoluble y que al cumplirse se le resuelve (art. 1479, el
cual denomina -estimamos que impropiamente- "condición" re-
solutoria a lo que preferimos denominar efecto resolutorio de la
condición) .
Suele destacarse la importancia del efecto resolutorio (o, como
suele decirse siguiendo al Código, de la "condición resolutoria") con-
siderando que en esta materia aparece -como lo veremos- la deno-
minada "condición resolutoria tácita", de frecuente ocurrencia y
trascendental impacto. Pero conviene hacer presente que esa impor-
tancia es poco más que local. Es debido a que en el Código (siguien-
do el precedente francés) el cumplimiento o incumplimiento del
contrato bilateral es tratado como una condición, aplicándosele mu-
701 Si el deudor no efectúa la entrega voluntariamente, se acudirá al tribunal

para que constate el cumplimiento de la condición y ordene la entrega.
388
chos efectos de ella. 702 En general los Códigos del siglo XX, prescin-
diendo de la incertidumbre que el cumplimiento envuelve (que acon-
tece en casi todo hecho futuro), regulan la materia en el efecto de
las obligaciones o de los contratos.
Derivado de lo anterior, y con lo prescrito principalmente en
el arto 1489 -conforme al cual en los contratos bilaterales va envuel-
ta la condición no cumplirse lo pactado-, para el estudio del efec-
to resolutorio en Chile se acostumbra distinguir tres situaciones:
la condición resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita y
el pacto comisario. En coherencia con lo antes expuesto, en el sen-
tido de que no se justifica emplear las expresiones "condición sus-
pensiva" y "condición resolutoria", porque esos adjetivos indican
los efectos de una sola condición, tampoco estimamos procedente
emplear aquí las habituales expresiones de "condición resolutoria
ordinaria" y "condición resolutoria tácita". Sí se justifica distinguir
entre condición ordinaria y tácita, porque se trata de distintos acon-
tecimientos, los cuales además producen diversos efectos.
Resultado de aquella prevención es que por nuestra parte para
la distinción empleemos estas expresiones: efecto resolutorio deri-
vado de la condición ordinaria, de la condición tácita y del pacto
comisario (que en todo caso producen asimismo el correlativo efec-
to suspensivo para la contraparte; pero, en general, el efecto sus-
pensivo ya fue examinado y ahora estamos ubicados en la posición
del contratante, para quien el efecto es resolutorio).
El efecto resolutorio derivado de la condición ordinaria con-
siste en la extinción del derecho por haberse cumplido un hecho
futuro e incierto que no sea el incumplimiento del contrato.
El efecto resolutorio derivado de la condición tácita consiste en
la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e
incierto consistente en el incumplimiento de lo pactado en un con-
trato bilateral.
El efecto resolutorio derivado del pacto comisario consiste en
la extinción del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e
incierto expresamente previsto y consistente en el incumplimien-
to de lo pactado en un contrato bilateral.
702 Así se procedió en el Código francés, influido por Pothier; más aún, dis-
tanciándose de los orígenes, recién fue este autor quien planteó el incumplimiento
como una condición (v. Mazeaud, Henri, Léon y jean. Ob. cit. Parte 1I, vol. lII,
p.344.
389
l. El efecto resolutorio derivado de la condición ordinaria

(Condición resolutoria ordinaria)
Debe examinarse en los diversos estados en que puede encontrar-

se la condición.
-Pendiente
El derecho existe y produce todas sus consecuencias, pero está
sometido al evento de resolverse si se cumple la condición; es un
derecho resoluble. Si el contrato versa sobre una cosa, el que la
tiene, el eventual o potencial deudor, deudor condicional, tiene
todos los derechos que le confiere su título, pero con las limitacio-
nes que se imponen por tratarse de un derecho resoluble, con la
posibilidad de tener que transferirla o restituirla.
-Fallida
Al fallar la condición, el derecho del deudor condicional se afir-
ma, se convierte en puro o simple; si el contrato versa sobre una cosa,
queda como propietario absoluto, por lo que los actos que haya ce-
lebrado, incluidas enajenaciones y gravámenes, quedan firmes.
- CumPlida
Como los efectos resolutorios derivados del cumplimiento de
la condición son comunes a las tres variedades (ordinaria, tácita y
pacto comisorio), se examinarán al final, luego de tratar de ellas y
en especial luego de determinar cómo opera cada una, es decir,
en qué circunstancias se desencadenan esos efectos.
Como síntesis, por ahora baste decir que, al cumplirse, se ex-
tingue el derecho del deudor condicional; el derecho, que era re-
soluble, se resuelve; se extingue por resolución. El art. 1567, que
enumera los modos de extinguir las obligaciones, menciona a la
condición resolutoria como uno de esos modos. Al extinguirse su
derecho, si versa sobre una cosa, nace su obligación de restituir
(art. 1487), aplicándose en esa restitución las normas ya examina-
das sobre aumentos, disminuciones, deterioros, etc.
Determinar la forma como opera significa responder la interro-
gante de en qué circunstancias se desencadenan los efectos (reso-
lutorios) derivados del cumplimiento de la condición, es decir, si
para la generación de los efectos basta el acaecimiento del hecho
en que consiste o se requiere de algún otro requisito o aconteci-
miento. En términos más concretos, limitándonos a las alternati-
vas concebibles en nuestro ordenamiento, se trata de determinar
390
si opera de pleno derecho (por la sola circunstancia de acaecer el

hecho) o se requiere además de una sentencia judicial declarativa.
La condición ordinaria opera de pleno derecho. Así se entien-
de unánimemente en doctrina y jurisprudencia. 703 Pero, como ya
se ha dicho, si alguna de las partes no se somete voluntariamente,
quien estima que se ha cumplido y que por tanto deben aplicarse
los efectos, tendrá que acudir al tribunal pidiendo al juez que cons-
tate el cumplimiento de la condición y que ordene la aplicación
de los efectos (por ej., que se entregue la cosa que se debía bajo la
respectiva condición). Operando de pleno derecho, esos efectos se
producen desde el instante de cumplirse la condición y no desde
la sentencia (con o sin retroactividad al día del contrato condicio-
nal es un punto que ya se trató y que, como se dijo, depende del
efecto específico de que se trate).
No hay norma que expresamente disponga que opere de ple-
no derecho, pero el acuerdo en tal sentido se ha producido por-
que de varios textos se deriva claramente esa conclusión. a) El
art. 1479 define la condición resolutoria como la que extingue el
derecho y no como la que permite al acreedor pedir que se decla-
re extinguido. b) El art. 1487 dispone que cumplida la condición
resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición sin exigir declaración judicial, declaración que sí exige
el arto 1489 para la tácita.
Por otra parte, de la circunstancia de que opera de pleno de-
recho se deriva también que sus efectos tienen general vigencia,
de modo que quien tenga interés en cualquiera de esos efectos
puede demandarlos sin que esté detenido por los efectos relati-
vos de la sentencia (art. 3°); la producción de efectos emana de
la sola circunstancia de haberse cumplido la condición con apo-
yo inmediato en la ley y no en una sentencia que así lo haya de-
clarado (en todo caso, nuevamente hay que advertir que la falta
de sometimiento voluntario en la práctica impone la necesidad
de acudir al tribunal, pero en demanda de constatación y some-
timiento forzado, y con eficacia desde el acaecimiento del hecho).
Por último, aunque pueda haber quedado claro (y por lo mis-
mo frecuentemente no se expresa en los textos de doctrina), con-
viene puntualizar que lo que surge de pleno derecho es el derecho
personal, no el real. Apliquemos lo dicho a condiciones referidas
70:\ Pueden verse varios fallos en el Refll'rtorio de Legislación y.Jurúprudenria, T. IV,

2" edic.,jurispr. al art. 1489, N° 24, p. 119.
391
a la transferencia de cosas: Pedro dará aJuan un libro si ... Al cum-

plirse la condición y operar ella de pleno derecho, nace el dere-
cho de Juan; pero el derecho a la cosa; el derecho a exigir la cosa;
no el derecho sobre la cosa; en otros términos, el derecho a que
se le entregue en tradición, lo cual falta y debe efectuarse; sólo
ahora, cuando la cosa sea tradida, nacerá enJuan el derecho real
de dominio sobre la cosa; sólo ahora será dueño de la cosa. La
circunstancia de contratar bajo condición no excluye la vigencia
de la dualidad (título-modo). Se trata de un título condicional.
Para lograr el efecto real falta el modo.
2. El efecto resolutorio derivado de la condición tácita

(Condición resolutoria tácita). La resolución del contrato por
incumplimiento
Está contenida en el art. 1489 (y de allí emerge su concepto). Con

esta regla, el Código chileno (como el francés, y éste por una ex-
plicación histórica según se dirá pronto) decide tratar el tema de
la resolución del contrato por incumplimiento no en los efectos
de las obligaciones, sino aquí, en las obligaciones condicionales
(más unas reglas especiales para el pacto comisario consignadas en
un determinado contrato, la compraventa), concibiendo el incum-
plimiento en los contratos bilaterales como un hecho futuro e in-
cierto, como una condición, aplicándole las normas de ésta. Como
se dispone que "va envuelta", es calificada de tácita. Y al estar con-
cebida en cuanto posibilidad de que el deudor incumpla, con la
consecuencia de la resolución del contrato, es explicable que se le
califique de resolutoria.
Con lo visto hasta aquí, en extrema síntesis podemos decir que
la resolución del contrato puede producirse: porque habiéndose
introducido una condición, ella se cumplió, o porque el contrato
se incumplió. Entre nosotros, en ambos casos se cumplió una con-
dición (que llamamos ordinaria en la primera situación y tácita en
la segunda) .
Limitándonos ahora al incumplimiento, puede apreciarse que
el tema substantivo es la resolución del contrato por incumplimien-
to, y la forma que entre nosotros adopta su regulación es la de una
condición tácita, la cual está implantada -consecuentemente- en
el título de las obligaciones condicionales. En este estado, en nues-
tro medio la materia tiene que ser desenvuelta -como se verá- so-
brellevando simultáneamente esa dualidad. El tema substantivo es,
392
por cierto, de consagración universal; aquella forma, en la actuali-

dad está generalizadamente abandonada. 704
Aparte del grado de ficción que contiene la decisión descrita,
se presenta con rasgos excepcionales y forzados respecto del am-
biente en el que se inserta y genera algunos inconvenientes de di-
versa naturaleza. 705
- Desde luego, si el deudor incumple, la contraparte puede pe-
dir que el contrato quede sin efecto (y por tanto él dejará también
de cumplir), de modo que junto con el efecto resolutorio de la obli-
gación, quedará resuelto el contrato en su integridad.
- Se irá observando que en algunos conflictos que surgen en
la configuración de la facultad de pedir la resolución y en sus efec-
tos, se llegan a aducir argumentos derivados de la sola circunstan-
cia de que se trata de una condición y de que, por tanto, han de
aplicarse las reglas de esta modalidad.
- A diferencia de lo que acontece en la condición ordinaria, aquí
el efecto que se produce al cumplirse la condición está a su vez con-
dicionado por la voluntad del acreedor, porque la ley le ofrece una
alternativa (yen cuanto se trata de eventual resolución por incum-
plimiento es natural que se la conceda): pedir el cumplimiento. De
modo que si el acreedor opta por pedir el cumplimiento, no se des-
encadenarán los efectos normales de la condición cumplida. Esta
situación de configurar alternativas (de pedir cumplimiento o re-
solución) resulta natural en la regulación del incumplimiento con-
tractual, pero extraña en el ámbito de las condiciones. Ciertamente,
es consecuencia de tratar al incumplimiento contractual como una
condición. Si, prescindiéndose de que se trata de una incertidum-
bre, la regulación del incumplimiento se lleva a su sede más natu-
ral, el efecto de las obligaciones, la entrega de aquella opción a la
contraparte cumplidora nada deja en la extrañeza. 706
704 Por explicaciones didácticas y de gestación de este trabajo hemos mante-

nido en su tratamiento la ubicación del Código.
705 Consistiendo el evento en la posibilidad de que el contrato se incumpla,
se produce la particular situación de que la condición "se cumple" cuando la obli-
gación "se incumple".
706 Si se tratara de una auténtica condición, al producirse el incumplimiento
lo natural sería que la resolución del contrato (o de la obligación) tendría que pro-
ducirse de pleno derecho, y para deIivar consecuencias tal resolución podría ser
alegada (o aducida) por cualquiera de las partes (v. al respecto Avila Navarro, Pe-
dro: "Extensión de la condición resolutoIia explícita en la contratación inmobilia-
Iia", en Reo. Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 625, nov.-dic. Madrid, 1944, p. 2582).
393
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIOé'lES
Con lo expuesto, la condición tácita puede ser definida como

el hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento de al-
guna de las obligaciones generadas por el contrato bilateral, en el
cual siempre va envuelta (el efecto resolutorio de esta condición
tácita ya se definió anteriormente).707-7o8
Se tiene entendido que el derecho romano no concibió la reso-
lución con las actuales características; se permitía pedir sólo el cum-
plimiento. Pero (sobre todo ante la peligrosa situación de los
vendedores cuando no se les pagaba el precio) en cierto estado de
la evolución surgió la alternativa para la compraventa (mediante la
llamada lex commissona) consistente en una estipulación de los con-
tratantes por la cual el contrato quedaba sin efecto si el comprador
no pagaba el precio. Luego, cuando surgieron los pactos innomina-
dos, en ellos se comenzó a reconocer el derecho del acreedor a de-
jarlos sin efecto pudiendo pedir la restitución de lo dado, cuando
no obtenía la contraprestación. Posteriormente, mayor consagración
logró en el derecho canónico, por equidad, consideración a la pala-
bra empeñada e interdependencia de las prestaciones. Más tarde,
insistiéndose más en la voluntad de las partes, fue adoptando la for-
ma de una condición tácitamente incorporada en todo contrato bi-
lateral, y en este estado la acogió el CC francés (art. 1184), del cual
fue tomada por el nuestro.709-710
Por otra parte, examinado el punto desde e! solo ángulo de! incumplimien-
to, puede verse que la resolución no deriva directamente del incumplimiento; el
orden es: el incumplimiento provoca la opción y, surgida la opción, el ejercicio
de la alternativa resolutoria provoca la resolución.
707 v., al respecto, RDj, T. 92, secc. 2 a , p. 7.

708 Aunque el art. 1489 dispone que el puro incumplimiento confiere al acree-
dor la opción de pedir el cumplimiento o la resolución y en cualquier caso con
indemnización de perjuicios, más adelante, y con más detalle posteriormente en
los efectos de las obligaciones, se verá que para configurar la alternativa con la
indemnización, se requieren otros elementos, s6ialadamente la imputabilidad
(que el incumplimiento se haya producido con dolo o culpa).
70<) Pero debe destacarse una importante diferencia, en cuanto el Código fran-
cés permite al juez que confiera al deudor, en ciertas circunstancias, un último

plazo ("plazo de gracia") para cumplir. Esa posibilidad entre nosotros no existe y,
al contrario, se consignó una norma general que lo impide (art. 1494 inc. 2°). El
tema está ampliamente estudiado en Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit.
T. n, N°' 1604 Y sgts., pp. 466 Y sgts.
710 Como suele ocurrir, en la descripción histórica pueden constatarse diferen-
cias. Se ha llegado a concluir simplemente que en el derecho romano no existió la
alternativa resolutoria, salvo el pacto expreso permitido desde cierta época, según
se dijo en el cuerpo, y sólo se habría desarrollado más tarde en el derecho común
394
Actualmente se entiende que, ante el incumplimiento, la alter-

nativa resolutoria tiende a restaurar la situación en que el contra-
tante se encontraba antes de celebrar el contrato, eliminando la
reglamentación de intereses establecida en él, para que el cumpli-
dor pueda regresar al mercado y encontrar un medio más adecua-
do de satisfacerlos (y recibiendo la indemnización correspondiente
si se cumplen los requisitos para ella). Por cierto, la generalidad
de los ordenamientos confiere al acreedor cumplidor las dos alter-
nativas. Por otra parte, en el establecimiento de la opción existen
los matices de que se imponga equilibradamente o que, mediante
diversos mecanismos, la reglamentación inste más por una que por
otra (en el conjunto de legislaciones se presentan las diversas posi-
bilidades y ninguna aparece imponiéndose como la preferida). 71 I
La doctrina se ha preocupado de ofrecer diversos fundamentos
para la resolución por incumplimiento. a) Una presunta voluntad
de las partes; se supone que al contratar cada parte entiende que si
la otra no cumple, podrá desvincularse pidiendo la resolución del
por influencia de la canonística (así, Guzmán Boto, Alejandro. Ob. cit. T. II, p. 144).
Un ilustrativo resumen puede verse en Miquel,luan Luis: Resolución de los contratos
por incumplimiento. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 39 Y sgts.; y especialmen-
te para la evolución posterior a Roma hasta el CC francés, Mazeaud, Heno, Léon y
lean. Ob. cit. Parte n, vol. III, p. 342. Para la zona germánica, Coing, Helmut: Dere-
cho Privado Europeo. Trad. de Pérez Martín. Edit. Fundac. Cultural del Notariado.
Madrid, 1996. T. l., pp. 559 Y sgt~. V. también Zimmermann, Reinhard: The law of
obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford University Press,
1996, pp. 800 Y sgts.; en nota 150 (p. 8(3) observa que en Inglaterra, como en el
Continente, la opción resolutoria surge relativamente tarde (con influyentes deci-
siones de Lord Mansfield en "Kingston v. Prestan", 1781, y "Bonne v. Eyre", 1779).
7llAsí, se ha estimado que mientras el CC italiano parece favorecer la alter-

nativa resolutoria, la Convención de Viena (sobre compraventa internacional de
mercaderías), protegiendo la relación, insiste más en el cumplimiento (en sus
arts. 49 y 64; aquí se citarán pronto) (v. al respecto Verdera, Rafael: El cumplimien-
to forzoso de las obligaciones. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia.
Bolonia, 1995, pp. 42 Y sgts.).
Ante el tema del incumplimiento resolutorio, el análisis económico del de-
recho parte sometiendo a examen el alcance del tradicional "pacta sunt servan-
da", y los mecanismos que emergen frente al incumplimiento son ev'aluados en
función de su eficiencia, de su aptitud para lograr la mejor asignación de los re-
cursos disponibles. A~í, cuando el deudor puede obtener una contraprestación
de otro contratante (un tercero) que le permita indemnizar al primer acreedor y
conservar una ganancia para sí (pero considerando los costos de la solución del
conf1icto), es admisible su negativa a cumplir el primer compromiso (se trata del
llamado "incumplimiento eficiente"). Los costos de transacción o judiciales para
395
contrato. 712 b) La interdependencia de las prestaciones; sin mayor

novedad técnica, pero tal vez mejor sustentada en la realidad, sim-
plemente se estima que, por su naturaleza, en los contratos bilatera-
les las prestaciones son interdependientes, en términos que todo lo
que acaezca a una repercute a puede repercutir en la otra; esta vin-
culación conduce a consecuencias como que si una de las partes no
cumple, la otra queda autorizada para dejar también de cumplir
solucionar el conflicto constituyen un elemento que puede ser importante para

tomar la decisión más adecuada, por lo que resulta altamente conveniente la re-
dacción de contratos que tengan previstos los diversos desenlaces, contingencias
y riesgos (incluidos mecanismos que disuadan la tentación de incumplirlo); y las
reglas legales, que minimizan los costos de negociación y por tanto los del tráfico
negocial, deberían aproximarse al "contrato perfecto", es decir, al que hubieren
estipulado las partes si hubieren actuado racionalmente, dispuesto de toda la in-
formación relevante y actuado de buena fe.
Pero, para que sea aceptable el "incumplimiento eficiente", el acreedor frus-
trado debe ser indemnizado en el valor que para él tenía la prestación incumplida,
y la determinación de ese valor puede ser muy controvertible; más aún, por ahí pue-
den introducirse factores que pugnan con el criterio puramente económico. Con
estos antecedentes, surgen interrogantes como "¿Qué reglas debe establecer el or-
denamiento para promover la eficiencia en caso de incumplimiento? ¿Debe conce-
der siempre al acreedor un derecho al cumplimiento forzoso de la obligación? ¿Ha
de conferir preferencia a la solución resarcitoria en lugar de tutelar el derecho del
acreedor a la prestación debida? ¿Puede establecer diferentes soluciones en fun-
ción de los caracteres de la prestación?" (Verdera, Rafael. Ob. cit., p. 53).
A este "incumplimiento eficiente" se le han formulado objeciones que impli-
can, naturalmente, prevenciones al análisis económico en general. Se advierte que
esta dirección puramente pecuniaria excluye la noción de honrar a la palabra em-
peñada; se parte del supuesto de que siempre se puede medir con certeza el valor
económico, lo que con frecuencia no es posible en los procesos judiciales (Y. al
respecto, Fansworth, E. Allan: Contracts. Little, Brown and Company. Boston-Toron-
to-London; 2' edic. 1990, p. 848). El examen económico sólo puede especular acerca
de qué es importante para las partes, y no puede evaluar los verdaderos costos y
beneficios del incumplimiento. Se ha destacado también que el planteamiento pue-
de provocar una pérdida de confianza en la eficacia obligatoria y en el cumplimiento
de las obligaciones contractuales, conducente a una disminución de la contratación
(v. Verdera, Rafael. Ob. cit., p. 50, notas, con varios aportes).
7I2 Así, por ej., Giorgi,]orge. Ob. cito T. IV, N° 205, p. 214. Conviene aclarar
que aquí se está tratando del fundamento del derecho a pedir la resolución; no
del fundamento de la condición tácitamente incorporada, que -como se dijo- no
es más que una forma de plantear la situación. Pues bien, ese fundamento de la
resolución (de la presunta voluntad de las partes) es equivalente a la fórmula de
nuestro Código, de considerar que en el contrato existe una condición tácitamente
incorporada; incorporada precisamente por la voluntad de las partes. Aunque -re-
firiéndonos ahora propiamente a ella- también podría estimarse que es la ley quien
la impone, con prescindencia de lo que las partes pudieren haber previsto.
396
-entre nosotros se produce el efecto purgatorio de la mora, con-

forme al art. 1550-, si una no cumple por caso fortuito, la otra
queda también liberada de ejecutar su prestación -lo que condu-
ce a la teoría del riesgo-, y si una culpablemente no cumple, sur-
ge a la otra la alternativa de pedir el cumplimiento o la resolu-
ción. 713 c) Una forma de reparación por el daño que sufrió al
dejar de recibir la prestación que se le prometiera; con ella que-
da liberado de cumplir por su parte o recupera la prestación que
ya hubiere efectuado; en casos de insolvencia o en que la presta-
ción contraria ya no le sirva, la resolución aparece como una re-
paración más eficaz que la acción de cumplimiento, al evitarle el
perjuicio que significa no recibir la prestación esperada; y esto es
sin perjuicio de la indemnización por otros daños que el incum-
plimiento le irrogare. 714 d) La causa ha sido también empleada
como fundamento; conforme a algunas concepciones neocausa-
listas (y aparte de otras características que no corresponde rela-
tar aquí), por una parte, genéricamente consiste en el fin que se
persigue al obligarse; y, por otra, debiendo existir al celebrarse
el contrato, debe mantenerse durante toda su vigencia (concre-
tamente, en la etapa de ejecución); de este modo, si no se ejecu-
ta la contraprestación, el fin que se tuvo en consideración no se
cumple, la obligación del cumplidor queda sin causa y procede
que quede libre, mediante la resolución (al menos entre noso-
tros, se produciría un conflicto en el efecto: si lo que ocurre es
que falta la causa, la consecuencia sería la nulidad, no la resolu-
ción, y ocurre que tienen efectos semejantes, pero no idénticos;
otras objeciones que pueden formularse -como la circunstancia
de que la causa debe existir al tiempo de celebrarse el contrato,
lo que en casos de incumplimiento había acontecido- más bien
se refieren a la noción de causa que se postula y que no procede
713 Diversas expresiones que se emplean al tiempo de emitir pronunciamien-

to sobre el punto no deben entenderse como otras tantas proposiciones; preci-
samente este es un ejemplo de que sólo son diferentes formas de expresar una
misma idea; esta interdependencia de las prestaciones suele ser aludida o com-
plementada con expresiones más o menos clarif1cantes, como que se ha que-
brantado el denominado sinalagma funcional, o se trata de una anomalía
funcional sobrevenida del contrato (v., por ej., Stiglitz, Rubén y otros. Ob. cit.
T. JI, p. 89).
714 En este sentido Mazeaud, Henri, Léon y lean. Ob. cit. Parte n, vol. HI,
N° 1089, p. 345; los autores estiman que con la explicación de la interdependen-
cia de las prestaciones la resolución no queda bien distinguida de la teoría del
riesgo.
397
tratar aquí). 715 e) La equidad; parece justo que si una parte cum-
ple, ante el incumplimiento de la otra pueda desvincularse. 71 6-717
Por otra parte, se ha pretendido que la condición tácita (o,
como es preferible exponerlo, la resolución por incumplimien-
to) cumple varios otros roles, como el de sanción, reparación y
715 Destacadamente ha sido Capitant (en su I"(l teoría de Ú1 musa) quien ha rela-
cionado la condición Lkita con la doctrina de la causa. Debe agregarse que, confor-
me a su postulado, la causa es un elemento dinámico del acto, que no sólo debe estar
presente en la celebración del acto, sino durante todo el trayecto contractual (el tema
merece ser tratado con mayor desenvolvimiento y no es esta la ocasión propicia).
Una síntesis del planteamiento, con opinión en el mismo sentido entre no-
sotros, puede verse en Mera Molina, Jorge: ExjJOsirión IÜ la doctrina de la musa, s.e.
Santiago, 1940. También IWJ. T. 30, secc. 2", p. 1. Más antecedentes en Alessan-
dri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. 11, N° 1632, p. 491; del mismo autor, Obli-
gaciones, cit., p. 159. El profesor Alessandri rechaza el apoyo en la doctrina de la
causa, sobre todo por la consecuencia de inexistencia o nulidad que traería.
Por otra parte, algunos de estos llamados fundamentos son relacionables; y
así, una favorable vinculación entre la interdependencia de las prestaciones y la
causa puede verse en Zannoni, Eduardo: "Efectos de la resolución de los contra-
tos por incumplimiento", en Estudios de Derecho Civil (en homenaje al profesor Luis
Moisset de Espanés). Edit. Universidad. Buenos Aires, 1980, pp. 339 Y sgts.
En fin, a través de estos planteamientos se ha llegado a considerar la aplica-
ción de la resolución cuando tiene lugar la denominada "frustración del fin del
contrato" (v. al respecto el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Uni-
ficado, de 1987, en su interesante arto 1204, el cual luego de proponer un régi-
men resolutorio semejante al del CC italiano y otros, agrega otros supuestos de
resolución, entre ellos éste. V. también los arts. 1039 y sgts. del Proyecto argenti-
no posterior, de 1998. Es útil añadir que, al tratar la causa, este último Proyecto
declara que "todo acto jurídico debe procurar fines lícitos ... ", art. 253; luego, al
referirse a la causa ilícita insiste en la "finalidad", art. 256; y, por último, para tra-
tar la frustración de la causa, dispone directamente que "la causa debe existir en
la formación del acto jurídico y durante su celebración, y subsistir durante su ejer-
cicio", art. 259, texto repetido más adelante para el contrato, en el arto 953).
716 Así, por ej., IWJ. T. 28, p. 689. V. también Alessandri, Arturo: De la comjml-
venta . .. , cit. T. n, N° 1632, p. 494; Alessandri, Arturo: Somarriva, Manuel y Voda-
novic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones, N° 108, p. 74.
717 Puede verse que algunos de estos fundamentos son compatibles entre sí y la
diferencia se produce más bien por el distinto punto de vista o plano en el que se
plantean. Por otra parte, la referencia a la responsabilidad parece bastante evidente,
como que substantivamente el tema es actualmente tratado en el incumplimiento.
Entre nosotros, una exposición resumida de las diversas posturas, con la críti-
ca, puede verse en Elgueta Anguita, Augusto: Resolución de contratos y excepción de j}(zgo.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1981, pp. 19 Y sgt.~. El autor agrega (sin per-
juicio -dice- de las fundamentaciones anteriores) que en la resolución por incum-
plimiento él ve "una clara tutela del interés del acreedor" (y cita a Luigi Mosco). V.
también, con mayor extensión e incluyendo la posición de Betti y la del propio au-
tOf, Miquel, Juan Luis. Ob. cit., p. 93, Y Alvarez Vigaray, Rafael: I,(l resolución de los
contratos bilaterales jJor incumplimiento. 3" edic. Edil. Comares, Granada, 2003.
398
SECCION SEPTIMA: EN Cl'ANTO A LOS EFECTOS
garantía,718 los cuales en definitiva giran en torno a la interdepen-

dencia de las prestaciones. Se estima que la condición tácita cum-
ple una función de sanción al contratante incumplidor, porque
se verá privado de los beneficios del contrato y porque deberá ade-
más indemnizar perjuicios. No observamos esa función. Al incum-
plir, es natural que el contratante no reciba la prestación recíproca
y cuenta con que así será; en general, su patrimonio nada sufre y
no puede pretender sufrir como persona, puesto que él no ha
cumplido, de modo que no se configura una consecuencia efec-
tivamente sancionatoria; y en cuanto a la indemnización que ha
de pagar, ella sólo tiene lugar si algún daño demuestra haber su-
frido el cumplidor y, en tal situación, sólo está reparando un daño
causado, lo cual tampoco puede calificarse de sanción. 7I9 Cuan-
do se manifiesta que constituye reparación se puede observar lo
mismo; es natural que si el sujeto ya cumplió su prestación y no
le cumplen la recíproca, tenga derecho a pedir se le restituya y,
si no ha cumplido, que quede liberado; y tratándose del daño que
ha sufrido como consecuencia del incumplimiento, esa repara-
ción, asimismo justificada, no es una función de la condición tá-
cita; puramente, siguiendo el elemental principio de que todo
daño imputable debe ser reparado por quien lo comete, la ley dis-
pone la indemnización (recuérdese que también el carácter re-
parador se ha postulado como fundamento). Sí parece aceptable
concluir que, aunque su finalidad principal no sea ésa, termina
cumpliendo también un rol de garantía al cumplidor en orden a
que, por una parte, su prestación no quedará perdida, porque la
recuperará o podrá abstenerse de ejecutarla (según el caso); por
otra, conmina al incumplidor a esforzarse en cumplir, porque con
la alternativa de resolución puede ver extinguido el contrato y con
él esfumado su proyectado negocio; y, por último, porque si el
cumplidor observa insolvencia en la contraparte, podrá rápida-
mente optar por la resolución a fin de evitar competir sobre el
debilitado patrimonio del in cumplidor con otros acreedores, que
pudieren tener preferencia en el pago (conforme a las reglas de
la prelación de créditos).
718 Estas funciones pueden verse atribuidas en Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p.
413.
719 A menos que se impusiere una indemnización efectivamente sancionato-
ria o punitiva, más allá de la reparadora.
399
Examinada en cuanto condición, generalmente se le atribuyen

las siguientes características:
a) Es resolutoria. Aquí nos remitimos a 10 que hemos propuesto
en párrafos anteriores: la condición no es ni suspensiva ni resoluto-
ria; sus efectos forman esas categorías. Ajeno el Código, tal como tam-
bién se ha dicho, a esta observación y predicando que existen las tales
dos clases de condición, es particularmente esperable que emplee
aquí esa nomenclatura y la llame condición resolutoria, al estar de-
dicado a regular la eventualidad del incumplimiento y a configurar
la alternativa resolutoria.
b) Es tácita. Conforme al texto (art. 1489) "va envuelta". No se
necesita expresarla. Puede expresarse, en cuyo caso pasa a consti-
tuir un pacto comisorio (que se verá pronto). Por lo mismo, se le
tiene por un elemento de la naturaleza del contrato bilateral y, por
tanto, las partes pueden convenir estipulaciones a su respecto (en
cuanto a procedencia, efectos, renuncia, etc.).7 20
c) Es negativa. Consiste en que una de las partes no cumpla su
obligación (o alguna de las varias).
d) Es simplemente potestativa. Depende del hecho voluntario
de una de las partes (del deudor).
Conforme a los textos, se exigen los siguientes requisitos: 721
a) Que se trate de un contrato bilateral.
720 V. al respecto RDJ. T. 53, p. 165.

721 Esta es la ocasión de dar cuenta del singular planteamiento sostenido por
Elgueta Ortiz, quien, luego de un detenido análisis interpretativo, sostiene que,
demostrado e! incumplimiento, el acreedor sólo puede pedir e! cumplimiento del
contrato y la alternativa resolutoria está habilitada sólo cuando se demuestre la
imjJosibilidad de ejecutarse la prestación o la inutilidad para el acreedor, del cum-
plimiento tardío (Elgueta Ortiz, Augusto: La resolución y el incumplimiento recíProco,
s/ e. Santiago, 1947, especialmente pp. 116 Y sgts.). La conclusión tiene impor-
tancia, porque -no es difícil hacer el ejercicio- termina influyendo en varios con-
flictos específicos del tema resolutorio: en la calificación de la condición (como
potestativa), en la lista de requisitos, en la posibilidad de enervar la acción reso-
lutoria pagando, al resolver si cualquier envergadura de incumplimiento basta para
pedir resolución, al definir la suerte de! contrato cuando ambos permanecen in-
cumplidores (y conviene tenerla en cuenta al tratar cada uno de ellos).
Considerando su fidelidad al principio de la preservación del contrato (y aun
las evocaciones históricas que produce), la postura es atrayente; aunque debe ad-
mitirse que en algún grado debilita un conveniente efecto que la alternativa (cum-
plimiento o resolución) ejerce cuando es ofrecida expeditamente: un efecto
conminatorio a cumplir rigurosamente. Y este efecto trasciende en el actual am-
biente de los negocios, donde las opciones económicas y las alteraciones de ven-
tajas se suceden con rapidez.
400
Por el texto del art. 1489 y aun por las explicaciones que se ofre-
cen en torno a su fundamento, está claro que la regla se aplica a los
contratos bilaterales. Para las principales obligaciones emanadas del
contrato, en la compraventa el Código reitera, en términos muy se-
mejantes, la vigencia de la regla (arts. 1826 y 1873). Y se postula y se
ha resuelto que se aplica aun a la enajenación forzada. 722
Su aplicación a los unilaterales está discutida, aunque predo-
mina la conclusión negativa. Advertimos que el debate tiene casi
más componentes metodológicos que substantivos. En efecto, como
se verá, hay acuerdo (naturalmente) en que si el deudor de un uni-
lateral no cumple, hay que proteger a la contraparte, pero quie-
nes niegan ahí la aplicación de la alternativa del art. 1489 observan
que, o no es necesaria porque se genera otro efecto que soluciona
el conflicto, o en cada contrato unilateral los textos la van directa-
mente regulando. Por otra parte, en la formación o al menos en
la envergadura del problema incide la circunstancia de que gene-
ralmente los unilaterales se diseñan como reales, con lo cual apa-
rece un solo obligado; pero en la realidad el otro también ejecutó
una prestación (sólo que simultáneamente con el nacimiento del
contrato, por lo que técnicamente se determina que a nada se obli-
ga; más realistamente, no queda con obligación pendiente).
Se sostiene que la condición tácita no se aplica a los contratos
unilaterales. a) Porque el tenor literal la aplica sólo a los bilatera-
les. b) Porque la disposición es excepcional y, más aún, doblemen-
te excepcional, ya que es modalidad y es tácita, todo lo que impide
su interpretación extensiva. c) Porque en los unilaterales en situa-
ción de incumplimiento las normas legales establecen el efecto, cual
es el de anticipar el cumplimiento de la obligación, produciéndo-
se una especie de caducidad legal del plazo; así acontece, por ej.,
en el comodato: si el comodatario mal usa la cosa, el comodante
puede pedir la restitución anticipada (art. 2177); en la prenda: si
el acreedor prendario abusa de la cosa empeñada, el deudor pue-
de pedir la restitución inmediata (art. 2396). Por lo demás, si la ley
hubo de disponerlo en esos casos, es porque en ellos la resolución
no va envuelta. d) En el contrato de renta vitalicia, en donde po-
dría tener lugar si no se pagara la pensión, para resolverlo y pedir
la restitución del precio, la ley lo rechaza expresamente (salvo que
se pacte expresamente) (art. 2271). Y en cuanto al mutuo, en el
722 Así AbeIiuk, René. Ob. cit. T. r, p. 414; Stitchkin, David. Ob. cit., p. 133;
G. T. de 1922; 2° sem., N° 254, p. 1084. Pero V. RDJ T. 94, p. 50.
401
SEGU;-.JDA PARTE: CLASIFICACIONES
que se reconoce que podría tener lugar cuando no se paga alguna

cuota o los intereses, se aduce simplemente que no hay norma le-
gal que autorice la resolución. e) Una de las explicaciones de la
condición tácita (como se dijo) se encuentra en la interdependen-
cia de las prestaciones, circunstancia que no se presenta en los uni-
laterales. 72~
Se ha sostenido que es aplicable. a) El arto 1489 refiere la con-
dición tácita a los contratos bilaterales, porque es en ellos donde
se presenta con más claridad la situación y no es que se haya pre-
tendido dejarla inaplicable a los unilaterales (la disposición sería
sólo enunciativa, no limitativa). b) En aquellos varios contratos uni-
laterales antes citados (comodato, prenda) lo que se está estable-
ciendo es precisamente una verdadera resolución por incumpli-
miento (aunque -puede agregarse- se le llame o aparezca como
caducidad del plazo).724 c) En cuanto al argumento de que si la
ley en esos contratos lo dispuso es porque no va envuelta, se des-
virtúa recordando que en algunos bilaterales, además del arto 1489,
también lo dispuso específicamente (como en la compraventa, en
723 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, pp. 414 Y 415. Este autor agrega
que tampoco procede en los que suelen llamarse sinalagmáticos imperfectos (aque-
llos que, siendo originalmente unilaterales, durante la vigencia del contrato sur-
ge una obligación para el que normalmente no está obligado, como la de
indemnizar, en el depósito, por daños que ocasione la cosa depositada), porque
en ellos el acreedor, lejos de la resolución -con la que deberá restituir- preten-
derá quedarse con la cosa hasta que se le cumpla la obligación (de indemnizar),
y la ley en tales casos le concede el derecho de retención. También rechazan la
aplicación a los unilaterales Alessandl'i, Arturo: Teoría de las obligaciones, cit., p. 159;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones,
p. 77; Stitchkin, David. Ob. cit., p. 133; López,]orge. Ob. cit. T. n, pp. 553 Y sgts.,
no se pronuncia expresamente, pero se deduce que prefiere esta alternativa (tra-
ta el tema entre los efectos particulares de los contratos sinalagmáticos).
Aunque el problema de la definitiva calificación de los llamados "sinalagmá-
ticos imperfectos" (finalmente, son unilaterales o bilaterales) pertenece a la teo-
ría general del contrato, formularemos aquí un alcance, por su incidencia en
nuestro tema. Técnicamente, su calificación parece ser más bien la de contratos
unilaterales, considerando la fuente de las respectivas obligaciones. Formulada la
división atendiendo a las obligaciones surgidas del contrato, debe notarse que de
esa fuente nacen sólo obligaciones para una de las partes (depositario, comoda-
tario, mutuario), restituir (lo cual es debido por otra parte a la noción de contra-
to real); la posterior obligación (de indemnizar, por ej., por daños causados por
la cosa depositada) es de origen (fuente) legal (a menos que se pretenda una vo-
luntad contractual tácita, que al celebrar el contrato asuma que si hay perjuicio
se debe indemnizar. .. ).
724 Es en este argumento y su contrapunto donde se puede apreciar que en
gran medida la controversia constituye una diferencia de calificación.
402
los arts. 1826 y 1873). d) En cuanto a la regla de la renta vitalicia,

que excluye la resolución en caso de incumplimiento (art. 2271),
demuestra justamente que normalmente se aplica a los unilatera-
les, pues la ley tuvo que expresamente excluirla. 725
En la jurisprudencia ha predominado ampliamente su aplica-
ción sólo a los bilaterales. 726
Generalmente se declara que respecto de los contratos de trac-
tos sucesivos, como el arrendamiento, no existe resolución sino "ter-
minación", porque en ellos las prestaciones se van ejecutando día
a día y entonces no es posible la restitución de ellas; con la termi-
nación se mantiene lo ejecutado y se extingue lo pactado en lo que
resta para el futuro. 727 Objetamos estas expresiones. Desde luego,
la novedad del término es de menor importancia; bien puede se-
guirse manteniendo la voz "resolución" (extinción por incumpli-
miento), añadiéndose que en estas situaciones la resolución se
produce sin retroactividad. En definitiva, en eso se traduce la dife-
rencia. En cuanto a la expresión "contrato de tracto sucesivo" y el
arrendamiento como ejemplo, ya hemos formulado nuestro plan-
teamiento en orden a que son las obligaciones las clasificables en
de ejecución instantánea y duradera y entre estas últimas se distin-
725 Así Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. Y, N°S 157 Y sgts., pp. 169 Y sgts. El autor
relata la discusión suscitada entre los autores franceses a propósito del art. 1184
del CC francés, que contiene la norma equivalente a nuestro art. 1489, y sus ante-
cedentes históricos. El argumento de la renta vitalicia se torna complejo, porque
distingue según sea unilateral o bilateral. También Elgueta Anguita, Augusto. Ob.
cit., pp. 63 Y sgts.
Referido a la resolución en una y otra clase de contratos (con prescindencia
de la circunstancia de que se trate de una condición) v. e! pronunciamiento de
varios autores en Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. IV, N° 206, p. 214.
En todo caso, para una futura reforma de! Código que incluya todo e! pro-
ceso resolutorio, despojándose de la discusión aprisionada por el texto del
arto 1489, conviene debatir e! punto, especialmente sobre la base de una expre-
sión como "contratos con prestaciones recíprocas" que, ampliamente entendida,
pudiera cobijar a todas las situaciones que necesitan de la herramienta para una
equitativa solución; al respecto, son útiles las reflexiones contenidas en Miquel,
Juan Luis. Ob. cit., pp. 97 Ysgts. (v. también Stiglitz, Rubén, y otros. Ob. cit. T. 11,
p. 93, quien, con los textos legales argentinos -"contratos con prestaciones recÍ-
procas"-, concluye que la resolución no es aplicable a los unilaterales onerosos
ni a los bilaterales imperfectos).
726 V. Repert. de Legislación y.Jurisprudencia. T. IV, fallos del arto 1489, N° 3, p.
114. También RDJ. T. 90, p. 14. Un fallo (antiguo) la acogió en e! mutuo (G.l: de
1885, N° 2635, p. 1574).
727 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 416. V. también RDJ. T. 22, p. 547.
T. 29, p. 262. T. 97, p. 146.
403
guen las continuadas y las a tractos, de modo que el contrato ten-

drá la calificación que se derive de la clase de obligaciones que ge-
nera, y el arrendamiento no siempre es calificable de contrato de
tracto sucesivo. 728 Finalmente -y es lo más importante-, la ausen-
cia de retroactividad no debe ser derivada de la calificación del con-
trato (o de la obligación) como de tracto sucesivo o de otra clase
(que es una clasificación construida en base a la forma de ejecu-
tarse la obligación), sino de la naturaleza de las obligaciones de que
se trata. Por ej., Pedro se obliga a dar a Juan 10 sacos de cereal
que entregará en 10 días, un saco cada día, yJuan por su parte dará
a Pedro 10 sacos de papas, que entregará en 10 días, un saco cada
día; luego Pedro cumple íntegramente y Juan sólo entrega 5; esta-
mos ante un contrato de tracto sucesivo (no de ejecución instantá-
nea) y no se ve razón para negar la petición de Pedro de que el
contrato se resuelva, restituyendo él los 5 sacos que alcanzó a reci-
bir y restituyéndosele los 10 sacos que él dio. 729 Cuando la natura-
leza de la obligación trae como consecuencia que una vez ejecutada
no puede deshacerse (con frecuencia consistente en hacer, pres-
tar servicios), se impone la irretroactividad. Y si la obligación de
una parte es restituible y la otra no (como en el arrendamiento),
ahí se justifica asimismo la completa irretroactividad, porque si bien
una es restituible (la renta en dinero), al no ser restituible la recí-
proca (el disfrute de la cosa), la elemental equidad 730 impone la
irretroactívidad para ambas, manteniendo cada uno lo que adqui-
rió. Incluso más, si la renta se pagó en alguna medida por adelan-
728 V. la clasificación, en un capítulo anterior.

729 Hay una situación semejante a la del ejemplo del texto en la cual, a partir
de reglas positivas, se propone que debe mantenerse lo hecho. El arto 1204 del
CC argentino (en redacción reformada, calificado de bastante imperfecto) pare-
ce referirse primordialmente a la conservación de lo cumplido en los contratos
de ejecución continuada, cuyas prestaciones ya están consumidas. Pues bien, hay
autores que postulan que esa conclusión debe aplicarse, extensivamente, también
a casos en que, tratándose de prestaciones divisibles o fungibles a cargo de ambas
partes, se hubieren cumplido parcialmente y en forma equivalente antes de la re-
solución. Se trata, en definitiva de una ejecución parcial mutuamente aceptada
en la que cada uno va ejecutando de su prestación una parte equivalente a la par-
te que va recibiendo de la prestación recíproca (v. Zannoni, Eduardo. Ob. cit., p.
366. El autor añade un ejemplo de venta de hectólitros de vino con precio por
hectólitro, entregándose sólo cierta cantidad del total convenido, cantidad que
asimismo fue pagada. Y cita Jornadas Argentinas de Derecho Civil en las que esa
solución es recomendada).
730 O, si se prefiere, el sinalagma funcional.
404
tado y se declara la resolución, lo hecho tendrá que mantenerse

hasta el monto proporcional de la prestación recíproca no resti-
tuible y en el resto tendría que restituirse. Todavía más, puede pre-
sentarse una particular situación dentro de los contratos con
obligaciones continuadas o a tractos de esas que conforme a su na-
turaleza no pueden deshacerse cuando se ejecutan, y en la cual tam-
bién podría ser posible aplicar la "resolución" (sin necesidad de
cambiar el término): cuando estando pendientes ambas obligacio-
nes principales se produce incumplimiento de una tercera obliga-
ción (por ej.: se celebra un arrendamiento al que se le agrega la
obligación de que el arrendador pintará la casa y después entrará
el arrendatario a usarla y comenzará a pagar la renta; y el arrenda-
dor no ejecuta esa obra dentro del término estipulado) .731
Doctrina y jurisprudencia parecen unánimes en el sentido de
concluir que la resolución no es aplicable a las particiones. 732 Des-
de luego, por la ausencia de la voluntad de los comuneros, la par-
ticiónjudicial (efectuada por juez partidor) evidentemente no es
un contrato. En la partición de común acuerdo es más concebi-
ble la interrogante, porque, por una parte, está presente, por cier-
to, la voluntad de los comuneros y, por otra, pueden surgir
obligaciones (por ej., la de un comunero de pagar un alcance o
731 Hemos dicho "podría ser posible", porque más adelante, cuando tratemos
el punto de si cualquier incumplimiento basta para pedir la resolución, se aludi-
rá a una propuesta conforme a la cual la resolución puede pedirse sólo cuando
se infringen obligaciones esenciales del respectivo contrato, y entonces ante nues-
tro ejemplo esa doctrina dirá que al no ser esencial del arrendamiento aquella
obligación agregada, no se podría demandar la resolución.
732 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 160, p. 175; Somarriva, Ma-
nuel: Indivisión y partición. 2' edic. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1956, T.
n, N° 585, p. 372; Silva Bascuñán, Marcos: La partición de bienes. 3' edic. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 1948, N° 365, p. 286; Lira Urquieta, Pedro: La parti-
ción de bienes. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1948, N° 121, pp. 209 Y sgts.;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligacio-
nes, N° 114, p. 78.
Así G. T de 1915, sent. 468, p. 1223; RDj T. 3, p. 66. T. 5, p. 400. T. 97, p.
139. El fallo de RDj, t. 46, p. 459, formalmente aparece acogiendo una resolu-
ción en una partición, pero debido a la influencia de una dificultad de califica-
ción jurídica (tiene un voto especial).
En la obra de Colin y Capitant (en la que se insiste que la resolución no es
aplicable a las particiones), traducida, el anotador para el derecho español (De-
mófilo De Buen) hace constar su opinión de que la partición es un contrato y da
a entender que en consecuencia es también aplicable a ella (Colin, Ambrosio, y
Capitant, H. Ob. cito T. III, p. 750).
405
exceso cuando le es adjudicada una cosa que en valor supera el

valor de su cuota). Aun así, se rechaza. Las explicaciones más em-
pleadas son: 1°) La condición tácita es aplicable sólo a los con-
tratos (y por su carácter excepcional no puede aplicarse por
analogía) y la partición no es un contrato (pero debe prevenirse
que está discutido, aunque entre nosotros predomina la respues-
ta de que no lo es; 733 2°) El efecto declarativo de la adjudicación
(consagrado entre nosotros en el art. 1344) pugna también con
la resolución, porque, conforme a él, el acljudicatario adquiere
directamente no de los otros comuneros, sino del anterior titular
(del causante, si se trata de una comunidad hereditaria); 3°) El
art. 1348 aplica a la partición las reglas de la nulidad y rescisión
de los contratos y era la ocasión de aplicarle también las de la re-
solución, pero no lo dispuso; y cuando el art. 1353 dispone que
el comunero que no quisiere o no pudiere intentar esas acciones
conserva los otros recursos legales que para ser indemnizado le
correspondan, se hace presente que la acción resolutoria no cons-
tituye indemnización; 4°) El art. 662 del epe establece una hipo-
teca legal para garantizar el alcance que quede adeudando un
comunero; esta regla se explicaría porque los demás comuneros
carecen de la acción resolutoria.
La procedencia de la resolución en el contrato de transacción
está discutida, aunque entre nosotros parece prevalecer la respuesta
afirmativa. La polémica consiste, fundamentalmente, en el alcan-
ce que ha de conferirse al arto 2460. 734
b) Que haya incumplimiento imputable de una obligación.
Es el acontecimiento constitutivo de la condición; la eventuali-
dad es que la obligación se incumpla (el comprador no paga el pre-
7:n V. el debate, en doctrina general y en Chile, en Calderón, Eliana: Nulidad

)' resf'isión de las particiones, s/c., 1949, pp. 19 Y sgts. V. también Torres Escámez,
Salvador: "Algunos problemas de las capitulaciones matrimoniales y la liquidación
de la sociedad de gananciales". En Rev. Critica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1978,
N" 528, pp. 963 Y sgts., especialmente p. 972.
n¡ V. al respecto Gutiérrez Olivos, Sergio: El contrato de transacción ante la doc-
trina)' la jurisprudencia. Edil. Nascimento. Santiago, 1945, N° 16, p. 19, con cita
de fallos en ambos sentidos; Galaz, Sergio: El contrato de transacción. Concepción,
1945, p. 34, también con cita de fallos; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y
Vodanovic, Antonio. Ob. cil. Fuentes de las Obligaciones, N° 812, p. 560. Todos con-
cluyen en la procedencia de la resolución (el fallo más reciente de los que citan
resuelve en este mismo sentido: RDJ T. 22, p. 732). Sobre el campo de aplicación
de la resolución, incluso respecto de un precontrato, puede verse Alvarez Viga-
ray, Rafael. Ob. cit., especialmente pp. 163 Y sgts., Y pp. 170 Y sgts.
406
cio; uno de los permutan tes no entrega la cosa; el vendedor no en-

trega la cosa) .
Si la obligación ya se extinguió por otro modo (por ej. fue no-
vada) es evidente que ya no puede ser incumplida. no
El incumplimiento puede ser parcial; igualmente se configura
la opción del acreedor. Esa parcialidad se presenta cuando de va-
rias obligaciones se deja una o más sin cumplir o cuando una no
se cumple, o se cumple parcial o defectuosamente.
Pero en el incumplimiento parcial llega a presentarse un pro-
blema. Está discutido si cualquier incumplimiento, por leve que sea,
basta para que nazca la opción (o, lo que es lo mismo, para pedir
la resolución, porque la posibilidad de pedir el cumplimiento, y con
indemnización, no puede ser discutida). Hay autores que propo-
nen y códigos (especialmente del siglo XX) que expresamente de-
ciden facultar al juez para negar la resolución cuando concluya que
el incumplimiento carece de gravedad suficiente. 7% Entre nosotros
73'> V. por ej. G. T. de 1875, N° 2037, p. 921; RDJ. T. 4, p. 14. T. 26 secc. 2",
p. 26. T. 33, secc. 2 a , p. 49.
7:lli La tendencia es dominante. Así, por ej., en Francia se estima que el juez
puede rechazar la resolución ante incumplimientos leves; se extrae esa facultad
del texto del art. 1184, que faculta al juez (como se ha dicho) para conceder al
deudor un plazo de gracia para cumplir. Contribuye también a esta actitud el ca-
rácter reparador y, por lo mismo, perteneciente al ámbito de la responsabilidad,
que se le atribuye a la resolución (v. al respecto Mazeaud, Henri, Léon y .lean.
Ob. cit. Parte II, vol. I1I, N° 1094, p. 349 y N° 1098, p. 352). También se ha acudi-
do a la utilidad para el acreedor; si lo parcialmente ejecutado carece de utilidad
para él, la situación equivale al incumplimiento total; en cambio si lo hecho le
presta "una ventaja substancial", eljuez podría rechazar la resolución (así Ripert,
Georges, y Boulanger,Jean. Ob. cit. T. IV, N° 530, p. 329). Para la jurisprudencia
alemana, fundada en la buena fe, Larenz, Karl: Derecho de las obligaciones. Trad. de
J Santos. Edit. Revista de D. Privado. Madrid, 1958, T. 1, p. 150; Enneccerus, Lud-
wig; Kipp, Theodor, y Wolff~ Martin. Ob. cit. T. JI, Obligaciones, 1°, N° 53, p. 279,
nota 37 final. También Santos Briz,Jaime: La contratación privada. Sus jJroblemas en
el tráfico moderno. Edit. Montecorvo. Madrid, 1966, con comentarios de jurispru-
dencia española; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. n, p. 711, guien final-
mente también lo soluciona en base a la buena fe; De la Haza, Pilar: El
incumplimiento resolutario. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. EdiL
McGraw-Hill. Madrid, 1996, pp. 9 Y sgts., con análisis de diversas situaciones. Sin
extenderse en mayores precisiones, Giorgi también la niega ante un incumplimien-
to "secundario" (Giorgi, Jorge. Ob. cit. T. IV, N° 213, p. 223). También Miguel,
Juan Luis. Ob. cit., p. 124 Y sgts.; Ramella, Anteo: La resolución por incumplimiento.
Edit. Astrea. Buenos Aires, 1975, pp. 53 Ysgts. Con su distinta técnica, el "comlTlon
law" llega a solución semejante; no es procedente la resolución en los incumpli-
mientos leves; empleando (en los contratos) su distinción entre "conditions" y
"warranties", procede en un incumplimiento de las primeras, no de las segundas;
407
está también controvertido. Algunos autores han sostenido que

cualquier incumplimiento basta para que sea procedente la reso-
lución, principalmente porque la regla no distingue y, a diferencia
de otros códigos (señaladamente del francés), el nuestro no ha fa-
cultado al juez para conceder al deudor un plazo de gracia para
y aun más, sólo defectos importantes en aquellas autorizan la resolución; para más
precisiones, debe también considerarse la especie de contrato (el rigor es distin-
to según se trate de una compraventa, de un contrato de construcción de obra,
etc.) (Y. Atiyah, P.S.: An introduction to the Law of contracto Ciaren don Press. Oxford,
1966, p. 213; también DeWAquila, Enrico: "El contrato en derecho inglés. Edit.
PPU. Barcelona, 200l. T. r, pp. 68 Ysgts., quien se extiende en la evolución de los
criterios para distinguir ambas categorías de estipulaciones; y Fried, Charles: La
obligación contractual. El contrato como promesa. Trad. de Pablo Ruiz-Tagle. Edi-
torialJurídica de Chile. Santiago, 1996, p. 174, con la doctrina de! cumplimiento
substancial, y el atractivo caso "Clark V. West"). V. también Zimmermann, Rein-
hard. Ob. cit., p. 804, en que advierte que está prevaleciendo la distinción entre
estipulaciones esenciales y no esenciales, con la influencia que pueda tener el tiem-
po (la época) en la ejecución de la prestación.
El CC italiano dispone la solución muy directamente: "No se podrá resolver el
contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habi-
da cuenta del interés de la otra" (art. 1455, con aplicaciones específicas; para la venta
en e! arto 1525, para el suministro en el arto 1564 a contrario sensu). Entre las ob-
servaciones a la regla -que según sus comentaristas no ha dejado de provocar difi-
cultades en su alcance- se deja notar la importancia que se le confiere a la conducta
del acreedor para la evaluación de su interés, citándose actitudes como las de ha-
ber provocado o tolerado la inobservancia de una estipulación contractual (v. Scog-
namiglio, Renato: Teoría general del contrato. Trad. de F. Hinestrosa. Edil. Univ.
Externado de Colombia. Bogotá 1991, p. 354). (En la misma dirección este Código
consigna una norma especial para los contratos plurilaterales -el arto 1459-, los cuales
no pueden resolverse por el incumplimiento de una de las partes, salvo que la pres-
tación sea esencial; esa solución fue propiciada también para el derecho argentino
en las Sextas Jornadas de Derecho Civil de ese país, de 1977). En términos muy
semejantes, los códigos boliviano (art. 572) y paraguayo (arts. 719 y 724). El CC pe-
ruano dispone la resolución por incumplimiento, fundamentalmente, en los
arts. 1371 y 1428; el glosador del texto (publicado por Editorial Científica SRL) Guz-
mán Ferrer, luego de aludir a su modelo el CC italiano, expresa que "se ha partido
del supuesto de que e! incumplimiento deberá tener significación, de modo que
no cabría su aplicación si fuere irrelevante". En sentido semejante, el Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado, de 1998 (art. 1054). También la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que hace
girar la facultad resolutoria en torno al incumplimiento "esencial", el cual no muy
precisamente declara equivalente al "substancial" (arts. 49 a., 51 2. Y 64 a. en rela-
ción con e! arto 25). Coherente con esa solución, la Convención agrega una apro-
piada norma para la resolución por incumplimiento de contratos que estipulen
entregas sucesivas de mercaderías (art. 73). En las Sextas Jornadas de Derecho Ci-
vil argentino (de 1977) se aprobó la moción de exigir una suficiente entidad en el
incumplimiento, quedando su aplicación entregada al criterio judicial conforme a
la buena fe y al abuso del derecho.
408
cumplir más allá de lo estipulado (por el contrario, le niega expre-

samente al juez esa facultad en el art. 1494), lo que revela una ma-
yor rigurosidad. 737 La jurisprudencia (aunque antigua) se ha
orientado en el mismo sentido. 738 Pero se ha planteado la opinión
contraria, que compartimos. Cuando el incumplimiento es leve, de
escasa envergadura, irrelevante, atendidas las características del con-
trato, sólo procedería pedir el cumplimiento. Los fundamentos más
mencionados son: la equidad; la falta de interés que tendría el
acreedor en demandar la resolución; el abuso del derecho en el
que estarfa incurriendo el acreedor; la actitud del acreedor con-
traria a la buena fe. 739 Debe tenerse presente también el principio
de la preservación del contrato: el contrato es un instrumento de
intercambio de bienes y servicios en la sociedad, que importa a los
737 Así, por ej., Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 160; Stitch-
kin, David. Ob. cit., p. 139. Pero debe dejarse constancia de que estos autores se
plantean más bien la situación de varias obligaciones (una basta), de obligacio-
nes secundarias (no importa que sea secundaria) y de cumplimiento parcial (bas-
ta que se incumpla una parte), y no expresan exactamente que procede la
resolución por leve que sea e! incumplimiento. En cambio, sí lo manifiesta direc-
tamente Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 90; también Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manue!, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones. N° 111, p. 76; VÍo
Vásquez, EfraÍn. Ob. cit., N° 291, p. 270. Este último autor añade el fundamento
de que el cumplimiento parcial, sin distinciones, no constituye pago, no es la pres-
tación de lo que se debe; también cita en su apoyo el arto 1875.
A propósito de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa y del com-
prador de pagar e! precio, en su estudio sobre la compraventa el profesor Alessan-
dri mantiene el rigor. Respecto de la primera cita, jurisprudencia chilena y extranjera
que no objeta, y respecto de la segunda expresa: "Puede decirse, por lo tanto, que
mientras e! precio no se pague, por pequeña que sea la parte que se deba, e! ven-
dedor puede pedir la resolución de! contrato" (Alessandri, Arturo. De la compraven-
ta . .. , cit. T. I, W 1204, p. 995, YT. II, N° 1662, p. 543, respectivamente).
738 Por ej., RDJ, T. 18, p. 355; T. 27, p. 177; T. 35, p. 400; T. 37, p. 479. En con-
tra G.T. de 1920,2° sem. W 142, p. 610 (e! fallo cita como argumento el arto 1852).
739 En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 169, p. 190; Elgueta An-
guita, Augusto. Ob. cit. p. 37 (este autor rechaza la resolución fundado en que en
tal situación al demandante le falta "interés en e! obrar", al parecer en una direc-
ción procesal, y menciona también el abuso del derecho); Fueyo, Fernando. Insti-
tuciones... , cit., p. 194; también su obra Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones.
Editorial jurídica de Chile. Santiago, 1992, p. 306; en esta última obra el profesor
Fueyo declara expresamente que cambió la opinión que había manifestado años
antes en su Curso de Obligaciones, que para otras materias hemos aquí citado; López,
Jorge. Ob. cit. T. II, W 92, p. 556 Y N° 63.3, p. 403 (en nota 610 puede leerse el
ilustrativo caso del barco alemán que cita a propósito de otra materia específica,
pero que es útil también aquí); Abeliuk, René. Ob. cit. T. I, p. 418.
En este sentido también e! señero fallo de G. T. de 1920; 2° sem., sent. 142,
pp. 610 Ysgts., ya citado.
409
contratantes, pero también a toda la colectividad, de modo que exis-

te un interés general en que los contratos se cumplan.740-741
Hay que añadir que, en materias específicas, el Código contie-
ne normas que ante incumplimientos leves expresamente excluyen
la resolución (por ej., en ciertas situaciones del arrendamiento,
arts. 1939, 1972,1979; de la compraventa, art. 1852 inc. final).742
Pero entonces conviene mencionar algunos factores que sirvan
para determinar la trascendencia del incumplimiento (que es tarea
algo más compl~ja). Pueden mencionarse: el valor del negocio (la
naturaleza de ese valor dependerá de la del negocio, que general-
mente será económica); la función que por su naturaleza cumple el
contrato (considerado en abstracto); la finalidad perseguida median-
te ese específico negocio por el acreedor víctima del incumplimien-
to, etc. Por cierto, este examen implica la interpretación del contrato.
En definitiva parece razonable entregar al juez la decisión de
rechazar la resolución cuando es inocua y aun cuando tiene esca-
sa trascendencia, pero considerando aquellos factores debidamen-
te probados. Y, en todo caso, los elementos de la situación deben
ser ponderados a la luz de la buena fe que ha de presidir las diver-
sas etapas del trayecto contractual. 743-744-74:")
HO V. al respecto Santos Briz, Jaime. Ob. cit., p. 243, con cita de otros. Tam-
bién el art. 1037 del Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unifica-
do (de 1987), que impone al juez el deber de procurar la eficacia del contrato; y
los arts. 908 letra b. y 1034 del Proyecto posterior( de 1998). V. también Marín Pa-
dilla, María Luisa. EljJrincipio general de conservación de los actos y negocios jurídicos.
Edit. Bosch, Barcelona, 1990.
,.jI El punto se vincula también con la teoría de la causa, especialmente con
las doctrinas neocausalistas (como la de Capitant) en cuanto la conciben, por una
parte -como lo hemos mencionado a propósito de otros puntos espccÍficos-. corno
un elemento dinámico que debe persistir durante la ejecución del contrato y, por
otra, con un carácter eminentemente finalista.
7.j~ Como suele ocurrir, con disposiciones como éstas puede construirse ar-
gumento en favor y en contra de una regla general.
7.j,\ En esta tendencia a evitar la rcsolución por incumplimientos de menor en-
vergadura, pero con criterios que enmarquen la decisión judicial, se ha formulado
un planteamiento que, distinguiendo entre obligaciones esenciales y otras que ca-
recen de este carácter, limita la resolución sólo a las primeras. Con base en el
arto 1444, en el contrato bilateral ha de considerarse esencial "toda obligación sin
la cual el contrato bilateral o no produce efecto alguno, o degenera en otro dife-
rente; y que tiene otra obligación esencial, impuesta a la otra parte, como contra-
partida". Ellas presentan el vínculo de reciprocidad y constituyen "lo pactado", en
el desenvolvimiento se ai1ade fundamentación, v se trata la situación de incumpli-
miento parcial de una obligación esencial, el cual también provoca resolución (es
también incumplimiento resolutorio), salvo defecto insignificante que haga presu-
410
Se agrega que el incumplimiento debe ser imputable al deu-

dor, es decir, que se deba a dolo o culpa suya; más aún, que esté
constituido en mora. El texto no lo exige expresamente, pero la ge-
neralidad de la doctrina así lo concluye.7 46 Se desprende porque
si el incumplimiento se debió a caso fortuito, no se podrá pedir
mir abuso del derecho a pedir resolución (Krebs Poulsen, Claus: "La inejecución
de obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada con-
dición resolutoria tácita". En Rev. chilena de Derecho. Vol. 26, N° 4. Univ. Católica de
Chile. Santiago, 1999, pp. 839 Y sgts.). Pero puede surgir (cuando menos) tensión
ante un contrato en el que se conviene e incumple una obligación que según el
postulado es no esencial, pero de importante valor o interés para el cumplidor.
Debe también tenerse presente aquí aquella otra postura, de Elgueta Ortiz,
de la cual sólo dimos cuenta al comienzo de este párrafo de los requisitos de la
resolución, conforme a la cual la resolución sólo es procedente cuando el cum-
plimiento es imposible o cuando por su tardanza la prestación ya no es útil para
el fin que se consideró al contratar. En esta posición, los incumplimientos leves
no conducen a la resolución (si cuantitativamente fuere leve, pero frustra el fin
considerado, entonces, para esta postura, no es leve; salvo el caso en que, cum-
pliendo mayoritariamente el fin, el incumplimiento implicare una leve frustración
del fin; pareciera que, dentro del espíritu de esta posición, en ese caso tampoco
sería admisible la resolución; aquí se aprecia una convergencia con lo planteado
en el cuerpo). Siguiendo la tendencia del derecho italiano (ya mencionada), como
pauta de valoración la doctrina argentina también insiste en la finalidad econó-
mica perseguida por las partes, la función del contrato y el interés del acreedor
(v. Ramella, Anteo. Ob. cit., pp. 55 Y sgts.; v. también Stiglitz, Rubén, y otros. Ob.
cit. T. JI, p. 97, que considera el tipo de contrato para determinar si la intel'de-
pendencia funcional de las prestaciones se ha visto perturbada al extremo de dis-
minuir el interés del acreedor, todo objetivamente considerado).
7H Un fallo (antiguo) resolvió que, no habiendo norma que lo impida, es ad-
misible la estipulación por la cual se faculta a uno de los contratantes para determi-
nar si el otro ha cumplido (G. T de 1877, N° 367, p. 178). La validez parece discutible
en cuanto se está disponiendo de facultades jurisdiccionales (v. el arto 1462).
A este propósito, el art. 1462 del ce italiano consagra la cláusula denomina-
da "sol1le el repele", por la cual el vinculado a ella debe cumplir (casi) a todo trance
y después podrá reclamar la restitución de lo ejecutado si demuestra incumpli-
miento del otro contratante, si resulta ineficacia del contrato, etc., quedando a
salvo sí la acción de nulidad.
74" En cuanto al momento al que debe considerarse la evaluación de la enti-
dad del incumplimiento, también ha existido discrepancia. Se han postulado el
tiempo de la celebración (por ej. Stiglitz, Rubén, y otros. Ob. cit. T. JI, p. 98)y el
tiempo del incumplimiento. Parece preferible el último. "Si de hecho la facultad
resolutoria tiende a proteger el interés del acreedor y si el interés no puede valo-
rarse más que cuando debió ser satisfecho y no lo fue, sería ilógico pretender re-
ferir, para juzgar tal lesión, al momento en que se contrató y no a aquel en que
tuvo lugar la lesión" (Ramella, Anteo. Ob. cit., p. 58, con cita de Mosco).
74b En cuanto a la mora, algunos autores expresan su necesidad; en otros se

percibe tácitamente.
BIBLIOTECA DE INVESTIG¡l,CiON
JURIDICA y SOCiA.l
411 FACULTAD C;E(~CIAS
JURIOICAS y SOC !AL ES
la resolución, pues la obligación se extinguió por otro modo de

extinguirla cual es la imposibilidad de ejecución (que el ce chi-
leno denomina "pérdida de la cosa que se debe", arts. 1670 y
sgts.).747 Ha sido también desprendido de la circunstancia de que
el arto 1489 permite pedir indemnización, la cual sólo procede
existiendo mora (art. 1557), la cual a su vez exige dolo o culpa.
La exigencia se repite específicamente en la compraventa, en la
que se exige culpa cuando incumple el vendedor (art. 1826) y
mora cuando el comprador (art. 1873).748 Lajurisprudencia lo ha
747 Aquí aparece una tercera alternativa muy discutida en el derecho chile-
no, a la cual aludimos al tratar las obligaciones de medio y de resultado, y que se
examinará más adelante, en los efectos de las obligaciones: la ausencia de culpa.
Puede ocurrir que el deudor incumpla sin dolo, sin culpa y sin caso fortuito. Fue
diligente, pero no logró efectuar la prestación ¿Queda liberado? En Chile está
discutido. Si se estima que la sola ausencia de culpa (sin caso fortuito) no libera
al deudor, entonces aquí habría que añadir una tercera posibilidad en que tam-
bién se podría pedir la resolución: 1", cuando se incumplió con dolo; 2", cuando
se incumplió con culpa; y 30, cuando simplemente se incumplió -sin culpa- y no
hubo caso fortuito. Dicho en sentido inverso, con esa tesis de que la ausencia de
culpa no libera, la resolución estaría impedida: sólo cuando hubo caso fortuito.
Incluso más, aunque se estime que la ausencia de culpa libera, es posible soste-
ner que es admisible la resolución, sólo que sin indemnización de peIjuicios: la
facultad resolutoria surge (objetivamente) por e! hecho de! incumplimiento y ella
no implica responsabilidad, de modo que la liberación por la ausencia de culpa
consistiría precisamente en que el deudor no indemnizaría por los perjuicios que
puede haber sufrido el acreedor.
748 Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 164, pp. 180 Y sgts., con la discusión en
la doctrina francesa; Stitchkin, David. Ob. cit., N° 202, p. 139; además de la impu-
tabilidad, estos autores exigen expresamente la mora; Alessandri, Arturo: De la
compraventa ... , cit. T. n, N" 1654, p. 529; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 533 B, p.
418; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 281, p. 264. En contra Elgueta Ortiz, Augus-
to. Ob. cit. p. 72, para quien lo gue hay es sólo una coincidencia de elementos de
hecho para constituir en mora y poder pedir la resolución.
En el derecho argentino, donde el punto -con textos distintos- se ha debati-
do ampliamente, se presenta una clara división de opiniones. V. Miguel,Juan Luis.
Ob. cit., pp. 145 Ysgts.; Ramella, Anteo. Ob. cit., pp. 115 y sgts. V. también Cristó-
bal Montes, Angel: "La mora de! deudor en la resolución contractual por incum-
plimiento", en Reo. de Derecho Privado. Vo!. 69, enerojunio, Madrid, 1985. pp. 91 Y
sgts., quien, con el texto español, concluye en la necesidad de la mora; Mélich-
Orsini, José: La resolución del contrato por incumplimiento. Edit. Temis, 2 a ed. Bogo-
tá-Caracas, 1982; Clemente Meoro, Mario. La resolución de los contratos JJOr
incumjJlimientos. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. V. También para este punto y
los anteriormente examinados, como el de la resolución por incumplimientos le-
ves, la suspensión de la prestación y hasta la resolución ante peligro de incumpli-
miento, y la resolución anticipada por certeza de futuro incumplimiento, e! nuevo
CC holandés (arts. 262 y sgts. el libro 6) y los nuevos textos del ce alemán, luego
de la reforma de 2002 (especialmente los parágrafos 321 y 323).
412
resuelto del mismo modo. También es citado el art. 1546 confor-

me al cual los contratos deben ejecutarse de buena fe y sería con-
trario a la buena fe pedir la resolución cuando el demandado ha
incumplido sin dolo ni culpa. 749
c) Que el que la ejercita haya cumplido su obligación o esté
dispuesto (llano) a cumplirla.
Tampoco lo dispone expresamente el art. 1489, pero así lo en-
tiende la generalidad de la doctrina, que lo desprende fundamen-
talmente al confrontarlo con el art. 1552 (el tema es examinado
en el efecto de las obligaciones). 750-751-752
749 V. Ret'ert. de Legislación y Jurisprudencia, fallos del arto 1489, T. IV. N° 6, p.

115; estos fallos directamente exigen la mora; también RDI, T. 33, p. 486.
750 Así Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 165, pp. 184 Y sgts.; Alessandri, Ar-
turo. De la compraventa ... , cit. T. 11, N° 1641, p. 512 Y N° 1653, p. 528; Stitchkin,
David. Ob. cit., N" 202, p. 139.
V. también RDI, T. 90, p. 14.
751 En doctrina y jurisprudencia extranjeras se ha planteado también aquí la
situación del incumplimiento leve (que asimismo debe examinarse con detención
en los efectos de las obligaciones), en los siguientes términos: cuando es el contra-
tante que demanda el cumplimiento, el que habiendo cumplido en general su pres-
tación ha dejado sin cumplir alguna parte irrelevante, se ha estimado que la
excepción de contrato no cumplido debe rechazarse; y entonces, ya que el deman-
dante no ha cumplido íntegramente y siempre puede accionar, no podría exigirse
al demandado el cumplimiento íntegro, debiendo procederse a una disminución
proporcional de su prestación; por la reciprocidad de los contratos bilaterales y equi-
dad (v. Fernández, Francisco: "La regla de la simultaneidad en el cumplimiento de
las obligaciones bilaterales", en Rev. Critica de Derecho Inmobiliario, N° 639, marzo-abril,
Madrid, 1997, pp. 426-7, con relato de algunos fallos). Trasladando el punto desde
el cumplimiento a la resolución, cuando el actor exhibe un incumplimiento irrele-
vante y demanda la resolución a su contraparte que en nada ha cumplido, la ex-
cepción de contrato no cumplido ¿debe rechazarse y acogerse la acción resolutoria?
Es dudoso. Para abordar el problema debe tenerse presente que (como se dijo) la
negativa a resolver el contrato cuando es leve el incumplimiento del demandado se
funda principalmente en la buena fe y en el principio de preservación del contra-
to. Con esos mismos elementos debe examinarse cada caso de la situación presente
(v. también el art. 1460 ine. 2° del CC italiano).
752 Aunque es más pertinente al tratar los efectos de las obligaciones, por su
relación con este tema aquí conviene al menos recordar la actitud de algunas codi-
ficaciones de conferir al deudor el derecho a pedir que se suspenda la ejecución de
su prestación demostrando que las condiciones patrimoniales de su contraparte han
puesto en peligro evidente la obtención de la contraprestación, a menos que se pres-
te garantía suficiente (en ocasiones se extiende a situaciones en que se ha perdido
la aptitud para cumplir o se manifiesta disposición a no cumplir); así, por ej., CC
italiano (art. 1461); CC brasileño (art. 1092); CC alemán (art. 321); Código suizo
de las obligaciones (art. 83); CC holandés (arts. 6-263); Convención de Viena so-
bre compraventa internacional de mercaderías (art. 71); Proyecto argentino de De-
recho Privado Unificado, de 1987 (arts. 1201 y 1204); consagrando norma semejante,
413
SEGU:-.rDA PARTE: CLASIFICACIONES
El texto cumple un rol paralizador o inhibidor, en el sentido de

que ante la petición de cumplimiento o resolución, el demandado
puede denunciar que el actor también es in cumplidor y que, por
tanto, con el art. 1552 él no está en mora, porque conforme a este
texto, cuando ambos están morosos ninguno lo está. En efecto, para
los contratos bilaterales, el arto 1552 ordena un efecto purgador o
limpiador de la mora (la mora purga la mora); provocando una suer-
te de paradoja o, si se quiere, introduciendo una ficción, el precep-
to dispone que cuando ambos están en mora, ninguno lo está (las
moras se eliminan recíprocamente). Ante la demanda de resolución,
la jurisprudencia ha admitido la excepción de incumplimiento del
actor. 7.'í3 Entre nosotros esta postura legal deja pendiente una situa-
ción: aquella en que ambas partes deciden no cumplir, abandonan-
do cada una el contrato, pero sin proceder a extinguirlo. Si concuer-
dan en eliminarlo formalmente, bastaría una resciliación. Pero si no
10 acuerdan, el contrato queda jurídicamente existente e incumpli-
do, con la incertidumbre que eso significa (por ej., si una de las par-
tes fallece no se sabe la actitud que adoptarán sus herederos). En-
tonces, uno de ellos pudiere pretender su extinción, para la debida
certeza. Los textos no lo solucionan. Una alternativa -insatisfactoria
por lo postergan te- es esperar a que todas las obligaciones se extin-
gan mediante la prescripción. Hay fallos que reconociendo una la-
guna legal han declarado extinguido el contrato (acudiendo al es-
píritu general de la legislación y a la equidad), pero declarando
improcedente la indemnización de perjuicios, puesto que para ella
el Proyecto argentino posterior (de 1998) contempla también la suspensión ante

propio, temporal y no culpable impedimento (art. 992).
y debe darse cuenta también de la llamada "ruptura (resolución) anticipa-
da". Se trata de una posibilidad ya bien desenvuelta en el derecho anglosajón ("an-
tú:ipatory breach"), en cuya virtud un contratante puede pedir la resolución del
contrato cuando se constata que la contraparte no podrá cumplir su prestación
aún no exigible (puede resultar conveniente incluso al demandado, que tiene la
posibilidad de detener la eventual producción de los perjuicios). v., por ej., Ati-
yah, P.S. Ob. cit., p. 212. También ha sido contemplada en textos. Por ej., por la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (art. 72);
por el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado de 1987,
(art. 1204); y por el Proyecto posterior, de 1998 (arts. 994 y 1057); puede verse
en torno a estos últimos preceptos el Fundamento de los redactores.
7',:1 Muchos fallos pueden verse en Repert. dI' Legislación y jurisprudencia, fallos
al art. 1489, N° 7, p. 115. También IWI, T. 81, p. 158.
414
es necesaria la mora (art. 1557) yen el presente caso ninguno es mo-

roso, conforme al citado arto 1552).754-755 Compartimos la conclusión
de que hay vacío y que debe resolverse en el sentido de admitir la
resolución; sólo agregamos el fundamento del carácter temporal de
la obligación.756-757
d) Que sea declarada por sentencia judicial.
Ya se dijo que la condición ordinaria opera de pleno derecho.
La condición tácita requiere de sentencia judicial. El Código no
lo dispone expresamente,758 pero la doctrina ampliamente domi-
nante así lo concluye. Desde luego, el tenor del precepto dispo-
ne que podrá el otro contratante "pedir el cumplimiento o la
resolución"; de modo que para lo que está facultado es para "pe-
dir", petición que habrá de formularse por cierto al tribunal. Por
otra parte, si puede pedir el cumplimiento, se llega a la misma
conclusión: es porque el contrato aún no se ha resuelto. En defi-
nitiva, es la opción la que descarta la resolución de pleno dere-
7'>1 Así, tratándose de contratos de promesa de compraventa, RD}, T. 28, p.

689 (a este f;ll1o se refiere en términos favorables Elgueta, Augusto. Ob. cit., p.
60). Pero V. lID], T. 57, p. 274.
755 Elgueta Anguita, citando a Elgueta Ortiz, formula otro planteamiento
(debe recordarse que para la resolución estos autores no exigen imputabili-
dad ni mora). Primero, postula que la solución no emerge del art. 1489 ni del
art. 1552, el cual ni siquiera contiene la excepción de contrato no cumplido;
según él, esta excepción surge del art. 1489 (y cita en su apoyo a Giorgi). Luego
reconoce igualmente que para el incumplimiento recíproco hay vacío legal y
que debe ser colmado con el fundamento del arto 1489. Recuerda que (para
Elgueta Ortiz) el fundamento de ese texto es la presuposición real, efectiva,
de cada parte de que la otra habrá de cumplir su prestación. Cuando no se
cumple, esa presuposición ha fallado y puede pedir el cumplimiento o resolu-
ción. Esa misma razón existe aquí. Cuando ambos no cumplen, la presuposi-
ción de cada uno ha fallado y entonces cualquiera puede pedir la resolución
(Elgueta, Augusto. Ob. cit., p. 51).
Cuando inicia e! tratamiento de! punto, anota que en caso de incumplimiento
recíproco la doctrina nacional niega la acción resolutoria a los contratantes y cita
en ese sentido a Claro Solar (N° 165, tal vez porque allí este autor exige mora de!
deudor para demandarle la resolución), pero este último (en e! N° 168 de su obra)
alude -brevemente- al incumplimiento recíproco precisamente, y ahí postula (tam-
bién reconociendo, tácitamente, vacío) que "toca en estos casos aljuez", aprecian-
do los hechos, decidir. Y cita a exégetas franceses y a Giorgi (Claro Solar, Luis.
Ob. cit. T. Y, N° 168, p. 190).
75(i Característica que se trató en la teoría general de la obligación.
707 También podría sostenerse que es necesario ser cumplidor para pedir el
cumplimiento, mas no para pedir la resolución.
7:,R A diferencia del Código francés (art. 1184).
415
cho; si la resolución operara de pleno derecho, no habría op-

ción. 759 Y la jurisprudencia así lo ha resuelto. 760
Pero también se ha sostenido que la resolución opera de ple-
no Derecho, cuando el acreedor cumplidor opta por la resolución,
interponiendo la respectiva demanda en que la pide.761-762
De la conclusión de que la resolución se produce mediante
la sentencia, doctrina y jurisprudencia chilenas han deducido que
entonces el deudor puede todavía cumplir durante todo el curso
del litigio, puede enervar la acción pagando, lo cual guardaría co-
herencia con el art. 310 del CPC, el cual dispone que la excep-
ción de pago es una (de las pocas) que se puede oponer en
cualquier estado del juicio (y no sólo en la contestación de la de-
manda, como es la regla general), hasta antes de la citación para
oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda (y se agrega, como es natural, que si el acree-
dor se niega a recibir el pago, el deudor podrá pagar por consig-
nación). Aceptándola, algunos autores llegan a denunciar la
inconveniencia de esta conclusión, porque con ella se altera la
759 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N°s 161 y sgts., pp. 176 Y sgts.;
Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 162; Alessandri, Arturo; Soma-
rriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligaciones, N° 115, p. 78; Stitch-
kin, David. Ob. cit., N° 205, p. 140; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 292; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., p. 91; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 420. Este último
autor advierte que el argumento de que sí se puede pedir el cumplimiento por-
que aún no se ha resuelto el contrato, no es convincente, porque conforme al
art. 1487 -aplicable a toda condición, al menos también a la resolutoria tácita- la
condición cumplida puede renunciarse, de modo que aunque la resolución ope-
rara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con renunciar a la resolución para
pedir el cumplimiento. Estimamos que es controvertible el planteamiento: con-
forme al arto 1489 el acreedor simplemente tiene la opción sin que le sea necesa-
rio efectuar gestión (la renuncia) alguna.
760 Así, por ej., RDJ, T. 48, p. 574; T. 60, p. 58; T. 61, p. 58; T. 65, p. 314; T. 77,
secc. 2", p. 77 (consid. 4 0 ) ; T. 84, p. 149; T. 87, secc. 2", p. 43; T. 90, p. 14. Tam-
bién F. del M. N° 119, p. 217, sent. 5. Otros fallos pueden verse en Repert. de Legis-
lación y Jurisprudencia, fallos al arto 1489, N° 24, p. 119.
761 Según Alessandri, así lo sostenía el profesor Ruperto Bahamonde en
la Cátedra y en los Tribunales (Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit.,
p. 161).
762 Códigos del siglo XX se inclinan por un régimen distinto: el cumplidor
intima al deudor a cumplir dentro de cierto breve plazo, y transcurrido sin que
cumpla, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Así los códigos italiano
(art. 1454), boliviano (art. 570), peruano (art. 1429), paraguayo (art. 728). V. tam-
bién el art. 1204 del CC argentino, el Proyecto argentino de Código de Derecho
Privado Unificado, de 1987 (art. 1204) yel Proyecto posterior, de 1998 (art. 1055).
416
opción, y el deudor puede postergar el cumplimiento por largo

tiempo durante el proceso. 763
Por nuestra parte discrepamos. Concordamos en que la reso-
lución no opera de pleno derecho. Pero de esa afirmación no tie-
ne por qué extraerse necesariamente que el deudor puede pagar
durante todo el curso del pleito. De ser así, se estaría transgredien-
do el arto 1489, el cual ordena que la opción la tiene el contratan-
te cumplidor, lo cual es bien justificado. Con aquella conclusión la
opción pasaría al deudor, el cual podría cumplir el contrato o de-
jar que se resuelva y, más aún, gobernaría, tendría en sus manos la
suerte del contrato durante todo el proceso; hasta última hora po-
dría pagar o dejar que el contrato se resuelva. Estimamos que, obe-
deciendo al arto 1489, la opción la tiene el cumplidor, el cual la
ejercita al interponer la demanda. Desde entonces, el deudor ya
no puede pagar. Pero el contrato no se resuelve al demandar; es
necesaria la sentencia, en la que se declarará (si fuere del caso)
que la opción del actor estuvo ajustada a derecho. Nótese que no
porque el actor presente una demanda al tribunal ha de estar todo
conforme; debe oírse a la contraria, por si sostiene que la deman-
da es improcedente porque él cumplió, o que el actor tampoco ha
cumplido, etc. Entonces el fallo declarará si están o no reunidas
todas las exigencias para la resolución y, si es así, constatando to-
dos los supuestos, declarará que el contrato está resuelto. 764 Esta
solución, que nos parece justa y lógica, no encuentra tropiezo le-
gal alguno, antes bien, se <!iusta al texto del art. 1489, que confiere
la opción al cumplidor. Resta hacerse cargo del citado arto 310 del
CPC. Podría objetarse que esta solución contradice al art. 310. Pero
no es asÍ. Lo que el arto 310 dispone es que la excepción de pago pue-
de oponerse en cualquier estado del juicio, no que se pueda pagar
en cualquier estado del juicio (la excepción es tan trascendente que
la ley persigue evitar que por no oponerse durante el breve plazo
de la contestación de la demanda se produzca la injusticia de que
763 V. los autores recién citados que se pronuncian por la resolución en vir-
tud de sentencia. Y sentencias, en Repert. de Legislación y Jurisprudencia, cit., fallos
al art. 1489, N° 25, p. 120; v. también, RDJ, T. 77, secc. 2", p. 77; T. 84, p. 149.
764 Aquí es donde precisamente surge aquella opinión del profesor Bahamon-
de (citada por el profesor Alessandri), conforme a la cual el contrato se resuelve
al interponer la demanda pidiendo la resolución; el día en que ejerce la opción
optando por la resolución. Y tal vez la postura era de que, por el carácter declara-
tivo de la sentencia, se tendría por resuelto el día de la demanda.
417
el deudor se vea obligado a un doble pago, por lo que le permite

oponer esa excepción en cualquier tiempo durante el pleito). Esto
significa simplemente que si el deudor había pagado (antes de la
demanda), puede oponer la excepción de pago durante todo el
litigio, pero no significa que pueda pagar después de la demanda,
porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es
contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado
por la resolución por quien tenía la opción, ya no es tiempo de
que pague. 76~-766-767
Esta posición debe enfrentar una dificultad: aun en el pacto
comisorio calificado, situación de extremo rigor, el in cumplidor
dispone de 24 horas para cumplir, y aquí, en la tácita, no tendría
ese beneficio, lo cual, al menos aparentemente, no resulta cohe-
rente. Pero hay también explicación. Debe considerarse que la ley
ha conferido ese plazo para el pacto comisario calificado en la com-
praventa, por el no pago del precio; entonces, ese alivio puede jus-
tificarse por la función social de masivo instrumento de cambio de
bienes y servicios que tiene la compraventa; atendida esa función
el legislador defiende su subsistencia con esa posibilidad. 76R
76" Este planteamiento evita situaciones que, extremando la postura dominan-

te, se han llegado a producir: el acreedor cumplidor demanda la resolución, con
indemnización de perjuicios; durante el proceso el deudor moroso ejecuta su pres-
tación, que a esta altura ya sirve poco al acreedor, y opone la excepción de pago;
acogiéndola, eljuez rechaza la demanda; agrega que, como la acción de perjuicios
es dependiente de la principal de resolución (o de cumplimiento en su caso) y ésta
ha debido rechazarla, rechaza también la petición de indemnización; y añade que,
como las reglas procesales le ordenan que cuando un litigante es totalmente venci-
do en el pleito debe condenarlo en costas, así procede. En estos términos, el de-
mandante que ha cumplido íntegra y oportunamente su obligación ve cómo le
incumplen tardíamente, no le pagan indemnización por la mora, pierde el litigio y
puede llegar a pagal~ aparte de la suya, la asesoría legal del incumplidor.
71i6 Esta posición, a la que nos plegamos, ha sido bien expuesta y fundada por
Elguela Anguita en su obra sobre la resolución de contratos que aquí hemos es-
tado citando, la cual toma algunas bases de la obra de Elgueta Ortiz, también aquí
citada. Inicia el fundamento con un relato sobre la doctrina del derecho potesta-
tivo. calificación que atribuyen al que tiene el acreedor cumplidor (EIgueta An-
guita, Augusto. Ob. cit., especialmente pp. 97 Y sgts.).
767 El art. 1453 inc. 3° del ce italiano dispone: "Desde la fecha de la deman-
da de resolución el incumplidor(a) va no podrá cumplir su ohligación". En tér-
minos semejantes, los arts. 1428 inc. 2° del ce peruano; 568 inc. 2° del ce
boliviano.
7IiS Un autor ha propuesto esta explicación a propósito de un dehate cerca-
no, en el pacto comisorio, y que luego se "erá; también puede ser empleado aquí
(Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 543, p. 428).
418
Por último, pueden observarse algunas diferencias entre las con-

diciones ordinaria y tácita, derivadas en gran medida de su distin-
to contenido.
a) La ordinaria debe expresarse y la tácita -de ahí su nombre-
se subentiende.
b) La ordinaria es incluible en cualquier obligación; la tácita
se aplica a los contratos bilaterales (pero debe recordarse su discu-
tible aplicación a los contratos unilaterales).
c) La ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere de
sen tencia judicial.
d) La ordinaria produce (además del efecto suspensivo) sólo
el efecto resolutorio; la tácita genera la alternativa para pedir cum-
plimiento o resolución, y además, indemnización de perjuicios.
e) En la ordinaria no es posible enervar la resolución pagan-
do; en la tácita sí (mayoritariamente se estima que durante todo el
curso del juicio en el que se pide la resolución y, en opinión mino-
ritaria, hasta que se ejercita la opción pidiéndose la resolución).
f) La constatación y aplicación de los efectos en la ordinaria
pueden ser pedidos por todo aquel que tenga interés; la constata-
ción de la tácita (la constatación del incumplimiento) y la resolu-
ción del contrato pueden ser pedidos por el acreedor cumplidor.
3. El efecto resolutorio derivado del pacto comisario
El Código trata este pacto en cuatro disposiciones, dentro del títu-

lo de la compraventa (arts. 1877 a 1880).
El arto 1877 describe el contenido. En suma, es la condición tá-
cita (del art. 1489) expresada. La redacción del ine. 2° (algo repe-
titiva) suele ser explicada en el sentido de que el redactor quiso
dejar en claro que la estipulación del pacto no debe conducir a la
conclusión de que en la compraventa no es aplicable la condición
tácita (temor que no se justifica sobre todo considerando que esa
aplicación en este contrato ya estaba bien manifestada en los
arts. 1826 ine. 2° y 1873).
Por otra parte, la verdadera repetición que el ine. 2° hace del
ine. 10 ha conducido a sostener que el pacto comisorio sólo podría
estipularse en la compraventa y más específicamente para la obli-
gación de pagar el precio (como literalmente allí se establece), opi-
nión que ciertamente no ha prosperado. La conclusión de que el
pacto comisario puede estipularse en cualquier contrato y respec-
to de cualquier obligación no puede discutirse. Esa general aplica-
419
ción puede fundarse al menos en las siguientes razones: a) La im-

plantación del pacto en la compraventa tiene una explicación histó-
rica sin que se deba a una intención restrictora; la !ex comisaria, su
remoto antecedente, se gestó en este contrato. b) En substancia, no
se trata más que de la condición tácita expresada; si se entiende en-
vuelta esa condición en todo contrato bilateral, no hay razón para
impedir que se exprese. c) No existiendo justificación en el orden
público para restringirlo, el principio de la libertad contractual con-
duce a la conclusión de que las partes pueden implantarlo donde lo
estimen. d) Si las partes pueden en general estipular cualquier he-
cho futuro e incierto como condición, no hay por qué impedir que
ese hecho sea el incumplimiento de alguna de las obligaciones que
crean. Generalizadamente, doctrina769 y jurisprudencia770 así lo han
declarado. Y se estipula con frecuencia en los contratos de arrenda-
mient0 77 ! y aun en los de promesa de compraventa. 772
La admisibilidad del pacto más allá de la obligación de pagar el
precio en la compraventa deja pendiente el problema de las normas
por las que se gobierna en tales otras materias, para cuya solución
debe considerarse la circunstancia de existir dos categorías: simple
y calificado, cuya base se encuentra en las expresiones del art. 1879.
769 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N(>s 175 Y sgts., pp. 197 Y sgts.,
especialmente N° 186, p. 215 Y sgts.; del mismo autor, comentario a la sentencia
de RDJ, T. 11, p. 481, Y su estudio "Ligeras observaciones sobre la condición reso-
lutoria y el pacto comisario", en RDj, T. 8, Parte Derecho, pp. 175 Y sgts.; Santa
Cruz, Víctor, comentario a la sentencia de RDj, T. 46, p. 109; Alessandri, Arturo.
Teoria de las obligaciones, cit., p. 165, Y De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1702, pp.
652 Y sgts.; Stitchkin, David. Ob. cit. N° 215, p. 147.
770 Así, por ej., RDj, T. 11, p. 481 (con comentario de don Luis Claro Solar);
T. 24, p. 716; T. 37, p. 404; T. 41, p. 481; T. 46, p. 109 (con comentario de don
Víctor Santa Cruz); T. 51, secc. 2', p. 81; T. 52, p. 134; T. 54, p. 57; T. 65, secc. 2\
p. 22, especialmente ilustrativo.
771 Por ej., "Si el arrendatario no paga la renta estipulada dentro del plazo
convenido, este arrendamiento terminará" (o, más frecuentemente, "terminará
ipso facto").
772 F. del M. N° 180, sent. 6, p. 214. Se llega a estimar admisible el pacto en
los contratos unilaterales, produciendo el efecto de una verdadera anticipación
del cumplimiento de la obligación pendiente. Se cita en apoyo el arto 2271, que
lo permite expresamente para la renta vitalicia (Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p.
423). Pero este razonamiento es controvertible. La circunstancia de que se esta-
blezca expresamente una regla en algún sentido (permitiendo o prohibiendo) para
cierta materia particular, habitualmente permite argumentar en ambos sentidos:
que es manifestación de una actitud general que aquí por alguna razón se expre-
só, o que demuestra que la regla general es la inversa, y que aquí se optó por
alterarla, para lo que se impuso norma expresa.
420
En apreciación general, puede consignarse que existiendo en

la materia una situación específica reglada (la del pacto comisario
en la compraventa para la obligación de pagar el precio), al admi-
tirse su aplicación a otros campos se van proponiendo situaciones
que escalonadamente se alejan de aquella inicial reglada. Enton-
ces, se va produciendo un combate entre un argumento y un prin-
cipio usado como argumento (la analogía y la libertad contractual),
los cuales van exhibiendo diverso vigor según la distancia a que se
encuentra la situación propuesta de la inicial reglada. Y puede con-
cluirse: mientras la situación planteada más se aleja de la expresa-
mente regulada, en esa misma medida se va debilitando la analogía
y cobrando vigor el principio de la libertad contractual. Como si
la complicación fuera poca, se agrega la circunstancia de que, como
se dijo, deben distinguirse las dos categorías de pacto comisario.
- Pacto comisario simPle
Es la condición tácita expresada (art. 1877).
En cuanto a las reglas por las que se rige y, dentro de ellas, des-
tacadamente en cuanto a si el efecto se produce de pleno derecho
o previa sentencia, debe distinguirse.
Si se estipula en la compraventa para la obligación de pagar el precio.
No hay dificultad. Las reglas son las allí consignadas y requiere de
sentencia judicial que, constatando el incumplimiento, declare la
resolución (que el contrato no se resuelve de pleno derecho que-
da claro con el art. 1878) (y el deudor puede pagar durante eljui-
cio o no, según la discusión antes descrita).
Si se estipula en la compraventa para otras obligaciones. Ya surge la
discusión. Se ha sostenido que deben aplicarse las mismas reglas,
por analogía, la cual en esta primera incursión al terreno de lo no
regulado presenta bastante vigor. En esta postura, además de ope-
rar mediante sentencia, se aplicaría también la regla de la prescrip-
ción, de 4 años (art. 1880) en lugar del plazo general de prescrip-
ción extintiva de 5 años. 773 En contra, se sostiene que fuera de la
situación específicamente reglada debe prevalecer la libertad con-
tractual; respecto de la forma como opera, se postula que debe apli-
carse supletoriamente la solución dada por la ley para la misma si-
tuación, es decir, la de la condición tácita, y opera, por tanto, previa
sentencia judicial, pero no se aplica el plazo especial de prescrip-
773 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. 11, N° 1702, pp. 652 Y
sgts.
421
ción de 4 años (que está dado para la compraventa por la obliga-

ción de pagar el precio), sino el general de 5 años (que es el apli-
cable a la condición tácita). 774
Si se estipula en otros contratos. Las posiciones son las mismas. Sólo
que, estando aquí más al~jados de la situación específica reglada,
el argumento de la analogía va perdiendo fuerza (y recíprocamen-
te la va ganando el principio de la libertad contractual).
- Pacto comisario calificado
Está regulado en el art. 1879. La novedad aquí consiste en la
agregación del énfasis en el efecto resolutorio ("ipso facto", que
podría reemplazarse por expresiones equivalentes, como "de ple-
no derecho", "de hecho y de derecho", etc.) .775
Para determinar las normas aplicables y, en particular, la for-
ma en que opera, nuevamente debe distinguirse:
Si se estzpula en la compraventa par el no pago del precio. Se rige por el
arto 1879. No obstante el rigor de lo dispuesto por las partes, el texto
ordena que aun el deudor puede pagar dentro del breve plazo que f~a.
Ante el tenor del precepto, no se discute la necesidad de un
juicio en el que se demande la resolución. a) El texto (art. 1879)
dispone que el deudor puede hacer "subsistir" el contrato pagan-
do dentro de las 24 horas (lo que demuestra que la resolución no
se produjo de pleno derecho por el solo hecho del incumplimien-
to). b) Conforme al mismo precepto, el plazo de 24 horas se cuen-
ta precisamente desde la notificación judicial de la "demanda", lo
cual implica juicio y, por tanto, sentencia. c) El art. 1878 dispone
que el pacto (se ha entendido, simple o calificado) 776 no priva al
vendedor de la elección de acciones; entonces, si puede deman-
dar el cumplimiento es porque el contrato aún no se ha resuelto.
d) El arto 1879 permite hacerlo "subsistir", lo que demuestra que
aún no se ha resuelto. e) El elemento histórico conduce a la mis-
ma conclusión; en los proyectos quedó claro que el redactor se se-
77" A~í, Abeliuk, René. Ob. cit, T. l, p. 425.

RDJ, T. 17, p. 117; T. 46, p. 599; T. 65, secc. 2", p. 22.
77', Así se ha resuelto. Por ej.,
77ti La regla está ubicada antes del pacto calificado; esta circunstancia y su dras-
ticidad militan en favor de su aplicación sólo al simple; pero, acudiendo a la no
distinción, a la función de inductor al cumplimiento y a las demás reglas que lo
regulan, las cuales armonizan mejor con su aplicación a ambos, la generalidad
de la doctrina aplican el precepto también al calificado (así, por ej., Claro Solar,
Luis. Ob. cit. T. V, N° 179, p. 202; Alessandri, Arturo. De la compravmta ... , cit. T.
n, N° 1708, p. 703, con cita de fallos; este autor agrega que la consignación de la
norma entre los efectos del pacto es muestra también de su aplicación a ambos).
422
paró en este punto del modelo que en esta materia habitualmente

siguió (el CC francés, particularmente con su art. 1656).777
y respecto de cuándo se produce la resolución, haya lo menos
tres alternativas posibles (no habiéndose pagado dentro de las 24
horas): al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolución
(con ésta, la diferencia entre el pacto comisorio simple y el califica-
do residiría sólo en la abreviación en este último del plazo para pa-
gar, si se estima que en el simple se puede pagar durante todo el
juicio); al transcurrir las 24 horas; y al incumplirse, es decir, al día
en que debió pagarse el precio (como lo estipularon las partes). Pa-
rece predominar la conclusión de que al transcurrir las 24 horas.7 7H
Con la primera alternativa sería posible evitar la resolución si el deu-
dor paga después de las 24 horas y el acreedor lo acepta. 779
En todo caso, está claro que (sin la voluntad del acreedor) trans-
curridas las 24 horas el deudor ya no puede obstruir la resolución
pagando.
El plazo es fatal (se emplea la voz "en" y debe relacionarse con
el art. 49) y siendo de horas, no le es aplicable el arto 48 (que está
dispuesto para plazos de días, meses o años) .780-781
777 Vío Visquez, Efraín. Ob. cit., N° 346, p. 335, se extiende en el argumento
histórico y sustenta la solución, citando a Claro Solar (en su obra aquí siempre
citada) ya Alessandri (en su estudio sobre la compraventa). También Abeliuk,
René. Ob. cil. T. 1, N° 542 A., p. 425; Stitchkin, David. Ob. cit., N° 220, p. 152.
Este último autor agrega que, como requiere de sentencia, si bien el demandado
no puede pagar después de las 24 horas, puede oponer otras excepciones, lo que
es natural; y, además, el acreedor pudiera voluntariamente recibir un pago poste-
rior, con lo que detendría la resolución. Pero, como se dirá luego en el cuerpo,
esta posibilidad depende de la interrogante de cuándo se resuelve el contrato, si
a las 24 horas o el día de quedar firme el fallo.
in Así, por ej., Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. JI, N'" 1704 Y
sgts., pp. 66:1 Y sgts.; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. Obligaciones, cit., N° 111,
p. 135; Somarriva, Manuel, en Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodano-
vic, Antonio. Ob. cit. T. IJI, N° 127, pp. 83 Y84.
779 Por otra parte, propone el profesor Somarriva (en la obra recién citada)
que en el pacto comisario simple. y -agreguemos- también en el calificado con
la primera de las alternativas que hemos descrito, el cumplidor que primero de-
manda la resolución y no le pagaron dentro de las 24 horas, podría más tarde,
dentro del juicio, desistirse y demandar el cumplimiento, lo que no sería posible
en las otras alt ernativas.
7~() Si la demanda es notificada cierto día a las 10 horas, el plazo vence a las
10 horas y no a las 24 horas del día siguiente. Pero aún más, no hay norma que
disponga que el plazo de horas es de horas completas, de modo que si es notifi-
cada a las 1O,~W horas, el plazo vence a las 10,20 horas del día siguiente y no a
las 11. Como el plazo no es de horas completas, la regla requiere ya no del ca-
423
Si se estipula en la compraventa para otras obligaciones. Luego de

estar trabadas en varios puntos, aquí las discusiones han disminui-
do, en términos que pueden tenerse por establecidas las siguien-
tes conclusiones:
a) Puede estipularse en cualquier contrato, incluso en uno uni-
lateral.
b) El pacto puede consignarse para el evento de incumplirse
"una cualquiera de las obligaciones del contrato" o para cualquie-
ra de las obligaciones de uno de los contratantes o para una deter-
minada obligación de las varias que han surgido del contrato.
c) No hay fórmula sacramental. Puede emplearse la expresión
legal (ipso facto) u otra equivalente.
Pero nuevamente surge la discordia respecto de las reglas por
las que se regiría y, dentro de ellas, acerca de cómo opera. Las al-
ternativas de respuesta se enfrentan conduciendo principalmente
los argumentos descritos al comienzo: la analogía y la voluntad de
las partes. Haciendo prevalecer la analogía, se aplican las reglas da-
das para la obligación de pagar el precio, lo que significa que para
la resolución se requiere de sentencia, prescribe en los cuatro años
(contados como se indica) yen cuanto al específico punto de cuán-
do se produce la resolución, se mantiene la discusión de si el día
de la sentencia o al trascurrir las 24 horas. Haciendo prevalecer la
voluntad de las partes se prescinde de las reglas dadas para la obli-
gación de pagar el precio, que son replegadas al campo al que se
refiere su tenor y, tal como las partes lo expresaron, si se incumple
la obligación el contrato se resuelve ipso facto, es decir, mediante
el incumplimiento, no mediante la sentencia, en el instante en que
se configura el incumplimiento, y la prescripción se regiría por las
reglas generales, no por el arto 1880 (con lo que la acción prescri-
biría en 5 años, que es el plazo ordinario).
lendario, sino del otro instrumento medidor del tiempo, el reloj, que habitual-
mente se emplea hasta su fraccionamiento del tiempo en minutos (sin perjui-
cio de lo dicho respecto de los incumplimientos leves, proporcionalmente
considerados) .
781 El pago, que debe efectuarse dentro de las 24 horas, debe contener todo
lo exigible y pedido al notificarse la demanda, con todas las demás exigencias ge-
nerales del pago.
Si el acreedor se niega a recibirlo, por cierto habrá de acudirse al pago por
consignación. Y no será fácil atendido el plazo. Para diversos pormenores sobre
el pago dentro de este tan breve lapso puede verse Herrera Arrau, Alberto: "El
pago que autoriza el arto 1879 del Código Civil". Cuándo y cómo debe hacerse.
En Reo. de Derecho. U. de Concepción, N° 1, Concepción, 1933, pp. 31 Y sgts.
424
En general, en la doctrina y la jurisprudencia tiende a predo-

minar la alternativa de preferir a la voluntad de los contratantes.
En síntesis, esta solución se adopta con fundamentos como los si-
guientes: a) Frente a la analogía debe considerarse el art. 1545.
b) La condición resolutoria tácita, que es la base a la cual el pacto
modifica, es un elemento de la naturaleza del contrato (se entien-
de incorporada sin necesidad de cláusula especial, como lo decla-
ra el arto 1444) y por tanto puede ser excluida o modificada por la
voluntad de las partes, conforme a sus acuerdos, que es lo que aquí
acontece. c) Las normas dispuestas para la compraventa, en la obli-
gación de pagar el precio, se justifican por el rol que en la socie-
dad cumple este contrato, como instrumento fundamental en la
circulación de los bienes, por lo que se tiende a que el contrato
permanezca, evitando los trastornos que produce su resolución;
siendo la situación más frecuente la del deudor que no paga el pre-
cio, en aquella dirección se le confirió una oportunidad para que
cumpla y así se conserva el contrato aun a costa de reprimir la vo-
luntad de las partes cuando pretenden que se resuelva ipso facto;
pero no debe extenderse esa excepcional justificación ni a otras
obligaciones en la venta ni menos a otros contratos. d) En casos
de incumplimientos, la regla general es el estatuto de la condición
tácita y por eso en el pacto comisario simple se aplica esa normati-
va; pero en el calificado las partes expresamente quisieron sepa-
rarse de ella (añadiendo la calificación de ipso facto)' por lo que
procede aplicar la regla aun más general, que es el estatuto aplica-
ble a todas las condiciones, conforme al cual opera de pleno dere-
cho, sin necesidad de declaración judiciaP82
782 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 223, p. 155 (emplea también el
arto 1560); Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N" 543 B, p. 427; Santa Cruz, Víctor: Co-
mentario a la sentencia de RDj, T, 46, p. 109 (hace presente que siendo el pacto
una condición resolutoria, se le aplica el arto 1484).
Don Luis Claro Solar sostiene una opinión bien distinta. Según él, el pacto
comisorio calificado fuera del ámbito en el que está establecido (es decir, fuera
de la obligación de pagar el precio en la compraventa) y, especialmente en otro
contrato, no se rige por la voluntad de las partes y ni siquiera analógicamente
por las reglas dadas para este pacto en la obligación de pagar el precio en la com-
praventa, sino por las reglas de la condición tácita; tratándose concretamente de
cuándo se resuelve el contrato y hasta cuándo puede pagar el moroso, estima que
la regla de pagar sólo hasta las 24 horas desde la notificación judicial de la de-
manda es una limitación excepcional dispuesta sólo para esa obligación de pagar
el precio en la compraventa, de modo que fuera de esa situación no hay limita-
ción, se vuelve a la regla de la tácita y, por tanto, el contrato se resuelve al dictar-
425
Al postular que rige exactamente la voluntad de las partes y

que por tanto el contrato se resuelve automáticamente con el in-
cumplimiento, a esta tesis se le denuncia el inconveniente de que,
procediendo de ese modo, la pervivencia del contrato queda en-
tregada a la mera voluntad del deudor, a quien le bastaría incum-
plir para con eso extinguir el contrato, situación que, por una
parte, conduce a la nulidad, porque se trataría de una condición
meramente potestativa que depende de la sola voluntad de la per-
sona que se obliga; y, por otra parte, aunque no se llegara a esa
nulidad, en todo caso esa situación (de que el deudor gobierne
la suerte del contrato) no es satisfactoria. Esa objeción ha sido
respondida. En primer lugar, la calificación como condición me-
ramente potestativa dependiente del deudor es objetable; no de-
pende de su mera voluntad, sino de un hecho voluntario (y
entonces, conforme al art. 1478 inc. 2°, vale) .7íl3 Y en cuanto a la
---~~-~-~~------------
se sentencia firme y el moroso puede pagar durante todo el litigio, hasta la firme-
za de! fallo (Ob. cit. T. V, N°' 183 Y sgts. pp. 207 Y sgts.). V. también Alessandri,
Arturo. De ln wmjiTnlJenta ... , cit. T. n, N° 1703, pp. 655 Ysgts.
También RDJ, T. 24, p. 716; T. 37, p. 404; T. 41, p. 481; T. 46, p. 109, con
comentario de don Víctor Santa Cruz; T. 51, secc. 2", p. 81; T. 52, p. 134; T. 54, p.
57; T. 65, secc. 2", p. 22; F. del M. N° 453, sent. 17, p. 1654, que hace prevalecer la
voluntad de las partes sobre el art. 1977.
En contra, GT. de 1889, T. 1, N° 1415, p. 964; RDJ, T. 38, p. 318; T. 86, secc.
5", p. 92, Consid. 2.
Relativos al pacto comisorio en ciertos puntos específicos del arrendamien-
to, pueden verse fallos en Gnceta Jurídica N° 145, sent. 1, p. 80; F. del M. N° 453,
sent. 11, p. 1631.
78:1 Aquí el análisis puede profundizarse. Aparentemente, e! acto de "no pa-

gar" o "no cumplir" implica inactividad y, por tanto, parece identificarse con la
"sola (o mera) voluntad"; no se observa un "hecho" voluntario. Pero, en primer
lugar, debe recordarse que hay incumplimientos que requieren de hechos, como
en las prestaciones negativas, en que, consistiendo en no hacer, se incumplen "ha-
ciendo". En segundo, hay incumplimientos que se traducen en hechos dirigidos
a ejecutar la prestación, pero resultaron inapropiados o insatisfactorios para e!
acreedor; allí hubo incumplimiento en calidad (se estimará que e! deudor ejecu-
tó "mal" la prestación). En estas situaciones de incumplimiento hay "hechos" y
no sólo mera voluntad de incumplir. Entonces ahora el campo de la objeción está
reducido. Se reduce a los incumplimientos: totales (en que el deudor "nada hizo")
y parciales cuantitativos, en las prestaciones positivas. En los totales hay ausencia
de "hecho" y, por tanto, como se dijo, esa actitud es identificable -se dirá- con la
"sola voluntad"; en los parciales cuantitativos se pretenderá aplicar esta misma pos-
tura en el sentido de que si bien en lo que se alcanzó a ejecutar hubo "hecho",
en lo no ejecutado hay "sola voluntad" de no ejecutar. Sin embargo estimamos
que no debe identificarse la mera voluntad con la abstención de cumplir; desde
426
insatisfacción porque la suerte del contrato quede entregada a la

voluntad del deudor, no es justificada, porque fueron las partes
quienes, en su tiempo, así lo estipularon y bien pudieron prever
la situación que se podría producir; pero, sobre todo, la objeción
no tiene mucha consistencia desde que existe alternativa para la
redacción del pacto; si quieren, y suele procederse así, pueden
pactarlo como facultativo para el acreedor (por ej.: si el arrenda-
tario no pagare la renta dentro del plazo convenido, el arrenda-
dor queda facultado para terminar de inmediato el contrato
mediante declaración escrita formulada en tal sentido y entrega-
da por un notario en el inmueble arrendado) 784 (la solución del
ce italiano para lo que llama "cláusula resolutoria expresa" es pre-
ferible: "la resolución se producirá de derecho cuando la parte
luego no en la abstención parcial y aun en la abstención total (incumplimiento

total). La razón técnica es decisiva, lo cual ha de ser bastante porque la objeción
es técnica y aun sólo legalista. La razón técnica es ésta: la regla del arto 1487 está
dispuesta para la generación de la obligación; pero aquí la obligación en su tiem-
po ya nació y ahora sólo se trata de su extinción mediante el cumplimiento. El
dilema de cumplir o no puede estar entregado al arbitrio del deudor, pero a lo
que la regla se refiere es a que es nula la obligación "contraída" bajo una condi-
ción meramente potestativa; es decir, aquella cuyo nacimiento se supedita a un even-
to que depende sólo de! que sería deudor si la condición se cumple. Y la situación
presente está ubicada en otra etapa, en la de! cumplimiento de una obligación
que ya nació. Por otra parte, si se acude a la justificación de la regla, ya mencio-
nada (la seriedad de la voluntad), tampoco aparece aquí, por lo mismo; no está
en entredicho una voluntad seria para generar una obligación, sino para cum-
plirla o d~jar de cumplirla. Por último, no puede identificarse la mera voluntad
con la ausencia de actividad; la mera voluntad ("si quiero") implica capricho, de-
cisión exenta de previos inductores para tomarla; en cambio aquí se está en pre-
sencia de una obligación ya creada, en que se trata de un deudor que está
decidiendo sil se convierte en incumplidor y que, por tanto, le traerá conseCllen-
cias indemnizatorias ante e! acreedor y de otros géneros ante e! grupo social; en-
tonces su decisión, aunque se traduzca en una simple inactividad, no puede
equipararse a una "pura" o "mera" voluntad.
784 Tratando de desvirtuar la objeción, también se ha planteado que no es tan

efectivo que la suerte de! contrato quede entregada al deudor, porque e! acreedor
puede renunciar a la resolución, conforme al art. 1487 (optando por e! cumplimien-
to) (Abe!iuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 543, p. 429). Pero tratándose de un pacto co-
misario en e! que se está postulando que opera de pleno derecho, es difícil admitir
que pueda el acreedor renunciar a la resolución, pues, precisamente, se está soste-
niendo que ya al acaecer e! evento del incumplimiento, se resolvió; así, después ya
no habría manera de detener esa resolución, porque ya se produjo.
427
interesada declare a la otra que quiere valerse de la cláusula re-

solutoria" (art. 1456). Yha sido seguido).785
Si se estipula en otros contratos. Las alternativas son las mismas de
la situación precedente, con las respectivas consecuencias. Aquí el
vigor de la analogía declina y, recíprocamente, se fortalece la auto-
nomía de la voluntad. Así, el predominio de esta última, ya mani-
festado en la situación anterior, se enfatiza, hasta tener la solución
casi por definitiva. Si se estipula que por el incumplimiento se re-
suelve el contrato de pleno derecho, así será. 786
Ya se dijo que el pacto es frecuente en el contrato de arrenda-
miento. Allí, una inmediata y visible consecuencia (de que opere
de pleno derecho, conforme a la autonomía de la voluntad) es que
al producirse el incumplimiento lo procedente es -fundándose en
él- pedir la restitución de la cosa dada en arriendo. 787
4. La resolución del contrato y la distinción entre obligaciones de dar,

hacer y no hacer
El Código contiene tres disposiciones cuyo funcionamiento convie-
ne aclarar respecto de la alternativa resolutoria. Se trata de los
arts. 1489, 1553 Y 1555.
785 En términos semejantes los códigos portugués (art. 436), boliviano

(art. 569, más drástico), paraguayo (art. 726); también el Proyecto argentino de
Código de Derecho Privado Unificado, de 1987 (art. 1203) y el Proyecto poste-
rior, de 1998 (art. 1052).
786 Por ej. RDj, T. 24, p. 716; T. 37, p. 404; T. 41, p. 481; T. 46, p. 109, con
comentario de don Víctor Santa Cruz S.; T. 51, secc. 2 a , p. 81; T. 52, p. 134; T. 54,
p. 57; T. 65, secc. 2" p. 22, bastante desarrollado; F del M. N° 180, sent. 6, p. 214.
7H7 Y no la terminación del contrato, o el desahucio (que es una terminación
por voluntad unilateral) y en consecuencia la restitución de la cosa, porque no se
puede pedir que el juez declare la terminación de lo que ya terminó por obra del
incumplimiento.
Por cierto así acontece también en todas las demás situaciones en que induda-
blemente la resolución opera de pleno derecho, como en la condición ordinaria.
Entonces, si la duración del arriendo se sometió a una condición ordinaria (cual-
quier hecho futuro e incierto fuera del incumplimiento contractual), cumplida que
sea, el arrendador pedirá directamente la restitución de la cosa arrendada; si se tra-
ta de una condición ordinaria incluida en una promesa de compraventa por la cual
el contrato quedará sin efecto, y esa condición se cumple, el promitente vendedor
podrá, sin previo trámite, disponer de la cosa que había prometido vender.
Respecto al pacto en el arrendamiento, puede verse F del M. N° 453, sent.
17, p. 654, conforme a la cual el pacto comisorio calificado prevalece sobre el
arto 1977; Gaceta Jurídica 145, sent. 1, p. 80, para concluir que este último texto es
de orden público (lo que no compartimos); y F del M. N° 453, sent. 11, p. 1631,
para la ineficacia del pacto en el arrendamiento de predios rústicos.
428
La redacción de los preceptos puede motivar algunas interro-

gantes como éstas: la opción del arto 1489 ¿está o no conferida para
los contratos que generan obligaciones de hacer o no hacer?, ¿por
qué en las obligaciones de dar no se consignan las varias alternati-
vas que se ofrecen en las de hacer y no hacer?
El examen conjunto de los textos permite concluir lo siguiente:
La opción dispuesta en el arto 1489 (que nace al incumplir-
se) está dirigida al contrato; y es aplicable a todo contrato (bila-
teral), cualquiera sea la categoría de las obligaciones creadas en
él (sean de dar, hacer o no hacer); concretamente, la alternativa
resolutoria está disponible para todo contrato (bilateral), no sólo
para los que generan obligaciones de dar; y el objeto de la op-
ción es el contrato; puede pedirse que "el contrato" se cumpla o
se resuelva. Los arts. 1553 y 1555 están referidos a ciertas obliga-
ciones, las de hacer y no hacer; ante el incumplimiento, también
confieren al acreedor la opción, si es posible; y en la alternativa
cumplimiento las normas prodigan a su vez varias posibilidades,
que se concretarán según la específica naturaleza de la prestación.
Por otra parte, su redacción -que convendría haberla consigna-
do en términos amplios, prescindiéndose de la fuente- aparece
dirigida a las obligaciones contractuales (el art. 1553 N° 1 se re-
fiere al hecho "convenido"; el N° 3 alude a "la infracción del con-
trato"; el art. 1555 inc. 2 0 asimismo se refiere "al tiempo de
celebrar el contrato"); para obligaciones de otra fuente habrá que
emplear, pues, la analogía en cuanto resulte apropiado.
-Si es de hacery se infringe, luego de dos alternativas de cumpli-
miento, el arto 1553 añade (3 0 ) la indemnización compensatoria (es
compensatoria porque la moratoria ya está concedida en el inc la),
la cual implica resolver la obligación. Si siendo de hacer proviene
de contrato (bilateral), el acreedor puede pedir la resolución (del
contrato) conforme al arto 1489 y, con ese texto y el arto 1553 N° 3
podrá pedir indemnización; y aun sin el art. 1489 podrá pedir di-
rectamente la indemnización (compensatoria por el N° 3 además
de la moratoria del inc. la), sólo que al no acudir al art. 1489 sólo
quedará sin efecto esa obligación. Si la obligación proviene de otra
fuente (aparte de las alternativas de cumplimiento de los N°S 1 Y 2,
que pueden aplicarse por analogía suponiendo que, conforme al
tenor, se está directamente tratando de las contractuales), no dis-
pondrá del arto 1489, pero con el inc. la Y el N° 3 (aplicados por
analogía) podrá pedir directamente indemnizaciones (moratoria
y compensatoria), sin necesidad de pedir formalmente la resolu-
429
SEGU~DA PARTE: CLASIFICACIONES
ción, pero hay que entender que la obligación igualmente queda

sin efecto, pues está pidiendo la indemnización equivalente.
-Si es de no hacer y se infringe, y no puede deshacerse lo hecho,
naturalmente no podrá pedirse cumplimiento; la alternativa reso-
lutoria es la única realmente posible; si la obligación proviene de
contrato (bilateral), podrá acudirse al arto 1489 pidiéndose la re-
solución del contrato más la indemnización; aun sin acudir al
art. 1489, conforme al texto (1555 inc. 1°), puede pedirse la indem-
nización, para lo cual el precepto emplea la expresión "se resuelve
en la de indemnizar", dando a entender que "se convierte" en otra
obligación, consistente en indemnizar; como no puede deshacer-
se lo hecho, ya no se justifica pedir resolución (de la obligación);
en todo caso, al no acudirse al art. 1489, la indemnización sólo se
refiere a esta obligación; el contrato no ha quedado resuelto. Si pro-
viene de otra fuente, y no puede deshacerse lo hecho, no es apli-
cable el arto 1489; puede aplicarse (por analogía) la regla (el ine.
1°) Y se pedirá la indemnización. Si puede destruirse lo hecho, y la
obligación proviene de contrato, podrá acudirse al art. 1489 pidién-
dose la resolución (o el cumplimiento) del contrato, con indem-
nización; si no se acude a ese texto, el art. 1555 sólo está confiriendo
posibilidades de cumplimiento (con indemnización). Si proviene
de otra fuente, no es aplicable el art. 1489; puede aplicarse (por
analogía) el art. 1555 (incs. 2° y sgts.) .7S8
5. La resolución del contrato y la protección al consumidor
La tendencia de protección al consumidor (adquirente o usuario)

debido a excesos que con alguna frecuencia padecen ante la pro-
ducción y comercialización masiva de bienes y servicios, llega a con-
cretarse en muchas legislaciones en estatutos normativos y conviene
examinar, aunque sea someramente, nuestro estado al respecto.
Del examen de algunos textos y comentarios, particularmente en
Chile (principalmente con la Ley 19.496), puede desprenderse que
la atención se ha fijado fundamentalmente en los instrumentos que
procede ofrecer al consumidor para ayudarlo ante las denominadas
cláusulas abusivas (en contratos generalmente de adhesión) yen he-
7H8 Tal como se ha dicho en otra ocasión, el tema del cumplimiento no se

está tratando aquí; en todo caso, que las diversas alternativas para obtener cum-
plimiento se ofrezcan en las obligaciones de hacer y no hacer, y no en las de dar,
parece natural, atendida sus respectivas naturalezas.
430
SECCIOl\' SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
rramientas jurídicas para obtener reparaciones de objetos y comple-

mentos de servicios y, aun, en indemnizaciones (aparte de sancio-
nes al infractor), pero siempre sobre la base de la conservación del
contrato; es decir, sobre el supuesto de que el vínculo y sus conse-
cuencias principales han de permanecer. En otros términos, la alter-
nativa resolutoria aparece poco considerada.
No obstante la sólida justificación social para favorecer la pre-
servación del contrato, con la misma motivación protectora pare-
ce también conveniente avanzar, en un grado prudente, en esta
alternativa resolutoria.
Para ese efecto algunas medidas pueden consistir en: a) facili-
tar al consumidor el ejercicio de la opción de resolución por in-
cumplimiento, disminuyendo las exigencias comunes, que se han
estado examinando; b) disponer la ineficacia de eventuales estipu-
laciones desfavorables sobre la materia contenidas en las condicio-
nes generales de los contratos, como la renuncia de la acción
resolutoria; c) disponer limitaciones a eventuales pactos comisorios
contenidos en las condiciones generales, que puedan dejar el to-
tal control de la subsistencia del contrato ante incumplimientos en
el contratante proveedor del respectivo bien o servicio.
A esos respectos algunas reglas de la citada Ley 19.496 pueden
ser mencionados. El art. 16 letra a) declara ineficaz en los contra-
tos de adhesión las cláusulas que faculten, salvo excepciones, "a una
de las partes" para dejar sin efecto el contrato. El arto 20, ante va-
rios defectos en la prestación de la contraparte, entre otras opcio-
nes confiere al consumidor la de pedir "la devolución de la cantidad
pagada", regla que (examinadas las causales por las que confiere
la opción) efectivamente constituye una disminución de las exigen-
cias del incumplimiento en relación a las normas comunes. Sólo
que es lamentable la muy rudimentaria expresión "devolución de
la cantidad pagada" (desde luego, la aludida "cantidad" habrá que
entenderla referida al dinero, que, de paso, abandona el natural
concepto de precio), que permite llevar a la duda, tan fácilmente
evitable, ele si sólo permite eso o se estará refiriendo a la opción
que consiste simplemente en pedir la resolución del contrato por
incumplimiento, que es de lo que se trata).789
789 La conclusión es que lo consagrado es la resolución por incumplimiento,

yel error consiste en confundir un concepto (la resolución) con una de sus prin-
cipales consecuencias, la restitución de una de las prestaciones.
431
D. LA ACCIÓN RESOLUTORIA
Es el instrumento procesal destinado a pedir la resolución del con-

trato.
Ya se ha dicho que conforme al art. 1489 ante el incumplimien-
to el acreedor tiene una opción: pedir el cumplimiento o la reso-
lución. La acción indemnizatoria a la que alude se rige por las reglas
generales (integrando la denominada responsabilidad contractual,
que se trata en los "efectos de las obligaciones").
La opción la ejercita "a su arbitrio"; por tanto, no tiene que
justificar su decisión ni procede cotejar las consecuencias de la
alternativa elegida con las de la abandonada para enjuiciarla y
deducir alguna limitación. Pero no debe olvidarse que este pun-
to se vincula a dos temas ya tratados: el de los incumplimientos
intrascendentes y el de los derechos potestativos (deben tenerse
aquí presente).
No es posible pedir simultáneamente el cumplimiento y la reso-
lución, porque son dos acciones incompatibles,790 pero puede pedirse
una en subsidio de la otra (como lo admite el arto 17 del CPC). 791
Un fallo (antiguo) parece estimar que si el acreedor acepta la
indemnización, posteriormente no podría pedir la resolución;192
para tal conclusión parece necesario previamente conocer la com-
posición y características de la indemnización y los términos en que
fue aceptada. Una pura recepción de un valor, aun a título de in-
demnización, no parece suficiente para impedir posteriormente
solicitar la resolución.
Se estima que es admisible que, habiendo demandado el
cumplimiento, más tarde el acreedor abandone esa petición y
exija la resolución y viceversa; si aún no hay fallo, se podría, por-
que no opera de pleno derecho, sino previa sentencia;793 si lo
hay, porque no hay cosa juzgada ante el otro juicio. 794 La juris-
790Así, RDJ, T. 24, secc. 2", p. 60.

791V. al respecto, Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 358.
792 RDJ, T. 4, p. 344.
793 Así Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 171, p. 194.
794 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1848 Y sgts., pp.
938 Ysgts.; con la debida claridad, el autor primero manifiesta que el ejercicio de
una acción no importa renuncia de la otra, y luego añade que ejercitada una puede
abandonarse y ejercitarse la otra, advirtiendo que esta última afirmación es con-
secuencia de la primera, porque constituye la manera de concretar aquella pri-
mera posición. También Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N" 544, p. 429.
432
prudencia ha vacilado.795-796 Un fallo ha resuelto que acogida la

acción subsidiaria de cumplimiento, no existe agravio por ha-
berse rechazado la principal de resolución, para los efectos de
la casación. 797
El examen del cumplimiento corresponde al tema de los
efectos de las obligaciones. Aquí sólo baste observar que lo pe-
dirá en el procedimiento que corresponda conforme al título en
el que la obligación consta. Si en título ejecutivo, podrá iniciar
el juicio ejecutivo; si no, deberá iniciar juicio ordinario (decla-
rativo) para obtener un fallo con el cual ejecutar al deudor. El
carácter ejecutivo de la acción prescribirá en 3 años; persiste
como ordinaria por otros dos y así prescribe al quinto año. 798
La resolución procederá siempre en procedimiento ordinario,
pues el incumplimiento no constará en el título ejecutivo de que
se pueda disponer.
En cuanto a la indemnización de perjuicios que también con-
templa el precepto, asimismo su examen corresponde al tema
de los efectos de las obligaciones. Por ahora sólo conviene con-
signar que del texto se desprende que ella es dependiente de
las acciones principales de cumplimiento o resolución, de modo
7% Se ha aceptado; por ej., RDJ, T. 24, p. 716; T. 37, p. 404. Y se ha rechaza-

do; por ej., G. T. de 1889, T. l, N" 1415, p. 964.
796 Puede también verse al respecto, Giorgi, Jorge. Ob. cit. T. IV, N° 214, p.
224, con cita de otros y especial decisión de admitir la resolución después de in-
tentada la de cumplimiento, cuando ésta resultó inútil; Colin, Ambrosio, y Capi-
tant, H. Ob. cit. T. III, p. 391; el anotador para el derecho español (De Buen)
admite la resolución después de ejercer la acción de cumplimiento, "cuando éste
resultare imposible" (nota 416).
797 P: del M. N° 239, sent. 2, p. 285. El fallo tiene dos votos disidentes. El tema
es interesante y de presencia frecuente, pues, como se sabe, es habitual la formu-
lación de acciones interpuestas subsidiariamente. La materia es procesal (y de ad-
misibilidad del recurso). Los votos disidentes postulan que hay agravio, advirtiendo
que por algo es que el actor propuso una acción como principal; al serle rechaza-
da, es natural que quede agraviado.
798 Conviene también al menos dejar constancia que en la doctrina nacio-
nal se ha discutido ampliamente la situación que se produce, cuando se pide
el cumplimiento de un contrato bilateral, en cuanto a la distribución del peso
de la prueba con relación al arto 1552, si el demandado sostiene que el actor
no ha cumplido por su parte. Y, con el punto agregado de la oportunidad en
que debería demostrarse que el demandante ha cumplido por su parte, cuan-
do lo iniciado es un juicio ejecutivo. Y la jurisprudencia tampoco ha sido uni-
forme.
433
que no puede pedirse ni acogerse sola. 799 Pero, teniendo pre-

sente otros dos preceptos, se concluye que su aparente ampli-
tud queda reducida al campo de las obligaciones de dar. En
efecto, debe distinguirse entre obligaciones de dar, hacer y no
hacer. Para las de dar, rige lo dicho, en base al art. 1489. Para
las de hacer se dispone del arto 1553, que confiere alternativas
al acreedor y una de ellas es la de simplemente demandar in-
demnización (sola). Y para las de no hacer rige el art. 1555, con
posibilidad semejante.
Debe recordarse que tratándose de la condición ordinaria, la
resolución opera de pleno derecho. En tal situación no surge ac-
ción resolutoria; quedó resuelto por la sola circunstancia de acae-
cer el hecho condicionante; no hay resolución alguna que pedir,
porque ya está resuelto; no puede pedirse que se resuelva lo re-
suelto; por eso es que se dice que no se requiere de sentencia ju-
dicial.
Así, la acción resolutoria surge cuando la resolución no se pro-
duce de pleno derecho; es decir, cuando es necesario pedirla y que
sea decretada. Y ello ocurre: en la condición tácita del art. 1489; en
el pacto comisario simple; en el pacto comisario calificado en la com-
praventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio
(quienes sostienen que las reglas del pacto comisario calificado de
la compraventa por el no pago del precio deben aplicarse por ana-
logía a tal pacto convenido para otras obligaciones de la compraventa
sostendrán como consecuencia que asimismo en ese pacto la reso-
lución no opera de pleno derecho, sino previa sentencia judicial y,
por tanto, para ellos también existe en tal situación la acción resolu-
toria; y otro tanto se dirá por quienes sostienen que se aplican esas
reglas por analogía al convenido en otros contratos).
799 Así, por ej., Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., p. 290 (con cita de fallos en el
mismo sentido y algunos en contrario). Pero más adelante (cuando trata la ac-
ción resolutoria) deja a salvo una situación: si se demanda resolución con indem-
nización de peljuicios y la primera es rechazada porque el deudor enervó la acción
pagando dentro del litigio, concluye que ahí sí que procede acoger la petición
indemnizatoria sola; se apoya en el texto del art. 1557 (N° 380, p. 379). Por nues-
tra parte ya dijimos que preferimos la solución de que demandada la resolución,
el deudor no puede pagar dentro deljuicio; pero, ubicados en la doctrina mayo-
ritaria, a la que el autor adhiere, no se puede menos que compartir esa salvedad,
que disminuye los inconvenientes que puede provocar al aplicarse a casos.
También RDj, T. 6, secc. 2 a , p. 70; T. 30, p. 495 (con voto disidente que estima
que basta demostrar el incumplimiento); F del M. N" 241, p. 382 (consids. 3" y 5°).
434
Examinado su origen desde otro punto de vista, con lo expuesto

puede verse que la acción resolutoria surge en la situación de in-
cumplimiento (salvo las discutidas situaciones de pacto comisorio
calificado), en la que el acreedor cumplidor tiene la opción de pe-
dir cumplimiento o resolución, como el medio para concretar la
alternativa de resolución.
Ahora puede formularse un concepto más substancial que el
anterior y al mismo tiempo descriptor de su (restringido) alcance:
la acción resolutoria es la que emana del efecto resolutorio de la
condición consistente en el incumplimiento, en las situaciones en
que ella requiere de sentencia judicial, y en virtud de la cual el con-
tratante cumplidor pide que ante el incumplimiento del deudor
se deje sin efecto el contrato.
Características:
a) Es personal.
Ya se ha dicho que emana del incumplimiento contractual. Se
ejercita con ella un derecho personal, emanado del contrato; uno
de esos que "sólo pueden reclamarse de ciertas personas" (art. 578),
en este caso del otro contratante. No de quien tenga la cosa (a la
que el contrato se refiera). Lo que se pide es la resolución "del con-
trato", por lo que la ejercita uno de los contratantes contra el otro,
para concretar una de las alternativas de su opción (de cumplimien-
to o resolución).
Es cierto que como consecuencia de la resolución se puede afec-
tar a terceros; concretamente a terceros que adquirieron cosas (o
derechos en ellas) sobre las que el contrato versaba (tema que se
examinará pronto). Observando que esos terceros son afectados,
podría pretenderse que la acción resolutoria es real o al menos mix-
ta. No procede esta calificación. La afectación a terceros se explica
por el efecto retroactivo de la resolución; con ese efecto retroacti-
vo (con la ficción que implica), se entiende que el enajenante (cuyo
contrato se ha resuelto) nunca tuvo el derecho que en el tiempo
intermedio transfirió (a semejanza de lo que acontece en la nuli-
dad).80o Como que la acción resolutoria es personal, lo que proce-
ROO A vende una cosa a B. B queda adeudando un saldo de precio. Luego vende
la cosa a C. Más tarde no paga el saldo a A. A demanda y obtiene la resolución de

la primera venta; con esa resolución el derecho de e se extingue, porque se en-
tiende que su antecesor (B) nunca tuvo el derecho como para transferírselo, y A
nunca lo transfirió. Resuelto el primer contrato, e quedó sólo como poseedor (no
dueño) de la cosa, yen tal situación A (dueño no poseedor) puede reivindicarla.
435
de contra el tercero adquirente para concretar su afectación no es

la misma acción resolutoria, sino la real emanada del derecho de
dominio sobre la cosa, la reivindicatoria.
Por cierto, no hay inconveniente en ejercitar conjuntamente
(en un mismo litigio) la acción resolutoria en contra del contra-
tante y la reivindicatoria en contra del tercero (conforme al art. 18
del CPC) .801
b) Es patrimonial.
Emerge de los contratos patrimoniales y, por tanto, tiene asi-
mismo naturaleza patrimonial. La resolución no procede en los ac-
tos de familia.
Por esta naturaleza patrimonial tiene otras características con-
secuenciales.
c) Es renunciable.
Como está establecida en su solo beneficio, el acreedor puede
renunciarla, conforme al art. 12. Debe tenerse en cuenta también
que, como "va envuelta" en los contratos bilaterales, y no se obser-
va fundamento para que se le califique de elemento de su esencia,
es de la naturaleza (art. 1444), los cuales mediante estipulación
pueden ser excluidos. En favor de la renuncia suele citarse además
una regla para la materia de condiciones en general y que es apli-
cable a esta del art. 1489, que expresamente admite la renuncia, el
art. 1487;802 y así se ha resuelto B03 (pero debe tenerse en cuenta que
esta regla está dispuesta sólo para la renuncia una vez cumplida la
condición; no para la anticipada).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Es tácita la que deriva
de hechos, actitudes o circunstancias que inequívocamente reve-
len la decisión del acreedor en el sentido de la renuncia804 (recuér-
dese que, con vacilaciones de la jurisprudencia, se dijo que el hecho
de pedir el cumplimiento no importa renunciar a la resolución).
La renuncia puede tener lugar en el mismo contrato bilateral
o posteriormente, antes o después del incumplimiento.
801 En las Actas de la Comisión Mixta (sesión N° 23) que revisó el Proyecto
de CPC quedó constancia de que se consideraba como una situación del ejerci-
cio conjunto de acciones emanadas de un mismo hecho en contra de distintas
personas, aquella en que se deducen las de nulidad o resolución y la reivindicato-
ria consecuencia!.
802 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 549, p. 432.
803 RDJ, T. 53, p. 165.
804 v., por ej., RDJ, T. 30, p. 277.
436
En la práctica la renuncia no es tan inusual (a veces expresa-

mente en el mismo contrato o más tarde mediante una estipula-
ción para el efecto). Ciertamente es una importante concesión del
acreedor al deudor. El deudor puede obtenerla graciosamente pero
es probable que lo logre a cambio de alguna concesión recíproca
de su parte, en una verdadera negociación. Al adquirente de un
inmueble le interesa cuando, adeudando parte del precio, preten-
de, desde luego, purificar el título, eliminando de su derecho el
carácter de resoluble, para variados fines (entre otros para poder
presentarlo a un futuro acreedor en garantía hipotecaria). Ofre-
ciendo al enajenante acreedor alguna caución para el pago del sal-
do (o alguna otra ventaja), es factible que éste renuncie a la
resolución (es claro que, renunciando a la resolución el acreedor
no tiene la opción, pero, por otra parte, no queda desprovisto; cuan-
do se haga exigible el saldo de precio, pedirá el cumplimiento) .805
d) Es transferible y transmisible.
Conviene detenerse en la realización concreta de estos carac-
teres.
En cuanto a la transferencia: la posibilidad de la transferencia (ce-
sión) de acciones autónomamente, separada de los derechos a los
que se vinculan, constituye un tema que no pertenece al que aquí
se está tratando. Para nuestra materia eso implicaría la posibilidad
de que pudiere transferirse la acción resolutoria sola, separada del
derecho del respectivo acreedor. Desde luego, es fácil constatar que
no es frecuente (tal vez más, es extraña). En todo caso, repudiamos
la posibilidad, por lo que se dirá pronto. La eventualidad que obser-
vamos como más factible es la de la transferencia de la acción junto
a la del derecho. Cuando el acreedor transfiere el derecho que le
ha surgido del contrato (en la denominada comúnmente "cesión de
créditos"), es concebible que pueda transferir la acción resolutoria
que pueda asistirle (como va vinculada al derecho, se manifestará
cuando sea la obligación correlativa de ese derecho la que se incum-
pla); más aún, ésta aparece como la primera forma en que se con-
creta aquel carácter de ser transferible. Esta transferencia ha sido
admitida. Y entre quienes la admiten ha surgido una controversia:
la de la especial referencia a ella en la cesión del crédito. Se ha pos-
805 Aquella aludida regla del art. 1487 dispone que el acreedor puede ser obli-
gado por el deudor a pronunciarse por su opción. El Código no describe mayor-
mente el procedimiento para esta conminación, el plazo que tiene el acreedor
para pronunciarse, etc.
437
tulado que emanando directamente del derecho (que se manifiesta

en su incumplimiento), no se necesita especial mención. 806 En con-
tra, se ha sostenido que la sola cesión del crédito no lleva implícita
la transferencia de la acción resolutoria; se necesitaría estipulación
expresa. R07 Discrepamos. Estimamos que la transferencia del dere-
cho no incluye ni puede incluir la transferencia de la acción resoluto-
ria. Este es el momento de recordar (ya lo dijimos) que la condi-
ción tácita (de donde emerge la acción resolutoria) tiene la destacada
característica que se establece para el contrato en su conjunto; cuan-
do esta especial condición se cumple, el resultado no afecta sólo a
la obligación incumplida; afecta al contrato en su integridad; es el
contrato el que se resuelve. Y ocurre que el cesionario no ha queda-
do como contratante; él sólo adquiere cierto crédito emanado del
contrato (con la obligación correlativa del otro contratante); pero
los contratantes siguen siendo los originales. De este modo, la trans-
ferencia de la acción implicaría que un tercero, no contratante, pue-
da afectar integralmente al contrato (hasta destruirlo), sin ser par-
te. Más aún, téngase en cuenta que pueden ser varias las obligaciones
(por ambas partes) las generadas y él sólo adquirió el crédito de una;
todo el resto del contrato permanece. En esta última circunstancia
admitir la transferencia conduce también a una multiplicación de
titulares de la acción, porque el acreedor de las varias obligaciones
puede proceder a dispersar los varios créditos cediendo cada uno a
cierto sujeto, quedando ahora muchos que tendrán injerencia en un
contrato que permanece con los dos contratantes originales. Ade-
más, nótese que los elementos del contrato no se han configurado
con el cesionario, que sí podrá afectarlo. Por último, el texto del
arto 1489 dispone que en tal caso el otro "contratante" podrá pedir
el cumplimiento o resolución. No un tercero que sólo es cesionario
de cierto derecho de ese contrato. En suma, esta circunstancia de
que por adquirir un derecho pueda inmiscuirse en todo el negocio
sin ser contratante, funda nuestra negativa a la transferencia de la
acción aun con pacto expreso (y así queda fundada, simultáneamen-
te, nuestra reprobación a una transferencia de la acción sola, que ya
H06En este sentido, Abeliuk. René. Ob. cit. T. 1, p. 433, nota.

807Así Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1729, p. 733. En-
frentándose al arto 1906 el autor explica que esta acción no es privilegio ni cau-
ción; tampoco un accesorio (para intentar acudir al principio de la accesoriedad);
Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit. N° 363, p. 364 (con al menos una aparente contra-
dicción).
438
manifestamos). En estos términos, la posibilidad de transferencia de

la acción (que la estimamos transferible) sólo la contemplamos en
la denominada cesión de contrato (mejor denominada "cesión de
la posición contractual", como la llama el ce portugués).80R
Si un tercero paga con el consentimiento del deudor, confor-
me al art. 1610 N° 5 se subroga en los derechos del acreedor (con
más precisión, debe decirse: en el derecho correlativo a la deuda
pagada al acreedor). Se ha sostenido que entonces si el acreedor
pagado tenía la acción resolutoria, ahora la tiene el tercero paga-
dor. Ro9 Por el mismo razonamiento expuesto para la cesión de de-
rechos, estimamos que no.
En cuanto a la transmisión: pueden ejercitarla los herederos del
acreedor, como sus continuadores y sucesores en todos sus dere-
chos y obligaciones transmisibles (que es la regla muy general;
arts. 951 y 1097).810
e) Es prescriptible.
Se incluye en la regla general de la prescriptibilidad de las ac-
ciones.
Para las consecuencias, debe distinguirse considerando las re-
glas legales y las discusiones que antes se han expuesto.
La acción resolutoria que emana de la condición tácita no tie-
ne plazo especial, por lo que se aplica la regla general del
arto 2515 8 \1 (recuérdese que el pacto comisorio no regulado, en la
compraventa por incumplimiento de otras obligaciones que la de
pagar el precio y en otros contratos, en la postura de hacer preva-
80~ En los países en que es admitida. Recuérdese que entre nosotros expresa-
mente no está admitida la cesión de deudas ni la de contrato, sin perjuicio de
que pueden ser sostenidos sin norma expresa (y están sostenidos).
809 V. los autores y obras recién citados.
Ala La transmisión a título singular es más dudosa. Algunos autores lo han
afirmado, sin extenderse en explicaciones. Así, Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit.,
N° 352, p. 354, Y N° 362, p. 363, con cita de fallos, antiguos y no concluyentes,
especialmente el de G. T de 1884, sent. 109, p. 83; Alessandri, Arturo. De la com-
praventa ... , cit. T. n, N° 1723, p. 730; este autor menciona expresamente a los le-
gatarios, suponiendo que e! causante "lega e! contrato de venta o los derechos
que de él emanan" (y cita e! fallo de G. T. de 1884 recién mencionado). El legado
de! "contrato" es difícil de admitir, puesto que el causante no es e! único titular
de él. Si así lo dispone, habría que entenderlo referido a la "posición contrac-
tual" con todos sus derechos y obligaciones; si tal legado es admisible, parece acep-
table que incluye la acción resolutoria. Si sólo lega los derechos que del contrato
emanan, aunque sean todos, estimamos que no se incluye, por lo que dijimos an-
tes respecto de la cesión de derechos.
811 Así se ha resuelto, por ej., en RDJ, T. 12, p. 143; T. 21, p. 616.
439
lecer la voluntad de las partes excluyendo la analogía, opera de ple-

no derecho, de modo que -en tal posición- no surge acción reso-
lutoria) .
Se trata de una acción ordinaria, que prescribe en 5 años con-
tados desde que la obligación se hizo exigible.
Se tiene entendido que la acción resolutoria no puede ser eje-
cutiva, pues es necesario que en el juicio se establezca el incumpli-
miento, el cual no puede constar en el título. 812 Concordamos con
la solución, pero previniendo que la explicación es controvertible
y agregando otro fundamento.
La explicación es controvertible porque podría sostenerse que
así como para pedir el cumplimiento de la obligación no es nece-
sario que en el título conste que no está ejecutada, lo mismo pue-
de decirse para pedir la resolución. El punto se relaciona con la
prueba. Conforme al art. 1698, al acreedor le basta probar la exis-
tencia de la obligación o, más precisamente, que una obligación
se generó. Probada esa generación, al deudor le corresponde pro-
bar que se extinguió; mediante el cumplimiento (pago) o por otro
modo de extinguir. Entonces, si la obligación consta en título eje-
cutivo, con eso basta para iniciar la ejecución, porque se presume
incumplida; asimismo, podría pedirse la resolución porque se pre-
sume incumplida. Yen ambas alternativas el deudor podrá probar
que está extinguida; si el modo -según él- fue el cumplimiento y
se había demandado la resolución, ciertamente habrá enervado la
resolución. El fundamento que añadimos a la conclusión es el del
rolo la finalidad del procedimiento ejecutivo. Este procedimiento
se ha diseñado para obtener el cumplimiento de obligaciones, para
lograr su ejecución; no para su extinción o destrucción.
- La acción resolutoria emanada del pacto comisorio regulado
(por el no pago del precio en la compraventa) y la emanada del
pacto en otras obligaciones de la compraventa y en otros contra-
tos para quienes les aplican las reglas del primero por analogía,
prescribe conforme al arto 1880.
Conviene destacar algunas características.
- Parece evidente que se aplica tanto al simple como al califi-
cado (de los arts. 1878 y 1879).813
812 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 433.

813Así también se ha resuelto. Por ej., G. T. de 1925, 2° sem., N° 88, p. 460.
En el mismo sentido Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. JI, N° 1869,
p.961.
440
- Se trata de un plazo especial de prescripción, de los aludidos

en el art. 2524. Por tanto, no se suspende (salvo disposición expre-
sa, conforme al arto 1524); y, a falta de norma especial, se interrum-
pe conforme a las reglas de la de largo tiempo.814
- La norma dispone expresamente que puede abreviarse y que
no puede extenderse. 815
- Se cuenta, no desde que la obligación se hizo exigible, que
es lo lógico y lo muy general, sino -así lo dispone el texto- desde
la celebración del contrato. Esta es una notable impropiedad que
en la doctrina nacional ha sido suficientemente denunciada. Con
tal regla puede configurarse la inaceptable situación de que la ac-
ción prescriba antes de que pueda ejercitarse. Tal acontecerá cuan-
do conforme al contrato el deudor tenga un plazo superior a los 4
años para cumplir y después de ese plazo incurra en el incumpli-
miento. 816
A propósito de esta situación se ha pretendido que cuando se
estipula pacto comisario, ese pacto no excluye a la condición táci-
ta (del arto 1489) y, por tanto, a la acción resolutoria derivada de
ella, que prescribe en 5 años, y que se cuenta -como correspon-
de- desde que la obligación se hizo exigible. 817 Compartimos la res-
puesta negativa a ese planteamient0 818 porque, como se ha dicho,
el pacto no es sino la condición tácita expresada, de modo que esa
proposición llevaría a la conclusión no aceptable de que habría dos
condiciones, una tácita y otra expresa.
8J4 El art. 1524 nada dispone sobre la interrupción, pero es evidente que po-
drá interrumpirse. Y las reglas que rigen esa interrupción tendrán que ser las de
la prescripción de largo tiempo, que se tiene por las reglas generales.
815 La norma se tiene presente cuando se examina el tema de si los plazos de
prescripción fuados por la ley pueden modificarse (abreviarse o extenderse).
816 Por ej., se confiere al comprador e! plazo de 6 años para pagar e! precio
(o un saldo), con seis cuotas anuales, y al quinto año no paga; ya no podrá ejerci-
tarse la acción resolutoria de! pacto, porque transcurrió e! plazo de prescripción
de 4 años contado, como se ordena, desde la celebración del contrato.
8J7 Con este planteamiento, cuando ya ha prescrito la acción del pacto, el
acreedor pretendería todavía demandar sosteniendo que está ejercitando no la
acción del pacto, sino la del arto 1489, que aún no prescribe; y no habría prescri-
to tanto porque dura un año más, como porque, sobre todo, se cuenta desde que
la obligación se hizo exigible.
818 Así Vía Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 348, p. 343; con el pacto -expresa- se
decidió someterse a sus reglas y no a las de la tácita, de modo que hay una renun-
cia tácita a ella (cita una opinión contraria); Alessandri, Arturo. De la compraven-
ta ... , cit. T. n, N° 1874, p. 964; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 434.
441
SEGUNDA PARTE: CIASIFICACIO:"lES
También se ha llegado a presentar la situación inversa. Estan-

do en ejercicio la acción de la condición tácita, se ha pretendido
aplicar el plazo de 4 años del pacto comisorio. En general se ha
rechazado, lo que compartimos. 819
Entre la prescripción de la acción resolutoria emanada de la
condición tácita y la del pacto comisorio regulada en el art. 1880
se observan varias diferencias:
1°) En cuanto al plazo.
2°) En cuanto al momento en que el plazo comienza a correr.
3°) En cuanto a su calificación, con incidencia en la suspensión.
La primera es prescripción ordinaria de largo tiempo y por tanto,
conforme al art. 2520, se suspende a favor de las personas enume-
radas en el art. 2509. La segunda es especial y por tanto, conforme
al arto 2524, no se suspende. La primera se interrumpe en las for-
mas que dispone el art. 2518. La segunda carece de reglas de inte-
rrupción (y es evidente que tiene que admitirse la interrupción), y
aunque pudiera discutirse, estimamos que se aplican esas mismas
reglas, las de la interrupción de la ordinaria, que constituyen la re-
gla general (no las reglas de interrupción de las de corto tiempo
consignadas en el art. 2523).820
f) Tiene naturaleza mueble o inmueble dependiente.
Para su calificación de mueble o inmueble (lo que a su vez tie-
ne importancia para otros efectos)821 le es aplicable el art. 580. Para
HI9 G.7: de 1884, N" 1705, p. 1063; RDf, T. 12, p. 143; T. 21, p. 616.
En ocasiones se ha aplicado el plazo de prescripción de 4 ailos, pero no aludien-
do al plazo del pacto comisorio, sino al plazo de 4 ailos de la acción de nulidad rela-
tiva, porque indebidamente la resolución fue calificada de acción "rescisoria": G 7:
de 1884, N° 109, p. 83 (con voto en contra); G'1: de 1869, N° 645, p. 320 (con la refe-
rida calificación de acción rescisoria, el plazo de 4 ailos lo cuenta desde que la obli-
gación se hizo exigible, lo que aparece como consecuencia natural).
8~O Hemos dicho que podría discutirse sosteniendo que se le aplican las re-
glas de la interrupción de las de corto tiempo sobre la base de que el art. 2524
inicia la regulación de las especiales llamándolas "de corto tiempo a que están
sujetas las acciones especiales ... ". Entonces podría postularse que las especiales
(como la del pacto comisorio) pertenecen al género de las de corto tiempo, por
lo que su interrupción se regiría por sus reglas (contenidas en el art. 2523). Pero
estimamos que aquella expresión es sólo un defecto perturbador, y las especiales
constituyen una categoría distinta de las de corto tiempo, de modo que en mate-
,'ia de interrupción simplemente carecen de reglas, por lo que esa ausencia debe
suplirse con las destinadas a la interrupción de las acciones ordinarias de largo
tiempo que constituyen la regla general.
S21 Por ej., para la aplicación de reglas que atribuyen competencia a los tri-
bunales.
442
esta calificación esta regla establece la comunicación de naturale-

za entre la cosa y el derecho (y la acción respectiva). Más precisa-
mente, esa comunicación la dispone con determinación de la cosa
hacia el derecho (y la acción). Es la naturaleza de la cosa la que
determina la naturaleza del derecho (y de la acción).
Pero, como se sabe, también hay derechos (y acciones) que no
versan sobre cosas, sino sobre hechos (como la obligación de can-
tar). Entonces cobra aplicación el art. 581.
Una última observación puede formularse respecto del objeto
directo de la acción. Cuando un s~jeto tiene un derecho, es com-
prensible que si consiste en exigir que se le dé un automóvil, el de-
recho sea mueble, porque mueble es el vehículo; asimismo la acción
para acudir al tribunal. Pero aplicado el raciocinio al contrato, sur-
ge una incomodidad. Si en lugar de exigir que se ejecute la presta-
ción (que se dé el automóvil), se pide que se resuelva el derecho,
con alguna consecuencia para el incumplidor, también se compren-
de que esa alternativa destructora tenga la naturaleza de la cosa; será
mueble, porque mueble es el vehículo que no se ha dado. Pero acon-
tece que, conforme al arto 1489, cuando no se da el vehículo la al-
ternativa destructora no consiste en que quede sin efecto el derecho;
consiste (como ya lo hemos dicho para otros efectos) en que quede
sin efecto el contrato en su integridad. Que la alternativa consista en
eso, en agredir a todo el contrato, es también comprensible. La difi-
cultad surge con la calificación. Nótese que no estamos justificando
la regla; estamos calificando la acción; y la resolutoria (no la de cum-
plimiento). y ahora nos encontramos con que lo que se pide con
ella, directamente, es la destrucción del contrato (no del derecho
frustrado y la obligación correlativa); del contrato en su totalidad.
Se ha cambiado el objeto de la acción. Luego, para la calificación
deberíamos preguntarnos qué naturaleza tiene, mueble o inmueble,
"el contrato".822 Con todo, estimamos que no debemos llegar más
allá y sólo admitir que la calificación se toma mediata. La acción tie-
ne como o~jeto inmediato el contrato, el cual a su vez versa sobre
una cosa (mueble o inmueble); entonces, acción tiene, mediatamen-
te, la naturaleza de la cosa.
g) Predomina la calificación de indivisible.
y esta indivisibilidad es descrita con dos concreciones:
K~~ Eso podría conducirnos a sostener que el contrato es un hecho (jurídico)

ya aplicar el art. 581, conforme al cual los hechos se reputan muebles, conclu-
yendo que la acción resolutoria sería siempre mueble.
443
1°) Es objetivamente indivisible; el actor no puede pedir en par-

te el cumplimiento y en parte la resolución.
2°) Es subjetivamente indivisible; si son varios los acreedores,
deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la reso-
lución, porque se trata de acciones incompatibles, y si son varios
los deudores, deben ser todos demandados en el mismo sentido
(pidiendo contra todos el cumplimiento o la resolución); suele ci-
tarse a este respecto el art. 1526 N° 6. 823
Pero se ha sostenido que es divisible. Se comienza refutando la
cita del art. 1526 N° 6; fuera de los casos en que efectivamente se ha
pactado una obligación con varios objetos alternativamente adeuda-
dos, si lo contratado tiene unidad de objeto, al incumplirse sigue de-
biéndose lo mismo; en otros términos, por el incumplimiento la
obligación no cambia de naturaleza, no se convierte en alternativa,
de modo que, aunque haya pluralidad de acreedores, siempre lo de-
bido es aquel único objeto; la circunstancia de que puedan pedir el
cumplimiento o la resolución no implica obligación alternativa; eso
constituye una opción, distinta de lo que es una obligación con plu-
ralidad de objetos; así, si hay varios compradores incumplidores, lo
debido es sólo el precio. En este punto podemos añadir que al na-
cer para el cumplidor la opción, puede pedir el cumplimiento (lo
debido) o la "resolución", y la resolución no es un "objeto", "presta-
ción" u "obligación" que se deba. Se agrega que en la realidad no se
ve inconveniente para que uno de varios acreedores demande el cum-
plimiento pidiendo que a su respecto se le cumpla su cuota que le
corresponde en el crédito y otro opte por la resolución, para así que-
dar liberado de la parte que debe en contraprestación y se le resti-
tuya la parte que él alcanzó a pagar, si es del caso; por lo demás, el
Código expresamente admite una situación muy semejante tratán-
dose de la nulidad: si varios contratan con un tercero, puede que-
dar nulo para uno y válido para otro (art. 1690). Por último, no se
justifica que cuando se pide el cumplimiento de una prestación tan
netamente divisible como lo es una suma de dinero (por ej., el pre-
cio de una compraventa), los varios acreedores tengan que deman-
dar necesariamente de consuno. 824
823 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa . .. , cit. T. n, N°s 1747 y sgts., pp.
778 Y sgts. (el autor admite la excepción "cuando la venta se compone de varias
partes, cuando se divide en varias otras"); Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel,
y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 134, p. 89; Stitchkin, David. Ob. cit. N° 238,
p. 168; C.T. de 1907, T. JI, N° 1025, p. 633; RDJ, T. 57, p. 253.
824Así Meza Barros, Ramón. Ob. cit. N° 164, pp. 117 Y 118.
444
Reconociendo la calidad de los argumentos de esta última

opinión y, particularmente, compartiendo la observación respec-
to de la obligación alternativa, por nuestra parte preferimos la
conclusión de la indivisibilidad, sin acudir al art. 1526 N° 6, fun-
damentalmente porque cualquiera sea la naturaleza de las obli-
gaciones generadas, y aunque sea materialmente posible la
resolución (y el cumplimiento) por partes debido a la divisibili-
dad de las obligaciones, de lo que se trata no es de la resolu-
ción de las obligaciones, sino de la resolución del contrato, el
que fue consentido en su integridad; admitir la divisibilidad de
la acción resolutoria viene a implicar una verdadera modifica-
ción (mediante resolución parcial) del contrato, modificación
que atenta en contra de lo consentido por los contratantes, y que
no procede imponerlo ni siquiera por la razón de ser la parte
demandada una incumplidora. Por cierto si los varios obligados
lo son en prestación indivisible o lo son en prestación divisible
pero solidaria, la resolución parcial traerá consecuencias gravo-
sas para los que queden exentos de la resolución cuando se les
pida el cumplimiento; pero aunque se trate de mancomunados,
la resolución parcial implicará aquella aludida reforma del con-
trato que no parece aceptable. 825
Luego de este examen, conviene recapitular sobre diversas cau-
sales de ineficacia de actos y contratos y las respectivas acciones,
para distinguirlas y así evitar confusiones prácticas. En general pue-
den mencionarse la resolución, la terminación, la imposibilidad de
cumplimiento, la resciliación, la revocación, la revocación o renun-
cia unilateral (desahucio), la nulidad. Aquí estos conceptos serán
825 Pero la presencia de ciertas situaciones impone a esta indivisibilidad algu-

nos matices. Desde luego, recuérdense las salvedades (ya expuestas) de aquellos
contratos con prestaciones recíprocas ejecutadas que por su naturaleza son de
imposible restitución, y la de aquellos en los que una es por su naturaleza de res-
titución imposible y como consecuencia la recíproca tendrá que mantenerse (o
ejecutarse) por elemental equidad (o, sí se prefiere, para mantener el sínalagma
funcional), las cuales pueden implicar una resolución parcial (sólo para el futu-
ro) y, vista la situación desde el campo de la acción resolutoria, conducen a su
ejercicio dividido. Por otra parte, en un plano -al menos para nosotros- doctri-
nario, recuérdese lo relatado en una nota precedente (al tratar la resolución en
los contratos de ejecución duradera) respecto al derecho argentino en cuanto se
ha propuesto que, con su arto 1204 en aplicación no restrictiva, ciertas prestacio-
nes recíprocas cumplidas deben mantenerse (aunque por naturaleza sean de res-
titución posible), lo que en cierta medida también trae consigo un ejercicio
parcelado de la acción.
445
sólo descritos en general, cotejándolos con el de resolución, para

conformar un panorama (en otros capítulos se examinan con el
debido detenimiento).
- Ya se ha visto que la resolución constituye ineficacia en ge-
neral por el efecto resolutorio de la condición y en particular
por el incumplimiento de obligaciones contractuales. El contrato
es válido, pero se cumplió la condición impuesta, la cual pro-
duce un efecto resolutorio y, si se trata de la tácita o pacto co-
misario, es válido, pero se ha incumplido. Como se ha visto, en
algunas de estas situaciones hay acción resolutoria; en otras no
(porque la resolución se produce de pleno derecho) y en otras
es discutible.
- La terminación importa igualmente la ineficacia por el
efecto resolutorio de la condición y especialmente por el incum-
plimiento de obligaciones contractuales, pero la expresión se re-
serva para los contratos con obligaciones que por su naturaleza
no pueden restituirse para volver al estado anterior, es decir, en
las que no puede producirse la ineficacia con retroactividad, que
viene a ser la diferencia con la resolución (generalmente se tra-
ta de obligaciones de ejecución continuada). En definitiva, es
la resolución sin retroactividad. Pero esta expresión es también
usada en un sentido más amplio, para la extinción en general
de contratos con obligaciones de ejecución duradera y en los que
normalmente no es posible la retroactividad, aunque la causal
sea distinta del incumplimiento (así acontece en el arrendamien-
to, que puede "terminar" sea por el incumplimiento, por des-
trucción de la cosa arrendada, por extinción del derecho del
arrendador, desahucio o decisión unilateral; en el mandato ocu-
rre algo semejante).
- La imposibilidad de ejecución o de cumplimiento se asemeja
a la resolución, porque en ambas hay incumplimiento, pero mien-
tras en la resolución es imputable, y por lo mismo no deja libera-
do al deudor (debe indemnizar), en la imposibilidad de cumpli-
miento el deudor queda liberado, pues incumplió porque no fue
posible evitarlo.
- La resciliación consiste en la extinción de la obligación (y aun
del contrato en su integridad) por acuerdo adoptado entre el acree-
dor y el deudor (o entre los contratantes) (art. 1567). No hay pues
incumplimiento. Y se tiene entendido que cuando una obligación
ya está cumplida, en rigor no es posible resciliarla, puesto que al
cumplirse ya se extinguió y siendo la resciliación un modo de ex-
446
tinguir, se incurriría en el absurdo de pretender extinguir lo ya ex-

tinguido. 826
- La revocación consiste en dejar sin efecto un contrato cele-
brado en perjuicio de acreedores de alguno de los contratantes.
Constituye la denominada acción pauliana (tratada entre nosotros
en el art. 2468 del CC, aparte de las normas sobre quiebras). No
existe pues incumplimiento ni la ejerce un contratante contra el
otro, sino un acreedor de alguno de los contratantes. El actor de-
berá demostrar que aquel contrato fue celebrado para perjudicar-
le y que efectivamente le perjudica y que debe dejarse sin efecto
restituyéndose los bienes al contratante que los transfirió para po-
der así obtener el actor el pago de su crédito. Son, pues, rasgos
característicos de la acción las circunstancias de que el contrato se
celebró para perjudicarlo (con el denominado fraude pauliano) y
que con ese acto su deudor quedó insolvente o se agravó la insol-
vencia ya existente.
- También es llamada revocación, o renuncia unilateral, la fa-
cultad de un contratante para dejar sin efecto el contrato por su
unilateral decisión. Suele también denominarse, al menos en cier-
tos contratos, desahucio. Esta ineficacia tampoco se funda en un
incumplimiento. Aquí lo más novedoso es que esta facultad con-
tradice la fundamental regla del arto 1545. Pero se justifica en cier-
tos contratos en los cuales, atendida su naturaleza, de no permitirse
esta extinción unilateral se corre el riesgo de convertirlos en un
compromiso indefinido y, más aún, eterno, situación que repugna
al carácter transitorio de la obligación (descrito al comienzo, en la
teoría general) y, en definitiva, a la libertad de las personas. Se acu-
de a este mecanismo, por ejemplo, en el mandato, en el arrenda-
miento, en el contrato de trabajo. Es un acto unilateral. A veces,
para satisfacer requerimientos masivos, el legislador lo regula con
cierta estrictez; por ejemplo, exigiendo al desahuciante la declara-
ción y prueba de una causa que justifique su unilateral decisión,
H26 Así, cumplida una de las varias obligaciones de un contrato, ya no sería

posible resciliarlo; en la práctica, debido a la libertad contractual, como están de
acuerdo, las partes suelen resciliar no obstante el cumplimiento de alguna de las
obligaciones y aun de todas, efectuándose las compensaciones que convienen. In-
cluso, se ha postulado la resciliación como medio de destruir un contrato ya eje-
cutado (sin celebrar un nuevo contrato inverso), y como concepto distinto de la
resciliación, modo de extinguir las obligaciones que entre nosotros menciona el
art. 1567. El tema (que incluye el interesante punto de la retroactividad), perte-
nece a otro capítulo (los modos de extinguir las obligaciones).
447
manteniendo el vínculo por algún tiempo después de comunicada

a la contraparte, etc. Por cierto, lo muy general es que no hay re-
troactividad.
- Como se sabe, la nulidad constituye una ineficacia debida a
que el acto padece de algún defecto en su estructura, en el cual
se ha incurrido, por tanto, al celebrarse. Por cierto, los textos la
reservan para defectos de cierta gravedad, considerando la justi-
ficación de los elementos y requisitos que imponen en la confec-
ción de los actos jurídicos. Tampoco hay pues incumplimiento.
Por lo mismo, no puede declararse resuelto un acto nulo; la re-
solución supone un acto válido. 827 Como es válido, debe cumplir-
se, y al no cumplirse, puede pedirse su resolución por incumpli-
miento. 828 Entre la resolución y la nulidad pueden anotarse las
siguientes diferencias: a) La nulidad provoca la ineficacia por un
defecto en la elaboración del acto jurídico, el cual, por su grave-
dad, según la ley conduce a esa consecuencia. La resolución (apar-
te del efecto resolutorio de la condición ordinaria) provoca la in-
eficacia por el incumplimiento de alguna obligación (hecho
posterior a la celebración) de un acto válido; y por lo mismo tam-
bién puede pedirse, alternativamente, el cumplimiento. b) Am-
bas producen la ineficacia, pero, al menos en nuestros textos, los
efectos de la resolución no son tan profundos, particularmente
en las consecuencias frente a terceros (así se aprecia si se compa-
ran los arts. 1687 y 1689 con los arts. 1487, 1488, 1490 Y 1491).829
c) La nulidad procede en toda clase de actos jurídicos; la resolu-
ción tiene un campo de aplicación más restringido, sólo en los
con tratos patrimoniales bilaterales (discutiblemen te en los unila-
terales). d) Los plazos de prescripción de las acciones son tam-
bién distintos (lOen la nulidad absoluta, 4 en la relativa, 5 en la
resolutoria, 4 en el pacto comisario). 830 e) En materia de presta-
ciones mutuas hay también algunas diferencias (concretamente
en frutos: en la nulidad el poseedor de mala fe debe restituirlos
827 RDJ, T. 46, secc. 2" p. 79.

828 Pero es claro que pueden pedirse conjuntamente la nulidad y la resolu-
ción, sirviéndose de la subsidiariedad. Se sostendrá que el acto es nulo por cierto
defecto; y se agregará que si el tribunal lo considera válido (porque el defecto no
existe o porque existiendo no es conducente a la nulidad), entonces que lo de-
clare resuelto, porque cierta obligación está incumplida. Así, RDI, T. 19, p. 24l.
829 Ya observamos los inconvenientes de estos efectos ante terceros al tratar
el principio de protección a la apariencia, en la teoría general de la obligación.
830 No se justifica tanta variedad.
448
y en la resolución simplemente no se restituyen; y en mejoras: en

la nulidad las necesarias deben abonarse y no en la resolución).
E. Los EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Ya se ha avanzado en buena medida en el examen del que deno-

minamos efecto resolutorio de la condición. Como ha podido ob-
servarse, el estudio de este efecto impuso analizar las tres categorías
de condición que se trataron (ordinaria, tácita y pacto comisario),
que difieren en la forma en que operan, es decir, en qué circuns-
tancias se desencadenan los efectos. Asimismo se examinó también
el efecto resolutorio en los estados de pendiente y fallida de la con-
dición. Recordamos también lo dicho en orden a que difiriendo
en la forma en que operan, los efectos son los mismos para las tres
mencionadas categorías.
Entonces, procede ahora tratar propiamente los efectos de la
resolución, es decir, el efecto resolutorio cuando la condición se
ha cumPlido.
Este efecto se concreta en dos materias: la restitución de la cosa
por el deudor condicional; y el alcance del efecto respecto de ter-
ceros, cuando pendiente la condición el deudor condicional ena-
jenó la cosa, constituyó gravámenes sobre ella o al menos contr.yo
obligaciones con relación al objeto de que se trata.
Para percatarse mejor del campo de acción, conviene efectuar
tres prevenciones.
La primera: esta restitución y su alcance respecto de terceros
se producen cuando la obligación condicional versa sobre cosas
(porque no debe olvidarse que también la obligación condicional
puede referirse a hechos y abstenciones) .831
La segunda: la voz "restitución" se emplea aquí en el sentido
amplio de transferir; se aplica no solamente cuando debe "devol-
verse" algo que previamente se había recibido del que ahora es
acreedor condicional, sino también cuando, sin recepción previa
de manos del acreedor condicional, debe entregársele la cosa que
siempre había estado en poder del deudor. 832
831 Por ej., cuando se establece que si ocurre cierto hecho el deudor cantará;
en tal caso, no habrá "restitución".
832 Un ejemplo: si mañana llueve, te devolveré el paraguas que me has dado;
otro: si mañana llueve, te daré mi paraguas.
449
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO:>1ES
y la tercera: en los últimos tiempos ha surgido preocupación

por el efecto de la resolución de un contrato (como de otras cau-
sales de ineficacia contractual) en otro contrato relacionado y, so-
bre todo, interdependiente, situación que, como es bien sabido, es
muy frecuente en la actividad económica actual (puede citarse el
ejemplo de una compraventa en la cual para pagar el precio el com-
prador celebra con un Banco un contrato de mutuo; se trata de
averiguar el efecto que ha de producir en el mutuo la resolución
de la compraventa y viceversa). Aún no se ha logrado solución de-
finitiva ni se ha impuesto en la doctrina el mecanismo con el cual
proceder a definir el impacto de la ineficacia de un contrato en el
otro relacionado (o en varios otros). Por lo menos, una completa
indiferencia o ausencia de efecto no parece aceptable atendida esa
real vinculación, aunque conviene advertir que habitualmente las
partes en los varios contratos no son las mismas; y las partes de cada
contrato han tenido la oportunidad de adoptar precauciones me-
diante pactos comisorios, condiciones o acuerdos equivalentes. 833
P) La restitución de la cosa.
La restitución está tratada en el art. 1487. Cumplida la condi-
ción, debe restituirse la cosa, salvo la posibilidad de renuncia ahí
contemplada.
Los términos de esta restitución ya se han expuesto. En recapi-
tulación:
- Los aumentos y mejoras son del acreedor, sin aumento de su
prestación.
- Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin de-
recho a rebaja de la contraprestación, salvo que haya existido cul-
pa del deudor.
833 V. al respecto Larroumet, Christian. Ob. cit., vol. 1., N° 476, pp. 375 Y sgts.
(aparte del tratamiento del tema de la ampliación de la responsabilidad contrac-
tual a contratos relacionados). El autor resume que buena parte de la doctrina
francesa conviene en imponer consecuencia de ineficacia en el segundo contra-
to, empleando en los interdependientes el concepto de causa del contrato, pero
que la jurisprudencia ha resultado hostil a esa conclusión (al menos a través de
ese concepto) y se ha estado rehusando a considerar que aquella vinculación eco-
nómica vaya acompañada de un vínculo jurídico; sólo leyes especiales han podi-
do implantar consecuencias de la vinculación.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado contiene al-
gunas normas para el subcontrato, y entre ellas algunas que admiten el ejercicio
recíproco de acciones entre un contratante y el subcontratista de la otra, en nom-
bre e interés propio (arts. 1035 y sgts.).
450
- Si la cosa se perdió fortuitamente, se extinguió la obligación,

pero si la pérdida fue culpable, se debe el precio y la indemnización.
- Los frutos son del deudor.
- Los actos de administración del deudor condicional quedan
firmes.
Cuando la resolución por incumplimiento se refiere a un con-
trato bilateral, estos efectos se modifican y deben completarse debi-
do precisamente a la existencia en ellos de obligaciones recíprocas
e interdependientes. Aquí se observa una falencia de nuestros tex-
tos, atribuible en alguna medida a esa ya apuntada circunstancia de
que la resolución por incumplimiento contractual se implantó no
en unas reglas generales aplicables a los contratos, sino en las obli-
gaciones y, más aún, en una categoría de ellas (las condicionales),
lo que induce a regular la materia sólo con dirección a una obliga-
ción. No han sido dispuestas reglas generales para las restituciones
en el contrato bilateral una vez resuelto por incumplimiento.
Ante este estado y empleando conceptos y elementos examina-
dos, podemos enunciar algunos criterios para solucionar las varia-
das hipótesis que se pueden producir. En primer lugar, una regla
básica (y natural, considerando la categoría de contrato de que se
trata) es que la restitución ha de ser recíproca. Luego, tendrá que
evitarse un enriquecimiento i~ustificado para alguno de los con-
tratantes (efecto que tiene probabilidades de generarse por obra
de varios factores que se mencionarán); de advertirse, podrá evi-
tarse con el mantenimiento de alguna prestación, no obstante ser
restituible, o con el pago de una indemnización compensatoria. y,
en fin, en la actividad específica de estas restituciones deberá pro-
cederse siempre de buena fe. Todo sin peIjuicio de normas espe-
ciales que se consignan para determinados contratos (v., por ej., el
art. 1875 ine. 2° para la resolución de la compraventa por no pago
del precio). 834
Los factores que van incidir en la creación de distintas hipóte-
sis son: la naturaleza de las prestaciones (como restituibles o irres-
tituibles); la cantidad de partes cumplidoras (si ambas incumplieron
o sólo una); la medida del incumplimiento (si hubo incumplimien-
to total o parcial de la prestación de que se trate).
Tratándose de prestaciones irrestituibles, ya se ha dicho que
para ellas surge la terminación (o resolución sin retroactividad),
834 V. también RD], T. 21, p. 172; T. 65, secc. 2", p. 39.
451
SEGUNDA PARTE: CLAS1FICACJONES
que implica,justamente, que al no poderse restituir una (debido a

su naturaleza), se impone que no obstante ser la recíproca resti-
tuible, no se restituirá. 835
La presencia aquí del incumplimiento (cumplimiento) parcial
merece una aclaración, porque ya fue mencionado. Lo que ocurre
es que genera particularidades en dos momentos: en la resolución y
en las restituciones (que es lo que aquí estamos examinando). Ya se
examinó para determinar la procedencia de la resolución; allí se dijo que
existiendo incumplimiento parcial, procede la resolución, y que está
discutido si los incumplimientos leves o intrascendentes bastan para
pedirla (o sólo podría pedirse el cumplimiento de lo que falta). De
lo que se trata ahora es de las restituciones (ya producida la resolu-
ción) en situación de incumplimiento (cumplimiento) parcial.
También puede ocurrir que para uno de los contratantes la par-
te de la prestación que fue ejecutada le sea inútil. 836 En tal situa-
ción podría sostener que al serle inútil nada debe ejecutar por su
parte o, si ya cumplió, debe restituírsele todo. Tendrá que exami-
narse el caso concreto para proceder en consecuencia, consideran-
do la utilidad que reporta lo parcialmente ejecutado atendiendo
el objetivo del contrato. Esta conclusión mantiene armonía con lo
dispuesto para el incumplimiento de obligaciones de hacer y no
hacer en los arts. 1553 y 1555, los cuales están más bien redacta-
dos: a) sobre la base de incumplimiento total y b) sin preocupa-
ción por la contraprestación.
No se justifica examinar cada una de las distintas hipótesis, que
serán solucionadas con criterios como los que se expusieron (com-
binando factores, un ejercicio demuestra cómo se van configuran-
do: si una es restituible y la otra no, y ambas están cumplidas, la
restituible permanece no obstante que puede restituirse; si está
cumplida una, y es la restituible -por ej., se pagó la renta y no se
ocupó el inmueble- se restituye; en la inversa -se ocupó el in mue-
835 Recuérdese lo relatado en una nota anterior (al tratar la resolución en los
contratos de ejecución duradera) en cuanto a lo propuesto por cierta doctrina (es-
pecialmente argentina, con su arto 1204) de mantener lo ejecutado, aunque se tra-
te de prestaciones restituibles, cuando ambas partes han cumplido parcialmente sus
prestaciones recíprocas fungibles divisibles, en medida equivalente.
836 Incluso, como lo dijimos al tratar la clasificación en obligaciones de dar,
hacer y no hacer, se ha sostenido que en las de no hacer, en general, no hay cum-
plimiento parcial; si no se cumple en algún sentido, simplemente hay incumpli-
miento.
452
ble y no se pagó la renta- se declarará la terminación y, como ha-

bía quedado exigible la prestación incumplida, se exigirá (o debe-
rá restablecerse el equilibrio indemnizándose).
Finalmente, se ha resuelto que siendo la ley (el arto 1487) quien
ordena que cumplida la condición debe restituirse lo que se deba
bajo tal condición, cuando una sentencia simplemente declara la
resolución de un contrato, en ella se incluye tácitamente la obliga-
ción legal de restituir. 837
2°) El alcance del efecto restitutorio respecto de terceros.
En el lapso transcurrido entre la creación de la obligación con-
dicional y el cumplimiento de la condición el deudor pudo cele-
brar con terceros actos jurídicos respecto de la cosa de que se trata,
en virtud de los cuales los terceros adquirieron la cosa o derechos
inferiores al dominio. Desde el punto de vista del deudor: proce-
dió a enajenar o constituir gravámenes. Cumplida la condición, el
efecto resolutorio impone restituirla. Entonces, se trata de definir
la suerte de esas enajenaciones y gravámenes o, dicho de otro
modo, se trata de averiguar si la resolución afecta o no a esos ter-
ceros adquirentes. Si las enajenaciones y gravámenes se extinguen
o se mantienen. Y como puede concebirse una solución interme-
dia, podemos también plantearlo así: en qué medida se mantienen
o extinguen.
Para el análisis, dos principios deben aquí considerarse: la re-
troactividad y la buena fe (que integra la protección a la aparien-
cia, como se ha dicho y se referirá).
a) La retroactividad de los efectos del acto al día de su celebra-
ción luego de cumplirse la condición, impone la conclusión de que
se extinguen. Siendo resoluble el derecho del enajenante, produ-
cida la resolución se entiende que nunca lo tuvo, por lo que el ter-
cero adquirente nunca lo recibió. Como se dijo en su oportunidad,
en la alternativa se ha visto una ficción, porque se afirma por una
parte que mientras pende la condición el derecho no le ha nacido
al acreedor condicional, y luego se considera que al cumplirse la
condición, el acreedor condicional ha tenido el derecho desde la
837 RDj, T. 80, secc. 2\ p. 14 (consid. 7°). Omitida, pues, en la sentencia la

declaración de restituir, cuando más tarde se pide su cumplimiento y concreta-
mente la entrega de la cosa, con este razonamiento la omisión del fallo queda
salvada. A su vez, la sentencia puede haber dejado de declararlo por simple omi-
sión o porque en la demanda de resolución no le fue solicitada la consecuencia
de la restitución de la cosa.
453
celebración del contrato y, por ende, lo ha tenido durante todo el

tiempo en que la condición estaba pendiente, tiempo durante el
cual entonces se entiende que el deudor no lo tuvo. Y esa ficción
es acompañada del principio lógico de que "nadie puede transfe-
rir más derechos que los que tiene" (y que equivale, expuesto en
otro sentido, al adagio de que "resuelto el derecho del causante,
resuelto el derecho del causahabiente").
b) La protección a la actuación de buena fe convoca a una so-
lución diversa (no contraria); discriminatoria. Propone distinguir
si el tercero estaba de buena o mala fe, y, más apropiadamente se-
gún diremos, si sabía o no que el derecho de su antecesor era re-
soluble, debiendo procederse en consecuencia. Si lo sabía, le afecta
y su derecho se resuelve; si no, si tenía la convicción de que el de-
recho de su antecesor era absoluto, se mantiene el suyo.
El principio de protección a la apariencia (ya expuesto en la
teoría general), fundado en la buena fe, más conciliador, propone
que debe agregarse una segunda distinción: la naturaleza del títu-
lo de la adquisición del tercero. Y así: si el tercero está de buena fe
(ignoraba que el derecho era resoluble) y adquirió a título onero-
so, su derecho se mantiene; si adquirió a título gratuito, se resuel-
ve; y si sabía que el derecho era resoluble, sin más distinciones se
resuelve.
Para completar el panorama, debe agregarse el elemento del
Registro. Como se sabe, en la generalidad de los países (entre ellos
el nuestro) y por varias buenas explicaciones, existe un Registro
para la propiedad inmueble, que da cuenta de su titularidad y es-
tado jurídico general. Por los beneficios que reporta, son varias las
categorías de muebles que para diversos efectos también son regis-
trados. Por cierto, la existencia de este instrumento conduce a la
necesidad y conveniencia de su previa revisión por quien se dispon-
ga a contratar con el titular de un bien registrado, como un me-
dio (más o menos, según las características de su diseño) seguro
de percatarse del estado en que el bien se encuentra; y, desde otro
punto de vista, la calificación de la diligencia del adquirente esta-
rá en Íntima relación con la actitud que haya adoptado frente al
Registro antes de contratar.
Entre nosotros, los arts. 1490 y 1491 regulan la situación en que
quedan los terceros o, refiriendo el tema a los derechos, el estado
en que quedan las enajenaciones y gravámenes constituidos mien-
tras pendía la condición, luego de cumplirse. El primero se refiere
a los muebles y el segundo a los inmuebles.
454
Para analizarlos conviene primero recordar el significado ini-

cial de la noción de buena fe (en base a lo dicho al respecto en
la teoría general) y otros conceptos cercanos que suelen relacio-
narse con ella, para luego aplicarlos a la situación que nos ocupa
y, finalmente, con estos elementos, examinar los textos legales ci-
tados.
1. Fe es convicción frente a lo que se entiende por actuación
correcta, lícita. Entonces, buena fe es la convicción de actuar co-
rrectamente, lícitamente. Mala fe, la convicción contraria. Cuan-
do se debe evaluar la fe de un sujeto, como es imposible detectar
su conciencia y, por otra parte, no será practicable creer a su sola
palabra, se procede a calificar la fe del sujeto en base a su objetivo
comportamiento en relación a lo que se considera una conducta
diligente atendidas las circunstancias (también denominado "com-
portamiento socialmente exigible"). Este método objetivo para eva-
luar la fe del sujeto conduce a un acercamiento entre la fe y la
diligencia.
Diligencia es comportamiento cuidadoso. En rigor, fe y com-
portamiento son conceptos distintos; un sujeto puede estar de bue-
na fe y ser descuidado (y viceversa). Pero como el derecho repudia
a ambos, a la mala fe y al descuido (o al menos no protege al des-
cuidado), en ocasiones la norma legal decide equipararlos; el des-
cuidado es tratado igual que el sujeto de mala fe. 838 Y cuando la
literalidad del texto no es concluyente, puede resultar aceptable
que la interpretación conduzca a esa asimilación. Algo así aconte-
ce en nuestros textos, como se verá.
La actuación arriesgada también suele ser atraída por la nor-
ma a un tratamiento semejante. Riesgo es albur, posibilidad de que
ocurra algo perjudicial al adoptar cierta actitud o ejecutar cierto
hecho. El sujeto asume un riesgo cuando toma conocimiento y
acepta que un daño puede producírsele al adoptar cierta actitud o
ejecutar cierto hecho que le reportará beneficio. También es di s-
838 V. al respecto Santos Briz,]aime. Ob. cit., p. 290; extrayendo algunas con-
clusionesjurisprudenciales (españolas), el autor expresa: "Es incompatible con
la buena fe no sólo la actuación dolosa o culposa, sino también la mera negligen-
cia (sentencia de 11 de mayo de 1909)". En lugar de simplemente incluir a la ne-
gligencia en las situaciones de mala fe (que es lo que se deduce al decir que es
incompatible con la buena, a menos que se conciba una zona neutra), para lle-
gar a aplicarle los efectos preferimos proceder más exactamente por asimilación;
la negligencia es distinta de la mala fe, pero en ciertas circunstancias puede justi-
ficarse que se le apliquen ciertos efectos de la mala fe.
455
tinto de la fe; el sujeto puede tener conocimiento de un eventual

perjuicio que puede surgirle al actuar y, asumiéndolo, actúa, y es-
tar de buena fe; arriesgarse es perfectamente compatible con la
buena fe. Pero en ocasiones puede resultar justificado tratar jurí-
dicamente al arriesgado igual que al de mala fe.
Debido a que en ocasiones (particularmente al comentar este
específico tema) la doctrina simplemente identifica esas actitudes
es que formulamos estas precisiones, para el resguardo de la inte-
gridad de las personas a quienes importará que sus conductas sean
debidamente calificadas, sin peJjuicio de las posteriores equipara-
ciones en el trato jurídico.
2. Conviene ahora aplicar estos conceptos a la situación que nos
ocupa (todavía con prescindencia de los textos legales): la adquisi-
ción de una cosa por un tercero, sobre la cual su antecesor tiene
un derecho resoluble, cuya condición se cumplió y en consecuen-
cia le exigen la restitución de la cosa.
En cuanto a la fe, si adquiere ignorando que el derecho era re-
soluble, está de buena fe.
En cuanto a diligencia, pudo haber sido cuidadoso o descuida-
do. Depende cuánto averiguó y cuánto dejó de averiguar antes de
adquirir, y el grado de diligencia que le exijamos; si el bien es de
los registrables y la condición constaba en el Registro, el haberlo
examinado es un elemento fundamental en la calificación de su
diligencia. Si el examen de su comportamiento concluye que fue
descuidado al adquirir, podrían aplicársele las mismas reglas del de
mala fe.
En cuanto a la asunción de riesgo, puede estar en conocimiento
de que el derecho es resoluble y todavía estar de buena fe; en tal
situación el sujeto simplemente ha asumido el riesgo de que la con-
dición se cumpla y sea afectado (por el principio de que resuelto
el derecho del causante se resuelve el del causahabiente) y esa asun-
ción de riesgo es legítima. Si adquiere sabiendo que el derecho era
resoluble, estará efectivamente de mala fe cuando, coludido con
el en~enante, pretendía defraudar al acreedor condicional si se
cumplía la condición; también cuando, habiéndose cumplido la
condición, en lugar de restituir voluntariamente se opone y pre-
tende que ignoraba la condición. Pero es muy probable que, al
menos originalmente, esté de buena fe, porque lo único que hizo
fue asumir un riesgo (de que si se cumplía la condición tendría
que restituir). Ya se ha dicho que la asunción del riesgo es perfec-
tamente legítima y no hay razón para calificarlo, por ese solo he-
456
SECCION SEPTIMA: EN Cl'A"'TO A LOS EFECTOS
cho, de sujeto de mala fe. 839 Con todo, si asumió el riesgo al ad-
quirir, podrían aplicársele las mismas reglas del de mala fe.
En suma: si adquirió ignorando que el derecho era resoluble, está
de buena fe; y será negligente o no según el cotejo entre lo que hizo
y dejó de hacer con lo que la norma o el juez estimen que es la cui-
dadosa manera de proceder en esa situación. Si adquirió sabiendo que
el derecho era resoluble, asumió un riesgo, y pudiera estar de mala
fe. Con todo, al negligente y al que asumió el riesgo podrían apli-
cárseles las mismas reglas aplicables al de mala fe.
3. y ahora procede aplicar estas puntualizaciones a los textos
de los arts. 1490 y 149l.
Conviene una advertencia: la redacción de los preceptos ha facili-
tado las discrepancias en su comprensión. En los proyectos de Códi-
go se aprecia la vacilación del redactor entre diversas alternativas
posibles, que finalmente decidió, pero con expresiones controvertibles.
- U na amplia polémica se ha desatado en torno a las situacio-
nes a las que los textos se aPlican considerando sus expresiones. Aquí
sólo la resumiremos. Para un análisis detallado, que contemple las
muchas alternativas que la exégesis de los preceptos permite, de-
ben tenerse en cuenta diversos conceptos y principios del derecho
de obligaciones. Entre ellos particularmente: 1°) la dualidad título-
modo vigente entre nosotros para la transferencia de bienes; 2°)el
tema de la retroactividad de los efectos del acto condicional; y
3°)aquella postura nuestra de concebir no dos categorías de con-
diciones (suspensiva y resolutoria), sino una sola que tiene para una
parte un efecto suspensivo y para la otra uno resolutorio.
El arto 1490 dice referirse al "que debe una cosa mueble a pla-
zo, o b~o condición suspensiva o resolutoria".
Se tiene entendido que la regla no es aplicable al que debe una
cosa a plazo, porque él es sólo un usufructuario, conforme al
art. 1087 (aplicable a las obligaciones condicionales por el
art. 1498) (sin perjuicio de otros títulos de mera tenencia). Así, es
sólo un mero tenedor de la cosa. Si de hecho la transfiere, dispuso
de cosa ajena, que será inoponible al dueño (art. 1815 para la ven-
839 Incluso, es probable que la existencia de la condición, conocida por am-

bos, haya constituido un elemento influyente en los términos de la negociación;
conocida por ambos la calidad de resoluble del derecho, el valor de la cosa baja
notablemente y la contraprestación del tercero disminuye en consecuencia.
Así, calificarlo simplemente como sujeto de mala fe parece injusto y tal vez
ofensivo para él.
457
ta), quien podrá reivindicarla con buena o mala fe del tercero

(mientras no se cumpla y alegue la prescripción adquisitiva) .840
En cuanto a la referencia al que debe la cosa bajo condición
suspensiva o resolutoria, conforme a nuestro planteamiento (antes
expuesto) de que no existen dos categorías de condiciones, sino
dos efectos provocados por un mismo evento, aquí concluimos que
hay una impropiedad de redacción; habría sido más simple (y me-
nos defectuoso) referirse sólo al que debe una cosa bajo condición;
para él (para el que tiene la cosa pero la debe) tiene por cierto un
efecto resolutorio. Entonces, si en ese estado la enajena y después
se cumple la condición, el tercero (adquirente) será afectado si sa-
bía o debía saber de la resolubilidad del derecho.
Pero hemos dicho "el tercero será afectado" y no "el acreedor
condicional podrá reivindicar contra el tercero", porque aquí hay
que distinguir dos situaciones:
P) Si en virtud del contrato condicional el acreedor condicio-
nal es un sujeto que sólo ahora, al cumplirse la condición, va a ser
dueño, no podrá reivindicar, porque no se le alcanzó a efectuar la
tradición; entonces sólo tendrá las acciones contractuales contra el
deudor condicional por no haber mantenido la cosa en su poder
para poder cumplirle (A dará su paraguas a B si llueve; más tarde A
enajena el objeto a C; y luego llueve. B, acreedor condicional, no
podrá reivindicar, porque no alcanzó a recibir en tradición el para-
guas; no llegó a ser dueño y, por tanto, no podrá reivindicar).841
H40 Para ese mayor análisis textual pueden verse las obras que aquí han sido
frecuentemente citadas en la materia de obligaciones condicionales, como las de
don Luis Claro Solar, don Arturo Alessandri (principalmente su estudio sobre la
compraventa), don Efraín Vío Vásquez. Debe agregarse el trabajo de González
von Marées, Jorge: "Los artículos 1490 y 1491 del Código Civil". En RDI, T. 17, 1a
parte, pp. 69 Ysgts.
841 Para intentar aplicar la regla (y la reivindicación) a esta situación, al me-
nos dos alternativas son concebibles:
¡a) Habría que postular que, con el solo compromiso obligacional (daré mi
paragua~ si llueve) el dueño convirtió su dominio en resoluble; cuando más tarde,
rompiendo el acuerdo, lo transfirió, el tercero lo habría adquirido con ese carác-
ter; después, al llover, si el tercero supo o debió saber, ipso jure regresa (el domi-
nio) al enajenante (deudor condicional), quien tendría que reivindicar y luego
efectuar la tradición al acreedor condicional. La ostensible infracción de la obliga-
ción de garantía, del deudor condicional para con el tercero (si le transfirió la cosa
por venta) se justificaría porque le transfirió un dominio que ya se había obligado
a transferir al acreedor condicional y se parte del supuesto que el tercero (compra-
dor) lo supo o debió saberlo (el profesor Alessandri rechaza esta posibilidad de com-
prender el texto. Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 180).
458
2a ) El acreedor condicional tendrá acción reivindicatoria contra

el tercero cuando él era el dueño inicialmente y le transfirió la cosa al
que ahora es deudor condicional, el cual la adquirió con la condición
de restituirla si se cumplía una condición y después la enajenó a un
tercero; al cumplirse la condición se resuelve su derecho y se entien-
de que nunca lo perdió el acreedor condicional y ahora éste puede
reivindicar contra el tercero (si éste sabía o debía saber de la resolubi-
lidad del derecho) (A da su paraguas a B -y se lo entrega- y se añade
que, si llueve, B se lo restituirá; luego B lo enajena a e y más tarde
llueve. A podrá reivindicar contra e, si éste sabía o debió saber. .. ).R42
Podrá notarse que siempre el que tiene la cosa y, por tanto, el
que la enajena al tercero, la tiene bajo condición que para él pro-
duce un efecto resolutorio.
Sin desenvolver esta alternativa y sobre la base de que quien tiene la reivindi-
catoria es el deudor condicional (dueño) un autor ha propuesto que el que la ejer-
cita será el acreedor condicional (porque el deudor condicional no tendrá interés
en ejercerla) quien, mediante subrogación, la ejercita en lugar ya nombre del dueño
(Alcalde, Enrique: "La resolución y la nulidad y el ejercicio de la acción reivindica-
toria por terceros: dos hipótesis de subrogación", en Rev. Chilena de Derecho. Vol. 27,
N° 3. U. Católica de Chile. Santiago, 2000, p. 463). Deja pendiente sí el punto de la
tradición. El planteamiento debería completarse ante el éxito de la reivindicatoria,
precisándose cómo adquiere el dominio el acreedor condicional (tal vez se dirá que,
luego de obtener con la reivindicatoria, el acreedor condicional demandará al deu-
dor condicional para que le efectúe la tradición).
2a ) y ésta ha sido sostenida. Se ha postulado que el acreedor condicional puede
reivindicar no obstante no ser dueño; atendido el tenor, se habría introducido aquí
una importante excepción a la regla general sobre reivindicación (Rozas, Fernando,
y Vial, Víctor. "Análisis del arto 1490 del Código Civil". En Rev. Chilena de Derecho.
Vol. l, N° 1, 1974, p. 84) (debería también completarse en cuanto a la adquisición
del dominio por el acreedor condicional).
842 Debido a la dualidad título-modo, en la primera situación la denominada

"resolubilidad" alcanzó solamente al derecho personal, primera etapa del proce-
so enajenativo. En cambio en la segunda alcanzó también al derecho real; siendo
el inicial dueño el que sometió el traslado del dominio al evento, otorgando el
título a condición y luego efectuando el modo atado causalmente a ese título con-
dicionado, es comprensible que él pueda más tarde reivindicar; al cumplirse la
condición, el dominio regresa a su patrimonio, porque en su tiempo lo transfirió
condicionado. Por su parte, el adquirente (deudor condicional) recibió un domi-
nio resoluble y con ese carácter lo transfirió al tercero. Nótese -por si alguien no
lo acepta- que, al cumplirse la condición, el planteamiento está incluyendo una
operación ipso jure en el regreso de todo el proceso enajenativo; no sólo queda
resuelto ipso jure el derecho personal del adquirente, sino también ipso jure se
produce la destrucción del modo y el regreso del dominio al acreedor condicio-
nal; de ahí que éste puede reivindicar contra el tercero.
459
SEGUNDA PARTE: CL-\SIFICACIONES
El arto 1491 dice referirse al "que debe un inmueble bajo con-

dición".
Ahora el texto ya no se refiere al plazo. Y, tratándose de la con-
dición, no entra a distinguir -a nuestro juicio apropiadamente-
entre suspensiva y resolutoria. En estos términos, el funcionamien-
to recién descrito para el arto 1490 es aplicable aquí. 843
- También requiere examen el factor que decide la afectación al
tercero.
El art. 1490, referido a los muebles, literalmente define la si-
tuación en base a la fe. Dispone que si el tercero adquirente está
de buena fe, mantiene su derecho, no se le puede reivindicar; por
interpretación, con el argumento a contrario sensu, hay que con-
cluir que si está de mala fe, se extingue su derecho, se puede rei-
vindicar en su contra.
El precepto entrega la decisión a la fe, sin más advertencias.
Entonces, recordamos lo dicho respecto al método objetivo de de-
tectación de la fe. Aplicado a la materia, este punto implica refe-
rirse al comportamiento adoptado por el tercero para averiguar si
el derecho era resoluble o no. En otros términos, cuando él ale-
gue que ignoraba que el derecho era resoluble, ¿bastará su afirma-
R43 Adaptados a los inmuebles, los ejemplos anteriormente ofrecidos quedan
como sigue:
1a) A dará un sitio a B si ocurre cierto hecho. Se extiende la escritura públi-
ca. y se inscribe la condición (es un título que "puede" ir!.scribirse, conforme al
art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio). Más tarde A enajena a C y le
efectúa la tradición por inscripción. Más tarde acaece el hecho. B no podría rei-
vindicar, porque no ha llegado a ser dueño; no se le efectuó la tradición (por ins-
cripción).
2 a ) A da un sitio a B y, si ocurre cierto hecho, B se lo restituirá. Se extiende
la escritura pública. B inscribe el título y el sitio queda transferido e inscrito a su
nombre. Más tarde B enajena a C. y más tarde acaece el hecho. Si en la escritura
pública de A con B se incluyó la condición cumplida, la cual el sitio sería restitui-
do, A podrá reivindicar en contra de C (si la escritura pública no se hubiere ins-
crito, entonces no se efectuó la tradición de A a B y, por tanto, el sitio nunca ha
salido del patrimonio de A; no pasó a B y después tampoco a C).
Nuevamente hay que agregar que el intento de asimilar la primera situación
a la segunda implicaría sostener que cuando se extendió la escritura pública de
A a B, el derecho de dominio de A se convirtió en resoluble y en ese estado lo
transfirió a C; como la condición se inscribió, C supo o debió saber de ese carác-
ter resoluble. Más tarde acaeció el hecho. Entonces, el dominio resoluble de C
efectivamente se habría resuelto; y A tendría que reivindicar, para luego cumplir-
le a B (y ahí habría una condición que constaba en un título otorgado "por escri-
tura pública"). Mientras, B sólo tiene contra A los derechos (personales) emanados
de su contrato.
460
ció n O compararemos su conducta con la socialmente exigible en

estas circunstancias? Esta última parece ser la solución apropiada.
y esto significa que debemos comparar lo que él averiguó para sa-
ber sobre la firmeza del derecho, con lo que debió averiguar. Y ¿qué
grado de averiguaciones hemos de pedirle? Estimamos que un gra-
do normal atendidas las circunstancias, grado que será el juez quien
lo determine. Si el resultado de la comparación es que averiguó
menos de lo exigible, fue negligente; y esa negligencia, que no es
mala fe, se equiPara a la mala fe y debe procederse en consecuencia
(procede la reivindicatoria) .844
Por otra parte, al parecer unánimemente, la doctrina nacional
identifica aquí la fe con el conocimiento. Declara simplemente que
aquí la buena fe consiste en ignorar que el derecho era resoluble;
y la mala, en saber que el derecho era resoluble;845 y, por tanto,
que cuando sabía (como estaría de mala fe), procede reivindicar
en su contra. Por nuestra parte, concordamos con el resultado; que
si sabía, procede reivindicar; pero, conforme a lo expuesto, man-
teniéndonos fieles a los conceptos, preferimos expresar el proceso
para llegar a aquel resultado: si sabía, asumió el riesgo, y para la
aplicación del texto, esta actitud se equiPara a la mala fe y debe pro-
cederse en consecuencia (procede la reivindicatoria).
De este modo concluimos que conforme al art. 1490, el dere-
cho del tercero se resuelve y procede la reivindicatoria: cuando sa-
bía o debía saber de la resolubilidad del derecho.
El art. 1491, referido a los inmuebles, define la situación en base
a la constancia en el Registro. Si la condición constaba en el Regis-
tro, el derecho del tercero se resuelve; si no constaba, se mantie-
ne. Aprovechando la existencia del Registro, puede decirse que el
texto optó por un método objetivo preciso para evaluar la conduc-
ta del sujeto.
En primer lugar, surge el problema del rigor con que ha de apli-
carse la constancia en el Registro. En otros términos, el de la natu-
raleza de la presunción que implica; si es o no de derecho, que
incluye el punto de la diligencia que se exige al potencial contra-
tante antes de contratar. Hay que distinguir si la condición consta-
ba o no. Y las situaciones que pueden presentarse son:
844 Con la salvedad derivada de las situaciones que antes propusimos; así en-
tiéndase en los párrafos siguientes.
845 Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. Obligaciones, N° 145, p. 96; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, p. 443.
461
a. La condición constaba.
a.1. Examinó el Registro y, por tanto, lo supo (aquí ya no im-
porta si, además, lo supo por otros medios). Generalmente se dice
que el slueto está de mala fe y, por tanto, la resolución le afecta.
Nuevamente preferimos decirlo del otro modo: asumió el riesgo y,
por tanto, la resolución le afecta. En todo caso, la situación coinci-
de con la literalidad del texto; le afecta.
a.2. No examinó el Registro, pero lo supo por otros medios.
Conforme a la literalidad del texto, en el cual no importa el exa-
men del Registro, sino la constancia, debe afectarle. Y como lo supo
por otros medios, esta situación tampoco merece dudas. Debió exa-
minar el Registro y, por tanto, debió saberlo. Lo más probable es
que asumió el riesgo.
a.3. No examinó el Registro ni lo supo por otros medios. Con-
trató con la convicción de que el derecho era firme. El sujeto fue
negligente al no examinar el Registro. Conforme a la literalidad
del texto, debe afectarle. Yen definitiva estimamos que debe afec-
tarle, porque, por una parte, los dos preceptos están inspirados en
la protección a la buena fe, y, por otra, también aquÍ debe equipa-
rarse la negligencia a la mala fe; debió saberlo. No debe olvidarse
también la situación del demandante quien, en su tiempo, al cele-
brar el contrato condicional, se preocupó de que en el título cons-
tara la condición para informar a los terceros de la resolubilidad
del derecho. Con esta solución, la constancia en el Registro queda
elevada a la categoría de presunción de derecho de conocimiento
de la resolubilidad del derecho (nosotros la justificamos por la equi-
paración de la negligencia a la mala fe) .846
b. La condición no constaba.
b.l. Examinó el Registro (y nada observó), pero lo supo por
otros medios. Nótese que aunque se estime que hay presunción de
derecho, esa presunción emerge de la constancia (si consta le afec-
ta); eso no significa que la no constancia traiga inevitablemente la
consecuencia contraria (de que no le afecta); se trataría de otra
presunción, que no ha sido establecida. Es cierto que el tenor lite-
ral le favorece. Pero, si bien al examinar el Registro el sujeto ob-
servó que no había constancia alguna de la resolubilidad del
846 Esto es sin perjuicio del valor que tenga esta presunción para la materia
de prescripción adquisitiva, que es más bien una cuestión de alcance, no de sen-
tido; y que se verá pronto.
462
derecho, al enterarse de tal carácter por otros medios no se justifi-

ca protegerlo; no hay buena fe que proteger; al menos asumió el
riesgo. La resolución debe afectarle.
b.2. Examinó el Registro y no lo supo por otros medios. AquÍ
parece claro que la resolución no puede afectarle. Desde luego, así
se desprende del tenor literal. Por otra parte, no supo ni debió sa-
berlo. Examinó el Registro, que parece ser la gestión exigible tra-
tándose de bienes registrados. Y no era visible un riesgo que pudiera
haber asumido.
b.3. No examinó el Registro, pero lo supo por otros medios.
La situación es semejante a la primera (b.l). Es aplicable lo dicho
en ella (su negligencia en no examinar el Registro resulta irrele-
vante, porque en él no constaba la condición).
b.4. No examinó el Registro ni lo supo por otros medios. La
situación es semejante a la segunda (b.2). Es aplicable lo dicho en
ella, debiendo añadirse que su negligencia al no examinar el Re-
gistro resulta irrelevante (nada constaba en él).
Resta todavía un alcance a la fe del tercero aplicada directamen-
te a la prescripción adquisitiva. Ya se ha dicho que el conocimien-
to de la existencia de la condición así como la negligencia al no
efectuarse una mínima averiguación se equiParan a la mala fe y, por
tanto, en tales situaciones el tercero es afectado por la resolución.
Ahora bien, esta equiparación ¿es aplicable incluso en la califica-
ción del sujeto para postular a la prescripción adquisitiva ordina-
ria?847 Esta situación ha sido planteada y discutida. Se ha sostenido
que sí, que el sujeto está de mala fe también para ese efecto, no
habiendo fundamento suficiente para distinguir. 848 Se ha propues-
to lo contrario, considerando que el texto gira en torno a la cons-
tancia registral sin calificar al tercero como de mala fe y teniendo
847 En 1990 A enajena a B y queda pendiente -constando en el título- una

condición (por ejemplo, la tácita). En 1991 B enajena a C. 3 (si versa sobre un
mueble) o 6 (si sobre un inmueble) años después, se cumple la condición y se
resuelve el contrato entre A y B. A pretende reivindicar en contra de C. e sostie-
ne que no supo de la condición (no examinó el Registro ni lo supo por otros
medios; y no se logra probar que lo supo) y que está de buena fe (aunque se le
califique de negligente), de modo que, con los demás requisitos, alega haber ad-
quirido la cosa por prescripción adquisitiva ordinaria. A sostiene que la negligen-
cia de e se equipara a la mala fe y por tanto sólo podría acceder al dominio por
la extraordinaria, cuyo plazo de 10 años no se ha cumplido.
848 Así, por ej., Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cir. T. n, N° 1772,
p.819.
463
SEGU:-.IDA PARTE: CLASIFICACIONES
en cuenta la presunción general de buena fe, que también debe

aplicarse aquí. 849-850
Ante el texto (el art. 1491), la condición tácita ¿consta o no cons-
ta? Ya se ha dicho que el Código adoptó la decisión de conside-
rar al cumplimiento de las obligaciones emanadas de un contrato
bilateral como una condición, con la calificación de tácita, por-
que existe sin expresarse. Por otra parte, conforme al art. 1490 a
contrario sensu, el tercero adquirente es afectado si estaba de mala
fe, situación a la que se equipara -según dÜimos- el saber de la
existencia de la condición; y el art. 1491 exige que la condición
"conste" en la inscripción registra!. Entonces, surgen las interro-
gantes: tratándose de muebles, si el tercero supo de que existía
una obligación pendiente por parte de su enajenante para con
el antecesor de él y no obstante contrató, ese conocimiento (de
que existía una obligación pendiente) ¿se equipara también a la
mala fe? Y tratándose de inmuebles, si la inscripción registral da
cuenta de que el antecesor del tercero mantenía una obligación
pendiente para con el enajenante de él, ¿se entiende que estaba
constante esa condición tácita? En otros términos, la condición
tácita ¿consta o no consta?
Está discutido. Más aún, entre las varias discusiones que han
surgido en este tema es ésta quizás la más célebre. sS ]
Se ha sostenido que no; que constan la ordinaria y el pacto
comisorio, pero no la tácita, la cual no consta precisamente por-
que es tácita, va envuelta, no está expresada. Se añade el funda-
mento de que ésta es justamente la diferencia entre la tácita y el
pacto comisorio. No es razonable que el legislador hubiere regu-
lado dos instituciones que no presentan diferencias entre ellas;
la diferencia y, por lo mismo,justificación está aquÍ, para los efec-
R49 Así, por ej., Rozas, Fernando: "Algo sobre el efecto de las condiciones".
En Anales Jurídico-Sociales, N° 14. Univ. Católica de Chile. Santiago, 1958. p. 41;

Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, p. 446. Y un fallo. RDJ, T. 45, p. 325.
Es dudoso. Estimamos preferible seguir aplicando aquí la equiparación.
RoO Esta discusión también se ha planteado respecto de la aplicación de las
reglas de las prestaciones mutuas. Producida la resolución y acogida la reivindica-
ción contra el tercero, surgen las prestaciones mutuas entre el reivindicador triun-
fante y el poseedor vencido. Como se sabe, allí hay reglas que discriminan según
la fe del poseedor. El debate puede verse en Bambach Laso, Juan: Los artículos
1490 a 1493 del Código Civil al través de la doctrina)' lajurisprudencia. EdiL Universi-
taria, Santiago, 1960, pp. 98 Y sgts.
851 Las opiniones se han centrado en el arL 1491, con la expresión que em-
plea ("constaba"), pero, tal como se ha propuesto en el cuerpo, la interrogante
(modificada) es aplicable también al arto 1490.
464
SECCIO!\ SEPTIMA: EN CUANTO A LOS EFECTOS
tos del art. 1491, en cuanto el pacto comisorio consta y no la con-

dición tácita. 852
Pero ha terminado por prevalecer la opinión contraria; que sí cons-
ta. Para esta conclusión se ofrecen, entre otros, los siguientes funda-
mentos. En primer lugar, algo consta cuando hay certeza de su
existencia y aquí la hay, porque para detectarla basta leer el contrato
teniendo a la vista el arto 1489, el cual se presume conocido conforme
al art. 8°; en segundo, porque el arto 1876, que regula la condición tá-
cita en la compraventa, en los efectos de la resolución por falta de pago
del precio respecto de terceros, se remite expresamente a los arts. 1490
y 1491, remisión que está en armonía con la conclusión de que cons-
ta;853 y en tercer lugar, para que la resolución de la donación afecte a
terceros el arto 1432 exige que la condición se haya expresado, hacién-
dose notar que aquí sí la norma excluye la condición tácita. 85 4-855
Cuando el texto exige que la condición conste en el "título res-
pectivo", se refiere a aquel en el que adquirió el que ahora enaje-
na al tercero. 856-857
8:'2 Según Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob.

cit. Obligaciones, N° 148, p. 99, ésta era la opinión de don Ruperto Bahamonde.
Aunque sin mencionarse la autoría, con mayor detalle los argumentos de esta po-
sición pueden verse en Alessandri, Arturo. De la compraventa . .. , cit. T. n, N° 1773,
pp. 823 Ysgts. También G. T. de 1865, W 1720, pp. 706.
R;:l Este argumento puede también presentarse para la conclusión contraria;
si el legislador hubiere estimado que la tácita consta no tendría que haber con-
signado esa remisión, de modo que si lo hizo es porque se aplica en la compra-
venta y no en los demás contratos.
854 En este sentido, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 135, p. 145;
Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 182 Y De la compraventa ... , cit.
T. n, N° 1773, p. 823; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. l, N° 115, p. 142. Y
Repert. de Legislación y Jurisprudencia, cit.; jurisprudencia al arto 1491.
8'':' En la práctica, especialmente en la bancaria, muy generalmente, cuando
el titular de un predio exhibe sus títulos y allí aparece una obligación que él tie-
ne pendiente. el potencial contratante exige que previamente sea extinguida.
8.;6 A enajena a B y se incorpora una condición con la cual, de cumplirse, B
debe restituir; pendiente la condición, B enajena a C; luego se cumple la condi-
ción. Para que A puede reivindicar en contra de C es necesario que en e! título
entre A y B conste la condición.
y aparte de! problema de la tácita, ¿cómo podría existir la condición y no
constar? Pudiera consignarse en instrumento separado (público o privado), que
para e! tercero generalmente será inaccesible y, por tanto, desconocido.
H,;7 Teniendo en cuenta que e! tercero a su vez puede en;yenar, si el subadqui-
rente examina el título de su inmediato antecesor, nada detectará, porque la condi-
ción no consta ni tiene por qué constar en ese título. Como se dijo, consta en e! título
del primer enajenan te. Entonces surge la pregunta: ¿cuánto es exigible que se retro-
ceda en el examen de los títulos, por si existe una condición pendiente? La pregunta
es semejante para detectar todos los posibles vicios o riesgos que contengan los títu-
465
El precepto exige que el título en que la condición consta esté

"inscrito u otorgado por escritura pública". A este respecto, el recuer-
do de lo que en nuestro sistema registral es la inscripción nos condu-
ce a una primera interrogante. Recordemos que nuestro sistema no
es de transcripciones; es de "inscripciones"; y la inscripción es una "sín-
tesis" o resumen del título. Pues bien, pudiera acontecer que constando
la condición en el título, al practicarse la inscripción la condición no
se haya incluido en ella. Entonces, la interrogante es ¿basta que la con-
dición conste en el título (el cual ha de estar inscrito) o es necesario
también que la condición conste en la inscripción? Preferimos la pri-
mera alternativa. Ya se ha dicho que el principio rector en la materia
es la protección a la buena fe y que el conocimiento de la condición y
el deber conocerla con un grado normal de diligencia se equiparan a
la mala fe. Pues bien, consideramos que en materia de inmuebles exi-
gir un grado normal de averiguación impone examinar la inscripción
y también el título; como en la inscripción están consignados los da-
tos del título (dónde -en qué notaría- se otorgó y con qué fecha), es
exigible que el potencial adquirente vaya también en busca del título
o (más cómodamente) requiera que se le exhiba; ahí se informará Ín-
tegramente del contrato por el cual su potencial antecesor adquirió;
y ahí se enterará de la condición. En suma, si la condición no consta
en la inscripción, con la inscripción (del título) tenía expedito el ca-
mino para enterarse; si no lo supo, pudo saberlo; debió saberlo. Por
lo demás, así se desprende claramente del texto. 858
los inmobiliarios. Tratándose del riesgo de causales de nulidad, la respuesta se rela-

ciona con el mayor plazo de prescripción de la acción de nulidad, que es el de 10
años para la absoluta. Tratándose de las condiciones, la respuesta se relaciona con el
tema de la caducidad de las condiciones indeterminadas. Ya dijimos que si caducan
o no, está discutido. Si no caducan, la búsqueda sería infinita (y de aquí puede cons-
truirse otro argumento en favor de la tesis de que caducan). Si se concluye que cadu-
can, también dijimos que quien sostenga esta posición debe responder en qué plazo;
y con ese plazo se tiene la respuesta. Por nuestra parte hemos adherido a esta posi-
ción de que caducan y al plazo que se propone, que es de 10 años. Conforme a esta
solución, la indagación debe incluir un retroceso de 10 años, plazo que es el general
de extinción de situaciones inciertas y que, por lo mismo, es el que habitualmente se
emplea en el estudio de títulos (como mínimo). En cuanto a la tácita, debe conside-
rarse el plazo de prescripción extintiva de las acciones.
858 Las conjugaciones relativas a inscripción y otorgamiento están consigna-

das en género masculino; y masculino es el género de "título". En este sentido
Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1777, p. 850; Vío Vásquez,
EfraÍn. Ob. cit., N° 402, p. 396; ambos con cita de fallos.
466
Luego la regla dispone que el título debe estar inscrito "u otor-
gado por escritura pública". Se ha postulado que se refiere a los
títulos constitutivos de gravámenes sobre inmuebles cuya inscrip-
ción no es obligatoria, como las servidumbres (su tradición se efec-
túa por escritura pública y no por inscripción) .859 En cambio, se
ha entendido que se refiere a la situación de los títulos traslaticios
de inmuebles otorgados en el tiempo intermedio entre la entrada
en vigencia del Código y la de entrada en vigencia del Reglamen-
to del Registro conservatorio, en la que no se practicaba la inscrip-
ción (porque no había Registro) y bastaba la escritura pública
(conforme al arto 697).860
- Quedan todavía algunas observaciones.
a. Como se ha dicho, para establecer la titularidad de ciertos bie-
nes muebles o al menos para determinadas transferencias y consti-
859 En este sentido Abeliuk, René. Ob. cito T. 1, p. 445. Considerando que el útulo
que debe estar inscrito u otorgado por escritura pública es aquel en que se creó la obliga-
ción condiciona!, es dificil que se dé la situación con este significado.
86°Así, Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 403, p. 397; Stitchkin, David. Ob. cit.,
N° 270, p. 196.
Podría pretenderse que, de hecho, la expresión también podría servir para la
situación de los inmuebles no inscritos, en la postura (que ha sido sostenida) de
que tratándose de inmuebles no inscritos no es necesaria la inscripción para obte-
ner posesión y, por tanto, para llegar a! dominio mediante la prescripción. Se su-
pone que A entró a poseer un inmueble no inscrito. Según la posición que sostiene
que en Chile es posible, en ciertas circunstancias, lograr posesión sin inscripción, A
habría entrado a poseer mediante la sola posesión material. Transcurridos 10 años
habría llegado al dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria. A continua-
ción A vende el predio a B; cumpliendo con el arto 1801 lo vende por escritura pú-
blica; en ella se impuso una condición, con efecto resolutorio para B (por ej., quedó
debiendo un saldo de precio y así quedó constante la del arto 1489). Como el pre-
dio no está inscrito, tampoco inscribió B (por lo mismo, no recibió en tradición).
B entró a poseer, en posesión material. Más tarde, B vende el predio a C. y más
tarde, se cumple la condición que para B tiene efecto resolutorio (por ej., A le de-
manda la resolución por incumplimiento). Podría sostenerse que la resolución afecta
a C, porque la condición constaba en el título, otorgado por escritura pública. No
inscrito, porque el inmueble es uno no inscrito y simplemente nadie ha inscrito.
Ahí, se dirá, se aplica la expresión "otorgado por escritura pública". Pero esta situa-
ción tiene un defecto. Estrictamente no ha habido enajenaciones, que es un supuesto
de la aplicación del arto 1491. Cuando A vende a B vendió, pero no hizo ajena la
cosa; no la enajenó, porque no le efectuó la tradición (que se efectúa por inscrip-
ción, conforme al arto 696). Podría llegar a sostenerse que B logró posesión (la ma-
terial), pero no que recibió en tradición. Luego, A no ha enajenado; si más tarde B
llega al dominio es por otro modo, la prescripción. Y lo mismo hay que decir res-
pecto de la venta de B a C y de la posterior adquisición de C. En conclusión, la
expresión no tiene aplicación en la situación descrita.
467
tución de gravámenes sobre ellos, existen en nuestro derecho varios

Registros especiales (automóviles, naves, aeronaves, constitución de
prendas especiales como la civil sin desplazamiento, la agraria, la in-
dustrial, ete.). En tales circunstancias, respecto de esos bienes ¿ha
de aplicarse el arto 1490 con prescindencia de la constancia en el Re-
gistro o debe aplicarse el arto 1491, con su objetivización en base a
la constancia registral? Ciertamente conviene una aclaración legal.
Mientras no se produzca, estimamos que debe mantenerse la aplica-
ción del art. 1490, porque son bienes muebles, pero la existencia del
Registro ha de ser un elemento fundamental a considerar para eva-
luar la fe del tercero (o, como dijimos, para evaluar el comportamien-
to del sLÜeto, asimilándolo luego a la fe).
b. En general, para ambas clases de bienes la solución es la
misma (o, al menos, es muy semejante): ante la disyuntiva de si
la resolución afectará o no a los terceros, se adopta la actitud in-
termedia, distinguiendo según la fe del tercero, con una notoria
diferencia en la evaluación de la fe, explicable por la presencia
del Registro para los inmuebles. En los muebles, el texto se remi-
te directa y puramente a la fe; postulamos que esa fe debe ser eva-
luada con elementos objetivos, asimilando a la mala fe el conoci-
miento de la condición (que generalmente sólo implica asunción
de riesgo) y, con una interpretación extensiva, se asimile también
a ella la negligencia. En los inmuebles, el texto no se remite di-
rectamente a la fe, sino que se guía por el Registro; entendemos
que esa actitud no es más que objetivar la evaluación de la fe apro-
vechando este instrumento.
Esta conclusión de estar ambos textos fundados en el mismo prin-
cipio es, como se ha visto, útil para solucionar las situaciones dudosas
(como aquella -ya comentada- en que la condición no consta en el
Registro, pero el tercero supo de su existencia por otros medios).
e. Hay acuerdo doctrinario en que la presunción de buena fe
del art. 707, no obstante su ubicación en la materia posesoria, tie-
ne aplicación general. También procede aplicarla aquí (sin perjui-
cio de las equiparaciones mencionadas; y la fe del sujeto se examina
al tiempo del contrato por él celebrado).
d. Ante los postulados del principio de protección a la aparien-
cia, se exagera la protección al tercero, puesto que según ella -como
lo hemos manifestado- cuando está presente la buena fe debe dis-
tinguirse la naturaleza del título, quedando afectado el adquirente
de buena fe cuando el título es gratuito, y protegido sólo el adqui-
rente de buena fe a título oneroso; en tanto que en los textos el
468
adquirente de buena fe queda protegido siempre, con prescinden-

cia del título de su adquisición.
e. En distintas materias específicas en las que se presenta esta
situación los textos se remiten expresamente a los arts. 1490 y 1491;
así, en la resolución de la compraventa por falta de pago del pre-
cio (art. 1876), en el pacto de retroventa (art. 1882), en la hipote-
ca (art. 2416).861
f. En cuanto a los actos a los que se aplican los textos, literal-
mente el art. 1490 se refiere a la enajenación y el arto 1491 a la ena-
jenación, hipoteca, censo y servidumbre. Con la redacción
empleada, está discutida la aplicación del art. 1490 a la constitu-
ción de gravámenes y del art. 1491 a otros gravámenes aparte de
los ahí enumerados. Parece predominar la aplicación extensiva. 862
H6! Pero se ha planteado discusión sobre la aplicación de estos textos con refe-
rencia a las distintas categorías de condición. Se ha sostenido que sólo son aplica-
bles cuando la resolución se produce por obra de la condición tácita del arto 1489 y
no cuando se produce por la ordinaria o por el pacto comisorio, porque en estas
situaciones se configura un fideicomiso, con la sola particularidad de que el fidei-
comisado es el mismo constituyente, y, siendo un fideicomiso, los efectos respecto
de terceros se rigen por los arts. 751 y 757 (así González von Marées, Jorge. Ob.
cit., pp. 87 Y sgts.). Pero parece prevalecer la aplicación amplia, trátese de condi-
ción tácita, ordinada o pacto comisOlio. Desde luego, los textos no distinguen. Pero.
fundamentalmente, porque aquella opinión descansa en una afirmación no com-
partida: de que cada vez que se establece un dominio condicional exista un fidei-
comiso. Se entiende que puede existir dominio condicional sin que exista
fideicomiso y en todas esas situaciones los aplicables son los arts. 1490 y 1491. El
fideicomiso se configura sólo cuando existiendo dominio condicional, se impone
la restitución a un tercero (fideicomisario) no al propio constituyente; en estos tér-
minos y en suma, si se trata de un dominio condicional en el que la cosa eventual-
mente regrese al enajenante, se aplican los arts. 1490 y 1491 (aunque se trate de
una condición ordinaria) y si se trata de un dominio condicional en el que la cosa
pasará eventualmente a un tercero, se constituye un fideicomiso y ahí sí que se apli-
can los mencionados arts. 751 y 757 (así Bambach Laso, Juan. Ob. cit., pp. 100 Y
sgts., con desenvolvimiento de la argumentación y algunos fallos; el autor cita en
su apoyo a Claro Solar, Alessandri y Vío Vásquez, pero los primeros no plantean
expresamente el punto y más bien dan por sentada la aplicación amplía; sí el últi-
mo (en ob. cit., p. 392), pero sólo para pronunciarse por la aplicación de los pre-
ceptos a toda condición acudiendo al puro argumento de la no distinción; en
definitiva, el análisis aquí resumido para distinguir el fideicomiso de otras propie-
dades condicionales (que compartimos) es sólo del citado Bambach).
862 Así Alessandri, Arturo. De la compraventa ... , cit. T. n, N° 1788, pp. 864 Y
sgts.; Vío Vásquez, Efraín. Ob. cit., N° 406, pp. 399 Ysgts. En contra, Meza Barros,
Ramón. Ob. cit., N'" 156 Y sgts., p. 108 Y sgts.; Bambach Laso, Juan. Ob. cit., p.
89. Los argumentos giran en torno a la redacción, el significado de la voz enaje-
nación y la duda del redactor (que favorece a la interpretación restringida, por-
que en previos ensayos consignó aplicaciones amplias que finalmente abandonó).
469
Para la conclusión extensiva hay que acudir a la analogía, porque

en cuanto al sentido del término enajenación, si bien en otras ma-
terias hay argumentos para entenderla en sentido amplio (que cu-
bre no sólo el traslado del dominio, sino también la constitución
de otros derechos reales), aquí es particularmente difícil atribuir-
le ese amplio significado, pues el propio arto 1491 está demostran-
do lo contrario (que se ha empleado en sentido restringido) al
mencionar separadamente a otros derechos reales.
Se exime de esa aplicación la prenda, por expresa disposición.
Conforme al art. 2406, se extingue siempre la prenda, con prescin-
dencia de la fe del que recibe la cosa en prenda (acreedor pren-
dario); es decir, aunque esté de buena fe. 863
En fin, se ha resuelto que el arto 1491 se aplica incluso tratán-
dose de enajenaciones forzadas (el precepto no distingue).864
g. En cuanto al arrendamiento, se aplican los arts. 1959, 1961
Y 1962. La regla general es que se extingue, con prescindencia de
la fe del arrendatario (la cual sí tiene importancia para las indem-
nizaciones). El respeto del arriendo se hace depender de otros fac-
tores (mencionados en el art. 1962).
h. Los textos presentan una desigualdad de método para pro-
ceder contra el tercero.
Cuando se resuelve el contrato condicional, si va a afectar a las
enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor condicio-
nal en favor de terceros, esa afectación consistirá en que, tratán-
dose de enajenaciones (transferencia del dominio), el dominio de
la cosa (sobre la que versa el contrato condicional) se resuelve y
tendrá que restituirse por el tercero; y tratándose de gravámenes
constituidos a su favor, ellos quedan simplemente resueltos. 865 Y
parece natural que, cuando se trate de enajenaciones, sea la acción
reivindicatoria la herramienta con la cual la recupere. En cuanto
al contrato entre el deudor condicional y el tercero, no es un tema que
corresponda tratar precisamente ahora; aquÍ sólo se están tratan-
do los efectos (reales) de la resolución del contrato condicional,
respecto de terceros. En todo caso, a ese respecto una alternativa
8(;3 Pero el (tercero) acreedor prendario de buena fe tiene entonces impor-

tantes derechos en contra de su deudor (arts. 2406 y 2391).
864 RDi, T. 45, p. 324. También Alessandri, Arturo. De la compraventa . .. , cit. T.
n, N" 1789, p. 866.
865 Nos referimos al respectivo derecho real, no al contrato por el cual se cons-
tituyó el gravamen.
470
sería que el legislador dispusiera que, resuelto el contrato condi-

cional, ipso jure queda resuelto el del deudor condicional con el
tercero; pero lo más pertinente sería omitir norma especial, deján-
dolo entregado a las reglas generales, lo que implica concluir que
si el tercero adquirente es privado de la cosa (o ve resuelto su de-
recho real limitado), tendría que accionar contra su en~enante o
constituyente (que habría enajenado o gravado cosa ajena), pidien-
do a su vez la resolución de su contrato por incumplimiento (con
indemnización si procede) o llegar a otra solución convenida; no
necesariamente la resolución (el cumplimiento forzado no podría
pedir, porque la cosa corresponde al acreedor condicional, quien
ya la obtuvo) .866
Con esas bases, examinemos los textos.
Al menos en los términos empleados, proceden de distinto
modo. Cuando se resuelve el contrato condicional, el art. 1490 se
dirige directamente a la "reivindicatoria" contra el tercero, omitien-
do referirse a la suerte del contrato entre el deudor condicional y
el tercero, solución que parece apropiada, conforme a lo antes di-
cho. 867 En cambio, el arto 1491 dispone que ese contrato del deu-
dor condicional con el tercero "podrá resolverse" ("no podrá
resolverse ... sino") y omite en cambio mencionar la reivindicato-
ria. Estimamos que se trata sólo de un defecto y hay que entender
que (cumplidos los requisitos) queda resuelto (más que "podrá re-
solverse") el dominio o en su caso el respectivo gravamen (en cuan-
to derecho real) y que en consecuencia se puede reivindicar.
Por otra parte, la presencia de la acción reivindicatoria (cuan-
do procede) conduce a recordar que si el acreedor condicional
constata que la reivindicación contra el tercero le resulta imposi-
ble o difícil, puede emplear contra su deudor los arts. 898 y 900.
Conveniencia de reforma.
Con lo que se ha expuesto, quedan de manifiesto algunos de-
fectos de nuestros textos en el importante capítulo de la resolución
por incumplimiento, en el método y en el contenido, que convie-
ne enmendar.
866 En todo caso, debe tenerse en cuenta que si se vio privado de la cosa, es
porque ya quedó establecido que él supo o debió saber del carácter resoluble del
derecho de su antecesor.
867 Sólo que, como ya se ha dicho, no debió omitir la referencia a graváme-
nes, en cuyo caso tendría que haber manifestado que quedaban resueltos (en cuan-
to derechos reales).
471
Formalmente, las normas están dispersas y alejadas de su sede

natural; en la substancia, son incompletas, algunas con contenido
insatisfactorio y otras oscuras.
Parece preferible: a) Para la resolución por incumplimiento
contractual, organizar los textos en un régimen coherente, ubica-
do en el capítulo de los efectos de las obligaciones, sin perjuicio
de que se mantengan normas reguladoras de la resolución en el
título de las obligaciones condicionales para cuando la resolución
se produce por el cumplimiento de una condición (que actualmen-
te llamamos "ordinaria"). No se justifica un tratamiento de la reso-
lución por incumplimiento con una norma básica inserta en el
capítulo de las obligaciones condicionales y varios de sus efectos
asimilados a los de la condición ordinaria (de donde suelen extraer-
se perturbadores argumentos para algunos conflictos que provoca),
ni una regulación del pacto comisorio separado de aquella norma
básica y, menos aún, implantada en un determinado contrato (la
compraventa). b) Salvo que se consigne como principio general
para todo el derecho civil o para toda la contratación, declarar que
todo el proceso de resolución por incumplimiento, hasta las fina-
les restituciones de lo que se haya alcanzado a ejecutar, debe estar
presidido por la buena fe entre los contratantes. c) Respetar efec-
tivamente la opción del acreedor cumplidor en términos de que si
opta por la resolución, el deudor ya no podrá cumplir, diseñándo-
se un mecanismo expedito para el ejercicio de aquella opción y
efectuando las correcciones pertinentes para evitar contradicciones
entre esta solución y las reglas del pacto comisorio. d) Disponer la
consecuencia derivada de un incumplimiento intrascendente, que,
estimamos, ha de excluir la resolución, pero considerando en la
evaluación el interés del acreedor contenido en el contrato. e) Es-
tablecer alternativas de pacto comisorio con diferencias respecto
de la resolución sin pacto, que lo justifiquen, precisándose en cada
una cuándo se producirá la resolución. f) Conferir al acreedor que
no se encuentre en incumplimiento los derechos de suspender la
ejecución de su prestación si la contraria se encuentra en imposi-
bilidad temporal de ejecutar la suya, y de abstenerse de cumplir
mientras no se garantice el cumplimiento de la otra parte si de-
muestra motivo grave para dudar de su cumplimiento. g) Regular
las restituciones entre las partes al producirse la resolución de los
contratos bilaterales, teniendo en cuenta más que la forma de eje-
cutarse la prestaciones (como de ejecución instantánea o durade-
ra), su naturaleza (como restituibles o irrestituibles) y la medida
472
del incumplimiento cuando es parcial, declarando más bien los cri-

terios básicos como la reciprocidad, el repudio al enriquecimiento
injustificado y el interés del acreedor previsto en el contrato, sin
peIjuicio de la especialidad de las normas que se implanten en con-
tratos determinados. h) Regular los efectos de la resolución respec-
to de terceros con el grado de uniformidad que es procedente para
muebles e inmuebles, con las diferencias derivadas del Registro,
empleándose este instrumento para todos los bienes registrados,
considerando en el eventual conflicto a todos los derechos reales,
en armonía con un régimen general de protección a la apariencia
(sobre todo si se ha de considerar en otros capítulos del Código)
fundado en la buena fe, cubriendo la protección sólo a las adqui-
siciones por terceros a título oneroso, y distinguiendo escrupulo-
samente la mala fe de la asunción de riesgo y de la negligencia,
aunque aplicándoles un tratamiento equivalente.
II. Obligaciones a plazo
- NOCIONES FUNDAMENTALES
En apreciación general, plazo designa un concepto cronológi-

co. Es una sección de tiempo. Un lapso.
En esencia, ése es también el significado en derecho. Y como
el tiempo tiene, por cierto, importancia en las relaciones jurídicas,
el plazo -cantidad de tiempo- pasa a ser el medio a través del cual
el tiempo es aplicado en el derecho.
La magnitud de la influencia del tiempo en la materia jurídica
se observa al comprobar que tiene las más variadas aplicaciones.
Limitándonos al campo civil, es empleado, por ej., para determi-
nar la capacidad de las personas por razón de edad; para determi-
nar la época de la concepción; para determinar la espera a que un
sujeto desaparecido reaparezca; para determinar el lapso necesa-
rio para que opere la prescripción. Así, pues, el ámbito obligacio-
nal no es sino uno de los muchos campos de aplicación. Pero es
en esta materia en donde adopta algunas complejidades que justi-
fican un tratamiento más detenido, con el título de obligaciones
(y derechos) a plazo.
Aparte de reglas específicas diseminadas en la legislación, en
el Código las generales están agrupadas en las materias de cómpu-
to (en el título preliminar, arts. 48 a 50), obligaciones a plazo
(arts. 1494 a 1498) y asignaciones testamentarias a día (o a plazo;
473
arts. 1080 a 1088) .868 Entre estas últimas se establece una remisión
recíproca (arts. 1498 y 1080).
El Código declara que "el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación" (art. 1494). Concordamos con la
crítica que se le formula en cuanto es insuficiente, porque sólo con-
sidera el plazo denominado suspensivo, en circunstancias de que
también puede ser extintivo, al cabo del cual se extingue el dere-
cho (y la obligación correlativa).
Entonces, los autores generalmente proponen que el plazo es
el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la ex-
tinción de un derecho.
En esos términos, la doctrina por una parte confiere más con-
sistencia al concepto (hecho futuro y cierto) y, por otra, aprove-
cha de diferenciarlo de la otra gran modalidad, la condición, la cual
siendo también un hecho futuro, se caracteriza por la incertidum-
bre. El plazo contiene la certidumbre de que llegará su fin, aun-
que no se sepa exactamente cuándo (lo que genera, como se verá,
una distinción entre plazos determinados e indeterminados); de ahí
que la muerte sea calificada como plazo (y sea destacada como un
gran ejemplo de plazo indeterminado).
Por nuestra parte formulamos a ese concepto las siguientes ob-
servaciones:
1 a) Desde luego, conforme a lo dicho al comienzo, conviene
retener que tanto el concepto legal como el doctrinario transcritos
están circunscritos a las obligaciones. No constituyen concepto (ge-
neral) de plazo, sino de plazo en la materia de obligaciones.
2 a ) Pero lo que más interesa es que formulamos objeción a la
substancia del concepto. Como se dijo, se inicia expresando que
el plazo es un hecho ... Y estimamos que no; que no es un hecho.
Un hecho f~jará el inicio, así como otro hecho ~ja el fin. Ese he-
cho es sólo elemento de frontera; sólo determina la extensión. Así,
estimamos que la noción de plazo -tanto en la materia jurídica en
general como en las obligaciones en particulares la misma del
lenguaje común. El plazo es una extensión de tiempo; y el plazo
aplicado a las obligaciones es una extensión de tiempo de la cual depen-
HGS En estas normas se califica como condición o plazo un conjunto complejo

de situaciones, considerando los elementos certidumbre v determinación. Suelen
resumirse así: las asignaciones "desde" un día son condici~nales, salvo las desde día
cierto y determinado, que son a plazo; todas las asignaciones "hasta" cierto día son
a plazo, salvo las hasta día incierto e indeterminado, que son condicionales.
474
de la exigibilidad o la extinción de un derecho. En esta dirección, la de-

finición del arto 1494, aunque insuficiente, al menos ostenta el ras-
go positivo de que lo concibe apropiadamente como "época", en
el sentido de lapso.
Para el derecho, como para tantas otras materias, el empleo del
tiempo (mediante plazos) se apoya en dos elementos creados para
medirlo: el reloj yel calendario (aunque en ocasiones se emplea
el primero -como en el plazo de horas del pacto comisario del
art. 1879-, en la generalidad de los actos civiles se utiliza el segun-
do) .869 Habitualmente esa utilización pasa desapercibida; por ej.,
como se verá pronto, se dice que el plazo es determinado o inde-
terminado, según se sepa o no cuando comienza o termina; pues
bien, ese "cuándo" en términos prácticos e inmediatos está referi-
do -muchas veces inconscientemente- al calendario.
Por otra parte, y para completar el panorama, podemos decir
que "obligaciones a plazo" son las que contienen la modalidad de
un plazo, para su exigibilidad o extinción.
y, teniendo presente que el plazo es una modalidad, en este cam-
po de las obligaciones el Código impone al juez una importante li-
mitación que conviene recordar (contenida en el art. 1494 ine. final).
- CLASES
Para facilitar su tratamiento, se han formulado varias clasifica-

ciones del plazo:
a) Determinado e indeterminado.
Esta clasificación se efectúa en consideración al conocimiento
previo de su extensión.
El plazo es determinado o indeterminado según esté o no fÚa-
da su extensión al tiempo de establecerse (art. 1081). y la fúación
de la extensión se efectúa por los extremos, inicio y fin. Entonces,
la extensión está fúada y, por tanto, el plazo es determinado, cuan-
do se sabe desde ya cuándo se inicia y cuándo termina (expresán-
dose la extensión en unidades de un elemento de medida del
8(;9 Se sabe que de ambos elementos se han ideado diversas especies. En nues-
tro medio el reloj ampliamente predominante es el numérico (muy poco se em-
plean otros, como el de arena) yel calendario usado, el gregoriano.
En definitiva, conceptualmente ambos pueden fundirse: son variedades de
la métrica del tiempo (cronometría), que se reparten la tarea por la extensión de
lo medido. El reloj no es más que un calendario pormenorizado; el calendario
no es más que un reloj de mayores lapsos.
475
tiempo, reloj o calendario; y que en sus versiones corrientes per-

miten medición desde segundos hasta años). Por ej., un plazo que
se inicia hoy y termina con la muerte de una persona, es plazo, por-
que es una extensión de tiempo, que tendrá un fin, ya que la per-
sona morirá, pero es indeterminado, porque como no se sabe
cuándo morirá, no se sabe desde luego la extensión. Está determi-
nado el inicio, pero no el fin de la extensión de tiempo. Y la falta
de precisión en uno de los extremos basta para dejar al plazo en
situación de indeterminación.
Nótese que a la postre el plazo siempre es determinado, al fin
se sabrá cuál fue la extensión de tiempo; en el ejemplo, se conoce-
rá la extensión cuando el sujeto muera. Pero calificamos al plazo
de determinado o indeterminado con referencia a cierto momen-
to; al tiempo de establecerlo. Si ahí no sabemos cuánto durará, es
indeterminado. 870
Por regla general los plazos son determinados. Esa generalidad
es debida principalmente a la circunstancia de que son escasos los
hechos que siendo ciertos (inevitablemente acaecerán) no se sabe
cuándo ocurrirán.
En las asignaciones testamentarias a día, el Código dispone
reglas (aplicables en general a las obligaciones debido a la remi-
sión recíproca referida) para calificar a ciertos hechos de condi-
ción o de extremo de plazo, según la seguridad del acaecimiento
(arts. 1080 Y sgts.).
b) Fatal y no fatal.
Esta distinción se efectúa atendiendo a la suerte del derecho
sometido al plazo cuando éste se cumple.
Llámase plazo fatal al que por su vencimiento el derecho que
debió ejercitarse dentro de él se extingue. Y no fatal al que con su
vencimiento no se extingue el derecho respectivo.
Puede observarse que el carácter es del derecho, no del plazo.
En definitiva es el derecho el que tiene la cualidad de extinguirse
al terminar cierto plazo. Más aún, el plazo no es ni siquiera el ges-
870 Con frecuencia se lee que la muerte (para mayor precisión y simultánea-
mente evitar discusiones metafísicas nosotros agregamos: del cuerpo) es un plazo
(no condición, porque se sabe que ocurrirá, aunque no se sabe cuándo). No nos
parece correcta la expresión. La muerte no es un plazo. Es un hecho. Ese hecho
puede emplearse para un extremo de un plazo (inicio o fin). Y es idóneo para
establecer plazo, por la seguridad de su acaecimiento (mientras no surja la in-
mortalidad ... del cuerpo).
476
tor de esa característica en el derecho; es la ley u otra fuente -no

el plazo- quien ha impuesto ese carácter al derecho. Formulando
esta clasificación en el plazo, queda la impresión de que la doctri-
na -impropiamente- ha trasladado esa característica del derecho
al plazo al que es sometido. 871
La ley también ha llevado la distinción al plazo y formulado cla-
sificación (arts. 49 del Código Civil y 64 del CPC; la mayor aplica-
ción la tiene en derecho procesal). Conforme al arto 49, la extinción
del derecho por la sola llegada del plazo se desprende del empleo
de las expresiones "en" o "dentro de"; pero por la redacción (apo-
yada por lo razonable) hay que concluir que tales no son fórmulas
exclusivas o sacramentales.
A este propósito conviene recordar que otra regla acude tam-
bién a estas expresiones, esta vez para dejar al deudor en mora sin
necesidad de requerimiento judicial (el art. 1551 N°s 1 Y 2).
c) Expreso y tácito.
Se formula esta clasificación atendiendo a la forma de estable-
cerse. Está enunciada en el Código (art. 1494).
Expreso es el establecido formalmente, f~ándose su extensión
(utilizando, como se ha dicho, las unidades de medición del tiem-
po). Considerando que es una modalidad, la cual por definición y
como regla general debe incorporarse por estipulación expresa, esta
forma de establecerlo es asimismo la regla general.
Conforme al Código, "es tácito el indispensable para cumplir-
lo" (art. 1494)872 (una aplicación puede observarse en la constitu-
ción en mora, conforme al arto 1551 N° 2).
Como el tácito subyace, y puede llegar a requerir de la inter-
pretación para dejarlo expuesto, frecuentemente tiene sus fronte-
ras difusas (por ej., la obligación consiste en construir un muro; y
se contrajo hoy; al no estipularse expresamente un plazo, la cons-
trucción ha de iniciarse hoy, pero tiene un plazo y antes de él no
hay incumplimiento: el indispensable para ejecutar el muro; ¿cuál
es la extensión de ese plazo? Es fácilmente controvertible; su fron-
tera de término está difusa; será el juez quien la ha de precisar, con-
forme al art. 1494 inc. 2°). Esta observación conduce a precisar el
funcionamiento del plazo tácito frente a la orden al juez de abste-
87\El tema debe tratarse como el de la caducidad de los derechos.

872Aquí hay un error gramatical. Lo que ha de cumplirse no es el plazo, que
pertenece al género masculino, sino la obligación, que pertenece al femenino;
entonces, la redacción ha de ser: el indispensable para cumplirla.
477
SECUNDA PARTE: CLASIFICACIONES
nerse de f~ar plazos (ambas contenidas en el arto 1494); no hay con-

tradicción: es claro que el juez no puede f~ar plazos (salvo norma
autorizan te ); pero el tácito no proviene del juez; está establecido
por las partes, que lo han manifestado tácitamente en el convenio
o directamente emerge de la naturaleza de la prestación asimismo
acordada; el juez, mediante un proceso interpretativo, sólo lo re-
vela y declara su extensión.
La noción que se ha dado de plazo tácito como el indispensa-
ble para cumplir la obligación nos induce a insistir en que, así de-
finido, es un plazo de ejecución de la prestación; el tiempo que
normalmente tomará ejecutar la prestación. Tal definición nos su-
giere la observación de que en la práctica es bien probable que co-
existan dos plazos para una obligación: uno expreso seguido de uno
tácito. El expreso f~ado por acuerdo de las partes, quienes por in-
fluencia de diversas circunstancias decidieron que la ejecución de
la prestación se postergue; y el tácito, que es el que tardará la eje-
cución propiamenté73 (además, puede verse que el tácito no se aco-
moda bien al concepto de modalidad, conforme a lo expuesto en
las nociones generales de ella).
d) Voluntario, legal y judicial.
Así se clasifica atendiendo a la fuente del plazo.
Plazo voluntario es el establecido por las partes (que también
puede entonces denominarse convencional) o el autor del acto
(como en el testamento). Es la regla general, ya que, siendo una
modalidad, es la voluntad de los particulares quien lo agrega en
sus actuaciones.
En materia de obligaciones (que es la aquí tratada), en que tan-
to abundan las convenidas por los particulares, es explicable que
la ley establezca plazos muy excepcionalmente (pueden mencionar-
se, por ej., los de prescripción extintiva, arts. 2492 y sgts.; el del pac-
to comisario, art. 1879; el del mutuo, arto 2200). Fuera del campo
obligacional hay muchos.
Al igual que acontece con la ley, en obligaciones es explicable
que no pueda el juez fijar plazo; está expresado así (como ya se
dijo) en el art. 1494. Más aún, si bien hay situaciones en las que
(en obligaciones) la ley faculta aljuez para f~ar plazo, habitualmen-
873 Por ej., Pedro encarga a Juan la construcción de un muro; y se convino

que la construcción no se iniciará sino transcurridos 30 días desde hoy. El plazo
expreso es de 30 días y el tácito, el indispensable para construir el muro, y cuya
extensión, a falta de acuerdo, habrá de declarar e1juez.
478
te se trata de obligaciones de origen precisamente legal o de au-

sencia de füación voluntaria cuando la voluntad debió fijarlo (por
ej., arts. 378, 904,1094,1530,2201,2291).874
Conviene detenerse en la regla del art. 1494 ine. final. Define
una importante disyuntiva en orden a si frente al incumplimiento
de obligaciones ha de autorizarse o no al juez para conferir una
última oportunidad al incumplidor, antes de ordenar el cumpli-
miento forzado (o la resolución del contrato, si es contractual). Se
trata, pues, de optar entre una actitud rigurosa y reforzadora de la
ley del contrato, o más indulgente con el deudor. La seguridad de
la contratación adquiere entonces presencia. Percibimos que la al-
ternativa más rigurosa no es necesariamente la única que cuida la
seguridad del acreedor o la seguridad contractual. Esas segurida-
des se cuidan también esforzándose en lograr el cumplimiento, per-
mitiéndose al deudor agobiado cumplir íntegra aunque no tan
oportunamente. Nuestro art. 1494 ine. 2°, pues, se pronuncia por
la opción rigurosa que inhibe al juez de proceder a modificar los
términos de la obligación mediante un último plazo al deudor. 87'i
e) De derecho y de gracia.
Considerando el origen judicial (recién mencionado), surge
esta otra clasificación.
Plazo de derecho es el conferido por la ley, la convención o el
tribunal autorizado por norma específica. Plazo de gracia es el que
confiere el tribunal, autorizado genéricamente por la ley, para que
el deudor cumpla tardíamente cuando se justifica por circunstan-
cias posteriores e independientes de su voluntad.
En cuanto al plazo judicial, siempre el tribunal necesita de fa-
cultad legal para concederlo, pero se entiende pertenecer a la ca-
tegoría de plazo de derecho cuando es en una materia específica
que la ley lo faculta; en cambio es de gracia cuando el ordenamien-
to contiene una norma amplia, genérica, en la cual el juez queda
autorizado para conferir un plazo más allá del que originariamen-
871 Se ha resuelto que el plazo ftiado por el juez, debido a facultad conferida
por la ley, no es de carácter fatal (RD], T. 58, p. 170).
875 El Código francés, que en otras materias se muestra estricto como el chi-
leno (al no contemplar, por ejemplo, al menos expresamente, la doctrina de la
imprevisión), sí optó por autorizar al juez a conferir al deudor un nuevo plazo
para cumplir (que suele llamarse "plazo de gracia") (tal como ya se mencionó al
tratar el punto de si cualquier incumplimiento, por leve que sea, basta para pedir
la resolución). Se volverá luego sobre el punto al tratar otra clasificación.
479
te puede haberse dispuesto por la ley o por las partes. Habitual-

mente esta norma está ubicada entre las reglas generales sobre los
efectos de las obligaciones y contratos y con una redacción que no
deja dudas sobre su general aplicación. Por otra parte, es una nor-
ma típica de aquella actitud de implantar, en los textos, dispositi-
vos legales que confieren facultades al tribunal para resolver los
conflictos adecuando las instituciones jurídicas a las particularida-
des de las situaciones concretas.
El denominado plazo de gracia fue ya conocido en Roma y se
mantuvo en las épocas posteriores; vigente en el antiguo derecho
francés, fue comentado por Pothier, llegando luego al Código de
Francia (arts. 1244-1-2-3- y 1184 inc. 3°). Allí se le tiene por norma
de orden público, de modo que no podría ser renunciado. 876
Como ha quedado dicho, es claro que en el Código chileno no
fue acogido, conforme a la definitoria regla del arto 1494877 (en el
Código de Comercio hay una norma aún más explícita si es posi-
ble, el arto 112). El arto 1656 emplea la expresión "plazo de gracia",
pero puede verse que en un sentido diverso. 878
f) Continuo y discontinuo.
Se formula esta distinción según la circunstancia de interrum-
pirse o no el cómputo en ciertos días. Es continuo (o corrido) si
transcurre sin interrumpirse el cómputo durante los días feriados;
discontinuo (o de días hábiles) si se suspende durante aquellos días,
que no se consideran en el cómputo.
876 Una síntesis de la evolución, desde su consignación en la Ley de las XII

Tablas, con su campo de aplicación, efectos y extinción, puede verse en Mazeaud,
Henri, Léon y lean. Ob. cit., Parte II, vol. III, W 909, pp. 194 Ysgts.
La Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías
impide expresamente que eljuez conceda plazo de gracia cuando los contratan-
tes ejercen acciones por incumplimiento (arts. 45.3 y 61.3).
877 En este sentido también Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 235, p. 265,
con cita de la Partida 5" que lo admitía; Alessandri, Arturo: Teoría de las obligacio-
nes, cit. p. 186; Gesche, Bernardo: El plazo en materia de obligaciones. Escuela Tipo-
gráfica Salesiana. Concepción, 1941, p. 69, con examen de la historia del arto 1494,
manifestando que el precepto con su negativa de facultar al juez aparece recién
en el proyecto inédito, en el cual también se elimina una atribución que en los
proyectos anteriores se confería al juez para extender el plazo del actual arto 2200
relativo al mutuo.
878 Distinta del plazo de gracia es la denominada "moratoria". Mientras el pri-
mero constituye un beneficio individual concedido por el juez a un deudor cir-
cunstancialmente agobiado, la moratoria es un plazo conferido por una ley especial
a toda una categoría de deudores ante circunstancias apremiantes.
480
El Código dispone que la regla general es la continuidad

(art. 50). Una amplia excepción está contenida en el CPC (art. 66);
pero esa amplitud no es extrema; son discontinuos no todos los pla-
zos procesales; conforme a esa regla, son discontinuos los plazos
de días y contenidos en ese Código (incluso con una salvedad ahí
mismo contemplada).
g) Suspensivo y extintivo.
Esta importante clasificación no está contemplada expresamen-
te; aunque el Código la usa -en términos incompletos- en la defi-
nición de plazo (del arto 1494). En todo caso, es am pliamen te
empleada. 879
Se formula atendiendo al efecto que produce el plazo en el de-
recho al cual se agrega.
Plazo suspensivo es el que posterga la exigibilidad de un dere-
cho (y, por tanto, de la obligación correlativa). El derecho nace (al
celebrarse el contrato o configurarse la otra fuente de que se tra-
te), pero, mientras pende el plazo, no es exigible; al terminar el
plazo el acreedor puede exigir la prestación respectiva.
Plazo extintivo es el que posterga la extinción del derecho. Aquí
el plazo impone duración al derecho; el acreedor tiene el derecho
y lo ejercita; pero lo verá extinguido al terminar el plazo. sso Este
plazo constituye un modo de extinguir las obligaciones (que no
aparece en la lista que contiene el art. 1567) .881 En materias espe-
cíficas se encuentran normas a su respecto (por ej., en arrendamien-
to, mandato, usufructo).
Plazo imposible.
Se ha concebido el plazo imposible y establecido la consecuen-
cia. 882 Teniendo presente los conceptos de la imposibilidad consig-
nados en las reglas del objeto (art. 1461) y de la condición
~79 v.. por ej., RDj, T. 58, p. 170.

880 Una mayor profundización por esta vertiente nos conduce al tema de la ca-
ducidad, que,junto con la prescripción, se trata en otra sección de la disciplina.
881 Se ha sostenido que el plazo extintivo funciona siempre como modo de
extinguir el contrato en su conjunto y que la obligación se extingue como conse-
cuencia (asÍ Gesche, Bernardo: "Del plazo suspensivo y extintivo", en Rev. de Dere-
cho de la U. de Concepción, N°s 35 y 36, Concepción, 1941, pp. 2861 y sgts., con
argumentos y ejemplos). Pero puede acontecer que en un contrato se pacten va-
rias obligaciones y sólo en una de ellas se imponga un plazo.
882 V. De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho Civil.
Trad. de Serrano y Santa Cruz. Inst. Edit. Reus. Madrid, 1979. T. 1, p. 304;
Gesche, Bernardo. El plazo en materia . .. , cit., pp. 41 Ysgts.
481
(art. 1475), se entiende por plazo imposible (tal vez podría califi-
carse de "cronológicamente imposible") el que contraría el siste-
ma de medición generalmente aceptado (se pacta que la cosa será
entregada el 380 0 día del año). y moralmente imposible el contra-
rio a la ley (se pacta una indivisión por 15 años, contraviniendo el
art. 1317). Para determinar las consecuencias de la implantación
de estos plazos, se tiene en cuenta: a) las reglas del objeto y de la
condición imposible; b) la circunstancia de que es un elemento ac-
cidental del acto y, por lo mismo, integrante de él (y no un acto
distinto al que se añade). Con estos antecedentes, se concluye que,
mediante la interpretación, debe intentarse lograr un contenido
comprensible (en el ~jemplo del día 380° del año, podría concluirse
que se trataría de un plazo de 1 año más 15 días) y de no ser posi-
ble sería nulo el acto; y el segundo dejaría nula la convención en
que se implanta, salvo que la ley misma establezca otra sanción que
la nulidad (en el ejemplo, que el pacto de indivisión vale por el
máximo autorizado en la ley).RH3
Plazo máximo.
El Código no contiene una regla general que imponga límite
máximo al plazo que puede estipularse. Pero sí lo dispone para cier-
tas instituciones (por ej., en los arts. 1317,770). En estos términos,
aparte de las limitaciones específicas, hay libertad para la estipula-
ción, pero la extensión excesiva puede constituirse en un elemen-
to que demuestre o contribuya a demostrar falta de seriedad de la
voluntadH84 o simulación (como un arriendo por un muy extenso
plazo, tras el cual se oculta una enajenación).
- EFECTOS
Por cierto, el examen de los efectos ha de tratarse empleando

la clasificación respectiva.
A. Si el plazo es suspensivo.
1°) Mientras transcurre, el derecho del acreedor existe, pero no
puede ser exigida la prestación correlativa; está postergado el ejer-
cicio del derecho. Es así debido a la certeza de que el plazo termi-
nará; existiendo esa certeza, no hay fundamento para dudar del
derecho del acreedor. Aquí aparece la gran diferencia con la con-
~~~ De Ruggiero, Roberto. Ob. eit. T. 1, p. 305; Gesehe, Bernardo. Ob. cit.,
p.43.
HH·j Así, Gesehe, Bernardo. l\'l plazo en materia ... , eit. p. 46.
482
SECCION SEPTI:I1A: EN CUANTO A LOS EFECTOS
dición suspensiva; estando a ella supeditado el derecho, mientras

pende el derecho no ha nacido.
La afirmación de que el derecho ya existe mientras transcurre
el plazo está consagrada en el texto legal (art. 1084, que lo dispo-
ne para la asignación testamentaria a día y que se aplica a la obli-
gación a plazo por la remisión del art. 1498).
De esta circunstancia de existir el derecho y estar sólo poster-
gada la exigibilidad se desprende que:
a) "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a
restitución" (art. 1495 ine. 1°). Como el derecho existe, si el deu-
dor decide pagar, paga lo debido y no puede pedir restitución; se
entiende que ha renunciado al plazo (en la condición es asimismo
justificada la conclusión inversa; si se paga pendiente la condición,
se paga lo indebido, por lo que puede pedirse la restitución, con-
forme al art. 1485).
Esa regla de no poderse pedir la restitución de lo pagado an-
tes de cumplirse el plazo no se aplica a los "plazos que tienen el
valor de condiciones" (art. 1495 ine. 2°). Esta situación se presenta
en la hipótesis del art. 1085; estrictamente, no hay excepción; es
natural que allí no se aplique, porque, por imposición de la ley,
allí se configura una condición (por lo que es coherente que lo
pagado antes quede sujeto a restitución).
b) El acreedor a plazo puede pedir que se adopten medidas
conservativas. La ley no lo dispone expresamente, pero si esta fa-
cultad la tiene el acreedor condicional (que aún carece de dere-
cho y se le confiere para proteger su mera expectativa), con mayor
razón debe reconocérsele al acreedor a plazo.
c) El derecho a plazo se transmite (asimismo la obligación co-
rrelativa, como es regla muy general); puede también enajenarse
(art.l084).
Finalmente, en términos negativos, el deudor no está en mora,
no corre prescripción liberatoria a su favor, el crédito correlativo
no puede compensarse; todo ello por no ser la deuda actualmente
exigible.
2°) Vencido el plazo, el derecho se hace exigible. Por tanto:
a) El deudor puede ser constituido en mora mediante requeri-
miento y, en ciertas circunstancias, puede quedar en mora por el
solo vencimiento (art.1551).
b) Comienza a correr la prescripción extintiva (art. 2514).
c) Ese crédito puede compensarse con otro que exista recípro-
camente (art.1656, regla3 a ).
483
B. Si el plazo es extintivo.
Mientras este plazo está transcurriendo el acto produce sus efec-
tos normales.
Al vencimiento, el derecho se extingue por la sola circunstan-
cia del término del plazo (de pleno derecho); y por tanto se extin-
gue en la misma forma la obligación correlativa (por cierto, sin
retroactividad) .
- EXTINCIÓN
El plazo puede extinguirse por vencimiento (o cumplimiento),

renuncia o caducidad.
a) Vencimiento (o cumplimiento).
Es la forma normal de extinguirse. Transcurre el tiempo de su
duración (conforme a las medidas de tiempo descritas al comien-
zo y con las reglas de cómputo de los arts. 48 y sgts.).
b) Renuncia.
Desde el derecho romano, el plazo se ha concebido como un
obstáculo a la exigibilidad de la obligación y, en tal circunstancia,
habitualmente se le ha considerado un beneficio para el que debe,
para el deudor,885 y, por lo mismo, a él se le tiene como el primer
(o único) autorizado a renunciarlo; más aún, es frecuente encon-
trar en los Códigos Civiles una presunción de beneficio: se presu-
me que el beneficiado con el plazo es el deudor;886 pero hay textos
que lo presumen en beneficio de ambos. 887 Aunque el CC chileno
no dispone expresamente que está establecido en beneficio del deu-
dor, se ha desprendido esa misma presunción del arto 1497, que fun-
damentalmente autoriza a él renunciarlo. 8H8
Teniendo presente el arto 12, el plazo es renunciable por aquel en
cuyo beneficio está establecido. Por lo mismo, si está en beneficio de
885 V. con énfasis Uambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 209.

886 Entre muchos, son claros el CC francés (art. 1187) y el CC italiano
(art. 1184).
887 La idea se introdujo en el antiguo derecho prusiano, de donde pasó a algu-
nos códigos, como el CC austríaco (de 1811) yel CC argentino (art. 570, con nota
que confirma ese precedente). Es también acogida en el CC español (art. 1127),
en el cual se ha visto más bien que una presunción es una regla interpretativa del
contrato (así Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. n, p. 330). El Proyecto argen-
tino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) dispone que "se presume
establecido en beneficio de ambas partes salvo que, por la naturaleza del acto o
por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto en favor del acreedor" (art. 347).
888 Gesche, Bernardo. El plazo en matma ... , cit. p. 123.
484
ambas, no basta una renuncia unilateral (salvo norma expresa); será

necesario un acuerdo para darlo por terminado anticipadamente (que
implica una modificación convencional de la obligación).
Generalmente está establecido en beneficio del deudor (por
ejemplo, en el pago del precio de la compraventa).
Ubicado en la posición del deudor, el art. 1497 dispone el prin-
cipio básico y las excepciones. En la excepción de peIjuicio al acree-
dor deben incluirse las situaciones en que el plazo beneficia a ambos
(como en una permuta en que se acuerda que cada uno continuará
usando la cosa que debe entregar, por un mes, al cabo del cual se-
rán transferidas), o al solo acreedor (como en el depósito).
Tratándose de las obligaciones dinerarias y, en particular, de las
operaciones de crédito de dinero, hay normas especiales en la ley
18.010. 889
c) Caducidad.
Consiste en la extinción anticipada del plazo debido al acaeci-
miento de algún hecho previsto en la ley o en la convención. 890
Generalmente esta clase de extinción está destinada a proteger
al acreedor ante algún acontecimiento que puede poner en riesgo
la obtención de la prestación. Su acogida en los Códigos Civiles es
bastante generalizada, aunque con distintas denominaciones y mo-
dalidades (suele llamarse también "decadencia" del plazo).
Conforme a su origen, puede ser legal o convencional.
1°) Caducidad legal:
Está contenida en el arto 1496. 891 Allí se fuan los hechos, con
sus exigencias, para que se produzca. Pueden formularse las siguien-
tes observaciones:
- Constituye una excepción, tal como se desprende del enca-
bezamiento de la regla. Por tanto, la interpretación del texto no
puede ser extensiva. 892
889 Que se estudian en los efectos de las obligaciones.

890 Defendiendo la claridad conceptual y la pureza terminológica, y recordan-
do que la caducidad es la pérdida de un derecho por no ejercitársele dentro de
cierto plazo fatal, un autor repudia el empleo del término en estas situaciones
(Linazasoro Campos, Gonzalo: "Caducidad y condiciones", en Cuadernos de Análi-
sisJuridico. :"-10 28, p. 136).
891 Para su interesante y dilatada trayectoria histórica hasta las codificaciones
del siglo XIX, v. Clemente Meoro, Mario: "Término y vencimiento anticipado: an-
tecedentes históricos", en Anuario de Derecho Civil. T. 44, fase. IV. Madrid, 1991,
pp. 1529 Ysgts.
892 Por eso se ha resuelto que afecta al deudor principal y no al fiador (G. de
T de 1864, N° 874, p. 326).
485
- Esta es una de las ocasiones en que el Código se refiere a

la insolvencia (también la alude, por ej., en los arts. 155, 1187,
1355,1526,1637, 1968,2090,2100,2106,2163,2349,2356). Pero
no ha dedicado reglas a definirla ni a establecer caracteres como
para concluir cuándo un sujeto está en ese estado. Conforme al
Diccionario de la Real Academia Española, es "incapacidad de
pagar una deuda".893 También podría estimarse insolvente al su-
jeto cuyo pasivo es superior al valor de su activo. En definitiva,
es el juez quien tendrá que determinar si el deudor está en el
estado de insolvencia o no (y el problema se presentará, tratán-
dose de esta materia, cuando el acreedor demande el cumpli-
miento de una obligación que aún tiene plazo pendiente y, por
tanto, no es formalmente exigible, sosteniendo que es exigible
porque el plazo caducó debido a la insolvencia del deudor; al
sostener el deudor que no se encuentra en ese estado, el juez
tendrá que resolver). 894
--- En la caducidad por pérdida o disminución de las cauciones
debe tenerse presente también el art. 2427, el cual, respecto de la
hipoteca, dispone la caducidad del plazo, aunque la pérdida o de-
terioro de la finca hipotecada no se hubiere producido por culpa
del deudor. 895
- Aunque (con otros textos legales) en la doctrina extranjera
se ha discutido, entre nosotros parece claro que esta caducidad
opera en virtud de sentencia judicial que la declara. Desde lue-
go, los caracteres de las causales (insolvencia notoria, disminución
considerable del valor de las cauciones) conducen a esa conclu-
sión; no es posible determinar un momento exacto en que que-
dan configuradas y, por tanto, sería impracticable la solución de
que operara de pleno derecho. Por otra parte, por su naturaleza,
requieren de demostración ante el tribunal. Finalmente, ha sido
destacada también la circunstancia de que en el N° 2° del art. 1496
el deudor puede evitar la caducidad renovando o mejorando las
H93 Y declara que solvencia es "2. Carencia de deudas. 3. Capacidad de satisfa-

cerlas".
894 Se ha resuelto que opera de pleno derecho; es decir, decidido que hay
insolvencia, se produjo la caducidad del plazo. Esta conclusión permite cobrar la
deuda y dentro del juicio de cobro probar la insolvencia; la solución contraria
obligaría a iniciar primero un juicio de declaración de insolvencia y luego del fa-
llo que la declare, cobrar la deuda.
895 V. al respecto RDJ, T. 26, p. 332.
486
cauciones, lo que demostraría que la caducidad aún no se ha pro-

ducido. 896
- La generalidad de la doctrina concuerda en que la caduci-
dad que se produce respecto de un deudor no afecta a los otros
codeudores solidarios. Debe considerarse que el deudor que ha
quedado solvente no puede ser obligado a más (o en términos más
rigurosos) de lo que quiso obligarse. Por otra parte, la pluralidad
de vínculos que se concibe en la obligación solidaria confiere co-
modidad a esa solución. 897
2°) Caducidad convencional:
En la convención se establecerá el hecho que producirá la ca-
ducidad. Entre nosotros, su validez está aceptada desde antiguo. 898
H9íi En este sentido Gesche, Bernardo. El plazo en materia ... , cit. p. 252. Hay
que admitir que ante los términos del precepto el último argumento es contro-
vertible. El autor trata también el punto del eventual descuento de los intereses
por el plazo caducado cuando la deuda consiste en dinero, manifestando que en
principio no hay descuento (p. 253).
Con todo, en las opiniones que se han vertido no se ha llegado a una aclara-
ción más específica: el rol de la sentencia. ¿Sólo constata los supuestos de hecho
provocadores de la caducidad, produciéndose la caducidad antes, el día en que esos
hechos acaecieron, o la caducidad sólo se produce ahora, el día en que el fallo quedó
firme? La conclusión se vincula a un punto que es procesal, pero en el que avanza-
remos aquí al menos un alcance. Si se dispone de un título ejecutivo, puede pre-
tenderse ejecutar cuando el plazo está aún formalmente pendiente, pero aduciendo
la caducidad. Desde luego, conviene distinguir entre el título y la acción (obliga-
ción). El título autoriza el procedimiento ejecutivo, con los varios requisitos de la
obligación, entre ellos, que sea actualmente exigible. Entonces, sosteniéndose que
la sentencia sólo constata, pero que la caducidad se produce al acaecer los hechos
que la fundan, dentro del juicio el ejecutante podría probar esos hechos (acaeci-
dos antes del inicio de la ejecución), con lo cual quedaría establecido que al día de
iniciar la ejecución la obligación era actualmente exigible.
En cuanto a la renovación o mejoramiento de las cauciones como elemento
para el debate, en mayor análisis tampoco es concluyente; su influencia va a de-
pender de la función que se le asigne, que también es discutible; a la actividad de
renovación o mejora de cauciones puede asignársele el rol de evitar la caducidad
del plazo (aún no producida) o de reconquistar el beneficio del plazo (ya cadu-
cado); esa duda se mantiene ante nuestro art. 1496, cuando expresa que el deu-
dor podrá "reclamar" el beneficio del plazo, renovando ...
897 Así, Giorgi,jorge. Ob. cit. T. N, N° 416, p. 430; Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N° 272, p. 291; ambos agregan: ni a los fiadores; Gesche, Bernardo. El plazo
en materia ... , cit., p. 255, con cita de otros. Este último autor concluye lo mismo
(añadiendo que con más razón) para los varios obligados de una obligación indi-
visible; y trata también las situaciones de los subsidiarios y del tercer poseedor de
la finca hipotecada.
898 v., por ejemplo, lUJ/, T. 13, secc. 2\ p. 30; T. 27, p. 55.
487
Es ampliamente usada en la práctica bancaria. 899 Se emplea par-

ticularmente en obligaciones dinerarias a pagarse en cuotas.
Su frecuente presencia ostenta variadas redacciones, derivadas de
la experiencia acumulada en su funcionamiento unida al intento de
prevenir conflictos que, al parecer fatalmente, termina provocando
(una alternativa escueta es: el no pago de una cualquiera de las cuo-
tas dentro del plazo estipulado hace exigible el total de la deuda).
Con la estipulación el acreedor pretende evitar las diversas in-
convenientes alternativas que se le presentan con la mora de las
cuotas: ir cobrando cada cuota aisladamente a medida que se in-
cumple, esperar el incumplimiento de varias para iniciar un cobro
más importante, esperar el extenso plazo hasta la última cuota.
Las principales dificultades que ha debido dirimir el tribunal
se refieren a la prescripción extintiva y, concretamente, al día des-
de el cual comienza a correr cuando ha operado esta caducidad
convencional.
Para comprender las diversas soluciones impartidas por los tri-
bunales, algunas de las cuales se resumirán aquí, es útil considerar
las siguientes observaciones: 1) En general, la solución específica está
influida por la redacción de la estipulación que motiva el litigio (esa
redacción frecuentemente proviene de un modelo, pero en ocasio-
nes es nueva). 2) En esa redacción se distinguen al menos dos mo-
dalidades bien perfiladas: la estipulación que suele llamarse imperativa
o ipso facto, en la cual se establece que el mero incumplimiento de
cualquier cuota hace exigible la totalidad de la deuda (el incumpli-
miento "hará exigible" toda la deuda ... ) (la deja pura o simple), y
la denominada facultativa, en la cual no basta el incumplimiento, sino
se requiere de una manifestación de voluntad del acreedor para que
se produzca la exigibilidad de toda la deuda (el incumplimiento "fa-
cultará al acreedor" ... ).90o 3) El principio fundamental, y secular, es
que dividida la deuda en cuotas, cada una tiene su propia fecha de
vencimiento, su propia fecha desde la cual se hace exigible )1, por
tanto, desde la cual comienza a contarse su prescripción (conforme
al art. 1514 inc. final). 4) En los casos concretos pudieran incidir tex-
tos legales especiales, que rigen la deuda o los instrumentos en que
constan; pero su influencia debe averiguarse cuidadosamente, por-
que la sola circunstancia de tratarse de un documento regido (para
899 Donde reina el eufemismo "aceleración" del plazo.

900 Estas alternativas evocan las del pacto comisario calificado.
488
diversos efectos) por un estatuto especial no justifica una alteración

de las normas generales sobre esta materia (sobre todo la del punto
anterior). 5) Aparte de los conflictos substantivos, debido a su natu-
raleza la estipulación provoca también variadas dudas formales (como
las actitudes del acreedor, que pueden implicar o no el ejercicio del
derecho que le asiste) y que han requerido decisión judicial.
En ocasiones, tomando en cuenta la distinción entre estipulación
ipso facto y facultativa, se ha resuelto que habiéndose estipulado que
el solo incumplimiento provoca la exigibilidad de toda la deuda, al
producirse un primer incumplimiento se produce efectivamente la
consecuencia prevista, caducó el plazo en su integridad y por tanto
se hizo exigible toda la deuda y, en consecuencia, la prescripción co-
menzó a correr desde ese día para el total. En otras se ha prescindi-
do de la distinción y se ha concluido que estando la estipulación
establecida en beneficio del acreedor, mientras éste no manifieste
voluntad de emplearla, el efecto no se produce. También se ha re-
suelto que no obstante la vigencia de la cláusula y la exigibilidad an-
ticipada que se produce por efecto de ella, propiamente el plazo de
prescripción de cada cuota no se cuenta sino desde su respectiva (ori-
ginal) fecha de vencimiento. En fin, se ha llegado a distinguir entre
las cuotas atrasadas (ya vencidas) y las exigibles ahora, en virtud de
la estipulación de caducidad, para concluir que respecto de las atra-
sadas la prescripción ya está corriendo desde su original fecha de
exigibilidad y respecto de las que se han hecho exigibles ahora en
virtud del cobro acelerado, su prescripción se cuenta desde esta ges-
tión. En otras ocasiones, tratándose de deudas constantes en paga-
ré, se ha pretendido que el texto que lo rige (la Ley 18.092) impone
conclusiones distintas, sin que quede claro el fundamento de la di-
ferencia 901 (las alternativas tendrán que disminuir, aunque muchas
901 V. RDf, T. 84, secc. 2", p. 115 Y p. 135; T. 85, p. 210 Y secc. 2", p. 81; T. 86,
p. 38 Y p. 153, Y secc. 2", p. 71; T. 87, p. 13 Yp. 156, Y secc. 2", p. 182; T. 89, p. 78,
p. 98 Y p. 122, Y secc. 2", p. 1, p. 4, p. 19, p. 26 Y p. 108; T. 90, secc. 2", p. 20 Y p.
189; T. 91, p. 129 Y secc. 2", p. 93; T. 92, secc. 2", p. 3 Y p. 44; T. 93, p. 19, p. 29 Y
p. 54; T. 94, p. 28 Y p. 45; T. 95, p. 192; T. 96, p. 21; T. 97, p. 44; GacetaJuridira
N" 122, p. 41; N° 124, p. 27; F. del M. N° 383, sent. 4, p. 577; N° 386, sent. 5, p.
799; N° 403, sent. 3, p. 291; N° 403, sent. 4, p. 297; N° 432, sent. 10, p. 825; N° 442,
sent. 5, p. 1172; N° 442, sent. 6, p. 1176; N° 446, sent. 20, p. 1991; N° 446, sent.
30, p. 2053; N° 449, sent. 13, p. 606, cons. 13; N° 453, sent. 12, p. 1632. V. tam-
bién Domínguez B., Ramón, y Domínguez A., Ramón: "Cláusula de aceleración y
prescripción", en Rev. de Derecho de la U. de Concepción, N° 190, pp. 153 Ysgts.; Rio-
seco, Emilio: La prescripción extintiva y la jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, 1994, pp. 31 Ysgts.
489
decisiones diferentes serán explicables por diferentes redacciones y

las variadas modalidades que puede adoptar el ejercicio del derecho
emanado de la estipulación).
III. Obligaciones a modo
Las reglas sobre el modo se contienen en las asignaciones testamen-

tarias (arts. 1089 y sgts.), que se aplican a las obligaciones a modo
(por el art. 1493). Se ha procedido así siguiendo una tradición le-
gislativa, a su vez explicable debido a que desde los orígenes la doc-
trina lo ha concebido en las asignaciones mortis causa y, en general,
en los actos a título gratuito (también en las donaciones); allí tam-
bién se observa su aplicación más frecuente. 902
Con lo dispuesto en el art. 1089 puede concluirse que el modo
es una carga consistente en destinar un objeto a cierta finalidad. 903
Ese o~jetivo puede beneficiar a quien impone el modo, a quien
recibe el objeto, a un tercero, o, fuera de sujetos de derechos, in-
determinadamente a la comunidad (a la promoción de una idea,
creación o promoción de una ciencia o arte u o~jeto cualquiera).
Impuesto en las obligaciones, la carga grava al acreedor, a quien
recibe la prestación; el acreedor de la prestación se convierte en
deudor de la carga (A se obliga a transferir un predio a B, quien
destinará cierta superficie a una experiencia agrícola). En cuanto
a los sujetos, en las obligaciones pueden participar dos o tres. Se-
rán dos si el beneficiado es quien impuso el modo, es quien recibe
la prestación, o no es un sujeto de derechos (como en el ejemplo
recién ofrecido); serán tres si el beneficiado es un tercero.
902 Es interesante la constatación de que originariamente surge con una direc-

ción introductiva de la voluntad negocial que va rompiendo los límites de la tipiri-
dad romana (v. De los Mozos, José Luis: "El modo como elemento accesorio de la
voluntad negocia!", en Re{!. de Derecho Privado, Madrid, abril, 1978, pp. 223 Ysgts.
El nombre se explica en cuanto la carga importa el límite o medida (mo-
dus) de la liberalidad.
90:l Empleamos estos términos siguiendo los de nuestros textos, pero en doc-
trina se han propuesto diversas concepciones del modo, cada una de las cuales
emplea para su concepto expresiones que estima más adecuadas conforme su pro-
posición. Así, se destaca su carácter de modalidad, de fin, de carga, de obligación
accesoria (una síntesis puede verse en Castán Tobeñas, José: "El modo en los ac-
tos jurídicos", nI, en !?ev. de Derecho Privado. Vol. VIII, N(" 94-95. Madrid, 1921,
pp. 212 Y sgts.).
490
Conforme a la doctrina más difundida y a algunos textos le-

gales, pueden mencionarse las siguientes principales caracterÍs-
ticas.
a) La accesoriedad. Constituye un elemento excepcional y ex-
traño a la naturaleza del acto al que se incorpora, con el comple-
mento de que no influye decisiva y directamente en ép04
b) La obligatoriedad. Aun cuando no suspenda la adquisición
del derecho ni su incumplimiento conduzca a la resolución, al im-
ponerlo la intención es crear un vínculo obligatorio; si este ca-
rácter falta, se trata de un consejo o manifestación de un anhelo
o deseoyo5
c) La gratuidad. Está dicho que históricamente se le ha conce-
bido en los actos gratuitos. En la doctrina (extranjera) parece con-
tinuar predominando la conclusión de aplicarlo sólo a ellos. Se
estima que en los actos onerosos el modo se funde con la contra-
prestación y desaparece como figura específica. 906 Y así se llega a
904 Esta característica viene a diferenciarlo de la contraprestación de los con-

tratos bilaterales, de modo que, por gravoso que resulte, no asume el carácter esen-
cial que tiene en esos contratos la contraprestación. Y lo distingue también de la
condición, en cuanto actúa como un móvil o un fin agregado al móvil o fin princi-
pal, pero sin condicionarlo, de modo que no se hace depender de su consecución
el nacimiento del derecho; el derecho se atribuye inmediata e incondicionalmen-
te, aunque con una limitación en su contenido patrimonial (v. Castán Tobeñas,José.
Derecho Civil... , cit. T. l, vol. n, p. 841. El Proyecto argentino de Código de Derecho
Privado Unificado (de 1998) dispone expresamente la accesoriedad; aunque lo ca-
lifica de "obligación" accesoria; arto 351). Conviene considerar este rasgo para re-
solver -como lo plantearemos luego- el problema que ha surgido entre nosotros
acerca de la cláusula resolutoria en los contratos bilaterales.
Esta característica de ser excepcional y extraño al acto está relacionada con
la gratuidad. Como tradicionalmente el modo se ha ido desenvolviendo en los
actos gratuitos, resulta destacable por lo inusual que imponga carga u obligación
al beneficiado con la liberalidad; y se añade que en los gratuitos unilaterales, como
el testamento, es doblemente excepcional, porque, además, esa obligaci6n se es-
tablece sin la intervenci6n ni voluntad (al menos directa) del asignatario.
900 Pero está discutido el carácter de vínculo obligatorio cuando el beneficio
se impone para el propio sujeto que recibe la prestaci6n (v. Castán Tobeñas,José.
El modo ... , cit., p. 218).
'106 Más aún, suele precisarse que el acto más que simplemente gratuito, debe
consistir en una liberalidad, un acto de positivo enriquecimiento (en este sentido
Torralba Soriano, Orencio-Vicente: El modo en el derecho civil. Edit. Montecorvo.
Madrid, 1967, pp. 143 y sgts.; autores por ambas alternativas pueden verse en Cas-
tán Tobeñas,José. El modo ... , cit. p. 219). V. también por la gratuidad, Trigo Re-
presas, Félix: "Acerca de las obligaciones sub modo", en Anales de la Facultad de
Cienciaslurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata. T. XVII, 1958, pp. 213 y
sgts.
491
establecer incluso en Códigos recientes. 907 Esta circunstancia ha ido

influyendo en diversos aspectos de su paulatina construcción. En-
tre nosotros se le ha tratado con amplio alcance, a partir de la cita-
da regla del art. 1493.
El Código se preocupa de distinguirlo, por el efecto, de la con-
dición suspensiva (art. 1089) .90R
Se regula también la forma de cumplirlo (art. 1094) .909-910 A di-
ferencia de lo que acontece con la condición, el modo puede cum-
plirse por analogía (art. 1093, inc. 2°).
Ante el incumplimiento puede aparecer la denominada "cláu-
sula resolutoria" (art. 1090) .911 Puede notarse que cuando opera la
cláusula deben restituirse los frutos (mientras para la condición ri-
gen los arts. 1488 y 1078).
En cuanto al titular de la acción resolutoria, generalmente se es-
tima que puede pedirla el beneficiado con el modo (si es sujeto de
907 El CC italiano lo trata para los actos gratuitos (art. 647 para la herencia y
el legado y art. 793 para la donación); en términos semejantes el CC portugués
(arts. 224 y 2244 Y sgts.); también el CC boliviano (art. 1167); y el CC peruano
(arts. 185 y sgts., que contienen dos normas especialmente interesantes: el art. 185,
según el cual si el modo es de interés social, su ejecución puede ser exigida por
la entidad a la que concierna, y el art. 187, conforme al cual el gravado con el
modo no está obligado a cumplirlo en cuanto exceda el valor de la liberalidad,
de lo cual generalmente no se ocupan otros cuerpos legales). En cambio, el CC
paraguayo lo trata entre las modalidades del acto jurídico (arts. 328 y sgts).
908 Se han propuesto diversos criterios para distinguir el modo de la condi-
ción; pueden verse en Torralba Soriano, Orencio-Vicente. Ob. cit., pp. 93 y sgts.,
quien se muestra excéptico respecto de ellos.
Se ha llegado a configurar todo un aforismo: la condición suspende pero no
constriñe; el modo constriñe, pero no suspende.
y suele explicarse que siendo excepcionales las limitaciones, no se presumen y
las normas respectivas deben interpretarse restrictivamente; entonces, siendo el modo
menos limitación que la condición, en la duda, la imposición debe entenderse un
modo (Albaladejo, Manuel: "Consideraciones sobre algunos extremos del modo tes-
tamentario", en Anuario de Derecho Civil. T. 36, tasco IV Madrid, 1983, p. 1096).
909 V. una norma especial para la remuneración cuando el gravado con el
modo es un banco (Ley General de Bancos, art. 86 N° 6).
910 Aunque refiriéndose a las liberalidades, se ha concluido que siendo la li-
beralidad el presupuesto de la carga, ésta no logra vigencia sino después que el
comprometido a la carga haya recibido efectivamente el beneficio que se le atri-
buye (aunque se estime que nacen juntos); y en monto, como máximo hasta el
valor de la liberalidad (v. Torralba Soriano, Orencio-Vicente. Ob. cit., pp. 128 Y
sgts.; De los Mozos, José Luis. El modo ... , cit., p. 231).
'n 1 Como las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer, tratán-
dose de obligaciones submodo, la definición de la cláusula debe adecuarse para
no restringirla sólo a la restitución de cosas (sólo a las obligaciones de dar): es la
que impone restituir la prestación y los frutos si no se cumple el modo.
492
derechos), porque es el primer interesado. 912 En las asignaciones

modales, también los herederos, porque lo que resta luego de paga-
do el beneficiarío acrece a la herencia, con exclusión del asignata-
río modal (art. 1096). Si se trata de una obligación modal, el titular
tendrá que ser quien ejecutó la prestación que lleva la carga.
Se añaden reglas para ciertas situaciones especiales:
- Si el modo es por su naturaleza imposible, ilícito o ininteligi-
ble, no valdrá la disposición (art. 1093 ine. 1°; cuando dispone que
"no valdrá" la disposición -o la obligación- positivamente hay que
entender que es nula).913
- Si se prescribió una especial forma de cumplirlo y en esa for-
ma es imposible (sin hecho o culpa del asignatario o adquirente),
se cumplirá por equivalencia (art. 1093 ine. 2°).
- Si sobreviene imposibílidad ("se hace" imposible), debe distin-
guirse si es fortuita o por hecho o culpa del gravado con la carga.
Si es fortuita, el modo no se cumplirá, pero se mantiene lo ad-
quirido (art. 1093 ine. final).
Si hubo dolo o culpa en la imposibilidad sobreviniente, hay que
distinguir si hayo no cláusula resolutoria. Si no hay cláusula reso-
912 En doctrina extranjera está discutido si existe o no un derecho a exigir la

carga modal; y, cuando es aceptado, el debate continúa al precisar su naturaleza
y características. Es frecuente e! postulado de que la carga modal no atribuye al
beneficiado un derecho a obtenerla, aunque como consecuencia de incumplirse
se proceda a la resolución. Y se ensambla esa afirmación con la de que no es ne-
cesario que el beneficiado sea capaz; ni siquiera persona (podría ser una cosa, un
animal, un fin impersonal como la educación, el arte, la ciencia, etc.). Para salvar
esa situación, también se ha propuesto la heterodoxa conclusión de que en tales
situaciones e! derecho a exigir la prestación (carga) no corresponde precisamen-
te a aquel cuyo interés debe ser satisfecho por esa prestación. Postulando la exis-
tencia del derecho, se ha estimado que su naturaleza varía según las diversas
situaciones, conformándose una verdadera gradación. Tales constataciones han
inducido a concluir que la dogmática de! modo no está todavía bien ftiada (v. De
los Mozos, José Luis. El modo ... , cit., p. 227; Torralba Soriano, Orencio-Vicente.
Ob. cit., pp. 138 Y sgts.; Castán Tobeñas, José. Derecho Civil... , cit. T. VI, vol. n, p.
193). También se ha propuesto (con base en textos legales) que en las donacio-
nes el tercero beneficiado puede reclamar e! cumplimiento, pero no en las asig-
naciones testamentarias, porque un verdadero derecho a reclamar la carga la
convertiría en legado, incompatible con su naturaleza de simple modo (así Oert-
mann, Paul. Ob. cit., p. 303).
913 Sin norma, parece predominar la solución de que siendo el modo un ele-
mento accesorio (y más aún, extraño al acto o al menos a su causa) su ilicitud o
imposibilidad no invalida la disposición; se tiene por no puesto, salvo prueba de
que hubiere sido motivo detemlinante de la liberalidad (v. Torralba Soriano, Oren-
cio-Vicente. Ob. cit., pp. 157 Ysgts.; Albaladejo, Manuel. Ob. cit., p. 1102),
493
lutoria y la carga es en exclusivo beneficio del adquirente, no le

afecta (art. 1092), pero si con la carga se beneficia a un tercero,
con las reglas generales él podrá pedir el cumplimiento forzado o
la indemnización (la situación es equivalente a una estipulación a
favor de otro, consagrada en el art. 1449). Si hay cláusula resoluto-
ria, surgen sus efectos (art. 1090).914
A este propósito, en la doctrina nacional se ha producido una
polémica acerca de la vigencia de la condición tácita (del art. 1489)
en el modo. Se ha postulado que si el modo se implanta en un con-
trato bilateral, cobra aplicación el art. 1489; así, si nada se convie-
ne por las partes, si bien no habrá cláusula resolutoria, rige el citado
texto, y si se conviene en que por no cumplirse el modo se resolve-
rá, surge un pacto comisorio; en suma, "la cláusula resolutoria de
que habla el art. 1090 del Código no puede tener cabida" en los
contratos bilaterales" .915 En contra se insiste que "un modo no es
una condición"; si lo estipulado es un modo, su incumplimiento
no resuelve el contrato, salvo que se pacte cláusula resolutoria, con-
forme al arto 1090. 916 Preferimos esta última solución, consideran-
do, además, aquel mencionado carácter de que la carga es un
elemento ajeno a la naturaleza del acto, que no influye directamen-
te en él y que, por lo mismo, no equivale a una contraprestación.
Generalmente la carga es transmisible (art. 1095).
La acción que tiene el acreedor para exigir el cumplimiento
de la obligación (para exigir la prestación) que trae consigo la car-
ga que él deberá ejecutar, prescribe conforme a las reglas genera-
les (5 años desde que la obligación se hizo exigible, conforme al
arto 2515). La que se tiene para exigir del acreedor (que ahora po-
demos llamar adquirente) la ejecución del modo (de la carga) o,
si es del caso, la resolución, tampoco tiene norma especial, por lo
que igualmente rigen las normas generales (5 años desde que el
modo, la carga, se hizo exigible).917-918
914 Si el asignatario es un banco, la cláusula resolutoria siempre se subentien-

de (conforme al art. 86 N° 6 de la Ley General de Bancos).
91'i Alessandri, Arturo. Temia de las obligariones, cit., p. 195; Stitchkin, David.
Ob. cit. N° 339, p. 253.
')](i Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 225, p. 258.
917 V. lID¡' T. 15, p. 601, con discrepancia en la calificación (entre condición

y modo).
91~ Para las relaciones entre el modo y el fideicomiso anglosajón, puede ver-
se Pavez Lazo, Hugo: El modo, sus problemas }' sus proyerciones, Edil. Universitaria,
Santiago, 1968.
494
INDICE DE AUTORES, CON LA PRIMERA CITA
DE SU OBRA O DE CADA UNA DE SUS OBRAS
El número indica la nota en la que está la primera (o única) cita de la

obra del respectivo autor; sijunto al nombre hay varios números, es debi-
do a que de un autor hay varias obras citadas; si un número está repeti-
do, eso significa que en una misma nota está la primera (o única) cita de
dos (o más) obras del mismo autor.
Abeliuk, René: 15 Barbero, Domenico: 650

Aberkane, H.: 11 Barros Errázuriz, Alfredo: 220
Aimone, Enrique: 36 Baudry-Lacantinerie, G. et Barde,
Albaladejo, Manuel: 908 L.: 107
Alcalde, Enrique: 841 Bengolea,Jorge: 38
Alcayde, Delfín: 512 Bercovitz, Rodrigo: 513
Alessandri, Arturo: 200-366-371-387 Betti, Emilio: 74
Alessandri, Arturo; Somarriva, Ma- Bonazzola,Julio: 126
nuel y Vodanovic, Antonio: 13 Boffi Boggero: 175
Alfaro Aguila-Real,Jesús: 36 Bonet Ramón, Francisco: 196
Alterini, Atilio y López Cabana, Bonilla Sanmartín: 174
Roberto: 38 Borda, Alejandro: 60
Alvarez Caperochipi, José: 119 Borda, Guillermo: 122
Alvarez, Raúl: 49 Borzutzky, Alejandro: 15
Alvarez Vigaray, Rafael: 717 Broseta Pont, M.: 38
Antunes Varela: 199
Arias Ramos,José: 117 Cabanillas Sánchez, Antonio: 341
Arrighi,Jean Pierre: 55 Caffarena, Elena: 160
Atiyah, P.S.: 736 Caffarena Laporta,Jorge: 431
Aubry, C. et Rau, c.: 398 Calais-Auloy,Jean: 55
Avila Navarro, Pedro: 706 Calderón, Eliana: 733
Cano, José: 55
Balbi, Giovanni: 11 Castán Tobeñas, José: 10
Bambach Laso,Juan: 850 Cicala: 516
495
INDICE DE AUTORES
Claro Solar, Luis: 98 EIgueta Anguita, Augusto: 717

Clemente Meoro, Mario: 748-891 Elgueta Ortiz, Augusto: 721
Coing, Helmut: 710 Engel, Pierre: 189
Colin, Ambrosio y Capitant, H.: 195 Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theo-
Colmo, Alfredo: 93 dor y Wolff, Martín: 78
Consentini, Francisco: 38 Espiau Espiau, Santiago: 511
Con te, Philippe: 141 Espín, Diego: 510
Contreras, Leticia: 388 Esser, J osef: 42
Cooter, Robert y Ulen, Thomas: 37
Copello, Ernesto: 451 Fansworth, E. Allan: 711
Correa Fuenzalida, Guillermo: 409 Fernández, Francisco: 751
Cristóbal Montes, Angel: 88-88-517- Ferreira Rubio, Delia: 45
528-533-748 Figueroa de Inzunza, Aída: 72
Cruz Ponce, Lisandro: 55 Figueroa, Gonzalo: 72
Flour, Jacques avec le concours de
Da Silva, Caio: 38 Aubert,Jean-Luc: 176
David, René: 38 Flume, Werner: 657
De Angel Yaguez, Ricardo: 277 Font Boix, Vicente: 16
De Castro y Bravo, Federico: 42 Fried, Charles: 736
De Gásperi, Luis: 38 Fueyo, Fernando: 28-38-60-203-739
De la Cuesta, José: 315
De la Haza, Pilar: 736 Galaz, Sergio: 734
De la Maza, Lorenzo y Larraín, Galgano, Francesco: 39
Hernán: 393 Galli, Enrique: 38-247-255-387
Dell'Aguila, Enrico: 736 GarcÍa González, Alejandro: 341
De los Mozos, José Luis: 45-902 GarcÍa Revillo,].: 38
Del Vecchio, Giorgio: 42 Gatica, Sergio: 98
De Page, Henri: 362 Gesche, Bernardo: 877-881
De Zumalacarregui, Tomás: 362 Ghestin, Jacques et Goubeaux, Gi-
Demante, A.M. et Colmet de San- lles: 49
terre, E.: 428 Giorgi,Jorge: 69
Demogué, René: 332 Gómez Balmaceda, Rafael: 494
De Ruggiero, Roberto: 70 González von Marées,Jorge: 840
Díez-Picazo, Luis: 21-37-64 Gordillo, Antonio: 47
Domínguez B., Ramón y Domín- Goré, Franc;:ois: 170
guez A., Ramón: 901 Garla, Gino: 358
Domínguez Hidalgo, Carmen: 86 Gutiérrez Olivos, Sergio: 734
Dumoulin: 503 Guzmán Brito, Alejandro: 25-25-
Durán Lalaguna, Paloma: 37 356
Duranton: 429
Hernández Gil, Antonio: 23-376-
Egusquiza, María Angeles: 272 383
Ekdahl Escobar, María Femanda: 64 Hernández Gil, Francisco: 11
496
INDICE DE AUTORES
Herrera Arrau, Alberto: 781 Montenegro, María: 86

Moreno Quezada, Bernardo: 270
Ihering, R.: 90 Mosco, Luigi: 372
jordano Fraga, Francisco: 334 Niño, Eduardo: 286

Núñez Lagos, Rafael: 117
Krebs Poulsen, Cl~us: 743
Oertmann, Paul: 652
Lacruz Berdejo,josé Luis: 102-196
Ladaria Caldentey,j.: 55 Pacchioni, Giovanni: 94
Larenz, Karl: 652-736 Pavez Lazo, Hugo: 918
Larroumet, Christian: 340 Pescio, Victorio: 15-184-372-488
Laurent, F.: 407 Peñailillo, Daniel: 55-185-280-
Lazo, René: 614 655
León, Avelino: 98 Pizarro, Ramón y Vallespinos, Car-
León, Pedro: 652 los: 36
Linazasoro Campos, Gonzalo: 890 Pizarro Wilson, Carlos: 36
Lira Urquieta, Pedro: 732 Plancqueel, André: 341
Llambías, jorge; Raffo, Patricio y Planiol, Marcelo y Ripert,]orge: 6
Massot, Rafael: 327 Polacco, Victorio: 74
Lobato Gómez, j. Miguel: 335 Pothier, Robert]oseph: 285
López Cabana, Roberto: 36 Puig Brutau,]osé: 176
López,jorge: 44
Ramella, Anteo: 736
Marín Padilla, María Luisa: 740 Ramírez Frías, Tomás: 409
Martín-Ballestero y Costea, Luis: Rezzónico, Luis: 24
196 Rigaud, Luis: 2
Martínez-Pereda,josé: 316 Rioseco, Emilio: 901
Marty, Gabriel et Reynaud, Pierre: Ripert, Georges: 33
407 Ripert, Georges y Boulanger,]ean:
Mazeaud, H.: 38 407
Mazeaud, Henri y Léon, y Tune, Ripert, Georges y Teisseire, M.: 127
André: 387 Rocamora, Pedro: 196
Mazeaud, H. León y]ean: 105 Roca Sastre, Ramón María y Puig
Medicus, Dieter: 23 Brutau,]osé: 196
Medina Pérez,]osé: 45 Rodríguez-Arias, Lino: 196
Mélich-Orsini, José: 748 Rodríguez, Enrique: 112
Mera Molina,]orge: 715 Rodríguez Grez, Pablo: 74
Mercado Pacheco, Pedro: 37 Romani, Anne-Marie: 141
Messineo, Francesco: 108 Rotondi, Mario: 38
Meza Barros, Ramón: 108 Rouast, André: 140
Miquel,]uan Luis: 710 Rozas, Fernando: 849
Moisset de Espanés, Luis: 278 Rozas, Fernando y Vial, Víctor: 841
497
INDICE DE AUTORES
Ruiz y Tomás, P.: 38 Trigo Represas, Félix: 906
Saleilles, Rayrnond: 29 Ugazzi: 198

Sánchez Calero, Francisco: 347
Sancho Rebullida, Francisco: 383 Valverde y Valverde, Calixto: 176
Santa Cruz, Víctor: 769 Varios autores: 36
Santoro Passarelli, F.: 618 Vattier, Carlos: 267
Santos Briz,]aime: 736 Verdera, Rafael: 711
Savatier, René: 107 Villarroel, Carlos y Villarroel, Ga-
Schulze, Reiner y Zimmermann, briel: 202
Reinhard: 38 Vío Vásquez, EfraÍn: 657
Scognamiglio, Renato: 736 Vodanovic, Antonio: 13
Silva Bascuñán, Marcos: 732 Von Caemmerer, Ernst: 132
Solís de Ovando,]orge: 635
Somarriva, Manuel: 26-382-393-732 Wayar, Ernesto: 84
Starck, Boris: 176 Wieacker, Franz: 45
Stiglitz, Rubén y otros: 38
Stitchkin, David: 98 Yaguez, Ricardo: 277
Yzquierdo Tolsada, Mariano: 341
Tallon, Denis: 38
Tapia Arqueros, Hugo: 192-637 Zacharie: 169
Tomasello, Leslie: 86 Zannoni, Eduardo: 715
Torralba Soriano, Orencio-Vicente: Zimmermann, Reinhard: 710
906 Zimmermann, Reinhard y Whittaker,
Torres Escámez, Salvador: 733 Simon: 45
498
INDICE
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
PRIMERA PARTE
Teoría general
Sección Primera
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
1. Concepto ............................................. 13
2. Determinación del tema. Derecho real y derecho personal ..... 14
3. Derecho personal y obligación ............................ 27
4. Supuesto y función ...................................... 28
5. La base constitucional ................................... 29
6. Reglamentación. Precedentes y crítica ...................... 31
7. Características .......................................... 33
8. Evolución ............................................. 34
9. Principios ............................................. 46
A. La protección de la buena fe ........................... 49
B. La protección de la apariencia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
C. El respeto a los actos propios ........................... 65
D. El repudio al enriquecimiento sin causa .................. 73
Sección Segunda
LA OBLIGACION
10. Concepto 75
11. Evolución 80
12. Las dos concepciones ................................... . 82
13. La tesis de la distinción entre el débito y la responsabilidad .... . 83
14. Elementos ............................................ . 86
499
INDICE
Sección Tercera
LAS FUENTES
15. Concepto ............................................. 95

16. Proposiciones doctrinarias ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
17. La decisión del Código chileno ............................ 99
18. Dos fuentes no contempladas (expresamente) ............... 101
A. El enriquecimiento sin causa ........................... 102
B. La declaración unilateral de voluntad .......... . . . . . . . . . . 129
SEGUNDA PARTE
Clasificaciones
Las principales clasificaciones ................................ 143
Sección Primera
EN CUANTO A LA FUENTE
1. Obligaciones contractuales yextracontractuales .............. 147
Sección Segunda
EN CUANTO A LA EFICACIA
2. Obligaciones civiles y naturales ............................ 149

A. Obligaciones anulables o rescindibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
B. Obligaciones civiles desvirtuadas ........................ 161
El problema de la taxatividad del art. 1470 ........... . . . . . . . . . . . 164
Sección Tercera
EN CUANTO A LA AUTONOMIA
3. Obligaciones principales, accesorias y dependientes ........... 181
500
INDICE
Sección Cuarta
EN CUANTO AL OBJETO
4. Obligaciones de dar, hacer y no hacer ...................... 189

A. En la doctrina ....................................... 189
B. En el derecho chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
5. Obligaciones positivas y negativas .......................... 201
6. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales ............. 202
7. Obligaciones personales y reales (o propterrem) ............... 202
8. Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple ............ 208
A. Obligación acumulativa ............................... 209
B. Obligación alternativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
C. Obligación facultativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
9. Obligaciones de medio y de resultado ...................... 222
10. Obligaciones específicas y genéricas. La obligación de dinero .. , 230
Sección Quinta
EN CUANTO A LA CAUSA
11. Obligaciones causadas y abstractas ......................... 239
Sección Sexta
EN CUANTO A LOS SUJETOS
12. De sujetos únicos y con pluralidad de sujetos. . . . . . . . . . . . . . . . . 247

1. Obligaciones simplemente conjuntas (o mancomunadas) .. , 247
II. Obligaciones solidarias ................................ 253
Naturaleza jurídica ................................... 261
Solidaridad activa .................................... 268
Extinción ........................................... 272
Solidaridad pasiva .................................... 273
Efectos ............................................. 274
A) Entre acreedor y deudores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
B) Entre los codeudores extinguida la deuda .......... 293
Extinción de la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
Solidaridad imperfecta ................................ 303
III. Obligaciones indivisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
Conceptos fundamentales ................................... 307
Aplicación ................................................ 319
Clases ................................................. . . 321
Características ............................................. 323
Efectos ................................................... 323
501
¡"DICE
A) Indivisibilidad activa .................................. 325

B) Indivisibilidad pasiva ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Indivisibilidad de pago ................................ 332
Sección Séptima
EN CUANTO A LOS EFECTOS
13. Obligaciones de ejecución instantánea y duradera ............ 345

14. Obligaciones puras o simples y sujetas a modalidades ....... . . . 350
Descripción general de las modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
1. Obligaciones condicionales ............................ 354
Clasificaciones ....................................... 356
Efectos ............................................. 370
A. Conceptos relacionados con los efectos .................. 370
1°) Estados de la condición ............................. 370
2°) La retroactividad .................................. 375
3°) El riesgo de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
B. El efecto suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
C. El efecto resolutorio .................................. 388
1. El efecto resolutorio derivado de la condición ordinaria 390
2. El efecto resolutorio derivado de la condición tácita. La
resolución por incumplimiento ...................... 392
3. El efecto resolutorio derivado del pacto comisorio . . . . . . . 419
4. La resolución del contrato y la distinción entre obligaciones
de dar, hacer y no hacer. ............................ 428
5. La resolución del contrato y la protección al consumidor. 430
D. La acción resolutoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
E. Los efectos de la resolución ............................ 449
1°) La restitución de la cosa ............................ 450
2°) El alcance respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
Conveniencia de reforma .................................... 471
II. Obligaciones a plazo .................................. 473
Nociones fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473
Clases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
Extinción ............................................. 484
III. Obligaciones a modo .................................... 490
Indice de autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
502
BIBLIOTECA DE INVEST/GACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURtDICAS y SOCIALES
346.83022 P4190 c. 18
PEÑAIULLO ARÉVALO. DANIEL
Obligaciones. Teoría general y das
35604001387222
134068 tlIBLi::¡í-~
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OBLIGACIONES Daniel Peñailillo Arevalo

Caricato da

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OBLIGACIONES

Teoría general y clasificaciones

© DANIEL PEÑAILILLO AREVALO

art., arts. artículo, artículos

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

El derecho de las obligaciones es el conjunto de principios y nor-

2. DETERMINACION DEL TEMA

Como es sabido, dentro del ámbito de los derechos privados tradi-

j Dentro de tendencias posteriores -aunque ya no tan recientes- de 'alejamien-

cionados) y derechos de familia extra patrimoniales (como el dere-

2 La indagación histórica puede verse en el texto que para el tema es de re-

llamarse también derecho absoluto); y derecho personal es el que

3 Las expresiones latinas jura in re y jus ad rem, con que respectivamente se

cosa. El derecho personal es relativo, en cuanto sólo está dotado de

4 Remarcando esta diferencia se ha agregado que, si bien el derecho perso-

concurrencia dual de un título y un modo de adquirir (general-

6 Preconizadores han sido Planiol y Ripert (v. Planiol, Marcelo y Ripert,Jorge:

Posteriormente continuaron surgiendo diversos planteamien-

8 Y también se ha propuesto el método inverso: construir el concepto único

Actualmente parecen dominar estas que pueden llamarse po-

También se ha calificado el derecho real como referido a la "apropiación de

Como ejemplos pueden citarse: la obligación de cada comune-

ella o el poseedor; en la obligación propter rem no está gravada la

ción anterior- que presenta un aspecto de obligación unido es-

Por último, terminando aquí con el tema de esas figuras o si-

LA RECEPCIÓN EN EL DERECHO CHILENO

(art. 576), dando una definición de cada uno en términos de

14 RDJ, T. 23, p. 563; T. 28, p. 506.

nosotros no hay un texto que expresamente declare que "sólo son

IH Un ejemplo de esta actitud es el ce argentino. Dice el arto 2502: "Los de-

reales (arts. 2492 y 2512) Y la extintiva para los derechos persona-

3. DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION

Ahora sólo falta reiterar una observación, que ya ha quedado en

20 Salvo que se proponga que en tal situación el accesorio no "prescribe", sino

para otro es obligación; aquello a lo que está obligado uno es lo

Las teorías generales de los derechos reales y de las obligaciones

dir en buena medida de las ideologías; éstas pueden influir en

Considerando lo dicho, es natural que en la Constitución Política

23 V. a este respecto, Hernández Gil, Antonio: Derecho de Obligaciones. Centro

-Los que consagran la libre apropiabilidad de los bienes, es de-

6. REGLAMENTACION. PRECEDENTES y CRITICA

El Código destina un libro al tema (Libro N, "De las obligaciones en

24 Un panorama de la ubicación y método del tratamiento de la materia en

b) Se incluyeron en este Libro materias que no pertenecen al

27 V. además, el final del capítulo de la evolución.

gla y otro, distinto, que la aplica) y la confianza que se deposite en

La estructura de la obligación (que se verá pronto) y el rol que cum-

28 V. al respecto Fueyo, Fernando: Interpretación y Juez. Univ. de Chile y Cen-

duamente criticados en cuanto resisten, por una parte, las noveda-

La evolución del derecho de obligaciones casi se identifica con la

~o Cfr. Salcilles, Raymond. Ob. cit., p. 2.

denadas principalmente por Domat y Pothier, pasó en buena parte

31 Como acontecimiento decisivo se menciona a la ley Poetelia Papiria de nexum,

el vínculo no podían luego cambiarse. Por esta explicación no se

33 Las siguientes expresiones de Ripert resumen concisamente ese influjo:

1) La formulación de algunos principios o reglas para puntos

tiende que la voluntad del individuo es el centro de la actividad jurí-

Así, luego de reclamarse, surge en los textos la intervención del

~4 Son tratados en diversos capítulos del derecho civil. Algunos en éste.

y favoreciendo lo que se ha llamado su humanización. El elemento

bios en los presupuestos económicos deben reflejarse en esta discipli-

Otro factor económico de interés que ha de llegar a tener in-

36 La bibliografía es ya abundante. Para la doctrina extranjera puede verse la

la parte débil aquí va siendo -al menos en alguna medida- sustituida