D i r e i t o

r O M A N o
Módulo 5
Direito das Obrigações
(Civis e Penais)
Sumário
Módulo 5
 Módulo 5
Direito das
Obrigações
(Civis e Penais)

1. Direitos Reais e Pessoais 130

1.1 Conceitos gerais 130

1.6 Extinção das
1.2 Elementos da
obrigações 135
obrigação 132
1.7 Direito dos contratos:
1.3 Fontes da obrigação 132
conceitos gerais 136
1.4 Classificação das obrigações 133
1.8 Divisão dos contratos 138
1.5 Garantias das obrigações 134
1.9 Requisitos 144

2. Obrigações Provenientes de Delitos (Direito Penal Romano) 145

2.1 Conceituação geral 145 2.2 Evolução histórica 145

2.3 Classificação dos delitos e dos quase-delitos 147

2.4 Classificação das penalidades 151

Questões 153 Referências 153 Créditos 156 Anotações 157

 1. DIREITOS REAIS E PESSOAIS

Olá!
Chegamos ao quinto módulo da disciplina de Direito
Romano. Como você já sabe, já estão disponíveis dicas
do professor sobre o assunto que será abordado adiante
- para ter acesso a elas basta clicar no botão Podcast
via
conversando da sua web aula - sem esquecer de participar do Fórum,
que é imprescindível para ampliar o seu aprendizado.
Bons estudos!

A seguir, confira a meta definida para este módulo.

O quinto módulo da disciplina tem o objetivo de

classificar as obrigações, identificando as consequências
civis delas decorrentes, e analisar os conceitos do Direito
Penal Romano e compará-los com a atualidade.
PrOPOSITUM
objetivo

O quinto módulo da disciplina tem o objetivo de classificar as obrigações, identificando as

consequências civis delas decorrentes, e analisar os conceitos do Direito Penal Romano e compará-
los com a atualidade.

1.1 Conceitos gerais

O Direito das obrigações, contido no Direito Romano, é a matéria jurídica que trouxe maior
contribuição para os direitos nacionais modernos, seja em termos quantitativos, seja em termos
qualitativos. Desenvolvendo com grande habilidade a atividade negocial, os romanos evoluíram as
regras jurídicas referentes às obrigações e aos contratos ao mais elevado grau de sutilezas e detalhes,
construindo um patrimônio intelectual que foi aproveitado de forma completa e quase sem alterações
por todas as nações hodiernas, conforme veremos na apresentação desta unidade.

Etimologicamente, o conceito de obrigação deriva da palavra latina “obligatio” (ob = preposição

causal + ligatio = ligação), sugerindo uma ligação ou vínculo entre duas ou mais pessoas numa relação
jurídica que envolve um ou vários objetos. De início, este vínculo era de natureza puramente material
ou corpórea, pois o devedor da obrigação literalmente colocava seu corpo à disposição do credor, o que

130
 MÓDULO V

implicava, muitas vezes, que o devedor inadimplente se tornava escravo do credor. 1 Posteriormente,
com a evolução do conceito, a obrigação transformou-se num vínculo de natureza moral e jurídica,
caraterizando-se numa relação de subordinação.

attende
atenção
Nas Institutas do Código de Justiniano temos, na definição de
Florentino, um conceito mais primitivo da obrigação: é um vínculo
de direito pelo qual somos constrangidos à necessidade de pagar alguma
coisa a alguém, segundo o direito da nossa cidade 2. Aqui temos os
componentes conceituais da obrigação: sua natureza (vínculo jurídico),
o elemento subjetivo (constrangimento + necessidade), o elemento
objetivo (pagamento de alguma coisa) e o direito que a regula (jus
civile). Em resumo, a obrigação se resolve (“solvere”) com o pagamento.

Em outra definição, esta do jurisprudente Paulo, compilada no Digesto, temos um conceito mais
evoluído de obrigação, quando ele diz que “a essência das obrigações não consiste em fazer com que
algum corpo (objeto) nosso se transforme em nossa servidão, mas em que alguém seja compelido a nos
dar alguma coisa, fazer ou prestar algo”. 3

COMMENTARIus
comentário
Observa-se, nessa definição de Paulo, uma evolução do conceito de obrigação
em relação ao anterior, das Institutas, pois aqui o verbo ‘solvere’ (resolver)
não tem mais somente o sentido único de pagar, mas está decomposto em
outros três verbos: ‘dare’ (dar), ‘facere’ (fazer), ‘praestare’ (prestar).

Juntando os componentes conceituais das definições de Florentino e de Paulo, Cretella Jr. (2007)
elaborou a seguinte definição, que corresponde ao conceito moderno de obrigação: “obrigação é o
vínculo que liga duas pessoas de tal maneira que uma deva dar, fazer ou prestar algo à outra,
segundo o direito do país, em que ambos vivem.” 4

1 Cf. Agerson Tabosa – op. cit. pág. 259: Antes da Lei Poetelia Papiria, de 326 a.C., o devedor insolvente podia
ser amarrado e levado para ser vendido como escravo na feira pelo credor.

2 Institutas, 3, 13: Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum
nostrae civitatis jura.

3 Digesto, 44, 7, 3, Paulo: Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum, ut servitutem
nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum, vel faciendum, vel praestandum.

4 Cretella Jr., op. cit., pág. 168

131
 direito romano
1.2 Elementos da obrigação

Com base na conceituação acima, podemos distinguir os elementos constitutivos da obrigação,

que são o vínculo, os sujeitos e o objeto.

## Vínculo: é o elo que liga entre si os sujeitos da relação jurídica;

## Sujeitos: em toda obrigação há sempre duas partes comprometidas, uma ativa (credor)
e uma passiva (devedor);

## Objeto: é a prestação a que alguém se obriga, a qual pode assumir três formas de
operacionalização. São elas:

øø Dar: transferir a propriedade de alguma coisa;

øø Fazer (ou não fazer): conforme o compromisso positivo ou negativo assumido;

øø Prestar: fornecer uma prestação (realizar um serviço, entregar uma coisa).

A dívida de uma obrigação consiste num dever jurídico que gera, em proveito do credor, um
crédito, considerado coisa incorpórea e que pode ser exigido juridicamente através das ações próprias
(actiones in personam), conforme veremos no próximo módulo.

1.3 Fontes da obrigação

De início, Gaio ensinou que as fontes das obrigações são duas: de contrato (ex contractu) ou de
delito (ex delicto). Posteriormente, o mesmo Gaio acrescentou que elas podem também advir de outras
causas, incluindo o quase-contrato e o quase-delito. 5

5 Institutas, 3, 88 – Gaio: Nunc transeamos ad obligationes, quarum summa divisio in duas species diducitur:
omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto.

132
 MÓDULO V

Conforme Agerson Tabosa,6 o quase-contrato era um contrato especial ao qual faltava a

manifestação de uma das partes; alguns exemplos de quase-contrato são a gestão de negócios, tratada
no módulo anterior, e o pagamento indevido. O quase-delito é uma ação delituosa à qual faltava o dolo
ou o ‘animus nocendi’ (intenção de ofender), o que corresponde nos dias de hoje aos delitos culposos.

A estas, os jurisprudentes Paulo e Modestino acrescentaram ainda outras duas fontes de obrigação,
que são a lei (ex lege) e o Direito Pretoriano (ex jure honorario).7

Deve-se notar ainda a responsabilidade extracontratual, que não provém de nenhum contrato,
mas da inobservância do segundo princípio geral do Direito (‘alterum non laedere’), apresentado
anteriormente no módulo 1.

1.4 Classificação das obrigações

As obrigações se classificam diferentemente, conforme os critérios adotados para distingui-las.

Esses critérios são: as fontes, os sujeitos, o objeto, a autoridade e os efeitos. Nem todos os autores
registram todos os critérios, por isso adotamos aqui os que são mais comuns.

Pelo critério das fontes, a divisão é a que já foi mencionada no item anterior (provenientes de
contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos).

No entanto, pelo critério dos sujeitos, pode haver um só ou vários sujeitos ativos (credores) e
passivos (devedores). Em geral, havendo vários devedores, a obrigação pode ser rateada (pro rata),
responsabilizando-se cada um apenas pela sua parte (no caso de herdeiros, por exemplo); mas em alguns
casos, a obrigação será integral para cada um (in solidum), como é o caso dos devedores solidários,
podendo ser liquidada por qualquer um deles.

Quando ao objeto, as obrigações podem ser alternativas (uma ou outra das obrigações) e
facultativas (obrigações satisfeitas de um ou outro modo equivalente), certas (vinculadas a um
objeto específico) e incertas (estabelecidas de modo genérico), divisíveis (podem ser parceladas)
e indivisíveis (parcela única).

Quanto à autoridade, as obrigações podem ser civis (decorrentes de leis, decretos) ou honorárias
(decorrentes de editos dos pretores).

6 Tabosa, A., op. cit., pág. 261

7 Digesto, 44, 7, 52 – Modestino: Obligamur aut re, aut verbis... e Digesto 44, 7, 41 – Paulo: Quoties lex obliga-
tionem introducit...

133
 direito romano

Quanto aos efeitos, elas podem ser unilaterais, quando obrigam só uma das partes (ex: mútuo) e
bilaterais ou sinalagmáticas, quando obrigam ambas as partes (ex: compra e venda).

Havendo demora do devedor em cumprir a obrigação, após o seu vencimento, tem-se a ‘mora
debitoris’. Quando há recusa do credor em receber o pagamento, tem-se a ‘mora creditoris’. A parte
que se considerar lesada poderá mover ação judicial contra o inadimplente, resguardando a sua
responsabilidade. Contra o devedor, intenta-se a ação executiva. Contra o credor, propõe-se a ação de
depósito “in publico”, que corresponde hoje à consignação em pagamento.

1.5 Garantias das obrigações

É importante ressaltar que, se no Direito moderno todo contrato gera obrigação, assim não era
no Direito Romano. Um simples acordo não gerava obrigação8 nem criava vínculo jurídico. Para
serem protegidos pelo Direito, os contratos deviam envolver as garantias jurídicas para assegurarem o
cumprimento da obrigação, e podiam ser de ordem pessoal ou real.

Garantias pessoais são a fiança (‘stipulatio’), pela qual alguém se obriga a pagar dívida de outrem,
em caso de inadimplência deste, e o ‘constitutum’, que era uma obrigação do tipo informal, uma espécie de
pacto de compromisso. Na época de Justiniano, a ‘stipulatio’ evoluiu para a ‘fidejussio’, uma modalidade
mais ampla, que garantia ao fiador (fidejussor) o direito de ser reembolsado pelo devedor, através da ‘actio
mandati’. Justiniano concedeu ainda ao fiador o ‘beneficium excussionis’ (benefício de ordem), pelo qual
o credor devia acionar primeiramente o devedor principal, conferindo assim caráter acessório à fiança.

Já as garantias reais são o penhor (‘pignus’), pelo qual o proprietário-devedor passava a posse
(‘jus possidendi’) de um bem para o credor por um prazo estipulado; a hipoteca (‘pignus sine traditione’
= penhor sem entrega), pelo qual o devedor não entregava a coisa, mas ficava sem o pleno domínio
sobre ela pelo prazo contratado. Naquela época não havia se estabelecido ainda a divisão, que hoje

8 Nuda pactio obligatinem non parit. (Digesto, 2.14.7.4, Ulpiano)

134
 MÓDULO V

impera, de aplicar-se o penhor às coisas móveis e a hipoteca para as coisas imóveis. Ficava ao critério
das partes ajustarem uma forma ou outra, fossem os bens móveis ou imóveis. Extinta a obrigação, a
própria coisa ou o seu domínio eram restituídos.

1.6 Extinção das obrigações

São dois os modos básicos de extinção de uma obrigação: o voluntário, quando decorre da
vontade das partes, e o necessário, quando independe das vontades das partes. Os romanos chamavam
ao primeiro de ‘ipso iure’ (pelo próprio direito) e ao segundo, ‘excepcionis ope’ (por exceção).

São modos voluntários de extinção:

## Pagamento: é o modo normal da solução (‘solutio’, palavra derivada do verbo ‘solvere’),
ou seja, o cumprimento puro e simples da obrigação;

## Perdão ou renúncia: ocorre quando o credor dispensa o devedor da obrigação

(remissão). Ulpiano introduziu a distinção entre o perdão pessoal (o devedor
principal ficava dispensado, mas os herdeiros continuavam obrigados) e o perdão
da própria dívida, que desobrivaga a todos;9

## Compensação: é a anulação total ou parcial de uma dívida por um crédito do devedor.

Se o crédito for total, extingue-se a obrigação. Porém, nem todas as obrigações podiam
ser compensadas, como, por exemplo, as coisas arrebatadas com violência, que
caracterizavam a posse injusta, deviam ser restituídas diretamente;

## Novação: ocorre quando uma nova obrigação contraída inclui a anterior. Trata-se de um
novo negócio jurídico, que extingue a obrigação anterior e constitui uma nova.

## Contrarius consensus: é o distrato ou a revogação do contrato anterior. Se o contrato for bilateral,

como é o caso da compra e venda, o consensus deve ser de ambas as partes, sendo exigido
também que o distrato seja feito antes do contrato surtir qualquer efeito, liberando-se o eventual
fiador. Se o contrato for unilateral, como é o caso do mandato, basta o mandante desistir.

São modos necessários de extinção:

## Prescrição: esta se regula pelo prazo da ação judicial respectiva. No período clássico,
as ações judiciais fundadas no ‘ius civile’ eram imprescritíveis; já as ações pretorianas
prescreviam em um ano. No período pós-clássico, foi estabelecido o prazo geral de trinta
anos para todas as ações. As exceções eram as dívidas ao fisco e ações ‘piae causae’
(por motivos religiosos), que continuavam imprescritíveis; e as ações hipotecárias, que
prescreviam em quarenta anos.

## Confusão: ocorre quando o devedor e o credor são a mesma pessoa. Um exemplo prático
é o fato de uma pessoa que se tornou herdeira do seu devedor, por nomeação testamentária;

9 Digesto, 2, 14, 7, 8, Ulpiano.

135
 direito romano
## Perda da coisa: em caso de a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da entrega,
este fica desobrigado, como, por exemplo, um cavalo vendido que venha a morrer de
causas naturais antes de ser entregue ao comprador;

## ‘Capitis deminutio’: quando havia a diminuição da capacidade jurídica da pessoa, a

obrigação se tornava inexigível, portanto, extinguia-se a obrigação;

## Morte: como ainda hoje, a morte extingue a obrigação.

illustratio
dica
Conforme foi afirmado acima, os contratos constituem a principal fonte das
obrigações no Direito Romano. Passemos, portanto, ao estudo do Direito dos contratos.

1.7 Direito dos contratos: conceitos gerais

COMMENTARIus
comentário
Os contratos são a principal fonte das obrigações no Direito Romano e o
seu conceito foi-se desenvolvendo ao longo de mil anos, fruto de constantes
transformações decorrentes da própria prática e do contínuo aperfeiçoamento
deste importante instituto jurídico. Tendo sido exímios negociantes, os romanos
elaboraram as diversas formas e os elementos contratuais ao seu máximo grau de
completude, tornando-se a principal herança do Direito Romano para os dias atuais.
Partindo de um modelo inicial de contrato, no qual predominava o formalismo com
prejuízo do conteúdo, este conceito evoluiu para uma compreensão mais abrangente,
privilegiando o conteúdo e a intenção das partes, com a redução das exigências formais.

Etimologicamente, o termo “contrato” deriva da expressão latina ‘cum + trahere’ (trazer com),
tendo sido primordialmente descrita na expressão formulada por Gaio ‘negotium contractum’10, para
diferenciar de outros tipos de acordos. A partir disso, os juristas da época de Justiniano passaram a usar
a palavra ‘contractus’ como sinônimo de convenção apta a criar uma obrigação.

illustratio
dica
De princípio, é importante destacar que, no Direito Romano, nem todo
contrato gerava obrigação, mas somente aqueles contratos celebrados em
‘causa civilis’, protegidos pelo ‘jus civile’. Assim, o Direito Romano clássico só
...

10 Nas Institutas (3, 14), Gaio ressalta que nem sempre um acordo gera obrigação: “Sed haec species obligationis
non videtur ex contractu consistere, cum is qui solvendi animo dat magis distrahere voluit negotium quam con-
trahere.” Mas essa espécie de obrigação não parece consistir em contrato, uma vez que quem a faz com intenção
de resolver, quis mais distratar um negócio do que contratar.

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 MÓDULO V

reconhecia os contratos formais, mesmo que fossem só verbais, pois deviam

seguir o ritual de ser celebrados na presença das testemunhas e com a pronúncia
das fórmulas legais estabelecidas. O simples pacto, sem as formalidades legais e sem
a presença de testemunhas, não gerava direito de ação pela parte demandante,
mas apenas direito de exceção pela parte demandada.11

Os jurisprudentes romanos nunca se preocuparam em definir o contrato, ocupando-se mais em

apreciar suas diversas figuras e modos de celebrar, de maneira que uma definição é retirada de forma
indireta de suas lições gerais. Conforme Agerson Tabosa,12 “contrato, em Direito Romano, é o acordo
formal e expresso de vontades, sobre determinado objeto, destinado a criar obrigações civis”.

Conforme Cretella Jr.,13 os romanos conheciam quatro modelos de contratos básicos, que
englobavam de um modo geral todos os tipos contratuais: venda, locação, mandato e sociedade. São
as obrigações consensuais padrões, referidas por Gaio, nas Institutas.14 Nestes negócios, não é sempre
necessário assinar nenhum documento nem dar nada em garantia, bastando simplesmente que aqueles
que gerem o negócio assim consintam. Ainda, segundo Gaio, mesmo entre ausentes, é possível também
fazer esses negócios através de carta ou mensageiro.15

COMMENTARIus
comentário
No tempo do Direito não escrito, predominava o formalismo verbal,
cujas palavras tinham o poder quase mágico de criar um vínculo
entre os contratantes. Mas mesmo com o surgimento do Direito escrito,
o formalismo verbal continuou em vigor, não se extinguindo por
completo. Voltaremos a esse assunto no tópico seguinte.

Quando não era cumprido o formalismo legal, os romanos denominavam pacto, que também eram
chamados de ‘nuda pactio’ ou ‘nudum pactum’ (pacto nu). Figurativamente, era como se o “contrato” estivesse
vestido com uma farda de gala, enquanto o pacto estivesse à paisana. Perante o domínio do formalismo, tal
diferença tinha elevada significação, distinguindo completamente as consequências de cada um.

11 No Direito Romano, quando duas pessoas contratavam, se uma das partes não cumprisse o prometido, a outra
parte podia mover-lhe uma ação; mas se tivesse havido mero pacto, ou seja, simples acordo sem formali-
dades, a parte demandada podia defender-se de maneira indireta, não negando a dívida, mas alegando um fato
acessório.” (Cretella Jr, op. cit, pág. 174) Por exemplo: fiquei doente e impossibilitado de trabalhar, por isso
não tenho como pagar a dívida.

12 Tabosa, A., op. cit., pág. 279

13 Cretella Jr., op. cit., pág. 174

14 Institutas, 3, 22, Gaio: “Consensu fiunt obligationes in emptionibus venditionibus, locationibus conductioni-
bus, societatibus, mandatis.” Por consenso, são feitas as obrigações em compras-vendas, locações-conduções,
sociedades e mandatos.

15 Gaio, idem, ibidem.

137
 direito romano

Os romanistas completam essa distinção conceitual apontando para o termo “convenção”, que
seria o nome genérico, sendo que o contrato e o pacto são as espécies. Com o passar do tempo e
com a grande penetração de novas culturas em Roma, o excessivo formalismo foi aos poucos sendo
abrandado, surgindo formas mais simplificadas dos contratos.

Além dessas figuras jurídicas da convenção, contrato e pacto, os romanos também

conheciam a figura do quase contrato (“quasi ex contratu”), que assim era denominado porque
não havia um acordo prévio entre os sujeitos interessados. O quase contrato gera também uma
obrigação jurídica, porém com uma carga muito maior no campo da moralidade. Por não ter
havido entendimento entre as partes, o devedor fica com o compromisso moral de pagar ao
credor, porém aquele pode vir a se recusar, porque não concordou.

EXEMPLUM
exemplo
Alguém está viajando e deve demorar muito tempo ausente. O
telhado da casa dele foi danificado por um grande galho de árvore,
causando problemas com a infiltração de água das chuvas. O vizinho
por conta própria, por uma atitude de solidariedade, manda fazer os
reparos necessários e, quando o proprietário retorna da viagem, apresenta-
lhe a conta, explicando o que aconteceu. O proprietário da casa, embora não sabendo
do fato, tornou-se devedor do seu vizinho, vendo-se na obrigação de reembolsar as
despesas realizadas. Mas se ele se recusar, o credor terá que acioná-lo juridicamente
para reaver o que gastou. A esse fato, os romanos chamavam de quase contrato.

O fundamento jurídico do quase contrato é de natureza econômica, porque alguém foi beneficiado
em detrimento do patrimônio de outrem. É o que, nos Direitos modernos, denomina-se de “enriquecimento
sem causa” (CC, art. 184). Na definição de Cretella Jr., “quase contrato é o ato lícito e voluntário que
torna seu autor credor de outra pessoa, sem que tenha havido prévio acordo de vontades entre ambos.”16
Os pretores instituíram uma ação judicial (‘conditio indebiti’) para os casos de recusa, pela qual o credor
podia exigir de volta o que havia pago em favor do devedor.

1.8 Divisão dos contratos

Pelo que foi apresentado no item anterior, verifica-se que, de modo geral,
quando há acordo formal, tem-se um contrato; quando não há um acordo
formal, tem-se um pacto. Esta distinção não prevaleceu nos direitos
modernos, pois nos dias atuais o conceito de contrato adquiriu abrangência
muito extensa, aplicando-se a todos os acordos, sejam formais ou informais.
COLLECTIO
resumo

16 Cretella Jr., op. Cit., pág.207

138
 MÓDULO V

Prosseguindo na exposição da doutrina dos contratos no Direito Romano, vejamos a evolução

histórica dos tipos de formalismo contratual. Nos período clássico do Direito Romano, distinguiam-se
três espécies de contratos, conforme o tipo de formalidade adotada. Essas formalidades eram:

## Aes et libra (bronze e balança) - por este formalismo, realizava-se um contrato

chamado ‘nexum’, o mais antigo e solene contrato do Direito Romano. Originalmente,
era usado nos empréstimos de dinheiro, estendendo-se depois para todas as obrigações
que implicam valores pecuniários. O formalismo ‘aes et libra’ se realizava quando os
contratantes, perante as testemunhas, colocavam pedaços de bronze, cada um usando
um dos pratos da balança, de modo que esta permanecesse em equilíbrio. Os pedaços
de bronze representavam, de um lado, o objeto, e de outro lado, o pagamento. Tal ato
correspondia ao que hoje fazemos quando assinamos um contrato.

## Verba (palavras faladas) - é um formalismo mais simples, que consiste num diálogo entre
o credor e o devedor, também na presença de testemunhas, no qual o devedor promete ao
credor a entrega de algo (objeto ou dinheiro) num prazo estipulado (stipulatio) e o credor
se obriga ao pagamento ou restituição. Embora não houvesse uma forma escrita, tratava-
se de um contrato solene pela utilização de fórmulas verbais, prescritas em lei. Conforme
Gaio, nas Institutas,17 as palavras da fórmula não podiam ser alteradas pelas partes e
deviam ser pronunciadas exatamente como estabelecidas na lei, sob pena de invalidar
o contrato. Mesmo que os contratantes falassem outra língua, deviam pronunciar as
palavras em latim, o idioma oficial de Roma, para terem validade.

## Litterae (palavras escritas) - era um formalismo ainda mais simplificado, consistinto

na descrição, por escrita manual, feita pelo credor sobre a obrigação contraída pelo
devedor. Chamava-se de ‘quirógrafo’ (chirografum - chiros = mão, grafum = escrita) e
não era um termo de contrato semelhante aos atuais, com assinatura dos contratantes,
mas apenas uma declaração unilateral. Seu valor jurídico era inferior ao de “verba”,
portanto, pois não havia a pronúncia das fórmulas.

17 Institutas, 3, 15, Gaio: As fórmulas rituais da celebração dos contratos verbais são: C-SPONDES? D-SPONDEO
(credor-garantes? devedor-garanto); C-PROMITTIS? D-PROMITTO (credor-prometes? devedor-prometo);
C-FIDEPROMITTIS? D-FIDEPROMITTO (credor-juras? devedor-juro); C-FIDEIUBES? D-FIDEIUBEO
(credor-dás fé? devedor-dou fé).

139
 direito romano

NOTIO PERMAGNA
importante
Seguindo essas três variedades de formalismos, havia uma grande variedade
de contratos no Direito Romano, dos quais mencionaremos apenas os mais
conhecidos, sobretudo os que chegaram até os nossos dias. Convém sempre lembrar
que essas formalidades foram, aos poucos, sendo flexibilizadas, com a evolução social
e com a crescente interveniência dos estrangeiros. Destaque-se ainda que, mesmo com
o surgimento do Direito escrito, as formalidades verbais não foram completamente
extintas, continuando válidas, embora nem sempre obrigatórias.

Os diversos contratos são divididos em grupos, conforme o critério utilizado. Cretella Jr adota
uma divisão sêxtupla,18 que será apresentada a seguir.

## Quanto à solenidade exigida, os contratos podem ser: solenes, quando exigem

formalidade própria, ou não formais, quando não exigem formalidade alguma;

## Quanto ao modo de formação, os contratos podem ser: reais, quando é exigida a entrega
de uma coisa, ou consensuais, quando é exigido apenas o acordo entre as partes.

## Quanto ao objeto em causa, os contratos podem ser: abstratos, quando o objeto é

descrito genericamente (exemplo: 10 cavalos brancos), ou concretos, quando o objeto
é especificado (o cavalo denominado Incitatus);

## Quanto ao nome, os contratos podem ser: nominados, quando possuem uma denominação
própria (exemplos: mútuo, comodato, locação) ou inominados, quando não possuem
denominação, sendo celebrados de forma genérica, com as palavras prescritas em lei.19

## Quanto às circunstâncias, os contratos podem ser: de Direito estrito, que são aqueles
tradicionais, oriundos do Direito antigo e obedientes ao formalismo, ou de boa fé,
que são aqueles celebrados sem o rigor tradicional, mas que podem ser avaliados pelos
pretores, com base na equidade.

## Quanto aos efeitos, os contratos podem ser: unilaterais, quando obrigam apenas uma
das partes, ou bilaterais, quando obrigam ambas as partes. Um exemplo clássico
do contrato unilateral é o mútuo, que consiste numa obrigação de devolver a coisa
recebida. Já ao contrato bilateral ou sinalagmático (do grego ‘syn’ = junto; ‘allagma’
= permuta) um exemplo é o ato de compra e venda, que consiste numa obrigação
recíproca para os contratantes.

18 Cretella Jr, op. cit, pág. 177.

19 Contratos inominados eram os seguintes: do ut des, do ut facias, facio ut facias, facio ut des.

140
 MÓDULO V

NOTIO PERMAGNA
importante
Da grande variedade de contratos no Direito Romano, os direitos dos estados
modernos conservaram basicamente as mesmas denominações, distinguindo-os,
porém, apenas em dois grandes grupos: os contratos reais e os consensuais.

As modalidades principais dos contratos reais no Direito Romano são: o mútuo, o comodato, a
fidúcia, o depósito, o penhor e a anticrese.

## Mútuo: é um empréstimo de consumo de coisas fungíveis (gêneros ou dinheiro). Difere

do contrato de ‘nexum’, pois este era feito entre patrícios e plebeus com cobrança
de juros. O mútuo era feito entre amigos patrícios e sem cobrança de juros, contrato
unilateral. Contudo, o mutuário que deixasse de devolver a coisa na época estipulada era
“expulso do grupo de amigos” e não podia contratar novo mútuo, além de ser acionado
judicialmente para restituir a coisa.

## Comodato: é um empréstimo de uso de coisa não fungível (móvel, animal, escravo,

instrumento), que deve ser restituída na época combinada. É considerado um contrato
sinalagmático imperfeito porque gera obrigação, de início, apenas para uma das partes
(ao comodante), gerando obrigação para a outra parte (comodatário) somente após o
prazo estipulado. O comodatário será responsável também por eventuais danos sofridos
pela coisa, que ultrapassem os limites da boa fé.

## Fidúcia: é uma convenção que acompanha a transferência de propriedade de coisa

infungível, a qual não passa a integrar imediatamente o patrimônio de quem a recebe,
mas fica sujeita a determinadas restrições. Era muito adotada nos “negócios simulados”
porque não tinham previsão legal (pacto fiduciário). Desapareceu na época de Justiniano
e retornou nos direitos modernos com o nome de alienação fiduciária.

## Depósito: é um contrato de entrega da coisa pelo depositante a um depositário, que a

guarda a título gratuito, com a condição de devolvê-la quando solicitado. Deve ser gratuito,
porque se não o for, não é depósito e sim locação de serviços. O depositário tem apenas a
detenção pura e simples da coisa, não o ‘jus utendi’. Se usar, comete furto de uso.

## Penhor (pignus): é um contrato de entrega de uma coisa do devedor ao credor como

garantia de pagamento. O credor tem a posse, não a mera detenção, e isso lhe garante o
direito de interpor as ações possessórias, caso seja necessário. É um contrato surgido no
Direito Romano tardio, não existente na época de Gaio.

## Anticrese: é uma convenção de origem grega, comum nas colônias gregas do império
romano, sendo um acréscimo ao contrato de penhor. Por ela, o credor recebe frutos da
coisa cuja posse está com o devedor, a título de juros.

As modalidades principais dos contratos consensuais são: a compra e venda, a locação, a

sociedade e o mandato.

141
 direito romano
## Compra e venda: é o contrato sinalagmático perfeito, pelo qual o vendedor se obriga a
entregar a coisa (‘res’), e o comprador a entregar o pagamento (‘pretium’). A coisa pode
ser qualquer uma ‘in commercio’, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea. O preço é
que torna a compra e a venda diferentes da troca e da doação. Para marcar a passagem
entre o simples entendimento e o contrato, os romanos instituíram as arras, um sinal
significando que o contrato foi concluído. De início, só havia a venda à vista, mas com
a expansão do comércio, surgiu também a venda a crédito. A palavra “crédito” aqui tem
um sentido diferente do atual, significando que a transação seria concretizada após certo
lapso de tempo. Na verdade, venda a crédito aqui quer dizer venda a prazo.

## Locação: é um contrato de fruição de uma coisa (‘locatio rei’) ou prestação de

um serviço (‘locatio operarum’) ou locação de obra (‘locatio operis faciendi’)
mediante uma retribuição (‘merces’). Registre-se que a locação de serviços era
pouco utilizada, por causa da grande abundância de mão de obra escrava. Desse
modo, a locação se refere geralmente a trabalhos triviais, que não pressupõem
conhecimentos especializados da parte de quem os executa. Daí porque os advogados
estão proibidos de fazer este contrato. Os seus serviços não são considerados
‘operae’, mas ‘honores’, e o pagamento não é ‘salarium’, mas ‘honorarium’. Quanto
à locação de obra, a mais utilizada era para o transporte marítimo de mercadorias,
celebrada entre o capitão do navio e os proprietários daquelas.

## Sociedade: é o contrato sinalagmático perfeito, pelo qual duas ou mais pessoas

se comprometem a unir esforços e/ou recursos para a obtenção de lucros comuns.
É essencial que o objetivo visado seja lícito, porque uma sociedade para fins
criminosos é nula. Os romanistas reconhecem a existência de dois tipos mais
comuns de sociedades naquele tempo:

øø Aquela formada por filhos de um mesmo ‘paterfamilias’, uma espécie de

empresa familiar;

øø Aquela formada por comerciantes para fornecimento de alimentos e

armamentos ao exército romano.

## Mandato: é um contrato de encargo, sinalagmático imperfeito, pelo qual o mandatário

se obriga a realizar algo em lugar do mandante, no interesse deste. Não se trata de uma
representação, instituto inexistente no Direito Romano. O mandatário executa a ação
em seu próprio nome, porém no interesse do mandante. Num momento seguinte, o
mandatário transfere para o mandante os bens ou compromissos assumidos. Embora
o serviço seja a título gratuito, o mandante é obrigado a reembolsar o mandatário de
eventuais despesas feitas para a execução do mandato. O mandatário, por sua vez,
somente será responsabilizado pela perda da coisa em caso de dolo.

142
 MÓDULO V

CURIOsitas
curiosidade
Além dessas modalidades clássicas, conservadas até hoje, era também muito
comum entre os romanos outros tipos de contrato que eram regulados pelo ‘jus
civile’, mas que não possuíam uma denominação específica, sendo ditos “contratos
inominados”. Eles passaram a existir após um relaxamento do formalismo primitivo,
quando as partes puderam ter maior liberdade para contratar. Esses contratos são
identificados pela terminologia que eles seguem, sendo de quatro modalidades:

## Do ut des (dou para que dês): por uma convenção sinalagmática imperfeita, uma das partes se
comprometia a dar algo à outra, após o que a outra parte também daria outra coisa em troca;

## Do ut facias (dou para que faças): no mesmo sentido do anterior, uma das partes se comprometia
a dar algo à outra, após o que a outra parte se obrigava a fazer algo para a primeira;

## Facio ut facias (faço para que faças): uma das partes se comprometia a fazer algo para
a outra, após o que a outra parte também se obrigava a fazer algo;

## Facio ut des (faço para que dês): uma das partes faria algo para a outra, então esta outra
se obrigava a dar algo em troca
attende
atenção
Estas modalidades eram, originalmente, simples pactos
(não geravam obrigação) e tornaram-se contratos com
o decurso do tempo e com a frequência do seu uso. Daí a
razão de não terem recebido uma denominação própria.

Entretanto, houve algumas modalidades de pactos que nunca se elevaram à categoria de

contratos. Cabe ressaltar que isso não quer dizer que deixaram de ter sua importância e frequente
uso entre os romanos, sendo reconhecidos pelos jurisconsultos e pretores. São os pactos adjetos,
os pretorianos e os legítimos:

## Pactos adjetos (pacta adjecta): são alterações feitas em contrato anteriormente

celebrado, produzindo efeito modificativo na obrigação (aumentativo ou diminutivo).
Eles subsistem ainda no nosso Direito.

## Pactos pretorianos: são convenções sancionadas pelos pretores, as quais faziam parte do
compromisso assumido pelo pretor ao ser empossado no cargo (pacta servanda), sendo
inseridos nos editos. Modalidade em desuso.

## Pactos legítimos: assim denominados porque derivam de lei, não sendo fruto da
vontade das partes. Os doutrinadores os equiparam a contratos, pelas sanções que lhes
acompanham (por ex: compromisso arbitral e promessa de doação).

143
 direito romano

Pela sucinta apresentação acima, compreende-se porquê o estudo comparativo dos direitos dos
países contemporâneos conclui que o instituto contratual romano foi aquele que mais influenciou
os direitos nacionais, pelo fato de ter atingido um alto nível de universalidade e complexidade, que
praticamente esgotou todos os aspectos deste importante instituto jurídico. Não apenas o Brasil, mas
em todos os países contemporâneos, persistem as modalidades clássicas dos contratos: compra e venda,
locação, mútuo, mandato, depósito, comodato, fidúcia, pignus, com pouca ou nenhuma alteração.

1.9 Requisitos
NOTIO PERMAGNA
importante
Para a validade dos contratos, alguns requisitos eram necessários
entre as partes contratantes: a capacidade para contratar, o
consentimento e o objeto. O livre acordo entre as partes era elemento
essencial, pois não bastava a vontade de uma das partes, mesmo nos
contratos unilaterais (mútuo e mandato).

Para a validade do consentimento, era necessário que não incidissem vícios que o infirmassem. O
contrato não podia ser resultado de brincadeira ou de simulação. Qualquer vício invalidava o contrato e
impedia a produção dos seus efeitos.

Os vícios do consentimento mais frequentes são: erro, violência e dolo.

## Erro: conhecimento falso sobre algo; difere de ignorância, que é falta de conhecimento.
Os romanos reconhecem quatro tipos de erros, que tornam nulos os contratos: error in
persona (erro de pessoa), error in negotio (erro de procedimento), error in corpore (erro
de objeto), error in materia (erro de substância).

## Violência: constrangimento físico ou moral que leva alguém a celebrar um contrato contra
a sua vontade. Diz-se também coação física ou moral. A violência gera medo e o medo
gera situação psicológica adversa, que perturba a vontade. Isso torna o contrato vicioso.

## Dolo: ato ou operação manipulada de modo a induzir alguém propositalmente em erro,

levando-o a contratar assim. Trata-se do ‘dolus malus’, produzido com má-fé. O pretor
Aquilio Galo conferiu ao dolo caráter delituoso, instituindo uma ação denominada de
‘restitutio in integrum’ para estes casos.20

Concluímos, assim, a apresentação da primeira parte

da doutrina do Direito Romano das obrigações, que são
aquelas decorrentes de contratos e de quase-contratos.
Passemos, então, à segunda parte do direito obrigacional,
que são as obrigações decorrentes de delitos e de quase-delitos.
via
conversando

20 Cf Cretella Jr., op. cit, pág. 182.

144
 MÓDULO V

2. OBRIGAÇÕES PROVENIENTES DE DELITOS (DIREITO PENAL ROMANO)

2.1 Conceituação geral

CURIOsitas
curiosidade
O Direito Romano não desenvolveu uma teoria do Direito Penal
propriamente dita. O conceito de punição tinha significado diferente do
atual, não havendo distinção entre punição e ressarcimento do dano
causado. O conceito de delito penal, assim entendido como uma infração que
ofende todos os membros da sociedade, só se formou nos direitos modernos, com a distinção
entre o Direito Público e o Direito Privado. Na época de Roma, não se desenvolveu o
Direito Público, daí porque o delito se enquadra no campo das obrigações decorrentes
de uma prática antijurídica, fazendo parte do ‘jus civile’ geral.

Por esta razão, afirmamos que não existia propriamente um “Direito Penal” romano, distinto do
“Direito Civil’. A distinção que se fazia não era com relação aos ramos do Direito, mas à natureza dos
delitos, diferenciando-se os delitos que atingiam o Estado (res publica), ou suas autoridades, e os delitos
que atingiam os particulares e seus interesses.
NOTIO PERMAGNA
importante
Assim distinguem-se os delitos em públicos (delicta publica) e privados (delicta
privata). Somente eram perseguidos e punidos pelo poder público os delitos que
causavam lesão à comunidade como um todo, ao Estado e aos magistrados, como,
por exemplo, a traição à pátria, a deserção do exército, a ofensa aos deuses, agressões
aos juízes e senadores. Quando o ofendido era o particular, o poder público não estava
aparelhado para exercer a tarefa punitiva, que era deixada para o cidadão ofendido, que
tinha direito à represália, ou seja, podia vingar-se.

Etimologicamente, a palavra “delito” deriva do verbo latino ‘delinquere’, que significava “cometer
uma falta”, e transformou-se no verbo português “delinquir”. A raiz étimológica ‘linquere’ tem o
sentido de abandonar, largar, deixar de lado, de modo que ‘delinquere’ tinha o sentido de abandonar um
comportamento legítimo e assumir uma atitude faltosa.

2.2 Evolução histórica

No Direito Romano arcaico não havia limitação quanto ao poder de represália do ofendido,
ficando ao seu livre arbítrio a extensão e a forma de sua vingança. Obviamente, havia a possibilidade da
não vingança do ofendido, que podia tentar solucionar a questão com outros modos, por exemplo, com
uma compensação pecuniária por parte do ofensor. No entanto, ficava a critério do ofendido ou de seus
parentes a maneira de buscar o reparo da ofensa, sem interferência do poder estatal. É o que a doutrina
chama de autotutela não regulamentada.

145
 direito romano

No período clássico, com a evolução do Estado e do Direito romanos, foram sendo estabelecidos
limites e condições para o exercício desta vingança privada, como, por exemplo:

EXEMPLUM
exemplo
Na Lei das XII Tábuas, foram incluídas as hipóteses da aplicação da
Lei de Talião, que já era praticada entre os babilônios e os hebreus,
significando isso que a vingança privada só era possível na mesma
proporção da ofensa recebida (“olho por olho, dente por dente”);21

Foi estipulada a condição obrigatória do flagrante para autorizar a vingança imediata;

Foram estabelecidas as regras para a composição pecuniária obrigatória em diversos casos.

Assim, embora prevalecesse o exercício da vingança privada, esta ficou controlada e reduzida
no seu alcance. É a autotutela regulamentada.

Esta evolução no tratamento dos delitos cometidos, que ocorreu de forma paulatina ao longo de muitas
décadas, foi acompanhada de uma crescente transposição do que antes era considerado delito privado para a
categoria dos delitos públicos, ou seja, daqueles que cabia ao Estado o ‘jus puniendi’. Por exemplo, a Lei das
XII Tábuas incluiu entre os delitos públicos a traição, o homicídio e o incêndio voluntário de colheitas.22

Obviamente, com a contínua evolução dos costumes, essas regras precisavam ser ajustadas
pelos pretores, que decidiam o que fazer em cada caso. Isso acarretou a natural evolução das normas
penais romanas, de modo que, no período pós-clássico, a punição destes consistia, o mais das vezes, na
condenação do ofensor ao pagamento de um valor em dinheiro ao ofendido compatível com o delito
praticado. Foi nesse contexto que surgiram também as diversas ações judiciais de cunho punitivo,
abrangendo diversos atos ilícitos.
NOTIO PERMAGNA
importante
Na época clássica, eram considerados delitos públicos punidos com a pena de
morte, além daqueles já incluídos na Lei das XII Tábuas (delitos contra a
segurança do Estado romano - traição, o homicídio e o incêndio voluntário),
também o falso testemunho e o roubo noturno das colheitas, devido às
consequências funestas que tais atos acarretavam para a segurança de todos, um
evidente sinal da evolução do conceito de delito.23

21 A Lei das XII Tábuas estabelecia (tábua VII, 11) que “se alguém fere a outrem, que sofra a lei do talião, salvo
se houver acordo.”

22 Tábua VII, 7 e 17.

23 Lex Julia de annona, ano17 a.C.

146
 MÓDULO V

Aos poucos, portanto, o estado romano foi assumindo o encargo da aplicação das penas,
substituindo-se sempre mais ao exercício privado da reparação. O exercício do ‘jus puniendi’
por parte do aparelho estatal seguia a regra geral das ações da lei (‘legis actiones’, que serão
estudadas no próximo módulo), sendo tarefa do magistrado proferir a ‘sententia’. Em caso de
condenação, seria aplicada a pena prevista na lei. Iniciava-se, desse modo, o princípio da reserva
legal, adotado em todos os direitos contemporâneos.

Passemos, então, ao estudo mais detalhado sobre a classificação dos delitos, quase-delitos e das
penas no Direito Romano, seguindo o critério padrão de divisão entre delitos públicos e privados.

2.3 Classificação dos delitos e dos quase-delitos

Os delitos públicos, isto é, aqueles praticados contra o Estado romano e que ofendiam a sociedade
como um todo eram:

## Crimen majestatis ou majestas: era o ilícito atentatório contra a segurança do Estado,

que pode ser praticado ‘intra muros’ (dentro da cidade) ou ‘extra muros’ (fora da cidade).
‘Intra muros’ quando era cometido contra a pessoa do imperador ou de um magistrado,
também chamado de ‘perduellio’. ‘Extra muros’ quando se tratava de traição do Estado,
favorecendo os exércitos estrangeiros contra Roma, chamava-se também ‘proditio’.

## Vis publica: literalmente “força pública”, era o ilícito que atentava contra a
segurança do Estado, não de forma direta como o ‘majestas’, mas de forma indireta,
como a ocultação de armamentos, formação de bandos (quadrilha), perturbação
do exercício das funções públicas. Embora não houvesse naquela época, porém
dentro dessa concepção, a greve seria um ilícito de ‘vis pública’, por interferir no
exercício de funções e atividades públicas.

## Ambitus: a palavra significa literalmente “ambição”, sendo o ato ilícito que no Direito
moderno se caracteriza como “crimes contra a administração pública”, corrupção no
serviço público, ações fraudulentas com o fito de obter vantagens ilícitas, sobretudo em
relação à fraude nos processos eleitorais.24

147
 direito romano
## Annona: era um ato relacionado à colheita, safra anual de alimentos. São os ilícitos
prejudiciais à colheita, tais como o incêndio proposital e o roubo destes produtos. Dado
o grande contingente populacional de Roma, o prejuízo causado às colheitas afetava
toda a sociedade, por comprometer o abastecimento da população, sendo por isso
classificado como delito público.

Os delitos privados podem ser delitos civis ou delitos pretorianos. Para estes, de início, aplicava-
se em regra a Lei de Talião, mas depois vigorou a multa pecuniária como forma de reparação.

Os delitos civis classificados já desde a Lei das XII Tábuas são: furto, roubo, dano material e injúria.

## O furto é a apropriação da coisa alheia em benefício próprio, enriquecendo o ladrão e

empobrecendo a vítima. De início, era um delito privado, o que dava direito à vingança
sobre a pessoa do ladrão pelo ofendido. Aos poucos, foi-se transformando em delito
público, a ser punido pela autoridade estatal.

illustratio
dica
Chamava-se ‘fur manifestus’ o ladrão apanhado em
flagrante e ‘fur nec manifestus’ aquele que não era apanhado
em flagrante. Em caso de furto noturno ou com uso de arma, o
‘fur manifestus’ podia ser morto na hora por quem o apanhasse, sem
necessidade de qualquer acusação e também sem cometer crime.
Fora desses casos, o ‘fur manifestus’ devia ser levado à presença do
magistrado, que determinava a sua punição (em geral, açoites);
já o ‘fur nec manifestus’ seria condenado ao pagamento de multa.

24 A Lex Baebia (181 a.C.) estabeleceu penas para este delito. Conforme Tabosa, A., romanistas franceses apon-
tam que, no ano 51 d.C., dois cônsules foram presos em flagrante delito de fraude eleitoral. (op. cit., pág. 307)

148
 MÓDULO V

Convém destacar que a distinção entre furto e roubo, que é feita hoje
na legislação e na doutrina, ainda não era usual entre os romanos,
começando a se esboçar somente no final da era republicana,
evoluindo no período pós-clássico, aplicando-se aos casos em que
havia violência com a vítima.

## O dano material, isto é, prejuízo causado à coisa alheia, assemelhava-se ao furto,

porém sem o enriquecimento do seu autor, já que apenas empobrecia o dono. Era
punido com multa calculada sobre o valor máximo obtido pelo objeto nos últimos
trinta dias anteriores ao delito.

## Sobre a injúria, este conceito significa literalmente “contrário ao direito” e era

utilizado genericamente para designar todo tipo de violência leve, tanto podendo
ser uma ofensa moral, quanto uma ofensa física. Conforme Cretella Jr.,25 eram
classificados como injúria na Lei das XII Tábuas os seguintes delitos, os quais
eram, em geral, punidos com uma pena pecuniária:

øø membrum ruptum: arrancamento de alguma parte do corpo da vítima (olho,

orelha, dedo, mão, braço); neste caso, aplicava-se o talião;

øø os fractum: fratura ou quebra de algum osso da vítima; multa de 300 asses se a

vítima fosse um cidadão e de 150 asses se fosse um escravo;

øø violência leve sem ocasionar lesão (tapa, bofete, beliscão, pontapé), punida com
multa de 25 asses; 26

øø carmen famosum: falar ou escrever algo contra a reputação de alguém, difamação;

øø carmen incantare: encantamento, proferir fórmulas mágicas perigosas para a

vida ou a saúde de outrem, magia negra;

øø occentatio: fazer cantorias difamantes.

Os delitos pretorianos, assim denominados porque foram introduzidos aos poucos pelos
pretores, de acordo com a evolução social e com o aperfeiçoamento dos procedimentos jurídicos, são:
vis (violência), dolus (dolo) e fraus (fraude).

25 Cretella Jr., op. cit., pág. 215

26 Com a desvalorização monetária, esta multa tornou-se irrisória. Conta-se sobre um cidadão que andava pelas
ruas de Roma com uma sacola de moedas de 25 asses a esbofetear as pessoas e, em seguida, dava-lhes uma
moeda, cometendo uma injúria e pagando a multa na mesma hora.

149
 direito romano
## Vis: literalmente, força, é a violência ou ameaça aplicada sobre alguém para que realize
ou consinta algo, com medo de represália. Não era punida no ‘jus civile’, pois neste eram
obrigatórios os atos formais, sendo o fato presenciado por diversas testemunhas, dando-
lhe maior confiabilidade. Mas, depois que foram simplificados os formalismos e não
havia testemunhas do ato, a pessoa prejudicada podia alegar isso ao pretor, daí porque só
no ‘jus honorarium’ essa ação era possível. A pena é o quádruplo do prejuízo causado.

## Dolus: é o ardil que oculta ou falseia os fatos, levando alguém a praticar algo em
decorrência disso. Podia ocorrer com ou sem simulação. Tal como no caso da ‘vis’,
também não era punida no ‘jus civile’, somente no ‘jus honorarium’, após as ações
específicas criadas pelo pretor Aquilio Galo27. A pena é a ‘restitutio in integrum’, ou
seja, o desfazimento total do negócio.

## Fraus: é a fraude nas suas variadas formas, sendo mais comum a fraude contra
credores, manobra utilizada pelo devedor para tornar-se insolvente, através
da libertação de escravos ou da venda de seus bens. A reparação é feita com a
‘restitutio in integrum’ ou com a ação pauliana.
CURIOsitas
curiosidade
Ação pauliana foi uma espécie processual criada pelo pretor Paulo, com o objetivo
de reaver os bens alienados fraudulentamente. Podia ser intentada contra o próprio
devedor, mas a sua utilização era mais usual contra terceiros que se beneficiaram
com a operação ilícita. O objetivo era fazer voltar ao patrimônio do devedor os bens
retirados de forma ilícita, com o intuito de viabilizar a execução.

Os quase-delitos são aqueles atos em que, via de regra, não há a intenção do seu autor de
prejudicar ninguém, mas são resultado de negligência, imprudência ou imperícia. Contudo, não existe
uma distinção muito nítida para os romanos entre estes e os delitos. Tanto assim que havia os delitos não
intencionais, assim como havia os quase-delitos intencionais.
EXEMPLUM
exemplo
Um juiz pode, na condução de um processo, agir propositalmente
em favor de uma das partes para favorecê-la, isso era considerado
quase-delito. Era intencional e mesmo assim era um quase-
delito. De qualquer modo, quer no delito, quer no quase-delito,
existia sempre a obrigação de indenizar a parte prejudicada.

São quatro os grupos de quase-delitos: processo mal julgado pelo juiz, objeto atirado / líquido
derramado que atinge um transeunte, objeto suspenso na via pública, prejuízos causados por prepostos.

27 Cf Cretella Jr, op. cit., pág. 221, Aquilio Galo era um pretor amigo de Cicero, que atuou no ano 66 a.C.

150
 ## Processos mal julgados pelo juiz: quando um magistrado age direcionando
deliberadamente o processo com parcialidade, procedendo de má-fé ou com venialidade
para favorecer uma das partes, ou quando é negligente no encargo do seu ofício. Existe
uma ação pretoriana para esses casos (‘actio ex bono et aequo’).

## Objeto atirado (‘dejectum’) ou líquido derramado (‘effusum’) que atinge um

transeunte num lugar de passagem ou em qualquer ambiente público e vem a causar
dano a pessoas ou a coisas de outrem. Há uma ação pretoriana específica para esses
casos (‘actio de effusis et dejectis’), sendo o causador obrigado a pagar o dobro
do valor do objeto atingido. Caso haja uma vítima humana, a família pode pedir
indenização de 50.000 sestércios.28

## Objeto suspenso sobre a via pública: se alguém mantivesse um objeto pendurado na

via pública, de maneira que constituísse ameaça aos transeuntes, como por exemplo,
um jarro grande em uma janela elevada, a primeira pessoa que passasse pelo local
podia acionar o responsável. A pena era de multa e obrigação de remover o objeto. Se
viesse a vitimar alguém, passava-se para a multa aplicada no item acima.

## Prejuízos causados por prepostos: donos de navios, de hospedarias, de estábulos eram

responsáveis por danos causados por seus empregados ou por coisas furtadas por estes.
Havia uma ação judicial específica (‘actio furti et damni’) e a pena era a restituição do
dobro o valor da coisa atingida, incidindo no caso a ‘culpa in eligendo’, ou seja, a má
escolha da pessoa como empregado.

No Direito Brasileiro, exceto no primeiro caso, têm-se as hipóteses da responsabilidade civil, de

que tratam os art. 186 e seguintes, do Código Civil.

2.4 Classificação das penalidades

NOTIO PERMAGNA
importante
Pena é a sanção aplicada a quem comete um delito, podendo assumir diversas formas
e prestar-se a diversas funções, como a função coercitiva, a preventiva e a corretiva.
É coercitiva porque obriga o delituoso a controlar sua conduta; preventiva, porque
o medo de ser apenado induz a redução da conduta delituosa; corretiva, porque visa à
emenda comportamental do delituoso e a sua reintegração à sociedade.

28 É difícil fazer a atribuição do valor atual de 50.000 sestércios, mas pode-se fazer um cálculo aproximado. Um
sestércio correspondia a 1/4 de um denário (palavra de onde se originou ‘dinheiro’), quando um denário era o
salário de um dia pago a um trabalhador. Fazendo uma correspondência com o salário mínimo brasileiro em
2012, 50.000 sestércios devia corresponder a aproximadamente R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

151
 direito romano

Para os casos gravíssimos, havia as penas capitais, que implicavam na morte do delinquente.
Penas equivalentes a estas eram o exílio, a deportação, a condenação às minas (trabalhos forçados),
porque eram uma espécie de pena de morte indireta.

Na época clássica do Direito Romano, as penas capitais mais comuns eram:

## decapitação (‘capitis amputatio’): considerada uma pena “nobre” porque provocava

morte rápida e menos dolorosa, aplicada geralmente aos cidadãos romanos;

## forca (‘damnatio ad furcam’): pena dolorosa, aplicada a estrangeiros, destinada a

assassinos e devastadores de colheitas;

## queimação viva (‘vivi crematio’): pena super dolorosa aplicada a feiticeiros e

profanadores religiosos;

## crucificação: pena muito dolorosa por provocar uma morte muito lenta com sofrimento
prolongado, aplicada a escravos e a criminosos violentos;

## lançamento às feras (‘damnatio ad bestias’), pena muito usada nos primeiros tempos
do Cristianismo, como forma de espetáculo público, adotada para traidores;

## lançamento ao mar ou rio dentro de um saco costurado (‘poena cullei’): pena muito
cruel destinada aos parricidas (causadores da morte de pai, mãe, avô, avó). Antes de
ser colocado no saco, o condenado era chicoteado até sangrar.

Penas não capitais são as que afetam a reputação do delinquente, seja no aspecto pessoal ou patrimonial:

## Pessoal: açoites, infâmia, suspensão de direitos, prisão;

## Patrimoniais: multa, perda dos bens, confisco.

COLLECTIO
resumo
Observamos que o Direito Romano, assim como os Direitos antigos em
geral, era de início muito violento. Sucessivas leis foram sendo adotadas
em Roma, modificando o rigor que já vinha desde antes da Lei das XII
Tábuas, tendo em vista as novas situações fáticas criadas com a expansão
da cidade. Com a evolução do Direito, a tendência foi a da supressão das
penas capitais, substituídas por penas pessoais e patrimoniais.

152
 MÓDULO V

Finalizamos, assim, o estudo das obrigações e dos contratos,

onde pudemos perceber a grande influência do Direito Romano
nos Direitos dos países modernos. No próximo e último módulo da
via
conversando disciplina, você estudará, dentre outros assuntos, o processo civil
romano e se aprofundará um pouco mais nas influências do Direito Romano
no Brasil. No entanto, lembre-se que o aprendizado deste módulo prossegue por meio
da sua participação do fórum e também pela resolução das questões interativas,
disponíveis na aba “Exercícios” da sua web aula. Siga adiante!

Referências
bibliografia e outras fontes

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Romano. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

LUIZ, Antônio Filardi. Curso de Direito Romano. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.

MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

PESSOA, Eduardo. História do Direito Romano. São Paulo: Habeas Editora, 2001.

RICCOBONO, Salvatore. Roma: Madre de las Leyes. Buenos Aires: Depalma Ediciones, 1975.

TABOSA, Agerson. Direito Romano. 2ª ed. Fortaleza: Editora FA7, 2003.

Questões
para revisão e aprofundamento

1. Explique o desenvolvimento do conceito de obrigação como vínculo inicialmente

material e depois jurídico-moral.

2. Quais os significados do verbo ‘solvere’ (resolver) como cumprimento da obrigação?

3. Quais são as fontes das obrigações?

153
 direito romano
4. Explique os elementos constitutivos das obrigações.

5. Como se classificam as obrigações quanto aos seus objetos e aos seus efeitos?

6. Quais as garantias pessoais e reais das obrigações?

7. O perdão dado ao devedor nem sempre extingue a obrigação. Explique isso.

8. O que vem a ser o ‘contrarius consensus’?

9. Explique o instituto da prescrição no Direito Romano.

10. O que ocorre em caso de perda da coisa negociada?

11. Qual a diferença entre contrato e pacto no Direito Romano?

12. Faça a correlação entre os conceitos de convenção, contrato e pacto.

13. O que são os contratos ‘causa civilis’?

14. Explique a figura do quase-contrato.

15. Explique os tipos de formalismos contratuais adotados pelos romanos.

16. Por que foi no ramo dos contratos que o Direito Romano mais influenciou

os direitos modernos?

17. Os contratos podem ser unilaterais e bilaterais. Explique e dê exemplos.

18. Faça a distinção entre contratos reais e contratos consensuais. Dê exemplos.

19. Diferencie os conceitos de ‘salarium’ e de ‘honorarium’.

20. De que modo os romanos encaravam a figura do representante ou mandatário

no campo das obrigações?

21. O que são pactos adjetos?

154
 MÓDULO V

22. Quais os requisitos exigidos das partes contratantes?

23. Que vícios podem incidir sobre os contratos e invalidá-los?

24. Explique o que são contratos inominados.

25. Por que o Direito penal em Roma fazia parte do ‘jus civile’?

26. Que são delitos públicos e delitos privados?

27. Como surgiu, em Roma, a autotutela regulamentada?

28. Explique a evolução do conceito de “pena” no Direito Romano.

29. Explique a divisão dos delitos públicos.

30. Qual a diferença entre o ‘fur manifestus’ e o ‘fur nec manifestus’ e quais as

consequências jurídicas que acarretavam?

31. Explique os diferentes significados de ‘injuria’.

32. Como se dividiam os delitos pretorianos?

33. O que é a ação pauliana?

34. O que é um quase-delito?

35. Explique as modalidades dos quase delitos, com as respectivas sanções.

36. Quais as principais penas capitais?

37. Quais as principais penas não capitais?

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 Créditos
quem faz

Núcleo de Educação a Distância

O assunto estudado por você nessa disciplina foi planejado
pelo professor conteudista, que é o responsável pela produção de
conteúdo didático. E foi desenvolvido e implementado por uma
equipe composta por profissionais de diversas áreas, com o objetivo
de apoiar e facilitar o processo ensino-aprendizagem.

Coordenação Geral
Lana Paula Crivelaro M. de Almeida

Supervisão Administrativa
Denise de Castro Gomes

Professor conteudista
Antonio Carlos Machado

Design Instrucional
Andrea Chagas Alves de Almeida

Projeto Instrucional Programação/Implementação

Jackson de Moura Oliveira Jorge Augusto Fortes Moura

Roteiro de Áudio e Vídeo Animação

José Glauber Peixoto Rocha Francisco Kaléo Mendes Liberato

Produção de Áudio e Vídeo Editoração

José Moreira de Sousa
Identidade Visual/Arte
João José Barros Marreiro
Sérgio Oliveira Eugênio de Souza
Viviane Cláudia Paiva
Régis da Silva Pereira
Sávio Félix Mota
Revisão Gramatical
Luís Carlos de Oliveira Sousa

O trabalho Direito Romano- Módulo 5 Direito das Obrigações (Civis e Penais) de Antonio Carlos Machado,
Núcleo de Educação a Distância da UNIFOR está licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição-
NãoComercial-SemDerivações 4.0 Internacional.

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