Competencia Normativa y Capacidad Organizativa de PDF

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Competencias normativas y potestad organizativa de la Administración del

Estado
ISABELLA DA FORNO MUÑOZ
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y

SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: JAVIER MILLAR S.
VALDIVIA – CHILE
2017
1
ÍNDICE
Introducción……………………………………………………………………………………………………………………………………….3
CAPÍTULO 1: COMPETENCIAS NORMATIVAS......................................................................................... 5
I. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO NORMA FUNDAMENTAL Y COMO FUENTE DE COMPETENCIAS

NORMATIVAS. ............................................................................................................................................. 5
1. Discusión e importancia de la supremacía constitucional……………………………………………………….5
2. CPR como fuente de potestades normativas .............................................................................. 7
2.1. Reserva legal…………………………………………………………………………………………………………………….7
2.2. Potestad reglamentaria del PDR……………………………………………………………………………………….8
CAPÍTULO 2: POTESTAD ORGANIZATIVA ............................................................................................. 13
I. ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS POR LA CPR ........................................................................................... 13
1. Al Presidente de la República .................................................................................................... 13
2. Al Legislador………………………………………………………………………………………………………………………… 13
2.1 Artículo 63 Nº 20 CPR……………………………………………………………………………………………………. 13
2.2 Artículo 65, inciso 4º Nº 2 CPR………………………………………………………………………………………. 17
2.3 Artículo 38, inciso 1º CPR……………………………………………………………………………………………….18
II. ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS POR EL LEGISLADOR AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ………………………………..21
III. ATRIBUCIÓN DIRECTA DE COMPETENCIAS A LA ADMINISTRACIÓN………………..…………………………………………..23
1. Técnica de atribución legal de potestades…………………………………………………………………………….24
2. Principios de eficiencia y eficacia que rigen a la Administración……………………………………………26
3. Atribución de competencias a las jefaturas y autoridades de los servicios públicos de la

Administración del Estado……………………………………………………………………………………………………………… 30
Conclusiones……………………………………………………………………………………………………………………………………35
Bibliografía………………………………………………………………………………………………………………………………………37
2
Introducción
Una Constitución, como manifiesta Cea1, tiene por objeto las bases y finalidades esenciales de
la convivencia del pueblo regido por ella. No se trata de regular con detalle o minuciosidad
esa materia sino que, por el contrario, limitarse a lo esencial en cuanto se refiere a los
fundamentos o cimientos de un orden y de las instituciones del mismo y, además, a los
objetivos, metas o propósitos que el pueblo aspira realizar a través de ese orden y sistema
institucional. Esto es de suma relevancia, por cuanto la competencia del Constituyente la
determina él mismo, en teoría una Constitución no tiene un campo determinado de acción. Sin
embargo, el objeto de una Constitución es regular las bases del sistema, constituir una norma
superior, estable, que establezca las normas fundamentales para que el sistema funcione. Una
Constitución extensa y compleja, como plantea el mismo autor2, se demostrará a corto plazo
inaplicable, obsoleta o causante de encontradas y múltiples interpretaciones que, antes de
generar consensos, causará divergencias.
Teniendo lo recién expuesto en consideración, se revisará la asignación y limitación de

competencias normativas que realiza la Constitución Política de la República (en adelante
CPR), entre el propio Constituyente, el Legislador (artículo 63) y el Presidente de la
República (artículos 32 y 65). Respecto de los servicios públicos administrativos, la CPR crea
y regula algunos de ellos3; en relación a otros, distribuye la competencia normativa para
crearlos, darles su estructura u organización básica, definir su planta de personal, su
presupuesto y establecer sus funciones y atribuciones, entre el reglamento y la ley.
La CPR, en el artículo 65, habilita al Legislador para establecer funciones y atribuciones. Así,
el Legislador (en artículo 64 Estatuto Administrativo, Ley 18.834, entre otros), otorga
facultades regulatorias a las autoridades y jefaturas de la Administración.
Acerca de esta facultad normativa que se concede por ley a la Administración, hay que
precisar que su contenido no está determinado o especificado, por cuanto responde a un
criterio residual; es decir, en principio alcanza a todo lo necesario para el funcionamiento del
servicio, cuya regulación no sea competencia de Ley ni de Reglamento (Decreto Supremo).
En este sentido, como nos encontramos en el ámbito del derecho público donde sólo puede
hacerse lo que está expresamente permitido, y además el principio de legalidad es
especialmente fuerte, como se expresará a lo largo de este trabajo, parece necesario
determinar y analizar los campos competenciales que corresponden al Presidente de la
República y a las autoridades y jefaturas respecto de los servicios públicos de la
1
CEA, José Luis: “Revisión de la teoría constitucional”, en Revista de derecho, Universidad
Austral de Chile, Vol. 3, 1992, p. 82
2
Id., p. 94
3
La CPR crea los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, el Banco Central, las
F.F.A.A. y las Fuerzas de Orden y Seguridad, los Gobiernos Regionales y las
Municipalidades.
3
Administración del Estado.
Por lo cual, el objetivo de esta tesis es analizar la regulación actual en materia de organización
de los servicios públicos, teniendo siempre en cuenta la relación entre las diversas
competencias de que son titulares los distintos entes administrativos, para finalmente
identificar las deficiencias y potencialidades del sistema.
Lo que se trata de dilucidar en definitiva, es qué materias quedan excluidas de la competencia

del Presidente de la República respecto de la organización de servicios públicos, pues se trata
de una competencia residual y no tiene sentido enumerar todas las atribuciones que
comprende, y la relación de esta competencia con la que se atribuye por ley, y de forma
implícita a las autoridades y jefaturas de los diversos servicios. En este sentido, es
determinante tener siempre en consideración los principios de eficiencia y eficacia que rigen a
la Administración y por supuesto también la especial finalidad que se le encomienda en la
Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (en
adelante LOCBGAE) en el artículo 3º, como se pondrá de relieve en el desarrollo de éste.
Este trabajo se dividirá en dos grandes capítulos:
El primero, sobre competencias normativas, que contemplará lo relacionado con esta

competencia en términos generales, no sólo respecto de la Administración, y se hará alusión
entonces a la competencia normativa que otorga directamente la CPR al Presidente de la
República, y al Legislador, finalizando con la relación actual entre ambas, y las discusiones
doctrinales que se han planteado al respecto.
El segundo capítulo, versa directamente sobre la potestad organizativa respecto de los

servicios públicos, del Presidente, del Legislador y de las autoridades y jefaturas de la
Administración. Se revisará su fundamento, el principio de legalidad que rige a la
Administración y los principios consagrados en la LOCBGAE, especialmente los principios
de eficiencia y eficacia administrativa, para finalizar con el análisis de las atribuciones y
deberes que se atribuyen a las autoridades y jefaturas de la Administración en la ley
precedente.
4
CAPÍTULO 1: COMPETENCIAS NORMATIVAS
I. Constitución Política de la República como norma fundamental y como fuente de

competencias normativas.
1. Discusión e importancia de la supremacía constitucional.

El planteamiento o formulación de la supremacía constitucional no es omnipresente ni
algo exento de discusión4. Es un principio que aparece expresado recién en las
Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, seguido primeramente en
Norteamérica, no así en Europa, donde el poder del Parlamento era absoluto, aunque,
este principio se ha ido incorporando paulatinamente5. En Norteamérica en cambio, la
Constitución escrita constituyó un parámetro superior, siempre fue no sólo una norma,
sino la primera de ellas. Esta doctrina de la supremacía constitucional, fue enunciada
en 1803 en el asunto Madbury vs Madison6 en cuya sentencia se establece que la
Constitución es superior a cualquier otro acto del Legislador.
La supremacía constitucional determina que si bien la Constitución es un conjunto de
normas, con preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder establecidos
por la propia Carta Fundamental, como a los ciudadanos, la Constitución no sólo es
una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento jurídico, la
norma fundamental.
Esto es así, por dos razones fundamentales que plantea García de Enterría7. Primero,
porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del Derecho. Segundo,
porque en la medida que la Constitución es la expresión de una intención fundacional,
configuradora de un sistema jurídico que en ella se basa, tiene una pretensión de
permanencia, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las demás normas
ordinarias carentes de una intención de permanencia semejante y limitadas a objetivos
mucho más concretos.
Esta idea de ley superior, determina la distinción entre el poder constituyente y los
poderes constituidos por este, de lo que surge la rigidez de la Carta Fundamental, que
le asegura una “superlegalidad formal”, y “superlegalidad material”. La superlegalidad
formal8 impone formas reforzadas de cambio o modificación constitucional frente a
los procedimientos legislativos ordinarios (en el caso chileno, se expresa en el
Capítulo XV de la Constitución Política, sobre Reforma de la Constitución). La
4
BULNES, Luz: “La fuerza normativa de la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Nº especial, 1998, p.137.
5
Ibíd.
6
GARAY, Alberto: “La enseñanza del caso “Marbury vs Mdison”, en Academia Revista sobre
enseñanza del derecho, año 7, Nº 13, 2009, pp. 121-136.
7
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho
Administrativo, T. I., Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 98.
8
Ibíd.
5
superlegalidad material9, por su parte, asegura a la Constitución una preeminencia
jerárquica sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, por cuanto, esas demás
normas, sólo serán válidas si no contradicen el sistema formal de producción de
normas que la misma Constitución establece y, sobretodo, el cuadro el cuadro de
valores y limitaciones del poder que se expresa en la CPR.
En Chile, antes de la Constitución Política de la República de 1980 la doctrina chilena

fue vacilante en esta materia, y en algunos casos consideró a la norma constitucional
como meramente programática mientras no se dictara la ley complementaria10.
La CPR de 1980, consagra el principio de fuerza normativa en el artículo 6º, del cual
se desprende también el principio de supremacía constitucional. Dicho artículo
establece:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”.
En consecuencia, se ha entendido que todos los órganos del Estado, toda persona,
institución o grupo, quedan vinculados directamente a la Ley Fundamental y a las
normas dictadas conforme a ella.
Además, se establece en el artículo citado que debe existir un fundamento normativo
previo y necesario de una determinada acción por parte de los órganos del Estado, es
decir, se funda en este precepto, en un sentido estricto, el principio de legalidad
respecto de los órganos del Estado11.
Por principio de legalidad –o principio de juricidad en un senitido amplio- debe

entenderse la vinculación de los diferentes poderes del Estado a la ley. Sólo en su
referencia a dicha norma (o a la Constitución directamente) encuentran, pues, tales
poderes la condición -como "fundamento" y como "condicionamiento"- de su
capacidad de actuar.
De este modo, el principio de legalidad es, al mismo tiempo: un principio de
legitimidad, en cuanto que su actuación queda apoyada así en un Derecho
democráticamente consentido, y un principio de limitación formal o jurídica, en
9
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Op. cit., p.98.
10
BULNES, Luz, Op. cit., p.138.
11
En un sentido amplio, el principio de juricidad. Vid. PONCE DE LEÓN, Sandra: “El principio
de juricidad administrativa frente a los derechos públicos subjetivos”, en Revista de derecho,
Universidad de Concepción, Nº 203, año LXVI, 1998, pp. 388-391.
6
cuanto que su actividad halla en dicho Derecho la frontera del obrar legítimo 12. Es
decir, en el primer caso se hace referencia al criterio de vinculación positiva y en el
segundo, al criterio de vinculación negativa.
En el sistema constitucional chileno, de acuerdo al principio contenido en el artículo
6°, prima el criterio de la vinculación positiva, como condición previa y de existencia,
del accionar por parte de los órganos del Estado13, es decir, se aplica el principio de
Derecho Público (interno), en virtud del cual sólo se puede hacer lo que está
expresamente permitido por la CPR y las normas dictadas conforme a ella.
Si bien es cierto que en último término el Presidente de la República tiene su principio
legitimador en la Constitución (Art. 32) -primando la vinculación positiva-, existen
atribuciones del Presidente, especialmente las discrecionales, respecto de las cuales la
Ley Suprema además de actuar como principio legitimador, se presenta como una
limitación jurídica frente a los actos del Ejecutivo, y es precisamente en este último
aspecto donde tendría lugar el criterio de vinculación negativa14.
2. CPR como fuente de potestades normativas.
Establecida la supremacía constitucional y la vinculación de los diversos órganos con
la CPR y la ley, se estudiarán las potestades normativas que la CPR establece,
principalmente la facultad concedida al Legislador y al Presidente de la República (en
adelante PDR), para finalizar con la revisión de la relación entre ambas.
2.1. Reserva Legal: Las materias objeto de la potestad legislativa, en la CPR de 1925
estaban establecidas en el artículo 44 de ésta, que contenía una enumeración de 15
materias que sólo podían ser reguladas en virtud de la ley, asentando así un
dominio legal mínimo. En efecto la locución empleada en el artículo citado “sólo
en virtud de una ley se puede” significaba- y así fue siempre interpretada y
aplicada15- que el Legislador era competente para regular no sólo esas materias
sino que, además, todas las que la Constitución no había confiado expresamente a
otra autoridad establecida por ella, garantizándose así la relevancia de la ley y
limitando la potestad reglamentaria a un campo meramente residual. Lo
interesante es que, con base en aquella premisa esencial, si el Legislador reglaba
alguna de las materias aludidas, con ello cerraba la posibilidad de que se hiciera lo
mismo a través de una norma distinta y subordinada a la ley, en especial la
emanada de la potestad reglamentaria radicada en el Jefe de Estado y, con ello
además, derogaba todas las demás normas infralegales que regularan la misma
materia (por jerarquía normativa).
12
CAZOR, Kamel: “Principio de legalidad y criterios de vinculación positiva y negativa en la
Constitución”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. VIII, Nº 1, 1997,
pp. 93-94.
13
Id., p. 94.
14
Ibíd.
15
CEA, José Luis: “Dominio legal y reglamentario”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Vol. 11, 1984, p. 418.
7
La CPR actual, a diferencia de su antecesora, establece en el artículo 63 que son
materias de ley sólo las enumeradas en él, con lo cual se establece un cambio de
paradigma, pasando de un dominio legal mínimo a un dominio legal máximo, en
consecuencia16, queda vedado a todo órgano con potestad normativa accesoria o
subordinada a la ley, la regulación de las materias situadas en el dominio máximo
del Legislador. Pero, esas normas dependientes o secundarias deben
complementar la regulación efectuada en la ley, con la finalidad de lograr la cabal
aplicación de lo dispuesto en ella, por cuanto tales preceptos no son
autoaplicativos, e independientemente de la intensidad del principio de reserva
legal, este nunca excluirá del todo la intervención de los órganos administrativos,
pues lo contrario equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el
Legislador las dos potestades aludidas, quebrantando el principio de separación de
poderes y lesionando la eficiencia que éste último genera.
2.2. Potestad reglamentaria del PDR: en un sentido estricto17, es la atribución especial
del Presidente para dictar, unilateralmente, normas jurídicas generales destinadas
al gobierno y administración del Estado o a la ejecución de las leyes. Está siempre
sometida en todo a la CPR, a la ley en consideración a la jerarquía normativa, y se
trata por ende, de normas complementarias de la ley, inferiores y con un ámbito,
entonces, restringido (no sólo por jerarquía, también por competencia, por cuanto
no puede invadir las materias objeto de reserva legal). Por lo demás, la potestad
reglamentaria del PDR sólo puede ejercerse dentro del ámbito administrativo que
es propio de su competencia (por criterio de competencia, según artículo 7º CPR)
y no rige para regular el ejercicio de funciones de organismos que por mandato
constitucional gozan de independencia18.
El artículo 32 Nº 6 de la CPR reconoce una potestad reglamentaria amplia al
PDR, que se extiende a todas las materias que no sean propias de ley, y
comprende además, la ejecución de las leyes, existiendo dos tipos de esta
potestad: potestad reglamentaria autónoma y potestad reglamentaria de ejecución.
Pues bien, a pesar de estar establecida en términos amplios, lo cierto es que su
ámbito de aplicación se encuentra restringido, primero por consideraciones de
jerarquía, quedando subordinada a la ley y a la CPR, y también por el ámbito de
competencia que le es inherente, por cuanto al Presidente corresponde la
administración del Estado, y no puede inmiscuirse en tareas ajenas a ésta, sin
perjuicio de las tareas propias del gobierno que le corresponden.
16
CEA, José Luis: “Los principios de reserva legal y complementaria en la Constitución
chilena”, en Revista de derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. IX, Nº 1, 1998, pp. 420-
424.
17
CEA, José Luis: “Dominio legal y reglamentario”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Vol. 11, 1984, p. 426.
18
AYLWIN, Arturo: “Límite de la potestad reglamentaria”, en Revista Chilena de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 11, 1984, p. 452.
8
Hasta 1999 aproximadamente existió una constante disputa acerca del ámbito de
regulación que compete a la ley y al reglamento. Específicamente, se discutía si
el reglamento podía o no participar en la regulación de derechos, es decir, la
legitimidad del reglamento en este ámbito19.
En este sentido existían dos posiciones doctrinales claras20: una posición sostenía
que el reglamento nunca podía regular derechos, ni aún para ejecutar la ley, pues
era un asunto del Legislador (reserva absoluta de ley); la otra posición afirmaba
que la ley sólo debía abordar las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, por
lo que el reglamento estaría llamado a colaborar con la ley inevitablemente
(reserva relativa de ley).
Sin embargo, la disputa hoy en día no reside en la legitimidad para regular del
reglamento21, sino que consiste en determinar cuál es el margen o ámbito de su
intervención, es decir, cuanta regulación le es posible sin exceder o contravenir la
ley que ejecuta. Al respecto, existen igualmente dos posturas: una que establece la
estricta sujeción del reglamento a la ley, pudiendo este solo ejecutarla o
especificarla. La otra, sostiene que el reglamento lleva lo general y abstracto de la
ley a lo particular y concreto, en consecuencia, puede regular todo lo necesario
para el cumplimiento y aplicación de la ley, teniendo así un rol de complemento
de la ley22.
Estas dos posturas se encuentran desarrolladas por diversos autores, y serán
agrupadas en restrictivas o no restrictivas:
Dentro de las posturas más restrictivas se encuentra la sostenida por Eduardo Soto
Kloss23, para quién el reglamento sólo puede desarrollar lo ya legislado por el
Congreso, pero jamás podrá complementar o innovar lo regulado por la ley, pues
si se incurre en un complemento o innovación, se producirá una extralimitación
del reglamento, con lo cual, será nulo. En definitiva, el Presidente no tiene
potestad de complementar la ley sino de aplicación o ejecución de ella.
En este sentido, también interpreta Hugo Caldera24, la potestad reglamentaria de

ejecución.
19
CARMONA, Carlos: “Un nuevo estadio en la relación Ley-Reglamento: el ámbito del
reglamento”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Vol. 63, 2001, p.155.
20
Ibíd.
21
Id., p.159.
22
Id., pp. 154-155.
23
SOTO KLOSS, Eduardo: “Ley y reglamento: sus relaciones en el derecho chileno”, en Revista
Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 3, 1999, p.40.
24
CALDERA, Hugo: “La norma de clausura y la potestad reglamentaria en el anteproyecto de
Nueva Constitución”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nº 27, 1980, pp.
258-259.
9
También encontramos en este grupo a Gonzalo García25, quién sostiene que
ejecución de la ley, es la actuación administrativa perfectamente predeterminada
en todos sus aspectos por la legalidad correspondiente, de manera que su
aplicación se agota siempre, típicamente, en un proceso de subsunción del
supuesto de hecho en el regulado con carácter general, sin espacio para
apreciaciones, estimaciones o consideraciones de carácter subjetivo, de parte de la
Administración.
En este sentido, estima que no hay ejecución de una ley, por parte de un decreto
supremo, cuando:
i. el decreto es contrario a la ley.
ii. el decreto altera los preceptos de la ley que desarrolla.
iii. el decreto va mas allá del establecimiento de normas para el cumplimiento y
aplicación de una ley.
iv. el decreto omite un trámite esencial de procedimiento.
v. el decreto contraría, modifica y amplía el sentido y alcance del precepto legal.
vi. el decreto impone exigencias adicionales a las establecidas en la ley.
vii. el decreto establece nuevos requisitos o limitaciones, derogando o haciendo
inoperante la aplicación de la ley.
Sin embargo, García no niega la posibilidad de una zona gris, en que sea difícil
determinar si se trata o no de ejecución. En este sentido, es obvio, que en ambas
posturas, restrictivas o no restrictivas, encontraremos zonas grises, de ahí surge la
inquietud que se plantea en este trabajo.
Dentro de las posturas menos restrictivas o no restrictivas, se encuentra la de Silva

Cimma26, quién señala que la potestad reglamentaria de ejecución, se puede
ejercer aún en el silencio de la ley, pero nunca contra ley expresa, ni puede
contravenir o atentar contra los principios fundamentales de la CPR. Menciona un
caso difícil, del silencio de ley, y afirma que en éste escenario si se puede ejercer
la potestad reglamentaria.
En este mismo sentido se encuentra la postura de José Luis Cea27, quién expresa
que la potestad reglamentaria pertenece a cualquier órgano estatal que requiere
desarrollar o complementar las disposiciones constitucionales o legales que lo
organizan y regulan, para ejecutarlas en situaciones concretas que queden
enmarcadas dentro de su competencia. El objetivo de la potestad reglamentaria de
25
GARCÍA, Gonzalo: “La reserva legal de los derechos constitucionales: ¿Poder legislativo
contra la administración?”, Tesis de postgrado, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago, 1996, p. 266.
26
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p.157.
27
CEA, José Luis: Teoría del Gobierno, derecho chileno y comparado, Editorial Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2000, pp.137-138.
10
ejecución es cumplir, aplicar o ejecutar la Constitución y las leyes en los asuntos
en que sea necesario concretar los términos abstractos y generales de esos cuerpos
normativos. Pone de manifiesto que la potestad reglamentaria es subconstitucional
e infralegal.
Finalmente, para determinar el grado de intervención del reglamento, la doctrina

nacional28 ha establecido tres criterios:
-Del complemento indispensable: el reglamento no puede incluir más que lo
indispensable para garantizar el desarrollo y ejecución de la ley, pero, debe incluir
todo lo que asegure la correcta aplicación y efectividad de la ley. En definitiva, el
reglamento no sustituye a la ley, sino que colabora con ella, por lo que no suple
los olvidos de la ley, sino que completa lo que esta ha dejado de forma deliberada
sólo esbozado, debiendo la ley dar las instrucciones suficientes para que complete
su labor.
-De la razonabilidad técnica: debe existir una apropiada adecuación entre los fines
postulados por la ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos, pues
si excede los fines, incurre en arbitrariedad. Esta posición ha sido esbozada por el
Tribunal Constitucional29, el cual ha señalado que un reglamento de ejecución no
hace más que ayudar a la ley para que pueda producir efectos jurídicos. La ley
hace (debe hacer) una remisión al reglamento de ejecución. Señala además, que el
reglamento contraría la ley no sólo cuando está en pugna con su texto expreso,
sino también cuando su contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias
que establece la CPR.
-De la intensidad de la reserva legal: según el cual el ámbito del reglamento se
determina dependiendo de qué espacio entrega la Constitución a la ley en la
regulación, pues entre más absoluta sea la reserva, la intervención de la
Administración será mas débil, y viceversa.
Dichos criterios no son excluyentes, pudiendo ser utilizados conjunta o

separadamente; todos resuelven el mismo problema desde distintos puntos de
vista, por lo cual va a depender de cual sea nuestra postura y nuestro objetivo, el o
los criterios que vamos a utilizar.
Entonces, respecto de la relación entre la potestad reglamentaria del PDR y las

materias reservadas al Legislador, existen diversas posturas doctrinales que
pueden ser agrupadas en más o menos restrictivas, según el ámbito de regulación
que se conceda al Reglamento. Lo interesante son las consecuencias de cada una;
si se opta por una posición restrictiva, de una estricta sujeción del reglamento a la
28
CARMONA, Carlos, Op. cit., pp.185-187.
29
STC Rol 253 de 15/04/97 y STC Rol 254 de 26/04/97.
11
ley, el reglamento no tendrá más campo de acción que el que le otorge la ley, y no
habrá espacio para consideraciones por parte de la Administración, se cercenaría
cualquier espacio de discrecionalidad a la Administración, el cual es necesario
para que cumpla con sus fines y objetivos propios, como se verá más adelante.
Por el contrario, si se opta por una posición menos restrictiva, de manera que
pueda el reglamento regular todo lo necesario para la aplicación de la ley, podría
ocurrir que la ley descanse en el reglamento y no regule todo lo que la CPR le
encomienda, con diversas consecuencias, por cuanto el reglamento es de inferior
jerarquía y no tiene una vocación de permanencia, ni fundamento democrático
como la ley.
En consecuencia, es recomendable estudiar cada caso en particular y tener
siempre en consideración los principios fundamentales de la CPR.
12
CAPÍTULO 2: POTESTAD ORGANIZATIVA
I. Atribución de competencias por la CPR.

1. Al Presidente de la República.
Revisadas las competencias normativas genéricas que confiere la CPR al Presidente de la
República y al Legislador, ahora corresponde definir el ámbito de regulación que compete
exclusivamente al PDR en materia de servicios públicos.
En este sentido, son dos los artículos que confieren específicamente una facultad al Jefe de
Estado (exclusiva) respecto de los servicios públicos.
En primer lugar, el artículo 24 CPR, determina que el gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quién es el Jefe de Estado.
En segundo lugar, el artículo 32 Nº 6 CPR establece como atribución especial del Presidente
“ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. En este artículo, como
ya se dijo, está establecida la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución del Presidente
de la República, lo relevante en este punto es señalar que esta potestad reglamentaria
autónoma es residual, y en principio comprende todas las materias que no sean propias del
dominio legal. Esto es así, por la interpretación que ha dado la doctrina30, en atención al
artículo 63 CPR, estableciendo que la norma de clausura del ordenamiento jurídico chileno es
el reglamento.
Entonces, si se excluye las materias que son encargadas al Legislador, ya sea orgánico
constitucional o simple, que serán estudiadas más adelante, queda determinada la
competencia del Jefe de Estado en lo que guarda relación con los servicios públicos, la cual,
cabe mencionar, es amplia en dos sentidos: por ser residual respecto de la potestad del
Legislador, en virtud del artículo 32 Nº 6 en relación con el artículo 63 CPR; y por jerarquía,
en relación con las demás autoridades administrativas, pues es en virtud del artículo 24 CPR
se constituye al Presidente en el jerarca o autoridad máxima de la Administración.
2. Al Legislador.
2.1 ARTÍCULO 63 Nº 20 CPR.
El artículo 63 de la CPR establebe ciertas materias que sólo pueden ser reguladas por ley, al
respecto, hay una serie de materias más o menos detalladas que no generan problemas
interpretativos, por regla general, respecto de la materia que debe ser objeto o no de
regulación legal. Sin embargo, el numeral 20 tiene una amplitud que no permite fácilmente
determinar su alcance y sentido, pues dispone:
Artículo 63.- Sólo son materias de ley:
30
CEA, José Luis: “Dominio legal y reglamentario de la Constitución de 1980”, en Revista
Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 11, 1984, p.417.
13
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de
un ordenamiento jurídico.
Este numeral, ha suscitado los mayores problemas interpretativos y de competencia respecto

de las potestades normativas establecidas en la CPR, en especial, por la amplitud de su
formulación31.
Las diversas controversias que se generan guardan relación con el carácter de norma de
clausura o no de la ley, aunque, como se mencionó, hoy en día hay un consenso generalizado
respecto de que el reglamento que emana de la potestad reglamentaria del Presidente
constituye la norma de clausura del ordenamiento jurídico chileno.
El problema surge básicamente por la interpretación de este numeral, del cual depende la
extensión de la potestad reglamentaria del Presidente, por cuanto es una potestad residual, que
en principio alcanza a todo lo que no sea materia de ley, y especialmente, a todo lo que no
constituya la base esencial de un ordenamiento, por lo que corresponde determinar el alcance
de esta norma.
Dentro de esta problemática, Luz Bulnes32 sostuvo en su oportunidad que el numeral
vigésimo, estableció las denominadas “leyes de bases esenciales”, entendiendo que éstas
habilitan al Legislador para que regule, respecto de los ordenamientos jurídicos, sólo las bases
o contenidos fundamentales, manteniendo las características de generalidad que debe tener la
ley, y que impiden la regulación de materias que podrían abordarse vía reglamentaria.
En este sentido, la doctrina nacional ha sostenido diversas tesis a partir de este precepto.
Para algunos autores, si se examina con detenimiento la disposición, se debe llegar a la
conclusión que antes que establecer o determinar una materia de ley, lo que prescribe esta
norma es el deber que sus preceptos han de ser generales y abstractos, pues en caso contrario,
la ley puede adolecer de un serio cuestionamiento de constitucionalidad, y, en definitiva, no
señala directamente el contenido de aquello que debe ser materia de ley 33.
Resulta útil citar esta última tesis, por cuanto en ella, el autor señala qué debe entenderse por
“bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Así, señala que la palabra “estatuir” proviene
del latín statuere, que significa “establecer, determinar algo”, ya sea una verdad, una doctrina
o un hecho. En tal sentido, la ley debe establecer o determinar algo. Este algo serían las
“bases esenciales del ordenamiento jurídico”. Además, si se entiende que las bases son los
31
CAZOR, Kamel: “Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y la necesaria
redefinición de la reserva legal en el Estado Constitucional Chileno”, en Revista Ius et Praxis,
Universidad de Talca, año 19, Nº 1, 2013, p. 44.
32
BULNES, Luz: “Leyes de Base y Potestad Reglamentaria en la Constitución de 1980”, en
Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 6, 1982, p. 141.
33
CORDERO, Eduardo: “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en
Revista de derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 32, 2009, pp. 431-432.
14
fundamentos o apoyo principal de algo, y que esencia es aquello que constituye la naturaleza
de las cosas, lo más importante y característico de éstas, se deduce que las bases esenciales
del ordenamiento jurídico serían los fundamentos de lo más propio o característico del
derecho.
Pero, ¿qué es lo más propio o característico del derecho? La particularidad de las normas que
integran el ordenamiento jurídico, para Eduardo Cordero, es la posibilidad de exigir la
realización de determinadas conductas a través de medios coactivos.
En definitiva, el Legislador al regular las bases esenciales de un ordenamiento jurídico debe

segregar determinadas conductas y aspectos de la vida social en la medida que sean
jurídicamente relevantes, para luego disciplinarlos a través de las técnicas propias del
derecho.
Para otros autores34, se trataría de una norma de competencia atributiva no

constitucionalmente clausurada en el sentido de que, en principio, la competencia del
Legislador sería excepcional y de atribución, luego, el reglamento sería la norma de clausura
del ordenamiento jurídico. Sin embargo, este dominio legal máximo se encuentra en un
ámbito de competencia no constitucionalmente clausurado, por lo que se reduce la
operatividad de la potestad reglamentaria, especialmente autónoma, y relativiza su carácter de
norma de clausura.
Si bien es cierto que el numeral 20 del artículo 63 es amplio y que, en consecuencia, puede
reducir el ámbito de competencia de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, debido a la interdependencia entre ambos campos competenciales, no relativiza el
carácter de norma de clausura del reglamento autónomo, porque la mayor o menor
pormenorización de las materias objeto de reserva legal, no obsta a que la intención del
Constituyente fue la de enumerar y determinar taxativamente, con mayor o menor precisión,
las materias objeto de regulación legal, y en consecuencia, establecer al reglamento como
norma de clausura del ordenamiento jurídico chileno.
Ahora bien, hay autores35 que plantean una interpretación más radical, y señalan que el
artículo 63 no consagra un catálogo de materias taxativo, por cuanto el numeral 20 entrega al
Legislador la facultad para extenderse a cualquier materia, pero estableciendo, en cuanto a su
extensión, que dicha normativa debe ser general, obligatoria y estatuir la bases esenciales de
un ordenamiento jurídico.
Esta interpretación yerra en un punto fundamental, por cuanto no otorga al Legislador la
facultad de extenderse a cualquier materia, pues bases esenciales de un ordenamiento
constituye un límite, y no cualquier materia constituye “base esencial”, sino que debe
determinarse con exactitud si puede calificarse o no como tal un determinado asunto, cuestión
34
CAZOR, Kamel: La sumisión a Derecho de los actos y disposiciones del Presidente de la
República, Tomo I, Ediciones Universidad Central, Santiago, 2002, p.171.
35
RIBERA, Teodoro: “Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitución de 1980”, en
Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Vol. 63, 2001, p. 480.
15
que en última instancia, es labor del Tribunal Constitucional36.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la materia, y ha expresado que el referido
numeral está redactado en términos excesivamente amplios e indeterminados sin señalar
directamente el contenido de aquello que debe ser materia de ley. La disposición, mas bien,
precisa tres caracteres formales (que sea general, obligatoria y que estatuya la bases
esenciales de un ordenamiento jurídico) sin establecer cuales son las materias a las cuales se
extiende37.
A propósito de esta jurisprudencia, Miguel Ángel Fernández38 postula que efectivamente el
numeral 20 del artículo 63 está redactado en términos amplios, pero eso no implica sostener
que sea una norma indeterminada, sin señalar el contenido de aquello que debe ser materia de
ley, es claro que la ley debe regular las bases esenciales del ordenamiento jurídico y ello no
constituye una característica meramente formal, sino que sustantiva de la ley. Concluye que la
amplitud del precepto no puede entenderse como constitutivo del principio de domino legal
mínimo, adulterando el modelo establecido por la Carta Fundamental, al contrario, estima que
el precepto define precisamente el contenido de la materia a legislar sin que pueda
interpretarse que se autoriza a la ley para disponer acerca de cualquier asunto pero
normándolo en lo esencial. Esta doctrina parece bastante acertada, por cuanto, si bien es cierto
la formulación de la norma es amplia, esto no puede llevar a señalar que se trata de una norma
indeterminada, que en definitiva amplía, prácticamente de forma ilimitada, la reserva legal,
pues el precepto en efecto define el contenido de la materia a legislar, aunque ésta, la materia
(bases esenciales de un ordenamiento jurídico), pueda ser amplia y susceptible de una
interpretación extensiva o restrictiva.
Como queda de manifiesto, la doctrina es disímil en la materia, y hay una parte importante de
ésta que genera una verdadera supresión de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente, pasando por alto su reconocimiento expreso en la CPR, al establecer una
supremacía prácticamente ilimitada de la ley. Incluso Miguel Ángel Fernández39, quién
propugna la tesis del dominio legal máximo, no precisa en su tesis las posibilidades
regulatorias del reglamento autónomo, y plantea la innecesariedad de acudir a la potestad
autónoma del Presidente, por cuanto posee un control férreo del proceso formativo y del
contenido de la ley.
Por otra parte, se debe tener presente, que la reserva de ley también se dirige en contra del
Legislador al especificar las materias de su competencia, y por tanto, se debe ser cuidadoso al
36
CAZOR, Kamel: “Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y la necesaria
redefinición de la reserva legal en el Estado Constitucional Chileno”, en Revista Ius et Praxis,
Universidad de Talca, año 19, Nº 1, 2013, pp. 49-50.
37
Causa rol Nº 325/2001, considerando Nº 24.
38
FERNÁNDEZ, Miguel Ángel: “Antecedentes históricos y jurisprudenciales acerca de la
potestad reglamentaria autónoma”, en ARANCIBIA, Jaime y MARTÍNEZ, José Ignacio (Coord.):
La primacía de la persona: Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Editorial
Legal Publishing, Santiago, 2009, pp. 751-753.
39
Ibíd.
16
momento de interpretar, porque muchas veces realizar una interpretación extensiva de la
reserva legal conlleva a imposibilitar la actuación de la Administración, la cual se rige por
principios que muchas veces implican un cierto grado de discrecionalidad.
2.2 ARTÍCULO 65, INCISO 4º Nº 2 CPR

Determinado el alcance del artículo 63 Nº 20, corresponde revisar el artículo 65 inciso 4º Nº
2, muy relevante por cuanto establece una reserva legal en la creación, supresión y
determinación de funciones y atribuciones en materia de servicios públicos.
El Artículo 65 inciso 4º preceptúa materias en las que el Presidente tiene iniciativa exclusiva,
y el número 2 señala:
“ Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos
o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”.
Este artículo hace referencia a la iniciativa exclusiva del Presidente, como órgano
colegislador, para dar origen a una ley, por tanto, no es atribución exclusiva del Presidente de
la República la regulación de estas materias, sino que la CPR le otorga la iniciativa exclusiva
para dar inicio a un proyecto de ley respecto de las materias allí mencionadas, en
concordancia con el artículo 63 Nº 14 CPR40.
Entonces, lo que corresponde a la ley es, crear nuevos servicios públicos, suprimirlos y
determinar sus funciones o atribuciones.
Crear un servicio público significa resolver que la satisfacción de una determinada necesidad
general podrá realizarse por el Estado, preferentemente, mediante los procedimientos de
Derecho Público41. En virtud del artículo 65 inciso 4º Nº 2 la creación requiere de ley, pero es
una facultad de ambos poderes colegisladores y la iniciativa de ley corresponde
exclusivamente al PDR.
¿Cuál es el fundamento de la exigencia de ley en la creación y supresión de un servicio
público?
El fundamento radica, para Jeze42, en que en la mayoría de los Estados Modernos, todo acto
que signifique limitación a la libertad de los individuos, requiere de aprobación legislativa. Y
la creación de un servicio público, constituye una restricción a la iniciativa privada.
Además, en nuestro derecho, todo nuevo gasto público debe tener su origen en el Ejecutivo y
ser aprobado por el Congreso (art. 65 inciso 4º CPR). Y la creación de un nuevo servicio
público implica un gasto público que se traduce en infraestructura, pago de remuneraciones,
40
Artículo 63: Sólo son materias de ley:
14)Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de
la República.
41
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, Tomo IV, Editorial
42
JEZE, Gastón: Principios generales del derecho administrativo, T. II, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1949, p.105.
17
capacitación, etc.
En cuanto a la supresión, cabe hacer presente que se aplican los mismos principios que
respecto de la creación, es decir, corresponde ordenarla a la misma autoridad que creó el
servicio43.
2.3 ARTÍCULO 38 INCISO 1º CPR

Para terminar con el estudio de la CPR en materia de servicios públicos, se procederá al
análisis del título “Bases generales de la Administración del Estado”, del capítulo IV de la
CPR, que comprende un único artículo, que establece en su inciso 1º:
“Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional
en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como
la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.
En virtud del mandato constitucional contenido en este artículo, el Legislador dictó la Ley Nº
18.575: Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Las leyes orgánicas constitucionales versan sobre materias que expresamente la Constitución
determina, dada la importancia que les atribuye; requieren un quorum muy alto para su
aprobación, modificación o derogación44, y están sometidas al control del Tribunal
Constitucional45. Fundamentalmente, la diferencia entre una ley de esta clase y una ley simple
viene dada por el ámbito de competencia material que la Constitución ha establecido para una
y otra. No sería admisible, por tanto, que por la vía de una ley orgánica se abordara una
materia de ley ordinaria, ni viceversa, por ser inconstitucional46.
Entonces, una LOC debe regular la organización básica de la Administración, pero no está
claro qué se entiende por organización básica, ni que tipo de norma jurídica debe desarrollar
ésta. Para Manuel Argandoña47, la ley no puede incursionar en un desarrollo amplio de las
estructuras y demás elementos de organización administrativa, porque lo básico es, lo que
sustenta o el apoyo fundamental de una cosa. Para explicar esto, afirma que en una ley sobre
organización básica puede haber un radio de acción normativa muy amplio, mirado desde un
punto de vista horizontal, que abarcaría todos los tópicos que fundamenten la organización
administrativa del Estado, pero en lo profundo, en lo vertical, las normas de esta ley no
podrán ser sino básicas y generales. Esto parece sugerir que las bases son un límite entre la
ley orgánica constitucional y la ley común, pero no definen el ámbito del reglamento.
43
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, Tomo IV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 83.
44
Artículo 66 CPR.
45
Artículo 93 Nº 1 CPR.
46
ARGANDOÑA, Manuel: “Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica constitucional de la
Administración del Estado”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Nº 10, 1986, p. 3.
47
Id., p. 4.
18
Por otra parte, hay autores48 que estiman que la CPR garantiza un ámbito positivo al
reglamento, pues consideran que pretender que la LOCBGAE sea una norma que deba ser
desarrollada por otras leyes, es un “exceso”, y el desarrollo de la LOC debe realizarse a través
de la potestad reglamentaria, salvo en cuanto se trate de materias que específicamente han
sido reservadas al Legislador por el Constituyente. Es decir, el ámbito de la ley se reduce
única y exclusivamente a la organización básica, que es competencia normativa del
Legislador orgánico constitucional, no pudiendo otras leyes de rango común regular la
organización de la Administración ni desarrollar la ley Nº 18.575, sino que debe hacerse a
través de la potestad reglamentaria.
Siguiendo esta última tesis, queda determinado el ámbito de la ley en materia de organización
de los servicios públicos, sin embargo, subsiste la interrogante respecto de qué tipo de norma
puede desarrollar esta organización básica, queda excluida la ley, pero, ¿puede regular la
Administración, mediante reglamentos, materias relativas a la organización de los servicios
públicos?, y si es así, ¿cuál es el límite de esta regulación?
Hay autores49 que defienden que la Administración pueda complementar las disposiciones
establecidas en la LOCBGAE mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria, pero de
igual modo afirman que la Administración no estaría facultada para establecer nuevas
atribuciones, nuevas fuentes de recursos, etc., porque ello es materia de ley (art. 65 CPR). Es
bastante lógico y recomendable que esta organización básica pueda ser complementada
mediante la potestad reglamentaria por cuanto se requiere regular aspectos muy diversos en el
marco de un servicio público, por ejemplo determinar el horario de colación de los
funcionarios, pero no es operativo que el Legislador norme asuntos tan cotidianos, pues lo
más apropiado es que estas materias las regule el jefe superior del servicio ya que éste se
encuentra en una posición más favorable, en cuanto a información para decidir sobre ellas.
En definitiva, la Administración puede complementar lo ya establecido por la LOCBGAE, y
desarrollar ésta, pero no puede contravenirla, pues lo que ella regula es materia exclusiva de
LOC y no puede la Administración, mediante reglamentos o Decretos Supremos, modificar o
regular materias que no están dentro de su competencia. En este sentido, la ley deja un ámbito
de regulación importante a la Administración, al reglamento, lo cual es conveniente.
Hay diversas formas para que coexistan estos poderes, cuestión que ha sido abordada por
RAJEVIC50, quién entrega diversas alternativas.
Una primera alternativa que plantea, es la de acabar o finalizar la estructura interna de los
organismos públicos mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución (del
48
RAJEVIC, Enrique: “La potestad organizatoria en el derecho chileno: teoría y práctica”, en
CORDERO, Eduardo (Coord.): Estudios sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado: Actas de las Terceras Jornadas de Derecho
Administrativo, Editorial Universidad de Antofagasta, Antofagasta, 2008, pp. 195-196.
49
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. IV, Editorial
50
RAJEVIC, Enrique, Op. cit., pp.180-190.
19
Presidente), alternativa viable desde el momento que la Constitución no encargó al Legislador
desarrollar por completo la materia organizatoria, sino sólo la organización básica. El límite a
esta posibilidad, son las materias objeto de la reserva de ley establecida en el artículo 63 CPR,
especialmente las bases esenciales de un ordenamiento jurídico (art. 63 Nº 20 CPR).
Esta tesis es seguida por Jorge Tapia, quién ya en 1966 advirtió y caracterizó a las leyes de
base diciendo que estas se oponen a las leyes reglamentarias, en las que el Legislador
regularía la totalidad de sus aspectos sustantivos y adjetivos, y los elementos técnico jurídicos
correspondientes. Sin embargo, el mismo autor sostiene que en el caso de las leyes de base,
esto no es posible ni conveniente, debido a que regularían materias demasiado complejas, de
mutación más o menos frecuente51.
Una segunda alternativa que se plantea para afrontar el reto de la flexibilidad es que el
Legislador genere estructuras organizativas con elementos variables, de manera que la propia
Administración escoja las mas idóneas en cada caso. Un de los ejemplos que menciona
Rajevic52 es la flexibilidad a nivel de servicios públicos, dicho autor cita el artículo 31 inciso
2º de la LOCBGAE por cuanto dispone que “A los jefes de servicio les corresponderá dirigir,
organizar y administrar el correspondiente servicio”. Existen en este sentido una serie de
normas que desarrollan esta disposición, y que han sido objeto del control obligatorio de
constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, órgano que al efectuar este control
ha tenido dos actitudes diversas:
-Rechazarlas por inconstitucionalidad53, o
-Aceptarlas tácitamente, no objetando las disposiciones, lo que lleva a asumir su plena
conformidad con la CPR, y con el ordenamiento jurídico en general54.
Esta segunda vía o alternativa de flexibilidad va a depender única y exclusivamente de que el
Legislador establezca estos elementos variables, en consecuencia, va a requerir siempre una
remisión legal previa que habilite a la Administración, y además, de la venia del Tribunal
Constitucional, cuestión no menos importante, por cuanto como queda de manifiesto, dicho
Tribunal no ha aplicado sólo un criterio, y se pueden encontrar una serie de sentencias
disímiles.
La última alternativa que plantea el autor, es la creación de Comisiones Asesoras, a través del
ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, la cual puede ser ejercida por los Ministros
de Estado cuando se trate de “Comisiones Asesoras Ministeriales”, es decir, que no
consideran integrantes de otros Ministerios, caso en el cual, los decretos quedan exentos del
51
TAPIA, Jorge: “Norma de clausura, ley de bases y delegaciones y facultades legislativas”, en
A.A.V.V.: Trabajos y conclusiones. Cuartas Jornadas de Derecho Público, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1966, p.54.
52
53
STC 319/2001, 358/2002, 443/2005.
54
Señala por ejemplo, la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros (DL
3.558/1980) y la ley Nº 19.613 (1999) que modificó la ley que creó la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (Ley 18.410 del año 85). Además, la ley 20.065 sobre
modernización, regulación orgánica y planta del personal del Servicio médico Legal, del año
2005.
20
trámite de toma de razón55, por la Contraloría General de la República (en adelante CGR). Sin
embargo, las Comisiones Asesoras carecen de potestades y medios para funcionar, pues para
tener unas u otros, se necesita de una ley. Al respecto, la CGR ha rechazado que tales
Comisiones puedan implementar acciones, definir metas (Dictámenes Nº 34.392/2007 y
7.378/1998), coordinar la implementación de medidas (Dictamen Nº 34.392/2007) o formular
planes y programas (Dictamen Nº 16.302/1994). En definitiva, solo pueden asesorar y su
asesoría no es vinculante56, con lo cual, este mecanismo no es eficaz respecto del objetivo de
la flexibilidad, por cuanto no genera efectos jurídicos vinculantes.
II. Atribución de competencias por el Legislador al Presidente de la República.
Para empezar a examinar las potestades del PDR respecto de los servicios públicos, hay que
señalar que la Administración tiene una organización esencialmente jerárquica, lo cual se
infiere de la propia CPR al establecerse en ella que el gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quién es el Jefe de Estado (art. 24), lo que es
reafirmado en el artículo 1º de la LOCBGAE. Esta organización jerárquica deriva en que el
ordenamiento ha dotado a ciertos órganos de un poder jerárquico, respecto de otros órganos
que están subordinados. El poder jerárquico ha sido objeto de estudio por diversos autores,
entre ellos Soto Kloss57, quién asevera que éste comprende diversos poderes destinados a
desarrollar la función administrativa de dirección e incluye el poder de nominación o
nombramiento, el poder normativo, el poder de control y el poder disciplinario.
Para definir el ámbito de regulación del Presidente como autoridad máxima de la

Administración, hay que partir haciendo una distinción entre servicios públicos centralizados
y descentralizados. Esta diferencia se encuentra establecida en el artículo 29 de la
LOCBGAE, y radica en que, como lo estipula dicho artículo, los servicios centralizados
actúan bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco, a diferencia de los
descentralizados, que actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio propio que la ley les
asigne. Esta distinción es relevante por cuanto conlleva a una relación con el Presidente
distinta, dependiendo del tipo de servicio del que se trate.
Así, al Presidente, le ha sido atribuido por ley un poder atenuado llamado supervigilancia que
se ejerce respecto de la Administración descentralizada.
55
Léase Resolución 1600/2008 CGR.
56
57
SOTO KLOSS, Eduardo: “La jerarquía (un principio básico de la organización administrativa
del Estado)”, en Revista Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 21, 2008, pp. 87-88.
21
Para saber qué poderes comprende la supervigilancia, hay que señalar en primer término que
la CPR establece que ésta existirá en la medida que la ley la establezca expresamente (art. 3º
inc. 2º), y es ejercida a través del Ministerio respectivo.
Esta facultad se explica, por la necesidad de conciliar dos elementos que están en juego
dentro de este sistema descentralizado: la independencia propia de un ente personificado y la
unidad estatal de acción que requiere la conducción de un país58.
El nexo entre los servicios descentralizados y el Estado radica en un poder jurídico superior
de coordinación, esto es de vigilancia e inspección con facultades de corrección para evitar
perjuicios en la marcha del Estado59.
Específicamente, se ha determinado60 que la supervigilancia que se atribuye al PDR no

comprende el poder disciplinario sobre los funcionarios del ente personificado, ya que éste se
encuentra radicado en la autoridad máxima del órgano. Carece también del poder normativo,
por cuanto es de la competencia exclusiva del jefe superior del servicio, por regla general.
Tampoco abarca el poder de nominación para designar a los funcionarios, poder radicado por
ley en la autoridad del servicio.
Por último, el Presidente tampoco conserva, respecto de los servicios descentralizados, el

poder jerárquico de control, el cual es el fundamento de la autonomía de estos entes61.
El Presidente sí posee la facultad de nombrar y remover a este jefe superior que viene, por
regla general, a ser de su exclusiva confianza, en virtud del artículo 40 LOCBGAE inc. 3º que
preceptúa que “Los jefes superiores de servicio, con excepción de los rectores de las
instituciones de Educación Superior de carácter estatal, serán de exclusiva confianza del
Presidente de la República, y para su designación deberán cumplir con los requisitos
generales de ingreso a la Administración Pública, y con los que para casos especiales exijan
las leyes”, lo cual se encuentra ratificado en el artículo 7º letra C del Estatuto Administrativo.
Se dice que es un poder disminuido que tiene el Presidente respecto de estos órganos, el cual
es defendido por Pierry62, quién estima que es determinante que la ley establezca el control de
tutela o supervigilancia, pues sería un límite recíproco entre la autoridad del servicio y el
Presidente.
58
PANTOJA, Rolando: “La organización de la Administración del Estado”, en Revista
Gobierno y Administración del Estado, año VIII, Nº 87, 2000, p.140.
59
Ibíd.
60
del Estado)”, en Revista Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 21, 2008, pp. 82-84.
61
Id., p.84.
62
PIERRY, Pedro: “La Administración del Estado en la Constitución Política”, en Revista de
derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 10, 1986, p. 425.
22
Además de la supervigilancia que se concede al Presidente, los servicios descentralizados no
están, por regla general, sujetos a la potestad jerárquica del Jefe de Estado, pero la ley ha
establecido respecto de los órganos funcionalmente descentralizados, la llamada,
supervigilancia administrativa63, que ejerce pronunciándose sobre los actos administrativos
más importantes (por ejemplo, intervención en la designación de sus cuerpos directivos, etc.).
Definido el poder del PDR respecto de los servicios públicos descentralizados, cabe
determinar qué poderes comprende la relación de dependencia de los servicios centralizados
respecto del Jefe de Estado. Se entiende que la dependencia otorga al Jefe Supremo todos los
atributos derivados de la potestad jerárquica, es decir, poder de mando, disciplinario y de
jurisdicción, salvo excepción expresa de ley64.
III. Atribución directa de competencias a la Administración.
La estructura y organización de la Administración del Estado, o Administración Pública, se

encuentran reguladas en sus bases generales en distintos artículos de la Constitución Política
de la República, contemplando una serie de principios, organismos y funciones, que forman
parte fundamental de la Administración.
Entre ellos, se pueden citar los siguientes:
■ Artículo 3°, en el cual señala que la Administración del Estado será funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
■ Artículo 24, que confiere al Presidente de la República el gobierno y la administración

del Estado.
■ Artículo 38, que dispone la dictación de una ley orgánica constitucional de bases de la
Administración del Estado para regular, entre otras materias, la organización básica de la
Administración.
■ Artículo 63, que señala las materias de ley, entre las cuales varias se refieren a la
materia de la especie;
■ Artículo 65, sobre iniciativa legal exclusiva del Presidente, específicamente 65 inciso
4º Nº 2;
■ Artículo 67, sobre Ley de Presupuesto.
63
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. IV., Editorial
64
del Estado)”, en Revista Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 21, 2008, p. 86.
23
1. Técnica de atribución legal potestades.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
El principio de legalidad de la Administración, como sujeción al ordenamiento jurídico en

general se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la
Administración, otorga facultades de actuación y en definitiva habilita a la Administración
para su acción confiriéndole poderes jurídicos. Así, toda acción administrativa se presenta
como ejercicio de ese poder atribuido previamente por la ley, sin una atribución legal previa,
la Administración no puede actuar65.
Al concepto de potestad entonces debe otorgársele un contenido técnico preciso, para lo cual
es conveniente contrastarlo con el concepto de derecho subjetivo, en cuanto ambas son en
rigor facultades de obrar conferidas por el ordenamiento jurídico, pero que se diferencian
sustancialmente. En efecto, el derecho subjetivo se caracteriza por tener su origen en una
relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto específico, consistir en una pretensión
concreta y corresponder un deber atribuible a un sujeto pasivo, que es “el sujeto obligado”
mientras que la potestad procede directamente del ordenamiento, no recae sobre ningún
objeto específico, pues se refiere a un ámbito de actuación definido en forma genérica, no
consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos
jurídicos, y, por último, corresponde una sujeción de otros sujetos a soportar los eventuales
efectos del ejercicio de la potestad, la cual puede ser ventajosa, desventajosa o indiferente,
pero nunca implicará un deber, el cual podrá surgir eventualmente de la relación jurídica que
el ejercicio de la potestad crea. Como ejemplos de potestades se pueden mencionar la potestad
reglamentaria o la expropiatoria66.
Definido el origen directo del ordenamiento de las potestades, cabe mencionar que este
conlleva diversas consecuencias, así, las potestades son inalienables, instransmisibles,
irrenunciables, imprescriptibles e inagotables, pues su ejercicio, mas que consumirlas o
agotarlas, las confirma67.
La atribución expresa y específica de las potestades administrativas por la legalidad es la
forma de conferir potestades aplicable a todos los casos, pero esta atribución se puede realizar
de dos formas: la ley puede agotar todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la
potestad, de modo que se construya una potestad definida en todos sus términos, o bien, la ley
puede definir algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad -sin que pueda dejar
de hacerlo-, confiriéndole un espacio de discrecionalidad, o de estimación subjetiva, a la
Administración68.
Así, se distinguen las potestades regladas y las potestades discrecionales69. La distinción
radica en que el ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la
65
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Op. cit., pp. 440-441.
66
Id., pp.441-443.
67
Id., p.443.
68
Id., pp.451-452.
69
Id., pp. 451-453.
24
constatación del supuesto de hecho definido completamente en la ley, por tanto, hay un
proceso aplicativo de la ley, que no deja lugar a consideraciones subjetivas, salvo, por
supuesto, la constatación misma del supuesto de hecho establecido en la ley. El ejercicio de la
potestad entonces, es obligatorio en presencia del supuesto de hecho. Por su parte, el ejercicio
de las potestades discrecionales incluye, en el proceso de aplicación de la ley, una estimación
subjetiva, un juicio, de la Administración. Lo que interesa, es que dicha estimación subjetiva
no es una facultad extralegal, sino que es otorgada expresamente por la ley que ha
configurado la potestad. Por lo cual, la discrecionalidad, no es un supuesto de libertad de la
Administración frente a la norma, si no que por el contrario, es un caso típico de remisión
legal. No hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino, sólo en virtud de la ley, y en la
medida que la ley así lo disponga70.
En este sentido, la existencia de una regulación mínima en las potestades discrecionales es
indispensable. La ley tiene necesariamente que configurar varios elementos de la potestad, y
la discrecionalidad solo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos. Es así, que García
de Enterría71 estima que son cuatro, al menos, los elementos reglados en toda potestad
discrecional: la existencia misma de la potestad, su extensión (nunca podrá otorgarse
absolutamente a la Administración), el ente al cual se confiere poder para ejercitarla, y por
último, el fin, ya que todo poder es conferido por ley como un instrumento para obtención de
una finalidad específica, la cual estará normalmente implícita, pero que se referirá siempre a
una finalidad pública. En definitiva entonces, el ejercicio de toda potestad discrecional es un
conjunto de elementos legalmente determinados y de otros determinados por la propia
Administración.
Ahora bien, el estudio de los poderes o potestades que el ordenamiento confiere a la

Administración, no es algo pacífico en la doctrina. Así, hay autores 72 que destacan que el
estudio del poder que la ley confiere a la Administración, plantea dos problemas. En primer
lugar, nos encontramos con una falta de uniformidad en la nomenclatura (circulares,
instructivos, decretos supremos, resoluciones, etc.). En segundo lugar, existe una gran
dificultad para establecer la naturaleza jurídica de estas normas administrativas, cuestión que
resulta relevante para determinar su ubicación en el sistema de fuentes del derecho y la forma
cómo se relaciona con otras normas.
Sin embargo, cualquiera que sea la forma que adopten estas normas, Cordero estima que la
doctrina ha distinguido dos grandes categorías: los reglamentos y las circulares o
instrucciones.
Los reglamentos son normas que emanan de órganos de la Administración del Estado y que
70
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Op. cit., pp. 452-453.
71
Id., pp. 453-454.
72
CORDERO, Eduardo: “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”, en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 17, Nº1, 2010, p. 22.
25
tienen por objeto desarrollar o complementar lo establecido en las normas legales.
El reglamento tiene una relación particular con el bloque de legalidad, ya que emana de una
potestad que debe ser expresamente otorgada por la Constitución o la ley. Además, una vez
ejercida a través de una norma reglamentaria, pasa a integrar parte de dicho bloque.
Por su parte, las circulares o instrucciones son normas que también emanan de autoridades de
servicio, pero su dictación tiene otro fundamento. Se distinguen las facultades que tienen los
jefes de servicio para ordenar la buena marcha y funcionamiento del servicio sobre las bases
del principio de eficiencia y eficacia en la actuación de los órganos públicos. Y respecto a
estas normas, está el margen de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico entrega a estas
autoridades para adoptar las decisiones dentro de los límites fijados por la ley73.
Además del inconveniente de la nomenclatura, se debe insistir en el carácter residual de la

competencia que se otorga al Presidente y a la jefaturas y autoridades de la Administración,
las que, como señala Ponce de León74, se caracterizan por tratarse de competencias que
abarcan una residualidad de competencia, la cual es por tanto genérica y con una margen más
o menos amplio de discrecionalidad. Sin embargo, esto no siempre es negativo, pues se
argumenta que la existencia de facultades discrecionales en la Administración y en los
órganos estatales es una necesidad impuesta por razones de dinamismo, oportunidad,
eficiencia y/o eficacia en el cumplimiento del rol instrumental de la Administración
(satisfacción de las necesidades de las personas). No obstante, tal actividad tiene límites y,
como toda actividad administrativa, debe ejercerse conforme a derecho, aunque sus
limitaciones sean más elásticas que las facultades regladas.
2. Principios de eficiencia y eficacia que rigen a la Administración
La LOCBGAE enumera una serie de principios que rigen a la Administración: “La

Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia,
eficacia, coordinación impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad” (art. 3 inciso 2º).
Lo trascendental es que, conforme a este artículo, los principios allí mencionados quedan
reconocidos expresamente en la norma y son susceptibles de ser controlados en virtud del
principio de legalidad por cuanto han pasado a ser parte del ordenamiento jurídico positivo
dejando de ser, exclusivamente, principios generales para una buena gestión administrativa
73
CORDERO, Eduardo: “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”, en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 17, Nº1, 2010, p. 32.
74
PONCE DE LEÓN, Sandra: “El principio de juricidad administrativa frente a los derechos
públicos subjetivos”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Año LXVI, Nº 203,
1998, pp. 395-396.
26
que la Administración puede o no practicar75.
Los principios más relevantes en el contexto de este trabajo, son la eficiencia y eficacia
administrativa, pues constituyen un límite al obrar de la Administración.
La eficiencia administrativa alude o implica obtener los mejores resultados con el mayor
ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y
financieros.
A su vez, la eficacia76 mira a que esos factores tengan los atributos y menciones para obtener
esa acción determinada. La idea de eficiencia atiende a una ponderación de los distintos
factores de que dispone la organización para el cumplimiento de sus fines. Una organización
que no posee instrumentos eficaces no podrá ser eficiente.
Determinado el alcance de estos conceptos, se profundizará en los efectos jurídicos que tiene
respecto de estos, su reconocimiento expreso como directrices funcionales de la actuación de
la Administración pública.
En efecto, como afirma Gladys Camacho77, a los principios de eficacia y eficiencia de la

actuación de la Administración pública no se los puede ubicar entre los denominados
principios generales del Derecho que constituyen una de las principales herramientas
integradoras del sistema normativo y permiten autónomamente salvar los problemas de los
vacíos del sistema. Por el contrario son, a diferencia de éstos, lo que se ha identificado como
conceptos jurídicos indeterminados –como concepto jurídico indeterminado la ley se refiere a
una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no
obstante, es claro que intenta delimitar un supuesto concreto, es claro que admite ser
precisado en el momento de la aplicación78- cuya problemática es distinta a la de los primeros
(principios generales de derecho) por cuanto su positivación obliga a determinar su
significación dentro del sistema.
Del reconocimiento normativo de los principios de eficacia y eficiencia en el artículo 3° de la

Ley N° 18.575, Camacho79 infiere dos cuestiones que resultan muy relevantes desde el punto
de vista práctico:
a) La eficacia y eficiencia de la Administración pública se constituyen a partir de su

formalización expresa en el citado precepto en bienes o valores jurídicamente protegidos,
75
CAMACHO, Gladys: “Los principios de eficacia y eficiencia administrativas”, en La
Administración del Estado de Chile, decenio 1990-2000, Editorial Jurídica Conosur,
Santiago, 2000, p. 7.
76
BOLOÑA KELLY, Germán: Organización administrativa, Editorial Legal Publishing,
77
CAMACHO, Gladys, Op. cit., p. 18.
78
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Op. cit., p. 455.
79
CAMACHO, Gladys, Op. cit., pp.19-20.
27
vinculados a la “promoción del bien común”. Así, esta norma expresa la pretensión de una
concreta situación jurídica, que no es otra que la realización del fomento del bien común,
atendiendo a través de los servicios públicos, las necesidades públicas de forma permanente e
impulsando, a su vez, el desarrollo del país; situación que es de este modo, jurídicamente
necesaria.  
b) No obstante que el mandato imperativo de la norma contenida en el artículo 3º de la Ley

N° 18.575, que exige la materialización de la actuación administrativa acorde con los
principios de eficacia y eficiencia, no está de ningún modo establecido de una manera
condicionada, considera que existen dos requisitos, necesarios para garantizar la operatividad
de la norma:
1) La determinación de los objetivos que debe cumplir la Administración en cada caso a fin
de promover el bien común.
2) La dotación de los medios suficientes para el cumplimiento de los objetivos

preestablecidos de modo de garantizar la “atención de las necesidades públicas en forma
continua y permanente y el fomento del desarrollo del país”
Si bien los principios de eficiencia y eficacia no se encuentran definidos en la LOCBGAE, el

artículo 5º de la misma otorga a las autoridades y funcionarios (de la Administración del
Estado) el deber de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por
el debido cumplimiento de la función pública, en este sentido, este artículo es muy importante
porque impone el deber de eficiencia a la autoridades y funcionarios, y ya no se encuentra
establecido como principio general que rige sólo a la Administración como ente
personalizado o sistema organizativo.
La eficacia administrativa determina que el ejercicio de las competencias que se le confieren a

la Administración sólo es legítimo cuando se sujeta a la finalidad prevista por la ley, la cual es
satisfacer necesidades públicas de manera permanente y, en consecuencia, eficientemente. Es
decir, no basta con que se le atribuya poderes a un órgano, también es relevante determinar
que el ejercicio de estos sea legítimo.
Al reconocer jurídicamente estos principios y mostrada su relevancia es que se puede afirmar

que no basta ahora al Estado y, en especial, a la Administración, legitimarse sólo por los
mecanismos democráticos, ni en un supuesto poder general sobre los demás ciudadanos
atribuido por el ordenamiento legal, sino que requiere justificarse en la materialización de su
función particular, y que ésta se realice con una adecuada utilización de los medios puestos a
28
su disposición80.
En otras palabras se espera que el Estado y, particularmente, la Administración, no sólo

resuelva los problemas sino que lo haga oportunamente y con atención a un racional uso de
los recursos, es decir, que realice con eficacia y eficiencia su labor.
Como queda de manifiesto, los principios de eficiencia y eficacia, y los demás reconocidos en
la LOCBGAE, se relacionan estrechamente con la peculiar labor que cumple la
Administración del Estado.
La Administración es un órgano público con potestades. En este sentido, se ha caracterizado a

la Administración como el poder público direccionado para lograr la efectividad del orden
constitucional, en consecuencia, es válido atribuirle los mismos objetivos que al Estado81, esto
ocurre con la función del Estado establecida en el artículo 1º inciso 4º CPR (“El estado está al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”), de la cual se
infiere que el Estado no puede mantenerse imparcial ante la desigualdad de las personas, lo
que conlleva a ampliar la idea tradicional de la Administración que se limitaba al respeto de la
legalidad, pasando a la idea de una Administración activa. Esta idea queda de manifiesto en el
artículo 3° de la Ley N° 18.575, que traslada el deber constitucional del Estado contenido en
el inciso cuarto del artículo 1º de la Carta Política y se lo atribuye a la Administración,
disponiendo además una obligación específica para la consecución del bien común:
“La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es

promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que
le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”.
En definitiva, en atención a la finalidad que se impone al Estado en el artículo 1º de la Carta

Fundamental, que se replica para la Administración del Estado en el artículo tercero de la
LOCBGAE, es que nacen obligaciones y derechos específicos para la Administración, y para
las jefaturas y autoridades administrativas, para cuyo cumplimiento se la ha dotado de
potestades, las cuales como se mencionó, son necesarias para que cumpla esta finalidad de
manera eficiente y eficaz.
80
CAMACHO, Gladys: “Los principios de eficacia y eficiencia administrativas”, en La
81
CAMACHO, Gladys: “Las directrices constitucionales para la administracion pública”, en
Revista de derecho público, Universidad de Chile, Vol. 67, 2005, p. 373.
29
3. Atribución de competencias a las jefaturas y autoridades de los servicios públicos de
la Administración del Estado
Así como se atribuyen obligaciones y derechos para la Administración, entes administrativos

y administrados, se confieren potestades a la Administración, especialmente, a las autoridades
y jefaturas para que cumplan sus deberes y, en definitiva, se logren o alcancen los objetivos
previstos.
El Legislador no ha determinado el alcance de la expresión autoridades del servicio,

limitándose a señalar que jefe superior es el funcionario de más alta jerarquía dentro del
respectivo organismo (art. 31 LOCGAE), por lo que, la Contraloría General de la República82
ha determinado que el vocablo jefe tiene un carácter genérico y designa, dentro de la
Administración, a cualquier funcionario que tiene responsabilidades de dirección y
fiscalización sobre un determinado número de empleados o dependientes suyos en un servicio
de la Administración del Estado83. A su vez, jefe superior de servicio es el funcionario que
tiene la tuición superior y la vigilancia del servicio público que dirige84.
Con esta aclaración, corresponde revisar las atribuciones del jefe superior de servicio,
reguladas en el artículo 31 LOCBGAE. Dicho artículo dispone:
“Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior denominado Director, quien será
el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley
podrá, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominación distinta.
A los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente
servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y
desempeñar las demás funciones que la ley les asigne”.
Para comenzar, se indicará el significado de algunas de las funciones y atribuciones

mencionadas en el artículo citado. El DRAE señala que organizar es establecer o reformar
algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados, define dirigir como
encaminar la intención y las operaciones a determinado fin; y determina la palabra
administrar como la acción de gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y
sobre las personas que lo habitan; y dicha palabra como sinónimo de dirigir.
Estas funciones y atribuciones se relacionan estrechamente entre sí, con miras a la

consecución de un fin específico y especial al que es llamada la Administración. El citado
artículo no señala los poderes específicos que comprenden estas funciones y atribuciones, lo
que otorga una mayor flexibilidad y discrecionalidad a las autoridades y jefaturas.
82
Dictamen Nº 45.537 de 1980, CCGR.
83
Dictamen Nº 6.611 de 1974, CGR.
84
Dictamen Nº 64.748 de 1961 CGR.
30
De igual modo resulta útil y muchas veces conveniente dilucidar qué poderes tienen por regla
general las autoridades y jefaturas y qué materias se excluyen del ámbito de competencia del
Presidente de la República, todo lo cual puede por supuesto ser modificado por las respectivas
leyes de cada servicio público. Para ello, se revisará qué contempla la organización y la
estructura interna de un servicio público, con el fin de determinar cómo se materializan y qué
sujetos intervienen en éstas.
¿Qué contempla la organización y la estructura interna?
La creación, supresión, y determinación de las funciones y atribuciones de un servicio público

son materia de ley, de iniciativa exclusiva del PDR, en virtud del artículo 65 inciso 4º Nº 2
CPR, en concordancia con el artículo 63 Nº 14 CPR.
Los Fondos o Recursos son los elementos principales para que un servicio funcione. Los
recursos o bienes que permiten financiar la acción de los servicios públicos son distintos,
según su naturaleza. Así, los servicios que integran la Administración Pública propiamente tal
se financian con recursos fiscales que figuran necesariamente en el presupuesto anual de la
Nación. Los servicios públicos autónomos, se financian con recursos globales y leyes
especiales85.
Estos recursos se obtienen o adquieren mediante procedimientos de derecho privado o de

derecho público, tales como los impuestos, en general.
Además de los recursos, es de suma importancia la Dotación. La dotación es el conjunto de

personas asignadas a un servicio público, en general a toda la Administración del Estado.
Tiene que estar determinada por ley, por cuanto constituye parte de la organización básica de
un servicio público86.
Un servicio público también requiere de un régimen jurídico especial, que es el conjunto de

disposiciones legales y reglamentarias que dictan los Poderes del Estado cuando comprenden
que una determinada necesidad general debe satisfacerse mediante un servicio público. Se
trata generalmente de un régimen de derecho público. Los servicios públicos sólo pueden
tener origen legal, pero la ley que crea el servicio puede ser reglamentada por el Poder
Administrativo, constituyendo ambos el régimen legal del servicio público. Este régimen
legal determinará las atribuciones del servicio, los bienes de que dispondrá y el régimen a que
quedará sujeto su personal87.
Por supuesto un servicio público necesita una organización básica, la cual es materia de LOC
en virtud del artículo 38 CPR.
85
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. IV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp.70-71.
86
Id., p.101.
87
Id., p.72.
31
A la vez un servicio público consta de una organización “no básica”, la cual corresponde
regular, por regla general, a la autoridad máxima del servicio. Más adelante se analizará con
más detalle qué materias comprende esta organización.
Para determinar realmente si al jefe superior le corresponde regular o no una determinada

materia, primero hay que revisar la ley orgánica del servicio determinado, si no dice nada, se
debe recurrir a las reglas generales, para lo cual en primer lugar hay que ver las características
del servicio; por ejemplo, si es uno centralizado, descentralizado o autónomo
constitucionalmente, etc.
En términos generales, se puede decir que respecto de los servicios descentralizados el PDR
sólo está facultado para nombrar a algunas autoridades o intervenir en los actos más
importantes, estando dicha facultad siempre determinada por ley. Sus atribuciones serán en
cualquier caso muy restringidas, por lo que por regla general quién tenga conferida las
mayores atribuciones será el jefe superior del servicio, quien tendrá, además, todas las
facultades inherentes a la jefaturas.
En relación a los servicios centralizados, la cuestión es un poco más compleja, por cuanto el
PDR es la autoridad máxima de la Administración del Estado y, además, tiene potestad
reglamentaria autónoma, por lo que puede regular diversas materias relacionadas con los
servicios públicos.
Las materias excluidas de la competencia del Presidente de la República, son atribuciones que
quedan radicadas en las autoridades y jefaturas administrativas, por regla general. Se pueden
mencionar como facultades específicas de los jerarcas, por ejemplo, la resolución de
contiendas de competencia (como menciona el artículo 39 LOCBGAE), facultades
disciplinarias, que comprenden dar órdenes y sancionar a los subalternos, entre otras.
En términos generales, estas autoridades están conferidas de poderes jerárquicos inherentes a

una jefatura o autoridad. Según Soto Kloss88, todos los jerarcas de los distintos organismos o
entidades que conforman la Administración están atribuidos de un poder jerárquico pleno, con
el objeto de dirigir sus servicios, que comprende el poder de nominación, poder normativo,
poder de control y poder disciplinario. Asimismo señala que el Presidente de la República
está atribuido de este mismo poder (poder jerárquico pleno) por la CPR, respecto de la
Administración Centralizada. Este poder inherente a la jerarquía administrativa,
específicamente, respecto de las jefaturas y autoridades comprende:
El poder de nominación, que se refiere a la potestad de nombrar a ciertos funcionarios de la

Administración. Respecto de las autoridades y jefaturas de los servicios públicos, el artículo 7
del Estatuto Administrativo determina que los jefes superiores de los servicios, los
subdirectores, los directores regionales o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o
88
del Estado)”, en Revista Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 21, 2008, p. 86.
32
superiores89, cualquiera sea su denominación, son de exclusiva confianza de la autoridad
facultada para efectuar el nombramiento. Como contrapartida, el artículo 8 establece que los
cargos de jefes de departamento y los de niveles jerárquicos equivalentes de ministerios y
servicios públicos serán de carrera; en consecuencia, la provisión de estos cargos se hará
mediante concursos.
El poder jerárquico pleno consta también de un poder normativo, el cual se refiere -en
general-al poder jurídico inherente a todo jerarca que consiste en normar la actividad de sus
dependientes o subordinados. Este poder, está sujeto a la CPR y a las normas dictadas
conforme a ella (art. 6º CPR) y su ejercicio debe adecuarse al principio de juricidad, ya que de
lo contrario será nulo (en concordancia con el artículo 7º CPR). Como se señaló, el PDR es
titular de la potestad reglamentaria autónoma, por la cual está facultado para dictar
reglamentos en toda materia que no sea propia de ley y, además, como se mencionó, es el
supremo jerarca de la Administración (artículo 24 CPR); en consecuencia, el poder que se
otorga al Presidente de la República es amplísimo, pero se entiende que no puede ejercer
dicha potestad respecto de materias que por ley hayan sido conferidas específicamente a la
autoridad del servicio. Asimismo, las jefaturas y autoridades pueden ejercer este poder,
respecto del ámbito de su competencia delimitado por la ley que crea el servicio y, además,
respecto de cuestiones menores, de carácter administrativo, en cuanto sean necesarias para
que el servicio funcione. De esta manera, se reserva un campo de acción a la autoridad
respecto de cuestiones cotidianas, las cuales no resultaría operativo que regule el Presidente.
El poder de las autoridades y jefaturas conlleva un poder de control, inherente a quién está
atribuido del poder jerárquico, ya que quien dirige una organización ha de tener la posibilidad
de comprobar si las órdenes dadas se han ejecutado o cumplido. Este poder respecto de las
autoridades y jefaturas está contemplado en el artículo 11 de la LOCBGAE: “Las
autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que
corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y

objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones”.
En este artículo, se consagra el control jerárquico permanente, que se relaciona directamente

con los principios de eficiencia y eficacia, ya revisados, que rigen la Administración y se
extiende, obviamente, a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, por las características
inherentes de la Administración y su especial objetivo y finalidad.
89
Para comprender los niveles jerárquicos, debe tenerse en cuenta diversos artículos de la
LOCBGAE, que determinan la organización básica interna de los servicios públicos y los
Ministerios, en especial, artículos 31, 32, y 33 LOCBGAE.
33
Esta facultad de control, especialmente el control jerárquico, no es sólo un poder, sino
también un deber, de acuerdo con el artículo 64 letra A del estatuto administrativo, que
establece como obligación especial de las autoridades y jefaturas “Ejercer un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de
su dependencia […]”
Al respecto, la doctrina del derecho administrativo90, al clasificar las distintas modalidades

que presenta el sistema de control sobre los actos de la Administración, distingue, entre otras
clasificaciones, la existencia de un control interno y de un control externo, pudiendo uno y
otro, a su vez, ser tanto de legalidad como de mérito, oportunidad o conveniencia.
Puede afirmarse que ambas normas citadas regulan procedimientos integradores de un control
interno, tanto en sus fases de control de legalidad como de mérito.
El control externo, pero limitado sólo a su fase de legalidad, se encuentra conferido por
mandato de la CPR a la CGR (arts. 87 y 88) y reiterado en diversas disposiciones de su ley
orgánica (Ley 10.336).
Por último, el poder jerárquico abarca un poder disciplinario, a través del cual el jerarca
disciplina u ordena el actuar de sus dependientes. Este poder respecto de las autoridades y
jefaturas está atribuido por ley y adopta una forma peculiar, por cuanto se reduce a ordenar la
instrucción de un procedimiento disciplinario, a designar al funcionario que lo ha de instruir
-denominado fiscal- y a decidir la absolución, la sanción del o los inculpados o el
correspondiente sobreseimiento (título V, artículos 119 y siguientes Estatuto Administrativo).
Se debe tener presente que el ejercicio del poder jerárquico disciplinario es delegable
solamente en cuanto la ley así lo disponga, existiendo ocasiones en que la ley lo prohíbe, por
ejemplo, en el artículo 53 letra J de la Ley 18.695, respecto de los alcaldes.
90
SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp. 200-201.
34
Conclusiones
Si bien las competencias normativas parecen tener una distribución adecuada, lo cierto es que
respecto de la ley, y específicamente el artículo 63 Nº 20 CPR ha dado lugar a innumerables
interpretaciones. Sin embargo, debe llegarse a la conclusión que si bien dicho numeral está
redactado en términos amplios, para el Legislador las bases esenciales de un ordenamiento
constituyen un límite, ya que de lo contrario, se cercenaría la potestad reglamentaria del PDR
establecida en la CPR.
En relación al artículo 38 CPR, la exigencia de una LOC que determine la organización

básica de la Administración, se puede decir que también se trata de un precepto amplio, con
un término genérico que comprende no sólo un sentido. En este caso, corresponde atender al
significado natural y obvio de la palabra “básico”, que debe interpretarse como el sustento o
apoyo fundamental de una cosa, que en el caso de la Administración comprende la estructura
y organización interna de los ministerios y servicios públicos, la descentralización y
desconcentración y, finalmente, la determinación de los cargos de exclusiva confianza.
Si bien el uso de estos conceptos genéricos, o en algunos casos indeterminados, atenta contra
la seguridad jurídica, su uso es necesario para la eficiencia y eficacia de la labor que cumple
la Administración. Así también las potestades discrecionales son una necesidad impuesta por
razones de dinamismo, oportunidad, eficiencia y/o eficacia en el cumplimiento del rol
instrumental de la Administración y su ejercicio tiene límites, pues deben ejercerse conforme
a derecho.
Del análisis de la atribución de competencias en materia administrativa entre el PDR y las

jefaturas y autoridades administrativas, puede establecerse de manera general el siguiente
esquema:
Al PDR, respecto de los servicios públicos descentralizados, sólo se le confiere potestad para
nombrar y remover al jefe superior del servicio y para pronunciarse sobre los actos
administrativos más importantes.
En relación a los servicios públicos centralizados, al Jefe de Estado se le atribuye un poder
jerárquico pleno, pero al mismo tiempo limitado, por cuanto respecto del poder de
nominación sólo puede ejercerlo con los jefes superiores, en virtud de los artículos 7º Estatuto
Administrativo, y 40 LOCBGAE. El poder normativo del PDR, si bien es amplio en virtud
del artículo 32 Nº 6, no puede extenderse a materias de competencia exclusiva del jefe
superior del servicio determinadas por la ley, ni a cuestiones menores por razones de
eficiencia y eficacia. El poder de control del PDR, respecto a los servicios centralizados, se
evidencia en que dichos servicios se financian con recursos fiscales que figuran en la Ley de
presupuesto anual de la Nación.
Finalmente, el poder disciplinario del PDR se ejerce respecto de sus dependientes directos.
35
A las autoridades y jefaturas se les confiere un poder de nominación determinado y limitado
por ley (artículo 7º Estatuto Administrativo) sólo respecto de ciertos funcionarios; de un
poder normativo inherente en asuntos administrativos y cotidianos, con el objeto de velar por
el buen funcionamiento del servicio, y de materias expresamente señaladas en la ley que crea
el servicio; de un poder disciplinario restringido, por cuanto se limita a ordenar la instrucción
de un procedimiento disciplinario, designar al funcionario que lo ha de instruir y a decidir
sobre la absolución o sanción aplicable (art. 115 y siguientes Estatuto Administrativo), y de
un poder de vigilancia o control inherente a una autoridad, que se manifiesta en el deber de
ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento del servicio y de la actuación del
personal de su dependencia.
36
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en Revista de derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 32, 2009, pp. 431-
432.
37
18. CORDERO, Eduardo: “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”, en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, año 17, Nº1, 2010, p. 22 y p. 32.
19. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel: “Antecedentes históricos y jurisprudenciales acerca de la
potestad reglamentaria autónoma”, en ARANCIBIA, Jaime y MARTÍNEZ, José Ignacio (Coord.):
La primacía de la persona: Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Editorial
Legal Publishing, Santiago, 2009, pp. 751-753.
20. GARAY, Alberto: “La enseñanza del caso “Marbury vs Mdison”, en Academia Revista
sobre enseñanza del derecho, año 7, Nº 13, 2009, pp. 121-136.
21. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Derecho
Administrativo, T. I., Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 98 y pp. 441-455.
22. GARCÍA, Gonzalo: “La reserva legal de los derechos constitucionales: ¿Poder legislativo
contra la administración?”, Tesis de postgrado, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago, 1996, p. 266.
23. JEZE, Gastón: Principios generales del derecho administrativo, T. II, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1949, p.105.
24. PANTOJA, Rolando: “La organización de la Administración del Estado”, en Revista
Gobierno y Administración del Estado, año VIII, Nº 87, 2000, p.140.
25. PIERRY, Pedro: “La Administración del Estado en la Constitución Política”, en Revista
de derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 10, 1986, p. 425.
26. PONCE DE LEÓN, Sandra: “El principio de juricidad administrativa frente a los derechos
públicos subjetivos”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Año LXVI, Nº 203,
1998, pp. 395-396.
27. RAJEVIC, Enrique: “La potestad organizatoria en el derecho chileno: teoría y práctica”,
en CORDERO, Eduardo (Coord.): Estudios sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado: Actas de las Terceras Jornadas de Derecho
Administrativo, Editorial Universidad de Antofagasta, Antofagasta, 2008, pp. 195-196, y pp.
180-190.
28. RIBERA, Teodoro: “Reserva legal, potestad reglamentaria y Constitución de 1980”, en
Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Vol. 63, 2001, p.480.
29. SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. I, Editorial
30. SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp.200-201.
31. SILVA CIMMA, Enrique: Derecho administrativo chileno y comparado, T. IV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp.70-83 y p.123.
32. SOTO KLOSS, Eduardo: “La jerarquía (un principio básico de la organización
administrativa del Estado)”, en Revista Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 21,
2008, pp. 82-84 y pp. 86-88.
33. SOTO KLOSS, Eduardo: “Ley y reglamento: sus relaciones en el derecho chileno”, en
Revista Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, Nº 3, 1999, p.40.
34. TAPIA, Jorge: “Norma de clausura, ley de bases y delegaciones y facultades legislativas”,
en A.A.V.V.: Trabajos y conclusiones. Cuartas Jornadas de Derecho Público, Editorial
38

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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Competencias normativas y potestad organizativa de la Administración del

ISABELLA DA FORNO MUÑOZ

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y

PROFESOR PATROCINANTE: JAVIER MILLAR S.

CAPÍTULO 1: COMPETENCIAS NORMATIVAS......................................................................................... 5

I. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO NORMA FUNDAMENTAL Y COMO FUENTE DE COMPETENCIAS

1. Discusión e importancia de la supremacía constitucional……………………………………………………….5

2. CPR como fuente de potestades normativas .............................................................................. 7

2.1. Reserva legal…………………………………………………………………………………………………………………….7

2.2. Potestad reglamentaria del PDR……………………………………………………………………………………….8

CAPÍTULO 2: POTESTAD ORGANIZATIVA ............................................................................................. 13

I. ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS POR LA CPR ........................................................................................... 13

1. Al Presidente de la República .................................................................................................... 13

2.1 Artículo 63 Nº 20 CPR……………………………………………………………………………………………………. 13

2.2 Artículo 65, inciso 4º Nº 2 CPR………………………………………………………………………………………. 17

2.3 Artículo 38, inciso 1º CPR……………………………………………………………………………………………….18

II. ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS POR EL LEGISLADOR AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ………………………………..21

III. ATRIBUCIÓN DIRECTA DE COMPETENCIAS A LA ADMINISTRACIÓN………………..…………………………………………..23

1. Técnica de atribución legal de potestades…………………………………………………………………………….24

2. Principios de eficiencia y eficacia que rigen a la Administración……………………………………………26

3. Atribución de competencias a las jefaturas y autoridades de los servicios públicos de la

Teniendo lo recién expuesto en consideración, se revisará la asignación y limitación de

Lo que se trata de dilucidar en definitiva, es qué materias quedan excluidas de la competencia

Este trabajo se dividirá en dos grandes capítulos:

El primero, sobre competencias normativas, que contemplará lo relacionado con esta

El segundo capítulo, versa directamente sobre la potestad organizativa respecto de los

I. Constitución Política de la República como norma fundamental y como fuente de

1. Discusión e importancia de la supremacía constitucional.

En Chile, antes de la Constitución Política de la República de 1980 la doctrina chilena

Por principio de legalidad –o principio de juricidad en un senitido amplio- debe

En este sentido, también interpreta Hugo Caldera24, la potestad reglamentaria de

Dentro de las posturas menos restrictivas o no restrictivas, se encuentra la de Silva

Finalmente, para determinar el grado de intervención del reglamento, la doctrina

Dichos criterios no son excluyentes, pudiendo ser utilizados conjunta o

Entonces, respecto de la relación entre la potestad reglamentaria del PDR y las

I. Atribución de competencias por la CPR.

Artículo 63.- Sólo son materias de ley:

Este numeral, ha suscitado los mayores problemas interpretativos y de competencia respecto

En definitiva, el Legislador al regular las bases esenciales de un ordenamiento jurídico debe

Para otros autores34, se trataría de una norma de competencia atributiva no

2.2 ARTÍCULO 65, INCISO 4º Nº 2 CPR

2.3 ARTÍCULO 38 INCISO 1º CPR

II. Atribución de competencias por el Legislador al Presidente de la República.

Para definir el ámbito de regulación del Presidente como autoridad máxima de la

Específicamente, se ha determinado60 que la supervigilancia que se atribuye al PDR no

Por último, el Presidente tampoco conserva, respecto de los servicios descentralizados, el

III. Atribución directa de competencias a la Administración.

La estructura y organización de la Administración del Estado, o Administración Pública, se

Entre ellos, se pueden citar los siguientes:

■ Artículo 24, que confiere al Presidente de la República el gobierno y la administración

■ Artículo 67, sobre Ley de Presupuesto.

El principio de legalidad de la Administración, como sujeción al ordenamiento jurídico en

Ahora bien, el estudio de los poderes o potestades que el ordenamiento confiere a la

Además del inconveniente de la nomenclatura, se debe insistir en el carácter residual de la

2. Principios de eficiencia y eficacia que rigen a la Administración

La LOCBGAE enumera una serie de principios que rigen a la Administración: “La

En efecto, como afirma Gladys Camacho77, a los principios de eficacia y eficiencia de la

Del reconocimiento normativo de los principios de eficacia y eficiencia en el artículo 3° de la

a) La eficacia y eficiencia de la Administración pública se constituyen a partir de su

b) No obstante que el mandato imperativo de la norma contenida en el artículo 3º de la Ley

2) La dotación de los medios suficientes para el cumplimiento de los objetivos