CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Bogotá, D.C., 08 de Septiembre de 2003.

Concepto No. 2415

Doctor
SERGIO TORO
Gerente General
Risk Publicidad
sergio.toro@risk.com.co

Asunto: Obligación pago recursos parafiscales.- Ley 789 de 2002.

Respetado Doctor Toro:

1-ANTECEDENTES

Conocemos su consulta enviada vía e-mail el jueves 17 de julio de 2003 y recibida por
esta oficina el 25 de agosto del mismo año, en la cual pregunta de una parte lo
relacionado con la presentación como contratista de pagos parafiscales, y de otra parte el
efecto que sobre lo anterior puede tener la Resolución 5339 de 2002.

2- CONSIDERACIONES JURÍDICAS

2.1 En relación con la primera parte de su consulta, hay que señalar que la Ley 789 de
2002, expedida con la finalidad de "apoyar el empleo y ampliar la protección social y se
modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo", creó algunas medidas
para el control a la evasión de recursos parafiscales que inciden en los requisitos
necesarios para la Contratación Estatal.

En primer lugar, hay que resaltar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543
de mayo 23 de 2001 explicó la naturaleza de los recursos parafiscales y aclara que;

"En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento

para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que
se maneja por fuera del presupuesto —aunque en ocasiones se registre en él— afecto a
una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en
beneficio del propio grupo gravado. Bajo la administración, según razones de
conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un
ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero
no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a
través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley. Las
ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre
también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las
contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones
fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en
los beneficiarios potenciales y en la
determinación de los sujetos gravados".

2.2 También, hay que tener en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo, consagra
algunos aportes respecto de las Obligaciones Periódicas de los Empleadores, como son:

1. Cajas de compensación familiar: Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores
permanentes deben pagar dentro de los diez primeros días de cada mes una suma
equivalente al 9% del monto de sus respectivas nóminas a la caja de compensación
familiar a la cual se hayan afiliado. El 4% de este aporte se destina por tales entidades al
pago del subsidio familiar. Un 3% se destina al ICBF y el 2% restante al SENA. El pago
oportuno de estos aportes es requisito indispensable para que las sumas canceladas y los
pagos por concepto de salarios sean tenidas en cuenta para efectos tributarios como
deducciones.

2. SENA: Del 9% que el empleador entrega a la caja de compensación familiar, el 2% se

gira al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, dentro de los veinte primeros días del
mes siguiente a aquél en que se hubiera recibido el aporte. El incumplimiento de esta
obligación tiene repercusiones en el terreno fiscal, por cuanto las empresas que no
presentan el paz y salvo del SENA no pueden deducir de su renta las sumas pagadas por
concepto de
aportes.

3. Industria de la construcción: Los empleadores de la industria de la construcción deben

aportar el subsidio familiar y SENA conforme al régimen previsto en la Ley 21 de 1982. En
consecuencia, los aportes deben hacerse a través de las cajas de compensación y su
monto equivale al 9% de la nómina mensual de salarios.

4. ICBF: Retención sobre ingresos de asalariados Todos los empleadores, sin importar su
capital, deberán pagar una suma equivalente al 3% de su nómina mensual al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Este porcentaje se calculará sobre lo pagado
por concepto de salarios conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, bien
sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. Deben incluirse los salarios pagados
en
moneda extranjera.

Las sumas correspondientes deberán pagarse por mensualidades vencidas dentro de los
diez (10) primeros días del mes siguiente a aquél en que se causa la obligación, por
conducto de las cajas de compensación familiar.

5. Seguridad social: Todo empleador se encuentra obligado a afiliar a sus trabajadores al

sistema de seguridad social integral y aportar proporcionalmente para la financiación de
los riesgos con que el sistema ampara a la población afiliada. El incumplimiento de esta
obligación impide a los trabajadores hacer uso de los servicios que presta el sistema y el
empleador queda entonces obligado a cubrir los riesgos.

2.3 Por otra parte, es pertinente resaltar las características de los recursos parafiscales
mencionados en Sentencia C-152 de 1997, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía:

"Según la Constitución y la ley orgánica de presupuesto, y de conformidad con

la jurisprudencia de esta Corte, las características esenciales de las
contribuciones parafiscales son:

1. Obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en

ejercicio del poder coercitivo del Estado.

2. Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico.

3. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector

económico que las tributa.

4. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a

favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa.

5. El manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales

pueden hacerse por personas jurídicas de derecho privado (generalmente
asociaciones gremiales), en virtud de contrato celebrado con la Nación, de
conformidad con la ley que crea las contribuciones, o "por los órganos que
forman parte del presupuesto general de la Nación".

6. El control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales.

Para que se inviertan de conformidad con las normas que las crean corresponde a la
Contraloría General de la República.
7. Las contribuciones parafiscales son excepcionales. Así lo consagra el numeral 12 del
artículo 150 al facultar al Congreso para establecer "excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley".

2.4. Ahora bien, con relación a la Ley 789 de 2002, deberá tenerse en cuenta lo estipulado
en su artículo 50 que reza:

“La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contraten de

cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para e efecto, del
cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud,
riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a
ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán
verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a
los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación
entre
el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la

Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la
liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas
con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de
los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación
expedida por el revisor fiscal, cuando éste exista de acuerdo con los requerimientos de
ley, o por el representante lega! durante un lapso equivalente al que exija el respectivo
régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso
no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento
en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los
pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable
acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la
verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.
Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o
Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud
y pensiones.
Parágrafo 1o. Las autoridades de impuestos deberán disponer lo pertinente a efectos de
que dentro de la declaración de renta que deba ser presentada, a partir del año 2003 se
establezca un renglón que discrimine los pagos al sistema de segundad social en salud,
pensiones, riesgos profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y Cajas de Compensación.

Parágrafo 2o- Será causal de terminación unilateral de los contratos que celebren las
Entidades públicas con personas jurídicas particulares, cuando se compruebe la evasión
en el pago total o parcial de aportes por parte del contratista durante la ejecución del
contrato frente a los sistemas de salud pensiones, riesgos profesionales y aportes al
Servicio Nacional de Aprendizaje Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de
Compensación Familiar.
Se podrá enervar la causal, mediante el pago de los recursos dejados de cubrir.
incrementados con los correspondientes intereses de mora dentro de los cinco
(5) días siguientes a su notificación.
Parágrafo 3o. Para realizar inscripción, modificación, actualización o renovación las
Cámaras de Comercio deberán exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones en
forma oportuna y completa con el Sistema de Segundad Social en Salud. Pensiones y
Riesgos Laborales y cuando sea del caso los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje,
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar".

De la lectura del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, se deduce que los obligados al pago
de los recursos parafiscales son:

1. El particular contratista respecto de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos
profesionales, pensiones, aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello
hubiere lugar, para la celebración, renovación o liquidación de contratos de cualquier
naturaleza con entidades
del sector público.

2. Las personas jurídicas respecto de sus empleados, con los sistemas de salud, riesgos
profesionales, pensiones, aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de Aprendizaje, para la
celebración, renovación o liquidación de contratos de cualquier naturaleza con entidades
del sector público.

3. Así mismo, en relación a sus empleados (personas jurídicas), deberá estar al día con
los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones, aportes a las cajas de
compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de
Aprendizaje para la presentación de ofertas dentro de un proceso de Contratación Estatal.
4. Vemos entonces, que el pago oportuno de estos aportes por parte del particular
contratista y de las personas jurídicas, deberá ser verificado por cuenta de la Entidad
Pública contratante.

2.5 En relación con la segunda parte de su consulta, en la cual pregunta sobre los efectos
de la Resolución 5339 de 2002 en el tema anteriormente tratado, le aclaramos que el
Sistema de Información para la Vigilancia en la Contratación Estatal, SICE, creado por la
Ley 598 de 18 de julio de 2000. Tiene como finalidad la transparencia y la publicidad de la
contratación
pública y está destinado a ofrecer información real y actualizada de los procesos de
contratación estatal. Por lo tanto, no existe relación ni incidencia alguna entre lo
consagrado en la Ley 789 de 2002 sobre recursos parafiscales y el SICE.

En todo caso, aprovechamos la oportunidad para comentarle que la Oficina

Jurídica de la Contraloría General de la República no es la competente para
responder las inquietudes referentes al SICE; y se le informa para
posteriores consultas que el Cali Center del SICE en Bogotá es: 6500825-
6500875. Y a nivel Nacional: 019001117423.

Es de mérito señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora,
de conformidad con el artículo 43 del Decreto 0267 de 22 de febrero de 2000, el presente
concepto no compromete su responsabilidad, ni será de obligatorio cumplimiento o
ejecución en consonancia con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
(Decreto 01 de 1984).

Cordial saludo,

IVAN DARIO GOMEZ LEE

Director Oficina Jurídica