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ZULLY VANESSA DÍAZ BLANCO

DIEGO FLOREZ (PON TODO TU NOMBRE PORQUE NO ME LO SÉ JAJAJA)

IUSNATURALISMO VS. IUSPOSITIVISMO


(UN ALEGATO IUSNATURALISTA)

INTRODUCCIÓN

En éste texto podemos apreciar uno de los más grandes debates, no sólo del mundo
sino también a manera personal en cada uno, esto es si existe alguno otro Derecho
diferente al emanado por las autoridades. Donde según Robert Alexy a través de
estos apasionados y a veces violentos debates podemos observar como “el
problema central de la polémica acerca del concepto de derecho es la relación entre
derecho y moral. A pesar de una discusión de más de dos mil años, sigue existiendo
dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista”. En este constante debate
es importante que ambas partes “paren orejas” a la opinión de su contraparte pues
aquí prevalece la búsqueda de la verdad, la veracidad, la inteligibilidad y la
corrección, por ende es necesario la madurez de las personas que admiten una
verdad práctica, y que confían en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la
comprensión y aceptación de la razón del eventual interlocutor, pues a este inmenso
debate no le hace falta oídos sordos que no deseen escuchar las razones de los
demás para tomar cierta posición, sino personas que indaguen los diferentes
conocimientos y racionalidades de las personas para poder llegar a una
fundamentación lo suficientemente fuerte que respalde su propia opinión.

1. ACTUALIDAD Y CARACTERIZACIÓN DEL IUSPOSITIVISMO


Desde hace algunos 50 años se ha visto casi aceptado el rechazo al iuspositivismo,
aunque muchos autores afirman que este ya puede estar cerca de su extinción,
pues a través de los años se ha podido apreciar el constante cambio del
Iuspositivismo a opciones que diluyen su identidad con el auxilio de llamarse “sui
generis” o con los prefijos “post” o “neo”. Existen actualmente ciertos temas del
mundo jurídico actual que le han traído cierta dificultad al iuspositivismo sobre el
iusnaturalismo, algunos de estos son los derechos humanos fundamentales, el
principalismo jurídico, la creación judicial, el consenso del derecho o su
constitucionalización, la globalización jurídica, la imprescriptibilidad de ciertos
delitos, la objeción de conciencia, etc.
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Ahora vamos a indagar sobre las diversas teorías del iuspositivismo jurídico para
hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teoría
iuspositivista:
a. Positivismo ideológico: Esta teoría identificaba a la justicia o a la moral con
el derecho positivo y exigía una actitud de obediencia dogmática. Hoy resulta
muy difícil de encontrar adherentes a dicha versión iuspositivista pues dicha
teoría solía encerrar peligrosas consecuencias prácticas
b. Positivismo teórico o formalismo jurídico: Esta teoría se apoyaba en una
visión del derecho como manifestación de la voluntad del Poder Legislativo y
en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada
y de aplicación rigurosamente silogística a todo problema jurídico. Esta teoría
fue durante un tiempo exitosa y predominante, pero después de la segunda
guerra sufrió un rechazo que ahora predomina entre los operadores del
derecho y la práctica jurídica
c. Positivismo metodológico o conceptual: Esta teoría se puede definir según la
“tesis de la fuente social del derecho” la cual dice que lo que es y lo que no
es derecho es una cuestión de hechos sociales por lo tanto cualquier
contenido puede ser Derecho. Por lo tanto, el derecho que “es” puede y debe
ser cuidadosamente distinguido del derecho que “debe ser”. Esta tesis es
considerada como una identificación mínima suficiente del iuspositivismo.

Según las teorías anteriores podemos asimilar que el núcleo del iuspositivismo
reside en esa tesis de la fuente social del Derecho- La cual encontramos en la
subdivisión C- que sólo admite como derecho aquello que los hombres de esa
histórica sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo
jurídico que se establezca como exigencia o límite insuperable para esas decisiones
o fuentes sociales que crean “totalmente” el derecho.
2. CARACTERIZACIÓN DEL IUSNATURALISMO (O DEL “NO POSITIVISMO
JURÍDICO)
El iusnaturalismo suele ser considerado comúnmente y según varios factores como
el “No-positivismo”.
Ahora vamos a nuevamente a indagar sobre las diversas teorías pero del
iusnaturalismo jurídico para hacer algunas precisiones sobre el alcance que
reconocemos a la teoría iusnaturalista:
a. Las modernas iusfilosofías no-positivistas: Estas teorías se basan en la tesis
de que el derecho no está constituido sólo por lo que así se ha dispuesto por
la sociedad o por sus autoridades, sino que hay “algo” jurídico cognoscible
que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente.
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b. Aquella que distingue entre versiones “sustanciales o materiales” y “formales


o procedimentales”: Son aquellas que se limitan a definir exigencias formales
que resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios
contenidos. Las teorías sustanciales o materiales si bien coinciden en definir
contenidos para el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguir
entre: 1) Posiciones “deontológicas”, las que al definir esas pretensiones
dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer apropiada y
exhaustivamente el fundamento de las mismas; 2) Posiciones “ontológicas”,
las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos objetivos o
absolutos a dichos requerimientos que resultan indisponibles al momento de
crearse positivamente el derecho
c. Por su amplitud: encontramos aquellos iusnaturalismos omnicomprensivos
(típicos de los que predominaron en el siglo XVII y XVIII) y también los
elementales o básicos (predominante en el iusnaturalismo aristotélico-
tomista)
d. Por el método de conocimiento: apriorístico o innato (en tanto previo a toda
experiencia), inmediato o por evidencia (es necesaria la experiencia pero no
el discurso racional porque hay captación inmediata) y mediato (en tanto el
derecho natural o la etnicidad jurídica se devela o se constituye a través de
un método)
e. Por la relación con los derechos humanos: negativistas y receptivos
f. Por el fundamento de la juridicidad indisponible: iusnaturalismo teológico (es
sólo revelado por Dios y captado por la fe), el no positivismo pragmático
(fundado en los presupuestos contra fácticos de los actos de habla) y el
iusnaturalismo aristotélico-tomista (primeros principios de la razón práctica”
o “naturaleza humana y sus inclinaciones”)

3. LA ALTERNATIVA CONTRADICTORIA IUSNATURALISMO O


IUSPOSITIVISMO
Como es lo típico en cualquier debate aparecen los intentos eclécticos que intentan
conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de las alternativas. Previamente
debemos aclarar que si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma
que hay “algo” jurídico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por
ninguna fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que “todo”
el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana,
por ende podemos afirmar que estas teorías son conjuntivamente exhaustivas y
mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relación entre el
derecho puesto y el derecho “no puesto” o juridicidad indisponible.

4. PRECISIONES SOBRE EL IUSNATURALISMO REALISTA CLÁSICO O


ARISTOTÉLICO-TOMISTA
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Ahora vamos a referirnos a aquella teoría cuyas fuentes inspiradores lo constituyen


básicamente las obras de Aristóteles y Tomás de Aquino. Entremos entonces a
explicar algunas de las notas distintivas del iusnaturalismo clásico
a. La definición de Derecho: Para esta escuela puede verse desde diversos
autores: Villey inventará el derecho valiéndose del método proporcionado por
Aristóteles, y diferenciará entre ius naturale, ius gentium e ius civile. Tomás
de Aquino precisará que el derecho en cuanto objeto de la justicia es la
misma cosa justa (ius sive iustum), pero distinguirá el derecho de la ley en
tanto ésta no es propiamente el derecho sino “cierta razón del derecho”
(aliqualis ratio iuris). Con base en estos antecedentes varios autores han
sacado su propia definición de Derecho, entre estos Kalinowski, Graneris,
Olgiati, Massin coinciden en reconocer que el derecho es la “conducta” que
le da al otro o no le saca lo que es suyo por naturaleza o por autoridad
humana; otros han señalado que el derecho es “relación” entre dos o más
personas, y el ya mencionado Villey reconoce como definición primera u
originaria del derecho a la justa proporción de los bienes que se reparten
entre los miembros de una sociedad, y como definición derivada al arte,
profesión o actividad que determina o dilucida lo suyo de cada uno. Pero
como una definición amplia y un poco más completa podemos encontrar la
de Aristoteles el cual señala que el derecho tiene por objeto lo justo o sea lo
debido al otro, de manera que ajustemos o igualemos nuestra conducta a los
títulos del otro, más allá de que eso que le corresponde al acreedor o titular
se le haya conferido por su mera condición de persona humana o por
acuerdos o decisiones autoritativas. En términos estrictamente metafísicos la
escuela bajo estudio ha precisado que la realidad del derecho no es
sustancial –como el hombre- sino accidental o de orden, o sea basada en el
modo en que se encuentra relacionados diferentes elementos que componen
un todo.
b. La analogía en el derecho: Una de las claves para entender el pensamiento
clásico consiste en el reconocimiento de la analogía del ser o la realidad, la
que lógicamente es analogía del concepto y del término. El reconocimiento
de la analogía en el derecho significa que hay distintas realidades que lo
integran pero que no a todas les corresponde por igual ese término derecho,
sino que hay alguna realidad que se constituye en el “primer analogado” en
tanto a ella conviene propia e intrínsecamente el nombre derecho, y a las
restantes realidades “secundarias o derivadas” por su relación con aquella
primera
c. La admisión del derecho injusto: No es extraño encontrar aún hoy autores
iuspositivistas que le atribuyen al realismo jurídico clásico el identificar el
derecho con la justicia, de tal manera que para la escuela sólo lo justo sería
derecho. Probablemente en la incomprensión o el rechazo de la analogía
está la clave de aquella equivocada conclusión.
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d. La juridicidad natural o indisponible: La escuela distingue niveles de


juridicidad natural, y así frente a lo justo o lo adecuado a otro que se puede
conocer de manera directa y clara, o sea un “derecho natural primario”, está
también aquello justo que para conocerlo se requiere de razonamientos,
búsquedas o deducciones, al que se llama “derecho natural secundario o
derivado”. Conforme a esta distinción, el derecho natural no es un bloque
homogéneo sino que admite mayor o menor naturalidad, o sea una vez el
recurso a la analogía.
e. El derecho positivo: El iusnaturalismo clásico actual, al menos en algunos
de sus representantes más importantes, además de preocuparse del
contenido del derecho positivo ha prestado atención y revalorizado los
aspectos procedimentales y técnicos jurídicos, los que en buena medida a
través del derecho moderno se han precisado, revalorizado y difundido. Por
ende, más allá del control de validez que la juridicidad natural o indisponible
ejerce sobre el derecho positivo, éste no se limita a repetir el derecho natural,
sino que cumple la función de historizar y reforzar con la coacción a lo justo
natural, además de completar lo justo en todos aquellos aspectos en que las
alternativas son variadas o nada indica aquella juridicidad natural.
f. El fundamento y conocimiento de la juridicidad natural: Se trata de responder
la pregunta por el fundamento o dónde está y cómo leerlo o conocerlo al
derecho natural. La practicidad del saber es algo variable en intensidad y así
ella aparece debilitada o en su mínima expresión en el plano de los primeros
principios que coinciden con los fines más universales del obrar humano en
cuanto orientado a procurar el bien y la consiguiente felicidad; y también ese
saber alcanzará su máxima practicidad en el plano de las conductas
concretas y contingentes, donde consiguientemente, se encontrará más
debilitada tanto la necesidad como la certeza del mismo. Por supuesto que
la caracterización precedente del saber práctico vale exactamente para el
saber jurídico, dado que éste tiene centralmente por objeto conductas
humanas sociales a las que procura dirigirlas, asesorarlas o valorarlas, y para
ello requiere del recurso a la justicia no sólo particular, sino
fundamentalmente la referida al bien común.
g. Los distintos tipos de saberes jurídicos: El iusnaturalismo clásico frente a las
tentaciones verificadas en la historia del pensamiento por los reductivismos,
reivindica la diversidad y la unidad propia de los diferentes saberes. Aquí
resulta central el papel que se le asigna a la iusfilosofía a los fines de afrontar
problemas tales como: 1) el del concepto del derecho o problema ontológico
jurídico, es decir, qué es el derecho o la pregunta por el “ser” del derecho; 2)
el problema de la justicia, o sea aquello que hace valer al derecho y que
permite distinguir entre el mejor y peor derecho; 3) el problema gnoseológico
jurídico cuyo objeto será dilucidar las características, posibilidades y
especies del saber jurídico, 4) el problema lógico jurídico referido al análisis
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de las estructuras lógicas a las que recurre el derecho y 5) el problema del


lenguaje jurídico o semiótica jurídica.

NUESTRA POSICIÓN PERSONAL:

Si bien consideramos correcto afirmar la posición iuspositivista de que “todo” el


derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana,
subrayamos la palabra “humana”, pues es muy notorio de que existen además de
autoridades humanas, autoridades superiores a esta que también ejercen cierta
coerción sobre el comportamiento y el desarrollo del ser humano en la sociedad. Es
decir, hablamos específicamente de la teoría iusnaturalista teológica que tiene como
principal ponente al fundador de nuestra Universidad, Santo Tomás de Aquino,
quien considera que el derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben
derivarse de este. Esto lo podemos analizar desde el contexto social de nuestro país
que si bien es laico tiene como principal religión la Católica, y si analizamos los
mandamientos estipulados por esta religión y lo asimilamos con nuestra legislación
Colombiana, esta última tiene como base muchas de las prohibiciones expuestas
por la primera. Por ende, podemos concluir que si bien las leyes son creadas,
redactadas, interpretadas y obligadas a ser cumplidas por una autoridad humana,
esta se basa en una religión para definir muchas veces lo que es correcto y lo que
no.